Aportes A La Teoría Comunicacional Del Derecho (TDC)

Gregorio APORTES
Robles Morchón A LA TEORÍA

COMUNICACIONAL
Rubén Alberto DEL DERECHO (TCD),
Duarte Cuadros
FILOSOFÍA DEL DERECHO
EDITORES Y TEORÍA JURÍDICA
Facultad de Filosofía y
Ciencias Humanas
Bogotá D.C.
Gregorio
Robles Morchón
Fundador de la Teoría Comunica-

cional del Derecho (TCD). Doctor en
Gregorio APORTES
Derecho (1975). Profesor Ordinario
de Teoría del Derecho, Filosofía
Robles Morchón A LA TEORÍA
del Derecho y Sociología Jurídica COMUNICACIONAL
en la Universidad de las Islas Rubén Alberto DEL DERECHO (TCD),
Baleares (1983), y de Derecho de
Duarte Cuadros
la Unión Europea en la Universidad FILOSOFÍA DEL DERECHO
Pontificia de Salamanca (1990). Y TEORÍA JURÍDICA
EDITORES
Actualmente Profesor Emérito en el
Programa de Doctorado “Econo-
mía y Derecho” de la Universidad
Camilo José Cela (Madrid) (2018).
Académico de Número de la Real
Academia de Ciencias Morales y
Políticas (Madrid) (2009). Su obra
principal es Teoría del Derecho.
Fundamentos de Teoría comunica-
cional del Derecho, última edición,
Civitas, 2015. Sus dos libros más
recientes: La Sociología de Theodor
Geiger (2019) y Retórica para Ju- Ciencias Humanas
Bogotá D.C.
ristas (2019), ambos en Ed. Olejnik,
Santiago-Chile.
Aportes a la Teoría Comunicacional del Derecho (TCD), Filosofía del Derecho y
Teoría Jurídica / Gregorio Robles Morchón, Rubén Alberto Duarte Cuadros, editores.
– Bogotá : Universidad Libre, 2020.
359 p. ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN 978-958-5578-36-4
1. Teoría comunicacional del Derecho (TCD) 2. Filosofía y ética 3. Filosofía

del derecho
I. Robles Morchón, Gregorio, ed. II. Duarte Cuadros, Rubén Alberto, ed.
340.1 SCDD 23
Catalogación en la Fuente – Universidad Libre. Biblioteca

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Comentarios y sugerencias
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© Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas, 2020.
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ISBN IMPRESO: 978-958-5578-36-4
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de Filosofía y Ciencias
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Impreso en Colombia en los talleres gráficos
de AF&M Producción Gráfica S.A.S.
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la Facultad de Filosofía
Bogotá, D. C., Colombia, 2020
Printed in Colombia y Ciencias Humanas Adriana Ruelle Gómez
COMITÉ EDITORIAL CONTENIDO
Adriana Ruelle Gómez

Hernán Martínez Ferro PRÓLOGO
Rubén Alberto Duarte Cuadros Gregorio Robles Morchón 9
PRESENTACIÓN. APORTES A LA TEORÍA COMUNICACIONAL

DEL DERECHO (TCD). FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA
Comité Científico JURÍDICA
Rubén Alberto Duarte Cuadros 15
Ricardo Sánchez Ángel
COMUNICACIÓN, RETÓRICA Y ARGUMENTACIÓN
Doctor en Historia por la Universidad Nacional de Colombia EN EL DERECHO
Gregorio Robles Morchón 19
Elías Castro Blanco
LA TEORÍA Y EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA EN
Doctor en Estudios Políticos por la Universidad Externado
LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO
de Colombia UN ESTUDIO DE TEORÍAS RIVALES
Liliana Ortiz Bolaños 41
Hernán Martínez Ferro
EL PAPEL DE LA COSTUMBRE ANTE LA POSITIVIDAD
Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas DEL DERECHO MODERNO: LA COSTUMBRE EN LA TEORÍA
por la Universidad Externado de Colombia COMUNICACIONAL DEL DERECHO
Diego Medina Morales 75
Gregorio Robles Morchón
JUSTICIA Y DIGNIDAD HUMANA EN LA TEORÍA DE
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense LAS DECISIONES JURÍDICAS
de Madrid, España Ángela Aparisi Miralles 105
HACIA UNA PROPUESTA COMUNICACIONAL EN RELACIÓN

CON LA TEORÍA DEL DERECHO Y LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Editores Napoleón Conde Gaxiola 125
Gregorio Robles Morchón POSITIVIDAD COMO INTERPRETACIÓN: VIOLA-ZACCARIA

Y GREGORIO ROBLES. UN ANÁLISIS COMPARATIVO
Rubén Alberto Duarte Cuadros Encarnación Fernández Ruiz-Gálvez 153
LA NECESARIA Y DINÁMICA YUXTAPOSICIÓN ENTRE

ABSTRACCIÓN Y CONCRECIÓN DE LO JURÍDICO EN
LOS DISTINTOS NIVELES DE ANÁLISIS DE LA TEORÍA
COMUNICACIONAL DE DERECHO
Angelo Anzalone 183
DINAMISMO COMUNICACIONAL, INTERTEXTUALIDAD
Y COOPERACIÓN INTERPRETATIVA EN LA PERSPECTIVA
TEXTUAL Y HERMENÉUTICA DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL
DEL DERECHO
Antonio Maria La Porta 211
DE LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO:

APUNTES SOBRE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN EN LA TEORÍA
Gregorio
COMUNICACIONAL DEL DERECHO
José J. Albert Márquez 237
COMUNICACIÓN, EXPERIENCIA Y ACCIÓN (UN ESTUDIO DE Robles PRÓLOGO

Morchón
LOS PRESUPUESTOS DE LA TCD)
Félix Francisco Sánchez Díaz 257
LA INDETERDEFINIBILIDAD DE LA “ACCIÓN”, “PROCEDIMIENTO”

Y “NORMA” EN LA TCD
Gregorio Tiago Cappi Janini 285
Robles Morchón
Rubén Alberto LA DECISIÓN JUDICIAL EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL

Duarte Cuadros DEL DERECHO Y SUS IMPLICACIONES ÉTICAS
EDITORES
Ginés Marco Perles 303
DOGMÁTICA Y NORMA EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL

DEL DERECHO: UNA CRÍTICA
8 Donald Bello Hutt 319
APORTES LA FENOMENOLOGÍA DEL LENGUAJE JURÍDICO EN

A LA TEORÍA LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO Deseo aprovechar la ocasión que me concede este Prólogo
COMUNICACIONAL Rubén Alberto Duarte Cuadros 343
DEL DERECHO (TCD), para saludar y expresar mi agradecimiento a todos los amigos
y colegas que durante tantos años –nada menos que desde
Y TEORÍA JURÍDICA
1991– han participado y siguen participando en el Seminario
de Filosofía del Derecho que tengo el honor de dirigir en Ma-
drid, el cual, a pesar del nombre, ha tenido y tiene un carácter
interdisciplinar, conjuntando la mencionada rama de la Filoso-
fía con otras tales como la Filosofía Política, la Filosofía Moral,
la Epistemología y la Antropología Filosófica; sin dejar por ello
de lado otras disciplinas, en parte jurídicas, como el Derecho
Constitucional, el Derecho Internacional, el Derecho Penal, el
Derecho Privado, y el Derecho Tributario (en este último debo
mencionar la gran aportación del Profesor Paulo de Barros
Carvalho, así como de algunos de los componentes del “Grupo
do Estudos” de Sao Paulo, Brasil), y en parte otras no jurídicas,
como la Sociología y la Economía. Sin olvidar, por supuesto, la
Historia del Pensamiento.
Dicho Seminario se ha consolidado a lo largo de todos estos cogen catorce estudios sobre la Teoría comunicacional del
años, presidido siempre por dos ideas básicas e incuestio- Derecho, motivo añadido a los expresados para que me sienta
nables: la libertad académica en todos sus aspectos (de muy agradecido a los que han participado. Son las ponencias
pensamiento, de expresión, de publicación, de crítica, etc.), y presentadas en las Jornadas del Seminario que tuvieron lugar
el respeto más escrupuloso hacia las personas. En las expo- los días 8 y 9 de octubre de 2018, esta vez en la Facultad de De-
siciones y discusiones de nuestro Seminario no hay verdades recho de la Universidad CEU-San Pablo (Madrid), coordinadas
establecidas, ni tabús de ningún género, tampoco autores pro- por el Profesor de esta Universidad Luís Cayetano Aparicio Ro-
hibidos, ni citas obligadas. Cada cual es dueño de sus obras y dríguez y por mí mismo, y a las que asistieron un buen número
de su pensamiento, de los autores que prefiere y de los que no de colegas, entre ellos los autores de este volumen.
prefiere, de defender lo políticamente correcto o lo políticamen-
te incorrecto. Tampoco hay “maestros”. Aunque yo lo dirijo, lo *******************************
hago como coordinador y organizador; nadie está obligado a
pensar como yo, ni a trabajar en los temas en los que trabajo, La Teoría comunicacional del Derecho se denomina así por
Gregorio si alguien lo hace es por su propia decisión personal. Todos los adoptar la perspectiva de la comunicación para compren-
Robles Morchón
participantes estamos en pie de igualdad y sólo cuenta lo que der el Derecho en sus diversas manifestaciones. Todo lo que
Rubén Alberto cada uno dice y cómo lo razona. No hay jerarquía establecida, tiene un significado jurídico es traducible en procesos comu-
Duarte Cuadros
somos un grupo de amigos con intereses intelectuales comunicacionales, más o menos complejos, que se manifiestan Gregorio
EDITORES Robles Morchón
nes. Por eso ha funcionado y funciona espléndidamente bien, por medio del lenguaje de los juristas y que se concretan
para asombro de propios y extraños. en textos jurídicos (entendiendo la palabra “texto”, en su
10 acepción amplia, como toda obra humana susceptible de 11
Para mí personalmente, el Seminario ha sido y es muy impor- interpretación y comprensión). Por eso, la TCD toma como
APORTES tante. En las reuniones he podido exponer desde el principio instrumentos los propios de la Filosofía del Lenguaje en sus PRÓLOGO
A LA TEORÍA
mis ideas sobre la Teoría Comunicacional del Derecho, y he dos vertientes principales: la Filosofía Hermenéutica y la
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), podido beneficiarme de las críticas implacables, pero siem- Filosofía Analítica. El método de la TCD es el método herme-
FILOSOFÍA DEL DERECHO pre benevolentes, así como de los comentarios, sugerencias néutico-analítico. Organiza el tratamiento de los problemas
Y TEORÍA JURÍDICA
e inquietudes de mis compañeros. No sólo esto; además, he en los tres niveles típicos de la Filosofía del Lenguaje: Sintaxis
consolidado amistades entrañables, que son el mejor regalo. jurídica (Teoría formal del Derecho), Semántica jurídica (Teo-
ría de la Dogmática jurídica) y Pragmática jurídica (Teoría de
A lo largo de los últimos veinte años se han ido incorporando al las Decisiones jurídicas). Por eso se dice que es una Teoría
Seminario profesores y estudiosos de otros países, sobre todo “tridimensionista” (Diego Medina), que no “tridimensionalista”,
de Iberoamérica, aunque no sólo, que han encajado perfecta- ya que su enfoque se basa en las tres dimensiones clásicas
mente en nuestro estilo y en nuestro ambiente. Precisamente del análisis del lenguaje jurídico.
en este contexto de comunión surge este libro, animado y coor-
dinado por el Profesor Rubén Alberto Duarte Cuadros, Decano El concepto central de la Teoría formal del Derecho (Sintaxis)
de la Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas de la Universi- es el concepto de norma jurídica. El de la Teoría de la Dogmá-
dad Libre (seccional Bogotá), que se ha incorporado a nuestras tica jurídica (Semántica), el concepto de institución jurídica.
reuniones en los últimos años y a quien todos los participantes El de la Teoría de las Decisiones jurídicas (Pragmática), el
del Seminario agradecemos su generoso trabajo y dedicación concepto de decisión jurídica. Toda realidad jurídica ha de
para que este proyecto editorial sea una realidad. En él se re- ser contemplada desde esos tres ángulos complementarios:
desde la decisión, desde la institución y desde la norma. La y replantear las cuestiones criticadas, la que en definitiva te
orientación común a estos tres conceptos es la de dirigir la obliga a superarte y a ser mejor en lo que haces. Naturalmente
acción. Nada en el Derecho tiene sentido: ni las decisiones, ni también acojo con agrado, quizás más aún, los trabajos que
las instituciones, ni las normas, si se las desconecta de las ac- tienen por cometido explicar, aclarar o ampliar los contenidos
ciones. La TCD no es una teoría ontologista, sino nominalista: de la TCD, otorgando a la TCD nuevos horizontes y propues-
“Derecho” es un nomen para designar a los ámbitos jurídicos tas enriquecedoras, tal como ha hecho recientemente en su
que han existido, existen y presumiblemente existirán. Dis- tesis doctoral Antonio María La Porta. Los trabajos recopila-
tingue entre ordenamiento, sistema y ámbito jurídico, siendo dos en este libro se mueven entre la crítica y la ampliación de
este último el concepto abarcador de todos los procesos horizontes y temáticas para la TCD, por este motivo me siento
comunicacionales que se producen en su seno, entre ellos, especialmente satisfecho. Proporcionan un conjunto de mira-
aunque no sólo, los que generan los textos ordinamentales y das a la TCD que sugieren la riqueza que en ella se esconde, en
los textos sistémicos. cuanto a los asuntos tratados y también en cuanto a las pers-
pectivas metódicas; pues, en efecto, la TCD no es ni pretende
Gregorio En el libro que el lector tiene en sus manos se abordan algunos ser una Teoría conclusa, sino que es realmente un programa
Robles Morchón
problemas suscitados por la TCD. Junto a los de índole epis- abierto de investigación y de debate para entender el fascinan-
Rubén Alberto temológica y metodológica, aparecen cuestiones relativas a te y complejo mundo teórico del Derecho.
Duarte Cuadros
la teoría de las normas jurídicas, a las fuentes del Derecho, a Gregorio
la teoría de la justicia y la ética en relación con las decisiones Así pues, aquí tienes, esforzado lector, un instrumento de estu-
jurídicas, a la acción y la experiencia del Derecho, al fenóme- dio y reflexión para, primero, penetrar en algunas cuestiones de
12 no de la intertextualidad, a la aportación comunicacional a la TCD, y después debatirlas, si tal fuera tu gusto. En todo caso, 13
la Teoría del Derecho y la Sociología jurídica, al lenguaje jurí- si te propusieras tal tarea, no te olvides de consultar también
APORTES dico, a lo abstracto y lo concreto, y asimismo se compara y las “fuentes”, para lo cual te servirá mucho la bibliografía que PRÓLOGO
A LA TEORÍA
se pone en relación la TCD con otras direcciones del pensa- los autores han puesto en cada capítulo de este libro. Deseo
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), miento jurídico contemporáneo, como el tridimensionalismo, concluir este Prólogo reiterando mi gratitud a los autores de
FILOSOFÍA DEL DERECHO la Teoría hermenéutica (pero no analítica) de Viola y Zaccaria, este volumen. En primer lugar, al Decano Rubén A. Duarte Cua-
Y TEORÍA JURÍDICA
o el pragmatismo norteamericano. En fin, para mí es todo un dros (Universidad Libre, Bogotá, Colombia), por la edición de
lujo poder considerar de nuevo muchas de las cosas que he este libro y por su contribución al mismo. Asimismo, por sus
escrito a la luz de lo que dicen y sugieren los autores que han contribuciones, a los Profesores Liliana Ortiz Bolaños (Ponti-
contribuido a este volumen, por lo que les reitero mi agradeci- ficia Universidad Javeriana de Cali, Colombia), Diego Medina
miento más sincero. Morales (Universidad de Córdoba, España), Ángela Aparisi
Miralles (Universidad de Navarra, España), Napoleón Conde
Con los estudios aquí publicados la TCD ya dispone de unos Gaxiola (Instituto Politécnico Nacional, México), Encarnación
180 trabajos que sobre todo en estos últimos años han hecho Fernández Ruíz-Gálvez (Universidad de Valencia, España),
de dicha Teoría su objeto principal de análisis. Un corpus doc- Ángelo Anzalone (Universidad de Córdoba, España), Antonio
trinal en el que, además de contener múltiples explicaciones María La Porta (Torino, Italia / Universidad de Córdoba, Espa-
y conexiones con conceptos y tendencias, también se mani- ña), José J. Albert Márquez (Universidad de Córdoba, España),
fiestan críticas, como es natural. Siempre digo que lo que más Félix F. Sánchez Díaz (Comunidad Autónoma de Canarias, Las
agradezco de estos trabajos son las críticas, y lo digo abso- Palmas de Gran Canaria, España), Tiago Cappi Janini (UNISAL,
lutamente en serio, porque es la crítica la que te hace pensar Sao Paulo, Brasil), Ginés Marco Perles (Universidad Católica
de Valencia, España), y Donald Bello Hutt (Universidad de Lo-
vaina, Bélgica). Todos juntos, y con los demás compañeros del
Seminario, seguiremos disfrutando de ese diálogo sin límites
que exige la Filosofía. Por tal motivo, en estos tiempos de pan- PRESENTACIÓN
demia, a todos estos queridos autores y a los demás amigos
APORTES A
del Seminario de Filosofía del Derecho de Madrid, y también
a usted, lector, les deseo con todo el corazón sencillamente Rubén LA TEORÍA
esto: ¡Salud y Filosofía!
Alberto COMUNICACIONAL
Madrid, 10 de junio de 2020

Duarte DEL DERECHO (TCD),
Cuadros* FILOSOFÍA DEL
DERECHO Y TEORÍA
Gregorio
JURÍDICA
Robles Morchón
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
EDITORES
14
APORTES
A LA TEORÍA Para la Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas de la Uni-
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), versidad Libre de Colombia, es honroso presentar esta nueva
FILOSOFÍA DEL DERECHO obra sobre los “Aportes a la Teoría Comunicacional del Dere-
Y TEORÍA JURÍDICA
cho (TCD), Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica”, producto del
Seminario Internacional realizado por el Profesor Gregorio Ro-
bles. Son los aportes de los investigadores presentados en las
Jornadas del Seminario que tuvieron lugar los días 8 y 9 de
octubre de 2018, esta vez en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad CEU-San Pablo (Madrid), coordinadas por el Profesor
de esta Universidad Luís Cayetano Aparicio Rodríguez.
A este seminario participaron docentes e investigadores de

la Teoría y de la Filosofía del Derecho, provenientes de Italia,
de las Provincias Autonómicas de España, México, Brasil y
* Docente Investigador de la Maestría en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica.

Colombia, todos reunidos alrededor de la discusión sobre las discusión de la investigación estuvo a cargo del colega y ami-
visiones jurídicas y filosóficas enmarcadas alrededor de la obra go Félix Francisco Sánchez Díaz; La Indeterdefinibilidad de la
Teoría Comunicacional del Derecho (TCD). En las discusiones “Acción”, “Procedimiento” y “Norma” en la (TCD), esta exposición
participamos los editores de la presente obra, en colaboración y discusión estuvo a cargo del profesor e investigador Tiago
con los siguientes investigadores que nos han cedidos los Cappi Janini; La Decisión Judicial en la Teoría Comunicacional
derechos para publicar los textos discutidos con el Autor de del Derecho y sus Implicaciones Éticas, esta investigación y
(TCD), quienes expusieron los siguientes temas y problemas en presentación al interior del congreso estuvo a cargo de Ginés
los tres días del seminario a saber: Marco Perles; Dogmática y Norma en la Teoría Comunicacional
del Derecho: Una Crítica, investigación y exposición a cargo del
Comunicación, Retórica y Argumentación en el Derecho, a cargo colega que se ha doctorado recientemente y para él un acto de
del Convocante del Seminario Profesor Gregorio Robles Mor- reconocimiento por esta labor académica Donald Bello Hutt.
chón; La Teoría y el Concepto de Norma Jurídica en la Teoría
Comunicacional del Derecho. Un Estudio de Teorías Rivales, Por último, la exposición y presentación de la investigación
Gregorio exposición realizada por nuestra colega y amiga de Colombia, La Fenomenología del Lenguaje Jurídico en la Teoría Comuni-
Robles Morchón
Liliana Ortiz Bolaños; El Papel de la Costumbre ante la Positividad cacional del Derecho (TCD), a cargo de Rubén Alberto Duarte
Rubén Alberto del Derecho Moderno: La Costumbre en la Teoría Comunicacio- Cuadros, quien fue financiado para participar en el Seminario
Duarte Cuadros
nal del Derecho, investigación presentada a cargo del Profesor Internacional, en su viaje a Madrid-España en su calidad de Rubén Alberto
EDITORES Duarte Cuadros
Diego Medina Morales; Justicia y Dignidad Humana en la Teoría docente y Director del Grupo de Investigación en Filosofía y
de las Decisiones Jurídicas, a cargo de la investigadora y docen- Teoría Jurídica Contemporánea, creado en enero del año 2003
16 te Ángela Aparisi Miralles; Hacia una Propuesta Comunicacional y nuevamente certificado el día 28 de enero 2020 con el registro 17
en Relación con la Teoría del Derecho y la Sociología Jurídica, COL- 0047708220200128101, al que le pertenece este producto
APORTES que estuvo a cargo del investigador y profesor Napoleón Con- editorial, gracias a los aportes de los investigadores reseñados PRESENTACIÓN
A LA TEORÍA
de Gaxiola; Positividad como Interpretación: Viola-Zaccaria y y el apoyo como editor y prologuista de la obra Gregorio Ro-
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), Gregorio Robles. Un Análisis Comparativo, esta presentación bles Morchón, convocante del Seminario Internacional, a quien
FILOSOFÍA DEL DERECHO y discusión estuvo a cargo de la profesora investigadora En- le extendemos un agradecimiento especial por haber cedido
Y TEORÍA JURÍDICA
carnación Fernández Ruiz-Gálvez; La Necesaria y Dinámica sus derechos a la Universidad Libre de su capítulo de libro y
Yuxtaposición entre Abstracción y Concreción de lo Jurídico en la coedición del presente texto que presentamos a nuestros
los Distintos Niveles de Análisis de la Teoría Comunicacional del lectores estudiantes de todas las disciplinas y los del Pregrado
Derecho, investigación y exposición en el congreso a cargo de en Filosofía, de la Especialización y de la Maestría en Filosofía
Ángelo Anzalone; Dinamismo Comunicacional, Intertextualidad del Derecho y Teoría Jurídica; gracias a todos por hacer posible
y Cooperación Interpretativa en la Perspectiva Textual y Herme- esta obra que esperamos sea de una gran utilidad para el cono-
néutica de la Teoría Comunicacional del Derecho, investigación cimiento jurídico de los lectores hispanoamericanos.
con exposición y discusión a cargo de Antonio María la Porta,
permanente animador del Seminario; De la Filosofía del Len-
guaje a la Filosofía del Derecho: Apuntes sobre la Teoría de la
Acción en la Teoría Comunicacional del Derecho, en la cual su
investigación y exposición en el congreso estuvo a cargo de
José J. Albert Márquez; Comunicación, Experiencia y Acción
(Un Estudio de los presupuestos de la TCD), esta exposición y
COMUNICACIÓN,
Gregorio
RETÓRICA Y
Robles
ARGUMENTACIÓN
Morchón*
EN EL DERECHO
Sumario: 1. El derecho como comunicación. 2. Algunos ejemplos de procesos

comunicacionales en el derecho. 3. La teoría comunicacional del derecho. 4.
Tres realidades comunicacionales básicas en el derecho: ordenamiento, siste-
ma, ámbito jurídico. 4.1. El ordenamiento jurídico (ORD). 4.2. El sistema: sistema
didáctico expositivo y sistema jurídico en sentido estricto (SIS). 4.3. El Ámbito
jurídico (AMB). 5. Comunicación, retórica y argumentación. 6. Retórica y teoría
de las decisiones jurídicas. 7. Lógica y argumentación. 8. La argumentación en
los procesos judiciales. 9. Retórica y dialéctica. 10. Ejemplos de discursos en
el ámbito jurídico. 11. Las partes canónicas del discurso. 12. La función de la
argumentación en los discursos jurídicos. 13. La preparación de los discursos
jurídicos: las tareas del orador. Conclusión.
1 Catedrático (profesor ordinario) de Filosofía del Derecho. Académico de Número

de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas (Madrid). Miembro Correspondiente
del Instituto Hans Kelsen (Viena, Austria). gregoriorobles@yahoo.es. Su último libro: La
Sociología de Theodor Geiger. Ediciones Olejnik. Santiago (Chile), 2019. Sus dos obras
básicas: Teoría del Derecho - Fundamentos de Teoría Comunicacional del Derecho. Dos
volúmenes. Ed. Civitas. Navarra (España), 2015. Sociología del Derecho. Ediciones Olejnik.
Santiago (Chile), 2018.
1. El derecho como comunicación han cambiado opiniones, y han votado; todo ello siguiendo los
procedimientos establecidos. ¿Qué tenemos aquí? Un proceso
La teoría del derecho admite múltiples enfoques. Uno de es- comunicacional, compuesto de múltiples actos de comunica-
tos es el enfoque comunicacional. Un enfoque tradicional entre ción, que desemboca en un texto: el texto de la ley aprobada.
los juristas es ver el derecho simplemente como un conjun- ¿Qué es una ley? Se suele decir que es un mandato dirigido a
to de normas, como un ordenamiento formado por normas, unas personas –que pueden ser todos los que habitan en el
preceptos o disposiciones. Otro enfoque es entender que el de- Estado, o un grupo más concreto (como los estudiantes uni-
recho es analizable en términos de relaciones entre los seres versitarios, o los funcionarios públicos)–.
humanos. Otro, el contemplar el derecho desde los hechos o
conductas reales de jueces, abogados, y simples ciudadanos. En cualquier caso, una ley no es sino un conjunto de mensajes
Otro, el analizar el fenómeno jurídico desde la perspectiva eco- dirigidos a unos individuos. Dichos mensajes pueden transmitir
nómica, esto es, como un conjunto de decisiones que tienen la concesión de derechos, la imposición de deberes jurídicos,
sus costes y beneficios. Todos estos enfoques tienen su razón unos procedimientos para solicitar tal o cual cosa, etc. La ley
Gregorio de ser, pero, por mi parte, para la teoría del derecho, he elegido en sí misma es, pues, un acto comunicacional entre el legisla-
Robles Morchón
un enfoque diferente, consistente en ver el derecho como un dor –que representa al Estado– y unas personas, que pueden
Rubén Alberto conjunto de procesos de comunicación. Por eso, a la teoría del ser más o menos.
Duarte Cuadros
derecho que vengo desarrollando desde hace más de tres dé- Gregorio
cadas la he denominado “teoría comunicacional del derecho”. Segundo ejemplo: una persona decide hacer testamento, para
lo cual visita a un notario. Comenta a este lo que desea y el no-
20 tario le aconseja el modo en que se puede plasmar su voluntad 21
2. Algunos ejemplos de procesos comunicacionales jurídicamente; la conversación o conversaciones entre el testa-
APORTES en el derecho dor y el notario concluyen en un texto: el testamento. ¿Qué es COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
un testamento? Es un texto en el cual se expresa la voluntad RETÓRICA Y
COMUNICACIONAL ARGUMENTACIÓN
DEL DERECHO (TCD), Para entender el significado de dicho enfoque, lo mejor es co- del testador respecto al reparto de sus bienes una vez acaeci- EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO mentar algunos ejemplos. do el hecho de su muerte. Es, por tanto, un mensaje o conjunto
Y TEORÍA JURÍDICA
de mensajes que el testador emite (con ayuda técnica del nota-
Nos permiten entrar en un Parlamento para seguir los deba- rio) y que va dirigido a este último, a los albaceas y, sobre todo,
tes que preceden a la aplicación sobre una ley y para, por fin, a los herederos, para que entre todos se dé cumplimiento a la
asistir al acto de su aprobación. ¿Qué podemos observar? voluntad del de cuius.
Algunos parlamentarios toman la palabra para defender sus
posiciones, artículo por artículo de la ley, y, tras debatir su con- Tercer ejemplo. Un individuo comete un delito. Es juzgado por
tenido, acaban votando el artículo en la redacción definitiva. ello y encarcelado. Aparentemente aquí no hay comunicación;
Al final, se aprueban todos los artículos de la ley en cuestión, pero nada más lejos de la realidad. Al cometer el delito, el indi-
con lo que esta queda aprobada. Luego nos enteramos de que viduo ha transmitido a la sociedad su voluntad de no cumplir
casi todo estaba ya “cocinado” (así se suele decir) en las re- las Leyes; quizás no lo haya hecho con palabras, pero sí con
uniones previas al debate parlamentario. Bueno, es igual, en sus actos. Los actos sin palabras también comunican. Esto es
todo caso estamos ante una gran conversación o, mejor, un posible porque los actos tienen un significado. Por tanto, son
debate entre personas que representan ideologías e intereses objeto de comprensión y, en este sentido, de comunicación.
distintos, incluso contrapuestos. Han hablado, han dialogado, Pues no se puede comprender nada que no se comunica. El
individuo ha sido juzgado, lo que implica que ha habido un jui- 3. La teoría comunicacional del derecho
cio ante un juez. Un juicio es parecido a un debate entre las
partes procesales, si se trata de un juicio penal, entre el fiscal y Pues bien, la teoría comunicacional del derecho (en adelante,
el abogado defensor. Estamos, por consiguiente, ante un pro- TCD) entiende así el derecho como un conjunto de procesos de
ceso comunicacional, cuyos sujetos son varios: aparte de los comunicación. Dicho de otra manera: la TCD analiza los fenó-
citados (fiscal y abogado), el acusado, los testigos, los peritos, menos que tienen lugar bajo la palabra “derecho” en términos
los jueces, etc. Todos ellos participan, cada uno a su modo, comunicacionales. Desde esa perspectiva, su análisis es in-
en ese debate que es un proceso judicial, siguiendo siempre terno, y no externo. ¿Qué quiere decir esto? Quiere decir que
las normas del procedimiento. Cuando el juez pronuncia la adopta el punto de vista del jurista, y no otros puntos de vista
sentencia –en el ejemplo, condenatoria– le transmite al acu- que se caracterizan por ser externos. Tales son los puntos de
sado la imposición verbal de la pena y, de paso, a los agentes vista del sociólogo, del psicólogo, del economista, del antro-
judiciales les comunica que deben proceder a llevar al reo al pólogo. Todos estos científicos contemplan el derecho en su
establecimiento penitenciario. Todo este conglomerado de ac- relación con algo. Así, por ejemplo, el sociólogo considera las
Gregorio tos de comunicación constituye un proceso comunicacional instituciones jurídicas en su relación con la sociedad en la que
Robles Morchón
algo complejo. están insertas. Al economista lo que le interesa es el cálculo
Rubén Alberto de las normas y las instituciones del derecho en términos de
Duarte Cuadros
Por último, el reo entra en prisión y permanece en ella un tiem- costes y beneficios. Tanto el sociólogo como el economista Gregorio
po, de acuerdo con la ley. Esta permanencia en prisión no solo adoptan un punto de vista externo. El jurista, por el contrario,
es una situación física (consistente en estar de hecho privado tiene otro punto de vista: el interno. Mira al ordenamiento ju-
22 de libertad), sino que, asimismo, tiene un significado jurídico: el rídico como un conjunto de poderes y deberes, instituciones 23
cumplimiento de la pena impuesta por el juez de acuerdo con y competencias, procedimientos y sanciones; y los mira en sí
APORTES el código penal. Su función comunicacional es evidente: se le mismos, en su pureza jurídica, por decirlo así. COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
transmite al reo que ha obrado contra el derecho y que no debe RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), obrar de nuevo como lo hizo; al mismo tiempo, se comunica a EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO la sociedad en su conjunto la necesidad de que se abstenga 4. Tres realidades comunicacionales básicas en
Y TEORÍA JURÍDICA
de cometer los hechos por los que el reo está castigado. Esta el derecho: ordenamiento, sistema, ámbito jurídico
función comunicacional la resumen los penalistas cuando se
refieren a las funciones de la pena como función de prevención La TCD, al contemplar el derecho como un conjunto de pro-
especial y función de prevención general. cesos comunicacionales internos, maneja tres realidades
textuales básicas: el ordenamiento, el sistema y el ámbito ju-
En fin, podría poner otros ejemplos para llegar a la misma con- rídico. Estos tres conceptos son básicos para comprender el
clusión, que es esta: con la palabra “derecho” aludimos a un alcance de la TCD.
conjunto variopinto y multiforme de procesos comunicaciona-
les que se dan dentro de los ámbitos jurídicos. 4.1 El ordenamiento jurídico (ORD)
El primer ejemplo alude a un proceso legislativo; el segundo, a El ordenamiento jurídico (ORD) es el conjunto de textos emi-
un proceso testamentario; el tercero, a un proceso judicial y de tidos por las autoridades a partir del poder constituyente,
castigo. Son diferentes procesos, pero tienen en común que pasando por el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial; a los
podemos entenderlos como procesos comunicacionales. que hay que añadir otros textos, tales como los originados por
la costumbre, o por determinados agentes a los cuales se les me acabo de referir: ambigüedades, contradicciones, impreci-
reconoce capacidad de generar preceptos, como es el caso de siones, lagunas, entre otras.
los convenios colectivos –que se celebran normalmente en-
tre empresarios y trabajadores, con la anuencia del gobierno–. El sistema didáctico-expositivo es el que realizan los autores
Un ordenamiento jurídico –por ejemplo, el derecho español que escriben libros de derecho. Tengo ahora sobre la mesa un
o el derecho brasileño– es una “totalidad textual” compuesta tratado de derecho civil, compuesto por cuatro volúmenes. El
por múltiples textos parciales: constitución, tratados interna- primero de ellos expone la llamada “Parte general del derecho
cionales, leyes, reglamentos, jurisprudencia de los tribunales, civil” y el derecho de la persona. El segundo expone el derecho
costumbres, etc. Estos textos parciales tienen diverso origen de obligaciones. El tercero, el derecho de cosas, y el cuarto, el
y han surgido en distintas circunstancias tanto temporales derecho de familia y sucesiones. El conjunto de la obra persi-
como materiales, y deben su existencia a distintos sujetos (el gue reflejar uno de los sectores del ordenamiento jurídico: el
parlamento de hoy no está formado por los mismos sujetos derecho civil. Ordena, sistematiza, aclara, interpreta, precisa los
que el parlamento de hace 20 o 40 años). conceptos, todo ello en referencia a una parte del ordenamien-
Gregorio to: el código civil y las leyes civiles especiales. Lo mismo que he
Robles Morchón
Un efecto característico de esta circunstancia es que el orde- hecho con el derecho civil puedo hacerlo con las demás ramas.
Rubén Alberto namiento jurídico se nos presenta como una totalidad textual
Duarte Cuadros
desordenada, como un texto “bruto”. Esto es algo inevitable. Traigo a mi mesa un tratado de derecho penal que tiene dos Gregorio
Además, el texto ordinamental no solo está desordenado, más volúmenes: en el primero se trata la “Parte general”, compuesta
o menos desordenado, sino que presenta otros problemas: por la historia de la codificación penal, la teoría del delito y la
24 imprecisiones, ambigüedades, lagunas, contradicciones; esto teoría de la pena; en el segundo se trata la “Parte especial”, esto 25
es, imperfecciones. Piénsese además que las leyes, por muy es, los delitos singulares: el homicidio, el robo, la violación, la
APORTES bien hechas que estén, necesariamente han de ser breves, lo falsedad en documento, la sublevación, etc. El conjunto de la COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
que conlleva el ser poco explicativas de sus propias palabras. Y obra trata de reflejar de manera ordenada y precisa, además de RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), esto mismo sucede con los textos de los tratados internaciona- explicativa, la masa de preceptos que constituye el ordenamien- EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO les, con los reglamentos, los decretos y, en general, con todos to penal. Así, podríamos hacer lo mismo con las otras ramas
Y TEORÍA JURÍDICA
los textos que componen la totalidad textual ordinamental. Por del derecho: con el derecho constitucional, administrativo, tri-
eso, el ordenamiento precisa de una elaboración posterior que butario, mercantil, procesal y demás, hasta agotar la materia
permita aclarar y ordenar el material textual “bruto”. correspondiente a un ordenamiento jurídico determinado.
4.2 El sistema jurídico: sistema didáctico-expositivo Estos libros explicativos de la materia ordinamental tienen la
y sistema jurídico en sentido estricto (SIS) finalidad de generar el texto jurídico “elaborado” y presentado
en sistema. A esta tarea se la suele denominar “ciencia del
Esta tarea es la propia del sistema jurídico. Ahora bien, aquí derecho”, y también “jurisprudencia" y "dogmática jurídica”. A
debemos distinguir dos conceptos de sistema, que se presen- mí me gusta la expresión “ciencia de los juristas”, pues así se
tan vinculados entre sí, pero que son diferentes: el sistema elude la pesada cuestión de si es una verdadera ciencia o no.
didáctico-expositivo y el sistema jurídico propiamente dicho (a Es, sencillamente, lo que hacen los juristas: interpretar y sis-
este lo simplifico con la sílaba SIS). En ambos casos se trata tematizar, argumentar y conceptualizar. Todo ello en aras de
de reflejar el ordenamiento jurídico (ORD) de tal manera que presentar una totalidad textual elaborada que refleje y comple-
se presenta acabado, perfeccionado, sin las máculas a las que te la totalidad textual del ordenamiento. Estos libros de ciencia
de los juristas o dogmática jurídica son las obras que hemos Si la ciencia de los juristas propone, la jurisprudencia de los
estudiado al cursar la carrera de Derecho. Es lo que denomino tribunales dispone.
el sistema jurídico didáctico-expositivo, por tener esta función
doble: enseñar a los alumnos y exponer la materia de manera Obsérvese, entonces, el proceso comunicacional que tiene
sistemática y conceptualmente precisa. lugar entre el legislador y las demás autoridades generado-
ras de texto jurídico bruto, los autores que elaboran ciencia
Se da la circunstancia de que todos los que hemos pasado de los juristas y la jurisprudencia de los tribunales. Dicho de
por la Facultad de Derecho conocemos muy bien que los dis- otro modo: se da un complejo de procesos comunicacionales
tintos autores proponen sistemas didáctico-expositivos que, entre el texto del ordenamiento (ORD), el del sistema didácti-
si bien poseen numerosos aspectos en común, también pre- co-expositivo (o mejor, los sistemas didáctico-expositivos) y
sentan diferencias, y no solo en la sistematización misma, el sistema jurídico propiamente dicho (SIS). Este complejo de
sino incluso en las posiciones doctrinales. Quiero decir que, procesos de comunicación es característico del derecho en
por ejemplo, un administrativista entiende de una manera las sociedades avanzadas.
Gregorio determinada un término de la Ley de Procedimiento Admi-
Robles Morchón
nistrativo, mientras que otro lo entiende de otra, y un tercero 4.3 El Ámbito jurídico (AMB)
Rubén Alberto mantiene una posición diferente a la de ambos. ¿Quién de los
Duarte Cuadros
tres tendrá razón? Cada uno de ellos aduce sus argumentos, Pero la cosa no acaba ahí. Hemos simplificado algo del conjun- Gregorio
sus razones para sostener sus tesis. Esas razones no suelen to de procesos comunicacionales que se da en el derecho. Lo
ser tonterías, son serias y bien fundamentadas. Sin embargo, hemos contemplado entre autoridades generadoras de texto
26 no coinciden ni en los razonamientos mismos ni tampoco en jurídico bruto, autores generadores de texto jurídico elabora- 27
las conclusiones a las que llegan. do y, por último, autoridades que tienen la última palabra para
APORTES determinar los contenidos válidos hic et nunc del sistema ju- COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
Hay que darse cuenta de que cada autor, cuando escribe un rídico. Pero el derecho no se agota en este conglomerado de RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), tratado, un manual o una monografía de derecho, además de pre- procesos comunicacionales, ya de por sí bastante complejo. EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO sentar una parte del sistema didáctico-expositivo, está haciendo Hay que añadirle otros agentes y otros aspectos. Aquí entra
Y TEORÍA JURÍDICA
una propuesta de entendimiento del ordenamiento jurídico, pro- en función el concepto de ámbito jurídico. Este concepto de
puesta que se distingue de otras propuestas de otros autores. ámbito jurídico es una aportación nueva de la TCD al campo de
En la ciencia de los juristas encontramos múltiples propuestas la teoría del derecho y la filosofía jurídica. Lo designo también,
interpretativas sobre el mismo material bruto del ordenamiento simplificadamente, como AMB. Tenemos así tres realidades di-
jurídico. ¿Cuál de esas propuestas triunfará en cada caso? La ferentes, pero conectadas: ORD, SIS y AMB.
respuesta es bastante sencilla: triunfarán aquellas propuestas
doctrinales que los tribunales incorporen a sus sentencias. Para comprender bien lo que es el ámbito jurídico, lo mejor es
recurrir de nuevo a algunos ejemplos. He firmado un contrato
Aquí aparece el segundo concepto de sistema jurídico, al que de compraventa con el propietario de un apartamento, y le he
denominamos “sistema jurídico en sentido estricto o en senti- adelantado una parte del precio, convenido está que me entre-
do propio” (SIS). De todas las opiniones doctrinales propuestas gará las llaves y el apartamento en el plazo de un mes. Llega
por los juristas en su trabajo dogmático, los tribunales elegi- esa fecha y me comunica que no quiere venderme el piso. Yo le
rán estas y aquellas, en todas las ramas del derecho positivo, digo entonces: “El contrato es ley entre las partes contratantes
y las elevarán a sistema jurídico por medio de sus sentencias. y debe cumplirse a tenor del mismo”. Como no quiere trasla-
darme el dominio, acudo a un abogado y le explico la situación. avanzadas, desde la conjunción ORD/SIS. Así, vemos cómo el
Planteamos, entonces, una demanda contra el vendedor ante derecho es analizable perfectamente en términos comunica-
un juzgado de lo civil. cionales, esto es, como un conjunto sumamente complejo de
procesos de comunicación.
Todos estos actos de comunicación que han tenido lugar,
incluida la demanda presentada ante el juzgado, no forman
parte ni del ordenamiento, ni del sistema, pero sí pertenecen al 5. Comunicación, retórica y argumentación
derecho. Forman parte del ámbito jurídico. El segundo ejemplo
se refiere a un delito. Un individuo mata a otro. Para el derecho Vayamos ahora a la tercera palabra del título de este artículo:
se trata de una acción cuyo significado es el ser un delito de “argumentación”. Lo importante aquí es darse cuenta de que
homicidio. Para la TCD la acción, sea lícita o ilícita, es el signi- la argumentación es una faceta –o, al menos, puede serlo– de
ficado de un conjunto de movimientos, y como tal significado la comunicación. Más en concreto: se argumenta algo que se
es susceptible de ponerse por escrito. Por tanto, para la TCD quiere justificar o fundamentar. Argumentar es dar razones de
Gregorio la acción es un texto. Ya sé que estoy usando aquí la palabra por qué actuamos de un modo u otro, de por qué decidimos
Robles Morchón
“texto” en un sentido algo diferente de cuando la empleo para esto o aquello.
Rubén Alberto referirme a un “texto escrito”.
Duarte Cuadros
La argumentación, tradicionalmente, es un aspecto de la retóri- Gregorio
La filosofía hermenéutica permite, precisamente, esta amplia- ca. Esta es el arte de convencer o persuadir a alguien de algo, y
ción de significado del concepto de texto. Para la hermenéutica, la argumentación es el conjunto de pasos razonables que sus-
28 “texto” es toda obra humana susceptible de interpretación y tentan nuestro propósito de convencer o persuadir. Hay, por 29
comprensión; por tanto, es texto un cuadro pictórico, una pieza tanto, un nexo de unión evidente entre comunicación, retórica
APORTES musical y también un acto. Pues bien, ese acto lo denomina- y argumentación. Detengámonos un momento en esta trilogía. COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
mos “homicidio” porque leemos los movimientos producidos RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), por el agente de dicho acto a la luz del eje básico ORD/SIS. El La comunicación tiene lugar mediante actos y procesos de EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO homicidio cometido no pertenece ni a ORD ni a SIS, pero sí al comunicación. En todo acto comunicacional tenemos: un
Y TEORÍA JURÍDICA
derecho, sí pertenece al ámbito jurídico. elemento personal (emisor y destinatario del mensaje), un ele-
mento material (el contenido del mensaje), el canal por medio
El concepto de ámbito jurídico (AMB) es omnicomprensivo de del cual se transmite el mensaje, y la fuerza comunicacional o
toda realidad jurídica desde el centro de interpretación de la pragmática del mensaje (esto es, si se trata de una informa-
misma constituido por la dualidad ORD/SIS. Sean textos es- ción, de una pregunta, de una invitación, de una amenaza, de
critos, como los testamentos o las demandas judiciales, o los un precepto moral, de una disposición jurídica, etc.). El conteni-
asesoramientos o dictámenes de los abogados, sean actos do del mensaje puede ser expresado en palabras o en simples
u omisiones, situaciones o relaciones, elementos todos ellos hechos (u omisiones de hechos). Se exprese de un modo u
con significado jurídico, lo cierto es que tienen en común el he- otro, el mensaje es un significado y, en consecuencia, puede
cho de pertenecer a una realidad englobante, abarcadora, que ser expresado a la postre en palabras, por mucho que en su
es lo que denomino “ámbito jurídico”. El ámbito jurídico (AMB) origen no haya palabras.
comprende todos los procesos y actos de comunicación que
se producen en relación con un ordenamiento jurídico, y cuyo Todo acto de comunicación conlleva un componente retórico,
sentido se adquiere desde este, y en el caso de las sociedades en el sentido de que el emisor pretende que el destinatario
se tome en serio –o en broma, si es el caso– su proferimien- en las decisiones legislativas, en las decisiones reglamenta-
to lingüístico. Si le digo a un amigo: “Ayer estuve en el cine”, rias, etc. Si pensamos en el sistema didáctico-expositivo, cada
implícitamente le estoy diciendo también: “Créeme, no dudes propuesta doctrinal de los autores viene acompañada de deci-
de que es verdad que ayer estuve en el cine, incluso aunque siones, pues en el seno de la ciencia de los juristas cada uno de
otras personas te digan otra cosa”. Ese “querer que me crea” estos propone su propia opinión y al hacer la propuesta tiene
es el componente retórico de mi frase. Si a un nieto mío le digo obviamente que decidir entre las alternativas posibles cuál le
en la playa un día de resaca: “Como te metas donde cubre, parece la más adecuada o, como mínimo, la menos mala.
te mato”, es más que probable que mi nieto sepa que ese “te
mato” no significa exactamente lo que dice, sino que es una Por su parte, los tribunales, mediante sus decisiones, definen
forma retórica de decir: “te regañaré”, “te castigaré”, “me darás aquellos puntos de vista o interpretaciones de los textos jurí-
un disgusto”, o algo parecido. dicos ordinamentales que les parecen más convenientes. El
sistema jurídico propiamente dicho (SIS) se genera, por tanto,
Con estos sencillos ejemplos lo que persigo es que quede mediante decisiones. Y lo mismo sucede con los textos que no
Gregorio claro que toda expresión de comunicación conlleva, de modo son ni ordinamentales ni sistémicos y con los actos, situacio-
Robles Morchón
más o menos explícito o implícito, una dimensión retórica. En nes y relaciones que adquieren sentido jurídico dentro de un
Rubén Alberto cada uno de estos ejemplos, mi interlocutor me puede pedir AMB. En suma, no hay nada en el derecho que no tenga que ver
Duarte Cuadros
razones o explicaciones. En el primero, le comentaré el tema con algún tipo de decisión. Gregorio
de la película, que fui acompañado de tal o cual persona, que
a la salida me encontré con un compañero de carrera, etc. Los procesos decisionales de cualquier tipo que sean preci-
30 Tendré un problema si no puedo darle detalles nada más que san de justificación. Algunas veces esa justificación no viene 31
sobre el tema de la película (la puedo haber visto otro día), y exigida por el derecho (p.ej., alguien decide comprar un piso
APORTES entonces apelaré a mi sentido de la veracidad y a la confianza libremente; lo justificará privadamente ante sus allegados, COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
que merezco. En todo caso daré razones, eso sí más o menos pero no tiene un deber jurídico de hacerlo), pero otras veces RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), convincentes. En el segundo, le explicaré a mi nieto lo peligro- el derecho exige que se justifique por qué razones o motivos EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO so que es meterse mar adentro cuando hay resaca, y le diré se decide de una manera y no de otra. Entonces nos vemos en
Y TEORÍA JURÍDICA
que he leído que en lo que va de verano se han ahogado unas la necesidad de afilar las armas de la retórica y encontrar las
cuantas personas que sabían nadar precisamente por no te- pruebas o razonamientos que avalen nuestras decisiones.
ner conciencia de los peligros que tiene el mar.
7. Lógica y argumentación
6. Retórica y teoría de las decisiones jurídicas
Hay que distinguir la lógica y la argumentación. En el argumen-
Pero el marco en que la retórica muestra su máxima potenciali- to lógico no caben las dudas, no somos libres de matizarlo. Si
dad –por ser estrictamente necesaria– es el de las decisiones. debo 1000 euros y hoy pago 200, me quedan 800 por pagar.
Sobre todo, en aquellas decisiones que han de tomar otros y Si es verdad que todos los hombres son mortales, y Sócrates
que dependen de lo que nosotros aduzcamos o probemos. To- es hombre, entonces, he de concluir necesariamente que Só-
dos los procesos comunicacionales que se dan dentro de un crates es mortal. La lógica en su sentido estricto es la lógica
ámbito jurídico (AMB) vienen acompañados de decisiones. Si formal aristotélica, y donde mejor toma cuerpo es en las mate-
nos referimos a ORD, pensemos en la decisión constituyente, máticas con sus razonamientos deductivos.
En el derecho a veces se usan razones matemáticas, pero esas do. Permítame que las rebata una a una”. A continuación, en
razones no plantean en sí mismas problemas específicos. Sin efecto, fue desgranando las razones “contrarias” a su defen-
embargo, lo que es general en el derecho, en las decisiones con dido y sosteniendo las que le eran “favorables”, para llegar a
contenido jurídico, es que las razones no sean de tipo lógico, sino la conclusión de que las primeramente expuestas carecían de
de naturaleza argumentativa o retórica. A diferencia de la mate- base. ¡He aquí un ejercicio sumamente elocuente de lo que es
mática y de la lógica formal, que nos dan soluciones concretas, la argumentación jurídica de un abogado!
la teoría de la argumentación se mueve en la nebulosa de lo
“razonable”, del “peso” diferente de los diversos argumentos. Lo ¿Quiere esto decir entonces que la teoría de la argumentación
que a uno le parece razonable, a otro le parece irrazonable. Lo no sirve para nada y que hay que hacer caso omiso de ella?
que a uno le parece de mayor peso, a otro le parece de menor. Nada de eso. Solo quiere decir que no hay que absolutizarla,
Cuando un tribunal decide una controversia es muy frecuente sino que es preciso relativizarla y ponerla en su justo lugar. Una
que los jueces que componen el tribunal mantengan posiciones persona puede razonar admirablemente bien sin saber nada
diferentes por considerar las circunstancias de distinto modo y de retórica ni de teoría de la argumentación, al igual que se
Gregorio por valorar los hechos con distintas medidas. puede hablar una lengua a las mil maravillas sin tener idea de
Robles Morchón
lingüística. Eso no significa, obviamente, que la lingüística sea
Rubén Alberto Esta realidad, algo desazonante, trata de ser ocultada por la una ciencia superflua. Significa solo que hay que distinguir cla-
Duarte Cuadros
llamada “teoría de la argumentación”, que tiene la pretensión ramente entre una actividad y la teoría sobre dicha actividad. Gregorio
–verdaderamente vacua– de presentar los argumentos de di-
verso género como instrumentos objetivos de valoración. Por
32 eso puede afirmarse que la mencionada teoría disfraza la reali- 9. Retórica y dialéctica 33
dad, la encubre bajo el manto de las diversas ideologías.
APORTES La retórica –se dice– es un arte y una ciencia. Como ciencia COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
o teoría se ha desarrollado a lo largo de la historia a partir de RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), 8. La argumentación en los procesos judiciales sus comienzos en la Magna Grecia. La retórica está pensada EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO en principio para dirigir convenientemente (y, si puede ser, con
Y TEORÍA JURÍDICA
Contaré una anécdota que viene muy al caso y que se la oí rela- maestría) los discursos ante un auditorio. El concepto básico
tar a Joaquín Ruiz Giménez. Hablando de las maneras del foro de la retórica es el concepto de discurso, el cual es un proce-
y del razonamiento de los abogados, el citado profesor se refirió so comunicacional que tiene por emisor a un orador o rétor, y
a una circunstancia real que había vivido su padre, del mismo por auditorio, a una persona o conjunto de personas. El con-
nombre y también abogado. Tenía este señor –el padre de D. trapunto de la retórica –según la expresión aristotélica– es
Joaquín– un pleito y dentro de él la defensa de un individuo. la dialéctica. Si aquella se encarga de guiar el discurso de tal
Tomó la palabra y se explayó en los diversos razonamientos modo que pueda convencer al auditorio, esta tiene por objeto
que apoyaban sus tesis en una determinada dirección. A mitad el saber debatir. Mientras que el orador se encara ante un audi-
de su parlamento, su ayudante le pasó una nota en la que pudo torio y tiene la palabra para él solo, el dialéctico se las tiene que
leer: “D. Joaquín, está usted en un error, está argumentando a ver con otros que le llevan la contraria. Se puede ser un buen
favor de la parte contraria”. El Sr. Ruiz-Giménez no se inmutó orador y un mal dialéctico, y viceversa.
y siguió su razonamiento hasta concluirlo. Una vez concluido,
dijo dirigiéndose al juez: “Señoría, estos son probablemente las El orador ha de ser ordenado y convincente, ha de haber prepa-
razones que esgrimirá mi oponente en contra de mi defendi- rado el discurso teniendo en cuenta numerosos factores (sobre
todo, la índole del auditorio). El buen dialéctico se caracteriza curso y, normalmente, atraer su atención, así como su
por la rapidez de su ingenio, sus respuestas a las objeciones o benevolencia hacia el orador.
ataques de sus contrarios le salen espontáneamente, con una 2) La narración o exposición de los hechos, cuya función es
rapidez y agudeza notorias. Hay, además, otra diferencia: mien- informar al auditorio del asunto, normalmente un proble-
tras en la retórica lo que se persigue es persuadir a un auditorio ma sobre el que hay que decidir.
de una tesis, con independencia de que esta tesis exprese una 3) La propuesta de una tesis o solución al problema, que
verdad o una falsedad, en la dialéctica se debate entre distin- conviene sea claramente enunciada.
tos interlocutores con la finalidad de encontrar la verdad o, al 4) La argumentación que apoya la citada tesis, y que en el
menos, acercarse a ella. Retórica y dialéctica son dos moda- derecho pivota alrededor de las pruebas. Dentro de la ar-
lidades de procesos comunicacionales, se complementan y gumentación, hay que distinguir la positiva y la negativa.
constituyen como las dos caras de una misma moneda. La primera aporta razones a favor de la tesis que se man-
tiene; la segunda, en contra de los argumentos opuestos
Por eso, en muchos procesos comunicacionales se entrelazan y de la tesis o tesis contrarias. A esta segunda faceta se
Gregorio en la actividad discursiva, de tal manera que, por una parte, los la denomina “confutación”.
Robles Morchón
hablantes tratan de persuadir a un auditorio, pero, al mismo 5) La peroración o conclusión, en la cual se resumen con
Rubén Alberto tiempo, tratan de persuadirlo por medio de la verdad. Cuan- toda claridad los aspectos anteriores haciendo hincapié
Duarte Cuadros
do no se persigue la verdad, la retórica es un instrumento de en la tesis defendida y en los argumentos más fuertes. Gregorio
manipulación, como puede apreciarse continuamente en los
discursos que oímos y en los textos que leemos.
34 12. La función de la argumentación en los discursos 35
jurídicos
APORTES 10. Ejemplos de discursos en el ámbito jurídico COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
Este esquema es perfectamente aplicable a los discursos RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), Ejemplos de discursos en un ámbito jurídico son los que pro- jurídicos, tales como el del abogado o el fiscal al tomar la EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO nuncian los parlamentarios en las cámaras, los propios de los palabra en una vista oral, o el del juez o tribunal al emitir la
Y TEORÍA JURÍDICA
abogados y los fiscales en los pleitos en los que hay fase oral (so- sentencia. Lo peculiar del discurso jurídico es que los he-
bre todo, en aquellos en que la fase oral es relevante). También chos han de ser jurídicamente relevantes, y las razones que
tienen forma de discurso los escritos jurídicos, especialmente se esgriman han de pertenecer a los tópicos admitidos en el
las sentencias de los jueces y los dictámenes de los abogados. ámbito jurídico correspondiente.
En la argumentación jurídica cabe todo género de razones:

11. Las partes canónicas del discurso políticas, sociales, económicas, morales, pedagógicas, religio-
sas, humanitarias, idealistas, realistas, escépticas, etc. En la
En la retórica general (esto es, no específicamente jurídica) se argumentación jurídica –podría decirse con un punto de exa-
tiene como establecidas las partes de todo discurso persuasi- geración– cabe todo. Otra cosa distinta es si los argumentos
vo. Tales partes son: son eficaces. Un argumento es eficaz cuando convence al au-
ditorio. Por lo tanto, la eficacia de un argumento no depende
1) El exordio o proemio, que, a modo de introducción, trata prioritariamente de que sea –o le parezca al orador– un “buen
de poner al auditorio en contacto con el asunto del dis- argumento”, sino de que se lo parezca a los componentes del
auditorio. La argumentación se produce dentro de un contexto Actualmente existe una tendencia a ver en la teoría de la argu-
comunicacional que viene determinado por factores múltiples, mentación jurídica el bálsamo de Fierabrás curativo de todas
muchas veces difíciles de imaginar (no digamos, de averiguar): las dificultades a la hora de fundamentar las decisiones en el
situación comunicacional, composición personal del auditorio, derecho. La cuestión no es nueva, sin embargo. Se solapa con
caldeamiento del asunto por los medios de comunicación sola más tradicional del “método jurídico” en la ciencia del derecho
cial, personalidad del orador, etc., etc. y en la actividad judicial. Hay que decir que este problema no
tiene solución definitiva, sino solo “aproximativa”. Las propues-
Cada ámbito jurídico tiene una tradición, más o menos conso- tas son múltiples y casi todas entran dentro de “lo razonable”,
lidada, de modos de razonamiento aceptables. Lo podemos pero en las decisiones humanas (y las jurídicas lo son), al final
denominar “patrimonio” o “acervo argumentativo propio del ámbi- hay un punto de arbitrio, de determinación personal, de subje-
to jurídico”. Esta es una realidad evidente a la que hay que prestar tivismo, de voluntarismo, o como se lo quiera llamar, que hace
más atención que la que se le presta, pues una teoría de la argu- inviable la pretensión de racionalizar completamente la funda-
mentación excesivamente generalizadora choca con la realidad mentación decisional e investirla con el manto de la objetividad
Gregorio de la pluralidad de modos efectivos de razonar en cada ámbito absoluta y de la imparcialidad pura. No hay tal cosa.
Robles Morchón
jurídico. Aquí, como en tantas otras cuestiones, no sobra hacer
Rubén Alberto un recorrido por el derecho comparado. Ni se interpretan los tex-
Duarte Cuadros
tos jurídicos, ni se argumenta en las decisiones de igual manera 13. La preparación de los discursos jurídicos: las tareas Gregorio
en el derecho continental europeo, en el derecho anglosajón, en del orador
el derecho de inspiración musulmana, o en el derecho de muchas
36 comunidades africanas. En este asunto de la argumentación, su- Con un sentido pragmático, y simplificando las cosas, puede 37
cede algo similar a lo que pasa en materia de fuentes del derecho. afirmarse que para una buena argumentación jurídica por par-
APORTES te de un abogado se precisan estas cosas: COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
La teoría del derecho se encuentra aquí con la dificultad de que RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), cada ámbito jurídico tiene sus propias fuentes del derecho, 1) Saber derecho; lo que quiere decir: estar familiarizado con EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO que, en la terminología de la TCD, está formado por las diver- los textos jurídicos vigentes, y con la doctrina explicativa
Y TEORÍA JURÍDICA
sas modalidades de decisiones jurídicas creadoras de texto de los mismos, así como con los desarrollos jurispruden-
ordinamental. Es evidente que, en esta materia, los diversos or- ciales consiguientes.
denamientos jurídicos tienen sus propios sistemas de fuentes. 2) Conocer los modelos predominantes de razonamiento
Desde luego, estos sistemas de fuentes no son inamovibles y, en el ámbito jurídico en el que se trabaja; esto implica
de hecho, cambian a lo largo del tiempo, incluso a veces acep- estar familiarizado con los modos interpretativos y argu-
tando influencias de otros sistemas. En la argumentación e mentativos de los tribunales de jerarquía superior en el
interpretación pasa lo mismo dentro de cada ámbito jurídico. ámbito correspondiente.
No se pueden extrapolar a todos los ámbitos jurídicos que han 3) Ser capaz de usar argumentos varios, si el asunto lo per-
existido o que existen los conocimientos que sobre interpre- mite, para fundamentar la propia petición, argumentos
tación y argumentación se tengan en relación con un ámbito que pueden ser –como ya he señalado– del más diverso
jurídico determinado. Lo único que la teoría del derecho pue- género; eso obliga al abogado a tener una amplia cultura,
de hacer es presentar un esquema muy general y, si quiere ir de manera que pueda hacer comprender al tribunal que
más allá, una teorización de uno o dos ámbitos jurídicos, como juzga de los antecedentes y consecuencias de la causa,
ejemplos concretos de una realidad multiforme y compleja. o sea, de su contexto político, social, económico, cultural.
A estas cualidades o disposiciones hay que añadir, en el ción con fuerza, e impactarlo al final, para que no se le olvide la
caso de los jueces, una cuarta: la firme voluntad de hacer relevancia de lo argüido.
justicia de acuerdo con las pautas exigidas y permitidas
por el sistema jurídico. Esta última cualidad no depende La elocutio tiene por finalidad elegir las palabras adecuadas y
solo de los conocimientos “técnicos”, sino sobre todo del conocer su pronunciación precisa. Supone, en definitiva, el ma-
sentido de la justicia y de la honradez y valentía para lle- nejo preciso del vocabulario propio de la materia o especialidad
varla a buen puerto. No hay que olvidar que el derecho es a la que pertenece el discurso. En la elocutio jurídica es obvio
un instrumento, un medio, no una finalidad en sí misma. que se trata de que el orador maneje adecuadamente los tér-
minos propios del derecho, tanto de la teoría del derecho como
En la retórica clásica se especifican los pasos que todo orador de la dogmática jurídica en general, así como, sobre todo, las
o escribiente de un discurso debe preparar para que el discurso palabras que se usan en el derecho vigente: leyes y sentencias
sea retóricamente correcto: Dichos pasos son: la inventio, la de los jueces que, en buena parte, coincidirán con las usadas
dispositio, la elocutio, la memoria y la actio o pronuntiatio. La por la doctrina de los autores.
Gregorio inventio consiste en hallar los lugares comunes o tópicos –da-
Robles Morchón
tos, razonamientos de diversos tipos, textos autorizados– que El momento de la memoria tiene lugar cuando ya se poseen
Rubén Alberto se van a emplear en el discurso para sostener la tesis. No se los “lugares” que se van a aducir, el orden y las palabras. Me-
Duarte Cuadros
trata en principio de inventar nada, sino de encontrar, pensan- morizar supone hacer el esfuerzo necesario para que en la Gregorio
do, los puntos que el locutor ha de desarrollar en el discurso. mente del orador se graven todos estos aspectos. La memoria
En el terreno jurídico los alemanes suelen emplear la expresión en el orador es un elemento tan decisivo y clave como puede
38 Rechtsfindung, que puede traducirse por “hallazgo del derecho”, serlo la elección de los topoi y la ordenación o disposición de 39
puesto que en la inventio jurídica uno de los datos –quizás el los mismos.
APORTES más significativo– que hay que tener en cuenta para componer COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
el discurso es el dato de los textos jurídicos vigentes, aplica- Por último, la actio o pronuntiatio representa el momento de RETÓRICA Y
DEL DERECHO (TCD), bles al caso. En la inventio jurídica también se trata de tomar la verdad para el orador: es cuando realiza de hecho en el EN EL DERECHO
FILOSOFÍA DEL DERECHO nota de un elenco de criterios o principios de razonamiento acto del discurso todo lo que ha preparado, y ha de hacerlo
Y TEORÍA JURÍDICA
que, aunque no tengan su sede en el derecho vigente, puedan con el esquema antes señalado: exordio, exposición o narra-
reforzar la posición del orador. tio, argumentación o probatio, y conclusión. Importante es la
actitud del orador, su convencimiento interno respecto de lo
Una vez que se tiene la lista de lugares que se ha de manejar que dice, su postura y su lenguaje corporal. La actio es la re-
en el discurso, el orador ha de ordenarlos adecuadamente para presentación comunicacional del discurso ante un auditorio,
que el discurso tenga coherencia. Es el momento de la dispo- su performance y, por eso, el orador ha de adaptarlo con su
sitio, la cual consiste en colocar datos, hechos y argumentos actitud, sus palabras y su manera de estar a la composición
de tal modo que no solo estén ordenados, sino que, además, personal de dicho auditorio.
adquieran la mayor fuerza retórica posible. Así, por ejemplo,
la opinión dominante en este punto entre los teóricos de la
retórica es que, en cuanto a los argumentos, es conveniente Conclusión
empezar por los fuertes, dejar para en medio los más débiles,
y acabar con argumentos también fuertes. De esta forma, se He esbozado aquí algunas ideas elementales sobre la relación
persigue impactar al auditorio al principio, para llamar su aten- entre derecho, comunicación y argumentación. Tres palabras
que adquieren su pleno sentido en el marco de la TCD, tanto de
la teoría comunicacional de la dogmática jurídica como de la
teoría comunicacional de las decisiones jurídicas. En este bre-
ve trabajo me he referido más que nada a este último aspecto. LA TEORÍA Y
EL CONCEPTO DE
Referencias NORMA JURÍDICA
Liliana EN LA TEORÍA
Robles, G. (2015). Teoría del Derecho – Fundamentos de Teoría Co- Ortiz
municacional del Derecho. Dos volúmenes. Navarra, España: COMUNICACIONAL
Ed. Civitas. Bolaños1
DEL DERECHO.
Robles, G. (2019). Retórica para Juristas. Santiago-Chile: Olejnik.
UN ESTUDIO DE
Gregorio
Robles Morchón
TEORÍAS RIVALES
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
EDITORES
40
APORTES
A LA TEORÍA
COMUNICACIONAL Introducción
DEL DERECHO (TCD),
Y TEORÍA JURÍDICA El estatuto epistémico de la ciencia del derecho ha sufrido
grandes cambios especialmente en los conceptos de norma
jurídica, teoría jurídica y concepto de derecho. De ello dan
cuenta las múltiples teorías que han atravesado las distintas
épocas históricas (positivismo, naturalismo, principialismo,
constitucionalismo). La revisión epistémica contemporánea
de esos cambios resulta necesaria, con el fin de continuar
la consolidación del marco teórico del derecho. La teoría co-
municacional del derecho (en adelante, TCD), planteada por
Gregorio Robles, se ha encargado de revisar algunos concep-
1 Doctora en Derecho. Profesora del Departamento de Ciencia Política y Jurídica

e investigadora del grupo de investigación Instituciones Jurídicas y Desarrollo IJUD de la
Pontificia Universidad Javeriana de Cali.
tos que hacen parte de ese estatuto epistemológico. Por esta muchas teorías rivales que responden a la fuerza de sus argu-
razón, se pretende evaluar algunos elementos de la teoría mentos para sobrevivir (Sankey, 1991).
de la norma jurídica, inmersos en la TCD, frente al reto que
representan otras teorías contemporáneas que se han ocu- Este planeamiento permite valorar la transformación del con-
pado del mismo tema. El objetivo principal es identificar el cepto de teoría del derecho, y en su interior, el de norma jurídica,
lugar epistémico de la TCD en el debate contemporáneo en gracias a la formación contemporánea de teorías que se en-
que se encuentran presentes teorías rivales, en referencia al frentan, pero que, a la vez, conducen al nacimiento de nuevos
concepto de teoría. Los subtemas son: caracterización de la conceptos para la comprensión del derecho. Bajo esta preocu-
TCD como teoría de la norma jurídica; identificación de las pación, se encuentra la necesidad de identificación epistémica
teorías contemporáneas en el debate sobre la teoría de la propia para el derecho. En la época contemporánea, esta tarea
norma jurídica; comparación de la TCD, respecto de otras teo- puede ser vigilada por la teoría hermenéutica, que debe encar-
rías contemporáneas. Se pretende un estudio preliminar que garse de explicar el concepto de teoría del derecho y de norma
permita el ingreso posterior a un estudio más acentuado en jurídica, desde la idea de comprensión e interpretación de tex-
Gregorio las teorías rivales. tos, bajo el método de integración de sentido (Schuster, 2011).
Robles Morchón
Rubén Alberto Hoy, y desde los planteamientos epistémicos y hermenéuticos,

Duarte Cuadros
la teoría del derecho ha logrado modificar algunos conceptos
EDITORES 1. Epistemología general, teorías rivales Liliana
Ortiz Bolaños
tradicionales sobre los que debe extenderse la construcción ra-
y la teoría comunicacional del derecho
zonable (comprensión) del concepto de norma jurídica, unida
42 Thomas Kuhn (2013) afirmaba que las teorías requieren revi-
inevitablemente al concepto de “lo jurídico”. Por ello, los pro- 43
cesos de comprensión pasan por mirar al interior del derecho,
sión continua y que unas pueden ser reemplazadas por otras,
APORTES que en general establece generosas aportaciones epistémicas
si se requiere un cambio de paradigma. En términos genera- LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
útiles y cercanas a las teorías de la construcción de razones, CONCEPTO DE NORMA
COMUNICACIONAL les, las teorías pueden responder a un contexto histórico afín JURÍDICA EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), con un matiz universalizable, generado por la integración de
a las interpretaciones de la época y responder a exigencias COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO razones (MacCormick, 2009). En este proceso constructivo, DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA científicas variadas. Algunas teorías sirven para lograr una me-
se ha encontrado que la revisión epistémica y hermenéutica DE TEORÍAS RIVALES
jor comprensión del mundo y, frente a este gran problema, se realizada en la TCD fija algunos conceptos del derecho que
bifurcan planteando múltiples teorías rivales, con lo cual se ge- merecen ser comprendidos más allá de los tradicionales e in-
nera una gran complejidad epistémica. La teoría del derecho comunicados elementos de la norma.
se ha visto involucrada en enormes problemas conceptuales,
en los que se reconocen tanto separaciones como cercanías. La teoría del derecho no puede comprenderse aislada del con-
La teoría del derecho se ha ocupado de algunos temas, como cepto de norma jurídica. Al respecto, y en una reconstrucción
la relación entre derecho y moral; la revisión de la dicotomía histórica de los dos conceptos, Larenz (1994), un tópico episté-
principios y reglas; y la búsqueda de la cercanía entre positivis- mico en estos temas, aproxima el concepto de norma jurídica
mo y naturalismo (Sucar, 2008). Todos aquellos elementos que a la condición de enunciados lingüísticos en términos de una
pueden generar controversia al interior de una teoría pueden crítica a los imperativos normativos. Ello significa que, para
sustentarse bajo la condición de comprender que cada una de un autor referente en dar semillas epistémicas, como Larenz,
ellas debe responder a un método y a una comprobación ra- es preciso suministrar una pauta epistemológica que sirva de
cional y razonable (Aarnio, 1991). La ciencia se estructura bajo guía para posteriores acercamientos a la teoría de la norma
jurídica, como la planteada por la TCD2. En los últimos años, se integrado el concepto de teoría del derecho y de norma jurídica
ha situado como un lugar común considerar que comprender en una teoría con aspectos inseparables, pero diferenciados,
el concepto del derecho tiene relación con la idea hermenéu- que, en principio, y bajo otras, se verían como aislados (Sucar,
tica de “desocultar” aquello que se encuentra en el fondo de 2008). Pensar los elementos conceptuales de la teoría de la
las normas. Conceptos que tienen apariencia de ser fácilmente norma jurídica en clave de un ambiente hermenéutico impli-
comprendidos, no lo son tanto, como el concepto de sistema, ca construirla desde la teoría del significado que exige pensar
el de ordenamiento, el de institución, bajo los que se han cons- desde múltiples interpretaciones. Además, integrar el papel de
truido grandes teorías del derecho (Teubner, 2002; Rosell, 2008; la teoría en esta construcción. Este es el escenario que la TCD
Sucar, 2008; Robles, 2017)3. plantea para elaborar la teoría del derecho y de la norma en el
mundo del texto. Este mundo del texto jurídico necesita dife-
No basta acudir a un diccionario jurídico para salir de dudas renciarse de cualquier otro mundo textual. La visión que tiene
frente a la pregunta por el sistema o el ordenamiento jurídico. la TCD del ordenamiento jurídico y de la norma, permite formu-
Es imperativo ingresar en un mundo mucho más complejo, que lar una evaluación sobre la creación de un nuevo concepto de
Gregorio un diccionario, para comprender la estructura ontológica y epis- norma jurídica dentro de una teoría del derecho y dar juicios
Robles Morchón
temológica de la ciencia del derecho (García, 2000). Una de las sobre lo jurídico. Ello permite una valoración frente al concepto
Rubén Alberto teorías que se ha encargado de pensar sobre estos conceptos, de derecho implantado por otros paradigmas contemporáneos
Duarte Cuadros
en un escenario ontológico y epistemológico, es la TCD, que ha que, asimismo, se han encargado de construir nuevos perfiles Liliana
EDITORES Ortiz Bolaños
del concepto (Robles, 2012).
44 La TCD explica que una teoría del derecho puede ser entendida 45
2 Larenz, en Metodología para la Ciencia del Derecho, que vio la luz en idioma ale- desde tres perspectivas: metafísica, positivista y hermenéutico/
mán en el año 1979. El autor presenta un recorrido histórico por las diferentes teorías del
APORTES derecho, en una incursión histórica-interpretativa, que da lugar a la selección de épocas analítica (Robles, 2009). En esta investigación se tomará esta LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA cronológicas, entendiéndolas como cambios paradigmáticos en la ciencia del derecho. última como un ejercicio metalingüístico desde el que es posi- CONCEPTO DE NORMA
COMUNICACIONAL Adopta un modelo descriptivo, sin dejar de ser crítico, respecto a los aportes de las dife- JURÍDICA EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), rentes escuelas del derecho, especialmente en el aspecto controversial de la teoría de la ble evaluar y ubicar de forma particular una teoría del derecho, y COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO norma jurídica, a la que dedica un capítulo especial, proponiendo su propia perspectiva. dentro de ella, la de la norma jurídica. Este interés se explica por DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA Avanza desde la metodología alemana de Savigny, Ahern Windscheid, Bentham y Austin,
hasta Bierling, Kirchmann, Heck y Kelsen. Igualmente, analiza la desviación del positivismo la elaboración teórica sobrevenida por el fracaso de positivismo DE TEORÍAS RIVALES
de la filosofía del derecho de la primera mitad del siglo XX, determinándola como una
“renovación de la filosofía del derecho alemana”. Comienza el siglo XX con Stammler, cuya
tradicional y el arribo del giro lingüístico y del giro hermenéutico
filosofía se caracterizó por un “apartamiento del positivismo”, con el fin de acercar his- en la filosofía (Robles, 2009, p.55). Varios académicos han es-
toricidad del derecho y derecho natural. Explica que a comienzos de los años veinte, el
movimiento procedente del neokantianismo alcanzó su punto más álgido con Binder, Lask,
tudiado la obra de Gregorio Robles, desde disímiles reflexiones
Radbruch, Marx Ernest Mayer, Emge y Laun. Finalmente, se prolongó con el neohegelismo que explican los avances inscritos en la teoría del derecho. En
(Kínder, Schonfeld, Dulckeit). Al lado de él surgió, en los años veinte, una nueva dirección:
la fenomenología (Reinch, G. Husserl, Wells). Larenz titula su capítulo V como: “empeños
este sentido, a pie de página se mencionan algunas contribu-
metódicos actuales”, para referirse a la posibilidad de existencia de múltiples formas de ciones relacionadas directamente con el tema.
comprender el derecho y sus cambios paradigmáticos. En la última parte del libro, explica
la aparición de “nuevos planteamientos, como, por ejemplo, el modo de pensar tópico.
Seguido, anuncia la discusión sobre el pensamiento subsuntivo, y “la propensión de la A título de ejemplo, se puede acceder a los argumentos que pre-
jurisprudencia de los tribunales a la justicia para el caso concreto” (p.141).
3 Gregorio Robles, en la Revista Derecho & Sociedad, de marzo, 2017, afirma al res- senta Monar García, en un inaugural texto en el que se propone
pecto que “Rechtsfindung es una palabra que sugiere que el derecho es algo que está dar los primeros pasos para una crítica a la obra de Robles, al
escondido, algo que no es fácilmente accesible, algo que precisa esfuerzo, como cuando
el cazador va en busca de su presa y la encuentra. Encontrar el derecho es siempre una interpretar el libro Introducción a la teoría del derecho, en el que
aventura, pequeña o grande, depende de a qué nos enfrentemos. Esta es probablemente califica como “nuevas” las bases de la TCD, desde una lectura fi-
una de las razones por las que los buenos juristas viven el derecho como una aventura
apasionante”. (p.100). losófica (Monar García, 1995, p.174). Al mismo tiempo, propone
una discusión emergente entre la analítica y la hermenéutica, ción de conceptos colindantes al interior de la teoría del derecho,
teorías en las que se encuentra inserta la TCD (Monar García, como sistema, ordenamiento y dogmática jurídica, son el res-
1995, pp. 178 y 179). Más allá, Monar García (1995) incluye la paldo para comprender el concepto de derecho y de norma
teoría del derecho de Robles dentro del postpositivismo; incluso jurídica desde un aspecto funcional. Estos pueden articularse
formula la siguiente pregunta: “¿en qué medida y de qué forma desde la construcción de una teoría del derecho que reconozca
recoge el nuevo «paradigma» que describe Robles lo expuesto estancos conceptuales, pero que, al mismo tiempo, permita un
por los anteriores?” (Monar, 1995. p. 179). Discute, precisamen- dialogo significativo entre ellos, siempre ubicándolos al interior
te, sobre el nombre que debería llevar la TCD. de lo “jurídico”. La interrelación entre estos elementos admite
asignar a la teoría del derecho el papel de unificación en la inter-
Por su parte, Téllez (1995) realiza una crítica a la TCD desde la pretación, comprensión y aplicación del derecho. La TCD se ha
valoración de los métodos que usa. Para ello, dedica un lugar al ubicado como un modelo heterogéneo de la teoría de la norma
método descriptivo–epistemológico, al interior de la teoría del jurídica, dentro de los tres tradicionales: “a) el modelo propio de
derecho, desde una perspectiva integradora y superadora (Té- la concepción homogénea de las normas jurídicas; b) el modelo
Gregorio llez, 1995, p. 354). Explica cómo ese papel superador de la TCD que supone un tránsito hacia la concepción heterogénea; c) el
Robles Morchón
allana la crítica a la iusfilosofía tradicional. Explica la importan- modelo heterogéneo; y d) el modelo heterogéneo de la TCD”.
Rubén Alberto cia y utilidad del método que usa la TCD, calificándolo como el El primero está representado por el “primer Kelsen”; el segun-
Duarte Cuadros
punto de partida para una teoría del derecho y, finalmente, se do, por el “segundo Kelsen”; el tercero, por Hart; el cuarto, por la Liliana
refiere al dilema teoría del derecho y justicia que se vislumbra TCD” (Robles, 2017, pp. 101 y 102)4.
en la teoría de Robles (Téllez, 1995, p. 361).
46 47
Adicionalmente, adelanta que el problema del método y del 4 Además, Robles, Gregorio y Ortiz Bolaños, Liliana (2018). “Comunicación, Len-
guaje y Derecho. Contribuciones a la Teoría Comunicacional del Derecho”. Coordinadores:
APORTES método jurídico constituye un elemento esencial como tema Editorial Aranzadi. Navarra (España). Albert Márquez, José J. (2018) “Perspectivas meto- LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
epistemológico al interior de la TCD (Téllez, 1995, p. 302). Avan- dológicas en la Teoría comunicacional del Derecho”. En: Liliana Ortiz Bolaños y Gregorio CONCEPTO DE NORMA
COMUNICACIONAL Robles, Comunicación, Lenguaje y Derecho. Contribuciones a la Teoría comunicacional del JURÍDICA EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), za, entre otros temas, en el análisis de la reconsideración de los Derecho. Pontificia Universidad Javeriana / Cali – Ed. Aranzadi. Cizur Menor (Navarra), pp.
COMUNICACIONAL DEL
297-314. Alvear Téllez, Julio (1995). “La noción de Teoría del Derecho en el pensamiento de
FILOSOFÍA DEL DERECHO conceptos de derecho natural y de derecho positivo a la luz del Gregorio Robles”. En: Derecho y Modernidad. Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Santiago
DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
método descriptivo-epistemológico y del método hermenéuti- de Chile. Cebeira Moro, Ana (2000). “El concepto de norma jurídica en la Teoría Comu-
DE TEORÍAS RIVALES
nicacional del Derecho”. En: Ciencia Tomista, tomo 127, núm. 413. Salamanca, Sept-Dic.
co analítico (Téllez, 1995, pp. 305-309). También se ha ubicado Duarte Cuadros, Rubén Alberto (2018). “Influencias filosóficas en la Teoría comunicacio-
a la TCD como teoría tríadica del derecho dentro del postposi- nal del Derecho a partir de la Pragmática de Peirce”. En: Liliana Ortiz Bolaños y Gregorio
Robles, Comunicación, Lenguaje y Derecho. Contribuciones a la Teoría comunicacional del
tivismo (Albert, 2018, p. 297). Desde otra perspectiva, Rubén Derecho. Pontificia Universidad Javeriana / Cali – Ed. Aranzadi. Cizur Menor (Navarra),
Duarte (2018) presenta los aportes dados por Charles Sanders pp. 159-178. Fariñas Dulce, Mª José (1983). Recensión del libro de G.R., Epistemología
y Derecho. Debate. Madrid 1982. en: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Pierce a partir del pragmatismo y desde la postulación de la Complutense. López Bello, Héctor (2011). “Derecho, lenguaje y comprensión: la dimensión
teoría semiótica en la que se prevén los usos del lenguaje y los hermenéutica del texto jurídico”. En: AAVV, Teoria Comunicacional do Direito, pp. 169-192.
Medina Morales, Diego (2018). “Epistemología y Teoría comunicacional del Derecho: Un
confronta con la TCD (Duarte, 2018, p. 159). Esto, para señalar esfuerzo metodológico. La Teoría comunicacional del Derecho de Gregorio Robles”. En:
algunos de los múltiples estudios realizados a la TCD. Liliana Ortiz Bolaños y Gregorio Robles, Comunicación, Lenguaje y Derecho. Contribucio-
nes a la Teoría comunicacional del Derecho. Aranzadi – Pontificia Universidad Javeriana
Cali. Cizur Menor (Navarra), pp. 55-70. Ortiz Bolaños, Liliana (2018). “Epistemología y Her-
La TCD plantea que la construcción de un discurso sobre teoría menéutica en la Teoría comunicacional del Derecho”. En: Liliana Ortiz Bolaños y Gregorio
Robles, Comunicación, Lenguaje y Derecho. Contribuciones a la Teoría comunicacional del
de la norma jurídica, desde la edificación de un lenguaje onto- Derecho. Aranzadi – Pontificia Universidad Javeriana Cali. Cizur Menor (Navarra), pp. 71-
91. Sánchez Díaz, Félix F. (2013). “El debate sobre la Teoría Comunicacional del Derecho”.
lógico y epistemológico, puede dar lugar a una comprensión
En: Revista de Direito Tributário, 117. Malheiros Editores. Sao Paulo, pp. 32-70. Sánchez
integral de la ciencia del derecho. En otras palabras, la genera- Hidalgo, Adolfo Jorge (2019). Epistemología y Metodología Jurídica. Tirant lo Blanch.
Dentro de este último, la TCD ha sustentado una teoría de las 2. Ubicación epistémica de la teoría comunicacional
normas jurídicas sobre la base de dos criterios: la función
de cada tipo de norma y su configuración lingüística: funcio- Plantear interrogantes sobre las condiciones epistémicas de
nalidad y lingüisticidad. Propone un modelo centrado en la una teoría sugiere pensar en varias perspectivas, por ejemplo:
división básica entre normas indirectas de la acción y normas si la teoría determina ¿en qué mundo epistémico debe ubi-
directas de la acción. Las normas indirectas regulan las fuen- carse el concepto de teoría del derecho? ¿Cómo la teoría del
tes, el espacio, el tiempo, los sujetos y las competencias; las derecho debe comunicarse? ¿Qué elementos sustanciales de-
directas regulan las acciones, los poderes y los deberes jurí- ben componer la teoría del derecho, y con ella, de la norma
dicos. De este postulado, la TCD deriva que el significado de jurídica? Estos interrogantes han sido planteados y, a la vez,
cada una depende del verbo que se use. De esta delimitación han encontrado algunas respuestas en la TCD. Esta teoría es-
funcional del concepto de norma jurídica, materializada por boza elementos que se articulan bajo el nombre “teoría del
sus verbos, surge la idea de buscar elementos epistémicos y derecho y de la norma jurídica”. En detalle, destaca la distinción
hermenéuticos, que dan significado a esa inicial clasificación. entre ordenamiento jurídico y sistema jurídico; igualmente, en-
Gregorio Esta diferenciación de verbos le permite a la TCD el fin ulterior tre dogmática jurídica y teoría del derecho. Estos mundos se
Robles Morchón
de establecer qué novedades conceptuales deben cumplir las acoplan bajo el rótulo de una hermenéutica como método para
Rubén Alberto normas jurídicas. Por ello, la pregunta para esta reflexión es determinar una estructura ontológica y, a la vez, epistémica (el
Duarte Cuadros
la que se plantea a continuación, apoyada en tres elementos mundo en el que debe habitar el derecho y que integra el con- Liliana
epistémicos que darán luz sobre los interrogantes presenta- cepto de derecho).
dos. Estos elementos epistémicos son: el uso de dicotomías,
48 la ubicación conceptual y el uso de razones (Deleuze y Gua- Para la revisión de un paradigma, y para abordar un nuevo 49
tari, 2006). El lugar epistémico se construye a partir de la concepto de derecho, el procedimiento científico debe transi-
APORTES evaluación de los anteriores elementos presentes en la TCD, tar por la ubicación histórica de la propia teoría y, al tiempo, LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
que funcionan como un metalenguaje frente a su tratamiento ponerla en un sitio desde dónde evaluarla. Ello se realiza de CONCEPTO DE NORMA
COMUNICACIONAL JURÍDICA EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), en otras teorías rivales o próximas (Echeverry, 2003; Sankey, forma analógica frente a otras teorías contemporáneas, que COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO 1991). De esta manera, la pregunta que guía este documento pueden ser rivales o próximas (Sankey, 1991). De esta manera, DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
es: ¿qué lugar ocupa la teoría en la TCD en el debate contem- si tomamos un elemento de los anunciados por la TCD, como DE TEORÍAS RIVALES
poráneo sobre la norma jurídica? el mundo de la norma jurídica, y lo ponemos en condiciones

de ser revisado, desde la teoría y desde la teoría del derecho,
es posible comprender la armonía o disparidad frente a otras
teorías que plantean similares interrogantes. En este caso,
(cont. nota 4) Valencia. Santos Arnaiz, José Antonio (2018). “Sobre el método hermenéuti-
co-analítico. Una discusión sobre la parte jurídico-dogmática de la Teoría comunicacional se puede revisar las teorías de Brian Bix (2006)5, Aleksander
del Derecho”. En: Ordenamiento y Sistema en el Derecho. Director: Diego Medina. Tirant lo Peczenik (1999)6, Scott Shapiro (2014)7, Brian Leiter (2012)8 y
Blanch. Valencia, pp. 165-173. Santos Arnaiz, José Antonio (2018). “Presupuestos herme-
néuticos de la Teoría comunicacional del Derecho de Gregorio Robles”. En: Liliana Ortiz Joseph Raz (1991)9, que pueden coincidir o no con la TCD.
Bolaños y Gregorio Robles, Comunicación, Lenguaje y Derecho. Contribuciones a la Teoría
comunicacional del Derecho. Aranzadi – Pontificia Universidad Javeriana Cali. Cizur Menor
(Navarra), pp. 93-116. Sterling Casas, Juan Pablo (2018). “La Hermenéutica en la Teoría
comunicacional del Derecho: positivismo jurídico y Teoria de textos”. En: Ordenamiento 5 Algunos textos de Bix, Brian (1993). Teoría del Derecho: propósitos y tipos ISO-
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Sterling Casas, Juan Pablo (2018). “Teoría comunicacional del Derecho y Hermenéutica: Interpretation, Oxford, Clarendon Press, pp. 137-154. (1998). Law, Language and Legal De-
Surgimiento y evolución de la relación”. En: Liliana Ortiz Bolaños y Gregorio Robles, Co- terminacy. Philosophical Quarterly 48 (192):404-406 (1999).
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Pontificia Universidad Javeriana Cali – Aranzadi. Cizur Menor (Navarra), pp. 117-140. Nyt fra Samfundsvidenskaberne, eksp: DBK. (2001), A Theory of Legal Doctrine. Ratio Juris
Por ejemplo, Bix (2006) insinúa ver el concepto del derecho y lo primero buscar, dentro del proceso epistémico, un metalen-
de teoría jurídica desde un análisis conceptual de la verdad. guaje; es decir, un lenguaje que hable de otro lenguaje (podría
Plantea el interrogante sobre por qué estudiar el concepto en decirse, es necesario plantear una teoría). Esto implica, como
lugar de estudiar la “cosa misma”. Este planteamiento definiti- afirma Bix, ir por los raíles de su propio lenguaje, descartando,
vamente podría ser trazado por un empirista y, a partir de este por ejemplo, preguntar sobre unas instituciones en particular,
vértice, preguntar sobre el mundo que corresponde al derecho, como “acerca de los orígenes históricos del razonamiento jurí-
¿puede ser el social? o el de la moral, y, desde ahí, construir su dico en el sistema jurídico inglés, etc.” (Bix, 2006, p. 172). En este
propia epistemología (Bix, 2006, p. 172). Sin embargo, antes de ejemplo, encontramos no un metalenguaje, sino un lenguaje.
afrontar una teoría sociológica sobre el derecho, o cualquier Esta manera de pensar sobre cómo acceder al conocimiento
otro tipo de teoría sobre la ubicación del derecho, es necesa- del derecho no tiene nada que ver con una investigación em-
rio plantear primero el mismo concepto de derecho, así como pírica comparable, o con una investigación sobre “modelos de
su ontología, en referencia a la teoría del derecho (Bix, 2006, observación” y análisis estadístico, ni con una teoría social que
p. 172). Bix sostiene que para realizar un planteamiento sobre requiere de ellos (Bix, 2006, p. 172). Bix deja por sentado que el
Gregorio qué es el derecho, en términos de formación conceptual, sea lugar del procedimiento para hacer un concepto de derecho se
Robles Morchón
encuentra en otro lugar.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
Por diferente camino, la opción de Joseph Raz conduce a Liliana
EDITORES (cont. nota 6) 14 (1):75-105. Hage, Jaap y Peczenik, Aleksander. (1995). Argumentation Ortiz Bolaños
in ethics, legal dogmatics and legal practice. Argumentation 9 (5):747-756. (1998). A co- esgrimir que un concepto de derecho está basado sobre
herence theory of juristic knowledge. In Aulis Aarnio (ed.), On Coherence Theory of Law. percepciones y autoconocimiento de los individuos. Este au-
Distribution, Akademibokhandeln I Lund. pp. 7-16. (2000) Law, Morals and Defeasibility. Ra-
50 tio Juris, Vol. 13, September 2000. toconocimiento, a su vez, puede reflejar las prácticas sociales 51
7 Shapiro, Scott. Otros textos de Shapiro, Scott. (2000). Law, morality, and the gui- que ayudan a construir las instituciones sociales. Esta versión
dance of conduct. Legal Theory 6 (2):127-170. (2002). Law, plans, and practical reason.
APORTES Legal Theory 8 (4):387-441. (2007). How rules affect practical reasoning. En Bruno Verbeek del positivismo, en confluencia con las razones excluyentes, LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA (ed.), Reasons and Intentions. Ashgate. (2011). Legality. Harvard University Press. (2017) niega que la naturalización del derecho sea compatible con CONCEPTO DE NORMA
COMUNICACIONAL Plunkett, David y Shapiro, Scott. Law, Morality, and Everything Else: General Jurisprudence JURÍDICA EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), as a Branch of Metanormative Inquiry. Ethics 128 (1), 37-68. los compromisos centrales del positivismo (Raz, 1991). Des- COMUNICACIONAL DEL
8 Algunos textos, de Leiter, Brian. (2004). The End of Empire: Dworkin and Jurispru-
dence in the 21st Century. U of Texas Law, Public Law Research Paper No. 70. Available at
de esta génesis, vemos cuán difícil es lograr una articulación DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
SSRN: https://ssrn.com/abstract=598265. (2005), Beyond the Hart/Dworkin Debate: The sobre cómo abordar el concepto de derecho y de teoría del DE TEORÍAS RIVALES
Methodology Problem in Jurisprudence. U of Texas Law, Public Law Research Paper No.
34. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=312781 . (2005). The Hermeneutics of
derecho y, finalmente, cuál es el papel de la teoría. Este plantea-
Suspicion: Recovering Marx, Nietzsche, and Freud. U of Texas Law, Public Law Research miento conduce a otro elemento epistémico, relacionado con
Paper No. 72. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=691002 (2007). Explaining
Theoretical Disagreement. August 3, 2007. U of Texas Law, Public Law Research Paper No.
la ubicación de la TCD, frente a las teorías contemporáneas,
124. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1004768 or http://dx.doi.org/10.2139/ o en palabras de Bix (2006), “el concepto contemporáneo de
ssrn.1004768. (2009). Why Legal Positivism? Diciembre, 10, 2009. U of Chicago, Public
Law Working. Available at SSRN: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1521761. (2013). Langli- derecho es diferente del de algunas generaciones o siglos pa-
nais, Alex and Leiter, Brian. The Methodology of Legal Philosophy. Septiembre 6, 2013. H. sados” (p. 174). Esta visión, a su vez, genera la pregunta acerca
Cappelen, T. Gendler, y J. Hawthorne (eds.), Oxford Handbook of Philosophical Methodolo-
gy; U of Chicago, Public Law Working Paper No. 407. Available at SSRN: https://ssrn.com/ de la cantidad de conceptos de derecho, que no son homogé-
abstract=2167498 neos, en esta aparente confusión sobre la necesidad de buscar
9 Algunos textos de Raz, Joseph. (1970). The Concept of a Legal System. Oxford,
Clarendon Press. (1975). Practical Reason and Norms. Hutchinson. (1979). The Authority elementos metalingüísticos que puedan apoyar un concepto
of Law: Essays on Law and Morality. Oxford University Press. (1999). Engaging Reason: de teoría del derecho y de buscar, a su vez, el concepto de teo-
On the Theory of Value and Action. Oxford, UK: Oxford University Press. (2001) Reasoning
with Rules. Current Legal Problems, Vol. 54, pp. 1-18. (2005). The Myth of Instrumental ría. Dadas las teorías que hemos elegido como referentes, se
Rationality. Journal of Ethics and Social Philosophy 1 (1):28. (2009). Reasons: Practical tomará como pilares epistémicos el uso de las dicotomías,
and adaptive. En David Sobel y Steven Wall (eds.), Reasons for Action. Cambridge Univer-
sity Press. para la ubicación e identificación de las teorías.
El proceso de ubicación epistemológica de una teoría exige en- para disuadirlos de que comentan delitos o para rehabilitar-
frentarse a dicotomías que se encuentran en mundos paralelos. los?” (Shapiro, 2014, pp. 26 y 27).
Bix (2006) contempla esta posibilidad epistémica al cuestionar
el concepto de norma jurídica dentro de la teoría del derecho Una dicotomía entre lo normativo y lo analítico conduce a una
(p. 174). Este desafío se ve ilustrado en la confrontación dere- generación de un concepto nuevo, atado a un sistema moral
cho positivo vs. derecho natural. Bix señala que la relación entre que se vincula con una condición estructural del derecho y, con
positivismo/naturalismo tiene correspondencia con la idea de ello, a un concepto de norma jurídica (Shapiro, 2014, p. 26).
particularismo y universalismo, ya anunciada por Kant, pero re- Shapiro (2014) se afilia a la teoría analítica, en donde la ontolo-
tomada posteriormente por las teorías contemporáneas de la gía del derecho vendría de la mano de aquello que no se ocupa
argumentación, especialmente, por MacCormick (2009). Los de la moral. Más bien, “analiza la naturaleza del derecho y las
eventos particulares tendrían que resultar afectados por lo uni- entidades jurídicas, y su objeto de estudio” (p. 27). Entre otros
versal, por ejemplo, por la moral. Esta es una nueva visión del aspectos, la teoría del derecho, según Shapiro (2014), abarca
concepto del derecho y de teoría del derecho (Bix, 2006, p. 185). los sistemas jurídicos, las leyes, las reglas, los derechos, la au-
Gregorio Ello conduce a la creación de nuevas teorías al interior de la teoría toridad, la validez, la obligación, la interpretación, la soberanía,
Robles Morchón
del derecho, como la teoría de la norma jurídica, que afronta la di- los tribunales, entre otros (p. 27)10. Esta concepción implica
Rubén Alberto cotomía entre normativización vs. descripción. Más allá, y en un una ampliación del espectro de lo jurídico, respecto a las teo-
Duarte Cuadros
cambio paradigmático, Bix (2006) señala que en un punto más rías tradicionales. Con ello se explica que es el derecho el que Liliana
elevado que las dicotomías “parece inevitable un análisis del de- debe encargarse de su propia condición epistémica. En este
recho como una actividad que suministra razones” (p. 185). Las punto, coincide con el planteamiento de la TCD, pero esta avan-
52 razones tendrían una esfera de apoyo en la filosofía del derecho. za encontrando un mundo para la moral. 53
En relación con este planteamiento, la TCD acerca sus rasgos a la
APORTES utilidad de la teoría en la construcción de una teoría de la norma Ubicar el mundo del derecho también implica establecer qué LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
jurídica, que no se ve en Bix. En este último, los problemas son clase de objeto es el derecho. Al respecto, Alexander Peczenik CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), enviados a un metalenguaje sin un referente apropiado. (1999) inicia su teoría de la argumentación jurídica, bajo el sus- COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO tento de una ontología propia para el derecho: dónde existe el DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
El aspecto metalingüístico permite acercarse, a su vez, a la derecho y cómo: DE TEORÍAS RIVALES
relación entre derecho y filosofía. Shapiro asume que esta

conexión, tradicionalmente, se ha divido en dos áreas: “la nor- Una de las cuestiones centrales de la ontología del derecho
mativa y la analítica”. Desde esta perspectiva, puede evaluarse es la de si las reglas jurídicas existen de alguna manera. Los
si la TCD obedece a una perspectiva analítica o normativa, o participantes en las prácticas jurídicas creen, obviamente, que
si, en otro caso, reúne las dos. Según Shapiro (2014), “la teoría hay un sistema jurídico y que ciertas reglas pertenecen a ese
normativa del derecho se ocupa de los fundamentos morales sistema. (p. 25)
del derecho, mientras que la analítica examina sus fundamen-
tos metafísicos” (p. 26). La teoría normativa consiste en una El interrogante es si el derecho puede existir, de alguna ma-
interpretación y crítica moral. Por ejemplo, “Los teóricos del nera, más allá de alguna creencia. Según Peczenik (1999),
derecho […] intentan ofrecer una explicación de la lógica o los la respuesta puede provenir del concepto del derecho como
fundamentos morales concretos del derecho vigente” (Shapiro,
2014, p. 26). En el mundo material, se ocuparía de “¿Por qué
nuestro derecho penal castiga a los delincuentes? ¿Lo hace 10 Ídem. p. 27.
superveniente a partir de las creencias, preferencias, accio- lo más completa posible (p. 36). La teoría es el adhesivo que
nes, disposiciones y los artefactos humanos (p. 26). Peczenik cohesiona los aspectos jurídicos.
aborda el concepto del derecho, tras un análisis de la teoría
del “derecho convencionalista-institucionalista (CI)”. Esta teoría Este concepto de DJ está unido al concepto de la necesidad
explica cómo cosas inmateriales, como las reglas y los princi- de dar razones en cualquier construcción teórica y, al mismo
pios, pueden existir (p. 26). tiempo, es expresión de cómo ellas justifican el cambio o la
renovación de unas teorías por otras. Pero, el dar razones tie-
A este planteamiento le agrega la teoría de la coherencia como ne unas condiciones: las razones estarían contenidas no en un
parte de una teoría de todo, incluyendo el derecho (p. 26). Por “juicio jurídico personal”, sino en uno realizado “interpersonal-
consiguiente, y en beneficio de la conservación del título de lo mente” y justificado bajo un esfuerzo de tener conocimiento, y
“jurídico”, debe valorarse la teoría de la coherencia, dado que “no solo creencias”, que se materializan en un “derecho correc-
“el derecho existe como una reconstrucción racional basada, to, mejor interpretado, y no solo basado en mi opinión jurídica”
entre otros, en el derecho de acuerdo con la teoría CI, y la moral (p. 36). Este cambio de una razón subjetiva a una buena razón
Gregorio personal del sujeto que conduce la reconstrucción” (p. 27). Se interpersonal se justifica solamente en un ambiente episté-
Robles Morchón
puede ir más lejos, y anunciar que esa “mezcla de entidades mico, dejando de lado la lógica (p. 39). Esta compleja red de
Rubén Alberto convencionales e institucionales” produce la ontología del de- articulaciones conceptuales que presenta la teoría de Peczenik
Duarte Cuadros
recho, según prevé Peczenik (p. 33). Este es un aspecto que corresponde a circunstancias “dialogales ideales”, en dicoto- Liliana
se suma a la conciencia de la construcción del concepto de mía con la vida real. Lo que sí es claro es que “la mejor teoría
lo jurídico. Una idea de comprensión del sistema al interior del disponible del derecho evoluciona con el tiempo, y cambia el
54 mismo sistema; aspecto que coincide con la TCD. conjunto de creencias jurídicas que incorpora” (p 39). 55
APORTES Una vez se explica el concepto de derecho en esos términos, En el mismo sentido, en la justificación del cambio de una LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
debe complementarse con el concepto de “doctrina jurídica” teoría, es posible que “una creencia que está justificada en un CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), (DJ), que, según plantea Peczenik (1999), “consiste en escri- momento dado, porque es parte de la mejor teoría entonces dis- COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO tos jurídicos profesionales cuya misión es la de sistematizar ponible, puede devenir injustificada en un momento posterior, DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
e interpretar el derecho válido. La DJ ordena el derecho bajo porque ya no es parte de la mejor teoría entonces disponible” DE TEORÍAS RIVALES
principios de largo alcance” (p. 33). Además, para construir (p. 39). Por ejemplo, por la necesidad de “eliminación de incon-
una teoría del derecho, es necesario obtener exigencias de sistencias, por tomar información antigua en cuenta, o por la
“consistencia y comprehensividad” (p. 33). Pensar en com- introducción de nueva información real” (pp. 41 y 42). Estos
prehensividad significa evaluar la corrección de una teoría en son algunos de los cambios que una teoría puede experimen-
tanto “combinación con otras opiniones que se sostienen” (p. tar en el tránsito de una teoría a otra. Se ha visto que aquellos
35). Desde este aspecto, una buena teoría sobre el derecho “es cambios que, poco a poco, se han ido refinando en la teoría
esa parte de la teoría más coherente de todo que se ocupa de del derecho y de la norma jurídica han fortalecido temas como
los contenidos y la naturaleza del derecho” (p. 35), Igualmente, el acercamiento entre la moral y el derecho, normativismo y
se debe incluir teorías sobre “moralidad” y “filosofía política”, descriptivismo, normativismo, entre otros. La teoría de Robles
adicionando la materialización de “las soluciones jurídicas ingresa dentro de algunos de estos conceptos para derivar de
para los casos concretos, y con muchas más cosas” (p. 35). ellos nuevos conceptos respecto a la teoría del derecho y la
Los esfuerzos de la doctrina jurídica son parte de este intento norma jurídica, al interior del derecho mismo, otorgando un lu-
comprehensivo de armonización, con miras a crear una teoría gar epistémico propio al derecho.
Unido al anterior aspecto epistémico, se encuentra otro as- a una conclusión según la cual, al parecer, el análisis conceptual
pecto: la construcción de conceptos. Recientemente, Brian ha fracasado en la comprobación a posteriori, y, en efecto, se-
Leiter (2012), en su capítulo “Formas de naturalizar la teoría guimos pensando que seguramente este tipo de comprobación
del derecho”, que hace parte del libro Naturalismo y teoría del debería funcionar mejor para la teoría del derecho (p. 188).
derecho, subraya la necesidad de preguntar ¿qué es realmente
el concepto de derecho? (p. 175). Reconoce que una discusión Por tanto, debemos elegir un método que se corresponda con
sobre los conceptos no es muy frecuente; la discusión debería esta deficiencia: “si un análisis conceptual debe ser preferido a
empezar sobre ¿qué es un concepto? (p. 176). Esta afirmación otros, debe ser porque proporciona teorías del derecho e institu-
tiene relación con la confusión sobre “análisis de significados”, ciones jurídicas que se muestran exitosas a posteriori” (p. 188).
cuestión que Leiter solventa bien con el llamado de atención Un buen argumento conceptual sería aquel que en la investiga-
que en su momento realizó Quine sobre significados. Fue ción a posteriori “ofrece la mejor explicación de cómo funciona
consciente de que los filósofos no tenían ni idea sobre qué el mundo” (p. 189). Significa que una valoración conceptual se
eran los “significados” y, por ello, desde ahí se comenzó a ha- relaciona, de alguna manera, como momento epistémico con
Gregorio blar de conceptos (p. 176). la evaluación conceptual en la realidad donde se materializa. La
Robles Morchón
TCD inserta el concepto de significado al interior del concepto
Rubén Alberto Leiter se atreve a delimitar la construcción de conceptos, de lo jurídico. Con ello, se tiene certeza sobre la identificación
Duarte Cuadros
planteando una cercanía de estos con las “actitudes propo- ontológica del significado. Liliana
sicionales” (p. 176). Explica ese mundo proposicional como
aquel en el que “los teóricos del derecho”, cuando acuden “al Podríamos adelantar que un modelo conceptual necesita, a su
56 concepto de derecho, apelan al objeto de un conjunto variado vez, de un modelo de dar y recibir razones. Por ello, es nece- 57
de actitudes proposicionales que tienen los que participan en el sario buscar una buena teoría sobre el concepto de razón y
APORTES discurso jurídico” (p. 176). De este diseño se puede derivar que, pensar en cómo esta tiene implicación en la construcción de LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
si se tienen proposiciones, se pueden tener significados, pero una teoría del derecho. Según Joseph Raz (1991), las razones CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), encuentra que “los objetos no pueden ser recogidos, pesados, funcionan como razones para la acción, en tanto son razones COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO medidos y examinados” (p. 176). Posiblemente, el concepto de excluyentes. Se imponen como deben hacerlo, basadas en la DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
derecho tenga que ver con un contenido de “referente”, más fuerza de la autoridad, y su experiencia en el “debe” se centra DE TEORÍAS RIVALES
que de comprobación (p. 177). en dar sentido y motivación para la conducta de los ciudada-
nos a quienes se dirige (pp. 90 y 91). Bajo una norma “puede
El interrogante que puede plantearse deriva en la pregunta so- subyacer una razón completa o varias razones parciales que,
bre cuál es el mundo referente: uno ideal, creado o uno físico. en relación con otras normas, forman la razón completa sea
Por ello, Leiter establece una proximidad entre el discurso jurí- como norma de mandato, permisiva o que confiera poderes”
dico y el mundo real. Sin embargo, la inseguridad viene a flote (pp. 90 y 91). Si bien se trata de un modelo destinado a pensar
en Leiter, dado que posiblemente no existe ninguna razón para el concepto de norma jurídica, puede traducirse en un elemen-
creer que esta sea la única posibilidad. No obstante, se decanta to pertinente para la construcción de una teoría, a través de
por demostrar que pensar en términos de realidad, es un ins- una construcción de conceptos.
trumento que ha tomado vuelo como herramienta entre los
filósofos del derecho (p. 177). Esta posibilidad (la del mundo De manera sustancial, según Raz, las razones pueden vivir en
ideal o mundo empírico) abre el camino para realizar una con- un mundo de conflictos. Estos conflictos, a su vez, pueden ser
traposición entre el positivismo incluyente y excluyente, y arribar parciales o generales, dado que una razón puede cancelar a otra,
pero no anularla. Presenta un estatuto procedimental en caso El conjunto de normas forma el sistema jurídico, concepto pa-
de conflicto entre razones, forzando a realizar un balance de ra- ralelo, pero no identificable con el de ordenamiento, “puesto
zones, del cual queda como resultado la victoria de una razón que el sistema es también producto de la reconstrucción her-
sobre otra, pero sin descartarlas, más bien forzando que una menéutica del material bruto que es el ordenamiento” (p. 20).
sea apoyo de otra: queda una “razón de primer orden y la otra, Con estos elementos puestos sobre la mesa, podemos agre-
de segundo, siendo la de primer orden la adecuada para conse- gar que la perspectiva epistémica del derecho, según la TCD,
guir el propósito y la segunda como alternativa para su logro” tiene lugar en un proceso interpretativo, que se realiza sobre
(p. 91). Ilustrando mejor, se tendría una razón excluyente, como “textos”, y que tiene en gran medida una cercanía con la de-
una acción que tiene un compromiso, una razón para no actuar. cisión tanto legislativa como judicial. El proceso interpretativo
El estudio de las razones implica que se comprende en el fon- tiene relación con la comunicación que se genera entre textos
do cómo está estructurado el derecho y el funcionamiento de (textos en sentido amplio del concepto), en un continuo paso
los deberes, las facultades legales y las acciones que tienen una entre la teoría analítica y la hermenéutica (p. 21).
consecuencia jurídica y, además, su intersección con algunas
Gregorio teorías rivales (p. 92). Algunos de estos elementos epistémicos La comunicación dará lugar a la creación de un significado
Robles Morchón
han sido planteados por la TCD. La obra prolífica de Robles le ha propio del mundo jurídico. Cada vez que se adopta una nueva
Rubén Alberto llevado por la ruta de una renovación epistémica en la consolida- constitución, un nuevo ordenamiento, una nueva entidad jurídi-
Duarte Cuadros
ción del concepto de derecho y de norma jurídica, a través de la ca, según plantea la TCD, se está más cerca de la generación Liliana
teoría del derecho, en donde relaciona la analítica y la hermenéu- de “nuevas decisiones” (p. 26). Las decisiones se generan al
tica, en una época de postpositivismo y postconstitucionalismo. interior de un conjunto de razonamientos que se ubican en
58 “decisiones intrasistémicas o intraordinamentales” (p. 27). A 59
su vez, el conjunto de “decisiones intrasistémicas productoras
APORTES 3. Un lugar para la TCD de normas las ha llamado la doctrina jurídica tradicionalmente LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
fuentes del derecho” (p. 27). La producción normativa realizada CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), La TCD concibe el derecho como un sistema en continua comu- de esta manera “encubre la verdadera realidad de la produc- COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO nicación, con un vértice centrado en el lenguaje, cuya función ción normativa: el ser resultado de decisiones” (p. 27). DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
pragmática es organizar la convivencia humana, mediante la DE TEORÍAS RIVALES
regulación de acciones (Robles, 2006, p 19). Otra forma de ex- Las fuentes del derecho, según la TCD, tienen asiento en la ge-
plicarlo es decir que el derecho es texto, “y cada ordenamiento neración interpretativa de todo el material normativo. Desde
es un texto generado por “actos de habla” a los que llamamos una lectura superficial, podría considerarse que la relación in-
decisiones jurídicas” (p 19). Las decisiones, a su vez, generan trasistémica se trata de un concepto de derecho reduccionista,
textos en un proceso inacabado hasta que el ordenamiento, que no permite ingresar más información que la dada en los
por la razón que sea, desaparezca (pp. 19 y 20). Las decisiones datos legislativos. Sin embargo, desde una lectura hermenéu-
generan textos que se plasman en “unidades elementales”, de- tica, es posible comprender que la expresión “intrasistémica”
nominadas “normas jurídicas” (p. 20). En este punto, es cercana denota que el propio sistema jurídico (en sentido amplio) se
la articulación hermenéutica necesaria para la comprensión de sirve del ordenamiento, de la interpretación juridicial y de la teo-
textos, que tiene un lenguaje propio y común. Pensar en la on- ría, que conduce a múltiples significados, que incluso emergen
tología de las normas, significa ubicar el momento en que se del lugar más alejado al que puede llegar el intérprete: la teoría.
ha generado un proceso hermenéutico de construcción, que se La aclaración necesaria es que esta conceptualización se reali-
realiza “sobre el material bruto del ordenamiento”. za al interior de “lo jurídico”, y solamente, desde ámbito.
Por ello, un agregado a este material normativo es el “ordena- Si el sistema es ayudado por la doctrina jurídica, entonces, la ver-
miento”, que se define como dad jurídica, en tanto interpretación, se encuentra en el sistema,
y no en el ordenamiento. Como parte del concepto de derecho
el texto jurídico tal y como es generado por las autoridades, y de teoría del derecho, el sistema también busca su perfección
que son las que toman las decisiones jurídicas. Los distintos y va concluyendo su sentido por obra de la interpretación. Se
poderes, a partir del constituyente y siguiendo por los consti- trata de usar la teoría hermenéutica como un proceso de perfec-
tuidos, generan un texto al que podemos llamar texto jurídico ción (p. 32). En concreto, epistemológicamente, “[e]l sistema es
en bruto, o simplemente material jurídico. (Robles, 2006, p. 28) la construcción del ordenamiento en lenguaje científico” (p. 33).
En un proceso hermenéutico, el denominado Un elemento más que se agrega a la estructura ontológica del
derecho, es el concepto de “institución jurídica”. Otro produc-
texto bruto es sometido a un proceso de refinamiento y reela- to de la denominada “dogmática” que se ha visto reflejado en
boración, generando un nuevo texto, que refleja al primero y, “haber estructurado el derecho en unidades más amplias que
Gregorio al mismo tiempo, lo completa. Este nuevo texto, o texto jurí- las simples normas. El sistema que refleja un ordenamiento
Robles Morchón
dico elaborado, no se produce directamente por la acción de jurídico concreto es un sistema de instituciones” (p. 33). Las
Rubén Alberto las autoridades (poderes jurídicos), sino que es el resultado del instituciones se inscriben en “el principio básico institucional”,
Duarte Cuadros
trabajo de la dogmática jurídica. (Robles, 2006, p. 29) a través del que se intenta “regular jurídicamente aspectos Liliana
concretos de la realidad social” (p. 33).
En este punto se diferencia de las teorías arriba anunciadas,
60 al dar materialización al metalenguaje y ubicarlo en el mundo Como respuesta ontológica, la TCD explica que existen tres 61
jurídico, articulado teóricamente. Más allá del ordenamiento conceptos que deben permanecer vinculados: sistema, norma
APORTES jurídico, se encuentra “el sistema jurídico”, que nuevamente y acción. Por ello, en el proceso hermenéutico, la norma jurídica LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
en “conjunto viene expresado en un texto elaborado paralelo y el sistema son consecuencia de una “reconstrucción herme- CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), y mucho más completo y certero que el texto jurídico bruto. El néutica” (p. 37). La norma se encuentra inmersa en el sistema, COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO sistema refleja y perfecciona el ordenamiento” (Robles, 2006, favoreciendo una interacción mutua, bajo una construcción DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
p. 29). La TCD permite el acento de aquello que ha denominado “hermenéutico-analítica, teoría de los textos jurídicos y análi- DE TEORÍAS RIVALES
“construcción doctrinal”, y la construcción dogmática que se sis del lenguaje de los juristas” (pp. 38 y 56). Por consiguiente,
puede reconocer al interior del concepto de “teoría”. El conjunto podría pensarse que la TCD encuentra un lugar epistémico en
de doctrina y teorías ayuda a dar vida jurídica a la norma aplica- armonía con la filosofía del lenguaje y la semiótica. En esta úl-
ble al caso concreto, bajo la condición de que la doctrina puede tima, se distinguen tres niveles de investigación: pragmática,
iniciar su interpretación desde “el texto bruto del ordenamiento, semántica y sintaxis (p. 56). La pragmática, en tanto uso del
pero que de ninguna manera se aqueda ahí” (p. 31). En este lenguaje en la TCD, se denomina “teoría de las decisiones jurídi-
punto, la TCD otorga más funciones a las que tradicionalmente cas”, siempre fijada en el contexto (pp. 56 y 57). Por su parte, la
había tenido la teoría, al mencionar que un error en el positi- semántica equivale, en la TCD, “a la teoría de la ciencia jurídica,
vismo es no haber tenido como base a la producción de los cuyo objeto es la interpretación/comprensión de un ordena-
juristas dogmáticos, importantes en las decisiones judiciales: miento jurídico determinado” (Robles, 2016).
“No reconocer este papel auténticamente creador ha sido una
de las deficiencias más notables de la teoría general del dere- La decisión es el centro de comprensión de la TCD, cuyo objeti-
cho inspirada por el positivismo” (p. 31). vo es la creación de textos, más allá del ordenamiento jurídico,
mediante un proceso de continua modificación desde sí mis- cómo sería el ideal de justicia que dicho poder defendería” (p.
mo (lo jurídico). Este proceso se logra por el papel de la ciencia 62). El significado de justicia conduce a la identificación del
jurídica (dogmática jurídica) que, en la TCD, se debe distinguir mundo jurídico como jurídico.
de otras ciencias, como la sociología del derecho. Gracias a la
semántica, el conjunto de instituciones configura el sistema ju- En conclusión, si se considera que las decisiones políticas
rídico, mediante su perfeccionamiento a casos particulares (p. generan el “texto bruto” que llamamos ordenamiento jurídico,
57). La sintaxis tiene por objeto investigar conceptos formales la doctrina tiene por objeto la construcción del sistema jurí-
del lenguaje y de sus respectivas funciones. dico. A su vez, este conforma el “texto elaborado” a partir del
ordenamiento, cuyas potencialidades semánticas se hacen
Según la TCD, en términos generales, la sintaxis cobra vida explícitas, aclarando y perfeccionando sus contenidos. La TCD
sobre la semántica y la pragmática. Lo mismo sucede en el denomina “doctrina” al resultado intelectual que proponen los
campo jurídico: primero aparecen las decisiones creadoras juristas dogmáticos, esto es, aquellos juristas cuyo cometido
del texto (ordenamiento), después la construcción doctrinal es exponer sistemáticamente la materia del derecho (p. 65).
Gregorio de los significados (sistema), por último, el análisis formal o La doctrina general forma parte de la dogmática y va referi-
Robles Morchón
lógico-lingüístico de los elementos conceptuales básicos. Epis- da, por consiguiente, a un ordenamiento jurídico determinado,
Rubén Alberto temológicamente, la teoría de la ciencia del derecho inicia con mientras que la teoría del derecho no toma como referencia un
Duarte Cuadros
“la teoría de la decisión jurídica, después la teoría de la ciencia ordenamiento concreto, sino que se propone la investigación Liliana
dogmática del derecho y, por último, la teoría formal del dere- de todo derecho posible, esto es, de cualquier ordenamiento
cho” (p. 58). Dentro de este círculo grande, cada una de estas jurídico (p. 31).
62 partes de la TCD se encuentran de forma correspondiente: en la 63
decisión jurídica, en la institución jurídica y en la norma jurídica
APORTES (p. 58). En este punto, la TCD da vida a la condición metalingüís- 4. La teoría comunicacional y las teorías rivales LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
tica que cubre todo conocimiento: la teoría. contemporáneas CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO La TCD se estructura en “círculos concéntricos, cada vez más Arriba se ha realizado un acercamiento particular a la teoría DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
estrechos” (p. 59). Como aspiración ontológica y hermenéuti- del derecho y, con ello, a la concreción del desafío sobre la DE TEORÍAS RIVALES
ca, la TCD se inclina por la tesis que genera identidad propia de norma jurídica. Por ejemplo, desde una teoría que parecería
la teoría del derecho, a través de los conceptos jurídicos pro- rival para la TCD, Shapiro ha ingresado la necesidad de pensar
pios, construidos por la ciencia del derecho y usados en las en la construcción de un sistema jurídico, que propone como
decisiones jurídicas. Otra forma de acercarse a la ontología una planificación de consenso, jerarquía e institucionaliza-
del derecho es buscar el concepto de justicia. Para ello, la TCD ción de planes. A partir de esta postura, vislumbra la idea de
describe un mundo en el que se encuentra la justicia, como las leyes como planes o normas similares a los planes, en un
“una ficción”, que se logra a través de un “poder constituyente claro acercamiento al metalenguaje (Shapiro 2014). Junto a
perfecto”. Pero, claramente, esa realidad de la justicia no exis- Shapiro, merece especial consideración Brian Bix (2006), que
te en el mundo físico. El método que inaugura el jurista sobre inserta la teoría del derecho y la norma jurídica en una cons-
este aspecto es complejo, pues se le podría exigir al teórico trucción metalingüística de las teorías puramente descriptivas,
que “realice el esfuerzo de imaginación muy notable: tiene que analíticas o conceptuales, proponiendo una separación entre
determinar, en primer lugar, las condiciones ideales del poder descripción y prescripción. Raz, por su parte, en su libro Una
constituyente, para a continuación concretar y fundamentar discusión sobre la teoría del derecho, explica la teoría del de-
recho y, con ello, de norma jurídica, bajo un presupuesto de la La TCD se inclina por una visión pragmática, relacionada con
“naturaleza del derecho”, e intenta abarcar la idea de concep- “el análisis del lenguaje de los juristas”. Al parecer, el uso que
to, en medio de una disertación también metalingüística (Raz, los juristas hacen de la expresión “ordenamiento jurídico” ni se
Alexy y Bulygin, 2007). reduce exclusivamente a los derechos estatales ni se amplía
hasta cubrir todos los grupos sociales. Los juristas reservan
Para la TCD, la forma en que se expresa el derecho es el len- dicha expresión para realidades sociales organizadas muy
guaje (Robles, 2012). Los problemas planteados por la teoría concretas: “los Estados; la sociedad internacional; las orga-
contemporánea del derecho, en general, coindicen con el nizaciones internacionales, como la Unión Europea, o las
interés epistémico que plantea Robles en la TCD, en una men- comunidades religiosas, como la Iglesia católica” (p. 18). Aquí
ción ontológica, pero también epistemológica sobre el lugar se tendría dibujado, en un esquema general, el objeto de la teo-
del derecho: “con el derecho lo mejor que podemos hacer es ría del derecho en una identificación necesaria y propia para
“señalarlo”, “mostrarlo”, es decir indicar dónde se encuentra el derecho. El ordenamiento jurídico es un conjunto de textos
(Robles, 2012). Por ello, en un paso a paso se va pensando que se irán expandiendo por las decisiones e interpretaciones
Gregorio “los lugares” en que se encuentra el derecho, en el que se pien- normativas o jurídicas, de las que emerge la justificación de
Robles Morchón
sa en “una especie de puzzle tanto más complejo cuanto más significados (p. 21). Esa expansión obedece a la intervención
Rubén Alberto avanzado sea el nivel de la civilización” (Robles, 2012, p.15; de la interpretación, especialmente, de la teoría.
Duarte Cuadros
2009). Se podría agregar aquí, cuanto más se haya avanzado Liliana
teóricamente. Este lugar, además, tiene relación con la iden- El ordenamiento, según la TCD, se comporta como eje central
tificación del objeto de referencia que “es plural y multiforme” sobre el que circulan “todos los elementos que componen el
64 (Robles, 2012, 2006 y 2007). Como se afirmó, el problema ámbito jurídico”; debe aclararse que el ámbito es “diferente al 65
que se ha planteado en esta reflexión es abordar la TCD con ordenamiento, pero tiene su sentido y explicación en relación
APORTES ayuda de los siguientes elementos epistémicos: dicotomías, con él (p. 20). El ámbito jurídico está relacionado con la perma- LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
relación con la ubicación conceptual y uso de razones, res- nente acción comunicacional, que tiene lugar en relación con, o CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), pecto al papel de la teoría. en referencia a, un ordenamiento jurídico determinado (pp. 20 COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO y 21)11. Por ello, todo ordenamiento jurídico tiene correlación DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
En relación con las dicotomías, la TCD, en un primer momento con un ámbito, o con su propio ámbito, al interior de un espacio DE TEORÍAS RIVALES
epistémico, presenta varias de ellas, así: derecho/moral, rea- complejo. El ámbito expresa la idea de derecho y sustenta las
lidad/derecho, sistema jurídico/ordenamiento. En referencia formas posibles de interpretación jurídica. Ahora bien, para la
a la ubicación conceptual, más que nominalmente, la teoría TCD, la complejidad depende del tipo de sociedad, que se irá
del derecho tiene que ver con una “diversidad plural de orde- ampliando cada día (p. 21). Estos elementos, definitivamente,
namientos jurídicos que han existido en la realidad humana,
existen y existirán” (Robles, 2012, p. 15). Esta circunstancia ex-
plica la existencia de unos “ordenamientos jurídicos posibles”, 11 Robles da importancia al proceso constituyente y al proceso de elaboración de
al interior de un “ámbito jurídico” (p. 16). La TCD comprende las leyes, como un procedimiento sometido a un gran debate colectivo que implica un
periodo constituyente. Forman parte del ámbito jurídico del ordenamiento que va a ver la
como ámbito jurídico aquellos “procesos comunicativos que luz, precisamente, a partir de que se apruebe la constitución. Es un sentido estricto no son
tienen como referencia directa a un ordenamiento jurídico de- derecho, no son parte directa del ordenamiento jurídico, pero sí forman la “atmósfera”, el
“medio cultural”, en definitiva, el “medio comunicativo en el cual se están concretando las
terminado. Esto conduce a plantear dos cuestiones: ¿qué es un ideas que, a la postre, de un modo u otro, serán plasmadas en el texto constitucional. Los
ordenamiento jurídico?, segunda, ¿en qué sentido se relaciona procesos legislativos conllevan fenómenos comunicacionales relevantes que, asimismo,
forman parte de los que hemos llamado el ámbito jurídico. No son ordenamiento jurídico
el ámbito con el ordenamiento?” (p. 17). propiamente dicho, pero sí están en el marco de su formación efectiva” (pp. 20 y 21).
tienen algo que ver en la construcción de la teoría de la norma De forma concomitante, y para dar significado al mundo
jurídica. Para la TCD, la jurisprudencia de los tribunales cierra jurídico, debe comprenderse que “el derecho no puede enten-
el ciclo productivo del texto ordinamental en su labor de con- derse solo como un conjunto de textos, sino también como
creción de cada caso y, por ello, en el derecho actual, en una un conjunto de acciones que van referidas a dichos textos”
función dicotómica ordenamiento/sistema, “el eje alrededor (p. 29). Esta relación epistémica y hermenéutica es posible
del cual giran la mayoría de los procesos de comunicación que porque en la TCD “la acción no es una mera realidad física,
se dan dentro de un ámbito jurídico” (p. 24). carente de sentido, sino justo lo contrario, un sentido o signifi-
cado que se adscribe a una realidad física” (p. 30). Se trata de
En el concepto de ordenamiento, hay un punto de quiebre res- un sentido unido a una dimensión de la intersubjetividad, en la
pecto a la teoría tradicional del derecho generado porque la TCD que se reconoce la complejidad de los ámbitos jurídicos, bajo
comprende el ordenamiento como objeto “dado”. Ello significa la idea de que debe existir un punto de partida que se explicita
que constituye solamente un estanco del resto de elementos en el análisis de lenguaje, y de manera concreta en el de los
que conformarían el sentido del derecho. El ordenamiento co- juristas (pp.113 y 114). Ahora bien, la TCD no solamente usa
Gregorio rresponde al “texto global bruto”, sin un significado terminado el análisis del lenguaje, siendo en este aspecto una deriva-
Robles Morchón
(p. 24). Quien da significado al ordenamiento es el sistema jurí- ción o continuación de la filosofía analítica, sino que también
Rubén Alberto dico que corresponde al “texto global elaborado”. Este cumple concibe el derecho como una realidad construida, para lo
Duarte Cuadros
la labor de tomar como referencia el ordenamiento, comple- cual propone un modelo de acoplamiento hermenéutico o de Liliana
tarlo y aclararlo “mediante el método científico-dogmático” (p. significado, entre el ordenamiento, el sistema y la decisión ju-
24). Se trata de un acontecer en el tiempo y en el contexto de dicial (p. 113).
66 una tarea que consiste en ordenar de forma “sistemática, con- 67
ceptualmente depurada y lo más completa posible la materia El modelo analítico se dirige, principalmente, a la teoría de las
APORTES jurídica ordinamental” (p. 24). Para esta tarea es necesario normas jurídicas, que precisamente se van construyendo de LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
contar con recursos epistémicos, como la comprensión, la in- manera paulatina en una articulación lingüística que se puede CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), terpretación, la sistematización y, por supuesto, la teoría, con el forjar por múltiples sentidos y “desde los significados pro- COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO fin de “presentar el ordenamiento en su forma más acabada y fundos de los elementos proposicionales que forman parte DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
perfeccionada” (p. 24). necesariamente del derecho” (p. 113). Dado que las normas DE TEORÍAS RIVALES
se materializan en acciones, la TCD precisa un modelo lingüís-

En perspectiva hermenéutica, entre el ordenamiento y el siste- ticamente heterogéneo, que tiene pistas de hermenéutico. Se
ma se logra tender una red de “procesos comunicativos muy trata de “un modelo de tipos de normas que, independiente-
intensos, tanto más intensos cuanto más desarrollada se en- mente de que pueda ser criticado, completado o modificado,
cuentre la dogmática en el país del que se trate y cuanto mayor intenta dar respuesta a esa complejidad del objeto “derecho”
sea el nivel de formación intelectual de los juristas prácticos” (p. (p. 114). El camino que parece más idóneo es el de atribuir un
24). Esta labor del sistema permite la comprensión del texto or- verbo característico a cada tipo de norma, y con ello, la he-
dinamental para la toma de decisiones concretas (pp. 26 y 27). terogeneidad del modelo se manifiesta en los “constructos”
Una de las características que va descollando en la TCD es el que se insertan en el sistema, pero que responden a casos
carácter comunicacional racional y la necesidad imperiosa de concretos, siguiendo la medida de una “plantilla”, un “mapa”
contar con fuentes como la dogmática jurídica y la teoría jurí- o “modelo” que funciona sobre la base de conceptos y que se
dica. Tanto así que sin ellas un ordenamiento jurídico particular propone indicar “los tipos de normas jurídicas y sus relacio-
no tendría sentido, y finalmente no tendríamos derecho (p. 28). nes recíprocas” (p. 114).
Para responder a esa integralidad que busca la TCD, la elabora- hermenéutica-epistémica entre la norma deóntica y la proce-
ción y justificación de esta “plantilla” dimiental. Estas acciones incluyen una libertad para “realizar el
acto o incluso una obligación de realizarlo” (p. 123).
es una tarea que corresponde a la teoría del derecho (o filoso-
fía jurídica), cuya misión es suministrar al jurista dogmático Ese deber ser se compromete a algo, y con ello, “el resultado
(científico) y al jurista práctico (operador jurídico) esa guía que del incumplimiento de una norma deóntica es la infracción de
estos llenarían después en su labor interpretativa, los primeros, la norma o del deber” (p. 124), que se materializa en el cum-
y en su labor interpretativa y aplicativa, los segundos. (p. 115) plimiento de un procedimiento, pero, en realidad, lo que se
incumple es la norma deóntica. La tesis que defiende la TCD
Para ello, debe comprenderse, y este es uno de los plantea- es esta: “Todas las normas deónticas, es decir, impositivas de
mientos más arriesgados de la TCD, que la función de la teoría deberes son condicionadas” (p. 125). Significa que el deber se
del derecho deba ubicar contenidos y significados. El modelo cumple en un determinado contexto. Para alejarse de otros
heterogéneo que propone la TCD tiene que ver con el uso de planteamientos sobre la relación entre supuesto de hecho y
Gregorio verbos directivos en la comprensión hermenéutico/analítica de sanción, como elementos de la norma jurídica, Robles señala
Robles Morchón
la teoría de la norma, como un conjunto plural donde conflu- que la explicación del verbo “deber es jurídico cuando ha sido
Rubén Alberto yen elementos lingüísticos epistémicos que se “combinan con impuesto por una norma perteneciente a un sistema jurídico, y
Duarte Cuadros
las funciones intrasistémicas de las normas” (Robles, 2012, no cuando hay otra norma que impone la sanción para el caso Liliana
p. 115; 2017). Contar con verbos diferenciados al interior de de su infracción” (p. 127).
las normas, permite que nazca el concepto de juridicidad y,
68 a su vez, implica la no existencia de “algo así como la norma Finalmente, en una articulación de sentido entre los operado- 69
jurídica, sino normas jurídicas, en plural, que pertenecen a con- res jurídicos, la teoría y la sociedad, el ordenamiento jurídico
APORTES juntos normativos, siendo cada una de ellas un miembro del como texto bruto que debe interpretarse y el ámbito jurídico LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
todo” (Robles, 2012, p. 116). Para la TCD, el deber jurídico ya no “no pueden equipararse simplemente al ordenamiento jurídico CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), es “la esencia de toda norma jurídica, ni tampoco podremos correspondiente, sino que implica un conjunto heterogéneo de COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO afirmar que es el verbo caracterizador de la norma en general” procesos comunicativos tanto más variados y complejos cuan- DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
(pp. 116 y 117), descartando la división ser-deber ser. to mayor sea el grado de civilización de la sociedad” (p. 143). DE TEORÍAS RIVALES
Este planteamiento corresponde al tercer elemento epistémi-

Esta manifestación del “deber jurídico” se relaciona con la co que se ha usado en esta investigación: la construcción de
acción, tal como se ha descrito al principio, por ello, genera razones. La construcción de razones ayuda al proceso comuni-
necesariamente una sujeción o vínculo del sujeto con la comu- cacional y a la ubicación epistemológica del derecho, además,
nidad y con la acción jurídica (p. 120). Sin embargo, la norma tiene relación directa con las funciones de la dogmática jurídica.
deóntica por sí misma no contempla “en qué consiste la ac-
ción a cuya realización obliga al destinatario. La acción viene Por esta característica de verter su labor en un objeto histó-
establecida o constituida por una norma procedimental” (p. rico individual, y no general y abstracto, se ha dicho que la
121). Aquí se crea una relación hermenéutica entre la norma dogmática jurídica es una “ciencia ideográfica” (p. 154). La TCD
deóntica y la procedimiental, con el fin de establecer el “tipo avanza en conceptos sobre dogmática jurídica, como “el reflejo
de acción”. La TCD se sumerge en el terreno de la acción, dan- de las palabras, que utiliza el texto ordinamental, debidamen-
do un lugar a la norma procedimental, en una nueva visión del te depuradas en su significado, y en ocasiones debidamente
derecho y de la norma, que implica establecer una cercanía corregidas, por ejemplo, por atender al sentido profundo de lo
que en la legislación tiene superficialmente otra apariencia” (p. tablecer cómo se construye una teoría, se debe, a su vez, acudir
154). Se trata de una relación entre ordenamiento y sistema, al estudio de una metateoría que se encarga de preguntar por
esto es, entre el trabajo del “legislador”, el del jurista y el dog- la forma como se realiza una selección racional entre teorías
mático (científico). Sin duda, es una relación compleja y del rivales. Sankey (2015) plantea que los procesos de racionalidad,
máximo interés, ya que constituye el centro comunicacional igualmente, deben fundamentarse en fases de justificación, que
que permite comprender cómo funcionan los ámbitos jurídicos deben dan cuenta de la objetividad en la formación del conoci-
de las sociedades avanzadas (p. 159). Por ello, “el texto elabo- miento científico y, a la par, de la verdad. Para encontrar sentido
rado que es el sistema, es una idea construida por la teoría del entre diferentes teorías y seleccionar entre las rivales las que se
derecho para entender mejor el funcionamiento de los ámbitos acercan más, o para descartar algunas, esta identificación se
jurídicos” (p. 161). Y, a partir de ello, derivar un concepto herme- ha realizado desde el uso de la teoría hermenéutica en su papel
néutico integral de la norma jurídica. epistemológico. La hermenéutica ha contribuido en dar pistas
sobre cómo interpretar la relación de sentido entre intérprete y
Una prueba del espacio hermenéutico en la TCD es la relación los textos, y cómo esa cercanía da luz a la cimentación de múl-
Gregorio estrecha entre ordenamiento y sistema. El sistema se encarga tiples posibilidades de sentido que se van construyendo y que
Robles Morchón
de aclarar, explicar, conceptualizar, completar, de forma siste- tienen lugar en el mundo del metalenguaje; un mundo que dice
Rubén Alberto mática, el ordenamiento y se ayuda de las diferentes doctrinas y explica algo sobre otros mundos concretos.
Duarte Cuadros
jurídicas, que, a su vez, deben recibir afirmación de parte del Liliana
poder judicial (p. 161). Se da, pues, una cercanía conceptual Una vez se identifican los elementos y características que con-
hermenéutica y analítica entre ordenamiento, sistema, y deci- tiene la TCD, de acuerdo con lo planteado en la primera parte
70 sión judicial, que da espacio a poner en un lugar privilegiado a de esta reflexión, se han valorado frente a teorías rivales o a 71
la teorización de los conceptos (Robles, 2012). El lugar privile- teorías cercanas. El procedimiento ha consistido en interpretar
APORTES giado se entiende como la inclusión epistémica del objeto de la cada una de las dicotomías que se han identificado al interior LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
teoría del derecho. de las teorías elegidas, frente a la teoría comunicacional del CONCEPTO DE NORMA
DEL DERECHO (TCD), derecho. Se notará que dentro de cada dicotomía se han en- COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO El objeto de la teoría del derecho no es, pues, una realidad exis- contrado las características particulares que formula cada DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA
tente (entendiendo por tal la que tiene realidad empírica), sino teoría, las cuales se compararon con la teoría comunicacional. DE TEORÍAS RIVALES
una realidad ideal para cuya teorización, sin embargo, se pre- El paradigma de la filosofía postempirista explica esta relación
cisa tener ante los ojos las realidades empíricas, esto es, los entre filosofía hermenéutica y epistemología, desde el que
ordenamientos jurídicos que han existido como vigentes o que se logra una nueva reflexión, sobre cómo se pueden acercar
tiene vigencia actualmente. (p.182) teorías enfrentadas, y cómo una desplaza a la otra, en tanto
uso interpretativo del lenguaje (Schuster, 2011). Este puede
En este lugar podría vivir la norma jurídica bajo la necesidad ser el caso de la TCD, dado que el ejercicio comunicacional
de ser comprendida e interpretada, a la luz de los elementos se inscribe bajo relaciones de dependencia entre unos y otros
epistémicos ya señalados. Y esta conclusión es el agregado elementos epistémicos/hermenéuticos, que propone la TCD,
diferente que particulariza la TCD, a diferencia de otras teorías como el concepto de ordenamiento, sistema, ámbito y norma
rivales contemporáneas ya señaladas. jurídica (Robles y Ortiz, 2018). Posiblemente, el uso epistémico
y hermenéutico del metalenguaje en la TCD logra el “objetivo
La identificación y evaluación sobre el lugar epistémico que de seleccionar entre teorías rivales, descartando unas sobre
ocupa una teoría tiene relación con la idea según la cual para es- otras, y lo hace como un discurso de divergencia sobre la fun-
damentación epistémica del derecho, con miras a alcanzar el En Liliana Ortiz Bolaños y Gregorio Robles. Comunicación, Len-
conocimiento científico, que siempre ha estado ligado a diná- guaje y Derecho. Contribuciones a la Teoría comunicacional del
micas epistémicas diversas” (Robles y Ortiz, 2018). Derecho (pp. 159-178). Cali: Pontificia Universidad Javeriana.
Cizur Menor (Navarra): Ed. Aranzadi.
Gadamer, H. G. (2012). Verdad y Método, 5a ed., trad. de Manuel Ola-

Conclusión sagasti. Salamanca: Sígueme.
García, R. (2000). El conocimiento en Construcción. De las formula-

En esta reflexión se ha buscado encontrar en la TCD elementos
ciones de Jean Piaget a la teoría de los sistemas complejos.
que respondan a las dicotomías que han planteado algunas
Barcelona: Gedisa.
teorías que pueden considerarse rivales de la TCD. Esta teo-
ría ha logrado efectuar una construcción metalingüística en Márquez, José J. (2018). Perspectivas metodológicas en la teoría
círculos hermenéuticos, desde los más amplios a los más de- comunicacional del derecho. En: L. Ortiz Bolaños y G. Robles.
tallados, en una relación comunicacional racional que resulta Comunicación, Lenguaje y Derecho. Contribuciones a la Teoría
Gregorio por la correlación conceptual entre los diferentes elementos comunicacional del Derecho (pp. 297-314). Cali: Pontificia Uni-
Robles Morchón
que, según la TCD, llenan de sentido el derecho. La identifica- versidad Javeriana - Cizur Menor (Navarra): Ed. Aranzadi.
Rubén Alberto
ción y evaluación de unas teorías frente a sus rivales, pretende Larenz, K. (1994). Metodología de la ciencia del Derecho. Barcelona:
Duarte Cuadros
verificar cómo el uso de los elementos conceptuales consigue Ariel Derecho. Liliana
estructurar y componer espacios epistémicos que darán lugar
al nacimiento de una teoría, en este caso la TCD, y cómo esta Leiter, B. (2012). Naturalismo y teoría del Derecho, en José Juan Mo-
72 ha modificado las anteriores, y ha logrado construir un nuevo reso Mateos y Jordi Ferrer Beltrán (Coord.), trad. de Giovanni
73
espacio en la comunidad científica. Esta condición solamente Battista Ratti. Madrid: Marcial Pons.
APORTES se verifica en y desde un mundo metalingüístico que ha pro- Ortiz Bolaños, L. (2018). Epistemología y Hermenéutica en la Teoría LA TEORÍA Y EL
A LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
visto la TCD. La ampliación o reducción de la distancia entre comunicacional del Derecho. En Liliana Ortiz Bolaños y Grego- CONCEPTO DE NORMA
JURÍDICA EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), textos opuestos o iguales, exige una interpretación, un des- rio Robles. Comunicación, Lenguaje y Derecho. Contribuciones COMUNICACIONAL DEL
ocultamiento, pero también una construcción cada vez más a la Teoría comunicacional del Derecho (pp. 71- 91). Cali: Pontifi- DERECHO. UN ESTUDIO
Y TEORÍA JURÍDICA DE TEORÍAS RIVALES
avanzada de sentido. Así, se verifica un nuevo despertar del cia Universidad Javeriana. Cizur Menor (Navarra): Ed. Aranzadi.
concepto de teoría del derecho y, con ello, de norma jurídica,
Raz, J., Alexy, R. y Bulygin, E. (2007). Una discusión sobre la teoría del
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derecho. Madrid: Marcial Pons.
que condiciona el sentido de derecho.
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A LA TEORÍA Las costumbres las hizo el tiempo con tanta paciencia y lentitud como
COMUNICACIONAL
rua.ua.es/dspace/handle/10045/10152.
ha hecho las montañas, y sólo el tiempo, trabajando un día y otro, las
DEL DERECHO (TCD),
FILOSOFÍA DEL DERECHO puede destruir. No se derriban los montes a bayonetazos.
Y TEORÍA JURÍDICA
Pérez Galdós, B.
I. Introducción: las fuentes de producción jurídica
1. Las fuentes de producción jurídica o, lo que podíamos deno-

minar también, los orígenes de donde brota del derecho, han
sido objeto de estudio en múltiples ocasiones; en consecuen-
cia, existe una amplia multitud de elaboraciones doctrinales
formuladas a lo largo de la historia del derecho, no favoreciendo
ello el que este tema, de cara a perspectivas de innovación u ori-
1 Catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Córdoba, España.

ginalidad en la investigación, en relación con la dogmática más hay, pues, «fuentes de conocimiento» y «fuentes de produc-
sólidamente asentada, pueda aparecer, a simple vista, como ción». Estos dos conceptos no son incompatibles; las fuentes
un tema atractivo de abordar para el investigador del derecho. de elaboración, sobre todo si nos referimos con la expresión
Poco parece que se pueda decir de novedoso a la vista de las a los resultados en que se condensó la actividad de los orga-
numerosas elaboraciones existentes, algunas de las cuales son nismos creadores de normas jurídicas en Roma, son también
obra de autores tan reconocidos como D. José Castán Tobe- fuentes de conocimiento. (p. 14)2
ñas. Castán (2013), en lo referente a este tema, sostiene que:
3. Por su parte, el ilustre jurista catalán, y por catalán, también,
Es fuente, en sentido figurado, «la razón primitiva de cualquier consecuentemente, ilustre jurista español, Juan Berchmans
idea o la causa generatriz o productora de un hecho» (Sánchez Vallet de Goytisolo (2004) ha sostenido en sus trabajos que se
Román). Y como del derecho puede hablarse en tres acep- advierten varios enfoques de los significados atribuidos a la
ciones (a saber: derecho como facultad o atribución de las locución «fuentes del derecho», de los cuales destaca:
personas: derecho como norma en una sociedad constituida,
Gregorio y derecho como conocimiento o ciencia), tres pueden ser los a) A la causa última del derecho, o sea a su fundamento. Éste
Robles Morchón
sentidos de la frase fuentes del derecho: 1.º, como fuentes de permite enjuiciar la legitimación objetiva y validez de lo que se
Rubén Alberto los derechos (subjetivos); 2.º, como fuentes del derecho (obje- presenta como derecho. La analiza la filosofía del derecho, y
Duarte Cuadros
tivo), y 3.º, como fuentes de conocimiento del derecho. (p. 17) acerca de la cuál disputan las diferentes concepciones filosófi- Diego
EDITORES Medina Morales
cas, como hemos visto en el capítulo anterior.
Atendiendo a tan acertados argumentos, podemos iniciar b) A las fuerzas productoras de la norma de derecho positivo o
76 este trabajo presumiendo que al hablar de “fuentes del dere- a los hechos jurídicos que las engendran. 77
cho” debemos entender que nos referimos al origen, germen c) A las formas de conocimiento de las normas alumbradas
APORTES o comienzo –es decir, a los modos o formas mediante los que por aquellas fuerzas o en virtud de tales hechos. (p. 91) EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
se manifiestan y determinan– de los “instrumentos jurídicos” COSTUMBRE ANTE
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), en una sociedad constituida, pero sin olvidar que también hay Acto seguido, Vallet nos aclara que, por lo general, la doctri- LA POSITIVIDAD DEL
DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO una implícita referencia a los textos o a cualquier otro preli- na moderna ha reducido el término de “fuentes del derecho” LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
minar que hayamos de consultar para adquirir conocimiento para referirse al segundo de tales significados. Anteriormente, EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
del derecho. antes de Savigny (dado que este autor es a quien se debe tal DEL DERECHO
expresión), tal término no se había empleado nunca con este

2. Como podemos percibir, cualquier referencia al concepto significado, y mantiene Vallet que no había sido utilizado en
de fuentes en conexión al derecho hace imprescindible distin-
guir, mínimamente, entre las fuentes de producción jurídica y
aquellas otras fuentes de conocimiento o información sobre 2 En este mismo punto, señala Arias Ramos, para el Derecho Romano, como fuen-
tes creadoras las siguientes: costumbre, leyes, plebiscitos, edictos de los magistrados,
el derecho. Las primeras serían las que propiamente produ- senadoconsultos, respuestas de los jurisconsultos y constituciones imperiales. Como
cen las reglas jurídicas, mientras que las segundas, aunque todo sabio jurista puede reconocer, Arias Ramos sigue en esta enumeración a Gayo: “Cons-
tant autem iura populi Romani ex legibus, plesbiscitis, senatus consultis, constitutionibis
de algún modo ayudan a contribuir a tal producción, puesto principum, edictis eorum qui ius edicendi habent, responsis prudentium”. Véase, también,
Iglesias (1982, p.43). Como puede verse, la amplitud de fuentes creativas del derecho que,
que favorecen su comprensión, explican y aclaran el orde-
mientras que el “romanismo jurídico” pervivió, fueron aceptadas hace comprender que el
namiento jurídico; sin embargo, no les confieren a las reglas monopolio legislativo al que hoy estamos sometidos en los Estados modernos no fue en
origen el mecanismo de producción normativo y que la riqueza de elaboración de aquellas
jurídicas existencia propiamente dicha. Como tiene dicho fuentes fue seguramente mucho más generosa que la actual, merced a la amplia partici-
Arias Ramos (1986): pación de especialistas que intervenían en la generación de estas.
texto jurídico romano alguno, mientras que sí había sido utiliza- Al parecer de Zagrebelsky, el positivismo jurídico no es ya más
do, en sentido metafórico, para referirse al fundamento de todo que un residuo histórico, una convicción que, surgida como
derecho o como origen inmediato de las normas de derecho consecuencia del Estado de derecho decimonónico y su par-
(Vallet, 2004, p. 92)3. ticular ejercicio de la soberanía, aún se proyecta hoy, no sin
esfuerzo, en el actual Estado constitucional incapaz, sin em-
4. En la formulación conceptual moderna, las fuentes se identifi- bargo, de comprender que los sistemas de producción jurídica
can con la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, han cambiado (Zagrebelsky, 1995, p. 33). Según el positivismo
y muy particularmente, tras la incorporación de la teoría pirami- jurídico, las normas jurídicas tienen su origen en actos huma-
dal de Merkel a la teoría Kelseniana4, tales fuentes se entienden nos de voluntad (en última instancia, de actos de lenguaje5), y
como medios de producción normativa autorreferentes (Pérez no lo encuentran ni en las «cosas» ni en el conocimiento de las
Luño, 1997, p 207). Con la introducción del concepto formal de cosas. El patrón seguido por este positivismo es el que en su
jerarquía normativa, las fuentes han quedado reconducidas al origen fue marcado por Rousseau (teoría de la Voluntad Ge-
aparato legal y a su adecuación lógico-formal a la soberanía que neral) frente a la propuesta de Montesquieu (las leyes son las
Gregorio establece el constitucionalismo estatalista, de modo que relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las co-
Robles Morchón
sas) (Otto, 1989)6.
Rubén Alberto la concepción moderna del derecho convirtió a éste en un sis-
Duarte Cuadros
tema de normas organizadas jerárquicamente terminándose Diego
por identificar el derecho a la ley, siendo ésta expresión de la II. El origen del derecho
voluntad estatal, en resumen el derecho se codifica, se estati-
78 za, el Estado termina siendo la fuente del derecho. (Ordóñez, 1. El asunto ateniente al origen del derecho hay que ponerlo en 79
2008, p. 248) contacto, aunque cierto número de autores contemporáneos
APORTES parecen querer ignorarlo, con la causa generadora de su necesi- EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
5. En los últimos años, con la crisis del Estado-nación, la inversión dad, es decir, con el papel que el derecho juega en las relaciones COSTUMBRE ANTE
COMUNICACIONAL LA POSITIVIDAD DEL
DEL DERECHO (TCD), de la soberanía de los Estados como consecuencia de la globa- DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO lización y de la aparición de los poderes “transnacionales”, este LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
concepto de fuente normativa se ha visto notablemente alterado. EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
5 “Si el ordenamiento es el texto generado, el texto global que tenemos introducido
Así, en las corrientes neoconstitucionalistas, el papel que juega en el ordenador, las decisiones son los actos de habla de los creadores del derecho. El
DEL DERECHO
la ley estatal, como primera y principal fuente de producción ju- legislador «habla» cuando promulga la ley. El juez «habla» al dictar sentencia. Los contra-
tantes «hablan» cuando fijan el contenido del contrato que les ha de vincular en su relación.
rídica, adquiere una menor relevancia frente a la función del juez En suma, todos los creadores o generadores de normas «hablan», emiten «actos de habla»
(y, sobre todo, del juez constitucional). Considere el lector, por al concretar las normas. La decisión es un acto de habla, un acto de lenguaje. La decisión
jurídica es un acto de habla que, por ser emitido por quien tiene un poder especial (jurídico)
ejemplo, las tesis de Zagrebelsky y su “derecho dúctil”, según los para hacerlo, adquiere la cualidad de pasar a formar parte del ordenamiento jurídico, con
cuales el juez constitucional termina, de algún modo, acumulan- todo lo que esto implica” (Robles, 2015a, p. 106).
6 “En la conciencia jurídica moderna, tanto científica como vulgar, en la experiencia
do los tres poderes clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial). jurídica, se considera que lo que confiere validez a las normas es la decisión de crearlas por
parte de quien está habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra cualidad.
Y esto es un cambio de capital importancia respecto de la conciencia jurídica premoderna,
para la cual el derecho vale, es tal, no en virtud de la decisión, del respaldo del poder, sino en
3 Ibidem. “ni siquiera en el de Papiniano que define «Ius autem civile est quod ex virtud de la justicia o de la antigüedad: derecho es equivalente a justicia y no puede haber
legibus, plebiscitis, senatus-consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit». derecho allí donde hay normas injustas; o el derecho vale en virtud de su antigüedad, es me-
4 “En la Teoría pura del derecho (2º ed., 1960), Kelsen define las fuentes del derecho jor el derecho antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius novum. El derecho vive ante todo
como los medios de producción jurídica que están dentro del propio derecho. Son, entonces, en la comunidad y en su pasado, su antigüedad es la demostración de su existencia y de
independientes de los factores externos (éticos, culturales políticos…) que pueden influir de su valor, y la idea de que es posible innovar en cualquier momento de ordenamiento jurídico
hecho en el proceso de creación de las normas jurídicas” (Pérez Luño, 1997, p. 207). resulta por completo ajena a la conciencia jurídica tradicional” (Otto, 1989, pp. 20-21)
sociales y cómo –desde tales relaciones (como consecuencia Como vemos, Kelsen reduce la producción del derecho (para él,
de ellas)– debe ser “puesto” –que no “im-puesto”– el derecho. norma) a una decisión puramente reglada y carente de conteni-
Sin embargo, desde que el cientifismo y la pretendida pureza do volitivo y psicológico. Como si el derecho apareciere, por así
metodológica se pusieron de moda en el ámbito del estudio del decirlo, “por generación espontánea”, ajeno a los contextos his-
derecho, algunos autores –tal vez llevados por un exceso de tórico-sociológicos y a cualquier voluntad que de ellos se derive.
dicha pureza epistemológica–, con el propósito de no contami-
nar sus métodos (lógicos analíticos) con hechos sociológicos, Por si hubiera alguna duda, algunos renglones después el propio
y menos aún con cuestiones axiológicas (los valores escapan al Kelsen añade y aclara: “provisionalmente, hemos considerado
rigor de la lógica analítica, meramente descriptora del aspecto aquí que los miembros de la mayoría quieren los contenidos
formal del derecho), incapaces de someterlos a “su disciplina”, de la ley” (Kelsen, 1982, p.135). El lector puede pensar, vista
han renunciado al estudio de los orígenes contingentes del esta frase, que Kelsen está cediendo a la teoría de la voluntad,
derecho, refugiándose, para la explicación de su origen, en los como condición decisiva para la producción normativa, y lo
fundamentos racionales –meramente formales (protocolarios puede creer, precisamente, debido a la “ilusión” que la moderni-
Gregorio o proto-procesales)– de un “hipotético derecho” ideal7. dad construyó en torno a las instituciones parlamentarias y su
Robles Morchón
función de representación popular y control real.
Rubén Alberto 2. Así, por ejemplo, Kelsen8 sostiene que:
Duarte Cuadros
3. Es decir, hoy, al menos popularmente, la gente sigue cre- Diego
La decisión parlamentaria mediante la cual, según la cons- yendo que los parlamentarios representan al pueblo y actúan
titución, una ley queda dictada no es en modo alguno una conforme a la “voluntad” que dicen representar; es decir, que
80 “voluntad colectiva” cuyo objeto es el contenido de la ley. los parlamentarios, tal como explicaban Locke, Smith o Hume, 81
Esto podría darse sólo si una ley, para ser constitucional- constituyen un mecanismo de control del poder del monarca
APORTES mente decretada, necesitara que todos los miembros del (soberano), dado que el soberano se veía obligado a compartir EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
parlamento aprobaran los requisitos de esta ley y expresaran su poder con los representantes del pueblo. Nada más incierto COSTUMBRE ANTE
DEL DERECHO (TCD), su voluntad de modo perceptible, lo cual no sucede. (Kelsen, hoy día; como sostiene Dalmacio Negro Pavón, con Rousseau DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO 1982, p. 134) LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
aparece una nueva tendencia que pertenece a la “visión” EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
social de la política. En ella es esencial que el consenso DEL DERECHO
7 En este sentido, resulta paradigmático el texto de Kelsen, ya por mi referido en o consentimiento supla las funciones de la represen-
otras ocasiones, recogido en su trabajo “Los juicios de Valor en la ciencia del derecho”,
en ¿Qué es justicia?, Ariel Derecho, 1ª ed., Barcelona, 1982. “Una norma legal, que debe
tación, que pierde así su carácter originario, y que la
su existencia a una decisión parlamentaria, empieza a existir cuando la decisión ya ha legitimidad de los actos sustituya a su legalidad […] El
sido tomada y cuando ya no existe voluntad alguna, si suponemos que la decisión es la
expresión de una voluntad. Una vez aceptada la ley, los miembros del parlamento se preo- objeto de la política pasa a ser entonces la liberación
cupan por otras cuestiones y dejan de querer el contenido de aquella ley, si es que alguna del hombre de la forma política eliminando la interven-
vez lo quisieron. Dado que la norma jurídica existe al término de un proceso legislativo, su
existencia no puede depender de la voluntad de los individuos que pertenecen al cuerpo ción de la voluntad individual en las decisiones. (Negro,
legislativo. El jurista que desea establecer la “existencia” de una norma legal no intenta en 1979, p. 64)9
absoluto demostrar la existencia de un fenómeno psicológico. El jurista considera que una
ley “existe” incluso si los individuos que la crearon ya no quieren el contenido de aquella ley,
incluso si nadie quiere ya aquel contenido. Es muy posible que una ley exista cuando los
que la crearon murieron ya hace tiempo.” (Kelsen, 1982, p. 131).
8 Sobre el imperativismo kelseniano, su idea de “orden”, su posicionamiento del de- 9 Y añade este autor algunos renglones más abajo: “el moralismo que procede de
recho como un “orden normativo” y su idea del “deber”, y las consecuencias que ello depara Rousseau, es actualmente la filosofía social que tiene mayor aceptación entre lo que la
respecto a la capacidad de hacer “ingeniería social” mediante la producción normativa, “antisociología” de Schelsky considera nueva clase dominante, formada por intelectuales
pueden verse mis trabajos: Medina (2005, 2010a y 2010b). adeptos a la religiosidad social contemporánea, que se nutre de la esperanza en un futuro
4. Las decisiones políticas, que, generalmente, para los analíti- 5. Así pues, concebido el derecho, y su creación, como el re-
cos son –en cuanto tomadas por la autoridad “legítima”, según sultado de la decisión de quien tiene reconocida autoridad, y
el imaginario de la modernidad– el origen del derecho (de las eliminado, de paso, a la hora de producir el derecho, el requisito
normas) (Sánchez Hidalgo, 2019, p. 195), se toman por “conde que la citada autoridad tenga más límite –en su facultad de-
senso” y, en todo caso, siguiendo “protocolos de actuación” cretadora– que el puramente formal, podremos sostener, como
predeterminados (el determinismo de la sociedad moderna y hace Kelsen, que cualquier decisión de autoridad competente
postmoderna) por el “derecho del Estado” (Fernández-Escalan- que haya cumplido en su promulgación (proceso declarativo)
te, 1991). Por esta razón, Kelsen continúa sosteniendo en su los requisitos formales y competenciales establecidos legal-
argumentación –que líneas atrás hemos referido– que mente, deberá ser considerada incondicionalmente derecho.
quien quiera que esté familiarizado con el proceso parla- 6. Sin embargo, cualquier mínimo razonamiento, orientado por
mentario reconocerá que los representantes parlamentarios el sentido común, nos dice que el derecho encuentra su razón
votan a menudo una propuesta sin conocer su contenido, ni de ser (es decir, su origen) en un hecho social indiscutible, nos
Gregorio siquiera las partes esenciales. Es imposible querer algo cuyo referimos al “conflicto social”. En consecuencia, se fundamenta
Robles Morchón
contenido se desconoce. El problema es distinto cuando lo en “hechos sociales” y también en “valoraciones sociales”11, en
Rubén Alberto
que se plantea es saber lo que de hecho desea un represen- la medida en que toda sociedad tiene la necesidad de mediar
Duarte Cuadros
tante que vota por un proyecto cuyo contenido desconoce. y poner instrumentos que permitan a sus componentes comu- Diego
Aquí nos contentaremos con decir que, cuanto menos, no nicarse y entenderse. El derecho, al igual que la lengua, es un
desean los contenidos de la ley. Tampoco la constitución mecanismo de comunicación social y tiene como cometido,
82 exige que todos los que voten una propuesta conozcan y de- fundamentalmente, hacer que las relaciones sociales fluyan 83
seen su contenido. Basta con que la voten. Normalmente, (principalmente, el intercambio y la conservación de bienes12).
APORTES son muy pocos los representantes que conocen el contenido EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
de una ley, si esta es muy extensa y complicada. Casi todos 7. Frente al concepto del derecho como mero producto de la COSTUMBRE ANTE
DEL DERECHO (TCD), los que votan la propuesta lo hacen no por conocer y querer decisión normativa, cuanto menos, aparece con nitidez, y de- DERECHO MODERNO:
lo que propone, sino porque confían en los que la presen- bemos admitirla, otra posibilidad: aquella referida al derecho LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
tan o porque se sienten obligados a seguir las directrices como resultado de institucionalización de hábitos. EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO
del dirigente de su partido. A ello podría objetarse que es
Existe un derecho creado por la repetición de conductas hasta
indispensable que haya alguien que desee el contenido de
dar lugar a la creación de una regla, de una normalidad, a la
la ley. Lo cual es cierto. Pero los que conocen y desean el
contenido de la ley a menudo no pertenecen a la categoría
de aquellos cuya voluntad es decisiva según la constitución.
(Kelsen, 1982, p.135)10 11 Tanto es así, que autores como Miguel Reale han sostenido que el “momento
normativo” del derecho no es más que el producto de la mutua interacción entre “hecho
social” y “valor”. Sobre esta cuestión pueden consultarse, entre otros, los siguientes tra-
bajos: (Reale, 1978a, pp. 105 y ss. y Reale, 1978b, pp. 331 y ss.). En este mismo sentido,
(cont. nota 9) mejor. Rechazan éstos lo político al sustituir de derecho o de hecho la repre- recientemente ha sido recordado que, de la necesidad de una delimitación recíproca entre
sentación por la mera delegación y al retrotraer y reducir la existencia política a la cuestión posibles acciones en contraste, encontramos el origen del derecho bajo la forma de deli-
de la legitimidad o continuidad sin solución entre la Sociedad y el Estado, que se despren- mitación de conductas, con el objetivo de instaurar un orden de posibilidades y, al mismo
de del consenso” (Negro, 1979, pp. 64-65). tiempo, de imposibilidades (Anzalone, 2019, p. 55).
10 No vamos a comentar, pues es tan evidente que nos parece innecesario, la in- 12 Sobre el carácter instrumental del derecho y su función social, así como su pareci-
sinuación o referencia que hace Kelsen al “poder oculto”, que suele inspirar la actividad da naturaleza comunicativa con la lengua, ya me he manifestado en diversas ocasiones. En
legislativa en tantas ocasiones. este sentido, pueden verse mis trabajos: Medina (2015, pp. 557 y ss. y 2011, pp. 191 y ss.).
que la conciencia jurídica atribuye fuerza de obligar en virtud obras acerca de la necesidad, que tiene cualquiera que se ocu-
de que siempre se ha hecho así. Esta costumbre, este dere- pe de estudiar una sociedad, de atender al sentido sociológico
cho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma que adquieren las “relaciones humanas” (Tönnies, 1947, p. 24)
más importante de la creación de derecho, previa a la existen- y, en consecuencia, no olvidando que cualquier sociedad se
cia de un legislador, cuya primera función fue posiblemente la estatuye en virtud de relaciones recíprocas, es necesaria, para
de codificar normas ya existentes en virtud de la costumbre. comprender toda sociedad y sus elementos, la forma en que
(Otto, 1989, p. 20) se producen las “relaciones” y las “uniones” sociales.
Las instituciones surgen como productos, en gran parte no Tönnies nos refiere dos tipos básicos de sociedades (que, se-
planeados, de la vida social. Las personas se agrupan para en- gún episodios de su obra, pueden aparecer como tipos más
contrar formas prácticas de hacer frente a sus necesidades; o menos reales o ideales): la comunidad (Gemeinschaft) y la
encuentran algunas pautas factibles que se cristalizan, me- sociedad (Gesellschaft)14. Efectivamente, el sociólogo alemán
diante la repetición, en costumbres regulares. Conforme pasa sostiene en su obra que “La relación misma, y también la unión,
Gregorio
el tiempo, estas pautas adquieren un cuerpo de tradiciones, se concibe, bien como vida real y orgánica –y entonces es la
Robles Morchón creencias y costumbres de apoyo que las justifica y sanciona. esencia (Wesen) de la comunidad–, bien como formación ideal
Rubén Alberto (Horton y Hunt, 1991, p. 223)13 y mecánica –y entonces es el concepto (Begriff) de sociedad–”
Duarte Cuadros
(Tönnies, 1947, p. 19). Podemos constatar la diferencia que es- Diego
EDITORES
Como vemos, la forma de producción del derecho no es in- tablece el autor de Oldenswort entre “comunidad” y “sociedad”; Medina Morales
diferente al modo en que la sociedad que lo produce esté claro está que estas coinciden en una tesis: ambas ideas ex-
84 constituida; el derecho, como mecanismo de comunicación (al presan relaciones recíprocas que tienden a la “unidad”, o más 85
igual que la lengua), aparecerá, así, históricamente forjado, por exactamente a la “unión”. Como podemos comprobar, sin “re-
APORTES repetición (hábitos populares) en las sociedades tradicionales lación”, o lo que es lo mismo, sin “unión”, no se puede concebir EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA y por decisión (actividad parlamentaria –en este caso, la deci- ninguna clase de vida en común y, en consecuencia, ningún COSTUMBRE ANTE
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), sión no opera como forma de producción de la lengua, que ha tipo de lenguaje o de derecho. Esta es, consecuentemente, la LA POSITIVIDAD DEL
DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO continuado produciéndose tradicionalmente–) en las socieda- primera condición para hablar de “comunidad o de sociedad”15. LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
des modernas. EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO
8. Al menos desde que Tönnies nos legó su Gemeinschaft und 14 De momento se suele traducir el término alemán Gesellschaft como “sociedad”,
esto suele generar algunos problemas a la hora del significado sintáctico en castellano,
Gesellschaft (1887), tenemos muy presente, en términos socio- pues decimos que “hay sociedades constituidas por modelos societarios y comunitarios”
lógicos, que en las sociedades tradicionales el derecho tiene comprendiendo al género (sociedad) y la especie (comunidad y sociedad) con un mismo
“término”. Yo a veces he considerado que el término acuñado por Tönnies como Gesells-
una forma de producción distinta al de las sociedades de tipo chaft, podría ser traducido con más acierto por (compañía), pudiéndose hablar, entonces,
societario aparecidas con el contractualismo de la modernidad de sistemas sociales “comunitarios” y “convencionales”, que darían lugar, respectivamente,
a “comunidades” o “compañías”. Esta denominación, creemos, podría evitar equívocos.
y, sobre todo, con los modelos sociales que aparecen tras la 15 En el pensamiento de Tönnies se vislumbra la influencia de algunos de sus pre-
revolución burguesa. Tönnies insistió suficientemente en sus decesores que, de algún modo, ya habían apuntado la diferencia entre el organicismo y el
mecanicismo social, y en el fondo late cierto aristotelismo en toda su obra “El movimiento
tendencial que según Maine experimentan las sociedades humanas del “status adscripto”
al “status adquirido”, o bien, de la “tradición” al “contrato”, es tal vez el antecedente más
inmediato de la transición histórica que Tönnies se representa mediante sus conceptos
13 En la página 222 se puede leer: “Una institución es un sistema de normas para de comunidad y sociedad. En este sentido, otro antecedente importante lo constituye la
alcanzar alguna meta o actividad que las personas consideran importante, o, más for- famosa obra de Otto von Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht (1868-1913), donde
malmente, un grupo organizado de costumbres y tradiciones centradas en una actividad el autor describe y analiza el carácter corporativo del derecho de la Edad Media, por oposi-
humana importante”. ción al espíritu individualista que prima en el derecho moderno” (Álvaro, 2010, p. 8).
9. En las comunidades el hombre –la persona– se ve como como hemos dicho, se han demostrado por la experiencia be-
miembro integrante de un “todo” y ese “todo” es el elemen- neficiosas para la comunidad18.
to decisivo de la comunidad, adquiriendo así la comunidad
un sentido orgánico que condiciona todas sus “partes”. Por 10. Lo cierto es que tanto el derecho consuetudinario como el
supuesto que en la doctrina de Tönnies pervive un cierto derecho legislado son manifestaciones positivas del derecho,
aristotelismo, y como dijera Rafael Gambra (1972), “para el so- es decir, ambos modos de presentar el derecho (originado
ciólogo alemán, la comunidad es voluntad orgánica en torno a por la repetición o por la decisión) constituyen conjuntos de
un sobre-ti comunitario (una fe, un imperativo raíz). En ella, el instrumentos normativos al servicio de los juristas para que
todo es antes que las partes, y el pensamiento está envuelto estos puedan resolver los conflictos sociales. Ahora bien, la
por una voluntad” (pp. 55-56). La comunidad es siempre fun- modernidad ha conferido al término derecho positivo cierta
cional. En ella, las personas no son individuos, sino miembros identidad con el término derecho legislado, cuasi excluyendo
de un todo y se constituyen y comportan atendiendo al bien con ello la positividad de cualquier modo de producción tradi-
común de ese todo, por lo que en este tipo de sociedades lo cional o histórica y relegándola tan solo al acto legislativo19.
Gregorio primero que aparece no son las facultades individuales, sino, Con razón, y muy acertadamente, Ignacio de Otto afirma que
Robles Morchón
por el contrario, las obligaciones inherentes al “officium” de sus “aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido
Rubén Alberto componentes16. La producción jurídica (Ius non scriptum) se son derecho positivo, la expresión positividad alude a que el
Duarte Cuadros
abastece de normas surgidas de la costumbre y va preconfi- derecho moderno es fundamentalmente derecho decidido, y Diego
gurando a las instituciones socio-jurídicas, favoreciendo, para sobre todo derecho legislado”20.
ello, todos aquellos comportamientos que se demuestren va-
86 liosos para la subsistencia de la comunidad17. La costumbre, 87
pues, es en la comunidad el principal modo de producción ju-
18 En este sentido, el derecho consuetudinario puede ser un derecho no estatal
APORTES rídica y aparece debido a una reproducción de conductas que, (como así lo fue durante toda la Edad Media, donde el Estado aún no había aparecido), y EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA así lo ha expresado Paola Miceli (siguiendo a Rodolfo Stavenhagen). “«Derecho consue- COSTUMBRE ANTE
COMUNICACIONAL tudinario: derecho originado en usos ancestrales orales que evolucionan de manera muy LA POSITIVIDAD DEL
DEL DERECHO (TCD), lenta y que se transmiten de generación en generación»; esta breve definición sintetiza el DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO 16 Las personas que componen una comunidad no son individuos intercambia- paradigma dominante en las ciencias sociales sobre el derecho consuetudinario. En la
LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA bles entre ellas; cada una constituye una realidad funcional con su propio estatuto de actualidad su vigencia se advierte por ejemplo en la perspectiva del pluralismo jurídico
EN LA TEORÍA
obligaciones que, por cumplidas, confiere “derechos” al resto de los componentes de la que la ha retomado para señalar la clara y problemática oposición entre el derecho estatal
COMUNICACIONAL
comunidad. Aún hoy día en los sistemas societarios, como sostiene Francisco Carpintero, y el derecho indígena. Así, por ejemplo, Rodolfo Stavenhagen, referente fundamental de
DEL DERECHO
en las comunidades o instituciones que perduran desde el pasado, cuando las observa- esta corriente de pensamiento, define al derecho consuetudinario como un derecho oral,
mos no vemos tanto a seres individuales como a personas que cumplen, para bien de generalmente no escrito, que suele ser compartido por una colectividad y que no está
la institución, determinadas funciones: “El que entra en una Facultad universitaria no ve vinculado al poder estatal. El derecho consuetudinario, en estas aproximaciones, deviene
tanto «personae ut personae» como alumnos, bedeles, empleados de la cafetería, profe- rasgo identitario de los pueblos indígenas, en oposición a la ley, derecho de Estado, escrito
sores, etc. Es decir, repara en unos conceptos normativos que le muestran unos seres en y positivo” (Miceli, 2012, p. 17).
tensión hacia unas finalidades: las propias de los profesores, de los bedeles, etc. Y ambos 19 En este sentido, el papel del “pensamiento ilustrado” no ha resultado indiferente; el
planos son propios del derecho, que no se desinteresa –ni mucho menos– de las per- triunfo de una “razón” ordenadora capaz de establecer (y hasta de exigir) los parámetros
sonas históricas, pero que ha de contar irremediablemente con la realidad del officium” “exactos” mediante los cuales se debe “comportar” el mundo excluyó cualquier tipo de
(Carpintero, 1996, pp. 37-38). fundamentación tradicional (no por ello menos racional), que fue no solo abandonada, sino
17 De ahí que el propio Montesquieu admita, en consideración de la importancia de denostada por sospecha de superchería, falsedad o fábula (Medina, 2015, pp. 563 y ss.).
las instituciones y del respeto que estas deben merecer por parte del legislador, que la 20 “En la conciencia jurídica moderna, tanto científica como vulgar, en la experiencia
reforma legislativa no es el mejor medio de cambiar las costumbres e instituciones de un jurídica, se considera que lo que confiere validez a las normas es la decisión de crearlas
pueblo, incluso llegando a catalogar a ese mecanismo de «tiránico» para el caso de que las por parte de quien está habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra
costumbres se quieran modificar mediante leyes. “Hemos dicho que las leyes son institu- cualidad. Y esto es un cambio de capital importancia respecto a la conciencia jurídica
ciones particulares y expresas del legislador, mientras que las costumbres y maneras son premoderna, para la cual el derecho vale, es tal, no en virtud de la decisión, del respaldo
instituciones de la nación en general. De aquí se sigue que cuando se quieren mudar las del poder, sino en virtud de la justicia o de la antigüedad: derecho es equivalente a justicia
costumbres y maneras no debe hacerse por medio de leyes, lo que parecería demasiado ti- y no puede haber derecho allí donde hay normas injustas; o el derecho vale en virtud de
ránico; es preferible cambiarlas por medio de otras maneras y costumbres” (Montesquieu, su antigüedad, es mejor el derecho antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius novum”
1906, p. 449). (Otto,1989, pp. 20-21).
III. La analítica y el derecho decidido del método analítico en el estudio del derecho, pues tras su
experiencia como discípulo de Kelsen y su reingreso a Upsala,
1. Como tiene dicho Enrico Pattaro: Ross contribuyó a introducir elementos del positivismo lógico
en la ciencia jurídica22.
resulta usual distinguir, dentro del neoempirismo, entre el
neopositivismo lógico y la filosofía analítica. Ambas corrientes El llamado positivismo científico, en sentido estricto, surgió
neoempiristas participan de la creencia en que a la filosofía le a partir del llamado “Círculo de Viena”, con Schlick –su fun-
incumbe el análisis del lenguaje, hasta tal punto que se reduce dador o guía–, Neurath Carnap, Frank, Kraft, Félix Kaufmann,
a ser análisis del lenguaje. (Pattaro, 1980, p. 58) Kurt Reidemeister, Herbert Feigl, y algunos otros, casi en su
mayor parte especialistas en matemática y lógica (aunque
A esta aserción del bolognes, podemos, además, añadir que también había matemáticos puros, como Karl Menger o Kurt
ambas corrientes neoempiristas –“preñadas” de moderni- Gödel). Su mayor preocupación fue la de dotar de un método
dad– coinciden, igualmente, en considerar que el origen del empírico de conocimiento al campo tradicional de la filoso-
Gregorio derecho positivo radica fundamentalmente en una decisión fía. Pronto entraron en contacto con la llamada “Escuela de
Robles Morchón
legislativa, para la que resultan competentes los órganos que Berlín”, y empezó una estrecha colaboración con profesores
Rubén Alberto legalmente están reconocidos por el propio ordenamiento ju- de este otro círculo, entre ellos, Reichenbach, Hertzberg, Du-
Duarte Cuadros
rídico para ello. Ambas corrientes, como ha sostenido José bislav, Hempel, von Mises, etc. De tal colaboración se generó Diego
Juan Moreso (2017), son, realmente, distintas en sus plantea- una importante producción doctrinal que fue difundida por la
mientos –por lo que no parece conveniente establecer una revista Erkenntnis (antiguos Annalen der Philosophie). Pronto
88 conexión entre el positivismo lógico y la filosofía analítica–, esta corriente se extendió por toda Europa dando lugar a un 89
pero sí que coinciden fundamentalmente en su posiciona- muy considerable número de seguidores23. Tras el nazismo y
APORTES miento antimetafísico contrario, por tanto, a los métodos la Segunda Guerra, debido a la emigración de gran parte de EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
filosófico-tradicionales del conocimiento de la “realidad” (en sus componentes hacia EE.UU. (donde continuaron su labor COSTUMBRE ANTE
DEL DERECHO (TCD), nuestro caso, jurídica). de enseñanza y difusión), se empezó a identificar a esta co- DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO rriente como una corriente americana, sobre todo debido a la LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
2. La labor revisora que durante los siglos XIX y XX se produjo actividad de Carnap, que imprimió un sesgo más radical a su EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
acerca de la metodología de conocimiento del derecho, sobre doctrina, en colaboración al autóctono autor Charles Morris. DEL DERECHO
todo en la Alemania de la vocación Jurisprudente, en la Europa Como ha sostenido Pattaro,

ya “ilustrada” (hija del pensamiento ilustrado), permitió a ciertos
autores incorporar supuestos mecanismos científicos a sus
propuestas metodológicas (Medina, 2002). Este es el caso de 22 “Ross toma dos ideas del positivismo lógico y las aplica a la ciencia jurídica. Por un
Kelsen, que, sin pertenecer al Círculo de Viena, participaba con lado, acepta el principio de verificación, de acuerdo con el cual, aparte de las verdades ana-
líticas, solo tienen significado las proposiciones empíricas, es decir, aquellas que pueden
aquel de una desconfianza absoluta hacia la razón práctica21; ser verificadas. De este modo, aunque las normas son expresiones directivas que tratan
también otros autores como Alf Ross facilitaron la penetración de influir en el comportamiento humano, las proposiciones jurídicas tienen como come-
tido describir el contenido de estas expresiones directivas (Ross, 1958, pp. 3-4). Por otro
lado (p. 41), considera que estas proposiciones tienen carácter predictivo, dado que nos
informan sobre los fundamentos que serán usados por los jueces en sus razonamientos al
decidir los casos, o bien, tal como lo interpreta Bulygin (1981), las proposiciones jurídicas
21 Sostiene Moreso que, pese a la coincidencia entre Kelsen y el Círculo de Viena, atribuyen a las normas una propiedad disposicional, la propiedad de ser vigente, con arre-
acerca de la necesidad de que el estudio se reduzca hacia la positividad (en el caso del glo a la cual, si se dan determinadas condiciones, determinadas normas serán aplicadas
derecho normativa), el camino que sigue para ello es un percurso kantiano que le aleja de por los jueces” (Moreso, 2017, p. 123).
las tesis del positivismo lógico (Moreso, 2017, p. 122). 23 Sobre el desarrollo y la evolución del positivismo: Urdanoz (1984, p. 234 y ss.).
en América, el neopositivismo lógico tomó contacto con tra- libros más influyentes en el mundo jurídico de nuestro tiem-
diciones análogas, como la pragmatista de Charles S. Peirce, po, me refiero a The Concept of Law, en donde Hart trata de
William James, John Dewey, o C.I. Lewis, que venían prestan- reconstruir, entre otros, los conceptos de derecho, de norma ju-
do atención tanto a la dimensión semántica y sintáctica del rídica, de deber jurídico, que subyacen a su uso en el lenguaje y
lenguaje como a su aspecto pragmático, aportando para su a la práctica de los juristas. Como todos sabemos, la influencia
conocimiento (por ejemplo) obras de puro corte conductista. de Hart en el mundo del conocimiento del derecho ha sido muy
(Pattaro, 1980, p. 61) notable, de manera que podríamos señalarlos a él y a Kelsen
como los dos referentes más importantes del mundo jurídico
3. El positivismo científico acoge diversos posicionamientos, en el siglo XX. Su obra ha dado lugar a grandes glosas y post-
pues aun teniendo en común la necesaria reducción de todo glosas, creando un interesante debate a finales de siglo, que
conocimiento a las ciencias positivas y, en consecuencia, ne- aún perdura en el XXI. Entre sus continuadores más destaca-
gando cualquier valor a las tradicionales corrientes filosóficas dos valga mencionar a Joseph Raz.
por considerarlas pura metafísica, no todo el positivismo ha
Gregorio
mantenido un mismo posicionamiento; por esta razón puede 5. En cualquier caso, todas estas corrientes, en su multiplici-
Robles Morchón hablarse de un positivismo moderado, cercano a los plan- dad y variedad, conciben al derecho, sobre todo su positividad,
Rubén Alberto teamientos de Schick, y de un positivismo más radical que como algo normativo que surge de “la decisión”. Decisión que,
Duarte Cuadros
se sostiene sobre planteamientos puramente lógicos y lin- o bien puede tener una naturaleza puramente formal, como ex- Diego
EDITORES
güísticos, más propio de Carnap o Neurath. Por otra parte, el plica Kelsen, o bien puede ser fruto del consenso, mediante la Medina Morales
positivismo lógico y su obsesión por encontrar un método de articulación de mecanismos de “comunicación” que permitan
90 conocimiento “del mundo” capaz de aislarse de toda impureza “concretar” de un modo u otro tal positividad. Incluso el reco- 91
proveniente de cualquier ideología influyeron notablemente las nocimiento del “hábito” como origen de derecho queda, de una
APORTES corrientes de los años cincuenta hasta final de siglo, a más forma u otra, supeditado a la “decisión de incluir”, en el ordena- EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA de la influencia que durante la segunda mitad del siglo XX miento, este tipo de fuente. COSTUMBRE ANTE
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), adquirió el pensamiento del segundo Wittgenstein (Sánchez LA POSITIVIDAD DEL
DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO Hidalgo, 2019, p. 55), que produjo un acentuado impacto en LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
la transformación de la filosofía analítica, dando, con ello, lu- IV. La costumbre (el derecho tradicional) en la TCD EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
gar a la formación de nuevas escuelas que adquirieron pronto DEL DERECHO
gran notoriedad, como es el caso de las escuelas de Cambri- 1. Robles, en su teoría comunicacional del derecho, manifiesta
dge y Oxford, siendo esta última la que tuvo mayor influencia que a la hora de analizar la composición interna del ordena-
y duración. Precisamente es a esta última escuela a la que se miento jurídico hay cinco “conceptos llave” que no pueden ser
ha dado en llamar por antonomasia Escuela Analítica, cuyos ignorados: decisión, norma, institución, acción y relación (Ro-
máximos iniciadores fueron Ryle y John Langshaw Austin24. bles, 2015a, p. 76). Cada uno de ellos cobra una especial
relevancia al interior de la teoría de Robles, si bien los concep-
4. Precisamente sería en el ambiente filosófico que reinaba en tos de decisión, norma e institución adquieren a lo largo del
Oxford, donde H. L. A. Hart va a presentar al mundo uno de los desarrollo de la TCD un papel de mayor significado. En el pre-
sente trabajo, ahora nos interesa la decisión, que, como luego
se verá, es la que, a juicio de Robles, predetermina la existencia
24 Nos referimos a John Langshaw Austin, que, junto con John Rogers Searle, es
artífice del concepto de “actos de habla” como enunciados de acción o “performativos” que
de los otros conceptos y, por supuesto, la que origina la apa-
predeterminan la intención u objetivo de una frase o enunciado. rición del derecho. Es decir que la TCD se nos presenta como
una teoría en la que el derecho preferentemente encuentra su de paso introducir un nuevo concepto básico: El ámbito jurídi-
origen en la decisión, y ello, fundamentalmente, porque para co”), en una ocasión. En el capítulo 15, epígrafe LXVIII (“El uso
que exista derecho se requiere un mínimo de racionalidad y de comunicacional del término «situación»”), en una ocasión. En
positividad muy ligado, como hemos sostenido, a la filosofía el capítulo 16, epígrafe LXXV (“Las relaciones jurídicas en la teo-
analítica. De hecho, cada vez que la TCD, a lo largo de su de- ría comunicacional del derecho”), en una ocasión.
sarrollo, se encuentra en su camino con la costumbre, suele
pasar sobre este tema de una manera somera, breve y resumi- En el capítulo 17, epígrafe LXXXI (“La revisión del concepto de
da, no confiriéndole especial importancia. No podemos decir, derecho subjetivo en el marco del positivismo jurídico”), en una
pues, que a lo largo de la TCD hayamos encontrado un trata- ocasión. En el capítulo 18, epígrafe LXXXVIII (“Los límites del
miento profundo o extenso acerca de la costumbre. derecho subjetivo: el abuso del derecho”), en dos ocasiones;
en el epígrafe XCI (“Derechos subjetivos constitucionales, fun-
2. A lo largo del primer volumen de la Teoría comunicacional del damentales y ordinarios”), en una ocasión. En el capítulo 19,
derecho, se cita hasta 151 veces este término. Concretamente epígrafe XCVIII (“Las relaciones jurídicas entre el ordenamiento
Gregorio en el capítulo 1, epígrafe II (“¿Cómo ha surgido el derecho?”), jurídico internacional y los ordenamientos jurídicos estatales”),
Robles Morchón
viene citado en 4 ocasiones. En el capítulo 2, epígrafe III (“De- en cuatro ocasiones; en el epígrafe XCIX (“El sistema jurídico
Rubén Alberto cisión norma y autoridad”), en una ocasión. En el capítulo 3, de la Unión Europea: sus rasgos básicos”), en una ocasión; en
Duarte Cuadros
epígrafe VII (“Derecho y lenguaje”), en dos ocasiones; en el epí- el epígrafe CIII (“La norma de conflicto en el marco de la teoría Diego
grafe VIII (“Derecho como texto”), en cuatro ocasiones; en el comunicacional del derecho (I)”), en tres ocasiones.
epígrafe IX (“Caracteres del texto jurídico”), en una ocasión. En
92 el capítulo 4, epígrafe X (“La decisión constituyente”), en una En el capítulo 20, en el epígrafe de inicio (“Las relaciones jurídi- 93
ocasión; en el epígrafe XII (“La constitución”), en tres ocasiones; cas intersistémicas”), en una ocasión; en el epígrafe CV (“Los
APORTES en el epígrafe XIV (“Más sobre las decisiones intraordinamen- diversos órdenes normativos”), en dos ocasiones; en el epígrafe EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
tales”), en 13 ocasiones. CVI (“¿Qué se entiende por «moral»?”), en cuatro ocasiones; en COSTUMBRE ANTE
DEL DERECHO (TCD), el epígrafe CVII (“La relación del derecho con los diversos tipos DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO En el capítulo 5, epígrafe XV (“Ordenamiento y sistema”), en de moral”), en una ocasión; en el epígrafe CVIII (“La moral autó- LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
seis ocasiones. En el capítulo 6, epígrafe XIX (“Un ejemplo de noma y el derecho”), en dos ocasiones; en el epígrafe CIX (“Los EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
fuentes del derecho”), en tres ocasiones. En el capítulo 7, en el usos sociales: la moral social”), en cuatro ocasiones; en el epí- DEL DERECHO
apéndice al capítulo 7 (“Normas y Principios Jurídicos”), en seis grafe CX (“Usos sociales y usos (costumbres) jurídicos”), en 46
ocasiones. En el capítulo 8, epígrafe XXXI (“La idea de la jerar- ocasiones; en el epígrafe CXII (“Las normas religiosas”), en dos
quía de las normas en el sistema jurídico”), en dos ocasiones. ocasiones. En el capítulo 21, epígrafe CXIII (“El juego como or-
En el capítulo 9, epígrafe XXXVI (“La acción como texto”), en una den normativo: la analogía con el derecho”), en dos ocasiones.
ocasión; en el epígrafe XXXVII (“Acción causal, acción lógica y En el capítulo 22, epígrafe CXVI (“Autonomía de la voluntad y dig-
acción convencional”), en una ocasión. En el capítulo 10, epí- nidad de la persona: las tesis kantianas”), en cinco ocasiones.
grafe XLIV (“La concepción de la validez en el derecho natural En el capítulo 23, epígrafe CXX (“Imputación y personificación”),
clásico”), en una ocasión; en el epígrafe XLVII (“Eficacia como en una ocasión. Finalmente, en el índice programático de mate-
condición de validez”), en cuatro ocasiones; en el epígrafe LIV rias, este término viene citado en siete ocasiones.
(“Invalidez de las normas jurídicas”), en cinco ocasiones. En el
capítulo 13, epígrafe LXIII (“Los deberes jurídicos”), en una oca- 3. A lo largo del segundo volumen de la Teoría comunicacio-
sión. En el capítulo 14, epígrafe LXVI (“Echando la vista atrás y nal del derecho (Robles, 2015b), se cita bastante menos este
término: 65 veces. Concretamente en el capítulo 1, epígrafe II y comentarios); en el epígrafe LVI (“Interpretación dogmática
(“Las diversas denominaciones de la ciencia de los juristas: e interpretación decisional. El horizonte casuístico”), en una
1) «Jurisprudencia»”), en dos ocasiones; en su epígrafe III ocasión; en el epígrafe LIX (“Clases de interpretación jurídica”),
(“Las diversas denominaciones de la ciencia de los juristas: en siete ocasiones; en el epígrafe LXIII (“Los criterios de la in-
2) «Doctrina jurídica». 3) «Dogmática jurídica». 4) «Ciencia del terpretación sistemática”), en una ocasión; en el epígrafe LXIV
derecho»”), en una ocasión; en su epígrafe V (“Caracterización (“Los cánones clásicos de la interpretación jurídica (iii). La in-
general de la dogmática jurídica”), en seis ocasiones; en el epí- terpretación histórica”), en dos ocasiones; en el epígrafe LXVI
grafe “Ejercicios”, en una ocasión. En el capítulo 2, epígrafe VIII (“Los preceptos jurídicos interpretativos”), en dos ocasiones.
(“La raíz aristotélica de la dogmática jurídica medieval”), en una En el capítulo 12, epígrafe LXXII (“Conjunto, orden y sistema (ii).
ocasión; en el epígrafe IX (“Dogmática jurídica y «iuris naturalis Ordenamiento jurídico y sistema jurídico”), en una ocasión. Fi-
scientia»”), en una ocasión. En el capítulo 3, epígrafe XI (“De nalmente, en el índice programático de materias, este término
la concepción legalista a la constructiva”), en tres ocasiones; viene citado en dos ocasiones.
en el epígrafe XII (“La «genealogía de los conceptos»”), en una
Gregorio ocasión. En el capítulo 4, epígrafe XXI (“La «investigación de los 4. Como puede observar el lector, del seguimiento que hemos
Robles Morchón
hechos jurídicos»”), en cuatro ocasiones; en el epígrafe XXII (“El realizado al término “costumbre” y de su aparición en la TCD, se
Rubén Alberto movimiento del derecho libre: caracteres generales”), en dos puede comprobar que en la mayor parte de la obra este térmi-
Duarte Cuadros
ocasiones; en el epígrafe XXIII (“El movimiento del derecho libre no aparece usado circunstancialmente al hilo del argumento Diego
y la sociología del derecho (i): La crítica de la dogmática jurídi- que en cada momento se está utilizando, y sin que apenas
ca”), en tres ocasiones. tenga protagonismo, en la mayor parte de los casos, la referen-
94 cia al derecho consuetudinario. Solo se presta una verdadera 95
En el capítulo 5, epígrafe XXVIII (“De los intereses a las valo- atención a la costumbre en el capítulo 20 del primer volumen,
APORTES raciones”), en una ocasión. En el capítulo 6, epígrafe XXX (“La titulado “Las relaciones jurídicas intersistémicas”, y más par- EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
dogmática jurídica y el comentario de textos literarios”), en tres ticularmente en su epígrafe CX, titulado “Usos sociales y usos COSTUMBRE ANTE
DEL DERECHO (TCD), ocasiones; en el epígrafe XXXI (“Caracteres de la dogmática jurídi- (costumbres) jurídicos”, donde el término se usa hasta en 46 DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO ca como disciplina hermenéutico-analítica o comunicacional”), ocasiones. Como podremos apreciar, la concentración del uso LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
en una ocasión. En el capítulo 7, epígrafe XXXII (“Instituciones del término “costumbre” en ese epígrafe se debe a que es pre- EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
jurídicas: texto institucional ordinamental y texto institucional cisamente ahí donde Robles ha prestado mayor atención a la DEL DERECHO
sistémico”), en tres ocasiones. En el capítulo 8, epígrafe XXXV costumbre como fuente de producción jurídica; de ahí que va-
(“¿Qué es un texto?”), en nueve ocasiones; en el epígrafe XXXVI yamos a dedicar, en este trabajo, una mayor atención a esta
(“Los mensajes jurídicos (I). Elementos personales: emisor, des- parte de la obra. Por otra parte, y por razones que iremos se-
tinatario, receptor”), en una ocasión; en el epígrafe XXXVII (“Los ñalando según convenga, en algunos otros epígrafes de la TCD
mensajes jurídicos (II). El medio comunicacional. Los libros se presta también atención a la costumbre (aun con menor
jurídicos”), en dos ocasiones; en el epígrafe XLVI (“Los textos le- atención respecto al epígrafe que hemos señalado), como es
gislativos”), en una ocasión. En el capítulo 9, epígrafe XLIX (“El el caso del epígrafe XIV del capítulo 4 del volumen I (usado en
problema del método”), en una ocasión; en el epígrafe L (“¿Méto- 13 ocasiones) y del epígrafe XXXV del capítulo 8 del volumen II
do jurídico o métodos jurídicos?”), en una ocasión. (usado en nueve ocasiones). Todavía se pueden contar hasta
10 epígrafes del volumen I y 3 epígrafes del volumen II, donde
En el capítulo 10, epígrafe LIV (“La interpretación «del» derecho el término viene usado en cuatro o más ocasiones.
y la interpretación «en» el derecho”), en una ocasión (en notas
5. Llegados a este punto, hay que advertir que es muy signifi- lugar cuando la norma de colisión (propia del derecho interna-
cativo que donde a la costumbre se le va a dedicar un mayor cional privado) remite a otro ordenamiento jurídico para que
tratamiento conceptual, dentro de la TCD de Robles, es preci- el juez del foro decida según el derecho extranjero. (Robles,
samente en el capítulo 20 del primer volumen, capítulo que 2015a, p. 853)
está dedicado a las “relaciones jurídicas intersistémicas”. En
ese capítulo, el profesor Robles se encarga de estudiar los di- Es decir, la TCD entiende, como se deduce de las propias
versos ordenes normativos que, junto al derecho, aparecen en palabras y del ejemplo que usa Robles, que en el caso de la
sociedad y que influyen sobre el comportamiento y las relacio- costumbre estamos ante un sistema de producción normativa
nes de los individuos que la componen25. Queda absolutamente externo al propio ordenamiento jurídico, y que el ordenamiento
claro que lo que intenta poner de manifiesto el autor de la TCD excepcionalmente admite para muy concretos casos.
a lo largo de ese capítulo es que, junto al orden normativo lla-
mado “derecho” (ordenamiento jurídico), existen otros ordenes 6. La forma de producción normativa considerada por la TCD
normativos que operan, asimismo, sobre los comportamientos correcta u ordinaria es, en todo caso, el mecanismo legislati-
Gregorio sociales de los individuos y las relaciones entre ellos; concreta- vo, lo cual, si atendemos al posicionamiento ontológico –débil,
Robles Morchón
mente, Robles se detiene en estudiar la moral, los usos sociales pero a fin de cuentas posicionamiento– del que parte Robles
Rubén Alberto y las normas religiosas. En todos estos casos el autor nos trata al definir al derecho como texto, nos parece muy normal, visto
Duarte Cuadros
de convencer, con laboriosos razonamientos y con una infinidad que la TCD se manifiesta como una tentativa de construcción Diego
EDITORES
de ejemplos, de que en nuestra moderna sociedad todos estos teórico-analítica del derecho27. De hecho, en el epígrafe XIII del Medina Morales
ordenamientos constituyen parcelas diferentes y autónomas capítulo 4 del primer volumen, se consideran lo que Robles
96 del comportamiento humano, y que, por tanto, desde un punto llama “las decisiones jurídicas intrasistémicas”, a las que se re- 97
de vista teórico (pese a que en la realidad social puedan tener fiere diciendo que:
APORTES mutua relación, interactividad y, sin duda por ello, claras influen- EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
cias), no se deben confundir unos ordenamientos con otros26. Normalmente la constitución no sólo establece cuáles son COSTUMBRE ANTE
DEL DERECHO (TCD), Esta localización en la obra, donde estudia, junto con esos otros las autoridades máximas del nuevo orden, sino también sus
DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO ordenes normativos, también a la costumbre jurídica, nos lleva LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
a considerar que esta viene considerada por el autor de la TCD EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
27 Hermenéutico-analítica dice su autor: “Al caracterizar la teoría del derecho como
como una fuente de producción extraordinaria y, hasta cierto análisis del lenguaje de los juristas, se pretende entender el Derecho como texto, analizable DEL DERECHO
punto, ajena al propio ordenamiento jurídico, como, además, tanto en sus aspectos formales como pragmáticos y semánticos, con lo que no sólo se
aborda el problema de la estructura formal del derecho, sino también los aspectos formales
puede deducirse de las propias palabras de Robles: y materiales de las decisiones, lo cual conlleva un desarrollo de la teoría de la justicia, así
como el análisis del modo de proceder de la dogmática en la construcción y presentación
del sistema. El método de la teoría comunicacional del derecho es el método hermenéuti-
En todo caso, siempre habrá una incorporación de normas ge- co-analítico” (Robles, 2015a, p. 34). En el segundo volumen de la obra se añade: “El método
neradas externamente al ordenamiento, pero que éste recibe hermenéutico puede ser entendido en dos sentidos: como «método hermenéutico simple»
y como «método hermenéutico-analítico». En el primero de los sentidos, equivale simple-
y hace suyas. Se trata de un fenómeno similar al que tiene mente a «método interpretativo», aplicable a cualquier realidad, pero especialmente a las
ciencias humanas y sociales, y más en concreto a aquellas que se centran en comprender
textos. La matización del «método hermenéutico-analítico» consiste en poner el acento en
la idea de que en la interpretación hay dos lados que se necesitan y complementan: el
25 Concretamente el estudio comprende el estudio de la Moral, los usos sociales, la analítico, que descompone la materia estudiada en sus elementos simples, y el construc-
costumbre, la eticidad jurídica y las normas religiosas (Robles, 2015a, pp. 807-870). tivo, que construye a partir de los elementos simples el conjunto del edificio cognoscitivo.
26 “Ahora bien, aunque coincidan en la valoración («matar es malo», «respetar la vida En la dogmática jurídica esto se concreta, respectivamente, en el análisis conceptual y en
ajena es bueno»), cada orden normativo lo hace por razones diferentes, de distinta manera, la construcción del sistema. La ciencia de los juristas es una ciencia conceptualizadora y
atendiendo a motivaciones diversas. Puede afirmarse que cada orden normativo represen- sistematizante. En ambas labores la teoría del derecho le sirve de guía, pues le suministra
ta una perspectiva sobre las acciones y las conductas humanas” (Robles, 2015a, p. 810). los instrumentos necesarios para llevar a cabo ambas funciones” (Robles, 2015b, p. 374).
competencias y procedimientos para tomar nuevas decisiones. ordinariamente mediante un acto de decisión de algún órgano
Haciendo uso de esas competencias y esos procedimientos, con competencia para hacerlo. (Robles, 2015a, p. 133)
los «actores constitucionales» adoptarán sus decisiones in-
trasistémicas o intraordinamentales. Se produce así en las 7. Como vemos, la TCD confiere a la costumbre un papel muy
sociedades modernas todo un torrente de decisiones, muchas secundario e irrelevante como fuente de producción normati-
de las cuales adoptan la forma de decisiones normativas, esto va, tanto es así que el propio Robles al referirse a ella, si bien
es, generadoras de nuevas normas. A las decisiones generado- admite que esta tiene una cierta consideración en el derecho
ras de normas, incluyendo en este concepto tanto la decisión civil, y en derecho privado en general, a continuación, añade
constituyente como las constituidas, la filosofía del derecho y que: “en el derecho público estatal la costumbre, entendida
la doctrina las ha denominado tradicionalmente «fuentes del como norma jurídica, tiene escaso papel, por no decir ningu-
derecho». (Robles, 2015a, p. 124) no” (Robles, 2015a, p. 850). Ahora bien, si cierto es que en la
doctrina que se elaboró después de la codificación en materia
Es decir que, según la TCD, la fuente de producción normativa de derecho público (doctrina que básicamente aún perdura),
Gregorio
propia del derecho es la legislativa, lo que no quiere decir que al tomar como base del derecho al principio de legalidad, la
Robles Morchón esta teoría no reconozca que fuera del “propio” ordenamiento costumbre queda relegada a pasar por una fuente menor y en
Rubén Alberto jurídico también se pueden producir “decisiones” que terminen cualquier caso subsidiaria, sin embargo, no es del todo cier-
Duarte Cuadros
por ser parte (a través de los mecanismos de adopción oportu- to que este “venir a menos” de la costumbre como fuente de Diego
EDITORES
nos) del texto ordinamental. De ahí que en el epígrafe XIV (“Más producción normativa en el ámbito del derecho público haya Medina Morales
sobre las decisiones intraordinamentales”) Robles se ocupe dejado a esta sin “papel alguno”28. Ahora bien, el derecho con-
98 del modo en que ciertas decisiones que nacen en otros orde- siderado como hábito de comportamiento, es decir, surgido de 99
namientos, o fuera del propio ordenamiento o en otros ordenes la mera reiteración del comportamiento del pueblo (del tácito
APORTES normativos, pueden terminar por formar parte del texto ordi- consenso del pueblo), tiene aún una presencia. Tal vez por este EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA namental de un sistema concreto, y se refiere, entonces, a las motivo, y visto lo necesario que para cualquier teoría del de- COSTUMBRE ANTE
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), normas de derecho internacional privado (como mecanismo recho de naturaleza positivo-analítica resulta ligar el derecho LA POSITIVIDAD DEL
DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO de introducción de normas de otros ordenamientos), a los tra- a la legalidad –es decir, al amparo de la ley y de la decisión LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
tados internacionales (como mecanismo de introducción de la legislativa–, Robles concluye –¿para dar “su sitio” a la costum- EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
actividad “convencional” o “negocial” de los Estados) y, paradó- bre?– que “las costumbres o los usos con carácter jurídico no DEL DERECHO
jicamente, al derecho consuetudinario, que por tanto considera son usos sociales simplemente sino que, además de que así
una forma extraordinaria de producción normativa y al que en se los pueda considerar, se incorporan al ordenamiento jurídico
este caso (y en esta parte de la obra) se refiere diciendo: como un género de fuentes o decisiones generadoras de nor-
mas de derecho” (Robles, 2015a, p. 853).
La costumbre, por sí misma, es tan sólo una repetición de ac-
tos en la misma dirección. Puede ser individual o colectiva y en 8. Ahora bien, ¿qué distingue a este tipo de normas? Según la
el caso de que sea colectiva su grado de obligatoriedad es muy TCD, “lo que distingue a este tipo de normas jurídicas, es que
variable. La costumbre colectiva implica un comportamiento son resultado de «decisiones sociales con efectos jurídicos»”
fáctico del conjunto de los miembros de un grupo que, a me-
dida que se consolida, va adquiriendo carácter vinculatorio. En
sí, es una norma social. Se transforma en jurídica cuando se in- 28 Acerca del “papel” que corresponde a la costumbre en el ámbito del derecho
público, puede consultarse el minucioso trabajo de Ortega L. sobre la voz «costumbre»
corpora al texto jurídico bruto del ordenamiento, lo cual sucede (Ortega, 2005).
(Robles, 2015a, p. 853). Como puede comprobarse, la referen- nuestro Código Civil cuando se refiere en su art. 1.1 a las fuen-
cia necesaria a la decisión aparece en el momento en el que tes establece que lo son “la ley, la costumbre y los principios
se necesita conferirle a la costumbre naturaleza jurídica. Pa- generales del derecho”. Es decir, la costumbre, según la TCD,
rece que no resultase suficiente en esta teoría (como en otras queda reconocida en el ordenamiento español merced a una
de porte analítico o positivo) el hecho de que un determinado decisión legislativa al momento de la promulgación del código
comportamiento social sea inveterado para que tácitamente civil vigente. Bien es cierto que, conforme a lo establecido en
se considere que tiene el consenso popular mediante el cual la los párrafos sucesivos de ese mismo artículo, la costumbre tie-
costumbre puede ser exigida como “derecho”, sino que se hace ne un papel de fuente subsidiaria, pero no por ello deja de ser
necesaria la decisión; aunque sea, como en este caso, una de- un mecanismo de creación de derecho.
cisión algo especial y distinta a la legislativa, a la ejecutiva e
incluso a la judicial, pues, como sostiene Robles: De hecho, como el propio Robles tiene reconocido en su TCD:
a diferencia de las leyes, de los reglamentos o de las senten- la doctrina jurídica tradicional estableció dos requisitos para
Gregorio cias judiciales, que son decisiones normativas cuya naturaleza que una costumbre o uso se convirtiera en norma jurídica o
Robles Morchón
jurídica surge en el momento mismo de su generación –bien pudiera ser considerada como tal. Estos dos requisitos eran:
Rubén Alberto sea ésta la promulgación de una ley, la resolución administra- el elemento externo de la repetición del mismo género de ac-
Duarte Cuadros
tiva o el acto de emitir una sentencia–. (Robles, 2015a, p. 853) tos o actuaciones; y el elemento interno, consistente en que la Diego
colectividad humana en que había surgido esa práctica tuviera
¿A qué clase de decisión se refiere, pues, Robles? Para con- conciencia de ser ésta obligatoria. (Robles, 2015a, p. 854)
100 cluir, entendemos que se refiere a algún tipo de decisiones al 101
margen de las formuladas por las autoridades jurídicas esta- Por lo tanto, como se deduce de las propias palabras de Ro-
APORTES blecidas en los ordenamientos, por tanto, decisiones tomadas bles, la costumbre nace no tanto de una decisión, sino de una EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
fuera del ordenamiento jurídico y que se incorporan a este, se- práctica muy reiterada y de la conciencia colectiva de que ese COSTUMBRE ANTE
DEL DERECHO (TCD), gún el autor de la TCD, porque cada ordenamiento comportamiento constituye un “deber” jurídico que puede ser DERECHO MODERNO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO exigido ante los tribunales. Otra cosa es que en el derecho de LA COSTUMBRE
Y TEORÍA JURÍDICA
especifica explícitamente –y, en el supuesto de que no lo haga, la modernidad (heredera esta del contractualismo y fomen- EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
de ello se encargará el sistema– si acepta como normas a él tadora del individualismo –en derechos reconocidos por el DEL DERECHO
pertenecientes, y por tanto como jurídicas, pautas de compor- Estado soberano–) se hagan necesarios la sanción estatal y el
tamiento que se han generado al margen de las decisiones reconocimiento legal para que la costumbre ingrese “de pleno
formuladas por las autoridades jurídicas establecidas. (Ro- derecho” en el ordenamiento. Esto es lo que precisamente sos-
bles, 2015a, p. 853) tiene Robles con su tercer requisito:
No parece entonces que quede absolutamente claro el requisi- que la autoridad de la comunidad política soberana (el
to de que la costumbre sea creada por una decisión, más bien Estado, o la entidad equivalente que fuere) refrendase el
se nos antoja que en la TCD lo que Robles exige es que haya carácter jurídico de la costumbre o del uso por medio de
una decisión legislativa que confiera naturaleza de fuente pro- su incorporación explícita, bien a través de sus normas
ductiva a la costumbre, que abra una puerta al ordenamiento generales, bien por medio de sus normas particulares
mediante la cual la costumbre pueda resultar reconocida como –como las sentencias de los jueces–. (Robles, 2015a,
sistema de producción jurídica. En este sentido, es cierto que p. 854)
Conclusión Arias Ramos, J. (1986). Derecho Romano. Vol. I. Madrid: Editorial Re-
vista de Derecho Privado.
Podemos concluir, a la vista del estudio realizado, que el sis- Carpintero Benítez, F. (1996). Persona y “officium”: derechos y compe-
tema de producción jurídica y las formas de crear el derecho tencias. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, LXXIII, 3-59.
están íntimamente ligados a los tipos de sociedades que se han
Castán Tobeñas, J. (1936). Derecho Civil español, común y foral.
ido desarrollando a lo largo de nuestra historia. En este sentido,
Tomo I. Madrid: Gráfica Universal.
el derecho tradicional o consuetudinario perduró a lo largo de la
historia hasta la irrupción del Estado y, en cierto modo, convi- Fernández-Escalante, M. (1991). ¿Estado de Derecho o derecho del
vió con los nuevos modelos “contractualistas” hasta la llegada Estado? En “XII Jornadas de Filosofía Jurídica y Social: Obli-
del Estado nacional-burgués, que originó un nuevo concepto de gatoriedad y derecho: del 28 al 30 de marzo de 1990”, Oviedo,
derecho ligado a su adscripción (exclusividad) estatal. Con la 183-192.
llegada de este último modelo de derecho, los sistemas de pro- Gambra, R. (1972). Comunidad y coexistencia. Verbo, (101-102), 51-59.
ducción jurídica quedaron supeditados a la soberanía del Estado
Horton, P.B. y Hunt, CH.L. (1991). Sociología. México: McGraw-Hill.
Gregorio y a la capacidad legislativa de este. Por otra parte, el cientifismo
Robles Morchón
moderno, que ha inspirado a los modelos epistemológico-jurídi- Iglesias, J. (1982). Derecho Romano. Barcelona: Ariel.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
cos de los siglos XIX y XX, ha visto con simpatía el fenómeno de Kelsen, H. (1982). Los juicios de Valor en la ciencia del derecho. En
la estatalidad del derecho, o incluso, como en el caso de Kelsen, ¿Qué es Justicia? 1ª ed. Barcelona: Ariel Derecho.
Diego
la plena identidad Estado-derecho, favoreciéndose, con ello, la
aparición de métodos de estudio y sistematización del derecho Medina Morales, D. (2002). Metodología jurídica y validez del Dere-
102 que, bajo pretensiones de pureza metodológica, han ido aban- cho. En Horizontes de la Filosofía del Derecho (pp. 237-252), 103
donando de su entorno de estudio las cuestiones atenientes al Universidad de Alcalá.
APORTES ámbito axiológico jurídico, o incluso, al ámbito sociológico jurí- Medina Morales, D. (2005). Orden e imperativismo en la visión kelse- EL PAPEL DE LA
A LA TEORÍA
COMUNICACIONAL dico. Este es el caso de la teoría comunicacional del derecho, y niana del derecho. En Problemas actuales de filosofía jurídica y COSTUMBRE ANTE
LA POSITIVIDAD DEL
DEL DERECHO (TCD), esta es la fundamental razón, a nuestro parecer, de la limitación política (pp. 189-208). Córdoba: Ed. SFD. DERECHO MODERNO:
Y TEORÍA JURÍDICA conceptual que hace respecto de las fuentes de producción ju- Medina Morales, D. (2010a). Kelsen y el deber. En El primer Kelsen y
LA COSTUMBRE
EN LA TEORÍA
rídica, circunscribiéndose a reconocer amplias competencias a otros estudios (pp. 105-114). Córdoba: Ed. SFD. COMUNICACIONAL
la decisión legislativa y a atribuir, en cambio y con fuertes res- DEL DERECHO
tricciones, algún papel residual y secundario a la costumbre Medina Morales, D. (2010b). El derecho como idea de orden perma-
como forma de producción jurídica. nente en H. Kelsen. Persona y Derecho, (62), 81-99.
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Duarte Cuadros
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104 Reale, M. (1978a). Teoría tridimensional del derecho. Valparaiso: Edeval.
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APORTES
A LA TEORÍA Robles Morchón, G. (2015a). Teoría del Derecho. Fundamentos del 1. Introducción
COMUNICACIONAL Teoría Comunicacional del Derecho. Vol. I. Sexta edición. Pam-
DEL DERECHO (TCD),
FILOSOFÍA DEL DERECHO plona: Thomson Reuters. En el marco de la teoría comunicacional del derecho2, la teo-
Y TEORÍA JURÍDICA
Robles Morchón, G. (2015b). Teoría del Derecho Fundamentos de ría de las decisiones jurídicas (Robles, 2015, pp. 105 y ss.)
Teoría Comunicacional del Derecho. Vol. II. Primera Edición. tiene como objeto abordar los diferentes aspectos relativos
Pamplona: Thomson Reuters. a las decisiones que se toman en el derecho, desde la cons-
tituyente, la legislativa y la judicial, hasta las que generan los
Sánchez Hidalgo, A. (2019). Epistemología y metodología jurídica. Va-
contratos o acuerdos entre partes. Por ello, en este nivel se
lencia: Tirant lo Blanch.
sitúan los problemas relativos a la justicia y, en general, a los
Tönnies, F. (1947). Comunidad y sociedad. Trad. de J. Rovira Armen- principios3 y valores que dichas decisiones jurídicas deben
gol. Buenos Aires: Losada.
Urdanoz, T. (1984). Historia de la Filosofía. Tomo VII. Madrid: BAC.

1 Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Navarra.
2 Sobre la teoría comunicacional del derecho, tal y como ha sido expuesta por el
Vallet de Goytisolo, J. B. (2004). Manuales de metodología jurídica.
profesor Robles, pueden consultarse, entre otros textos, Robles (1996, pp. 195-226; 1998;
Vol. II. Madrid: Fundación Cultural del Notariado. 2008, pp. 907-942; 2009; 2010, pp. 13-48; 2011, pp. 195-230; 2015a; 2015b). También pue-
de consultarse Ortiz de Bolaños y Robles (2018).
Zagrebelsky, G. (1995). El Derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta. 3 En relación con la distinción entre normas y principios no existe, en la actualidad,
una postura unánime. Se podría afirmar que, en sentido estricto, los principios responden
a exigencias de justicia, de equidad o, en general, morales. No tipifican comportamientos
encarnar. Entre estos principios, ocupa un lugar fundamental de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
el de la dignidad humana4. de la familia humana”.
No obstante, podemos comprobar que en la actualidad y, en Es importante destacar que, tanto en este texto como en el
concreto, en el ámbito de las decisiones jurídicas, se recurre resto de las declaraciones y convenios internacionales que le
a dicho principio partiendo de concepciones muy distintas y, seguirán, la dignidad se atribuye, expresamente, a todos los
en consecuencia, atribuyéndole significados muy diversos. En seres humanos. Por ello, y con independencia de diferentes
este contexto, el objetivo de este trabajo es: a) intentar aproxi- desarrollos e interpretaciones ulteriores, tanto la Declaración
marnos a lo que entiendo que es el significado propio y genuino Universal como los textos posteriormente aprobados respon-
del principio de la dignidad humana; b) aportar algunas posi- den, al menos implícitamente, a una mentalidad humanista, en
bles consecuencias de este principio en el ámbito de la teoría cuanto asimilan expresiones como “todos”, “todo ser humano”
de las decisiones jurídicas. y “persona” (Ballesteros, 2004)6.
Gregorio
La dignidad humana ha sido también reconocida a nivel in-
Robles Morchón
2. La dignidad humana en el contexto de la teoría de las terno, en los diversos países, como un principio fundamental
Rubén Alberto decisiones jurídicas (García, 2012, pp. 449 y ss.). Por ejemplo, podemos recordar
Duarte Cuadros
que la Constitución española, en su artículo 10.1, sostiene Ángela
EDITORES
Partimos de la existencia de un consenso bastante unánime que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le Aparisi Miralles
en torno a la idea de que la dignidad humana es el fundamen- son inherentes… son fundamento del orden político y de la paz
106 to último del derecho. Así ha sido reconocido a nivel positivo, social”. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha consi- 107
tanto en el ámbito internacional como en el derecho interno de derado, en su STC 337/94, el principio de la dignidad humana
APORTES los diversos países. como un “valor jurídico fundamental”, incluso como “pórtico de
JUSTICIA Y DIGNIDAD
A LA TEORÍA los demás valores o principios allí consagrados”. Para Jiménez HUMANA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), En lo que se refiere al ámbito internacional, la Carta de las Na- de Parga (2001), se trata del principio fundamental y último del DE LAS DECISIONES
JURÍDICAS
FILOSOFÍA DEL DERECHO ciones Unidas (1945) y la Declaración Universal de Derechos ordenamiento jurídico español (pp. 17 y ss.).
Y TEORÍA JURÍDICA
Humanos (1948), entre otros documentos, ya consagraron la
dignidad humana, reconociéndola como fundamento último 6 Por su parte, la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas
de los derechos humanos5. El preámbulo de dicha declara- las formas de discriminación racial, proclamada por la Asamblea General de Naciones
Unidas, el 20 de noviembre de 1963, afirma en su Preámbulo: “Considerando que la Carta
ción afirma que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo de las Naciones Unidas está basada en el principio de dignidad e igualdad de todos los
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y seres humanos...”. Y en su artículo 1, este texto sostiene que: “La discriminación entre los
seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico es un atentado contra la dignidad
humana...”. En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, afirma en su Preámbulo: “Reconocien-
do que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente de la persona humana...”.
(cont. nota 3) específicos, sino que, fundamentalmente, proporcionan razones objetivas En iguales términos se expresa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al
para actuar en un determinado sentido. Por otro lado, a diferencia de las normas jurí- afirmar que “estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. Por
dicas, se identifican no por su origen, sino por su contenido y su fuerza argumentativa su parte, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, junio de 1993) recoge, de
(Véase Dworkin, 1980, pp. 85-86; Esser, 1961). No obstante, hay autores que tienen a nuevo, estas ideas en su Preámbulo: “Reconociendo y afirmando que todos los derechos
limar diferencias entre ambos conceptos. Así, por ejemplo, para Laporta (1985) un prin- humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana (...) Recordando el
cipio es “un enunciado normativo de carácter muy general o abstracto, pero que, dejando Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, en particular la determinación de reafirmar
a un lado esa generalidad o abstracción, no tiene una estructura diferente de la norma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
concreta” (p. 5). humana”. En el parágrafo primero de este texto también podemos leer que “los derechos
4 Véase, entre otros, Glendon (2012, pp. 253-262) y Franz (2011, p. 142). humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato de todos los seres huma-
5 Véase, entre otros, Glendon (2012, pp. 253-262) y Franz (2011, p. 142). nos; su promoción y protección es responsabilidad primordial de los gobiernos”.
En la misma línea, la Constitución alemana otorga a la digni- Frente a estas posturas, entiendo que el principio de la digni-
dad humana un lugar prioritario. En su artículo 1.1, mantiene dad humana no es, en absoluto, un concepto vacío. Es cierto
que “la dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y pro- que, en la actualidad, se recurre frecuentemente a él desde pa-
tegerla constituye una obligación de todo poder del Estado”. rámetros exclusivamente retóricos, ideológicos, utilitaristas o
Del mismo modo se manifiestan otras constituciones, como, políticos. No obstante, considero que la cuestión de fondo no
por ejemplo, la portuguesa, italiana, griega, húngara, rusa… es si el principio está siendo, o no, adecuadamente utilizado en
En concreto, este último texto, aprobado en 1993, establece, la toma de decisiones jurídicas, sino si existe una cualidad real
en su artículo 21.1, que “la dignidad de la persona es protegi- en el ser humano que requiera de un término lingüístico para ser
da por el Estado. Nada puede servir de fundamento para su designada. Dicho término puede ser el de dignidad o cualquier
menoscabo”. otro; pero si existe tal realidad en el ser humano, no podemos
prescindir de él8. Por el contrario, si rechazamos el principio es
En este contexto puede resultar sorprendente constatar la cuando realmente nos encontraríamos con un vacío, con una
siguiente paradoja: por un lado, como he señalado, parece realidad que carece de su correspondiente expresión lingüís-
Gregorio existir un consenso firme en entender que la dignidad huma- tica. Además, creo que no es, en absoluto, indiferente situar
Robles Morchón
na debe ser el fundamento de las decisiones que se adopten el principio de la dignidad humana como fundamento de las
Rubén Alberto en un sistema jurídico que aspire a la justicia; pero, por otro decisiones jurídicas, que no hacerlo.
Duarte Cuadros
lado, se advierte la existencia de una gran discrepancia en re- Ángela
EDITORES Aparisi Miralles
lación con el significado de este principio y sus consecuencias En definitiva, entiendo que la actual manipulación del principio
prácticas. O, lo que es lo mismo, resulta llamativo, e incluso de la dignidad humana no le priva, per se, de su trascendencia
108 contradictorio, comprobar que gran parte de la actual cultura en el ámbito de la teoría de las decisiones jurídicas. 109
jurídica occidental está construida sobre una consideración
APORTES ambigua del significado del principio de la dignidad humana. Si existe ambigüedad o el principio está siendo manipula- JUSTICIA Y DIGNIDAD
A LA TEORÍA
Ello ha llevado a algunos autores a afirmar que nos encontrado con diversos fines ideológicos, lo más adecuado no es HUMANA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL DE LAS DECISIONES
DEL DERECHO (TCD), mos ante una noción vacía de contenido o, al menos, con poca prescindir de él, sino, por el contrario, profundizar en su signi- JURÍDICAS
FILOSOFÍA DEL DERECHO operatividad en el campo jurídico7. Por ejemplo, en esta línea, ficado, indagar en su sentido genuino, su origen y evolución,
Y TEORÍA JURÍDICA
afirma Norbert Hoerster (1992): las concepciones y los contextos en los que se ha desarro-
llado, entre otros.
Cuan vacía es necesariamente la fórmula del principio de dig-
nidad humana: no es nada más y nada menos que el vehículo
de una decisión moral sobre la admisibilidad o inadmisibilidad
8 Es interesante hacer notar que la referencia a la noción de dignidad humana,
de formas posibles de la limitación de la autodeterminación entendida como fundamento de los derechos humanos, ha sido una constante en la
individual. (pp. 91 y ss.) doctrina social de la Iglesia, especialmente a partir del pontificado de Juan Pablo II. En
concreto, afirmó que: “la dignidad de la persona humana es un valor trascendente, re-
conocido siempre como tal por cuantos buscan sinceramente la verdad. En realidad,
la historia entera de la humanidad se debe interpretar a la luz de esta convicción. Toda
persona, creada a imagen y semejanza de Dios (Gn. 1, 26-28) y por tanto radicalmente
orientada a su Creador, está en relación constante con los que tienen su misma dignidad.
7 Véase González (1986, pp. 19-20), Melendo y Millán-Puelles (1996), García (2012, Por eso, allí donde los derechos y deberes se corresponden y refuerzan mutuamente la
pp. 456 y ss.). En el ámbito del derecho constitucional también existe una gran indefinición promoción del bien del individuo se armoniza con el servicio al bien común” (Mensaje
sobre este tema. Von Münch (1982) pone de manifiesto que, de la redacción del art. 10.1 Papal para la Jornada de la Paz, 15 de diciembre de 1998). En el mismo sentido, la Encí-
de la Constitución española, no surgen tantas dudas como ocurre con los artículos de la clica Evangelium Vitae mantiene que “toda sociedad debe respetar, defender y promover
Ley Fundamental alemana que hacen referencia a la dignidad; pero ello no significa que la dignidad de cada persona humana, en todo momento y condición de su vida” (Juan
todo esté perfectamente claro (pp. 9-33). Pablo II, 1995, p. 135).
3. En torno al significado del principio de la dignidad Seguidamente, tal y como he señalado al principio de este texto,
humana voy a intentar aproximarme, muy brevemente, a lo que entiendo
que es el significado genuino del principio de la dignidad huma-
Referirnos a la dignidad humana supone abordar un tema suma- na; luego, intentaré mencionar algunas consecuencias de este
mente complejo que, además, ha sido abundantemente tratado principio en el ámbito de la teoría de las decisiones jurídicas.
por la doctrina. Así lo muestra la rica bibliografía sobre el mis-
mo9. Por ello, no dispongo del espacio necesario en este trabajo Como recuerda Robles (2015), ya Tomás de Aquino vinculó las
para abordar estas cuestiones con la profundidad que requieren. nociones de persona, individuo racional y dignidad (pp. 890 y
Solo quiero mencionar que, en la actualidad, y en el ámbito de la ss.). No obstante, posiblemente fue Kant (1992) el autor que
teoría de las decisiones jurídicas, cuando se recurre al principio mejor tradujo la conexión entre sujeto moral y dignidad. Como
de la dignidad humana, se emplea, en general, con tres signifi- es bien conocido, en su obra Fundamentación de la metafísica
cados: como sinónimo de autonomía moral, como equivalente de las costumbres, señaló que “aquello que tiene precio puede
a calidad de vida y entendiéndolo como el valor inconmensura- ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla
Gregorio ble inherente a todo ser humano (García, 2012, pp. 456 y ss.). por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equi-
Robles Morchón
Tales significados responden, a su vez, a tres concepciones an- valente, eso tiene una dignidad” (p. 92). Y, en otro lugar, afirmó
Rubén Alberto tropológico-filosóficas diferentes: la dualista, la utilitarista y la que las personas
Duarte Cuadros
ontológico-jurídica10. Desde mi punto de vista, solo esta última Ángela
nos permite comprender la dignidad humana en su sentido ori- no son meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto
ginario y genuino, sin caer en errores o reduccionismos. de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son
110 fines objetivos, esto es, seres cuya existencia es en sí misma 111
un fin, y un fin tal que en su lugar no puede ponerse ningún
APORTES 9 Véase, entre otros trabajos: Díaz de Terán (2012, pp. 179-193; 2008a, pp. 215-238; otro fin para el cual debieran ellas servir como medios… Los JUSTICIA Y DIGNIDAD
A LA TEORÍA 2008b, pp. 473-487); D’Agostino (2002); Ballesteros (2001, pp. 179-203); Pavía y Revet seres racionales se llaman personas porque su naturaleza los HUMANA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL (1999); Andorno (1997 y 1996); González (1996); Melendo y Millán-Puelles (1996); Choza DE LAS DECISIONES
DEL DERECHO (TCD), (1995); Hendin (1995); Arendt (1992); Bristow (1993); Sociedad Internacional Pro-Valores distingue ya como fines en sí mismos, esto es, como algo que JURÍDICAS
Humanos E. Fromm y S. Zubirán (1989); Gentles (1990); (Spaemann, 1988, pp. 13 y ss.);
FILOSOFÍA DEL DERECHO no puede ser usado meramente como medio, y, por tanto, limi-
Y TEORÍA JURÍDICA Annas (1988); Bartolomei (1987); González (1986); Freer (1984); Gaylin (1984); Von (1982,
pp. 9-33); Millán-Puelles (1978); Maihofer (1972, pp. 37-62); Bon (1950). ta en ese sentido todo capricho (y es objeto de respeto). (Kant,
10 He abordado el significado del principio de la dignidad humana en los trabajos
Aparisi, A. (2009). En torno al principio de la dignidad humana. En Montoya, V. Vida humana
1992, p. 83)
y Aborto. Ciencia, filosofía, bioética y derecho. México: Porrúa; (2008). La dignidad humana
como fundamento del orden jurídico positivo. Auctoritas Prudentium (1), Guatemala: Re-
vista de la Facultad de Derecho de la Universidad del Istmo; (2008). Human cloning and
Como también destaca Robles (2005), Kant, al apelar a la dig-
human dignity. En Weisstub, D. y Díaz G. Autonomy and Human Rights in Health Care. An nidad humana, remite a un presupuesto esencial, el valor que
International Perspective, Series International Library of Ethics, Law, and the New Medicine
(36), pp. 271-291; (2006). Persona y dignidad ontológica. En Megías, J.J. Manual de Dere- todo ser humano tiene en sí mismo, con independencia de
chos Humanos, Pamplona: Aranzadi; (2004). Biotecnología, dignidad y derecho: bases para cualquier otro factor, lo cual le hace merecedor de un respe-
un diálogo, Pamplona: Eunsa; (2003). El significado del principio de la dignidad humana:
un análisis desde la ley 41/2002 sobre derechos de los pacientes, en La ley 41/2002 y la to incondicionado (p. 897)11. Asimismo, nos sitúa ante una
implantación de los derechos del paciente, Pamplona: Eunsa; (2002). Clonación de embrio- distinción básica: la existente entre seres humanos y cosas,
nes y dignidad humana, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (9), pp.
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ción ético-jurídica. En Libro homenaje a D. Antonio Hernández Gil III, pp. 2251-2271, España:
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces; (1999). Alcance de los derechos del hombre
a la luz del pensamiento cristiano, en Fidelium Iura (9), pp. 137-160; (1999). Manipulación 11 Asimismo, entre otros, véase Spaemann (1989, p. 94) y González (1996, pp. 45
genética, dignidad y derechos humanos, en Persona y Derecho (40), Pamplona. y ss.).
de un valor inherente e inconmensurable. Por ello, con la dig- básica en la sociedad12. En realidad, el derecho, como ocurre
nidad no se expresa la superioridad de un ser humano sobre con tantas otras realidades (el arte, la religión, la ciencia…), al-
otro, sino de todo ser humano, sin excepción, sobre el resto canza su pleno sentido y se dirige a su horizonte último, si
de los seres que carecen de razón. está conectado con el ser humano, si se orienta al servicio
de este y de sus necesidades más esenciales (Aparisi, 2013,
Esto es precisamente lo que significa “dignidad”: “cualidad de pp. 201-221). Por ello, debe entenderse como un principio fun-
ser fin en sí mismo, no susceptible de rebajarse a la categoría damental la primacía del ser humano frente a cualquier tipo
de medio bajo ninguna circunstancia, ni siquiera de carácter de interés o deseo personal, social o económico. Solo de este
excepcional” (Robles, 1995, p. 47). Por ello, debe entenderse modo el ser humano deja de ser un medio para transformarse
como un principio fundamental la primacía del ser humano en un fin en sí mismo.
frente a cualquier tipo de interés o deseo personal, social o
económico (Aparisi, 2013, pp. 201-221). Solo de este modo el
ser humano deja de ser un medio para transformarse en un fin 4. Consecuencias del principio de dignidad en la teoría
Gregorio en sí mismo (Robles, 2015, p. 897). El profesor Robles (2015) de las decisiones jurídicas
Robles Morchón
nos recuerda aquí el imperativo categórico de Kant (1992): “Ac-
Rubén Alberto Ello tiene muchas consecuencias en el ámbito de la teoría de
Duarte Cuadros túa de tal modo que, tanto en tu persona como en la persona
las decisiones jurídicas. Paso a mencionar algunas de ellas:
EDITORES de cualquier otro, apliques la humanidad siempre como fin y Ángela
Aparisi Miralles
nunca como medio” (p. 899).
1) Para el reconocimiento de la dignidad humana debería ser
112 Desde esta perspectiva, puede afirmarse que el ser huma-
título suficiente, como señala la Declaración Universal de 1948, 113
la pertenencia a la familia humana13. En consecuencia, no se-
no es, en sentido real, la fuente y el centro de todo orden
APORTES ría necesario ningún requisito adicional; como, por ejemplo, la
jurídico. En realidad, el fenómeno jurídico no es explicable JUSTICIA Y DIGNIDAD
A LA TEORÍA
independencia del seno materno, la racionalidad, la concien- HUMANA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL sin la persona, entendida en sentido moral, y no meramente DE LAS DECISIONES
DEL DERECHO (TCD), cia, la pertenencia a una determinada raza o clase social, la
formal, ya que es de ella, y de su peculiar dignidad, de donde JURÍDICAS
FILOSOFÍA DEL DERECHO calidad de vida, etc. (Robles, 1995, p. 56). En realidad, solo si
Y TEORÍA JURÍDICA dimanan exigencias de justicia. La realidad es que el ser hu- se acepta como premisa el reconocimiento de la universalidad
mano es el único ser viviente que se halla en contacto con
el mundo de los valores y está llamado, desde la libertad y
la racionalidad, a realizarlos. Tiene, en acto o en potencia, la
12 En mi opinión, no se puede definir de manera no reductiva el derecho, incluso el
capacidad de trascenderse a sí mismo, y posee la experien- derecho positivo, si no es diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a la
cia de una conciencia ética que le descubre la adecuación persona y a las exigencias de justicia que de ella dimanan (Radbruch, 1999; Hervada, 2008;
Ballesteros, 2007).
de sus actos con su propia dignidad. Por eso se ha llegado 13 Por otro lado, es suficiente con que un ser vivo posea un genoma humano para
a decir que el ser humano es la única realidad a través de la ser considerado miembro de la familia humana. Ello, sin embargo, no implica la reducción
de la persona al genoma. En este aspecto es especialmente clara la Declaración Universal
cual el mundo de los valores puede transformarse en una sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, ya citada, al resaltar que la dignidad
de los individuos es independiente de sus características genéticas. En el mismo sentido,
fuerza real (Recasens, 1974). el artículo 2, apartado a) mantiene que “Cada individuo tiene derecho al respeto de su dig-
nidad y derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas”. Y en su punto b)
afirma que “Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características
De todo ello podemos deducir que el derecho debe estar al genéticas y que se respete su carácter único y su diversidad”. Como destacó Juan Pablo
servicio del ser humano real, del individuo concreto y de sus II, en su Discurso a la Academia Pontificia de la Vida, de 24 de febrero de 1998: “el genoma
humano no sólo tiene un significado biológico; el portador de una dignidad antropológica,
necesidades más esenciales, siendo esta su función más que tiene su fundamento en el alma espiritual que lo impregna y vivifica”.
y la exigencia de no exclusión, es posible hablar, en rigor, de precisamente esa dignidad se pone en juego cuando cualquiera
dignidad humana14. se arroga el derecho de decidir qué seres merecen el nombre
de personas y cuáles no. Porque entonces fácilmente se pasa a
Ello es así porque la dignidad también presupone una igual- considerarlos como un puro medio, y se les somete a cálculos
dad esencial entre los miembros de la especie humana. Esta utilitaristas. Los débiles, los improductivos, los lisiados, los ni-
afirmación no refleja un dato fenomenológico, sino una legíti- ños, los enfermos, podrían irse excluyendo progresivamente de
ma aspiración de justicia: remite a la exigencia de un idéntico la definición de persona, y la exclusión podría fácilmente justifi-
respeto a todos los seres humanos, que se concreta, tam- carse atendiendo a razones de Estado y en última instancia de
bién, en el igual reconocimiento de los derechos humanos y conveniencia. Frente a esto, no está de más recordar que la dig-
fundamentales. nidad, a diferencia del valor, no es conmensurable. (pp. 54-55)
En realidad, definiendo quién tiene dignidad (y es merecedor En mi opinión, de aquí se derivaría la necesidad de reconocer
de respeto) y quién no, se elimina, radicalmente, la operativi- a todo ser humano el carácter de persona desde el punto de
Gregorio dad del mismo principio, así como la garantía de igualdad, no vista jurídico.
Robles Morchón
discriminación y no exclusión, que, en definitiva, supone el re-
Rubén Alberto conocimiento de la dignidad15. 2) El principio de la dignidad humana también implica, en el
Duarte Cuadros
ámbito de las decisiones jurídicas, la exigencia de no instru- Ángela
EDITORES
Por ello, para Spaemann (1989), los derechos humanos “se mentalización del ser humano y de no comercialización con sus Aparisi Miralles
deben reconocer para todo ser que descienda del hombre y a partes. Ello supone la necesidad de defender la primacía del ser
114 partir del primer momento de su existencia natural, sin que sea humano frente a cualquier tipo de interés social, político o eco- 115
lícito añadir cualquier criterio adicional” (p. 50)16. En la misma nómico. Solo de este modo el ser humano deja de ser un medio
APORTES línea, para González (1996): para transformarse en un fin en sí mismo. Esto es precisamente JUSTICIA Y DIGNIDAD
A LA TEORÍA lo que significa “dignidad”: “cualidad de ser fin en sí mismo, no HUMANA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), susceptible de rebajarse a la categoría de medio bajo ninguna DE LAS DECISIONES
JURÍDICAS
FILOSOFÍA DEL DERECHO 14 En esta línea, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos Humanos y la circunstancia, ni siquiera de carácter excepcional” (Robles, 1995,
Y TEORÍA JURÍDICA Biomedicina del Consejo de Europa establece “la necesidad de respetar al ser humano, no
sólo como individuo sino también en su pertenencia a la especie humana”, reconociendo p. 47). En este sentido, merece destacarse que el artículo 2 de
la importancia de garantizar su dignidad. Y en su artículo primero se refiere, también, a la
la Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina
protección de la dignidad de todo ser humano.
En contradicción con este criterio, el Tribunal Constitucional español ha seguido una línea afirma que “El interés y el bienestar del ser humano prevalecerán
jurisprudencial que, en la práctica, niega el carácter inherente de la dignidad. En este sen-
tido, resulta suficientemente ilustrativa la ya mencionada Sentencia 53/85, en la que el
frente al exclusivo interés de la sociedad o de la ciencia”.
criterio determinante para atribuir, o denegar, la dignidad es una regla jurídica (artículo 29
del Código Civil) cuyos orígenes, como es bien conocido, guardan estrecha relación con
el derecho sucesorio. Esta línea argumentativa ha sido seguida en posteriores sentencias,
3) La dignidad humana también conlleva la necesaria pro-
como la STC 212/96 y la STC 116/99. tección del derecho humano a la vida17. En efecto, existe una
15 De Diego Lora (2002) mantiene que el Tribunal Constitucional realiza una aporta-
ción “inédita” hasta ese momento, ya que “mediante tal postura... niega que la Constitución
española proteja toda vida humana por sí misma, sino solo a partir de encontrarse en el
útero de la mujer, distinción que, desde luego, no está en la Constitución.
16 Para este autor: “si la pretensión de pertenecer a la sociedad humana quedara al (cont. nota 16) 1988, p. 25). En esta línea, por ejemplo, la Declaración Americana de Dere-
juicio de la mayoría, habríamos de definir en virtud de que propiedades se posee digni- chos y Deberes del hombre, de 1948, afirma que: “Los Estados americanos han reconocido
dad humana y se pueden exigir los derechos correspondientes. Pero esto sería suprimir que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determina-
absolutamente la idea misma de los derechos humanos. Estos presuponen que todo ser do Estado, sino que tienen por fundamento al ser humano”.
humano, en tanto que miembro de la humanidad, puede hacer valer sus derechos frente 17 El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos sostiene que “toda
a otros, lo cual significa a su vez que la pertenencia a la especie homo sapiens sólo puede persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad”. Por su parte, el artículo 4.1
basarse en aquella dignidad mínima que hemos llamado dignidad humana» (Spaemann, de la Convención Americana de Derechos Humanos sostiene también que “toda persona
estrecha relación entre dignidad y derecho a la vida (principio que los restantes derechos no tendrían existencia posible.
y consecuencia), ya que la lesión de este derecho implica la Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en
extinción radical de la dignidad inherente al ser. La agresión a su dimensión humana se encuentra el valor jurídico funda-
cualquier otro derecho no supone, como en el caso de la vida, mental de la dignidad de la persona, reconocido en el art.
la eliminación de un ser que es digno. Además, el derecho a 10 como germen o núcleo de unos derechos “que le son in-
la vida es presupuesto y condición de posibilidad de cualquier herentes”. La relevancia y la significación superior de uno y
otro derecho (Robles, 1995, p. 48), por lo que, en consecuencia, otro valor y de los derechos que los encarnan se manifiesta
habría que reconocerle una posición jerárquicamente superior, en su colocación misma en el texto constitucional, ya que
de tal modo que no cabría admitir su ponderación con otros el artículo 10 es situado a la cabeza del título destinado a
derechos. Por ello, el reconocimiento de la dignidad humana tratar de los derechos y deberes fundamentales, y el artí-
implica, en relación con el derecho a la vida, un deber de res- culo 15 a la cabeza del capítulo donde se concretan estos
peto y, en consecuencia, un límite a la actuación de los demás. derechos, lo que muestra que dentro del sistema constitu-
Como apunta Robles, cional son considerados como el punto de arranque, como
Gregorio el prius lógico y ontológico para la existencia y especifica-
Robles Morchón
parece que debe estar fuera de toda discusión que los prin- ción de los demás derechos.
Rubén Alberto cipios constitucionales de la dignidad humana y del libre
Duarte Cuadros
desarrollo de la personalidad no sólo expresan ámbitos de
EDITORES
Sin embargo, el propio Tribunal posteriormente negó la conse- Ángela
Aparisi Miralles
libertad para el individuo, sino también, y relevantemente, la
cuencia lógica de sus presupuestos, ya que subordinó la vida
obligación, por parte de todos, de respetarlos en las personas
del nasciturus a la dignidad (entendida ahora como autonomía
116 ajenas... implica reconocer que los demás son fines en sí mis-
de la voluntad) de la mujer18. 117
mos... (Robles, 1995)
APORTES
En definitiva, y con relación a la vida humana, defender la dig- JUSTICIA Y DIGNIDAD
A LA TEORÍA
El Tribunal Constitucional español, en la citada sentencia HUMANA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL nidad de todo ser humano supone admitir que el derecho a la DE LAS DECISIONES
DEL DERECHO (TCD), 53/1985, de 11 de abril, reconoció la estrecha relación existen-
vida es el único inviolable, en sentido absoluto, en la medida en JURÍDICAS
FILOSOFÍA DEL DERECHO te entre la dignidad y el derecho a la vida:
Y TEORÍA JURÍDICA que nunca estaría justificada la acción directamente encami-
nada a producir la muerte de un ser humano inocente.
Dicho derecho a la vida […] constituye el derecho fundamental
esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el
4) El principio de la dignidad aparece también estrechamente
conectado con el principio del libre desarrollo de la persona-
lidad. El artículo 10.1 de la Constitución española vincula la
(cont. nota 17) tiene el derecho a que su vida sea respetada. Este derecho está protegido
por la ley y, en general, desde el momento de la concepción. Nadie puede ser privado ar- dignidad de la persona a los derechos inviolables que le son
bitrariamente de su propia vida”. El artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles inherentes y al libre desarrollo de la personalidad, entendidos
y Políticos, aprobado por la Asamblea de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966,
sostiene que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho es- como “fundamento del orden político y de la paz social”.
tará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Asimismo,
el artículo 2.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y
las Libertades Fundamentales, adoptado por el Consejo de Europa, el 4 de noviembre de
1950, afirma que “el derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie
podrá ser privado de su vida intencionadamente...”. Por último, la Carta Africana de los 18 En realidad, y casi inadvertidamente –aunque con consecuencias decisivas en el
Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada en 1981, declara en su artículo 4 que “los fallo–, el Tribunal varió el significado del principio de la dignidad humana –el ser humano
seres humanos son inviolables. Todo ser humano tendrá derecho al respeto de su vida y es un fin en sí mismo–, para sustituirlo por el principio de autonomía de la voluntad, enten-
de la integridad de su persona. Nadie puede ser privado arbitrariamente de este derecho”. dido en un contexto claramente individualista, sin correlación con los deberes.
Podría entenderse que el libre desarrollo de la personalidad cons- ser buscadas en común a través del debate y del diálogo. Incluso
tituye el aspecto dinámico de la dignidad. Remite a la exigencia se podría afirmar que la existencia de estas ciertas verdades pre-
de garantizar aquellas condiciones que permiten la realización vias es lo que da verdadero sentido al diálogo, entendido como
integral del ser humano. En consecuencia, en un sentido inte- algo más que la búsqueda de un mero consenso fáctico20.
gral y no reduccionista, debe entenderse el libre desarrollo de la
personalidad no solo como una exigencia de respeto a la auto- Entre esas verdades se encontraría la dignidad humana, con-
nomía moral, libertad o racionalidad de la persona, sino también siderada como un principio jurídico fundamental. En realidad,
como una garantía de protección del desarrollo corporal del ser el principio de la dignidad humana constituye la referencia
humano, lógica condición necesaria para poder llevar a cabo un de todo el derecho, hasta el punto de que le revela su sentido
proyecto vital. Por ello, en nuestro caso, el calificativo de “libre” último. Tomarse en serio la dignidad humana implica un com-
no se traduciría solo como posibilidad de ejercicio de la propia promiso social, político y jurídico, que va más allá de una mera
autonomía de la voluntad, sino también como la obligación de fórmula retórica o política.
garantizar que el desarrollo biológico de un ser humano esté
Gregorio libre de toda intervención que lo obstaculice gravemente. Ello En la actualidad, el principio de la dignidad humana se emplea
Robles Morchón
es especialmente relevante en los primeros estadios de la vida, con distintos significados, con base en diferentes concepcio-
Rubén Alberto cuando el individuo humano se encuentra en una posición de nes subyacentes a la misma. En concreto, es muy frecuente
Duarte Cuadros
mayor vulnerabilidad. En este sentido, siguiendo a Gabaldón, el que, en un contexto utilitarista, se haga depender la dignidad y Ángela
principio del libre desarrollo de la personalidad, en lo que al em- el valor de un ser humano de unas adecuadas condiciones psi-
brión humano se refiere, implicaría: cofísicas, de la calidad de la vida, de la ausencia de patologías…
118 También es muy habitual confundir el principio de la dignidad 119
la garantía de que ninguna acción se lleve a efecto en contra de humana con la noción de autonomía de la voluntad. Ante esta
APORTES su desarrollo biológico... del progreso de su gestación desde el confusión, algunos autores han llegado a considerar la digni- JUSTICIA Y DIGNIDAD
A LA TEORÍA
primer momento y por tanto sin impedir que se complete; es dad como un concepto ambiguo y vacío. HUMANA EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), decir, el principio esencial de conservación del desarrollo vital JURÍDICAS
FILOSOFÍA DEL DERECHO de un sujeto nuevo al que afecta aquél principio antes de que, Frente a estas visiones, reduccionistas y, por ello, excluyentes,
Y TEORÍA JURÍDICA
según la ley positiva, adquiera la vestidura formal de la perso- la concepción ontológico-jurídica de la dignidad sostiene que
nalidad jurídica. (Gabaldón, 2001, p. 145) todo ser humano es valioso por lo que es, no por las capacida-
des o cualidades que tiene. La dignidad humana solo se puede
basar en la idea de que todo ser humano merece un respeto
Conclusión incondicionado aun en la mayor vulnerabilidad. Se presupone
su valor inconmensurable que lo eleva (cuerpo y espíritu) por
La distinción entre lo justo y lo injusto19, función principal de la encima de los objetos. Por ello, no se traduce exclusivamente
teoría de las decisiones jurídicas implica, entre otras cosas, una en ámbitos de autonomía de la voluntad, sino también en debe-
indagación dialéctica de lo que a cada uno corresponde según res de respeto a los demás y a la propia dignidad.
su propio estatuto ontológico. Por ello, se presupone que existen
ciertas verdades sobre el ser humano y el orden social que deben
20 En este sentido, señala González (2000) que “si el derecho no es otra cosa que el
resultado de una convención en la que se ha logrado un precario equilibrio de intereses
particulares, con el único fin de lograr una convivencia más o menos pacífica, entonces...
19 Véase Cotta (1987, pp. 235 y ss.). cualquier diálogo acerca de lo racional está de más” (pp. 174 y 175).
Considero que en el contexto actual parece necesario, hoy Ballesteros, J. (2007). Sobre el sentido del Derecho. Introducción a la
más que nunca, demandar el carácter inherente a todo ser Filosofía Jurídica (3ª ed.). Madrid: Tecnos.
humano de la dignidad. Ello debe ir unido también a una Bartolomei, F. (1987). La dignità umana come concetto e valore cons-
revalorización de la reflexión sobre la dependencia y la vul- tituzionale. Torino: Giapichelli.
nerabilidad humanas, como elementos intrínsecos a nuestra
existencia. El desafío consiste en descubrir en la misma fra- Bon, H. (1950). La muerte y sus problemas. Madrid: Fax.
gilidad la dignidad de la persona y el sentido profundo de Bristow, P. (1993). The moral dignity of man. Dublín: Four Courts
toda vida humana, en admitir “la inseparabilidad entre desva- Press.
limiento biológico y excelencia espiritual” (Ballesteros, 2002).
Choza, J. (1995). El descubrimiento de la dignidad humana. En J. Are-
Como señala Marcel (1961), la calidad sagrada del ser hu-
chederra, P. Ayuso, J. Choza y J. Vicente. Bioética, psiquiatría y
mano “aparecerá más claramente cuando nos acerquemos al
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ser humano en su desnudez y en su debilidad, al ser humano
desarmado, tal como lo encontramos en el niño, el anciano, el Cotta, S. (1987). El derecho en la existencia humana. Pamplona:
Gregorio pobre” (p. 168). Por más deteriorado que esté un ser humano, Eunsa.
Robles Morchón
nunca será una cosa, sino una persona, con un valor impon- D’Agostino, F. (2002). La dignidad humana, tema bioético. En A.
Rubén Alberto derable e insustituible no solo para él, sino también para González, E. Postigo, S. Aulestiarte. Vivir y morir con dignidad.
Duarte Cuadros
todos los demás. Considero que en esto consiste, en esencia, Pamplona: Eunsa. Ángela
el significado de la dignidad humana. Y estos presupuestos
deberían ser tenidos en cuenta por la teoría de las decisiones De Diego Lora (2002). Observaciones críticas a la Sentencia del ple-
no del Tribunal Constitucional 116/1999, de 17 de junio sobre
120 jurídicas y también en el marco, más amplio, de la teoría co- 121
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Robles Morchón
JURÍDICA
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
EDITORES
124
APORTES
A LA TEORÍA
1. Planteamiento
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
En este trabajo, trataremos de acercarnos a la idea de derecho
Y TEORÍA JURÍDICA desde la perspectiva comunicacional del jurista ibérico Grego-
rio Robles Morchón. Abordaremos los contenidos primordiales
de dicha propuesta estableciendo la especificidad de la cien-
cia jurídica, la filosofía del derecho y la jus-sociología. También
relacionaremos el nexo entre el enfoque comunicacional y
sus diferencias con Jürgen Habermas y el enfoque tridimen-
sional del jurista brasileño Miguel Reale y el soviético Evgeni
Pasukanis; esto, con la finalidad de hacer algunos comenta-
rios y establecer una comparación sobre la actualidad de su
propuesta, en un contexto cercano al mexicano, en particular,
y al iberoamericano, en general. A su vez, comentaremos su
1 Profesor de la Escuela Superior de Turismo y del Instituto Politécnico Nacional.

concepto de derecho y teoría del derecho, con el propósito de de una u otra manera la ciencia o el saber jurídico. De mane-
conocer su epistemología y poder aplicarla en consecuencia a ra contraria, el positivismo formalista reniega de la filosofía
la realidad concreta. Esta temática ha sido recurrente y cons- y la sociología del derecho. La propuesta comunicacional de
tante en mi pensamiento jurídico en los últimos años, por lo Robles trata de recuperar la ciencia jurídica, la filosofía y la so-
que me acerco a una visión complementarista entre diversas ciología del derecho (Robles, 2013, pp. 7-31). Todo esto, desde
propuestas de la ciencia del derecho, la filosofía y la sociología la orientación de la hermenéutica analítica y la teoría comuni-
en el papel de abogado, filósofo y sociólogo. Es por esto que cacional, en aras de superar el impacto entre las dos corrientes
he buscado una de las posturas más completas en el derecho, hegemónicas del derecho: el jusnaturalismo y el positivismo en
como es, a mi parecer, la de Gregorio Robles Morchón. la época moderna y contemporánea.
Un punto de comparación sobre esta forma de entender la

2. Desarrollo comunicación es la de Jürgen Habermas, quien plantea que
el derecho se articula con la racionalidad en la comunicación.
Gregorio La idea de derecho en nuestro autor trata de superar el concep- Trazaremos brevemente, sin detenernos en el autor alemán,
Robles Morchón
to positivista, esquivando las diversas corrientes teóricas como la diferencia sustancial de ambos autores, ya que continua-
Rubén Alberto el relativismo, el univocismo o el derecho natural. Debido a esa mente hay una confusión entre sus propuestas. Para este
Duarte Cuadros
cuestión, su conceptualización está más allá del esquema del autor, la racionalidad: Napoleón
EDITORES Conde Gaxiola
normativismo, pues no se adhiere a la reducida categoría de
racionalidad, ni a la separación entre filosofía y ciencia. Más que […] posee connotaciones que en última instancia se remontan
126 plasmar un concepto de derecho, trataremos en esta aproxima- a la experiencia central de la capacidad de aunar sin coaccio- 127
ción de entender su propuesta llamada “teoría del derecho” y la nes y de generar consenso, que tiene un habla argumentativa
APORTES sociología jurídica en vínculo con el tejido comunicacional. en que diversos participantes superan la subjetividad inicial de HACIA UNA
A LA TEORÍA
sus respectivos puntos de vista y merced a una comunidad de PROPUESTA
COMUNICACIONAL COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), Uno de los problemas en Iberoamérica es la relación que separa convicciones racionalmente motivada, se aseguran a la vez de EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO el derecho de la filosofía y de la sociología, sobre todo en las la unidad del mundo objetivo y de la intersubjetividad del con- LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
escuelas privadas y públicas. A su vez, las universidades estata- texto en que se desarrollan sus vidas. (Habermas, 1995, p. 34) DERECHO Y LA
SOCIOLOGÍA JURÍDICA
les y autónomas se han caracterizado, en su gran mayoría, por
mantener posiciones normativistas, provocando una disyunción Como se observa, lo racional es vertebral de la acción comuni-
con el enfoque sociológico y filosófico. Tal posición encubre el cativa, la cual tiene como pretensión establecer en el derecho
derecho en tanto comunicación. Sobre esto, dice Robles: las condiciones de racionalidad de los sujetos capaces de len-
guaje y de acción. El pensador alemán tiene el mérito de ser uno
Efectivamente parece que con ella bajo el título de derecho de los pocos sociólogos y filósofos del derecho que reflexiona
natural se quisiera designar algo distinto de la filosofía del sobre esa temática. Desde Kant, Hegel y Weber, no se presen-
derecho de manera tal que, sin abandonar el mismo plantea- taba una individualidad de este tipo, al menos por la hondura de
miento general, se podría tratar primero del derecho natural y su reflexión. Sin embargo, no es un jurista en el sentido estric-
después de la filosofía del derecho. (Robles, 2003, p. 29) to de la palabra. En cambio, Gregorio Robles adopta un punto
de vista desde la teoría del derecho, en tanto articulación de la
Con esto vemos que, para los iusnaturalistas, la filosofía y ciencia jurídica y la jusfilosofía, para abordar su idea de derecho
la sociología del derecho son el derecho natural, siendo este y comunicación. También mantiene una posición interesante
acerca de la sociología del derecho. Si bien es cierto que Ro- go que decir, además que, en general, todos mis trabajos vienen
bles busca construir una teoría general del derecho, Habermas presididos por esta idea constante de construir una teoría co-
se niega a esta propuesta, indicando que tal pretensión implica municacional del derecho con base al modo de ver que estoy
una inclinación positivista. Mientras el alemán parte de Kant exponiendo aquí en esta obra” (Robles, 2012, p. 166).
y Weber, nuestro autor emerge de Ernst Rudolf Bierling, Hans
Kelsen, Theodor Geiger, Rudolf von Ihering, Francisco Viola, Esta postura de Robles plantea su originalidad en el concep-
Giuseppe Zaccaria, Hans George Gadamer y otros. Habermas to “derecho”, resaltando la pertinencia de la comunicación. No
ubica el derecho entre la facticidad y la validez, donde el primero se conforma con la denominación del término positivista, for-
es lo óntico, o el ser, y lo segundo es lo deóntico, o el deber ser malista o neopositivista. Aunque algunas veces, su propuesta
(Habermas, 2009). La idea de comunicación en el sociólogo ale- jurídica se sitúa en los límites del postpositivismo. Lo intere-
mán se vincula a la teoría weberiana de la acción, a partir de tres sante radica en establecer la hegemonía de la comunicación
ideas centrales: generar un concepto de racionalidad más allá en relación con la analítica y la hermenéutica. Más adelante
del relativismo y del positivismo; construir una idea de sociedad indica: “mi propuesta concreta de teoría del derecho se basa
Gregorio a partir de la propuesta fenoménica del mundo de la vida; y, fi- en contemplar este último como un sistema de comunicación
Robles Morchón
nalmente, impulsar una teoría antipositivista del derecho. entre los hombres, cuya misión inmanente es dirigir la acción
Rubén Alberto humana. Como sistema de comunicación, consiste en un sis-
Duarte Cuadros
En ese sentido, la filosofía del derecho jusnaturalista ubicaría al tema de signos” (Robles, 2012, p. 167). Napoleón
derecho desde una postura óntica, y no deóntica. Por otro lado,
la filosofía del derecho positivista privilegia lo deóntico sobre lo Esta es la idea de teoría del derecho que propone nuestro autor,
128 óntico (Guastini, 2018). En el caso de este autor, la jusfilosofía a diferencia del jurista soviético Evgeni Pasukanis, quien, en su 129
tiene que ver con el estudio de la norma, en tanto concepto cla- Teoría general del derecho y marxismo, plantea la esencia del de-
APORTES ve del derecho y su estudio desde el horizonte del lenguaje. A recho como una forma jurídica enlazada a la forma económica: HACIA UNA
A LA TEORÍA
su vez, para él, el dispositivo del ordenamiento jurídico, desde la PROPUESTA
DEL DERECHO (TCD), perspectiva de la normatividad, también plantea la instrumen- Marx, pues, concebía el pasaje al comunismo desarrollado, no EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO talización de lo jurídico a través de la interpretación, es decir, la como pasajes a nuevas formas de derecho, sino como extin- LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
facticidad de la jusfilosofía se ubica en la metajurisprudencia ción de la época burguesa, destinada a sobrevivir a la burguesía DERECHO Y LA
donde se aborda el lenguaje de los jueces, los dogmáticos y misma. Al mismo tiempo Marx pone en claro la fundamental
los legisladores, y finalmente, en tanto marco categorial para condición de existencia de la forma jurídica que hunde sus raí-
ofrecer salidas a las complejas cuestiones de la jurisprudencia. ces en la economía misma: la unificación de las condiciones
del trabajo efectuada sobre la base del principio del cambio de
En esta vía, nuestro autor concibe el derecho desde hace tres equivalentes. Así descubre el profundo nexo interno que une la
décadas de manera comunicacional, sobre todo, a partir de la forma jurídica a la forma de mercancía. (Pasukanis, 1976, p. 48)
publicación de su texto Epistemología y Derecho, en 1982. Pero
será a partir de 1988, en su libro Introducción a la teoría del de- No se puede decir de Robles que sea un defensor del mar-
recho, donde aborda de la manera más amplia la problemática xismo, y que conciba el derecho al interior de las relaciones
del derecho como lenguaje, y de forma integral en la investiga- sociales de producción. No obstante, su postura mantiene
ción Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional alguna coincidencia con la idea de teoría general del derecho
del derecho, publicado en 1998 (Robles, 2012). En este discurso del mencionado jurista soviético. Pasukanis lo plantea de la si-
trata de construir una teoría comunicacional del derecho: “Ten- guiente manera:
La teoría general del derecho puede definirse como el desa- señala: “Por ese camino la Teoría pura del derecho no ha sabido
rrollo de los conceptos jurídicos fundamentales, es decir, de resolver ni el problema de la heterogeneidad de las reglas ni
los más abstractos. A esta categoría pertenecen, por ejemplo, tampoco el problema de la decisión y de la dogmática jurídica”
las definiciones de “norma jurídica”, “relación jurídica”, “sujeto (Robles, 2013, p. 65).
jurídico”, etc. A consecuencia de su naturaleza abstracta estos
conceptos son igualmente utilizables en todas las ramas del Ha sido históricamente un crítico del normativismo formalista,
derecho y su significación lógica y sistemática permanece in- lo cual no le impide reconocer el amplísimo nivel teorético de
variable con independencia del contenido concreto al que sean Kelsen. El jurista español también reconoce el papel de la justi-
aplicados. (Pasukanis, 1976, p. 37) cia y de los valores. No por eso se le pueda llamar jusnaturalista,
más bien su planteamiento es una crítica a la ontologicidad, la
Por su parte, Gregorio Robles indica: esencia y la trascendencia en el derecho moderno y contempo-
ráneo. Lo que he querido remarcar, acercándome a su marco
Una teoría auténticamente general del derecho tiene que cum- conceptual, ha sido interpretar su propuesta. No es fácil en-
Gregorio
plir los tres objetivos señalados. En esto consiste su función tender su hermenéutica analítica, su crítica al normativismo
Robles Morchón pragmática y su justificación, en ser útil a los juristas en el y la idea misma sobre el enfoque comunicacional. Debido a
Rubén Alberto cumplimiento de sus distintas funciones. En toda teoría ge- estos factores, ha sido complejo abordar su pensamiento. En
Duarte Cuadros
neral del derecho hemos de encontrar: una teoría del sistema ese sentido, trato de establecer un cierto diálogo con otros au- Napoleón
jurídico, una teoría de los conceptos jurídicos fundamentales, tores representativos del derecho, con el propósito de penetrar
una teoría de la dogmática jurídica y una teoría de la decisión un poco en su aparato categorial. Su postura, con relación a la
130 jurídica. (Robles, 2013, p. 11) axiología y la justicia, puede parecer de hechura normativista 131
o postpositivista, pues la ubica en el marco de la teoría de la
APORTES Se observa que no se trata de un autor marxista, ya que, en decisión, y no en la teoría formal del derecho. HACIA UNA
A LA TEORÍA Teoría del derecho, su postura es discursiva, lingual y comunica- PROPUESTA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), cional. El método es analítico e ideológicamente se considera En relación con los valores, la teoría pura del derecho no tiene
COMUNICACIONAL
EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO un liberal. La diferencia con Pasukanis es que Robles constru- nada que decir, y precisamente, de nuevo, porque se sitúa en el LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
ye paulatinamente una sociología jurídica, a medio plazo una primero de los niveles señalados. Y, efectivamente, es preciso DERECHO Y LA
filosofía del derecho y coherentemente una ciencia jurídica. En aceptar que en el marco del análisis formal está excluido el
otro ángulo, el soviético, a mí juicio, aborda un enfoque exter- tema axiológico. Como he señalado en otro lugar, la teoría de
nista del derecho, sin tomar en cuenta su estructura normativa, la justicia hay que contemplarla para su correcta comprensión
es decir, ubicada al interior de la sociología jurídica, y no tanto en el ámbito de la teoría de la decisión. Los criterios o prin-
de la ciencia del derecho. cipios materiales de justicia, sólo adquieren sentido si se les
piensa en conexión con la decisión que ordena la vida social
Volviendo a Robles, sitúa el derecho a nivel normativista. En de los hombres. (Robles, 2013, pp. 22-23)
consecuencia, tampoco se puede decir que sea un positivis-
ta. No hay que olvidar que ha escrito una biografía de Hans La manera de plantear el papel de la justicia en el esquema
Kelsen (Robles, 2014), y que ha sido un miembro relevante del decisional no excluiría ubicarla conceptualmente en la sintaxis
Instituto Hans Kelsen de Viena. Igualmente, ha sido traductor o teoría formal, sobre todo si encuadra su pensamiento en la
y presentador de la Teoría pura del derecho (Kelsen, 2011), y jushermenéutica; no hay que olvidar que Robles se considera
ha escrito un libro sobre las limitaciones de esta teoría, donde un hermeneuta. Aunque sea un hermeneuta distinto al italiano
Gianni Vattimo, que privilegia el debilismo (Vattimo, 2010); o cerca del justicionalismo objetivista y subjetivista, señalando
Paul Ricoeur, que hegemoniza “El sí mismo” (Ricoeur, 1996); de manera innovadora una crítica radical a las posturas del de-
o Emilio Betti, que prioriza lo metodológico por encima de lo recho natural. El jurista naturalista mencionado señala:
epistemológico (Betti, 2018), o el propio Mauricio Beuchot, en
la analogía. De una u otra forma, el mérito en nuestro autor es […] la historia de la ciencia jurídica enseña, sin duda, la constan-
el enlace entre la hermeneusis y lo comunicacional. Más ade- te permanencia en ella de la idea del derecho natural, hasta el
lante vinculará su sentido axiológico con las normas, lo cual punto de que, desde los juristas romanos, casi dos milenios de
nos podría parecer un punto de vista positivista, ya que articu- sucesivas generaciones de juristas muestran inalterada la divi-
la la moral con el sistema de normas y reglas. Esto significa sión entre derecho natural y derecho positivo […]; pero a partir
que sí toma en cuenta la moral, siempre y cuando se encuentre del siglo XIX la expansión del positivismo introdujo la necesi-
sujeta al corpus normativo: “… el deber moral es el concepto dad de esa demostración, aunque sólo sea por la elemental
central y prácticamente único de la moral como orden norma- actitud científica de dar razón de los que se afirma. (Hervada,
tivo” (Robles, 2012, p. 815). 2001, p. 82)
Gregorio
Robles Morchón
De esta manera, manifiesta su simpatía por las ideas liberales, Dentro de su marco conceptual, Robles toma en cuenta la justi-
Rubén Alberto y señala que la moral está ligada a los ordenamientos jurídi- cia, la moral y los principios. Concibe el derecho como una malla
Duarte Cuadros
cos de las formaciones sociales del liberalismo, oponiéndose, comunicacional que delimita los procedimientos y las compe- Napoleón
de una u otra manera, a las dictaduras o los gobiernos tota- tencias, para configurar los vínculos decisionales orientados a
litarios. En ese sentido, su teoría del derecho es adecuada a distribuir los valores de uso, intercambiarlos o finalmente man-
132 las sociedades enmarcadas en la democracia representativa y tenerlos y resguardarlos. Se concibe el derecho en su origen 133
participativa. El hecho de volver constantemente a la moral nos como un dispositivo resolutivo de problemas. Es decir, es un
APORTES recuerda un poco su tejido hermeneutizante. Es ahí donde se instrumento de resolución de conflictos, mediante decisiones HACIA UNA
A LA TEORÍA
observa el nexo entre lo analítico y la hermenéutica. que buscan la permanencia de la convivencia humana. A su PROPUESTA
DEL DERECHO (TCD), vez, el derecho como comunicación, es la malla en la que la EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO La moral individual o personal es, pues, tenida en cuenta y formación social se regula. Configura el mandato a través de LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
respetada por los ordenamientos jurídicos de aquellos países procedimientos específicos para intercambiar los productos, DERECHO Y LA
en los que han triunfado las ideas liberales. No sucede así en especificar de qué manera se consiguen o se transfieren.
aquellos otros que se encuentran sometidos a poderes dicta-
toriales o tiránicos, o simplemente intervencionistas (como Desde un horizonte comunicacional, el derecho es un queha-
es el caso de lo que se llamó “despotismo ilustrado”). (Robles, cer vinculado con la producción, el intercambio, la distribución
2012, p. 827) y el consumo de mercancías, aunque no lo diga Robles exac-
tamente así. En ese sentido, su concepto de derecho va más
No obstante lo dicho anteriormente, no es un partidario del de- allá de la norma positivista o de la justicia jusnaturalista, ya
recho natural en el sentido de Javier Hervada, quien defiende que su tarea consiste en distribuir valores de cambio mediante
el papel de la justicia, la equidad, la proporción, la moral, la na- la atribución de títulos. Veamos cómo lo dice: “La función que
turaleza humana, al margen del ordenamiento y del sistema primariamente cumple todo derecho subjetivo es la de atribuir
jurídico para configurar, en consecuencia, una corriente jusna- títulos o titularidades. Dicha función consiste en determinar a
turalista de corte idealista, distinguiéndose de la univocidad del qué sujeto jurídico pertenece o corresponde algo (un objeto,
positivismo jurídico (Hervada, 2001). Robles nunca ha estado entendido en su sentido más amplio)” (Robles, 2012, p. 644).
Así, el derecho es un dispositivo comunicacional, cuyo objeto brasileño ha tratado de superar el unidimensionalismo forma-
central es la transmisión de bienes. Es importante señalar que lista a la manera de Kelsen, el axiologicismo jusnaturalista y
Robles establece un trinomio lingual para caracterizar al dere- la facticidad del empirismo. La diferencia de Robles con este
cho. Está construido por la teoría formal del derecho, en donde autor consiste en que la dimensionalidad es entendida como el
el concepto central es el de “norma jurídica”. Un segundo hori- alcance que adquiere un evento, por lo cual recurre a la semió-
zonte es el de la llamada “teoría de la dogmática jurídica”, cuya tica en la vía de Charles Morris (1994), la cual es concebida en
noción cardinal es la institución jurídica, y termina con un tercer tanto sintaxis, semántica y pragmática. Es obvio que Reale no
dispositivo denominado “teoría de la decisión jurídica”, en el que adopta una postura semiótica, y aquí radica la diferencia con
su concepto vertebral es la decisión jurídica. Robles plantea tal Robles. Nuestro autor privilegia la vinculación de lo semiótico y
trinomio discursivo al interior de la “teoría comunicacional”. Sin lo hermenéutico con su enfoque comunicacional. Reale, por su
embargo, no se podría considerar su “teoría del derecho” desde parte, no plantea una perspectiva comunicacional del derecho,
una óptica tridimensional al estilo del jurista brasileño Miguel a pesar de que no se desliga del aspecto ético del mismo:
Reale (1910-2006), ya que, para él, norma, hecho y valor cons-
Gregorio tituyen el eje primordial de su concepto de derecho, llamado Asentado que el carácter específico y dialéctico de mi teoría
Robles Morchón
enfoque tridimensionalista. Veremos a continuación algunas tridimensional del derecho resulta de la comprensión ontog-
Rubén Alberto ideas típicas del tridimensionalismo, en general, y del abogado noseológica de la experiencia jurídica, cabe apreciar ahora el
Duarte Cuadros
Reale, con el propósito de profundizar a nivel comparativo con problema bajo otro aspecto, ya no gnoseológico, sino ético, o Napoleón
el abogado español. de la praxis, cuando el proceso ontognoseológico se presenta
como objetivación histórica, en términos de experiencia axio-
134 Los tridimensionalistas, en general, acepten o no esta lógica o histórico-cultural. A dicho aspecto o momento de la 135
calificación, se han limitado a afirmar el carácter fáctico axioló- comprensión ontognoseológica lo denomino «historicismo
APORTES gico-normativo del derecho, sin extraer de este planteamiento axiológico». (Reale, 1997, p. 89) HACIA UNA
A LA TEORÍA
del problema todas las consecuencias implícitas en él y que, en PROPUESTA
DEL DERECHO (TCD), mi opinión, son de gran importancia para la ciencia del derecho. Aquí habría otra diferencia: Robles niega la perspectiva ontoló- EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO No sólo para esclarecer y determinar mejores viejos proble- gica, pues entiende el derecho de manera antiesencialista, y se LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
mas, sino para situar nuevas cuestiones, reclamadas por las opone a ofrecernos una definición unívoca del mismo. Reale DERECHO Y LA
coyunturas histórico-sociales de nuestro tiempo. En rigor, única plantea que el sujeto y el objeto están enlazados en el plano
y exclusivamente cuando se coloca el tridimensionalismo en gnoseológico. Para él, el derecho es un hecho histórico-cultural
dicho contexto problemático, puede hablarse propiamente de siendo también producto de vida humana objetivada, ya que
«teoría tridimensional», cuya base inamovible no es una mera existe un nexo entre los actos humanos integrados a normas y
construcción o concepción de la mente, sino el resultado de en vínculo con los valores. Él ubica tres estructuras jurídicas: la
una verificación objetiva de la consistencia fáctico-axiológi- estructura del derecho natural, la estructura del ordenamiento
ca-normativa de cualquier porción o momento de la experiencia jurídico-positivo y la estructura hermenéutica.
jurídica ofrecido a comprensión espiritual. (Reale, 1997, p. 69)
Podemos aseverar, en conclusión, que tres estructuras jurídi-
El hecho de que abordemos a Miguel Reale es porque his- cas fundamentales se correlacionan y se desdoblan en una
tóricamente ha sido un jurista relevante en el ámbito de lo protección sucesiva: la del derecho natural, como esquema
jurídico, y su propuesta teórica ha tenido un inconmensurable normativo de exigencias trascendentales; la del derecho po-
peso epistémico y empírico en el contexto latinoamericano. El sitivo, como ordenamiento normativo de hechos y valores en
el plano experiencial; y la de la hermenéutica jurídica, la cual, sumamente reduccionista, ya que excluye lo económico, lo po-
además de esclarecer el significado de las reglas positivas, lítico y lo social.
les asegura una continua actualización y operatividad. (Reale,
1997, p. 116) El derecho es una realidad, digámosle así, trivalente, o, en otras
palabras, tridimensional. Tiene tres sabores que no pueden ser
Al menos, como es visible, el brasileño es partidario de las exi- separados unos de los otros. El derecho es siempre hecho, va-
gencias trascendentales, en su comprensión axiológica del lor y norma, para quien quiera que lo estudie, dándose tan sólo
derecho. Por otro lado, menciona a la hermenéutica, pero su una variación en el ángulo o prisma de investigación. La dife-
idea de derecho no es interpretacional. Su propuesta es de ca- rencia es, pues, de orden metodológico, según el objetivo que
rácter funcional, ya que recurre frecuentemente a la idea de se tenga en mente alcanzar. (Reale, 1997, p. 122)
operación e instrumentalización. De manera opuesta, Robles
rescata los aspectos hermeneutizantes, incluso le llama a su Por lo visto, su idea de método no coincide con Robles, ya que
propuesta “hermenéutica jurídica analítica”. Reale señala: su propuesta es normativa-factual y axiológica, mientras que
Gregorio nuestro autor se autodenomina analítico. A mí juicio, Robles
Robles Morchón Derecho no es sólo norma, como quiere Kelsen, derecho no es post-analítico, ya que su propuesta metodológica no se po-
Rubén Alberto es sólo hecho como opinan los marxistas o los economistas dría considerar próxima al neoconstitucionalismo principialista
Duarte Cuadros
del derecho, porque derecho no es economía. Derecho no es del español Manuel Atienza (2008), o al garantismo del italiano Napoleón
producción económica, aunque compromete la producción Luigi Ferrajoli (2011), o al jus-idealismo del australiano John
económica y en ella interfiere. El derecho no es tampoco prin- Finnis (1992), quienes se consideran analíticos. Su metodolo-
136 cipalmente valor, como piensan los adeptos al derecho natural gía analítica es una notable contribución, ya que se aleja de la 137
tomista, por ejemplo, porque el derecho al mismo tiempo es analítica clásica al estilo del Círculo de Viena, o de autores del
APORTES norma, es hecho y es valor. Y por primera vez, en la introduc- tipo de Hilary Putnam (1991) o Saúl Kripke (1995). Su idea de HACIA UNA
A LA TEORÍA ción del libro Teoría do Direito e do Estado, dijo aquello que ciencia, sintaxis, semántica, pragmática, teoría del derecho y PROPUESTA
DEL DERECHO (TCD), generosamente uno de los mayores discípulos de Kelsen, sociología jurídica, a mi juicio, no se aproximan ni al positivis- EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO Josef Kunz, calificó como «fórmula realeana»: «el derecho es mo filosófico, ni a la analítica. LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
una integración normativa de hechos según valores» Ésa es la DERECHO Y LA
fórmula que Josef Kunz calificó de «fórmula realeana». El de- Estoy de acuerdo en que es desechable todo sincretismo
recho, repito, es una integración normativa de hechos según metódico, el cual no puede conducir más que al triunfo del
valores. (Reale, 1997, p. 120) confusionismo. Para mí, el problema de la teoría general de
derecho es encontrar un método que, sin ser sincrético, sea
Reale tiene una propuesta integracionista, donde los aspec- capaz de dar cuenta de las parcelas problemáticas señaladas.
tos primordiales del derecho no existen de manera aislada. Esto es lo que entiendo que puede resolver lo que he llamado
Se rehúsa a concebir el derecho de manera monista o unidi- el análisis del lenguaje de los juristas. (Robles, 2013, p. 13)
mensional, como lo plantea el positivismo, el jusaxiologismo
o el mismo marxismo. Su crítica a este último, como vemos, En ese camino, Reale no da cuenta de las parcelas del dere-
es definitiva; simplemente lo ubica como un juseconomicismo. cho mismo, ya que su oferta metodológica está distante de
Históricamente se ha mantenido fiel al Estado, ya que fue se- la ubicación de los contenidos jurídicos. Para él, la norma ju-
cretario de justicia para el Estado de Sao Paulo, en los años rídica implica integración entre el universo societal y el tejido
cuarenta y sesenta. En ese sentido, su postura trivalente es nomotético.
Una norma jurídica es la integración de algún elemento de la sión factual de normas en función de valores. En la ciencia del
realidad social en una estructura reguladora obligatoria. Vamos derecho: Comprensión normativa de hechos en función de va-
a examinar, por ejemplo, el hecho económico, pues cualquier lores. (Reale, 1997, p. 145)
hecho puede ser tomado como referencia. Sobre ese hecho
incide un complejo de intereses o valoraciones que exigen una Como vemos, Reale confunde la sociología con la filosofía y
disciplina normativa, y la edición, por ejemplo, de una norma delimita la ciencia del derecho a la norma, los hechos y los va-
legal. (Reale, 1997, p. 125) lores. En cambio, para Robles, la sociología del derecho tiene
una articulación específica:
Como se observa, el concepto de norma jurídica, en tanto es-
tructura obligatoria, es propia de la jurisprudencia analítica y Mi propuesta es precisamente ésta: presentar un programa
del kelsenismo. Así las cosas, hay una perspectiva reglamenta- de investigación de sociología del derecho, cuyas tres par-
rista del señor Reale, ocultada en un horizonte tridimensional. tes denominaré sociología formal del derecho, sociología de
En cambio, Robles sugiere ir más allá del horizonte formalista, las instituciones jurídicas y sociología de la decisión jurídica.
Gregorio
al proponer una teoría general de las normas más completa Como puede apreciarse fácilmente, estas partes en que dividió
Robles Morchón que la teoría kelseniana, ya que replantea lo que es norma en la sociología jurídica, son paralelas a las que he presentado re-
Rubén Alberto función de lo deóntico a nivel afirmativo o negativo. Cuestiona feridas a la teoría del derecho: la sociología formal del derecho
Duarte Cuadros
la norma entendida como orden o mandato: “No tiene razón es el contrapunto de la teoría formal del derecho, la sociología Napoleón
EDITORES
Austin al identificar norma y orden, una orden sólo puede te- de las instituciones lo es de la teoría de la dogmática jurídica y, Conde Gaxiola
ner carácter normativo si realmente proviene de una autoridad por fin, la sociología de la decisión jurídica lo es de la teoría de
138 competente” (Robles, 2012, p. 179). la decisión jurídica. (Robles, 1997, p. 78) 139
APORTES En esta ruta, una norma no puede prever una sanción o ame- En este orden de ideas, hay una correspondencia entre la so- HACIA UNA
A LA TEORÍA naza, ya que la sanción no es un componente ineludible de ciología del derecho y la teoría del derecho. De esta forma PROPUESTA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), toda norma. Habría una complejidad del fenómeno normativo. observamos que la problemática de la jus-sociología es la di- COMUNICACIONAL
EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO Esto significa que las normas están más allá del deber. Pero ficultad para explorar un horizonte de indagación y no puede LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
la norma no se queda en el simple deber, también hay normas invadir el campo concreto de la ciencia jurídica. En esa ruta, DERECHO Y LA
potestativas y permisivas. El brasileño nos muestra su concep- para Robles solo los juristas están preparados para desarro-
ción limitada de la norma en el siguiente enunciado: “La norma llar la sociología del derecho, entendiendo por juristas los que
es, así, la forma que el jurista usa para expresar lo que debe o abordan los saberes jurídicos específicos. De esta manera, no
no debe ser hecho para la realización de un valor, o impedir la hay concordancia con los sociólogos sin formación jurídica.
ocurrencia de un desvalor” (Reale, 1997, p.125).
El hecho de que la jus-sociología haya avanzado históricamen-
Esta definición de norma está relacionada con el trinomio que te es debido a la exploración minuciosa elaborada por juristas.
propone Reale de caracterizar a la teoría del derecho en tanto Señala la antipatía de los sociólogos generales hacia la ciencia
jusfilosofía, jus-sociología y ciencia del derecho. Veamos cómo del derecho (Robles, 1997, p.79). De hecho, en la mayor parte
lo esquematiza: del plan de estudios de la carrera académica de Sociología no
se aborda a la Sociología del Derecho. A mi juicio, esto signifi-
En la filosofía del derecho: Comprensión axiológica de hechos ca que muchos sociólogos ignoran por completo la ciencia del
en función de normas. En la sociología del derecho: Compren- derecho. Cuando un sociólogo imparte, por una u otra causa, la
materia de sociología jurídica, es frecuente su falta de domi- esencial del desarrollo jurídico radica en la sociedad. Pretender
nio conceptual de los principales temas jurídicos, como es el que ahí está contenido el sentido de toda una fundamentación
caso de la teoría de las normas, el ordenamiento y el sistema de la sociología del derecho, sería tanto como suponer que se
jurídico. Igual sucede con los licenciados en Derecho que no puede aprehender el sentido de toda la biología a través del
conocen la sociología; ignoran los tópicos fundamentales no enunciado que dijera que el desarrollo de los organismos radi-
solo de la sociología del derecho, sino de la sociología misma. ca en la naturaleza. (Kelsen, 1915, p. 843)
Esto se vuelve problemático puesto que revela una falta de
consideración sobre el entramado social. Dicha falta, como Kelsen niega por completo el papel de la sociología en el estu-
dice Robles, no sucede en ámbitos técnicos como el arte y la dio del derecho. Ante esto, Robles subraya:
medicina, donde no es necesario que quien haga sociología
sobre estas artes sea forzosamente diestro instrumental- Kelsen ha dedicado alguno de sus escritos a situar el problema
mente en aquellas, puesto que el análisis social escapa a la de la sociología del derecho, y si bien le reconoce su papel,
habilidad manual. siendo en este sentido no un negador, como a veces se dice,
Gregorio
sino un defensor de la misma, lo cierto es que no le atribuye
Robles Morchón
En síntesis, para Robles, la sociología del derecho implica una ninguna relevancia para las tareas propias del jurista. (Robles,
Rubén Alberto formación jurídica determinada. También se opone al relativis- 2013, p. 28)
Duarte Cuadros
mo jurídico de Ehrlich, quien sostiene que la verdadera ciencia Napoleón
EDITORES
del derecho es la sociología jurídica. Él entendía la sociología Robles plantea que hace falta una mayor ligazón entre la socio- Conde Gaxiola
jurídica como la única ciencia posible para estudiar el derecho logía del derecho y las tareas propias de los juristas. También
140 (Ehrlich, 1967). La veía, concretamente, como el estudio de la dice que no pone en tela de juicio que la sociología ha de ser 141
doctrina científica del derecho basada en la observación direc- hecha por los sociólogos y, por consiguiente, también la socio-
APORTES ta de la vida. Propone estudiar de manera científica las fuentes logía del derecho (Robles, 2013, p. 28). Esto, aunque a primeras HACIA UNA
A LA TEORÍA
del derecho, en tanto ejes centrales empíricos que propician luces parecería ser una contradicción con lo dicho anteriormen- PROPUESTA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), el avance de las instituciones jurídicas. De ahí que proponga te, en donde se afirmaba que la sociología del derecho debía COMUNICACIONAL
EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO entender el papel del uso, la dominación y el poder para carac- ser hecha por juristas, es más bien una precisión conceptual: LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
terizar el derecho, que entenderá como hecho social generador no es que se prescinda de los sociólogos, al contrario, se nece- DERECHO Y LA
de reglas y procedimientos de la acción del hombre y de las sita su instrumental metodológico afianzado a la visión de los
instituciones. Se trata de un sociologismo equivocista que no problemas sociales, pero hace falta que ese instrumental sea
entiende la relación entre sociología y ciencia del derecho. Por calibrado con la comprensión de la jurisprudencia, no solo en
otro lado, Hans Kelsen ignora por completo la propuesta de lo general, sino también en lo particular.
Ehrlich sobre la sociología jurídica:
La sociología del derecho debe ser hecha, entonces, por soció-
El intento de Ehrlich de fundamentar la sociología de derecho logos-juristas que comprendan la naturaleza de las relaciones
–concluye– se debe considerar como completamente frustra- sociales, las prácticas políticas, las relaciones económicas y
do, sobre todo como consecuencia de una falta de claridad sus legislaciones, a la luz de las sociedades concretas. El pro-
del planteamiento de los problemas y una ausencia de método pio Robles señala esta distinción en su análisis sobre el jurista
preciso. Lo que se desprende de sus explicaciones caóticas inglés Herbert Hart. Critica que el derecho pueda ser visto des-
y contradictorias no es ciertamente otra cosa que el lugar de el punto de vista interno y desde el punto de vista externo.
común aceptado […] a saber, el enunciado que afirma que lo En donde uno indica la perspectiva del involucrado, y el otro,
la perspectiva del observador, respectivamente. El involucrado Así, el estudio del derecho romano lo realizamos como un es-
ubica la regla del derecho como una cuestión de sometimiento tudio de normas jurídicas, adoptando el punto de vista de la
donde las normas lo sitúan. Por otro lado, el observador exter- ciencia normativa, pero no por ello adoptamos un punto de vis-
no lo visualiza en tanto concreción que no lo padece, puesto ta interno en el sentido de que nos vemos como <partícipes>
que está ubicado fuera de la acción. Dice en su texto llamado del sistema jurídico que examinamos. (Robles, 1988, p. 379)
Hart: algunos puntos críticos: “se ha dicho que esta distinción
corresponde a la diferencia entre ciencia normativa y socio- En síntesis, a nuestro juicio, y a manera de interpretación de
logía del derecho. El punto de vista interno correspondería al Robles, el punto de vista interno estaría vinculado a la teoría
jurista, y el externo al sociólogo” (Robles, 1988, pp. 377-378). del derecho en tanto articulación de la ciencia jurídica y la
jusfilosofía. El externo, entonces, estaría representado por la
Posteriormente, critica esta diferenciación como tajante, ya sociología del derecho.
que no se trata solamente de ámbitos sincrónicos y distintos,
sino de situaciones complejas en las que los entramados so- Para Robles, la teoría del derecho no se equipara con la doctrina
Gregorio ciales pueden ser atravesados de ambos modos. general del derecho, ya que la primera se opone al positivismo,
Robles Morchón y la segunda es el fundamento del positivismo. Es por eso que
Rubén Alberto Aunque el paralelismo tiene mucho de verdad, nos parece en los últimos años en nombre de la teoría del derecho se pre-
Duarte Cuadros
que la diferenciación entre punto de vista interno y externo tende hallar un sendero distinto del normativismo. Ahora bien, Napoleón
EDITORES
no encaja exactamente con la distinción entre ciencia jurídi- tratar la teoría del derecho, tal como se lo ha propuesto la doc- Conde Gaxiola
ca y sociología del derecho, y eso porque es una distinción no trina del derecho mencionada, supone cierta insuficiencia para
142 estrictamente epistemológica o metodológica, sino <situacio- entender la situación actual en la que se encuentra la teoría 143
nal>, en el sentido más puramente natural de este término. contemporánea. Robles dice:
APORTES (Robles, 1988, p. 378) HACIA UNA
A LA TEORÍA […] la teoría del derecho adopta un punto de vista inmanente al PROPUESTA
DEL DERECHO (TCD), Pese a todo, Robles plantea la necesidad de mirar el punto de derecho mismo, mientras que la sociología jurídica contempla
EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO vista interno en función de la ciencia jurídica, y el externo en el derecho en su inserción social. Aquella tiene por objeto el LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
relación con la sociología del derecho, sin verlo de manera me- derecho posible, si bien para construirse precisa tener los ojos DERECHO Y LA
canicista o reduccionista; esto no quiere decir que la diferencia puestos en los ordenamientos jurídicos históricamente exis-
sea categórica, sino que la situación de la que parten tanto el tentes. La sociología tiene como objeto el derecho socialmente
jurista como el sociólogo del derecho es compartida desde vigente o, para ser más exactos, las condiciones sociales de la
circunstancias diferentes. Desde dentro no solo lo realiza el existencia de este. Si la teoría del derecho nos dice cómo es el
jurista, sino también el ciudadano. Es obvio que dicha mirada derecho, la sociología se propone explicar por qué es como es.
no es siempre normativa, sino también empírica. El punto de (Robles, 2003, p. 14)
vista externo no pretende adopta una postura no normativista,
aunque desde fuera también se puede contemplar el derecho Como es visible, la sociología no entra en la teoría del derecho.
como un tejido reglamentarista. Aún más, el punto de vista in- Para Robles, la teoría del derecho no desplaza a la filosofía del
terno sitúa no solo el derecho como un corpus de normas, sino derecho, como pretenden los positivistas, sino que la filosofía
también de principios y valores; en cambio el sociólogo mira es parte primordial de la teoría del derecho. Así las cosas, la
con relación a su universo social con el propósito de visualizar teoría del derecho es filosofía. Pero se trata de una filosofía que
los hechos y la facticidad: solo puede hacer un individuo con formación jurídica. Igual,
para ser teoría del derecho es necesario conocer el derecho. Entendemos la sociología formal del derecho como una parte
En ese sentido, es imposible la teoría del derecho sin filosofía y de la sociología del derecho. Su objeto es investigar las formas
sin ciencia del derecho. sociales básicas cuyo sentido sólo es comprensible por su re-
ferencia al derecho, y de esta manera establecer los conceptos
La sociología jurídica tiene su propio camino si se la conci- sociológico-jurídicos formales (o generales). (Robles, 1997, p. 87)
be como un programa de investigación paralelo a la teoría
del derecho y que todo intento de pensar lo jurídico sólo con Él ha tratado de definir y conceptualizar las nociones funda-
categorías jurídico–sociales, excluyendo el método jurídi- mentales del derecho, como las que hemos mencionado
co, conduce a un sociologismo que ciega el conocimiento anteriormente, y es importante precisar:
inmanente del derecho que es el propio de los juristas. (Ro-
bles, 2003, p. 17) […] la sociología del derecho es sociología y no ciencia jurídi-
ca. Es una ciencia sobre el derecho, pero no una ciencia del
Por lo anterior, la teoría del derecho incluye el análisis del len- derecho. Mientras que esta última estudia inmanentemente el
Gregorio guaje de los juristas, la teoría de los textos jurídicos, la teoría derecho, esto es, adoptando un punto de vista interno, la so-
Robles Morchón
hermenéutico-analítica del derecho y la teoría comunicacio- ciología del derecho lo estudia desde el punto de vista externo.
Rubén Alberto nal del derecho. En ese sentido, no se puede aspirar a que el (Robles, 1997, p. 87)
Duarte Cuadros
filósofo piense como jurista y viceversa. El jurista interpreta Napoleón
EDITORES
y aplica exhaustivamente los esquemas jurídicos configu- En ese sentido, sucede lo mismo que en la arquitectura. La teo- Conde Gaxiola
rados por los miembros del Poder Judicial o por la misma ría arquitectónica es la ciencia y la filosofía de la arquitectura.
144 jurisprudencia. En cambio, el jusfilósofo tiene por tarea ex- Ambas subsumen el punto de vista interno de la arquitectura, 145
plorar las razones universales de los esquemas jurídicos del mientras que la sociología de la arquitectura estudia la relación
APORTES pasado, del presente y del futuro. Sobre esta cuestión, me entre sociedad y arquitectura; el llamado punto de vista exter- HACIA UNA
A LA TEORÍA
parece necesario mencionar de nuevo a Miguel Reale, quien no. Esta caracterización del derecho en el ámbito de lo interno PROPUESTA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), señala lo siguiente: “El objeto de estudio del jusfilósofo es la y lo externo es, indudablemente, una aportación significativa COMUNICACIONAL
EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO experiencia jurídica en la integridad de su estructura fácti- del abogado Robles. Precisa la especificidad y la concreción LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
co-axiológico-normativa, en cuanto generadora de modelos y de la jus-sociología: DERECHO Y LA
de significados jurídicos” (Reale, 1997, p. 37).
[…] lo que estudia la sociología del derecho no es la sociedad ni
Como vemos, para el brasileño lo importante del filósofo es el derecho en sí mismos, sino la inserción social del derecho,
que estudie la experiencia del derecho. Por lo mismo no es su estar social, su existencia social; si se nos permite utili-
de gran relevancia la sociología, sino la filosofía del derecho, zar una expresión alemana que expresa precisamente lo que
que amplía el marco de análisis a los ámbitos axiológicos y queremos decir, la sociología del derecho estudia das soziale
ontológicos. Dasein del derecho, su <estar-ahí social>. (Robles, 1997, p. 84)
Volviendo al profesor Robles, la sociología del derecho implica Como vemos, el jurista español muestra su conocimiento de
una sociología formal del derecho, en la que se estudian sus Martin Heidegger y su rescate jurídico. Pues para el autor de
conceptos fundamentales, tales como vigencia, positividad, Ser y Tiempo, el Dasein es la condición existencial de lo hu-
eficacia, acción, las normas, las sanciones, los derechos fun- mano. En este sentido, el Dasein social sería entendido como
damentales y los valores jurídicos, entre otros. Dice: la condición existencial que media todas las relaciones tanto
sociales como jurídicas. De esta manera, la sociología de las En lo que sigue, trataremos algunas conceptualizaciones del
instituciones jurídicas tiene por objeto: jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, del argentino
Carlos Cossio, del alemán Werner Goldschmidt y del italiano
[…] el estudio sociológico de las instituciones que componen Norberto Bobbio, con el propósito de comprender de mejor
un ordenamiento jurídico determinado (o de varios, haciendo manera a Gregorio Robles.
uso, en este caso del derecho comparado) […] Pues bien, la
sociología de las instituciones lo que hace es investigar la co- El primero elaboró en 1950 una tesis universitaria a la que
nexión de las instituciones jurídicas con la realidad social, esto llamó “Bosquejo para una determinación ontológica del
es, estudia el mundo del derecho. (Robles, 1997, p. 147) derecho”, en la que hacía referencia a tres elementos cons-
titutivos del derecho: conducta humana, norma y valor
Este mundo investiga la conexión de las instituciones reales con (Fernández Sessarego, 1994, pp. 83-84). Este autor también
el universo concreto. Es importante precisar que la institución es habla de tres dimensiones para la comprensión del derecho:
un corpus normativo, que se puede ver en la familia; por eso, el la existencial sociológica, la axiológica y la normativa. Nos
desafío de la jus-sociología es investigar la función de las institu- damos cuenta de que para él la sociología del derecho se
Gregorio
Robles Morchón ciones en la sociedad. En ese sentido, es necesario señalar que vincula con la estructura existencial en tanto paradigma del
Rubén Alberto no estudia las instituciones en sí mismas, sino fundamentalmen- ser humano. Además, relaciona lo axiológico con la filoso-
Duarte Cuadros te el horizonte societal donde estas instituciones se recrean. En fía del derecho, y la ciencia jurídica bajo el imperativo de la Napoleón
EDITORES relación con la sociología de la decisión jurídica, indica: Conde Gaxiola
normatividad. La sociológica, la filosófica y la juscientífica
están articuladas, por lo cual es imposible que falte alguna
[…] la sociología de la decisión jurídica es, por tanto, paralela
146 de ellas. A diferencia del peruano, Robles ubica el derecho 147
a la teoría de la decisión jurídica, de la misma manera que la
desde un horizonte hermenéutico, analítico y comunicacio-
sociología formal del derecho es paralela a la teoría formal del
APORTES nal. Otro autor que abordaremos es el jurista alemán Werner
derecho, y la sociología de las instituciones es paralela a la HACIA UNA
A LA TEORÍA
Goldschmidt (1910-1987), asentado en Argentina, quien pú- PROPUESTA
COMUNICACIONAL dogmática jurídica. (Robles, 1997, p. 227) COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), blica en 1973 su “Teoría trialista del derecho” (Goldschmidt, EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO 2005), aunque en sus clases, a fines de los años cuarenta, LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA Por otro lado, la sociología de la decisión jurídica estudia la
en la Universidad de Nacional de Tucumán, lo muestra ob- DERECHO Y LA
problemática del poder, el derecho y la tipología, las decisio- SOCIOLOGÍA JURÍDICA
jetivamente. Planteaba una postura jusnaturalista que tenía
nes jurídicas en la vida privada, en la política, en la economía;
el derecho como sistema autopoiético, la sociología del pro- como base la conducta, la norma y los valores. En cambio, el
ceso constituyente, la democracia, la decisión legislativa, la jurista brasileño Miguel Reale plantea desde 1940 en su libro
sociología de la decisión judicial, donde se estudia el rol de los Fundamentos del Derecho su “Teoría bidimensionalista del
jueces, su origen social; la sociología del proceso, la justicia y derecho” criticando, aunque nos parezca extraño, el enfoque
otras temáticas. La sociología del derecho es una propuesta tridimensionalista:
sumamente original ya que plantea una visión muy amplia de
dicho saber. Para continuar con esta reflexión, abordaremos El derecho sólo puede ser comprendido como síntesis de ser y
de manera muy sucinta algunos puntos considerables sobre deber ser. Es una realidad bidimensional de sustrato sociológi-
el derecho en otros autores, con la finalidad de compararlos co y de forma técnico jurídico. No es, pues, un puro derecho o
con el pensador de Bilbao. Ya anteriormente hemos revisado pura norma, sino el hecho social en la forma que le da una nor-
los puntos fundamentales de la propuesta tridimensionalista ma racionalmente promulgada por una autoridad competente
de Miguel Reale, para establecer una comparación con Robles. según un orden de valores. (Reale, 1968, p. 24)
En esta época histórica el brasileño arropa la bidimensionali- visión semiótica de la ciencia del derecho y deja al libre arbitrio
dad vinculada al ser y al deber, aunque no renuncia a su idea de el rol metodologicista de la jusfilosofía, resaltando el papel em-
tridimensionalidad del derecho. El pensador argentino Carlos pírico de la jus-sociología.
Cossio (1903-1987) dice:
Hay un tridimensionalismo genérico o abstracto, representado
[…] con la teoría egológica se despliega en forma absolutamen- por Gustav Radbruch (1878-1949), Hans Welzel (1904-1977) y
te rigurosa, por primera vez, la problemática del conocimiento el propio Norberto Bobbio. Su tridimensionalismo no toma en
jurídico, y para ello reclama simplemente el juego concordan- cuenta la relación entre norma, hecho y valor, ni accede a la
te de una intuición y una significación, es decir, reclama la experiencia jurídica.
conducta, que es el objeto óntico y ontológicamente intuible,
y reclama la norma, que es la significación intelectualmente Hans Kelsen no es tridimensionalista, es monista. Robles, en
mencionada. (Cossio, 1957, p. 748) cambio, ubica tres componentes específicos. Visualiza la so-
ciología del derecho como una rama de la sociología en general,
Gregorio Es un autor que ha rechazado históricamente ser considerado entiende la jus-sociología como un punto de vista externo y la
Robles Morchón
dentro de los tridimensionalistas, aunque ubica la experiencia teoría del derecho en tanto punto de vista interno. Entonces,
Rubén Alberto jurídica integrada por tres componentes: ¿qué estudia la sociología del derecho? Sin duda alguna, el
Duarte Cuadros
vínculo entre la sociedad y el derecho. Aborda su instauración Napoleón
Una estructura, que consiste en la lógica […] su contenido societal, los requisitos de la actualidad de lo jurídico, eficacia
dogmático recogido por aquella estructura, consistente en de la normatividad y de las instituciones, así como también la
148 elementos empíricos con soporte sensorial […] y, en tercer lu- visión sociologicista de lo formal, lo institucional y lo decisional. 149
gar, una valoración jurídica de justicia o injusticia, que siempre
APORTES estará realizada en los contenidos dogmáticos, cualesquiera He presentado el punto de vista de varios juristas, tales como HACIA UNA
A LA TEORÍA
fueren. (Cossio, 1948, p. 74) Reale, Pasukanis, Kelsen, Fernández Sessarego, Cossio, Golds- PROPUESTA
DEL DERECHO (TCD), chmidt y Bobbio, con el afán de tratar la tridimensionalidad del EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO Carlos Cossio publica en 1944 el libro La teoría egológica derecho en su programa de investigación. Lo anterior nos pro- LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
del derecho y el concepto jurídico de libertad (Cossio, 1964). porciona un mapa general en donde la contribución de Robles DERECHO Y LA
Como muestra en esta obra, el citado autor relaciona la lógica se inserta. Dicha aportación complementa la consideración
jurídica como filosofía, la dogmática vinculada a la ciencia del sobre la filosofía y la sociología del derecho, así como de la mis-
derecho y, finalmente, la sociológica en relación con la justicia. ma ciencia jurídica. El autor que guía estas reflexiones muestra
Como nos percatamos, Robles tiene una idea distinta. Por otro con su plataforma ideacional su importancia en la configura-
lado, el jurista italiano Norberto Bobbio (1909-2004) plantea la ción de una teoría del derecho de factura personal superando
existencia de tres componentes: la filosofía del derecho, cuyo las concepciones típicas del positivismo y del derecho natural.
objeto de análisis es la metodología jurídica y la teoría de la
justicia; la sociología jurídica, cuya tarea es el estudio de los
medios que han de ser empleados para alcanzar de mejor ma- 3. Recopilación
nera tales fines; y la teoría general del derecho, que establece
la forma a que deben atenerse los medios para alcanzar los El propósito de esta exploración ha consistido en elaborar una
fines propuestos (Bobbio, 1950). Es visible que Bobbio tiene cartografía de diversos autores que den cuenta del estado de
una postura limitada, ya que, a diferencia de Robles, excluye la la investigación sobre la ciencia del derecho y su relación con
la filosofía y la sociología; también se ha estudiado el enfoque Referencias
tridimensional y el papel de la comunicación. Hemos seguido
el hilo conductor del pensamiento de Gregorio Robles, reflexio- Atienza, M. (2008). Introducción al derecho. México: Editorial Fon-
nando sobre su propuesta epistemológica. Se ha oscilado tamara.
conscientemente entre Miguel Reale, Jürgen Habermas, Carlos
Cossio, Norberto Bobbio y otros más, para mostrar la fuerza de Betti, E. (2018). Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Madrid:
sus argumentos. La idea ha consistido en demostrar la sólida Olejnik Ediciones.
investigación históricamente elaborada por el abogado ibérico. Bobbio, N. (1950). Teoría della Scienza Giurídica. Milán: Editorial
Giuffre.
Entre las características básicas de su propuesta, se resalta el
Cossio, C. (1948). Panorama de la Teoría Egológica del Derecho. Re-
papel de la ciencia del derecho en relación con la sociología y la
vista Trimestral de Cultura Moderna, Universidad Nacional de
filosofía jurídicas. Se ha evaluado la apuesta por una perspec-
Colombia, Colombia, 66-94.
tiva comunicacional del derecho con el fin de relacionarla con
Gregorio algunos pensadores normativistas, axiologicistas y jusfactua- Cossio, C. (1957). La polémica anti-egológica. Revista La Ley, t. 76,
Robles Morchón
listas. Es obvio que toma en consideración las aportaciones de Buenos Aires, 740-760.
Rubén Alberto los juristas en cuestión. Aborda la normatividad y la axiologici-
Duarte Cuadros Cossio, C. (1964). La teoría egológica del derecho y el concepto jurídi-
dad en el esquema de su teoría del derecho y la facticidad en Napoleón
EDITORES co de libertad. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Conde Gaxiola
la sociología. Existen diferencias obvias entre Robles y los au-
tores examinados, por lo que su propuesta no se podría llamar, Ehrlich, E. (1967). Grundlegung der Soziologie des Rechts. Berlín:
150 exacta y unívocamente, tridimensionalista, al menos en senti- Duncker un Humboldt. 151
do estricto. Tal vez podría llamarse enfoque comunicacional y Ferrajoli, L. (2011). Principia iuris. Teoría del derecho y de la democra-
APORTES las tres dimensiones de lo jurídico. O más bien: teoría comu- cia. Tomo III. La sintaxis del derecho. Madrid: Editorial Trotta. HACIA UNA
A LA TEORÍA
nicacional, en tanto actividad de comunicación, para enfatizar PROPUESTA
COMUNICACIONAL
las dimensiones internas y externas del derecho. Fernández Sessarego, C. (1994). El derecho como libertad. Lima: Edi- COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), EN RELACIÓN CON
FILOSOFÍA DEL DERECHO torial de la Universidad de Lima. LA TEORÍA DEL
Y TEORÍA JURÍDICA
En conclusión, el derecho no puede existir sin la sociología ni la Finnis, J. (1992). Absolutos morales. Madrid: Ediciones Internaciona-
DERECHO Y LA
filosofía. En esa vía, nos percatamos de que el abogado afian- les Universitarias EIUNSA.
za cada día más que, si no sabe más que ciencia del derecho
Goldschmidt, W. (2005). Introducción filosófica al Derecho. La Teoría
e ignora aquellos saberes, en lo concreto no comprende ni el
Trialista del mundo jurídico y sus horizontes. Buenos Aires: Sép-
derecho mismo.
tima Edición, Editorial LexisNexis.
Nuestra investigación no ha pretendido ser exhaustiva, sino Guastini, R. (2018). Filosofía del Derecho Positivo. Lima: Palestra
que se mantiene como un horizonte abierto, sobre el cual se Editores.
pueden seguir haciendo elaboraciones teóricas, que puedan Habermas, J. (1995). Teoría de la Acción Comunicativa. Madrid:
ofrecer un punto de vista sobre los problemas fundamentales Taurus.
del derecho. La indagación ha sido poca, pero suficiente para
darnos una idea de la pertinencia teórica y metodológica del Habermas, J. (2009). Facticidad y validez. Madrid: Trotta.
autor que hemos escogido para analizar. Hervada, J. (2001). Introducción crítica al Derecho natural. Pamplona:
EUNSA.
Kelsen, H. (1915). Eine Grundlegung der Rechtssoziologie. Archiv
Für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, t. XXXIX, Alemania,
839-876.
Kelsen, H. (2011). Teoría pura del derecho. Madrid: Trotta.
Kripke, S. (1995). El nombre y la necesidad. México: Universidad Na- POSITIVIDAD COMO

cional Autónoma de México. INTERPRETACIÓN:
Morris, C. (1994). Fundamentos de la teoría de los signos. Madrid: Encarnación
VIOLA-ZACCARIA Y
Paidós.
Fernández
GREGORIO ROBLES.
Pasukanis, E. (1976). Teoría general del derecho y marxismo. Barcelo-
na: Labor Universitaria.
Ruiz-Gálvez1
UN ANÁLISIS
Putnam, H. (1991). El significado y las ciencias morales. México: Uni-
versidad Nacional Autónoma de México. COMPARATIVO
Gregorio
Robles Morchón
Reale, M. (1968). O Direito como Experiencia. San Pablo: Sarava.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros Reale, M. (1997). Teoría Tridimensional del Derecho. Madrid: Tecnos.
EDITORES
Ricoeur, P. (1996). Sí mismo como otro. Madrid: Siglo XXI.
Robles, G. (1988). Hart: Algunos puntos críticos. Revista Doxa, 2(21),

152 Universidad de Alicante, 371-402.
Robles, G. (1982). Epistemología y Derecho. Madrid: Ed. Pirámide.

APORTES
Introducción 2
A LA TEORÍA
Robles, G. (1997). Sociología del derecho. Madrid: Civitas.
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
Robles, G. (2003). Introducción a la teoría del derecho. Barcelona: Ed. El derecho se manifiesta siempre en forma positiva. Esta es
Y TEORÍA JURÍDICA Debate. una tesis en la que coincidirían la teoría comunicacional del
derecho (TCD), de Gregorio Robles, y las teorías hermenéuti-
co-jurídicas, en particular, la versión de las mismas formulada
por Francesco Viola y Giuseppe Zaccaria.
Así, de acuerdo con la TCD, “el derecho, todo lo que se cu-

bre con esta palabra, se manifiesta por medio del lenguaje”
(Robles, 2018, p. 20), y más concretamente a través de la
1 Catedrática de Filosofía del Derecho y Filosofía Política - Universitat de València

(España).
2 Agradezco a todos los participantes en el Seminario celebrado en la Facultad de
Derecho de la Universidad CEU San Pablo en Madrid, los días 8 y 9 de octubre de 2018,
por todas las observaciones que le hicieron a mi ponencia. Dichas observaciones fueron
incorporadas al texto escrito y contribuyeron en su mejoría.
pluralidad de actos y procesos comunicacionales que se De acuerdo con la segunda concepción, la positividad se re-
generan en cada ordenamiento jurídico y en sus correspon- conduce a la efectividad: el derecho positivo tiene existencia
dientes sistema y ámbito jurídicos. Así pues, el derecho se jurídica si es de hecho reconocido, observado, seguido y ope-
manifestaría por medio del derecho positivo, esto es, a través rante en los comportamientos sociales.
de la pluralidad de derechos positivos, de acuerdo con el prin-
cipio de relatividad del derecho (Robles, 2015a, pp. 719-726; La última forma de entender la positividad como interpretación
Robles, 2018, pp. 89-94). es la que defiende el propio Viola, como también Zaccaria, y
sería una concepción no positivista de la positividad. Por mi
Por su parte, para Viola (1991), la positividad aparece como un parte, considero que también Gregorio Robles concibe la po-
atributo esencial e irrenunciable del derecho (p. 305). Para él, sitividad como interpretación. La TCD se autodefine como
no hay más derecho que el derecho positivo. Ahora bien, como analítico-hermenéutica. El objetivo de mi trabajo es resaltar la
el propio autor destaca, mantener esta postura no implica ne- vertiente hermenéutica de la misma y su proximidad con la vi-
cesariamente ser positivista: “sono personalmente convinto sión del derecho de quienes pueden ser considerados como
Gregorio –declara– che non vi sia altro diritto che quello positivo, eppu- los dos principales representantes de la hermenéutica jurídica
Robles Morchón
re mi sento più vicino, propio per quanto riguarda l’approccio en Italia. A tal fin, comenzaré por exponer las grandes líneas de
Rubén Alberto la concepción del derecho como práctica social interpretativa
Duarte Cuadros al diritto e la teoría, ai giusnaturalisti che ai giuspositivisti” (p.
propuesta por Viola y Zaccaria. A continuación, llevaré a cabo
EDITORES 304). Y es que la positividad puede ser entendida de diversos Encarnación
Fernández Ruiz-Gálvez
un análisis comparativo entre esta concepción del derecho y la
modos, de donde resultan concepciones del derecho también
del profesor Robles.
diferentes. Y así Viola subraya que la noción de positividad es
154 problemática, que no puede darse por supuesta (pp. 301-305), 155
y habla de tres formas distintas de entender la positividad en el
APORTES El derecho como práctica social interpretativa versus
derecho: la positividad-producción, la positividad-observancia POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
el imperativismo INTERPRETACIÓN:
COMUNICACIONAL y la positividad-interpretación. VIOLA-ZACCARIA Y
DEL DERECHO (TCD), GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO Viola destaca que las visiones de la ‘positividad’ como produc- ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA Las dos primeras serían las concepciones de la positividad ción y como observancia, a pesar del aparente contraste entre
propias del positivismo jurídico, o más exactamente, cada una ellas, serían complementarias, pues cada una de ellas remite
de ellas sería característica de cada una de las dos grandes co- a la otra. “La teoría de la validez no puede eximirse de apelar a
rrientes dentro del positivismo jurídico, puesto que las diversas la efectividad al menos para la norma fundamental” (1991, p.
modalidades de iuspositivismo tienen visiones distintas de la 306). Y la teoría de la eficacia presupone en todo caso la exis-
‘positividad’ (p. 304). La positividad-producción sería defendida tencia de normas, pues, como destaca Lombardi (1981, pp.
por el positivismo jurídico formalista y, de modo paradigmáti- 155-161), la efectividad es la conformidad del comportamien-
co, por Kelsen. La positividad-observancia sería la mantenida to a una norma. Como mínimo requiere que existan normas de
por el realismo jurídico y, de modo paradigmático, por Ross. competencia, que son las que establecen cuáles son los suje-
tos cuyo comportamiento dota de efectividad al derecho.
El primero vincula la positividad a la validez: El derecho positi-
vo tiene existencia jurídica solo si es válido, esto es, conforme Además, estas dos concepciones tendrían muchos aspectos
a una norma de grado superior (y, en última instancia, a la nor- en común, participarían, en palabras de Viola (1991), de “un
ma fundamental). horizonte común de pensamiento” (p. 309). En ambos casos
–sostiene– la positividad remite a la facticidad. Y ello, debido manera que “el derecho no tiene otro fundamento fuera de sí
al afán de cientificidad y al deseo de inscribir la jurisprudencia mismo” (Viola, 1991, p. 312. Destacado en el original). El dere-
entre las ciencias sociales empíricas (p. 308). En ambos casos cho se crea a sí mismo, regula su propia producción y así se
se partiría de presupuestos imperativistas (p. 307). autoproduce (Selbsterzeugung). La idea central que preside
toda la construcción kelseniana es la de producción jurídica
La diferencia consistiría en que, para Kelsen, los hechos rele- (Viola, 1991, p. 311).
vantes son los hechos de producción, los actos de voluntad
(mandatos) creadores del derecho3. Y los sujetos tomados en Cada norma es producida por un acto de voluntad. Tanto es
consideración serían los ‘productores de mandatos’, esto es, así que eso impide que las normas jurídicas puedan ser dedu-
los legisladores en sentido amplio. En cambio, para Ross, los cidas unas de otras, puesto que cada una debe ser el resultado
hechos relevantes serían los actos de aplicación de los desti- de un acto de voluntad creativo que, en plena sintonía con la
natarios del derecho y, en particular, de los jueces, siendo por tradición imperativista, reviste la forma de mandato. Ese man-
tanto los sujetos tomados en consideración no los que mandato sería el punto de apoyo empírico del Sollen normativo
Gregorio dan, sino ‘los que obedecen’ (Viola, 1991, p. 317). (Viola, 1991, p. 310).
Robles Morchón
Rubén Alberto La referencia necesaria a la facticidad en el caso de Ross Y cuando nos remontamos a la norma o al acto productivo
Duarte Cuadros
(1997) es clara y explícita. Para él, “el fin del jurista es exponer primigenio (antes del cual no había derecho en absoluto), nos Encarnación
EDITORES Fernández Ruiz-Gálvez
el derecho como un hecho”. encontramos con que la norma fundamental (norma que au-
toriza la voluntad constituyente), primer anillo de la cadena
156 Y, por lo que respecta a Kelsen, se puede argumentar que normativa y fundamento de la misma, descansa en un hecho: 157
también la validez pertenece a la facticidad, puesto que la con- la existencia de un ordenamiento jurídico coercitivo que sea efi-
APORTES formidad de una norma a otra de grado superior es un hecho caz en su conjunto, el cual, a su vez, descansa en la existencia POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
que se puede verificar (Lombardi, 1981, p. 160). de un poder supremo efectivo que lo respalde. De este modo INTERPRETACIÓN:
COMUNICACIONAL VIOLA-ZACCARIA Y
DEL DERECHO (TCD), –escribe Viola (1991, p. 311)– podemos considerar como el GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO Pero más allá de esto, lo relevante es destacar que, en última fundamento de la cadena normativa a la norma fundamental, ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
instancia, en Kelsen la validez descansa en la facticidad, en una o bien, al poder efectivo que la sostiene. Así sería tan correcto
facticidad acorde con la concepción imperativista del derecho afirmar que es la norma fundamental la que transforma el po-
(Viola, 1991, pp. 309-316). der en derecho, como afirmar que es el poder efectivo el que se
transforma a sí mismo en derecho.
Para Kelsen, el derecho no es algo dado, sino creado. El de-
recho positivo es creado por el hombre. Se trataría de una Este continuo paralelismo entre poder y norma en el pensa-
creación a partir de la nada jurídica. Y además de una crea- miento de Kelsen fue puesto de manifiesto por Bobbio (1981).
ción por sí mismo, de una autocreación o autoproducción, de
Una teoría rigurosamente positivista no puede prescindir del
concepto de producción jurídica, y el concepto de producción
jurídica no puede prescindir del concepto de poder […] En este
3 Pese a sus reservas anti-imperativistas, la concepción kelseniana del derecho es
inequívocamente voluntarista: “crear una norma –escribe– no es una función del cono- sentido para una teoría positivista del derecho la noción de la
cimiento. Crear una norma no es conocer un objeto ya dado tal como es, sino exigir algo
norma no puede ser disociada de la noción de poder. Norma y
que debe ser. En este sentido, crear normas es una función de la voluntad, no del cono-
cimiento” (Kelsen, 1966, p. 119). poder son las dos caras de la misma moneda. (p. 562)
Se ponen así de manifiesto las dos vertientes de la noción terminados principios y que aplica un conjunto de reglas y de
kelseniana de positividad: de un lado, el aspecto empírico de materiales jurídicos en los que se reconoce. (p. 131)
la fuerza, y de otro, la autoproducción y autolegitimación. En
suma, “[e]l uso de la noción de creación sirve para vincular el Por lo demás, la vida de la comunidad jurídica consistiría en una
derecho a un acto de poder y de voluntad” (Viola, 1991, p. 312). “incesante e incansable praxis interpretativa”. La comunidad
jurídica sería, por consiguiente, una comunidad interpretativa
Para Ross, como antes apuntábamos, la positividad consistiría (Viola y Zaccaria, 2007, pp. 79-84), en cuyo seno tendrían lugar
en que el derecho sea aplicado por parte de sus destinatarios diversos tipos de prácticas interpretativas ejercitadas por una
y, en especial, por parte de los jueces. Pero los jueces aplican multiplicidad de sujetos que desempeñan roles institucional y
ciertas normas –subraya Viola, interpretando a Ross– no por- funcionalmente diferentes (pp. 140-145). Centrales entre estos
que sean racionales o porque sean compartidas, sino porque roles son sin duda los del juez y el legislador (pp. 147-166).
las consideran obligatorias, porque están convencidos de estar Es, asimismo, relevante el papel de la doctrina (pp. 166-173),
obligados a seguirlas. El hecho determinante sería precisa- existiendo un nexo funcional bastante estrecho entre legisla-
Gregorio mente ese sentimiento de obligatoriedad o de validez que el dor, juez y jurista doctrinal: “la ley debe ante todo ser puesta,
Robles Morchón
juez tiene respecto de ciertas directivas. Ahora bien, ese sentir- pero después para ser eficaz tiene necesidad de aplicación, y a
Rubén Alberto se obligado implica en todo caso la convicción de que la fuente su vez para ser aplicada tiene necesidad de ser comprendida”.
Duarte Cuadros
de la obligación reside fuera de nosotros. “La estructura de la Prescribir comportamientos, resolver controversias y suminis- Encarnación
EDITORES
positividad sigue estando, por tanto, ligada –concluye Viola trar al material jurídico orden y racionalidad serían operaciones Fernández Ruiz-Gálvez
(1991)– a la idea de una relación externa y causal entre volun- interdependientes (p. 165). Pero más allá de esto, la interpre-
158 tades separadas” (pp. 317-318. Cita de la p. 318). tación judicial, que es la más característica interpretación 159
jurídica, y que adquiere un relieve decisivo y preeminente en el
APORTES En claro contraste con esa visión del derecho, Viola y Zaccaria ámbito jurídico, se encuentra continuamente condicionada, “en POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
lo conciben como una práctica social interpretativa, y no como un juego circular de recíprocas influencias”, por otras activida- INTERPRETACIÓN:
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), un mero conjunto de normas estatales. La realidad del derecho des interpretativas provenientes de sujetos distintos no solo VIOLA-ZACCARIA Y
GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO “sólo aparece completa mediante la constante reinterpretación de la doctrina, sino también de los juristas profesionales y de ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
de esas reglas dentro de las situaciones vitales en las que se los simples ciudadanos que de alguna forma, interpretando las
insertan; ese contacto proporciona razones y sentidos para normas o incluso desaplicándolas, influyen en su significado.
justificar la decisión jurídica” (Rodríguez Puerto, 2018, p. 101). Todos ellos “fuerzan al intérprete autorizado por el derecho a
enfrentarse a lo que ellos sostienen” (p. 140).
El derecho pertenecería al lenguaje de la interacción social y de
la convivencia humana. Consistiría en un conjunto complejo Y ello sin perjuicio de reconocer que el derecho tiene que ver es-
de procesos intersubjetivos de acción (Viola, 1991, p. 322). En tructuralmente con el elemento de la autoridad, esto es, con las
palabras de Viola y Zaccaria (2007), decisiones asumidas por la autoridad legitimada. El derecho
–escriben Viola y Zaccaria– “precisa de la autoridad porque
cuando se considera el desarrollo del derecho en el tiempo, o su necesaria efectividad depende de decisiones que pongan
sea, el hecho de que puede mantener su base, pero asimismo término a la búsqueda en común de la regla justa”. Ahora bien,
enriquecerla y cambiarla continuamente, frente a las variacio- hablan de una transformación en el modo de pensar la au-
nes en los distintos períodos, la comunidad se vuelve el sujeto toridad jurídica, “no ya como único centro de producción del
protagonista de este proceso, comunidad que comparte de- derecho”, que es como la concebía el modelo vertical de la so-
beranía, típico del Estado moderno, sino que hoy reconocemos tanto como para no necesitar ser interpretado. Sin actos inter-
que en el interior de la sociedad existen diferentes instancias pretativos, ninguna ley podría mostrar su real alcance normativo,
de autoridad y una pluralidad de fuentes del derecho. Y descri- esto es, su capacidad de ser guía para la acción. A su vez, el
ben la mencionada transformación en los siguientes términos: acto interpretativo captura solo una parte del derecho potencial
explicitándolo y actualizándolo, pero sin cerrar la puerta a su-
en el modelo de la soberanía, la autoridad jurídica se ponía cesivos actos de interpretación y actualización. Así el derecho
fuera de la comunidad interpretativa y aplicativa. Producía el sería, conjuntamente, lo que se interpreta y la propia actividad
derecho que la comunidad interpretaba y aplicaba. Hoy por el de interpretar, puesto que lo que se interpreta es, a su vez, el re-
contrario se reconoce que la autoridad es interna a la prácti- sultado de una precedente actividad interpretativa. No obstante,
ca jurídica y que interpretaciones y decisiones se entrelazan a se mantiene la diferencia entre el productor y el intérprete, que
veces de modo indistinguible. El juez asume una importancia sería semejante a la que existe entre el artista y el crítico de arte.
parecida (si no a veces superior) a la del legislador, porque el El primero interpreta mientras crea y el segundo crea mientras
momento decisivo no es el momento en que la regla se emite, interpreta. Pero subsiste el hecho de que la actividad propia del
Gregorio sino aquel en el que se realiza su razón de ser, es decir, cuando primero es crear, mientras que la actividad específica del segun-
Robles Morchón
se practica y se aplica. (Viola y Zaccaria, 2007, p. 82) do es interpretar (Dworkin, 1983, pp. 261-262).
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
De acuerdo con su perspectiva, la comunidad se dota de institu- Por lo que respecta a la complementariedad entre los dife- Encarnación
ciones investidas de autoridad “–precisamente para preservar rentes tipos de prácticas interpretativas, Viola y Zaccaria
la continuidad y la identidad de sentido de la praxis jurídica– y (2007, pp. 160-173) la presentan en los siguientes términos.
160 de roles funcionalmente diferentes, que, considerados en su El legislador ‘pone’ y produce tan solo los tenores literales de 161
conjunto, contribuyen a regir y a orientar la práctica interpreta- los textos jurídicos normativos, pero no pone verdaderas y
APORTES tiva de los ciudadanos” (p. 143). De este modo se reconoce la propias normas. En cuanto fundantes de las decisiones, las POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
relevancia de la distinción entre intérpretes autorizados e intér- normas jurídicas solo pueden ser producidas en el caso con- INTERPRETACIÓN:
DEL DERECHO (TCD), pretes genéricos (p. 144). creto por los órganos encargados de la aplicación del derecho GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO y, en particular, por los jueces. De este modo, el legislador no ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
El derecho sería una práctica compleja de sucesivos momen- tendría una posición de monopolio absoluto en la producción
tos de interpretación y de actualización, sin que ninguno de del derecho, sino solo una posición de prioridad. Además, esa
los distintos y sucesivos actos interpretativos pueda consi- preeminencia del legislador (o sea, de quien produce la legis-
derarse definitivo y completo, sino que, por el contrario, todos lación ordinaria e incluso la misma constitución), para ser real,
ellos, cumpliendo diferentes funciones, necesitan integrarse de para ser eficaz de una forma concreta, necesita de la media-
modo complementario (Viola y Zaccaria, 2007, pp. 143-144). ción de los aplicadores del derecho.
Todo derecho existente –sostiene Viola (1991, pp. 323-327)– En suma, el legislador no puede prescindir del rol de mediador
encierra unas potencialidades que no se agotan con las del juez. Pero, a su vez, la aportación del juez a la formación del
formulaciones positivas y que explican la necesidad de proce- derecho no es completamente libre, sino que está sometida a la
sos interpretativos. En el interior del derecho positivo habría una ley. La relación entre ley y decisión judicial puede expresarse en
reserva de juridicidad que no se agota con su emergencia en el el lenguaje de la teoría de sistemas de Luhmann como la cone-
mundo empírico. Ningún acto de determinación jurídica, ni si- xión entre decisiones programadoras y decisiones programadas.
quiera el del legislador, puede considerarse definido y completo, Para Viola y Zaccaria, el vínculo que liga entre sí al juez y al le-
gislador es recíproco y funcional, y no puede ser reducido a una Todo ‘objeto’ de interpretación consiente interpretaciones diver-
relación de tipo jerárquico unidimensional y monodireccional. sas (Viola y Zaccaria, 2007, pp. 124-128). En el ámbito jurídico
esto se manifiesta en el hecho de que, partiendo de un mismo
Por otra parte, los tribunales de justicia en su tarea de aplicación enunciado legislativo, la actividad interpretativa puede dar lugar a
del derecho necesitan apoyarse en las estructuras elaboradas una pluralidad de normas diferentes entre sí. De ahí la distinción
por la dogmática jurídica. Y, a su vez, no es raro que se verifiquen fundamental entre disposición y norma, ampliamente aceptada
relevantes influjos de la jurisdicción sobre la ciencia jurídica. Por en el campo de la teoría del derecho, y en la que ha insistido es-
lo demás, la doctrina ejerce una sólida influencia no solo en la pecialmente Guastini (1990, 1993 y 1998). La ‘disposición’ sería
jurisprudencia, sino también en la legislación, al mismo tiempo el texto jurídico normativo que hay que interpretar. La ‘norma’, por
que, en cuanto dogmática, está fundamentalmente orientada al su parte, sería el significado de la disposición, una vez que ha
derecho positivo, considerado por el jurista doctrinal como nor- sido interpretada y por tanto reformulada por el intérprete, siendo
ma válida para regir los comportamientos sociales. Además, no este segundo enunciado el que sirve de guía para la decisión en
hay que olvidar que, más allá de la hermenéutica específica lle- el caso concreto. Es la actividad interpretativa la que hace posible
Gregorio vada a cabo por los órganos institucionalmente encargados de el paso de la disposición a la norma, de manera que las normas
Robles Morchón
esta función, existe también una hermenéutica menos técnica y jurídicas propiamente dichas serían producidas por los tribuna-
Rubén Alberto menos específica, pero no menos relevante para la efectividad les de justicia, y no por el legislador. En definitiva, la hermenéutica
Duarte Cuadros
del ordenamiento, de todos los miembros de la sociedad que jurídica pone de manifiesto el carácter creativo de la actividad del Encarnación
con su ‘respuesta’ deciden si ‘reconocen’ las normas y cómo las juez. De ahí su crítica (Viola y Zaccaria, 2007, pp. 177-187) de la
‘reconocen’ (p. 135), de manera que la labor de los juristas y el postura iuspositivista tradicional, para la cual quien aplica el de-
162 aporte hermenéutico de los miembros de la comunidad también recho tiene que limitarse a operaciones lógico-cognoscitivas. La 163
se complementan recíprocamente (p. 144). Por todo lo anterior, idea, propia de este formalismo interpretativo, según la cual todo
APORTES Viola y Zaccaria concluyen que el derecho es interpretación, pero texto normativo admitiría una interpretación, y solo una, hoy se POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
también relación entre sujetos interpretativos que interactúan y encuentra ampliamente superada. INTERPRETACIÓN:
DEL DERECHO (TCD), entrelazan sus prácticas; relaciones de las que no estaría ausen- GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO te el litigio, el debate, la tensión y el contraste, pero que serían Ahora bien, Viola y Zaccaria subrayan que la interpretación es ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
fundamentalmente cooperativas (pp. 165 y 174-175). también un acto de conocimiento, y no solo de decisión. De
este modo rechazan el escepticismo interpretativo, que sería la
Por lo que respecta a las características de la interpretación tesis contrapuesta a la anterior (al formalismo interpretativo).
jurídica, Viola y Zaccaria subrayan la naturaleza compuesta del La tesis escéptica afirma el carácter radicalmente creativo de
acto interpretativo que contiene en sí mismo un aspecto cog- la interpretación. De acuerdo con ella, toda individualización de
nitivo y un aspecto reformulativo y reproductivo. Así pues, no significado constituye en realidad una creación de significado
se trataría de una actividad meramente cognitiva o recogniti- nuevo. Desde esta perspectiva, se sostiene la plena y absoluta
va, sino que incluye aspectos de conocimiento, pero también libertad de las interpretaciones. Esta tesis ha sido defendida
de decisión (y, por tanto, de voluntad). Y ello tanto en la deter- en el ámbito de la crítica literaria (reader response criticism) y
minación del significado de los textos normativos como en la también en el campo del derecho por algunas concepciones
aplicación de las normas generales a los casos individuales. del realismo jurídico, por Guastini, desde una posición analí-
La finalidad, esencialmente práctica, de la interpretación jurídi- tica y realista, y también por el deconstructivismo de Stanley
ca es suministrar la máxima, sea para decidir, sea para actuar Fish, para el cual la única intención realmente significativa es
(Viola y Zaccaria, 2007, pp. 122-123). la del destinatario de la ley.
Frente a este escepticismo interpretativo, Viola y Zaccaria cos del derecho, a los cuales Kelsen les recomienda esclarecer
(2007, p. 128) nos recuerdan que la interpretación es siempre todas las posibles interpretaciones de la norma jurídica sin es-
interpretación de ‘algo’ (lo que se interpreta, la ‘cosa’ a inter- coger de antemano una como más idónea o más auténtica.
pretar). Ese algo es distinto de la actividad interpretativa. Está De este modo se introduciría una insalvable contraposición
más allá del discurso interpretativo y no se reduce a este; tiene entre una ciencia del derecho, exclusivamente descriptiva, de
un significado que hay que comprender y que no depende de un lado, y la legislación y la jurisdicción, que serían puro deci-
la voluntad del sujeto que interpreta. Este ‘algo’ pone límites sionismo, de otro. Esta tesis plantearía además el problema de
a la interpretación. El texto y también los comportamientos la dificultad para hallar criterios creíbles que permitan sustraer
humanos que hay que interpretar imponen límites a la interpre- el comportamiento judicial a la arbitrariedad, o peor aún, a la
tación. “La pluralidad de interpretaciones funciona dentro de un casualidad (Viola y Zaccaria, 2007, pp. 123 y 173).
espacio interpretativo que consiente interpretaciones razona-
blemente diversas” (p. 125), pero no cualquier interpretación. Las teorías hermenéuticas ocuparían una posición intermedia
No se puede leer Crimen y Castigo –ejemplifican– como si fue- entre las dos teorías extremas y contrapuestas de la inter-
Gregorio ra un horario de trenes. pretación (el formalismo y el escepticismo) que acabamos
Robles Morchón
de examinar. Las teorías hermenéuticas reconocerían la pre-
Rubén Alberto En sede jurídica la tesis escéptica supondría una completa di- existencia de los textos normativos respecto de la actividad
Duarte Cuadros
solución de la disposición normativa como texto que precede y interpretativa y el carácter vinculante de los mismos. Pero jun- Encarnación
condiciona la norma y su interpretación. La atribución de signi- to a ello pondrían también en valor las prácticas interpretativas
ficado a los enunciados sería fruto de operaciones subjetivas, de cuantos participan en el discurso jurídico. El sentido de las
164 de manera que cabrían tantas formulaciones normativas como disposiciones sería la base de partida de la práctica interpre- 165
intérpretes. De esa forma se minimiza la correspondencia en- tativa. Pero los textos jurídicos, esto es, los modelos de orden
APORTES tre las premisas y el producto del procedimiento. En suma, se que el intérprete encuentra, no resultarían inteligibles como POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
anularía el límite representado por el texto jurídico (que consti- imperativos, sino como fines normativos que el intérprete se INTERPRETACIÓN:
DEL DERECHO (TCD), tuye precisamente la especificidad del discurso jurídico) (Viola encargaría de actuar y de reactualizar continuamente. Es de- GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO y Zaccaria, 2007, pp. 126 y 156). cir que el sentido de las disposiciones, los fines normativos se ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
completarían y se harían efectivos en la ‘concretización’ de la
Por lo demás, es importante recordar que Kelsen, para ser norma que cada vez efectúa el intérprete.
coherente con su visión de la cadena de delegaciones del po-
der productor de normas, sostiene la plena libertad del juez y La obediencia del juez al legislador sería una obediencia ‘pen-
su independencia de criterios metodológicos jurídicamente sante’, que no se limita a aplicar los parámetros legislativos,
vinculantes en el acto de elección entre los diversos signifi- sino que introduce también valoraciones en su esfuerzo por
cados posibles de una norma general. De este modo puede realizar los fines del ordenamiento en los casos particulares.
decirse que acoge la tesis de la creatividad de la interpreta- Como señala Viola, el derecho no estaría nunca ‘dado’ como un
ción respecto de los jueces y funcionarios. En este supuesto objeto completo, acabado y definido, sino como un conjunto de
la interpretación no sería un problema de conocimiento, sino presupuestos y de materiales normativos, como un horizon-
de voluntad. La sentencia y también el acto administrativo se te contextual dentro del que operar. El derecho no sería nunca
configurarían como normas individuales producidas por el juez ‘creado’ en el sentido de producido de la nada jurídica, pero sí
y el funcionario, respectivamente, por delegación del legislador. en el sentido de una permanente actualización interpretativa
Netamente distinto sería el modo de proceder de los científi- de los principios jurídicos (Viola, 1991, p. 322). “El orden carac-
terístico del derecho –escriben Viola y Zaccaria (2007)– no se acuerdo con la concepción de la positividad como interpreta-
encuentra en el lenguaje como un dato preliminar ya adquirido, ción, la fuente del dinamismo de los procesos jurídicos sería la
sino que se crea y recrea de continuo por medio del trabajo razón práctica, no la voluntad ni las motivaciones psicológicas.
práctico de los juristas” (p. 152). Sería la razón práctica la que dirigiría y animaría los actos inter-
pretativos. De este modo se puede afirmar que la positividad
El límite insuperable [continúan diciendo] de las doctrinas nor- pertenece a la naturaleza del derecho y a su dinamismo interno
mativistas ortodoxas, para las que el derecho consiste sólo en sin caer por ello en la reducción del derecho al poder y a la pura
imperativos y en nada más que imperativos, está en no haber facticidad (Viola, 1991, pp. 324-328). Y es que, como puso de
cultivado el momento teleológico del derecho, permaneciendo relieve el realismo clásico aristotélico-tomista, desde el punto
así en el plano superficial de la exterioridad del imperativo jurí- de vista de la razón práctica, las acciones humanas son tanto
dico [y reconocen el innegable avance que supuso en esa línea operaciones de la razón como actos de voluntad. A diferencia
la jurisprudencia de intereses]. (p. 152) del razonamiento puramente teórico que intenta lograr un co-
nocimiento científico-filosófico de la realidad, la razón práctica
Gregorio Para Viola y Zaccaria (2007, pp. 133-135), en la actividad in- busca el mejor modo de mover a la acción, de orientar la volun-
Robles Morchón
terpretativa el significado de las disposiciones sería, en parte, tad (Sánchez Hidalgo, 2019, pp. 38-45).
Rubén Alberto reconocido y, en parte, reformulado a la luz de la especificidad
Duarte Cuadros
de los casos particulares. La exigencia de ofrecer, dentro del Conviene destacar por último que la visión del derecho como Encarnación
vínculo representado por los textos normativos, la solución práctica social interpretativa supone concebirlo, al modo pro-
al caso concreto representaría una de las motivaciones más puesto por Dworkin (1982, pp. 262 y ss., y 1986), como una
166 relevantes para la adaptación de la ley a los cambios que se pro- narrativa en la que cada operador jurídico tiene la tarea de 167
ducen en el contexto social. Poner en correspondencia hechos continuar una historia que comenzó sin él, que tiene su lógi-
APORTES y normas es un procedimiento complejo. Se trataría, en suma, ca interna y que quedará de algún modo marcada por su obra POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
de la concreción y el hallazgo del derecho existente. Y aunque (Viola, 1991, p. 324); como un proceso histórico en el que los INTERPRETACIÓN:
DEL DERECHO (TCD), se mantiene la distinción entre identificación del derecho exis- sucesivos actos interpretativos de una multiplicidad de suje- GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO tente y creación de nuevo derecho (ya que la creatividad del tos que interactúan entre sí van positivando, actualizando y ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
intérprete es siempre derivada y jamás originaria), no se debe contextualizando el derecho. En lugar de la categoría de la fac-
ignorar que una cierta creatividad es connatural al hallazgo del ticidad se introduce la de la historicidad4, que sería mucho más
derecho existente, pues para identificar/hallar el derecho exis- adecuada para representar la positividad jurídica (p. 328).
tente no se puede prescindir de la evolución impuesta por la
inagotable novedad de las circunstancias históricas de hecho.
Ordenamiento, sistema y ámbito jurídicos
Insistiendo en la naturaleza compuesta de la interpretación ju- en la teoría comunicacional del derecho
rídica es importante recordar que si, por un lado, “el momento
de la decisión no puede ser suprimido del ámbito de la interpre- Una vez expuestas las grandes líneas de la concepción del de-
tación específicamente jurídica”, por el otro, “ninguna decisión recho como práctica social interpretativa propuesta por Viola
es, en la interpretación jurídica, mero decisionismo, sino elec- y Zaccaria, me propongo a continuación llevar a cabo un análi-
ción, o más bien sucederse de actos de elección que se van
tomando dentro de un proceso interpretativo” (Viola y Zacca-
4 Sobre la historicidad de la experiencia jurídica, Kaufmann (2000) y Ollero (1996,
ria, 2007, p. 123) guiado por la razón práctica. En efecto, de especialmente pp. 316-335).
sis comparativo entre esta visión del derecho y la del profesor las administraciones, los convenios colectivos, la jurispruden-
Robles, a fin de destacar la vertiente hermenéutica de la TCD cia de los tribunales, las costumbres, etc. Incluso los contratos
y su proximidad con la perspectiva acerca del derecho de los formarían parte del ordenamiento jurídico, ya que, como dice el
mencionados autores italianos. Código Civil español5, los contratos tienen fuerza de ley entre
las partes contratantes, esto es, son ley para estas últimas.
Como apuntábamos al principio, para Robles, el derecho (en-
tendiendo por tal el derecho positivo) se manifestaría a través En la misma línea de la distinción entre disposición y norma
de la pluralidad de actos y procesos comunicacionales que se subrayada por Guastini y acogida por Viola y Zaccaria, Robles
generan en cada ámbito jurídico relacionados con el ordena- (2018, p. 27) destaca que los textos ordinamentales no son
miento y el sistema jurídicos. Pues bien, el análisis del modo propiamente normas, sino textos potencialmente normativos
en el que se articulan estas tres dimensiones de la positividad que constituyen el punto de partida para la construcción del
del derecho (ordenamiento, sistema y ámbito) en la TCD nos sistema jurídico, en su doble vertiente de (i) sistema didác-
proporciona elementos que nos permitirían verificar nues- tico-expositivo elaborado por la dogmática jurídica, la cual
Gregorio tra hipótesis de partida: la de que Gregorio Robles concibe la formula propuestas de interpretación de las disposiciones del
Robles Morchón
positividad del derecho como interpretación. Así se despren- ordenamiento y, con ello, propuestas de normas; y (ii) siste-
Rubén Alberto dería de sus desarrollos sobre la espiral hermenéutica entre ma jurídico propiamente dicho, o en sentido estricto, formado
Duarte Cuadros
ordenamiento y sistema, y de la ampliación de la comunidad por las normas y los principios que las autoridades compe- Encarnación
interpretativa que puede inferirse de su concepto, más englo- tentes, en especial los jueces, incorporan a sus decisiones,
bante que los dos anteriores, de ámbito jurídico. normalmente aceptando algunas de las tesis propuestas
168 por la doctrina. Esto significa que las normas jurídicas no se 169
En su esfuerzo por dar cuenta de la complejidad del derecho, encuentran en el ordenamiento, sino en el sistema. Esto es,
APORTES además de la distinción de tres partes dentro de la TCD (la teo- que las normas jurídicas son siempre posteriores a la inter- POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
ría formal del derecho, la teoría de la dogmática jurídica y la pretación de las disposiciones, si bien el ordenamiento (‘texto INTERPRETACIÓN:
DEL DERECHO (TCD), teoría de las decisiones jurídicas), y en paralelo con ella, Robles jurídico en bruto’) proporciona el material para la elaboración GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO habla de tres niveles o dimensiones de la realidad jurídica: el del sistema (texto jurídico elaborado). ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
ordenamiento, el sistema y el ámbito jurídicos.
Ahora bien, como destacan Viola y Zaccaria (2007, p. 126),
El análisis propio de la TCD permite […] comprender que la rea- dentro de esta perspectiva común son posibles notables di-
lidad del derecho no puede equipararse a la del ordenamiento ferencias de acento. Como antes veíamos, el escepticismo
jurídico, mucho menos a las leyes [como proclamó el llamado interpretativo defiende la plena y absoluta libertad de las inter-
positivismo legalista]. La realidad del derecho es mucho más pretaciones y, por tanto, el carácter radicalmente creativo de
compleja y conlleva la actuación de múltiples protagonistas. la interpretación. En esta línea se situaría la posición analítica
(Robles, 2018, p. 37) y realista de Guastini, la cual supondría, para Viola y Zacca-
ria, una completa disolución de la disposición normativa como
El ordenamiento jurídico sería un texto global, o lo que es lo mis- texto que precede y condiciona la norma y su interpretación.
mo, una ‘totalidad textual’ correspondiente a un derecho vigente.
Está compuesto por un conjunto de textos parciales o concre-
tos contenidos en la constitución, los tratados internacionales, 5 Artículo 1091 del Código Civil español: “Las obligaciones que nacen de los con-
tratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los
el derecho de la Unión Europea, las leyes, los reglamentos de mismos”.
Por el contrario, las teorías hermenéutico-jurídicas reconoce- omisiones), situaciones y relaciones con sentido y significado
rían el valor vinculante de los textos normativos que hay que jurídico (como, por ej., la ocupación de una res nullius, la cele-
interpretar, de manera que el sentido de las disposiciones se bración de un contrato o la comisión de un delito). En definitiva,
mantendría como base de partida de la práctica interpretativa. el ámbito se correspondería con la totalidad de la práctica ju-
rídica (Robles, 2015a, pp. 485-494). Como nos recuerda Cotta
Cabe preguntarse qué acento va a prevalecer, si el analítico o (1993), prácticamente la totalidad de las realidades humanas,
el hermenéutico, en la teoría de las decisiones jurídicas cuyo desde el nacimiento hasta la muerte, tienen implicaciones jurí-
desarrollo está elaborando en la actualidad el profesor Robles. dicas y, por tanto, formarían parte del ámbito jurídico. Por todo
No obstante, su constatación acertada de que los juristas en ello, tal como Robles describe la noción de ámbito jurídico, po-
general, tanto teóricos como prácticos, contemplan el derecho dría considerarse como un concepto próximo al de experiencia
desde dentro (Robles, 2018, p. 20, nota 7) y, por tanto, desde la jurídica elaborado por Capograssi y desarrollado por sus nu-
convicción de su validez, de su carácter normativo, vinculante merosos discípulos tanto en Italia como en España6.
y obligatorio, hace esperar que las decisiones a través de las
cuales se construye el sistema jurídico serán comprendidas De lo anteriormente expuesto se desprende que, para Robles,
Gregorio
Robles Morchón
por él en clave hermenéutica, y no en términos de puro deci- la realidad del derecho (entendiendo por tal el derecho posi-
Rubén Alberto sionismo. Por lo demás, como antes apuntábamos y veremos tivo, y más exactamente cada derecho positivo, de acuerdo
Duarte Cuadros
enseguida, la relación entre ordenamiento y sistema es presen- con el principio de relatividad en el derecho) consistiría en la Encarnación
EDITORES
tada por Robles como una relación hermenéutica en espiral. conjunción de ordenamiento, sistema y ámbito, en el juego Fernández Ruiz-Gálvez
y el dinamismo entre estos tres niveles o dimensiones de lo

170 jurídico. El derecho “no puede equipararse al ordenamiento,
Por su parte, el ámbito jurídico sería el concepto más compren- 171
sivo. Integra el ordenamiento y el sistema, pero es algo más ni al sistema, ni siquiera a la conjunción de ambos”, sino que
APORTES amplio que el ordenamiento y el sistema juntos. Incluye todo lo más bien se correspondería con el ámbito jurídico, aunque no
POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
que ‘tiene que ver con el derecho’, todo lo que se refiere o está es menos cierto que, para Robles (2018), el eje central del ám- INTERPRETACIÓN:
COMUNICACIONAL
relacionado con el ordenamiento jurídico, o más exactamente, bito jurídico es la dualidad ordenamiento/sistema, de manera VIOLA-ZACCARIA Y
DEL DERECHO (TCD), GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO con la dualidad ordenamiento/sistema. Así abarcaría no solo que el ámbito jurídico abarcaría “todos los actos y procesos ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
el ordenamiento, el sistema didáctico-expositivo y el sistema comunicacionales que se generan en relación con la dualidad
ORD/SIS” (p. 37).
propiamente dicho, sino también otros textos jurídicos que no
pertenecen ni al ordenamiento, ni al sistema en ninguna de sus
dos modalidades, pero que serían textos jurídicos, pues están Ahora bien, cabe preguntarse en qué consiste este dinamismo,
este juego entre ordenamiento, sistema y ámbito. El profesor
referidos al ordenamiento y/o al sistema jurídicos, y desde ellos,
Robles (2015a, pp. 106-107) sostiene que las decisiones apa-
adquieren su sentido jurídico (por ej., la demanda con la que se
recen en todos los procesos que se generan dentro del ámbito
inicia un proceso, el dictamen de un abogado, el asesoramien-
jurídico. De este modo, las decisiones serían, para él, el mo-
to que una agencia inmobiliaria proporciona al propietario de
tor del dinamismo del derecho. Sin negar que esto sea así, mi
una vivienda en alquiler acerca de sus derechos, los debates
objetivo es poner de manifiesto que esas decisiones son tam-
parlamentarios que preceden a la aprobación de las leyes, un
bién, y al mismo tiempo, actos interpretativos, hermenéuticos.
documento que se presenta como prueba en juicio, etc.).
Asimismo, formarían parte del ámbito jurídico todas las per-

6 Ver, entre otros, Ballesteros (1973, especialmente capítulos IV y V) y Pérez Luño
sonas que interactúan en él y todos los actos (acciones u (2018).
De manera que, como trataré de argumentar en los siguientes menéutica de los textos ordinamentales, posturas que suelen
apartados, pienso que Robles concibe el dinamismo del dere- ser muy variadas y en ocasiones contrapuestas. Para Robles,
cho no solo como decisión, sino también como interpretación, detrás de cada propuesta habría siempre una decisión, una de-
o más exactamente, como resultado de decisiones que son al cisión doctrinal de proponer tal o cual doctrina, interpretación
mismo tiempo actos interpretativos. o solución. Decisión que, además, tiene que ser una decisión
razonada, “de acuerdo con los criterios que, en opinión de su
La espiral hermenéutica entre ordenamiento y sistema expositor, son propios del ordenamiento jurídico de referencia”
(Robles, 2018, p. 30).
De acuerdo con la TCD, tanto para la dogmática jurídica como
para las autoridades jurídicas (en particular, los tribunales de La ciencia jurídica –continúa diciendo Robles– no sería des-
justicia) que aplican el derecho, el ordenamiento es el punto criptiva, sino propositiva: “propone o hace propuestas para
de partida para la elaboración del sistema jurídico a través de que las autoridades competentes las incorporen al ordena-
una actividad que en ambos casos implicaría la adopción de miento jurídico”. La ciencia jurídica –afirma en otro lugar– “no
Gregorio decisiones, pero que es también una actividad interpretativa. es descriptiva, porque no puede serlo, sino constructiva e inter-
Robles Morchón
En ambos casos se partiría de algo dado: el ordenamiento, que pretativa. Empleando una palabra ya vieja, pero que está muy
Rubén Alberto es lo que se interpreta, y simultáneamente se llevaría a cabo de moda últimamente: la ciencia jurídica es hermeneútica”
Duarte Cuadros
una tarea creativa. Para Viola (1991, pp. 321-328), estos serían (Robles, 2015a, p. 146). Esta visión de la ciencia del derecho Encarnación
los dos rasgos característicos de la actividad interpretativa que supone el abandono explícito de lo que Bobbio (1960, p. 165)
tiene lugar en el ámbito jurídico a todos los niveles, tanto por consideró y el propio Robles considera como el rasgo básico
172 parte del legislador como por parte del intérprete propiamente del positivismo jurídico: a saber, el positivismo jurídico meto- 173
dicho. Y en eso consistiría la naturaleza compuesta de la prác- dológico, esto es, la convicción de que toda ciencia debe ser
APORTES tica interpretativa en la que insisten Viola y Zaccaria, y a la que descriptiva y abstenerse de valoraciones y, por tanto, que la POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
antes me he referido. ciencia del derecho debe limitarse a describir asépticamen- INTERPRETACIÓN:
DEL DERECHO (TCD), te el derecho, respetando el canon metodológico que Weber GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO En efecto, no cabe duda de que el ordenamiento jurídico, esto (1974, pp. 5 y ss.) denominó la Wertfreiheit. “Frente a esto – ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
es, los textos ordinamentales, se presenta para la ciencia de escribe Robles (2015a)– hay que subrayar que es imposible
los juristas como el punto de partida para efectuar su labor, que ‘describir’ cualquier fenómeno de la cultura. El derecho no es
consiste, precisamente, en interpretar y explicar el ordenamien- una realidad describible, sino interpretable” (p. 160). La cien-
to jurídico, en sistematizarlo y presentarlo de forma ordenada, cia jurídica, continúa diciendo, no describe el derecho, sino
y en completarlo, supliendo sus lagunas y resolviendo sus con- que lo construye. El derecho no sería el ordenamiento, sino el
tradicciones (Robles, 2015b, passim y 2018, pp. 28-30). sistema. Este se construye sobre la base del primero, pero no
se identifica con él.
Ahora bien, a partir del presupuesto que representan los tex-
tos ordinamentales, la ciencia de los juristas desarrolla una Debido a este doble carácter de la ciencia de los juristas, cir-
actividad creativa cuyo resultado es el sistema didáctico-ex- cunscrita al análisis del ordenamiento jurídico (e incluso de
positivo, el cual supone una reconstrucción del material textual un determinado ordenamiento jurídico), pero al mismo tiem-
ordinamental transformándolo en un sistema elaborado. El sis- po creativa, pues reelabora el ordenamiento convirtiéndolo en
tema didáctico-expositivo es una obra colectiva en la que los sistema, Robles (2015b) la concibe como una disciplina her-
diversos autores presentan propuestas de construcción her- menéutico-analítica (pp. 232-238, y cap. 9, pp. 369 y ss.).
Esta visión de la tarea de la dogmática jurídica es ampliamente Ahora bien, no se trata de que el derecho esté dado de ante-
coincidente con la que sostienen Viola y Zaccaria (2007), quienes mano al modo de un objeto preexistente, completo, acabado y
subrayan que la sistematización dogmática de los materiales definido, que solo habría que aplicar de forma automática sin
jurídicos (legislación y pronunciamientos judiciales), en la que es- tener que decidir nada, sino como un conjunto de presupues-
tarían implícitas su ponderación y su valoración, es en sí misma tos, de principios jurídicos, de materiales normativos, como
un proceso interpretativo y comprensivo (p. 167). Asimismo, en un horizonte contextual dentro del que operar (Viola, 1991, p.
línea con la teoría del derecho más reciente (entre otros, Guastini, 322); como un conjunto de instrumentos jurídicos que auxilian
1993), coinciden en considerar que la actividad científica del jurista al jurista en la actividad que le es propia (Medina, 2017, p. 28).
doctrinal está orientada a elaborar propuestas de conclusiones ju- Como destaca Diego Medina (2017, p. 29), en la comprensión
rídicas en atención a los jueces y legisladores (Viola, 1994 y 1996; de este aspecto de la TCD resulta fundamental la distinción ca-
Viola y Zaccaria, 2007, pp. 166-168). El juez –escriben– decide tegorial entre ‘decisión’ y ‘aplicación’.
interpretaciones, mientras que el jurista propone interpretaciones.
A su vez, el legislador puede decidir una interpretación, como su- Y es que, en efecto, para Robles la tarea de las autoridades ju-
Gregorio cede en el supuesto, poco frecuente, de la interpretación auténtica rídicas no es una actividad aplicativa mecánica, sino una labor
Robles Morchón
(que en realidad más que un acto interpretativo sería un acto de creativa. Las autoridades jurídicas han de decidir qué conteni-
Rubén Alberto producción de una nueva ley), pero, en general, tiene que limitarse dos concretos hay que adscribir a los textos ordinamentales,
Duarte Cuadros
a concebir su obra como una “propuesta normativa destinada a esto es, han de decidir la formulación de normas jurídicas para Encarnación
los órganos de aplicación”. E incluso la decisión del juez, que in- los casos contemplados. Para ello pueden apoyarse en las so-
dudablemente decide entre diversas interpretaciones, puede ser luciones propuestas por la doctrina, o bien, tendrán que decidir
174 también leída como una propuesta de interpretación dirigida a los por sus propios medios la respuesta a la cuestión planteada. 175
órganos superiores de aplicación. Sus decisiones son decisiones jurídicas productoras de textos
APORTES normativos. Son las que Robles (2018, pp. 31-32) denomina de- POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
Volviendo a la TCD y ya por lo que respecta a la actividad de las cisiones sistémicas, pues son estas decisiones tomadas en su INTERPRETACIÓN:
DEL DERECHO (TCD), autoridades jurídicas –y sobre todo de los jueces– a las que conjunto las que generan el sistema jurídico en sentido estricto. GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO les compete la resolución de los casos concretos con base al ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
derecho, estas cuentan para ello básicamente con dos instru- De lo anteriormente expuesto resulta que, de acuerdo con la
mentos: el ordenamiento jurídico (los textos ordinamentales) TCD, y como antes apuntábamos, las normas no se encuentran
y las elaboraciones de la dogmática (los textos del sistema en el ordenamiento, sino en el sistema, y que el ordenamien-
didáctico-expositivo), pues nadie duda de su deber de obser- to (esto es, el texto jurídico en bruto) no es en sí mismo un
var las disposiciones del ordenamiento jurídico, pero, por otra sistema, pues carece de la unidad y de la coherencia que se
parte, las leyes plantean muchas veces cuestiones interpreta- atribuyen a un sistema (Robles, 2015a, pp. 144-147). Tanto las
tivas para cuya resolución las autoridades suelen apoyarse en normas jurídicas como el sistema que las integra son el resul-
la doctrina de los autores, normalmente en la doctrina mayo- tado de la construcción hermenéutica del material textual que
ritaria o en la de los autores de mayor prestigio. Cuando las proporciona el ordenamiento por parte de la jurisprudencia y de
autoridades toman alguna de las propuestas doctrinales para la doctrina científica. Por esta vía, Robles llega necesariamente
incorporarla a sus propias decisiones, la propuesta en cues- a la conclusión de que el derecho es sobre todo la actividad
tión cambia de estatus: ya no sería meramente una propuesta de los juristas (Medina, 2017, pp. 30 y 32), incluyendo aquí a la
doctrinal, sino que se convierte en jurisprudencia, esto es, en doctrina y a la jurisprudencia, que por medio de una interpreta-
derecho vivo o vigente (Robles, 2018, pp. 30-33). ción constructiva del ordenamiento generan el sistema.
En conclusión, el sistema jurídico propiamente dicho sería el decir, semejante normativa no cumpliría la finalidad general
resultado de un complejo proceso comunicacional cuyos pro- que le da sentido al derecho.
tagonistas serían no solo el legislador, sino también los juristas
dogmáticos y las autoridades jurídicas (en especial, los tribu- Por otro lado, Viola alude a la necesidad de coherencia con el
nales de justicia). Este proceso implicaría en todas sus fases conjunto del ordenamiento y del sistema jurídico. Así, el acto
actos de decisión (decisiones ordinamentales generadoras de de emanación de una nueva ley sería al mismo tiempo “un acto
textos potencialmente normativos, decisiones doctrinales que interpretativo de las potencialidades del ordenamiento que está
formulan propuestas de textos normativos y decisiones sis- llamado a responder a nuevos problemas y exigencias de la so-
témicas generadoras de textos normativos). Ahora bien, esas ciedad”. Si la nueva ley no quiere nacer muerta, “debe insertarse
decisiones serían también, y al mismo tiempo, actos interpre- en el dinamismo de la práctica jurídica y ser un desarrollo de
tativos, hermenéuticos. He intentado justificar esta afirmación las potencialidades del derecho existente” (Viola, 1991, p. 324).
referida a la actividad tanto de la dogmática como de las autori-
dades jurídicas. A continuación, abordaré esta misma cuestión Ya por lo que respecta a la TCD, Robles (2015a) destaca
Gregorio en lo que respecta a la actividad del legislador. acertadamente que el legislador normalmente no actúa sin ‘an-
Robles Morchón
damios’, sino que suele apoyarse en la doctrina científica de los
Rubén Alberto autores y, en su caso, en el derecho comparado (estos serían
Duarte Cuadros Es claro que la labor del legislador, y en general la tarea de pro-
los instrumentos que le auxilian en el desempeño de su labor),
EDITORES ducción de textos ordinamentales, es una actividad creativa Encarnación
Fernández Ruiz-Gálvez
para sobre estas bases, “y teniendo en cuenta las peculiarida-
que implica la adopción de decisiones. Ahora bien, cabe pre-
des del propio país, poder promulgar una ley que se adecue a
guntarse si los actos del legislador son también, y al mismo
176 tiempo, actos interpretativos, hermenéuticos.
las necesidades realmente existentes” (p. 148). 177
APORTES De lo dicho se desprende que Robles reconoce que también el
Al respecto, Francesco Viola señala que la acción del legisla- POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
legislador parte de algo dado: por de pronto, las necesidades INTERPRETACIÓN:
COMUNICACIONAL dor presenta sin duda un aspecto creativo, que es al mismo VIOLA-ZACCARIA Y
DEL DERECHO (TCD), realmente existentes y las peculiaridades del propio país pero
tiempo una actividad interpretativa que opera en un contexto GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO ,sobre todo, y esto es en lo que más insiste Robles, el legislador ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA preexistente en el que existen condiciones previas que se si- se apoya en las construcciones de la dogmática jurídica, es
túan en diversos niveles y que no pueden ser ignoradas. Por decir, en el sistema. Eso significa que la relación entre ordena-
de pronto, la finalidad general de asegurar y facilitar la interac- miento y sistema es bidireccional. El ordenamiento es la base
ción entre las personas (Viola, 1991, pp. 315-316). Un ejemplo para la elaboración del sistema que lo refleja de manera orde-
muy ilustrativo de esto sería la ordenación de la circulación de nada y completa. Pero, a su vez, el sistema elaborado por los
vehículos de motor. Ciertamente es contingente y depende juristas influye en la configuración del ordenamiento. Además,
de la decisión del legislador establecer que se circulará por esta es una relación que se desarrolla en la historia. Así Robles
la derecha o, por el contrario, por la izquierda. Pero el presu- concluye que entre ordenamiento y sistema hay una relación
puesto que no puede ser ignorado por el legislador es el de hermenéutica ‘en espiral’ que se produce a lo largo del tiem-
que hay que establecer una cosa u otra, y que no se puede po. Sobre el ordenamiento inicial se elabora el sistema inicial,
permitir que cada uno circule por donde quiera, ni tampoco el cual, a su vez, influye en la formulación posterior del orde-
que alguien circule en contradirección, pues si no se respeta- namiento, que es reconstruido de nuevo en sistema, el cual
ran esas condiciones previas, la circulación sería un caos con vuelve a influir sobre el ordenamiento… “Y así sucesivamente
grave riesgo para la vida y la seguridad de las personas. Es sin fin”. Se trata, pues, de un proceso de evolución que muestra
“la historicidad tanto del ordenamiento como del sistema” (Ro- El ámbito jurídico y la ampliación de los protagonistas
bles, 2015a, pp. 147-150). de la experiencia jurídica
Esta relación hermenéutica nos permite afirmar que, en últi- En la concepción del derecho como práctica social interpre-
ma instancia, el sistema, pero también el propio ordenamiento, tativa, la comunidad sería, en última instancia, la protagonista
son el resultado de sucesivos actos interpretativos, de manera de la experiencia jurídica y la depositaria de la continuidad de
que la positividad del derecho, como sostiene Viola, no sería la tradición jurídica, de su permanencia y de su renovación. En
fruto de un acto productivo puntual sin pasado, sino un proce- consecuencia, se tiene en cuenta no solo la hermenéutica espe-
so histórico en el que participan numerosos protagonistas que cífica de los intérpretes autorizados (órganos institucionalmente
interactúan entre sí y que van positivando el derecho. encargados de esta función), sino también la hermenéutica de
otros intérpretes genéricos, algunos de los cuales están dotados
La espiral hermenéutica entre ordenamiento y sistema expues- de competencia técnica (sería el caso de los juristas de profe-
ta por Robles tendría un significado muy próximo al del nexo sión, esto es, de los profesionales del derecho no revestidos de
Gregorio funcional entre legislador, juez y jurista doctrinal que plantean autoridad), mientras que otros (los simples ciudadanos) no son
Robles Morchón
Viola y Zaccaria (2007, pp. 160-173), que ya referimos, en el expertos en derecho, pero no por ello su papel es menos relevante
Rubén Alberto que todos ellos serían coproductores del derecho (esto es, tra- para la efectividad del ordenamiento. Como antes señalábamos,
Duarte Cuadros
bajarían, si bien de diferentes modos y desde distintos roles todos los miembros de la sociedad con sus acciones deciden Encarnación
institucionales y funcionales, en los procesos de producción del si reconocen las normas y cómo las reconocen. De alguna for-
derecho); asimismo, todos ellos llevarían a cabo actividades in- ma, interpretando las normas o directamente desaplicándolas
178 terpretativas (aunque con diferentes grados de intensidad) y se influyen en su significado. En todo caso, unos y otros fuerzan al 179
influirían recíprocamente. Los legisladores serían “intérpretes intérprete autorizado por el derecho a enfrentarse a lo que ellos
APORTES con la tarea específica de producir derecho”; los jueces y fun- sostienen (Viola y Zaccaria, 2007, pp. 135 y 140). POSITIVIDAD COMO
A LA TEORÍA
cionarios administrativos, “intérpretes con la tarea específica INTERPRETACIÓN:
DEL DERECHO (TCD), de interpretarlo y aplicarlo” (144); por su parte, la sistematiza- Cabe preguntarse qué papel asigna Robles a estos intérpretes GREGORIO ROBLES. UN
FILOSOFÍA DEL DERECHO ción dogmática de los materiales jurídicos sería también una genéricos. La relación en espiral ordenamiento/sistema parece ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA
tarea interpretativa que además ejercería una sólida influencia reservada para él a tan solo tres grupos de actores: los produc-
sobre la legislación y la jurisprudencia, y de este modo tendría tores de texto ordinamental, los científicos del derecho y las
lugar una aportación coproductiva del jurista teórico, aunque la autoridades jurídicas que aplican las normas generales a los
autoridad de la interpretación doctrinal presenta notables gra- casos particulares. En cambio, la introducción del concepto,
dos de variabilidad dependiendo de los contextos culturales, extremadamente fecundo, de ámbito jurídico permitiría reco-
sociales y jurídico-positivos, pero en general se mantiene. nocer el papel que ejercen en el proceso de creación colectiva
del derecho los juristas prácticos no constituidos en autoridad,
Ahora bien, en todo caso, tanto la espiral hermenéutica entre y también los individuos comunes.
ordenamiento y sistema de Robles como el vínculo funcional
entre legislador, juez y jurista doctrinal de Viola y Zaccaria nos Los primeros (y en especial los abogados) contribuyen a esa activi-
remiten a una comunidad interpretativa de intérpretes autoridad creativa con sus textos jurídicos (demandas, contestaciones,
zados, noción que no es suficiente por sí sola para dar cuenta alegaciones, reconvenciones, solicitud y presentación de ciertas
de toda la complejidad de la experiencia jurídica. Examinare- pruebas en juicio, dictámenes, etc.) que, aunque para Robles no
mos esta cuestión en el epígrafe siguiente. forman parte del ordenamiento ni del sistema, contienen también
propuestas normativas y contribuyen al dinamismo del sistema. Referencias
Ciertamente, se mueven, como todos los operadores jurídicos,
en el marco de una cultura jurídica que les aporta un acervo de Ballesteros, J. (1973). La Filosofía jurídica de Giuseppe Capograssi.
conceptos dogmáticos, principios, valoraciones, metodologías, Roma-Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas.
etc., cuya depositaria principal, aunque no exclusiva, es la doc-
trina científica, pero sobre esa base y desde esos presupuestos Bobbio, N. (1960). Il positivismo giuridico. Lezioni di Filosofia del dirit-
buscan soluciones innovadoras y desarrollan una labor creativa. to. Torino: Libreria Universitaria.
El primer abogado al que se le ocurrió presentar como medio de Bobbio, N. (1981). Kelsen e il problema del potere. Rivista internazio-
prueba un correo electrónico o un whatsapp contribuyó sin duda nale di filosofia del diritto, LVIII.
a la adaptación del sistema procesal a la realidad cambiante.
Cotta, S. (1993). ¿Qué es el derecho? Trad. de José Joaquín Blasco.
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Por su parte, los simples ciudadanos con sus actuaciones
en la experiencia jurídica cotidiana, en muchas ocasiones, Dworkin, R. (1983). Law as interpretation. En W.J.T. Mitchell (Ed.). The
crean o por lo menos sientan las bases para la aparición de Politics of interpretation. Chicago: University of Chicago Press.
Gregorio
Robles Morchón nuevas figuras jurídicas. Pienso que esto puede afirmarse de
Dworkin, R. (1986). Law’s empire. Cambridge (MA): Belknap Press of
Rubén Alberto innumerables instituciones jurídicas desde la permuta y la
Harvard University Press.
Duarte Cuadros compra-venta hasta el leasing o el renting, pasando por la letra
Encarnación
EDITORES de cambio y un largo etcétera. Fish, S. (1989). Doing What Comes Naturally. Durham (N.C.): Duke U. P. Fernández Ruiz-Gálvez
Guastini, R. (1990). Dalle fonti alle norme. Torino: Giappichelli.

En el ámbito jurídico, tal como lo describe Robles (2018, p.
180 36), interactúan todas estas categorías tan variadas de pro- Guastini, R. (1993). Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Giuffrè. 181
tagonistas, no solo el poder legislativo, los representantes de Guastini, R. (1998). Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Giuffrè.
APORTES
A LA TEORÍA
la administración pública y del poder judicial, también el po- POSITIVIDAD COMO
Kaufmann, A. (2000). Derecho, moral e historicidad. Trad. de Naturre- INTERPRETACIÓN:
COMUNICACIONAL der constituyente, así como “los que están en la ‘pelea diaria’ VIOLA-ZACCARIA Y
cht und Geschichtlichkeit de Emilio Eiranova Encinas. Madrid:
DEL DERECHO (TCD),
del derecho: abogados, fiscales, juristas asesores, notarios, GREGORIO ROBLES. UN
Marcial Pons. ANÁLISIS COMPARATIVO
Y TEORÍA JURÍDICA registradores, etc.”, y los propios individuos que actúan como
destinatarios y usuarios de los textos jurídicos. Kelsen, H. (1966). Justicia y Derecho natural. En Crítica del Derecho
natural. Introducción y trad. de Elías Díaz. Madrid: Taurus.
Y es que, como destaca nuestro autor, la noción de ámbito jurídi-
Lombardi Vallauri, L. (1981). Corso di filosofía del diritto. Padova: Cedam.
co es expansiva. “Amplia enormemente el campo de referencia
jurídico y permite explicar realidades que tradicionalmente la Luhmann, N. (1998). Sistemas sociales: lineamientos para una teoría
teoría del derecho ha dejado fuera de su consideración” (Ro- general. Trad. Silvia Pappe y Brunhilde Erker, bajo la coordina-
bles, 2018, p. 25, nota 23). Por eso me parece que el concepto ción de Javier Torres Nafarrete. Barcelona: Anthropos.
que, dentro de la TCD, encierra mayores potencialidades dé Medina Morales, D. (2017). Comunicación y Derecho. Trascendencia
apertura para iluminar zonas de la experiencia jurídica que no
de una teoría. En D. Medina Morales (coord.). La Teoría co-
han sido suficientemente exploradas. Como antes he sugerido,
municacional del Derecho a examen (pp. 23-41). Cizur Menor
es el ámbito jurídico (y no el ordenamiento, ni el sistema, ni la
(Navarra): Thomson-Reuters.
conjunción de ambos) el que abarcaría la totalidad de la expe-
riencia jurídica y el que podría dar cuenta de toda la riqueza y Ollero, A. (1996). ¿Tiene razón el Derecho? Entre método científico y
complejidad del derecho como práctica social interpretativa. voluntad política. Madrid: Congreso de los Diputados.
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Y TEORÍA JURÍDICA
liana del diritto. En M. Jori (a cargo de). Ermeneutica e filosofia
1. A modo de introducción: lo abstracto y lo concreto
analítica. Due concezione del diritto a confronto (pp. 63-104).
Torino: Giappichelli.
Sobre las categorías de lo abstracto y de lo concreto, en ge-
Viola, F. (1996). Ermeneutica e diritto. Ars interpretandi, 1, 181-190. neral, encontramos múltiples referencias filosóficas. Desde la
Viola, F. y Zaccaria, G. (2007). Derecho e interpretación. Elementos de teoría aristotélica, en la que el término “abstracción” venía usa-
teoría hermenéutica del Derecho. Traducción de Ana Cebeira, do para indicar una operación capaz de mediar lo inteligible y lo
Aurelio de Prada y Aurelia Richart. Coordinación y revisión de
la traducción y prólogo a cargo de Gregorio Robles Morchón.
Madrid: Dykinson. 1 Docente del Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Córdoba.
2 Este trabajo recoge algunas de las conclusiones obtenidas tras los estudios lleva-
Weber, M. (1974). La objetividad en las ciencias humanas y sociales. dos a cabo en el Departamento de Filosofía de la Universidad de Évora (Portugal), entre
los meses de abril y junio de 2019, con ocasión de una estancia de investigación realizada
En Sobre la teoría de las ciencias sociales. Barcelona: Península. bajo la dirección de la profesora doctora Margarida I. Almeida Amoedo. Del mismo modo,
los resultados obtenidos han sido expuestos y discutidos con una ponencia presentada
en el XXIX World Congress of the International Association for Philosophy of Law & Social
Philosophy (IVR), celebrado en Lucerna (Suiza), del 7 al 12 de julio de 2019.
sensible; donde su relación con lo concreto no convencía a Pla- Si lo abstracto es identificable con lo general y lo universal, lo
tón, quien sostenía que las ideas no surgen por abstracción de concreto es identificado con lo particular y lo individual; lo con-
lo concreto, sino que preexisten a él, de modo que lo concreto creto, pues, sería “lo que es experimentado como efectivamente
solo es una copia borrosa de aquel; pasando por el debate me- real” (Ferrater Mora, 1964, p. 328).
dieval que vio retomar, por parte de Santo Tomas, las posturas
aristotélicas, y reformular, por parte de Duns Scoto y Guillermo Desde el punto de vista de la experiencia jurídica, por ejemplo,
de Ockham, una nueva significación de tipo comparativo; lle- se suele hablar de una legalidad abstracta, distinta y compensa-
gando a Hegel y Marx, quienes, respectivamente, mantuvieron da (completada) por un sucesivo momento práctico y concreto.
el círculo abstracto-concreto-abstracto y el alternativo recorri- Pero esto no quiere decir que el querer, en el derecho abstracto,
do especulativo concreto-abstracto-concreto; terminando con repugna el actuar concreto; y tampoco quiere decir que las ac-
los máximos exponentes del idealismo italiano, quienes vieron tuaciones concretas puedan libre y totalmente negar la voluntad
lo concreto en el concepto –es el caso de Croce– o en el acto abstractamente expresada. En realidad, esta aparente con-
puro del pensamiento –es el caso de Gentile–. traposición sirve para entender cómo en el derecho viven dos
Gregorio momentos, uno cognitivo (teórico y necesario) y otro práctico
Robles Morchón
A pesar de las posibles diferencias de perspectivas, lo cierto (sucesivo, pero no definitivo). Se propone así una yuxtaposición,
Rubén Alberto es que toda aproximación a esta fascinante cuestión parece entre abstracción y concreción, que no es oposición ni síntesis
Duarte Cuadros
señalar la existencia de procedimientos u operaciones que per- cerrada, ya que permite aceptar la implicación reciproca de los Angelo
EDITORES Anzalone
miten aislar algo (abstraerlo) de otras realidades con las que dos momentos y, por tanto, la complejidad de la vida jurídica.
tiene algún tipo de relación, para luego convertirlo en objeto de Así será posible mantener la doble naturaleza del derecho: co-
184 estudio. Lo abstracto sería, pues, una faceta aislada, y no del nocimiento y acción, configuración teórica y desarrollo práctico. 185
todo desarrollada; lo concreto, en cambio, abarcaría lo multifa- El derecho, en abstracto, es pensamiento que, precediendo la
APORTES cético y la complejidad desarrollada. ¿Esto quiere decir que se acción, proyecta las acciones posibles, en un proceso nunca LA NECESARIA
A LA TEORÍA
trata de dos momentos necesariamente contrarios y opues- perfecto y cerrado, ya que siempre existirán zonas oscuras3. Y DINÁMICA
COMUNICACIONAL YUXTAPOSICIÓN
DEL DERECHO (TCD), tos? ¿Puede que, en cambio, se trate de dos etapas distintas, En este sentido, ha sido observado que la legalidad es el mo- ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO no separadas, de un mismo procedimiento? mento abstracto de un proceso que desea asegurar coherencia, Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
adelantando y organizando un conjunto de acciones posibles. LO JURÍDICO EN LOS
DISTINTOS NIVELES DE
Ferrater Mora (1964) nos recordó que lo abstraído es “lo pues- Legalidad, pues, como esquema “lógico-normativo de las accio- ANÁLISIS DE LA TEORÍA
to aparte” (p. 35) y, en consecuencia, una abstracción es el nes posibles” (Battaglia, 1951, p. 113) capaz de asegurar ciertas COMUNICACIONAL DE
DERECHO
acto de poner aparte. El poner aparte, desde un punto de vista condiciones de vida en sociedad, según una determinada es-
mental, equivale así a un modo de pensar mediante el cual se tructura y evitando que la acción caiga en el capricho.
separa conceptualmente algo de algo. Abstraer implica sepa-
rar “lo general, universal, necesario o esencial de lo individual, Hay que reconocer que la experiencia jurídica moderna de-
casual y contingente”. Existen –según el filósofo catalán– dos muestra que la elaboración del mencionado proceso es cosa del
grandes tipos de abstracción: en un caso se destaca lo que lo Estado, entidad que ha conseguido ser el centro de la vida so-
abstraído tiene de conceptual y, por tanto, se entiende que la cial, atrayendo y haciendo suyas las múltiples manifestaciones
entidad abstracta es una disminución de la realidad; en el otro,
se subraya lo que lo abstraído tiene de esencial y se considera
que la entidad abstracta es algo más que aquello de que se ha 3 Seguimos aquí las observaciones de Battaglia (1951, p. 109), que hemos tenido
ocasión de analizar, con mayor rigor y profundidad, en otra sede; en este sentido, véase
abstraído, por lo menos desde un punto de vista metafísico. Anzalone (2013).
sociales, coordinándolas en la propia (Battaglia, 1951, pp. sostener, por una parte, un concepto de legalidad ordinamen-
95-96). Pero ese mero “accidente histórico”, que es el Estado tal como mera previsión abstracta de las acciones posibles y,
–según Paolo Grossi (2006, pp. 31-32)–, no puede justificar por otra, una naciente teoría de la decisión que puede llegar
una idea de derecho como simple conjunto de mandatos, ya a ser algo más que mera actividad teórico-abstracta. Es posi-
que el derecho nace antes que la regla técnico-normativa, en el ble mantener que la TCD proporciona validos argumentos para
sentido de que emana de un mundo relacional de posiciones descubrir y corregir la excesiva abstracción a veces presente
y coordenadas con capacidad auto-ordenadora. Nunca podrá en la juridicidad, tanto fáctica como teórica, así como su in-
existir regla alguna que, presupuesta a la acción, sea fiel espejo quietante lejanía de la dimensión axiológica. En este sentido,
de la acción; es decir, no puede haber manifestación abstracta la trascendente labor de los juristas adquiere una significativa
del derecho que, preordinando la sociedad, sea la sociedad. Por relevancia en el proceso comunicacional que tiene lugar entre
estas razones, entre otras, y a pesar de su inclinación moderna las manifestaciones abstractas y concretas de lo jurídico, sea
a consolidarse en un texto, no deberíamos reducir el derecho a desde el punto de vista del conocimiento teórico del derecho,
“corteza reseca, privada de la vivificadora linfa vital que discurre sea desde la perspectiva de realización práctica del mismo.
Gregorio por debajo” (Grossi, 2006, p. 20), pues el mandato (abstracto)
Robles Morchón
solo es una orientación (inicial y final a la vez) para la actividad 2.1 En la teoría formal
Rubén Alberto práctica, y, al mismo tiempo, su configuración viene proporcio-
Duarte Cuadros
nada por ella, ya que en ella reside el auténtico motor creativo En el volumen dedicado a la perspectiva sintáctica de su teo- Angelo
EDITORES Anzalone
que no siempre se desvela anticipadamente. Esta, a fin de ría comunicacional, Robles sostiene que las normas son el
cuentas, es la vida (Battaglia, 1951, p. 100). producto de decisiones (actos de la voluntad) tomadas por
186 las autoridades competentes. Esto supone la existencia de 187
un creador-decisor que genera la norma y de un decisor que
APORTES 2. Lo abstracto y lo concreto en la teoría comunicacional aplica esa norma al caso concreto. Es en esta segunda fase LA NECESARIA
A LA TEORÍA
del derecho donde encontramos “otro «acto de voluntad» (del «juez») que Y DINÁMICA
DEL DERECHO (TCD), «quiere» aplicar la norma al caso y, por eso, dicta la sentencia ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO En las tres perspectivas de análisis4 ofrecidas por la teoría comu- concretando la solución” (Robles, 2015a, p. 65). Apreciamos, Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
nicacional del derecho (en adelante, TCD), como consecuencia por tanto, una primera distinción entre la manifestación formal, LO JURÍDICO EN LOS
de la perenne y dinámica tensión entre categorías abstractas y fruto del primer acto decisorio, y la encarnación concreta de lo ANÁLISIS DE LA TEORÍA
concretas de la realidad jurídica, es posible encontrar una neta manifestado, resultado de la actividad del juez. Por otra parte, COMUNICACIONAL DE
DERECHO
separación entre momentos cognitivos (teóricos-necesarios) y señalando que la delicada labor de los juristas se desenvuel-
y manifestaciones prácticas en el derecho. Para compren- ve entre textos, nuestro autor sostiene que el ordenamiento
der dichas dinámicas resulta necesario diferenciar el “querer jurídico es un “texto compuesto de múltiples textos concretos”,
abstracto” del “actuar concreto”, distinción que nos permite haciéndonos ver que el texto jurídico concreto por excelencia
viene generado por el juez, ya que
4 Para referirse a las tres perspectivas de análisis del modelo teórico propuesto por
Robles, recientemente ha sido utilizado el término “tridimensionismo”, ya que: (1) desde la para resolver el caso que se le ha planteado, no hace otra cosa
teoría formal del derecho se buscan definiciones conceptuales universalmente aplicables que aplicar los textos (sea el creado por el legislador, o por la
a cualquier ordenamiento jurídico; (2) con la teoría de la dogmática jurídica se investigan
los significados atribuibles –a través de la regulación normativa– a los conceptos de un costumbre) al supuesto concreto, y al mismo tiempo al dictar
ordenamiento jurídico determinado; y (3) en la teoría de la decisión jurídica se pretende
sentencia está generando un nuevo texto, que se incorpora al
debatir sobre el contenido valorativo y valorado que debería atribuirse a determinados con-
ceptos jurídicos. Véase Medina Morales (2017, pp. 24-25) y Sánchez Hidalgo (2017, p. 85). texto global del ordenamiento. (Robles, 2015a, pp. 94-95)
Puesto que las normas no son producto exclusivo del poder Nuestro autor reivindica que el objeto de estudio de su teoría
legislativo, nuestro autor reconoce que el poder judicial es el es el “derecho posible”; por tanto, y aunque sea “posible pensar
encargado de concretar realmente lo ordenado genéricamen- un sistema jurídico en abstracto” que carezca de las coordena-
te, ya que aplica “a los casos concretos de la vida las normas das espaciales y temporales, desde la perspectiva de la teoría
que han sido decididas por el constituyente, el legislativo y el comunicacional se considera que “el derecho, como fenómeno
ejecutivo” (Robles, 2015a, p. 128). Una vez más, se hace pre- humano real, no puede escapar a las coordenadas de espacio
sente esa diferencia entre la previsión abstracta y la resolución y tiempo” (Robles, 2015a, p. 223). Por ejemplo, y sosteniendo
concreta. Tanto es así que no importa que de un principio jurí- la posible existencia de actos jurídicamente irrelevantes, la opi-
dico se haga mención expresa en el texto ordinamental, pues nión del autor es que “cuáles sean esos actos es una cuestión
para verificar su contenido concreto y su aplicación es su- que no puede ser contestada en abstracto, sino que habrá que
ficiente examinar “las decisiones de los diversos órganos del responderse a la luz de cada ordenamiento jurídico particular”
ordenamiento, sean esos órganos administrativos o judiciales”; (Robles, 2015a, p. 386). Del mismo modo, al tratar del concepto
definitivamente, “en los actos de decisión concretos encontra- de omisión, Robles (2015a) nos propone un típico ejemplo de
Gregorio mos el test de su existencia” (Robles, 2015a, p. 135). Además, concepto jurídico que, a priori, se presenta como una “noción
Robles Morchón
mostrándose en desacuerdo con Dworkin y Alexy, según los genérica o abstracta”; un concepto que, “aunque desde un punto
Rubén Alberto cuales los principios no se cumplen o incumplen en su tota- de vista abstracto puede ser considerado como impecable” (pp.
Duarte Cuadros
lidad, sino que se ponderan, Robles (2015a) sostiene que “en 316-317), necesita cobrar vida en el plan operativo y concreto Angelo
EDITORES Anzalone
cada caso concreto el principio en cuestión se cumple o se in- para que en el derecho pueda hablarse de omisión. Evidente,
cumple, exactamente igual que cualquier otra norma”; otra cosa por tanto, la comunicación existente entre teoría y praxis.
188 será sostener que los principios jurídicos gozan de una “gran 189
potencialidad aplicativa a distintos campos del derecho”, debido El análisis dedicado a las relaciones jurídicas en la TCD, aun-
APORTES a su “gran carga axiológica, pues concretan normativamente los que anticipe una cuestión que se volverá a tratar en el volumen LA NECESARIA
A LA TEORÍA
valores del ordenamiento” (p. 246). dedicado a la perspectiva semántica, nos permite comprobar Y DINÁMICA
DEL DERECHO (TCD), que el autor reconoce que los conceptos empleados por la teo- ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO Adelantando contenidos más propios de la teoría de la dog- ría del derecho, a pesar de estar estrictamente relacionados Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
mática jurídica, donde se tratarán todas las características entre sí, viven en “un plano de abstracción superior” que al de LO JURÍDICO EN LOS
del sistema jurídico, Robles (2015a) asevera que la communis la dogmática, ya que, en lugar de tratar “conceptos peculiares ANÁLISIS DE LA TEORÍA
opinio, cuantitativa o cualitativamente fundamentada, es una de un ámbito jurídico determinado”, encontramos “conceptos COMUNICACIONAL DE
DERECHO
importante referencia para el momento aplicativo del derecho, que pretenden ser universales por su carácter formal, suscepti-
“que es lo mismo que decir a la hora de concretar el sentido
del texto del ordenamiento” (p. 154). Además, y con el objetivo
de explicar que el sistema jurídico representa una ficción para (cont. nota 5) realidad de los hechos económicos nunca se da la economía pura de merca-
do. Ésta es una abstracción que, a pesar de no reflejar fielmente la compleja realidad, sirve
entender mejor la realidad, el autor admite un necesario inter- por su potencialidad analítica, lo que quiere decir que sirve para analizar la realidad. Lo mis-
cambio de informaciones entre lo abstracto y lo concreto, por mo sucede en el campo de la física. Esta ciencia «simplifica» la realidad centrándose en
el estudio de modelos teóricos que hacen abstracción de unos hechos para fijarse en los
lo menos desde el punto de vista teórico-cognitivo5. acotados”. Pues bien, dichas operaciones de abstracción y de falsa ficción de lo concreto
se llevan a cabo “para simplificar la realidad y permitir el acotamiento de la misma en un
modelo teórico que, por la sencillez de sus líneas, permita su acceso a la mente humana”.
Así opera también la teoría del derecho y sin esta premisa –sostiene Robles– no seremos
5 En este sentido, “la teoría del derecho trabaja con la ficción de un sistema unitario capaces de “averiguar qué es lo que pasa realmente en el derecho”, dándose “la paradoja
de igual manera a como, por ejemplo, la teoría económica trabaja, al analizar la economía de que, a pesar de que la hipótesis no es real, permite entender mejor la realidad” (Robles,
de mercado, con un modelo que no refleja de forma absolutamente fiel la realidad. En la 2015a, pp. 152-154).
bles de aplicación por tanto a cualquier ámbito jurídico” (Robles, rechos fundamentales. En este caso –según Robles (2015a)– “no
2015a, p. 560). El poder jurídico concreto, por ejemplo, se nos es posible dar una definición abstracta y apriorística”, ya que se
presenta como la segunda función del concepto teórico-formal trata de una noción “relativa” que dependerá de los mecanismos
de derecho subjetivo (la primera consiste en distribuir/otorgar de protección y garantía previstos en cada ordenamiento jurídi-
títulos a los potenciales sujetos de derecho). El autor, en este co concreto. Algo parecido ocurrirá con los derechos humanos,
punto, al preguntarse “en qué consiste la concreción” o “en qué una expresión que –según nuestro autor– es “ideológica e ideo-
se concreta la concreción”, confiesa que estamos planteando logizada” y “cuyos contenidos concretos varían”. Por esta razón, el
una cuestión filosófica muy profunda, es decir, “la diferencia tratamiento de estos derechos –o de esta expresión– tendrá lugar
entre lo abstracto y lo concreto”. Puesto que abstracción y con-
creción serían “términos relativos excepto en los extremos de la en la teoría de la decisión jurídica, y en concreto en los aspec-
cadena”6, según Robles (2015a) las normas jurídicas tos materiales de la teoría de la decisión constituyente y de la
decisión legislativa, ya que pueden entenderse como criterios
regulan con cierto grado de abstracción aquellos supuestos a de justicia dignos de ser incluidos en los textos del ordena-
los que se refieren; pero ese grado de abstracción no suele lle- miento jurídico. (pp. 691-692)
Gregorio
Robles Morchón gar a lo más alto, sino que se sitúa en un nivel intermedio. Por
Rubén Alberto eso, en esa clase de normas (legales y análogas) lo abstracto Vemos, pues, que los problemas de justicia material son de
Duarte Cuadros
se convierte en lo típico. Las normas de derecho no regulan índole concreta y deben ser resueltos desde una perspectiva Angelo
EDITORES puras abstracciones, sino tipos. El tipo está entre lo abstracto y lo menos abstracta posible. Del mismo modo, y en virtud del Anzalone
lo concreto; o, para ser más precisos, entre los absolutamente principio de relatividad sistémica mantenido por la TCD y del
190 abstracto y lo absolutamente concreto. (pp. 654-655) carácter perspectivista de todo ordenamiento jurídico, hay que 191
distinguir entre cuestiones teórico-jurídicas y cuestiones jurí-
APORTES
Por todo ello, “el tipo se caracteriza porque, a diferencia de lo abs- dicas propiamente dichas. Las primeras admiten respuestas LA NECESARIA
A LA TEORÍA tracto, es una concreción generalizante, o un género que, como generales y abstractas en cuanto afectan a todos los orde- Y DINÁMICA
COMUNICACIONAL
tal, supone una cierta concreción, sin llegar a la concreción to- namientos posibles; las segundas no admiten “una respuesta YUXTAPOSICIÓN
DEL DERECHO (TCD), ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO tal”. Muy interesante, como podemos comprobar, la necesidad abstracta o general (válida para cualquier ordenamiento), sino Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA que el autor siente para buscar –y así encontrar en la figura del que son relativas a un ordenamiento determinado” (Robles, LO JURÍDICO EN LOS
“tipo” o en el procedimiento de “tipificación”– el punto de unión 2015a, pp. 724-725). Por ejemplo, al tratar del sujeto jurídico
ANÁLISIS DE LA TEORÍA
y comunicación entre lo abstracto y lo concreto. y de su personificación, nuestro autor admite que esta última, COMUNICACIONAL DE
DERECHO
entendida como el resultado de un conjunto de decisiones en
Si para definir los derechos constitucionales no existen grandes
cuya virtud se atribuye personalidad jurídica, se regirá por unos
dificultades, puesto que son aquellos derechos mencionados en
criterios y será “una cuestión que no puede resolverse en abs-
las constituciones, las cosas se complican para los llamados de-
tracto, sino que hay que contemplar las soluciones del derecho
positivo” (Robles, 2015a, p. 927) a la luz de los fines e intereses
que se quieren proteger en cada realidad concreta7.
6 El ejemplo que pone el autor para explicar dicha afirmación es el siguiente: “si digo
«el ser», me sitúo en un nivel muy alto de abstracción, quizás en el más alto. Si a continuación
digo «el hombre», he bajado de nivel de abstracción, pero aún sigo en ella porque hay muchos
hombres. Lo mismo ocurre si digo «el estudiante», ya que hay muchos, aunque entonces
estaremos en un nivel más bajo que el anterior. Si después digo «el hombre que ha sido atro-
7 Sobre los conceptos de sujeto jurídico y de persona a la luz del planteamiento
pellado en la Avenida de Portugal, de la ciudad de Palma, a las once y diez de la mañana de
ofrecido por la TCD, véase Aparisi Miralles (2018, pp. 284-292). Igualmente, aunque sea
hoy, 12 de septiembre, al salir del Instituto, y que se llama Fulano», he descendido a lo concre-
desde otra perspectiva, nos hemos ocupado de algunos aspectos relacionados con la “per-
to al haber individualizado al máximo al ser del que se trata” (Robles, 2015a, p. 655).
sonificación” jurídica en Anzalone (2017, pp. 147-176).
2.2 En la teoría de la dogmática queda en lo general, como no puede ser de otra forma. (Ro-
bles, 2015b, pp. 34-35)
En el segundo volumen de la TCD se señala el mayor grado
de concreción de la dogmática jurídica. En este sentido, las Definitivamente, pues, es un modo de entender la praxis jurídi-
teorías dogmático-jurídicas, resultado de la aproximación dog- ca que “enlaza la resolución de los casos con la idea de justicia
mática al derecho, son menos generalizantes y se refieren a de lo concreto. Se subraya la dimensión humana –o «humani-
un ordenamiento jurídico determinado (concreto); en cambio taria»– del derecho, su conexión con los problemas humanos”
–sostiene Robles (2015b)– “el nivel más abstracto y generali- (Robles, 2015b, pp. 34-35).
zante es el propio de nuestra disciplina, la teoría del derecho. En
ella se investigan los aspectos universales de todo ámbito jurí- Ahora bien, con el objetivo de revalorizar el método dogmático
dico” (p. 26). No olvidemos que el autor propone una teoría de en la ciencia de los juristas de hoy, Robles (2015b) señala que
la dogmática jurídica –segundo nivel de análisis de su TCD– y por el mero hecho de que, desde un punto de vista histórico,
que nos avisa sobre la importancia de distinguir la jurispru- “el razonamiento abstracto-deductivo haya tenido su implanta-
Gregorio dencia como forma de conocimiento científico del derecho y ción en el seno de la dogmática jurídica” (pp. 60-61), no quiere
Robles Morchón
la jurisprudencia como actividad jurisdiccional desempeñada decir “que la dogmática jurídica tenga necesariamente que des-
Rubén Alberto por los jueces. No es usual utilizar esta última acepción para envolverse de acuerdo con las exigencias” de ese método, ya
Duarte Cuadros
referirse a la ciencia de los juristas, ya que “el término «juris- que “no es lícito hablar de un solo método dogmático, deter- Angelo
EDITORES
prudencia» se usa hoy predominantemente para designar las minando pormenorizadamente en todos sus aspectos”. En ese Anzalone
sentencias de los jueces”. En ambos casos tenemos un deno- sentido, y frente al dogmatismo, la dogmática jurídica es una
192 minador común: resolución de casos. Lo que ocurre es que, disciplina critica capaz de manejar los valores que están “en la 193
como veremos más adelante, Robles distingue la resolución letra y el espíritu del ordenamiento jurídico”. Lo anterior equivale
APORTES del caso concreto y el enfrentamiento al horizonte casuísti- a sostener que la elaboración de una filosofía de los valores LA NECESARIA
A LA TEORÍA
co. De todas formas, es preciso destacar que la jurisprudencia independiente “de las valoraciones introducidas en el texto Y DINÁMICA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), como justicia del caso concreto “conecta perfectamente con la ordinamental” no es tarea de la dogmática. Los valores de re- YUXTAPOSICIÓN
ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO idea de la jurisprudencia romana”, donde ferencia para la dogmática son los que se recogen en el texto Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
jurídico ordinamental. Por ejemplo –observa nuestro autor–, LO JURÍDICO EN LOS
el derecho no se manifiesta como una abstracción, sino como ANÁLISIS DE LA TEORÍA
una decisión, y más específicamente, como la decisión del si nos movemos en el plano de la dogmática del derecho cons- COMUNICACIONAL DE
DERECHO
caso concreto. La faceta que se contempla es la praxis jurídica titucional, habrá que investigar cuáles son las valoraciones o
y, dentro de ella, la praxis jurídica por excelencia, que consiste juicios de valor introducidos por el poder constituyente en la
en las decisiones sobre lo concreto. (p. 26) constitución. No haremos ese estudio desde una perspectiva
abstracta, o sea, prescindiendo de la realidad concreta a que
Este modo de entender la jurisprudencia “incentiva la equidad”, dicha constitución da una respuesta. Habrá que averiguar qué
nada menos que es lo que el poder constituyente comunicó al debatir, elaborar y
promulgar la constitución. (Robles, 2015b, pp. 210-211)
un instrumento metódico corrector de la rigidez de la norma
general. Supone la adaptación de la norma general –de la ley– Es este un punto muy importante, puesto que Robles aclara
a las peculiaridades del caso. La ley tipifica los supuestos de que “en el plano de la dogmática la justicia que investigamos es
hecho, haciendo abstracción de las realidades concretas. Se la justicia (o los valores) del ordenamiento jurídico”, en cuanto
una de las funciones del sistema es hacer explícitas las ideas Es así que el jurista teórico, el que hace dogmática, cumple una
de valor que el ordenamiento encarna, exponiendo las razo- función a la vez cognoscitiva y práctica; lo mismo –según Ro-
nes de por qué son esos valores, qué sentido hay que dar bles– ocurre con otras ciencias: “la más abstracta de todas las
a cada uno de ellos y cómo se relacionan entre sí. (Robles, ciencias es la matemática. ¿Alguien puede dudar de su dimen-
2015b, pp. 210-211) sión práctica?”. Por tanto, el autor admite que “teoría y práctica
(técnica) forman dos caras de la misma moneda”, puesto que “los
Vemos, por tanto, que vuelve a presentarse esa tensión entre conceptos jurídicos, por muy abstractos y generales que puedan
manifestaciones (formales) y encarnaciones (concretas) del ser, poseen además una dimensión «técnica». Son herramientas
derecho, aunque el autor nos remite, como hace en otras oca- que han de servirnos en la práctica cotidiana de resolución de
siones, al desarrollo que de la interesante cuestión hará en la problemas”. Si el momento interpretativo representa el deno-
teoría de las decisiones jurídicas. minador común, el objetivo perseguido representa el elemento
diferenciador: “decidir es una cosa. Conocer (aunque sea para,
Aunque sea posible tratar conjuntamente los problemas típi- después, decidir) es otra”. Por ello, Robles justifica “la separa-
Gregorio
cos de la ciencia del derecho y los propios de la teoría de las ción de tratamiento entre la teoría de la dogmática jurídica y la
Robles Morchón decisiones, Robles sostiene que es preciso separar ambas teoría de las decisiones jurídicas. Van enlazadas, y asimismo
Rubén Alberto esferas para que así puedan recibir un mejor tratamiento. lo están también ambas con la teoría formal del derecho. Pero
Duarte Cuadros
Dogmática y aplicación judicial del derecho deben separarse, constituyen planos diversos que es conveniente distinguir” (Ro- Angelo
EDITORES
ya que de otro modo se confundiría el conocimiento científi- bles, 2015b, pp. 215-218). Anzalone
co con la decisión de casos. En este sentido, “el juez, como

194 tal, no es un jurista teórico, no es un autor de doctrinas, un Por estas razones, y destacando la necesaria e insustituible la- 195
dogmático o científico del derecho. Es un órgano de decisión”. bor de los órganos de aplicación de los textos normativos, se
APORTES Si bien es cierto que las funciones de interpretar y de argu- sostiene que “si el derecho se quedara formulado abstracta y LA NECESARIA
A LA TEORÍA mentar la interpretación “son comunes a la dogmática y a la generalmente en las leyes, poco o nada se conseguiría; puede Y DINÁMICA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), decisión”, es necesario señalar que “la dogmática jurídica es afirmarse que no tendría vigencia real”. Además, “un ordena- YUXTAPOSICIÓN
ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO una disciplina cognoscitiva de textos jurídicos, mientras que miento jurídico puede construirse sin que haya leyes, pero es Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
las decisiones jurídicas constituyen una praxis resolutiva de imposible sin sentencias o actos que resuelvan las cuestiones LO JURÍDICO EN LOS
casos”. No obstante, “la dogmática jurídica es una ciencia concretas que plantea la convivencia de los individuos” (Robles, ANÁLISIS DE LA TEORÍA
orientada a la práctica”, ya 2015b, p. 351). Sin embargo, parece ser que el juez, conven- COMUNICACIONAL DE
DERECHO
ciendo a los destinatarios de su actividad sobre la racionalidad
que también mira a los casos para resolverlos. Pero su conde la decisión adoptada, no debe alejarse de lo que Robles de-
templación de los casos no es directa, como sucede en la fine como justicia sistémica, una idea muy distinta respecto a
práctica judicial, sino lejana y como indirecta. Puede afirmarse la de justicia abstracta. Dicha racionalidad
que mientras que el juez mira al caso directamente y su tarea
consiste en resolverlo de acuerdo con el derecho, la dogmática ha de contemplarse en dos niveles diferentes: la propia del or-
contempla un horizonte hermenéutico de casos, unos reales denamiento/sistema jurídico (ORD/SIS) (justicia sistémica) y la
(que en efecto han sucedido) y otros imaginados. El juez tiene racionalidad abstracta (teoría de la justicia). Lo que en sentido
siempre un caso ante sí. El dogmático, no tiene un caso que re- estricto interesa al juez, es la justicia sistémica. Por eso, su es-
solver, sino un tipo de casos que se representa cada vez como fuerzo va encaminado, ante todo, no a destacar lo justa que es
hipótesis problemática. (Robles, 2015b, pp. 215-218) su decisión abstractamente considerada, esto es, sin tener en
cuenta los textos ordinamentales y sistémicos, sino teniendo Con el objetivo de matizar ulteriormente lo que acabamos de
en cuenta precisamente estos textos. Hay que distinguir nítida- exponer, Robles retorna sobre la distinción entre justicia abs-
mente entre la justicia propia del ordenamiento, la cual viene tracta (o absoluta o extraordinamental) y justicia ordinamental
expresada explícitamente en el sistema, y la idea de justicia (o relativa): “ésta es la que se supone que trata de encarnar un
que sostienen una persona o un grupo de personas, con in- determinado ordenamiento jurídico”, mientras que aquella “se
dependencia de los ordenamientos jurídicos existentes o que refiere a los principios que por su propia naturaleza deberían
han existido. A la primera la denominamos justicia sistémica. ser aceptados universalmente”. Es abstracta en cuanto “«no
A la segunda, justicia abstracta o platónica, la cual es resultado condicionada» por las circunstancias histórico-sociales” y es
de un ejercicio del pensamiento especulativo sobre los ideales “«absoluta» en cuanto no es una función relativa a un tiempo
que deberían hacerse realidad en todo tipo de sociedades o, al y un espacio geográfico, a una cultura determinada”. Nuestro
menos, en algún tipo de sociedad. (Robles, 2015b, p. 355) autor admite la importancia de ambas investigaciones y atri-
buye a la filosofía del derecho la tarea de investigar la justicia
Es así que se puede garantizar –en opinión del autor– la supre- absoluta; para la ciencia de los juristas, en cambio, quedarán
Gregorio
macía de la legalidad sobre la arbitrariedad o de la seguridad las cuestiones de la justicia relativa. Por esta razón,
Robles Morchón sobre las exigencias (abstractas) de justicia.
Rubén Alberto a la justicia abstracta o absoluta habrá que dedicarle su
Duarte Cuadros
En cualquier caso, Robles (2015b) es tajante y sostiene que, espacio en la tercera parte de esta obra, en la teoría de las Angelo
EDITORES
“frente al legalismo, que reduce el derecho a la ley, y hace del decisiones jurídicas, al tratar, sobre todo, de la justicia de la de- Anzalone
juez un mero órgano aplicador” (pp. 351, 353 y 355), la teoría cisión constituyente y de las decisiones legislativas. (Robles,
196 comunicacional mantiene “que las sentencias judiciales confor- 2015b, p. 499)8
197
man normas jurídicas individuales o concretas” (pp. 351, 353 y
APORTES 355), ya que se concibe el derecho dinámicamente, “esto es, Es preciso reconocer que la abstracción es una importante la-
LA NECESARIA
A LA TEORÍA como un proceso creativo que desemboca en normas individua- bor teórica con intrínseca vocación práctica y que, entre todas Y DINÁMICA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), les y, a la postre, en los actos de aplicación de dichas normas las disciplinas jurídicas, “la teoría del derecho es la disciplina YUXTAPOSICIÓN
ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO individuales” (pp. 351, 353 y 355). Dicho más generalista y abstracta”. Ya sabemos que su misión es la Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
de “construir, entre otras cosas, una red de conceptos aplica- LO JURÍDICO EN LOS
proceso de concreción del derecho es de naturaleza herme- bles a todos los ordenamientos jurídicos posibles y asimismo a ANÁLISIS DE LA TEORÍA
néutica, lo que implica su consideración como un conjunto de los sistemas y ámbitos jurídicos”, y esta tarea, aunque “solo es COMUNICACIONAL DE
textos que se generan en una especie de espiral. Partiendo de posible desde la máxima abstracción”, no debe “perder la vista DERECHO
textos de carácter general, que contemplan casos genéricos del terreno”, puesto que esos “resultados abstractos no son pro-
(supuestos fácticos), se van concretando las regulaciones en ducto de algo así como la intuición, sino que están basados en
ellos contenidas hasta llegar al caso individual o concreto. (pp. la comprensión del fenómeno jurídico en sus plurales dimensio-
351, 353 y 355) nes” (Robles, 2015b, p. 539). Es por ello que el sistema jurídico
–en la TCD– refleja el ordenamiento jurídico de referencia; y
Se trata de un proceso de interpretación constructiva (realiza- esto se debe a un proceso constructivo cuyo punto de par-
do por el juez) cuya finalidad “no es otra que llegar a establecer, tida es el texto ordinamental y donde los juristas se mueven
con la suficiente concreción, lo que realmente sucedió y, en
consecuencia, las normas jurídicas aplicables directamente al
8 En efecto, “La philosophie n’a jamais cessé de mettre la valeur au premier plan de
caso” (pp. 351, 353 y 355). ses préoccupations” (Lavelle, 1991, p. V).
constantemente entre ordenamiento y doctrina, en un cons- rídicos (tanto los teóricos como los prácticos); b) el principal
tante ir y venir, con el objetivo de encontrar “el «verdadero» indicio para aseverar que estamos en presencia de una cues-
significado de las disposiciones”, pues “dicho significado no es tión o de “un aspecto sistémicamente resuelto” será la “opinión
perceptible casi nunca por medio de una simple lectura del texto dominante”, o sea, la tendencia “que en la literatura jurídica y en
ordinamental, sino que exige –al mismo tiempo– una explana- la jurisprudencia se ha impuesto de forma absolutamente gene-
ción y una concreción”. ralizada” para determinados problemas jurídicos. No obstante,
aunque no sea posible encontrar opiniones dominantes, ya que
En segundo lugar, y consecuentemente, el sistema es el resul- no todo, en el derecho, está pacíficamente resuelto,
tado concreto de la construcción hermenéutica, un conjunto
de operaciones que “suponen la creación de un nuevo texto (el sí será preciso determinar el significado sistémico del texto
sistémico)”; dicho texto refleja “el texto de referencia (el ordina- ordinamental en cuestión, para lo cual habrá que recurrir a
mental)”, sin llegar a identificarse con él, perfeccionándolo “en el las opiniones que, aunque no dominantes, sí sean mayorita-
sentido de que le dota del significado que en un momento deter- rias o al menos gocen de la autoridad de juristas a los que se
Gregorio minado tiene”. Robles (2015b) habla de una construcción que presta crédito en sus respectivas materias. (Robles, 2015b,
Robles Morchón
pp. 603 y 605)
Rubén Alberto implica a la vez totalidad y concreción. Totalidad, porque el sis-
Duarte Cuadros
tema es la totalidad textual que refleja la totalidad textual del
EDITORES Finalmente, y preguntándose sobre dónde encuentran los jue- Angelo
Anzalone
ordenamiento. Concreción, porque la totalidad sistémica está
ces los argumentos interpretativos para atribuir sentido a los
compuesta por un conjunto de textos que, respecto a cada
textos (generales y abstractos) que aplican a los casos concre-
198 cuestión jurídica concreta, determina el derecho vigente. (pp.
tos, Robles (2015b) reconoce que, además que en la intención 199
561 y 573)
del legislador o en el espíritu de la ley, “también pueden bus-
APORTES
carlo en la «justicia del ordenamiento jurídico», o incluso en la LA NECESARIA
A LA TEORÍA
¿Cómo reconocer el sistema jurídico propiamente dicho? No Y DINÁMICA
COMUNICACIONAL «justicia abstracta», o «el sentir del pueblo»” (p. 604); aunque lo YUXTAPOSICIÓN
DEL DERECHO (TCD), nos referimos aquí al sistema didáctico expositivo, sino a los
“más probable es que, con uno u otro rótulo persuasivo, encuen- ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO contenidos del sistema entendido como normas jurídicas apli- Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
cables a los casos concretos. Según Robles (2015b), tren esos argumentos en las obras doctrinales de los juristas, LO JURÍDICO EN LOS
esto es, en la ciencia o dogmática jurídica” (p. 604). DISTINTOS NIVELES DE

ANÁLISIS DE LA TEORÍA
no hay una regla general para determinar los criterios que COMUNICACIONAL DE
DERECHO
en un determinado ámbito jurídico sirven para concretar los
contenidos del sistema jurídico (SIS). Lo único que puede afir- 3. Decidir abstracta y/o concretamente
marse es que en cada ámbito jurídico, en cada momento de su
existencia, predominan una serie de criterios que hacen posi- A la luz de todo lo anterior, y desde la perspectiva del hacer-
ble la concreción de los contenidos sistémicos. (pp. 603 y 605) se del derecho, es posible sostener que la TCD otorga una
enorme importancia al momento decisional, puesto que en él
No se trata de una tarea sencilla; más bien será problemática se alternan las dos fases de graduación máxima –labor del
cuando nos relacionamos con la falta de “suficiente «solidi- juez– y mínima –actividad legislativa– de la concreción (o,
ficación» de las opiniones interpretativas”. Esto quiere decir si lo preferimos, mínima y máxima, respectivamente, de la
dos cosas: a) el sistema jurídico propiamente dicho es una abstracción). Desde el punto de vista expositivo, además, es
construcción “variable y móvil” realizada por los operadores ju- indudable que la propuesta formulada por la TCD comienza,
en su perspectiva formal, con la máxima abstracción de la ha puesto de manifiesto desde sus primeros estudios9–, y es
materia jurídica, ya que el objetivo principal es la elaboración una evidencia difícilmente discutible, ya que ambos fenóme-
de conceptos teóricos-jurídicos; pasa, luego, por una mayor nos se caracterizan por su “íntima sociabilidad” y su carácter
concreción (que no es la máxima posible) en su perspectiva instrumental: en ambos supuestos estamos en presencia de
semántica, donde asistimos a la creación del sistema jurídico un “ordenamiento de lo social” que, en un caso, permite “el dis-
(en sus dos vertientes) y a la elaboración de conceptos dog- curso que los adultos sostienen entre sí” y, en el otro, “regula
máticos-jurídicos; acaba, finalmente, con toda abstracción disciplinadamente mi convivencia con el vecino” (Grossi, 2006,
posible mediante el paso a la delicada e interesante cuestión pp. 33-34). Además, los dos fenómenos siguen presentando
de la teoría de la decisión. En cualquier caso, no se trata de la misma estructura fisiológica incluso si pensamos la carga
un viaje de sola ida, de lo más abstracto a lo más concreto, imperativa de las reglas que proponen y su aceptación por
pues en este último nivel de análisis (el pragmático) también parte de los destinatarios, una aceptación que brota de las
asistimos a cierta oscilación entre categorías abstractas convicciones y de la consciencia, y que no necesariamente
y concretas. De hecho, las vertientes formal y material de es mera obediencia: “en la observancia lingüística y jurídica”
Gregorio la teoría de la decisión representan dos polos distintos, no –según Grossi (2006, p. 34)– “el particular está inserto en una
Robles Morchón
opuestos, de un planteamiento dialéctico que se nutre nueva- suerte de cooperación colectiva en la que el gesto de la sumi-
Rubén Alberto mente de lo abstracto y de lo concreto. sión se colorea de espontaneidad, cierto, pero también se hace
Duarte Cuadros
objetivo” (p. 34). Angelo
EDITORES Anzalone
Esto se debe –como decíamos al comienzo de este traba-
jo– a que la juridicidad presenta dos aspectos, uno cognitivo Sin embargo, la situación cambia desde el punto de vista
200 (lógico y teórico, si queremos) y otro práctico (sucesivo y patológico, puesto que es este el lugar donde comienzan a 201
anterior a la vez). Los actos de voluntad, jurídicamente rele- aparecer las diferencias entre el orden jurídico y el lingüístico,
APORTES vantes, no solicitan solamente contenidos abstractos, sino el lugar que nos permite apreciar la energía y la fuerza de las LA NECESARIA
A LA TEORÍA
también (y sobre todo) concretos; por ello se deben investigar eventuales sanciones jurídicas, “apéndice normal del mandato” Y DINÁMICA
DEL DERECHO (TCD), las condiciones de una teoría del derecho que trate la materia que “tiene como objeto un suceso absolutamente hipotético: la ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO jurídica tanto desde el punto de vista teórico-puro como des- posibilidad de la inobservancia” (Grossi, 2006, pp. 34-35). Este Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
de la perspectiva material, ya que una aproximación completa detalle representa una prueba más para reafirmar que una ade-
LO JURÍDICO EN LOS
a la realidad jurídica no debe eludir, por una parte, el momen- cuada aproximación teórica al derecho debe necesariamente ANÁLISIS DE LA TEORÍA
to en que las reglas nacen, el modo en que se articulan, las preocuparse de estudiar los procesos de concretización ma-
COMUNICACIONAL DE
DERECHO
dinámicas cognitivas, y, por otra, los procesos de su materia- terial, práctica y energética de todos los actos de voluntad que
lización energética en la experiencia práctica (Battaglia, 1951, alcanzan protagonismo jurídico. Es muy difícil encontrar di-
pp. 112-113). sertaciones sobre el derecho que no estén acompañadas por
alguna referencia a la justicia.
Para comprender el alcance de la fuerza de esa energía, es po-
sible pensar los momentos de la observancia o de respuesta a
la inobservancia del texto jurídico. La experiencia histórica de-
muestra que el derecho se suele cristalizar en textos y, según 9 En este sentido ha sido observado que “la teoría comunicacional del derecho parte
de considerar al derecho un lenguaje que nos sirve para proponer la materialidad jurídica
el contexto cultural de referencia, esos textos representan la (el lenguaje de los juristas); una vez adoptada dicha postura, Robles queda obligado a usar,
en la construcción de su teoría comunicacional del derecho (al menos en sus primeros
inmovilización de lo jurídico (Grossi, 2006, p. 89). Lenguaje y
comienzos), términos y tópicos de un metalenguaje jurídico que ya existía, por pertenecer
derecho tienen puntos en común –Robles (1982, pp. 44-57) lo a un colectivo de la comunidad científica en general” (Medina Morales, 2018, p. 56).
Esta sugestiva conexión obliga al estudio de la íntima unidad cisión puede ser contemplada, interpretada o activada ya sea
valorativa que liga los hechos a las leyes, individuales los pri- desde el punto de vista abstracto o concreto, ya que de valo-
meros y universales las segundas. No es posible, o, cuanto res en juego se puede hablar tanto en la decisión del legislador
menos, resultaría reductivo, tratar dicha cuestión creyendo que como en la del juez. “Orto de la decisión es la implantación de
existen actos, acciones y relaciones (jurídicamente relevantes) valores” (Robles, 1984, p. 204) y “esta es una reflexión sobre el
movidos y calificados únicamente a la luz de valores estruc- derecho que debe ser teniendo en cuenta las coordenadas rea-
turales (ordinamentales, sistémicos) o exclusivamente según les de la sociedad” (Robles, 1983, p. 110). La decisión tomada
valores abstractos (absolutos, ideales). En ambos casos es- por el legislador está dirigida a la ordenación de la vida social
taríamos omitiendo que el contenido y la calificación final de y tiene necesariamente un contenido político-valorativo; por su
todo hecho jurídico son el producto de la ineludible dialéctica parte, la decisión tomada por el juez debe resolver la comple-
abstracto-concreto que se produce en todo posicionamiento jidad del momento hermenéutico, reconstruyendo la previsión
de la voluntad, donde es posible apreciar manifestaciones ra- jurídica abstracta creada por el legislador y concretizándola a
cionales, normativas y axiológicas10. la luz de sus coordenadas histórico-sociales. Utilizando las pa-
Gregorio labras de Fernández de Escalante (1978), la actividad del juez
Robles Morchón
Con peculiar referencia a los derechos humanos, por ejemplo, es una “actualización en suma de la supuesta intención del le-
Rubén Alberto Robles (1997) sostiene que estos derechos pueden ser defini- gislador, de la naturaleza misma de las cosas juzgadas, de la
Duarte Cuadros
dos como “criterios morales” (pp. 25-27): “criterios”, en cuanto forzoseidad o necesidad social, más apremiantes desde luego Angelo
EDITORES Anzalone
puntos de vista respecto a las conductas y actitudes a asumir que la legalidad técnico-formal” (p. 219).
para realizar algo práctico; “morales”, ya que ese punto de vis-
202 ta afecta al ser moral del hombre y a su dignidad. Nosotros En ambos supuestos, por tanto, están en juego los valores, es 203
mantenemos que este planteamiento es aplicable a la juridi- decir, el auténtico contenido y las más profundas raíces de las
APORTES cidad en general, ya que el criterio expresado por el derecho manifestaciones formales de lo jurídico. Recientemente defini- LA NECESARIA
A LA TEORÍA
está impregnado de valor y puede ser calificado como su- dos como unos principios o unos comportamientos resaltados Y DINÁMICA
DEL DERECHO (TCD), pra-existencial, puesto que, al expresar un orden considerado y seleccionados por la consciencia colectiva entre otros mu- ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO necesario, vivirá en un plan sobre-ordenado al hecho concreto chos principios o comportamientos, los valores son el resultado Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
para luego manifestarse en el acontecer práctico mediante sus de esa operación selectiva que permite alejar o aislar algunos LO JURÍDICO EN LOS
múltiples apariciones concretas. principios del mundo de la relatividad, otorgándoles objetividad ANÁLISIS DE LA TEORÍA
y elevándoles a modelos a seguir; una operación espontanea COMUNICACIONAL DE

DERECHO
llevada a cabo por la sociedad que, en su devenir histórico,
4. Hacia una teoría de la justicia. A modo de conclusión consigue solidificar un cierto patrimonio ético. Precisamente
en virtud de estas características básicas y originarias, los va-
Es innegable que toda teoría de la decisión implica una teoría de lores representan una realidad radical, es decir, con raíces, y
la justicia, es decir, una teoría de los valores y de los aspectos el derecho, la forma que reviste esa realidad sustancial. Pero
materiales que toda decisión contiene. La justicia de una de- esto no permite sostener que entre forma y contenido no exis-
ta comunicación, ya que desde esta postura se podría justificar
cualquier manifestación formal en nombre de la supuesta rea-
10 Es posible que “le propre de la réflexion axiologique, c’est d’établir entre les dif- lidad radical. Al contrario, el derecho, en todas sus facetas,
férents possibles un ordre hiérarchique sans exclusión” (Lavelle, 1991, p. 441), y por esta debe ser una manifestación (formal) impregnada de lo radical,
razón el filósofo francés dedica un interesante estudio a la ontología de la preferencia (pp.
484-508). esto es, una realidad (no exageradamente abstracta) que debe
cumplir con su tarea de ordenar en el respeto de la concre- No creemos que pueda sostenerse una teoría de la justicia
ta complejidad social; de otro modo, correríamos el riesgo de presuntamente “neutral” o meramente “procedimental”, en el
confundirlo con un mero conjunto de disposiciones, mandatos sentido de que toda teoría será necesariamente un posiciona-
o imperativos absolutamente abstractos, paso previo a su con- miento acerca de algo y no quedará exenta de valoraciones y
sideración como instrumento de control de la realidad social evaluaciones. Otra cosa será el mayor o menor grado de valo-
(Grossi, 2006, pp. 28-29). ración realizado sobre su objeto de estudio; pero la neutralidad
y la mera procedimentalidad es prácticamente insostenible,
Una decisión no será justa por el mero hecho de haber segui- pues se trata de teoría que tiene una evidente vocación prácti-
do una regla, un procedimiento o un protocolo, sino también ca y que, indicando un procedimiento en lugar de otro, realiza
por haber encarnado, confirmado y asumido el conjunto de valoraciones13. No obstante, puede que sea necesaria la apli-
valores en juego, que solo pueden restaurarse a través de un cación de ciertos límites procedimentales a las dinámicas del
equilibrado esfuerzo hermenéutico (Derrida, 1998, p. 27)11. “preferencialismo”, así como del “objetivismo”, para no caer en
Desde el neutralismo, el preferencialismo o el objetivismo, una paternalismos galopantes cuyos resultados son temibles des-
Gregorio adecuada teoría de la justicia debe aspirar a ser el freno y el lí- de el punto de vista de las íntimas libertades humanas.
Robles Morchón
mite al eslogan de moda en la sociedad actual: derechos para
Rubén Alberto
todos y para todo. Esto requiere, en primer lugar, el rescate de Desde una perspectiva más sociológica que teórica o filosófi-
Duarte Cuadros
la vertiente de los deberes, ingrediente necesario para una re- ca, Robles (1997) nos proporciona una serie de indicios para Angelo
EDITORES Anzalone
ceta sana y genuinamente respetuosa de la búsqueda del bien saber cuáles deberían ser, en su opinión, los pilares básicos
común, y, en segundo lugar, la reivindicación de la dignidad hu- de una teoría de la justicia. En “Los derechos fundamentales y
204 mana como necesario fundamento e irrenunciable referencia la ética en la sociedad actual” (pp. 66-69), nuestro autor obser- 205
va que cuando los grupos sociales estiman que es un deber
de todo orden jurídico positivo12.
APORTES comportarse de un determinado modo, es porque existe una LA NECESARIA
A LA TEORÍA
consciencia y una creencia colectiva de carácter sentimen- Y DINÁMICA
DEL DERECHO (TCD), tal arraigada en valores. Como consecuencia de la existencia ENTRE ABSTRACCIÓN
11 Con referencia al proceso deliberativo, y quizás desde una perspectiva con-
FILOSOFÍA DEL DERECHO de un núcleo duro de deberes, reflejo pues de valoraciones Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA structivista, recientemente ha sido afirmado que “La deliberación no es primariamente
un procedimiento para legitimar normas, sino para tomar decisiones a la vista de los sociales, surgen expectativas que desde un punto de vista téc- LO JURÍDICO EN LOS
hechos y de los valores de cada momento. La deliberación es el procedimiento universal
de la racionalidad práctica, y su ámbito primario de aplicación son los valores, todos
nico-jurídico pueden ser llamadas “derechos”. En este sentido, ANÁLISIS DE LA TEORÍA
los valores, tanto los públicos como los privados. Ésa es la deliberación que puede y los derechos serían expectativas moralmente justificadas de- COMUNICACIONAL DE
DERECHO
debe llamarse ética. Luego vendrá la deliberación política, cuyo objetivo, más restringido,
será el de legitimar normas públicas de acción. Pero ésta será imposible sin aquélla. Es
bido a su encaje con los valores sociales.
el gran drama de nuestra actualidad jurídico-política. La deliberación política no puede
no ser sino un epifenómeno de la deliberación moral, es decir, de las opciones de valor
que lleva a cabo una sociedad. Dime qué valores tienes y te diré cuáles serán tus leyes” Ahora bien, uno de los grandes problemas al que debe enfren-
(García Guillén, 2011, p. 177). tarse toda teoría de la justicia es la depresión axiológica que
12 Aunque “en el discurso filosófico y jurídico actual es frecuente apelar al principio
de la dignidad humana”, es necesario recordar que no se trata de “una idea exclusiva del vive la sociedad actual, caracterizada por una cierta apatía y
mundo contemporáneo”, ya que, en realidad, tal idea es deudora de “la noción de huma- un preocupante aplastamiento intelectual (a veces inducido).
nitas, o conciencia de la igualdad de todos los hombres y de la exigencia de un idéntico
respeto” (Aparisi Miralles, 2008, pp. 14-15). La autora de este estudio, tras un exhaustivo
recorrido histórico y filosófico, concluye que, frente a los desafíos planteados por la juridi-
ficación de nuevos y grandes problemas actuales, “el reto es continuar la labor de aquellos
juristas que comprendieron que el derecho no puede tener cualquier contenido, que su 13 En este sentido, resultan muy interesantes las observaciones de Viola (1999), qui-
punto de referencia debe ser, siempre, la dignidad del ser humano… Y ello, porque el mismo en trata sobre las dificultades que ofrece una posible ética de los derechos y del dilema
presupuesto del derecho, el ser humano y su dignidad, es una realidad dada al derecho, no que se le plantea a cualquier teoría de la justicia que aspire a ser “punto de inserción entre
construida por él” (p. 22). la filosofía política, jurídica y moral” (p. 516).
Robles (1997, pp. 88-89) sostiene que la crisis de valores es, las últimas décadas, desea enfrentarse a la tradición positivista
a la vez, un producto ideológico y psicológico, ya que (ideo- que pretendió (y consiguió) fundamentar el derecho en un mero
lógicamente hablando) asistimos al fomento del relativismo conjunto de criterios formales, una reacción capaz de restable-
ético y de la concepción utilitaria de la felicidad, sumado a la cer las genuinas funciones del jurista, reubicándole en el mundo
pérdida (psicológicamente hablando) del sentido del deber y al de la praxis y revalorizando su identidad prudente y virtuosa16.
fortalecimiento del sentido de los derechos. De la combinación
de ambas causas, en efecto, “el sentido del deber empalide- En este sentido, la labor didáctico-expositiva y hermenéuti-
ce” y “pensar en los derechos es, sobre todo, pensar en «mis» co-conceptualizadora de los juristas teóricos es el paso previo,
derechos”; por tanto, y si verdaderamente se desea reflexio- y necesario, para que los operadores jurídicos (prácticos) pue-
nar sobre una justicia al servicio de la humanidad (el autor se dan moverse y encontrar las normas jurídicas aplicables a los
refiere en particular a las seductoras fórmulas lingüísticas utili- casos concretos que deben resolver17. Esta labor práctica, pru-
zadas en materia de derechos humanos), habría que comenzar dente y virtuosa, no representa el desenlace del procedimiento
asumiendo los propios deberes en una dinámica de solidari- jurídico vivo propuesto por la TCD, ya que la ciencia de los juris-
Gregorio dad necesaria (Robles, 1997, pp. 92-93). A nuestro pesar, razón tas, nuevamente, seguirá operando y trabajando a la luz de los
Robles Morchón
tiene Carpintero (1996) cuando señala que, aunque “al hombre resultados concretos y prácticos que se le ofrecen, de modo
Rubén Alberto de hoy se le educa en un primer momento (ésta es la lógica de que pueda seguir manteniendo esa vocación doctrinal y prác-
Duarte Cuadros
nuestra sociedad) en la conciencia de sus «derechos», siempre tica que le es propia. Podemos sostener que la TCD ofrece una Angelo
EDITORES Anzalone
a la defensiva” (p. 53), es nuestra tarea recordar que el deber perspectiva muy sensible a las categorías de la abstracción y
existe (incluso) antes que el derecho14. de la concreción, proponiendo vías metódicas que pretenden
206 demostrar la dificultad de una aproximación a la juridicidad 207
Deberíamos concienciarnos de ello y comenzar por invertir las desvinculada de sus contextos y raíces culturales.
APORTES dinámicas. Más allá de textos y procedimientos, la TCD llama la LA NECESARIA
A LA TEORÍA
atención de juristas teóricos y prácticos sobre la importancia Juristas teóricos y prácticos no reciben, en la TCD, la considera- Y DINÁMICA
DEL DERECHO (TCD), de la actividad decisoria, abstracta y/o concreta, y, a la vez, de la ción de meros conocedores o aplicadores neutrales del derecho ENTRE ABSTRACCIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO aproximación contemplativa o crítica al derecho (ya sea desde existente. Todos ellos contribuyen a dar vida a la materia jurídica Y CONCRECIÓN DE
Y TEORÍA JURÍDICA
categorías abstractas o concretas). Se trata ciertamente de una que es acción, no mera contemplación, apelando a los múltiples LO JURÍDICO EN LOS
de las reacciones que, junto con el “jurisprudencialismo”15, en factores que tienen que ver con la profunda transformación del ANÁLISIS DE LA TEORÍA
contexto social e institucional de referencia. En este sentido, COMUNICACIONAL DE

DERECHO
14 En términos muy parecidos, Rosmini (2013) advirtió que “Se il diritto é una potenza
morale per la quale l’uomo puó adoperare quello che non gli é proibito, e che gli é tutelato (cont. nota 15) quien es sujeto de esa práctica. En otros términos, con el “jurispruden-
dalla legge, fa bisogno che la nozion di dovere sia precedente e indipendente da quella di cialismo” se pretende recuperar el sentido de la práctica jurídica “como iuris-prudentia:
diritto” (p. 196). axiológico-normativa nos fundamentos, práctico-normativa na intencionalidade, judicativa
15 El “jurisprudencialismo” de António Castanheira Neves (2010) pide maleabilidad no modus metodológico” (p. 189).
técnico-normativa al legislador y flexibilidad mental al jurista (teórico y práctico), ya que 16 Sobre la trascendencia que está teniendo el proceso de rehabilitación de la filo-
se trata de “uma perspectiva do homem (do homen-pessoa), i. é., aquela perspectiva sofía práctica en el ámbito jurídico, resulta de fundamental interés el estudio de Aparisi
em que o direito, com sua normatividade axiologicamente fundada, é assumida por, e Miralles (2017, pp. 166-175).
está directamente ao serviço de uma prática pessoalmente intitulada e historicamente 17 Analizando algunas características funcionales de la TCD, Medina Morales (2017,
concreta, prática dinamizada pelas controvérsias também prático-concretas, mas cuja in- pp. 32-33) observa que la mutua interacción entre textos jurídicos brutos y actividad doctri-
tencionalidade capital é a realização nessa prática e através dela, como básica condição nal –mantenida por Robles– permite hacer del derecho un sistema capaz de estar al paso
mediadora, do homem-pessoa convivente e assim do homem no seu ´direito´ e no seu con las exigencias sociales, pues consentirá una adecuada comunicación y protección
´dever’ ou na sua responsabilidade” (p. 176). El filósofo del derecho portugués propone de bienes jurídicos dentro de una articulada red institucional, tratándose, pues, de una
una aproximación al derecho que desea rescatar la autonomía de una validez material que relación dinámica y hermenéutica que perfecciona, implementa y mejora al ordenamiento
tiene lugar en la problemática judicante orientada por la perspectiva del hombre-persona, jurídico de referencia.
el conjunto de propuestas especulativas ofrecidas por Robles Carpintero Benítez, F. (1996). Persona y «officium»: derechos y com-
nos es sumamente útil para asumir la progresiva pérdida de petencias. Rivista internazionale di filosofia del diritto, Gennaio/
la centralidad de la legislación en beneficio de la producción Marzo, IV serie, LXXIII, 3-59.
jurisprudencial, alertándonos sobre la inminente llegada de Castanheira Neves, A. (2010). Entre o legislador, a sociedade e o juiz
horizontes casuísticos cada vez más complejos debido al ince- ou entre sistema, função e problema – os modelos actualmen-
sante proceso de juridificación de múltiples procesos sociales te alternativos de realização jurisdicional do Direito. En Digesta,
(Resta, 2018, pp. 134-135). La excesiva abstracción de la juri- vol. 3, Coimbra Editora.
dicidad y su inquietante lejanía de la dimensión axiológica es
Derrida, J. (1998). Diritto alla Giustizia. En Diritto, Giustizia e Interpre-
el desafío al que nos enfrentamos y, para ello, la TCD puede
tazione. Roma-Bari: Laterza.
ciertamente ayudarnos desde todas sus perspectivas de aná-
lisis, pues en cada una de ellas encontramos las necesarias Fernández de Escalante, M. (1978). Justicia, Derecho, Derecho Natu-
implicaciones entre modelos teóricos y vida práctica a la luz de ral, opción revolucionaria. En A.E.S.J., vol. III, Granada.
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APORTES fía del Derecho, (22), 507-524. El presente trabajo se centra en el examen de las cualidades
A LA TEORÍA
COMUNICACIONAL de dinamismo comunicacional, intertextualidad y cooperación
DEL DERECHO (TCD),
interpretativa a través de la perspectiva textual y hermenéuti-
Y TEORÍA JURÍDICA ca propia de la teoría comunicacional del derecho, utilizando
como ejemplo el preámbulo de textos jurídicos cual instrumen-
to textual y comunicacional (La Porta, 2013). Con el término
“dinamismo” me refiero concretamente al aspecto performati-
vo, relacional, pragmático en una palabra comunicacional que
caracteriza toda la teoría comunicacional del derecho. Con la
última publicación en agosto del 2015 del segundo volumen de
TCD (Teoría del Derecho - Fundamentos de Teoría comunicacio-
nal del Derecho, Teoría de la Dogmática y del Método jurídico),
Gregorio Robles define mejor lo que entiende por el término “co-
municacional” y por “método hermenéutico-analítico”:
1 Doctorando en Ciencias Sociales y Jurídicas, Universidad de Córdoba, España. an-

toniolaport@yahoo.it - z62popoa@uco.es
el término «comunicacional» apunta a los diversos procesos vestigación estática (o sincrónica) y asimismo dinámica (o
de comunicación que tienen lugar dentro de un ámbito jurídi- diacrónica)” (Robles, 2011, p. 12)2.
co. En la expresión «análisis del lenguaje de los juristas», hay
que entender la palabra «análisis» en un sentido amplio, como Estas cualidades hacen la TCD capaz de comprender la hete-
sinónimo de «examen» o «investigación», no excluyente en rogeneidad textual y normativa del fenómeno jurídico actual
modo alguno de la hermenéutica, sino al contrario, inclusivo espejo de la complejidad social. Si, como nos dice el propio
de ella. «Teoría de los textos jurídicos» es un rótulo que im- autor, las “teorías son como redes que se lanzan hacia la
plica el recuerdo de cuál es el objeto sobre el que se aplica el realidad para entenderla mejor” (Robles, 2015, p. 575), la sen-
método; este objeto son los textos jurídicos, entendiendo esta sación que proviene de la lectura del volumen II de TCD es una
palabra también en un sentido amplio, que engloba no sólo los confirmación de la vocación hermenéutica de la TCD hacia la
textos jurídicos escritos, sino también aquellos que proceden comprensión de la realidad jurídica y social actual. Como afir-
del lenguaje oral, e incluso los actos y omisiones contempla- ma Robles (2009):
dos (recuérdese la tesis comunicacional básica de la acción
Gregorio como texto, expuesta en el volumen I de esta obra y que re- los ámbitos jurídicos se manifiestan como sumamente
Robles Morchón
corre toda la trayectoria de ésta). Por último, la designación dinámicos, sobre todo en las sociedades complejas. La com-
Rubén Alberto
Duarte Cuadros como «teoría hermenéutico-analítica del derecho» expresa la plejidad del derecho, reflejo de la social, no sólo se manifiesta
definición genérica del método. La teoría comunicacional del en el cambio normativo incesante, sino así mismo en la com- Antonio Maria
EDITORES La Porta
derecho se propone aplicar el método hermenéutico-analítico. plejidad de los tipos de textos normativos. (p. 71)
(Robles, 2015, p. 389)
212 En la capacidad de mostrar y comprender esta complejidad, 213
La teoría comunicacional del derecho se caracteriza entonces que se manifiesta dinámicamente3, se encuentra el sentido de
APORTES
por una concepción global del derecho, desde la cual no todo la TCD, en la crítica de la concepción positivista del carácter DINAMISMO
A LA TEORÍA
COMUNICACIONAL lo que es comunicación es derecho, pero sí todo lo que es de- prioritario de la coercitividad, en la concepción del ordenamien- COMUNICACIONAL,
INTERTEXTUALIDAD
DEL DERECHO (TCD),
recho es comunicación, y que determina la TCD no como una to, de las decisiones y de la heterogeneidad de las normas y sus Y COOPERACIÓN
Y TEORÍA JURÍDICA simple teoría analítica, sino como una teoría que, combinando performatividad (dirigir la acción de forma directa o indirecta); INTERPRETATIVA EN LA
PERSPECTIVA TEXTUAL
el método analítico con la hermenéutica, acaba colocándose es decir, en el concebir el derecho lleno de dinamismo comuni- Y HERMENÉUTICA
en una posición pragmática y dinámica, concibiendo el de- cativo, dedicado a la vida humana. Un derecho que no se limita DE LA TEORÍA
COMUNICACIONAL DEL
recho en constante evolución, el fenómeno jurídico como a la coacción, sino que establece, instituye, regula, permite las DERECHO
“un fenómeno de comunicación en la convivencia de los se- relaciones tanto entre individuos como entre los órganos del
res humanos cuya natural expresión es el lenguaje” (Robles, Estado y entre diferentes sistemas jurídicos.
2009, pp. 26-29) susceptible de ser plasmado por escrito, en
conclusión, el “derecho como texto” (Robles, 2006), para ci-
2 La concepción global de la TCD es dinámica y comunicativa. De los tres niveles
tar el título de uno de los ensayos de TCD. Nos acercamos, de análisis, así como la teoría de las decisiones jurídicas (pragmática) es explícitamente
diacrónica, incluso la teoría de las instituciones (semántica) y la teoría formal del derecho
entonces, a la perspectiva textual y hermenéutica con la que (sintaxis), que, por lo general, tiene un carácter sincrónico en el marco de la TCD, están con-
vamos a analizar el tema del preámbulo en los textos jurídi- dicionadas por la calidad del dinamismo comunicacional. Podríamos definir los diferentes
análisis de la TCD dinámicamente sincrónicas y diacrónicamente dinámicas.
cos. Desde esta perspectiva, se considera el ordenamiento 3 Es especialmente en el nivel de la “teoría de la decisión jurídica” que el ordenamien-
jurídico como un “todo textual dinámico que se genera cada to aparece como realidad in fieri, “en permanente proceso de hacerse y rehacerse, como una
realidad fluida adaptada o adaptable al cambio de los tiempos y por ello relacionada con el
día a golpe de decisión, y respecto al cual es posible su in- mundo exterior del derecho” (Robles, 2006, p. 194).
En la perspectiva textual y hermenéutica de la TCD, el fenómeno te en la expresión no solo del significado directo, sino también
jurídico se manifiesta como “un mundo de libros”, una serie de de los significados indirectos y complexos. En consecuencia,
textos con diferentes peculiaridades lingüísticas y estilísticas, para comprender el significado profundo de un texto, el des-
que sin embargo están siempre guiados por el principio de prio- tinatario tiene que obrar a través de procesos de cooperación
ridad pragmática. La concepción de las normas jurídicas en la interpretativa y textual. Para cumplir esa función hermenéutica,
TCD es ampliamente heterogénea, ya que el derecho se adapta el destinatario tendrá que comprender el texto en relación con
a la realidad de la sociedad que comprende en la complejidad su co-texto y con su con-texto situacional. Por esta razón, Um-
expresada también por la plurifuncionalidad lingüística de las berto Eco nos habla de cooperación interpretativa y textual, es
normas. La multitud de acciones que las normas constituyen, decir, el conjunto de relaciones comunicacionales entre el au-
establecen, instituyen, reglan, dirigen, atribuyen y permiten, tor del texto y el destinatario, y las relaciones del mismo texto
aunque siempre prescribiendo, son funciones que las normas con los otros que componen el panorama textual global. En
realizan no con un mismo y repetitivo modelo lingüístico, sino consecuencia, volvemos a la etimología del término “texto”: del
con una pluralidad lingüística y textual. latín textus, es decir, ‘trama’, ‘tejido’. Por esa razón no puede
Gregorio entenderse un texto sin entender su relación con otros textos.
Robles Morchón
A la pregunta ¿qué es un texto?, Robles nos contesta:
Rubén Alberto La cooperación textual e interpretativa presentada por Um-
Duarte Cuadros
entendemos como texto todo mensaje escrito. Corresponde berto Eco es una concepción similar a la perspectiva textual Antonio Maria
EDITORES La Porta
a lo que habitualmente se denomina «texto». Entre las obras de Gregorio Robles, ya que la TCD considera que un texto ju-
humanas adquieren especial significación –al menos para el rídico nunca puede entenderse singularmente, así como no
214 derecho– aquellas que o bien aparecen como textos escritos puede el jurista actuar sin la ayuda de la dogmática jurídica. 215
(una ley, una sentencia judicial, un contrato) o bien, al expre- Volvemos otra vez a la idea de dinamismo comunicacional y
APORTES sarse mediante lenguaje oral, son susceptibles de ponerse por de cooperación textual. Dinamismo y cooperación son tam- DINAMISMO
A LA TEORÍA
escrito (una costumbre, un contrato oral, una declaración). Una bién dos cualidades de la “dogmática abierta” propuesta por la COMUNICACIONAL,
COMUNICACIONAL INTERTEXTUALIDAD
DEL DERECHO (TCD), de las características del derecho moderno es que se presen- teoría comunicacional que concibe los aspectos mencionados, Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO ta como un conjunto de textos escritos. En el ordenamiento cuya función comunicacional es esencial para comprender los INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA
encontramos los textos ordinamentales: constituciones, trata- textos jurídicos. Por esta razón, “conceptos, hechos y valores” PERSPECTIVA TEXTUAL
Y HERMENÉUTICA
dos internacionales, leyes, reglamentos, sentencias judiciales, conviven y no se excluyen recíprocamente, sino que se nece- DE LA TEORÍA
etc. En el sistema hallamos los textos que lo conforman o tex- sitan, conformando instrumentos básicos para comprender COMUNICACIONAL DEL
DERECHO
tos sistémicos: tratados doctrinales, manuales, monografías, el alcance y significado de los textos ordinamentales y para
artículos, estudios, etc. Junto a los textos ordinamentales y construir sistémicamente las normas jurídicas. Así que la dog-
los sistémicos, en cada ámbito jurídico se generan multitud mática cumple una función comunicacional simplificadora que
de escritos que no pertenecen ni al texto ordinamental ni al determina una cooperación con los juristas prácticos:
sistémico; tales como: demandas, querellas, escrituras públi-
cas, dictámenes, asesoramientos, documentos con contenido es evidente que en la sociedad actual, y desde hace siglos, las
jurídico de la más diversa especie. (Robles, 2015, pp. 265 y ss.) decisiones presuponen de hecho la existencia de la dogmáti-
ca. Quiero decir que, en las sociedades dotadas de un cierto
Según la definición de Umberto Eco (1984), “texto” es una ca- nivel de civilización, es difícilmente comprensible un proceso
dena de enunciados que se relacionan entre ellos a través de decisional que no disponga de un patrimonio de ideas, con-
vínculos de coherencia. La función principal de un texto consis- ceptos e instrumentos metódicos acuñados en el seno de la
dogmática jurídica. Cuando el poder constituyente debate los cacionales de índole jurídica. Todo el mundo puede interpretar
diferentes aspectos que han de incorporarse a la constitución, el derecho en cualquiera de sus manifestaciones (capacidad
no actúa en el vacío. Tiene a su disposición una ciencia del natural), pero sólo los juristas pueden hacerlo con solvencia,
derecho que se ha encargado de estudiar la historia consti- o sea, sabiendo de lo que hablan (capacidad técnica). A esta
tucional del país, así como la de otros países, y ha producido segunda, a la que realizan los juristas –y entiendo este térmi-
un conjunto de obras explicativas de la constitución vigente no en el sentido más amplio posible, integrador de los juristas
hasta entonces, así como también de derecho constitucional teóricos y de los prácticos–, la denominaremos interpretación
comparado. Algo parecido le sucede al legislador. No actúa jurídica. Interpretación jurídica es, por consiguiente, la interpre-
desde la nada, sino que tras de sí tiene el apoyo de la ciencia tación que efectúan los juristas en el ejercicio de sus funciones,
del derecho de muchos siglos. A las leyes se da traslado de sean éstas teóricas o prácticas. Así, mientras que la interpre-
las aportaciones doctrinales, y el legislador se deja guiar por tación que realiza el juez o el abogado es una interpretación
los asesores que tienen formación jurídica. La presencia de la jurídica de carácter práctico, la que realiza el jurista científico
dogmática jurídica se acentúa aún más en el caso del juez y, es una interpretación de naturaleza teórica. Esta diferencia-
Gregorio
en general, de los operadores jurídicos que participan –más ción en materia interpretativa corresponde a la distinción que,
Robles Morchón o menos directamente– en la toma de decisiones concretas. dentro de la teoría comunicacional, hemos establecido entre,
Rubén Alberto (Robles, 2015, p. 23) por una parte, la teoría de las decisiones jurídicas, y por otra, la
Duarte Cuadros
teoría de la dogmática jurídica. (Robles, 2015, p. 442) Antonio Maria
EDITORES
Perspectiva textual y perspectiva hermenéutica entonces se La Porta
correlacionan si reflexionamos sobre la obra cooperación inter- Se comprende mejor la importancia de una cooperación tex-
216 pretativa/textual que comporta simplemente enfrentarse a un tual (entre texto, co-texto y contexto) y de una cooperación 217
texto, una comprensión desde la cual pueden producirse her- hermenéutica entre el autor y metautor desde la heterogénea
APORTES menéuticamente textos (en las relaciones entre: sujeto / texto perspectiva textual y hermenéutica de la TCD: DINAMISMO
A LA TEORÍA - texto oral / texto escrito - ámbito / ordenamiento / sistema - COMUNICACIONAL,
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), texto bruto / texto elaborado). Como Robles afirma: Los sujetos emisores del mensaje jurídico son básicamente INTERTEXTUALIDAD
Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO estos dos: el autor que decide, por una parte, y, por otra, el INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA
La interpretación es una actividad omnipresente en todos los que comenta y sistematiza el texto decidido por el primero. PERSPECTIVA TEXTUAL
Y HERMENÉUTICA
procesos comunicativos que tienen lugar en un ámbito jurídi- Hay, por decirlo así, autor y meta–autor. Por hablar de algún DE LA TEORÍA
co. Toda expresión de lenguaje jurídico, independientemente de modo, hay dos «firmas»: la del legislador (o, en su caso, la de COMUNICACIONAL DEL
DERECHO
quién sea el sujeto que la pronuncie o la escriba (texto oral, tex- cualquier otro decisor de texto ordinamental) y la del jurista
to escrito), en cuanto va dirigida a un interlocutor (destinatario), científico (la del dogmático). Pues, en efecto, en el fenómeno
o a varios, precisa para su comprensión de una actividad inter- comunicacional básico del derecho nos enfrentamos siempre
pretativa, por sencilla que ésta pueda ser. (Robles, 2009, p. 141) ante dos totalidades textuales: el texto ordinamental y el texto
sistémico. Forman estos textos el eje hermenéutico (ORD-SIS)
Así pues, como subraya Robles, aunque la interpretación en el que permite la «lectura» de todo lo que tiene lugar dentro del
derecho sea omnipresente, tenemos que distinguir entre quién ámbito jurídico (AMB). Los canales de los mensajes jurídicos
puede y quién debe interpretar: ya no son sólo los que generan los libros ordinamentales, sino
también los que dan lugar a los libros sistémicos. Los juristas
Así las cosas, hemos de distinguir entre la capacidad natural manejamos siempre libros: unos son ordinamentales y otros
y la capacidad técnica para interpretar los procesos comuni- sistémicos. En su conjunto conforman los «libros jurídicos».
Cuando salimos del margen de un ordenamiento jurídico La TCD, por lo tanto, considera central el universo del discurso,
concreto o de la comparación de ordenamientos, nos encon- como por ejemplo los debates previos a la decisión, incluyén-
tramos con los «libros teórico-jurídicos», como es éste que el dolos, entonces, en el ámbito jurídico que, como analizaremos,
lector tiene ante sí. (Robles, 2015, p. 281) puede relacionarse con el preámbulo como instrumento tex-
tual en correspondencia al principio de relatividad que también
En definitiva, es a través del dinamismo comunicacional que se aplica a la relación entre ordenamiento y ámbito.
la TCD concibe el derecho como un mundo de libros, una serie
sin número de textos en una continua relación y cooperación En la TCD el texto jurídico es, por lo tanto, un texto abierto que
entre texto, co-texto, contexto–autor y metautor. Robles define se va generando y regenerando progresivamente en lo que
«co-texto» el texto amplio dentro del cual aparece el texto con- defino “dinamismo comunicacional”, lo que comporta que el
creto (texto concreto, por ej., ley - texto global: ordenamiento “ser textual del derecho es un ser in fieri, nunca acabado, sino
- textos del sistema jurídico - textos del ámbito - textos intersis- permanentemente en trasformación. Se autogenera mediante
témicos). Por «contexto» se entiende todo lo que rodea al texto, decisiones diarias, que toman cuerpo en nuevas leyes, en nue-
Gregorio es decir, aspectos situacionales y comunicacionales: vas normas de distinto tipo, en nuevas sentencias judiciales,
Robles Morchón
etc.” (Robles, 2006, pp. 68-69). El elemento de la decisión contri-
Rubén Alberto
Como puede comprenderse, el co-texto es ampliable como las buye de manera central a la dinámica comunicativa del derecho
Duarte Cuadros
ondas concéntricas de un lago al que hemos arrojado una pie-
como momento generador de textos, y es el preámbulo la por- Antonio Maria
EDITORES La Porta
ción del texto donde puede encontrarse una huella del camino
dra. De ese modo, el co-texto llega hasta abarcar a la totalidad
de la decisión (situación comunicacional y contexto histórico
textual que es el ordenamiento jurídico, exactamente igual que
218 un determinado texto literario tiene como co-texto el conjunto
jurídico). Como subraya Robles, los procesos decisionales: 219
de la obra de un autor. (Robles, 2015, p. 229)
APORTES conforman un patrimonio de ideas recogidas sobre todo en DINAMISMO
A LA TEORÍA
los preámbulos de las leyes, y demás normas de carácter ge- COMUNICACIONAL,
COMUNICACIONAL La TCD concibe, en resumen, el fenómeno jurídico como INTERTEXTUALIDAD
DEL DERECHO (TCD), neral, así como en las sentencias de los jueces bajo la forma
un conjunto de procesos de comunicación susceptibles de Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO de rationes decidendi. Todo ese patrimonio de razones, que se INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA expresarse mediante texto en una relación continua que com- PERSPECTIVA TEXTUAL
va acumulando a lo largo del tiempo como sedimentación de
porta la generación y la regeneración de textos por medio Y HERMENÉUTICA
la vida jurídica de un ámbito determinado, hace posible que DE LA TEORÍA
de decisiones, en una especie de vórtice textual que deter- pueda contemplarse la historia jurídica como un continuum COMUNICACIONAL DEL
minará una consiguiente espiral hermenéutica. Según Robles en el que los textos decididos constituyen el centro de todas
DERECHO
(2003), “texto es toda realidad susceptible de comprensión las reflexiones y todos los actos con significado jurídico. (Ro-
y, por tanto, de interpretación” (p. 212), en este sentido, es bles, 2015, p. 45)
inevitable pensar en las palabras de Gadamer (2012): “todo
comprender es interpretar” (p. 467). Desde la perspectiva En la dinámica comunicacional, como voy a exponer, el
textual, entonces el derecho no solo está en los textos es- preámbulo se relacionará entonces con esa heterogeneidad
critos, sino también en los textos de la realidad social (por textual como una contextura entre justificación y motivación
ej., textos del ámbito jurídico). “Es más, el texto escrito casi que se utilizará en los textos muy elaborados para presentar
nunca es un texto completo, sino que su comprensión inte- una serie de informaciones útiles, como veremos mediante la
gral sólo suele ser posible si se lo conecta con su parte no perspectiva textual y hermenéutica de la TCD. Entonces, con
escrita” (Robles, 2003, p. 213). el análisis constructivo que vamos a desarrollar, el preámbulo
no tendrá una simple función justificadora o de motivación además responder a una función comunicativa en el conjunto
(que reside más bien en las exposiciones de motivos), sino de actos de hablas susceptibles de producirse de forma escrita,
una función “comunicacional”. facilitando así una mejor cooperación textual e interpretativa.
El preámbulo, como cualquier instrumento, puede utilizarse En este sentido puede ayudarnos la lingüística textual, disciplina
con fines negativos o loables, puede ser visto como un medio que se ocupa de las dinámicas del texto y de los heterogéneos
para “defender el ejercicio de la potestad normativa y limitar la elementos que lo constituyen, cada uno de los cuales tiene
libertad de interpretación” (Boccalatte, 2008), o de otra forma, un distinto grado de transmisibilidad. Un texto es básicamen-
si el uso del preámbulo es parte del conjunto de procesos de te una estructura de información, por lo tanto, cualquiera que
comunicación que se dan dentro de los ámbitos, en un siste- sea su clave pragmática, es imposible que no comunique infor-
ma de pluralismo jurídico tal como está concebido por la TCD, mación. Así pues, en un mismo texto jurídico hay partes que
el preámbulo será un instrumento textual virtuoso, una voz cumplen en mayor o menor grado una función comunicativa.
más en el diálogo interpretativo, en el diálogo intertextual y en Tal y como los concibe prioritariamente la TCD, los mensajes
Gregorio la espiral hermenéutica que se produce por la dualidad y en la en el derecho tienen un carácter performativo4, es decir, diri-
Robles Morchón
cooperación entre sujetos/textos, ordenamiento(s)/sistema(s), gidos a constituir, orientar, guiar, regular o incluso mandar la
Rubén Alberto entre texto bruto y texto elaborado, es decir, dentro del “con- acción. Comunicar, según la TCD, no quiere decir simplemen-
Duarte Cuadros
junto de los procesos comunicativos que se esconden bajo la te transmitir el mensaje, sino también asegurarse de que este Antonio Maria
EDITORES La Porta
palabra derecho” (Robles, 2007, p. 32), y que producen las innu- mensaje sea performativo, capaz de orientar (directamente o
merables relaciones intertextuales, intra/inter sistémicas. indirectamente) el sujeto destinatario a la acción. Entonces, en
220 la TCD nos relacionamos jurídicamente con una comunicación 221
Lo que se quiere proponer aquí no es un mero instrumento de performativa, en una concepción hermenéutico-analítica de la
APORTES técnica legislativa formal, sino un elemento textual que pue- acción como resultado de un proceso interpretativo. El texto DINAMISMO
A LA TEORÍA
da contribuir al fenómeno comunicativo que es, entre varios del ordenamiento jurídico es, por lo tanto, un texto de tipo deci- COMUNICACIONAL,
DEL DERECHO (TCD), aspectos, el derecho tal y como muestra la TCD. El preámbu- sional-institucional-regulativo, y como ya hemos mencionado Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO lo analizado de manera constructiva, desde esa perspectiva, antes, su función inmanente consiste en comunicar y organi- INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA
no se reduce a simple fórmula solemne, programática, idea- zar una determinada sociedad y, asimismo, dirigir, dentro de PERSPECTIVA TEXTUAL
Y HERMENÉUTICA
lista o de promulgación esencialmente vinculada a las fases ella, las acciones de los sujetos jurídicos. DE LA TEORÍA
procedurales de aprobación del texto. El preámbulo puede re- COMUNICACIONAL DEL

DERECHO
presentar una oportunidad en lugar de calificación explícita y Beaugrande y Dressler (1998) identifican siete condiciones (cri-
sintética de los propósitos y del objeto que se definirá en la terios de textualidad) que deben cumplirse para que un texto
elaboración del texto jurídico y en forma detallada también en tenga una función comunicativa: la cohesión y la coherencia
otras partes del mismo texto. son propiedades del texto que abordan temas no nuevos a
la teoría analítica del derecho. Las otras condiciones, que en
El preámbulo se concibe, así, como un instrumento de comuni-
cación, como un elemento que se armonice con la cualidad del
dinamismo comunicacional, lo que defino también como el pan- 4 “El mensaje va dirigido a un receptor, y éste, al igual que el emisor, puede ser un in-
dividuo, un grupo de individuos, una institución o un grupo de instituciones.” (Robles, 2009,
ta rei de la TCD. Así pues, el preámbulo, como elemento textual p. 50).
“Comunicación” en la teoría de Robles es el conjunto de mensajes dirigidos directamente
conexo con el momento dinámico y pragmático de la decisión
o indirectamente a la acción, recordando a este respecto la teoría de los actos de habla
generadora de texto, visto desde la perspectiva de la TCD, puede de Austin y Searle. Cfr. Robles (2003, pp. 207-219); Cfr. Austin (1987); Cfr. Searle (2009).
este análisis sobre el preámbulo tienen especial interés en Ésta se descompone a su vez en cuatro situaciones o, mejor
la relación entre el texto y sus intérpretes, se refieren a la: in- dicho, sub-situaciones: la situación del emisor, la del receptor,
tencionalidad, es decir, la actitud de quien produce el texto, la la circunstancia en que es emitido y recibido el mensaje y la
voluntad del autor del texto (voluntad comunicacional/perfor- circunstancia en que ha de ser aplicado (en los supuestos en
mativa); situacionalidad, o sea, los factores que hacen relevante que haya que aplicarlo). (pp. 39-53)
una situación comunicacional; informatividad, los elementos
del texto que transmiten informaciones relacionándose enton- La situación comunicacional, por tanto, tiene una confi-
ces con la situacionalidad; intertextualidad, la posibilidad de guración compleja y “en su conjunto constituye un factor
uso de un texto y su relación con otros textos; accesibilidad y pragmático decisivo para la construcción hermenéutica del
aceptabilidad, es decir, la apertura del texto a los destinatarios, acto de comunicación, pues es el ámbito concreto de realidad
y cuanto estos sujetos estén dispuestos a aceptarlo. Estas dos en que todo el proceso comunicacional se inserta y en cuyo
características se correlacionan porque un texto es aceptable marco tiene su sentido” (pp. 39-53). Representando una o
si es entendido por el destinatario/intérprete. Todas estas ca- más situaciones comunicacionales (la del emisor, del receptor,
Gregorio racterísticas pueden identificarse en el elemento textual del las circunstancias de emisión y aplicación), el preámbulo ten-
Robles Morchón
preámbulo que, así entendido, tendrá pleno valor en el fenóme- drá una función significativa en el diálogo interpretativo y en
Rubén Alberto no comunicativo que es el derecho, desde nuestra perspectiva. la comprensión del marco situacional, lo que permite afirmar
Duarte Cuadros
La intencionalidad se expresará en la voluntad del autor y, por que el preámbulo no constituye un elemento externo al mis- Antonio Maria
EDITORES
tanto, de la autoridad. Como escribe Robles (2009): mo acto/texto, sino que, como un instrumento situacional, La Porta
forma parte de él de modo consustancial. El preámbulo pue-

222 La voluntad del emisor está íntimamente enlazada con su de servir de tal manera concretamente como una herramienta 223
intención. La voluntad expresa el querer del emisor, lo que pre- comunicacional para llenar la distancia entre el discurso y la
APORTES tende al emitir el mensaje; es un elemento anímico, psíquico, escritura, presentando una nueva situación comunicacional DINAMISMO
A LA TEORÍA
que precede y sobre todo acompaña al acto de emisión. La que además informe sobre el contexto anterior, esto es, cuan- COMUNICACIONAL,
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), voluntad se concreta en la intención o propósito deliberado do “lo escrito se independiza de la situación concreta de los INTERTEXTUALIDAD
Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO del acto emisor, por lo que prácticamente son equivalentes. Ya hablantes y genera su propia situación comunicacional”, de- INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA
hemos dicho antes que la voluntad o intención forman parte terminando entonces “lo que Ricoeur ha llamado la distancia PERSPECTIVA TEXTUAL
Y HERMENÉUTICA
consustancial de la situación del acto comunicacional. (p. 55) del texto escrito respecto a su anterior manifestación como DE LA TEORÍA
discurso” (pp. 39-53). COMUNICACIONAL DEL

DERECHO
Además, el preámbulo expresando intencionalidad puede te-
ner un papel de racionalización que facilita la efectividad de la De tal manera, una parte de un texto jurídico puede más o me-
responsabilidad y la identidad del autor del texto jurídico frente nos ser informativa y señalar al intérprete su relación con la
a los destinatarios. Como hemos señalado, situacionalidad e información ya presente en el texto y/o previamente en el uni-
informatividad son dos cualidades del texto que, relacionándo- verso del discurso (Andorno, 2011, p. 10). Me refiero aquí a los
se, cumplen un papel fundamental en la perspectiva textual y debates que preceden y se concretan en el texto-documento y
hermenéutica de la TCD. Volvemos a las palabras de Robles también a los textos coadyuvantes que forman parte del ám-
(2009) para entender el sentido de situación comunicacional: bito jurídico del ordenamiento que, en un sentido estricto, “no
son parte directa del ordenamiento jurídico, pero sí forman la
Todo acto de comunicación se produce en una determinada atmosfera, el medio cultural, en definitiva, el medio comunicati-
situación, a la cual la llamaremos situación comunicacional. vo” (Robles, 2009, p. 25) en el cual se concreta la decisión.
La función de contexto y situacional es una de las posibles fun- co. En suma, el preámbulo puede proporcionar situacionalidad
ciones del preámbulo en un texto jurídico, es decir, señalar el y contextualidad al texto jurídico parcial al que pertenece y
conjunto de circunstancias de la decisión, referencias forma- producir, asimismo, intertextualidad, es decir, explicitar la rela-
les, conocimientos y también creencias compartidas por los ción del texto parcial con otros textos jurídicos aclarando la
hablantes, que pasarán a formar parte informativa del texto. De posibilidad de uso de un texto en su relación con otros textos.
lo que se ha dicho hasta ahora, podemos deducir que el preám- Representando el marco situacional normativo, el preámbulo
bulo no solo nos dice el porqué, sino también cuándo, dónde, puede ser el instrumento textual donde explícitamente hacer
cómo, quién ha producido el texto y a quién se dirige, por lo referencias tanto a textos del ordenamiento y del sistema
tanto, produce una fotografía del contexto, de la situación co- como a textos del ámbito jurídico que preceden o coadyuvan
municacional y de la voluntad performativa del autor del texto. la decisión normativa.
En el preámbulo puede encontrarse entonces un “requisitum” La “intertextualidad” es entonces uno de los rasgos prin-
(Pattaro y Zannotti, 1998), es decir, la representación de un con- cipales del preámbulo desde la perspectiva de la TCD en el
Gregorio texto comunicacional y situacional, el conjunto de condiciones conjunto de relaciones jurídicas como relaciones de comuni-
Robles Morchón
o circunstancias que, en el caso del preámbulo, se relacionan cación textualizables (Robles, 2012, p. 562). El concepto de
Rubén Alberto con el momento de la decisión: tiempo, lugar, sujetos, contex- intertextualidad puede aplicarse tanto a las relaciones jurí-
Duarte Cuadros
to. Este contenido de información se relaciona también con el dicas intertextuales en el seno de un mismo ordenamiento Antonio Maria
EDITORES La Porta
comportamiento que se requiere en la ejecución de una norma. (así, por ejemplo, entre las leyes y la constitución) como a
Como se dijo incluso por Bobbio (1993): las relaciones textuales intersistémicas entre los diversos
224 ordenamientos. Además, un texto concreto se relaciona 225
No es difícil que una prescripción se acompañe de proposicio- con otras partes del mismo texto que lo componen determi-
APORTES nes de otro tipo. No siempre es suficiente el mandato absoluto, nando su juridicidad y normatividad. Más aún, tratando de DINAMISMO
A LA TEORÍA
la prescripción, para que la persona a la que nos dirigimos re- intertextualidad no debemos olvidar el principio de prioridad COMUNICACIONAL,
DEL DERECHO (TCD), ciba el mensaje; a veces se necesita conocer algunos hechos pragmática, según el cual los diversos elementos de un texto Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO [...]. Así que puede aprenderse algo sobre los eventos e inducir adquieren su sentido correcto a partir del texto en el que es- INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA
la persona a la acción y por tanto es necesario dotarla de in- tán insertos (Robles, 2007, pp. 27-36, 78). El preámbulo, por PERSPECTIVA TEXTUAL
Y HERMENÉUTICA
formaciones. lo tanto, como elemento de un texto parcial que pertenece al DE LA TEORÍA
ordenamiento, puede también encarnar la función de enlace COMUNICACIONAL DEL

DERECHO
Pues bien, en un diálogo intertextual/interpretativo virtuoso, textual respecto al conjunto de relaciones entre varios textos
los sujetos receptores van informados, como afirma Robles del mismo ordenamiento y en las relaciones intertextuales
(2009), aunque esa función sea secundaria, es imprescindible, entre diferentes ordenamientos jurídicos.
ya que “mal puede el destinatario de una norma de derecho
llevarla a su efectivo cumplimiento si antes no está informado” Me refiero otra vez a la definición comunicacional de coope-
(p. 47). Notamos en consecuencia cómo, desde la perspectiva ración textual e interpretativa que presupone, por lo tanto, una
de la TCD, el preámbulo puede cumplir también una función de relación continua entre los sujetos jurídicos del ordenamiento
con-texto en un doble sentido: en la presentación de la situa- y entre sistemas, es decir, entre textos, en un incesante y recí-
ción comunicacional relacionada a la decisión y en representar proco diálogo interpretativo e intertextual que es cada vez más
una posible parte contingente del texto que de todos modos evidente si nos fijamos en la hodierna manifestación del fe-
pertenece a la totalidad textual que es el ordenamiento jurídi- nómeno jurídico (por ejemplo, en las innumerables relaciones
jurídicas intersubjetivas, así como en las frecuentes relaciones su formación efectiva”5, pueden encontrarse en forma sintética
jurídicas intersistémicas entre el derecho de la Unión Europea y en el preámbulo, que puede entonces relacionarse textualmen-
el derecho de los Estados miembros) (Robles, 2007, pp. 27-36, te con el ámbito jurídico.
78). Es entonces también en el pluralismo jurídico sistémico
que el instrumento preámbulo puede ser propicio en las inten- Aparece más claro ahora el papel del preámbulo en la dinámica
sas relaciones entre los sujetos jurídicos que constituyen, tal de contextualización, o sea, el hecho de que la comprensión de
como concebidas por la TCD, una sucesión continua y dinámi- un texto concreto pueda llegar de su “co-texto” y de su contexto.
ca de “relaciones intertextuales intersistémicas”. Así pues, a través del “co-texto” se conecta el texto parcial con
el texto total al que pertenece aquel, y es mediante el “contex-
Con el tema del preámbulo, puede entenderse igualmente cómo to”, es decir, con la situación en la cual se inserta el significado
las relaciones intersistémicas que producen textos se relacio- concreto que el texto parcial tiene en relación con el texto total
nan con textos ya existentes y además con textos que a veces al que pertenece, que el preámbulo puede cumplir la función de
han previamente instituido y regulado las mismas relaciones conector textual de un texto parcial al texto global ordenamien-
Gregorio intertextuales. En este sentido, por ejemplo, pueden indivi- to y a su ámbito jurídico.
Robles Morchón
duarse las técnicas de recepción (incorporación, integración o
Rubén Alberto trasformación según la perspectiva de primacía sistémica) de En definitiva, con nuestra propuesta queremos concebir el
Duarte Cuadros
los textos intersistémicos producidos en el conjunto de relacio- preámbulo como instrumento de comunicación que, a través Antonio Maria
EDITORES La Porta
nes entre el derecho internacional y el derecho de los Estados de la perspectiva textual y hermenéutica de la TCD, tenga un
y, asimismo, entre el derecho de la Unión Europea y el dere- sentido más amplio respecto a la función interpretativa presen-
226 cho de los Estados miembros. El mecanismo característico de tada tradicionalmente por la doctrina. En virtud de su peculiar 227
este tipo de relaciones intertextuales es la incorporación de un posición, el preámbulo juega un papel en la construcción herme-
APORTES texto ajeno, esto es, perteneciente a otro sistema, al sistema néutica (comprensión y racionalización) en cuanto conectado DINAMISMO
A LA TEORÍA
propio. El preámbulo, como elemento de un texto parcial (que con los eventos y el contexto relacionado con la decisión gene- COMUNICACIONAL,
DEL DERECHO (TCD), pertenece a un ordenamiento), puede encarnar la función de radora del texto. Por esta razón, trasmite la intención del autor Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO enlace textual, aunque con características sintéticas, entre va- (autoridad) del texto jurídico, presentando sintéticamente la INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA
rios textos del mismo sistema jurídico y/o textos de diferentes estructura, así como el contenido comunicativo. Represen- PERSPECTIVA TEXTUAL
Y HERMENÉUTICA
sistemas jurídicos. Además, la intertextualidad del preámbulo tando entonces situacionalidad comunicativa/normativa, el DE LA TEORÍA
puede realizarse en su relación con los textos (orales y escritos) preámbulo influye sobre la comprensión y la aceptabilidad por COMUNICACIONAL DEL
DERECHO
del ámbito jurídico. el sujeto jurídico que recibe el texto.
También Pattaro subraya cómo una función del preámbulo es Por tanto, desde la perspectiva hermenéutica, el preámbulo
la de incluir referencias a los textos pre-decisionales: “los mo- puede desempeñar una función significativa entre textualis-
mentos preliminares tienen que ser citados en la justificación mo y extratextualismo, en una dinámica de contextualización
procedural como los textos de iniciativa (instancias y pro- que involucra cada vez más al intérprete frente al sinnúmero
puestas) y textos coadyuvantes (como pueden ser informes
y opiniones consultivas)” (Pattaro, 1998), es decir, textos que
desde la perspectiva de la TCD pertenecen al “ámbito jurídico”. 5 “Un ámbito jurídico es el conjunto de procesos de comunicación que tienen lugar
en relación con, o en referencia a, un ordenamiento jurídico determinado. Todo ordena-
Todos estos momentos predecisionales que “no son ordena-
miento jurídico implica un ámbito, y cada ámbito lo es de un ordenamiento.” (Robles, 2009,
miento jurídico propiamente dicho, pero sí están en el marco de p. 25).
de relaciones jurídicas intertextuales que configura el dere- una herramienta de síntesis del texto que introduce un instru-
cho contemporáneo donde se requiere que el intérprete salga mento que pueda facilitar la accesibilidad al texto jurídico y una
continuamente del texto y posteriormente vuelva a entrar en el interpretación más. En la perspectiva textual y hermenéutica
texto de acuerdo con un modelo que conecta, sin cesar, interno de la TCD, insertar un preámbulo en un texto muy amplio pue-
y externo (Viola y Zaccaria, 1999, p. 273). de mejorar la calidad y la comprensión textual, coadyuvando
a formar el carácter comunicacional, prescriptivo, regulativo y
El preámbulo puede facilitar en ese sentido la labor del in- performativo del texto jurídico.
térprete en la construcción hermenéutica, ya que conocer el
contexto y la situación de la decisión jurídica relacionada con el En conclusión, como dijo muy bien Alfonso Catania (2010),
preámbulo y antecedente a la norma, es fundamental para la in-
terpretación del mismo texto. Como dijo muy bien Gadamer, no la norma es un esquema de conocimiento, que, desarrollada
podemos hablar de texto ni de comprensión del texto, indepen- por la clase de los juristas, puede y debe ser utilizada y por lo
dientemente de las condiciones comunicativas en las que se tanto conocida por todos los ciudadanos, como el diseño que
Gregorio produjeron (Gadamer, 1990). Comprender el texto quiere decir racionaliza la decisión y hace que sea comprensible y posible-
Robles Morchón
también conocer la decisión jurídica que lo genera y el contexto mente cuestionable. (pp. 59 y ss.)
Rubén Alberto situacional. Siendo la decisión jurídica, expresada también por
Duarte Cuadros
el preámbulo, un acto de voluntad antecedente6 a la norma (por Robles y Catania comparten, aunque con diferentes enfoques Antonio Maria
EDITORES La Porta
ejemplo, en el caso del texto legal), el preámbulo puede con- metodológicos, la necesidad de prestar atención al concepto
textualizarla expresando, junto con las otras partes del texto, la de decisión jurídica, ya que se demuestra cada vez más crucial
228 intencionalidad del autor, esto es, la voluntas lesgilatoris. La in- en la actualidad del fenómeno jurídico. Catania, en uno de sus 229
tención del “legislador”, entendiendo esta palabra en su sentido últimos ensayos titulado “Metamorfosis del derecho: decisión
APORTES más amplio, como sinónima de “creador de normas de derecho” y norma en la era global”, analizando la dimensión comunicati- DINAMISMO
A LA TEORÍA
(Robles, 2009, p. 61), es un elemento más en la interpretación, va de las normas, llega al concepto de primer “reconocimiento COMUNICACIONAL,
DEL DERECHO (TCD), desde el cual puede desviarse7, pero que será bueno conocer comunicacional” como acto cognitivo-comunicativo que me- Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO para atribuir un resultado mejor a la construcción hermenéutica diante la comprensión permite a los sujetos acceder al sistema INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA
del material jurídico que el legislador proporciona. jurídico. Como destaca el autor, la falta de una auténtica di- PERSPECTIVA TEXTUAL
Y HERMENÉUTICA
mensión comunicativa que determine los textos jurídicos DE LA TEORÍA
Presentar de tal forma el preámbulo, como medio por el cual como compresibles nos recuerda la tendencia de hacer del COMUNICACIONAL DEL
DERECHO
comprender la decisión y el instrumento a través del cual esa derecho un producto técnico y vacío, lo que nos lleva al tema
decisión puede ser comunicada, quiere decir contemplarlo de la deregulation y de la incomprensibilidad (voluntaria o no)
como marco de accesibilidad al texto, proporcionando un ins- de las normas. A partir de estos asuntos, por el contrario, el
trumento de comprensión más al sujeto que se enfrenta al texto papel de los instrumentos de comprensión y el conocimiento
jurídico concreto. El preámbulo así entendido será en parte de los juristas (que tienen la capacidad técnica para interpretar
justificación/motivación, pero también algo diferente, es decir, los procesos comunicacionales de índole jurídica) son deter-
minantes en la construcción hermenéutica, en una concepción
comunicacional del derecho, tal como muestra la TCD.
6 Aunque hay que destacar cómo toda decisión jurídica, o es el antecedente o es el
consecuente de la norma. “Por ejemplo, cuando el legislador crea la ley, la decisión propia
del legislador es el antecedente de la norma creada.” (Robles, 2006, p. 126).
7 Para no cometer los mismos errores de los intencionalistas como Hirsch, que bus-
Volvemos así al criterio textual de la accesibilidad / aceptabilidad
caban la intención del autor de una pretensión de objetividad. Cfr. Hirsch (1983). comunicacional, es decir, la apertura del texto a los destinata-
rios, y cuanto estos sujetos estén dispuestos a aceptarlo como Entonces la comprensión del texto es fundamental en la con-
performativo en cuanto el carácter comunicativo de las normas cepción de la TCD y, por lo tanto, es siempre más necesaria una
se refiere, tanto a la racionalidad del derecho como a su clave mediación comunicacional entre el emisor y el destinatario de
pragmática inmanente, que es prescribir, regular, instituir. Las los procesos comunicativos que se dan dentro de un ámbito ju-
condiciones de accesibilidad y de aceptabilidad, como se ha rídico. Por lo tanto, es oportuno que los textos del ordenamiento
mencionado, se correlacionan, ya que un texto es aceptable si incluyan ya instrumentos de comprensión, tal como puede ser
es entendido por el destinatario/intérprete, en cuanto, desde la por ejemplo el preámbulo de un texto legal, que coadyuven la
perspectiva textual y hermenéutica de la TCD, tanto las normas comprensión del texto parcial respecto al texto global ordena-
como el sistema jurídico son el resultado de la construcción miento. Así pues, también el preámbulo, podrá funcionar como
hermenéutica. La riqueza y la complejidad del lenguaje jurídi- instrumento textual simplificador, como marco de accesibilidad
co que pertenece al lenguaje ordinario, y al mismo tiempo es al texto, representando una síntesis, y como tal, este instru-
el lenguaje de una clase profesional, los juristas (en la noción mento textual tendrá que ser conciso y eficaz en el proceso
amplia de “juristas”: prácticos y teóricos), requiere instrumentos hermenéutico de comprensión de las normas para los sujetos
Gregorio interpretativos y hermenéuticos que desvelen los significados jurídicos destinatarios del texto, es decir, tanto para los juristas
Robles Morchón
profundos de los textos y los ordenen de manera sistemática8. (prácticos y teóricos) como para los individuos particulares.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
Los textos jurídicos son actos comunicativos, por ejemplo, tan- Esta comprensión integral exige una labor de construcción Antonio Maria
EDITORES La Porta
to en el acto comunicativo propio de la legislación como en hermenéutica que conlleva múltiples tareas9. Aunque la in-
el negocio jurídico tiene lugar un proceso comunicacional que terpretación en el derecho es “omnipresente”, para entender
230 va acompañado de la traducción del mensaje desde la mente cabalmente el mensaje jurídico se necesita de un conocimiento 231
de su emisor a la del destinatario. Este traslado va acompa- técnico jurídico profundo. Este es el papel central de los juristas
APORTES ñado necesariamente por la interpretación y básicamente que intervienen en los procesos de comunicación del ámbito DINAMISMO
A LA TEORÍA
por la comprensión del texto. Si bien nos apropiamos de un jurídico, o sea, los operadores jurídicos de la más diversa espe- COMUNICACIONAL,
DEL DERECHO (TCD), mensaje cuando lo entendemos, así mismo en el fenómeno cie, y los juristas científicos o dogmáticos, cuya tarea consiste Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO jurídico, desde la perspectiva de la TCD, para que el receptor en presentar de manera acabada, conceptualmente depurada INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA
del mensaje actúe en consonancia con este, es indispensable y lo más completa posible la materia jurídica ordinamental en PERSPECTIVA TEXTUAL
Y HERMENÉUTICA
que entienda su contenido de significado cabalmente, pues, en el sistema. La dogmática jurídica cumple “así una tarea sim- DE LA TEORÍA
caso contrario, sin comprensión el acto comunicacional tam- plificadora del trabajo que corresponde a los prácticos, pues COMUNICACIONAL DEL
DERECHO
bién resultará fallido. ayuda a éstos a no perderse en la maraña de preceptos po-
sitivos, no siempre claros, no siempre coherentes entre sí,
no siempre completos en su formulación” (Robles, 2009, pp.
8 “El uso del lenguaje jurídico pertenece lo mismo a la clase profesional de los ju- 34-62, pp. 147-148). Con la última publicación del segundo
ristas que al común de los mortales. Es así, y además así debe ser, pues de otro modo
la vida colectiva sería aún más opaca de lo que ya es. El derecho no es, como opinó el volumen de Teoría comunicacional del derecho, dedicado a la
marxismo, un mero instrumento supraestructural, un reflejo ideológico de la realidad eco- teoría de la dogmática y del método jurídico, Robles refuerza la
nómica, sino forma de vida social y, en definitiva, la misma vida humana en cuanto ésta
alcanza la dimensión de la intersubjetividad”. Como y cuanto el derecho es parte de la vida
de las personas es evidente a partir del análisis del lenguaje jurídico, de hecho, una de las
principales tareas de la TCD. El lenguaje en que se expresa el derecho es un lenguaje espe- 9 “... determinación de la jerarquía normativa, esto es, de la prevalencia de unos textos
cializado, pero, al mismo tiempo, “pertenece al lenguaje común”. Pensase a los vocablos parciales sobre otros, concreción de su ámbito espacial y temporal de vigencia, construc-
jurídicos que penetran en el léxico conceptual de la vida cotidiana, tales como, por ejemplo, ción del significado de las proposiciones lingüísticas que componen los textos, aclaración
el contrato, el matrimonio, la propiedad, la sentencia, el juez. Cfr. Robles (2009, pp. 34-62, mediante definiciones, si es posible, de los conceptos que el ordenamiento maneja o presu-
pp. 147-148). pone, sistematización de los contenidos” (Robles, 2009, pp. 34-62, pp. 147-148).
concepción de la función comunicacional de la dogmática jurí- si se estima oportuno en la aplicación del texto jurídico, en vez
dica como disciplina comunicacional o hermenéutico-analítica, de representar un instrumento formal, debería utilizarse como
cuya finalidad primera es la conciencia y exposición del texto un marco de accesibilidad al texto, como medio de funda-
ordinamental. Ese “conocer hermenéutico” y esa “capacidad mentación, racionalización y contextualización de la decisión
técnica y crítica” permiten la comprensión de textos y facilitan generadora, simplificando entonces la tarea de comprensión
los procesos de comunicación y cooperación textual e inter- tanto del hombre de la calle como del jurista12.
pretativa (Robles, 2012, pp. 215-264).
En conclusión, lo que quiero destacar, a través de esta lectu- Referencias

ra del instrumento preámbulo desde la perspectiva de la TCD,
es la importancia del papel de los juristas en una concepción Andorno, C. (2011). Linguistica testuale: un’introduzione. Roma: Ca-
comunicacional del derecho, como simplificadores y no como rocci.
creadores de obstáculos, tanto en la producción de textos
Austin, J.L. (1987). Come fare cose con le parole: le William James
como en la interpretación y comprensión de los textos jurídi-
Gregorio lectures tenute alla Harvard University nel 1955, C. Penco y M.
Robles Morchón cos. Como afirmó perfectamente Legaz y Lacambra: hay que
Sbisà. Genova: Marietti.
Rubén Alberto impedir la discrepancia entre la construcción jurídica y la vida. Si
Duarte Cuadros
el jurista se expresa en fórmulas sencillas, asequibles al hombre Beaugrande, R. A., Dressler, W. U. (1988). Introduzione alla linguistica
Antonio Maria
EDITORES de la calle, y no si expresa en un modo “propio desconecta- testuale. Bologna: Il mulino. La Porta
do de las realidades vitales”, la dimensión comunicacional del Bentham, J. (1843). Principles of Morals and Legislation, Fragment
232 derecho tendrá su cumplimiento y su razón de ser. Sin em-
on Government, Civil Code, Penal Law. En J. Bowring. The 233
bargo, muchas veces “parece como si el derecho no tuviera
Works of Jeremy Bentham, vol. 1. Section IV (Law Reform).
otra finalidad práctica que servir de motivo para que el jurista
APORTES Edimburgo: William Tait Publisher. DINAMISMO
A LA TEORÍA muestre sus profundos conocimientos”, así como nos dijo Le- COMUNICACIONAL,
COMUNICACIONAL
gaz (1978): “el derecho de los juristas abunda en perfección Bobbio, N. (1993). Teoria generale del diritto. Torino: Giappichelli. INTERTEXTUALIDAD
DEL DERECHO (TCD), Y COOPERACIÓN
FILOSOFÍA DEL DERECHO formal tanto como carece de calor vital” (pp. 65 y ss.). El jurista, Boccalatte, S. (2008). La motivazione della legge: profili teorici e giu- INTERPRETATIVA EN LA
Y TEORÍA JURÍDICA tanto práctico que teórico, aunque cumpliendo un papel cen- risprudenziali. Padova: CEDAM. PERSPECTIVA TEXTUAL
tral en el fenómeno jurídico, tendrá que maximizar su trabajo Y HERMENÉUTICA
Catania, A. (2010). Metamorfosi del diritto: decisione e norma nell’età DE LA TEORÍA

metodológico10 y al mismo tiempo evitar el peligro de excesiva COMUNICACIONAL DEL
globale. Roma-Bari: Laterza.
especialización técnica11. Incluso en el uso del preámbulo que, DERECHO
12 Desde nuestra perspectiva, podemos concebir el preámbulo como una herramien-

10 Cabe aquí la importancia de la Teoría comunicacional del derecho en su propósito ta útil en la comprensión para la mayoría de sujetos jurídicos y, por tanto, con una función
de construcción de una “lengua jurídica bien hecha”, como evidencia Aurelio de Prada Gar- comunicacional / racional, siguiendo con oportunas diferencias el pensamiento de Ben-
cía (2011): “la teoría comunicacional enfrenta no sólo la necesidad de facilitar al máximo tham. Según el filósofo inglés, la ley tiene su propia racionalidad basada en el principio de
los procesos comunicativos jurídicos, sino también, y por lo mismo, la de eliminar los abu- máxima utilidad para ser capaz de alcanzar el número máximo de personas. El autor en
sos en que tanto los juristas como su lenguaje podrían incurrir” (pp.145-167). minoría con la tradición jurídica de su país tenía una propensión a la codificación que nunca
11 Cfr. Ortega y Gasset (1998, pp. 91-96). El jurista no debe convertirse en hombre ha prevalecido en Gran Bretaña. Bentham propuso en el preámbulo incluyente las razones
masa, sino, como hombre de ciencia, tendrá que valorizar su especialismo y ponerlo a que subyacen a las decisiones normativas como instrumento de racionalidad/utilidad. Cfr.
disposición de los diferentes sujetos que forman parte del ámbito jurídico. El jurista con- Bentham (1843, section IV). “To enable the public the better to comprehend the full tenor
temporáneo tiene que evitar el riesgo de devenir un ignorante culto, arrogante por creer and object of the laws when promulgated, he proposed that they should be accompanied by
que sus conocimientos lo califican para opinar sobre todas las cosas; por el contrario, el a Rationale or series of reasons. The necessity of adopting such a course would, he main-
especialista jurídico, tanto practico como teórico, tiene que poner el máximo rigor meto- tained, make the laws themselves more rational; for legislators, being bound to give reasons
dológico en sus esfuerzos a favor de todos. Al hacerlo, se logrará finalmente el respeto to the public, must have reasons to give, and would not be likely to frame laws on the dictate
debido a la clase de los juristas. of caprice or tyranny. An acknowledgment of the principle is to be found in the Preambles”.
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DE LA FILOSOFÍA
DEL LENGUAJE A
LA FILOSOFÍA DEL
José J. DERECHO: APUNTES
Albert SOBRE LA TEORÍA
Márquez1 DE LA ACCIÓN
EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO
Hablar consiste en realizar actos conforme a reglas

John Searle
Realizar acciones es actuar de acuerdo a reglas

Gregorio Robles
Introducción
La teoría comunicacional del derecho (TCD, en lo sucesivo),

creada por el profesor vasco Gregorio Robles, supone un es-
fuerzo dogmático para superar, desde el análisis del lenguaje
de los juristas, la tradicional dicotomía entre el iusnaturalis-
mo y el iuspositivismo, bajo la primacía de la perspectiva
epistemológica (Albert Márquez, 2017a, p. 481). Como es
1 Profesor de la Universidad de Córdoba, España.

sabido, la TCD en su conjunto comprende tres niveles o par- lismo como del positivismo), teoría de los textos jurídicos (con
tes (Robles, 2009, p. 12), dependiendo del diverso modo de relación a su objeto de estudio), teoría hermenéutico-analítica
consideración del texto jurídico. del derecho (en atención a la perspectiva epistemológica adop-
tada, esto es, al método) y, finalmente, teoría comunicacional
En una concepción semiótica, Robles distingue en primer lu- del derecho –textualmente, al menos desde 1988– (como
gar un análisis que investiga los elementos básicos de todo resumen unificador de todas las anteriores) (Albert Márquez,
ordenamiento jurídico y sus relaciones recíprocas, esto es, la 2017a, p. 483). Es fácil percibir cómo el análisis lingüístico del
estructura formal del derecho y las funciones formales de sus lenguaje de los juristas constituye, en cualquier caso, el núcleo
diversos elementos dentro del sistema; esta sería la sintaxis de la TCD. Como ha puesto de relieve Diego Medina, cuando
del derecho, de la que se ocupa la teoría formal del derecho. Robles identifica, aunque débilmente, derecho y lenguaje, se
crea la necesidad epistémica de considerar las funciones del
En segundo lugar, otra parte de la TCD es la llamada pragmáti- lenguaje (Medina, 2018, p. 60) y, por tanto, distinguirá entre
ca jurídica, o teoría de las decisiones jurídicas, que se propone textos constatativos o descriptivos, textos emotivos y textos
Gregorio indagar, como pragmática del lenguaje de los juristas, los di- regulativos o prescriptivos (Robles, 2015, p. 97), perteneciendo
Robles Morchón
versos actos del lenguaje que generan las normas y los demás el derecho, claramente, a estos últimos.
Rubén Alberto elementos del ordenamiento jurídico (aquí, por cierto, es donde
Duarte Cuadros
Robles ubicaría la teoría de la justicia, “en su acepción más es- Para la elaboración de este breve estudio, acudiremos a tres José J.
EDITORES Albert Márquez
peculativa y libre”, pues en el marco de la decisión constituyente tipos de fuentes: los propios trabajos de Robles (sobre todo los
es donde corresponde temporalmente plantear el problema de contenidos en el primer volumen de la Teoría comunicacional
238 una sociedad justa y darle solución). Y, finalmente, la tercera del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del dere- 239
parte de la TCD, correspondiendo con la semántica jurídica, es cho), en segundo lugar, la escasísima literatura científica que
APORTES la teoría de la dogmática jurídica, cuyo objetivo es reflexionar hasta el momento se ha publicado sobre este elemento fun- DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
sobre los significados que tienen las normas concretas de un dante de la TCD (fundamentalmente, el estudio de la profesora DEL LENGUAJE A
COMUNICACIONAL LA FILOSOFÍA DEL
DEL DERECHO (TCD), ordenamiento jurídico determinado, construyendo el sistema Mercedes Gómez Adanero, publicado en el primer volumen DERECHO: APUNTES
FILOSOFÍA DEL DERECHO que refleja y completa el ordenamiento. de Teoria comunicacional do direito: Um diálogo entre Brasil e SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA
Espanha), y por último, y muy brevemente, algunas obras de DE LA ACCIÓN
EN LA TEORÍA
El profesor Robles trata sobre la acción en la sintaxis o teoría filosofía del lenguaje, como Actos del habla, de John Searle, COMUNICACIONAL
formal dentro de la TCD, desde una perspectiva originariamente El discurso de la acción, de Paul Ricoeur, y Fundamentos de la DEL DERECHO
lingüística. Precisamente, este será el objeto principal de este Teoría de los signos, de Charles Morris. Las influencias filosó-
artículo: la clarificación del origen lingüístico de las categorías ficas en la TCD a partir de la pragmática de Charles Sanders
que determinan el concepto y contenido de la acción en la TCD. Peirce han sido ya estudiadas con profundidad y erudición por
Para ello, deberemos de analizar, aun someramente, algunos Rubén Alberto Duarte Cuadros (Duarte Cuadros, 2018, pp. 159
aspectos de la propia teoría de la acción en la TCD, y comparar- y ss.), y por ello, quedan fuera de estas líneas.
la con algunas tesis de la moderna filosofía del lenguaje.
La manera de entender la teoría del derecho de Gregorio Robles 1. Movimiento, acción y actividad en la TCD
se ha denominado, cronológica y sucesivamente, análisis del
lenguaje de los juristas (expresando así el abandono por parte Una de las primeras preocupaciones de Robles al abordar el
del autor de las pretensiones ontologistas tanto del iusnatura- concepto de acción y su relación con el derecho es delimitar (an-
tes de analizar la acción en el derecho) cuál es la definición de Con estas primeras precisiones doctrinales, Robles enmarca la
la acción en general, esto es, sin consideración a su naturaleza problemática de la acción en el derecho, pues, por extraño que
jurídica, o extrajurídica (sea esta moral, lúdica, etc.). En este sen- parezca, la teoría del derecho (que en la obra de nuestro autor
tido, aludimos al concepto genérico de acción, entendida como es sinónimo de filosofía del derecho) (Robles, 1988, pp. 32 y
el conjunto de movimientos dotado de unidad de significado, ss.) no se ha ocupado apenas de dar un tratamiento unitario y
o más precisamente, una unidad de significado cuyo referente global del concepto de acción aplicable a todas las ramas del
es, simplemente, un conjunto de movimientos (Robles, 2015, ordenamiento jurídico (Robles, 2015, p. 272). Son palpables,
p. 274). Por tanto, en el origen de toda acción existe, en prin- en este sentido, las diferencias en el concepto de acción en la
cipio, un conjunto de movimientos. Robles otorga al concepto dogmática penal (que, aunque algo atenuada en la actualidad,
de movimiento un sentido muy amplio, pues engloba tanto los ha separado a los penalistas entre “causalistas” y “finalistas”
movimientos exteriores como los fenómenos físico-psíquicos, y en atención a su concepto de acción en el derecho penal), el de
así, la acción en sentido propio posee esos dos elementos: el ex- “acto”, en el derecho civil, la importancia del “acto administra-
terno y el interno. El movimiento o conjunto de movimientos que tivo”, en el derecho administrativo, o del “acto de comercio”, en
Gregorio la caracterizan constituye, según nuestro autor, un entramado el derecho mercantil, todos ellos profusamente estudiados en
Robles Morchón
físico y psíquico, interno y externo (Robles, 2015, p. 275). cada una de estas ramas jurídicas.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
Sin embargo, lo que determina la calificación como acción de No existe, como remarca Robles, una “teoría general de la José J.
uno o más movimientos es su unidad de significado. La acción acción” en sede de teoría del derecho (salvo, quizás, con la
es, pues, el significado atribuido al movimiento, constituyendo excepción de la Teoría general del derecho de Francesco Carn-
240 así, en la terminología de Robles, la acción en sentido propio. elutti), y a ese empeño dedica Robles notables páginas, desde 241
Hay que hacer notar desde un principio que el profesor Robles una perspectiva epistemológica, se ha dicho, simultáneamente
APORTES identifica el concepto de acción y el de acto (Robles, 2015, p. estructuralista (por ejemplo, en cuanto analiza elementos es- DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
273). Acto y acción, para él, son conceptos idénticos (no ocu- tructurales del derecho, como norma, institución o relación) y DEL LENGUAJE A
DEL DERECHO (TCD), rre así, por ejemplo, en la obra de autores como Carnelutti. El funcionalista (es decir, en consideración a su función o fin, es- DERECHO: APUNTES
FILOSOFÍA DEL DERECHO profesor de Udine distinguía entre el acto, como ejecución con- tudiando Robles aquí los conceptos de decisión y acción). De SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA
creta de la acción, y la acción, como formulación genérica del hecho, como Mercedes Gómez subraya, el concepto funcional DE LA ACCIÓN
EN LA TEORÍA
ejercicio de una actividad) (Carnelutti, 2003, pp. 314 y ss.), si clave es el concepto de acción (Gómez Adanero, 2011, p. 540), COMUNICACIONAL
bien Robles prefiere utilizar el de acción, y solo excepcional- y el propio Robles (2015, p. 271) afirma que la acción constitu- DEL DERECHO
mente habla de “actos”. ye un elemento central en el derecho, incluso más que los de
norma, decisión o institución, pues estos últimos solo tienen
Por otra parte, existe en la obra del autor una clara distinción sentido en cuanto presuponen el concepto de acción.
entre acción y actividad. La actividad, siempre en el entendi-
miento de Robles, implica una repetición de acciones o actos,
incluso, en determinados casos, una habitualidad, que la di- 2. Los ámbitos y su relación con la acción
ferencia de la acción concreta e individual. La actividad se
compone de un conjunto de acciones iguales o similares De lo expuesto hasta ahora, el concepto de acción de Robles
(Robles, 2015, p. 273). De hecho, aquí se encuadrarían las ac- (entendida genéricamente como conjunto de movimientos con
tividades profesionales, las cuales, a su vez, generan un tipo unidad de significado) resulta ser universalizable por extender-
especial de responsabilidad jurídica. se a cualquier campo de la actividad humana, o incluso natural,
en el sentido de no humana. Interesa ahora circunscribir la ac- ámbito de estudio las conductas extrajurídicas y las acciones
ción al marco jurídico, para lo que Robles propone el concepto (y conductas) igualmente extrajurídicas.
de ámbito. Un ámbito práctico es aquel que solo establece exi-
gencias deónticas, es decir, que tienen su origen en un deber. Conviene, entonces, deslindar de nuevo conceptos. Una con-
Por eso Robles considera ámbitos prácticos la moral o los usos ducta es, para Robles, la acción vista desde el punto de vista
sociales; por el contrario, el ámbito óntico-práctico se caracteri- del deber. De este modo, toda conducta es acción, pero no to-
za porque requiere, además de exigencias bajo forma de deber, das las acciones suponen conductas (Robles, 2015, pp. 307 y
determinados elementos necesarios para la acción (de espacio, ss.). Ese deber calificativo puede ser o no jurídico, por cuanto
tiempo, sujetos, o capacidades de estos), y en este sentido, Ro- establecido por una norma de carácter jurídico. En el caso de
bles considera el sistema jurídico como un sistema propio de los las acciones jurídicas, estaremos ante una conducta jurídica
denominados ámbitos óntico-prácticos (Robles, 2015, pp. 485 y cuando la acción sea regulada por una norma jurídica deóntica
ss.; Gómez Adanero, 2013, p. 542). De igual modo, es un ámbito (Gómez Adanero, 2013, p. 559), porque no toda norma jurídica
óntico-práctico el de los juegos. De ahí la capital importancia en la establece un deber, sino solamente la norma deóntica (no así
Gregorio TCD de la distinción entre normas directas de la acción y normas las potestativas ni las procedimentales, en la TCD).
Robles Morchón
indirectas de la acción, sobre la que posteriormente volveremos.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
Como queda referido, no todo ámbito óntico-práctico es jurí- 3. La acción en la teoría comunicacional del derecho José J.
dico, pues el de los juegos, siendo óntico-práctico, carece de
juridicidad. Es precisamente esta condición, la juridicidad, la 3.1. La aproximación al derecho desde el lenguaje
242 que supone el criterio de pertenencia a un ámbito jurídico, vi- de Gregorio Robles 243
niendo este conformado por la relación entre ordenamiento y
APORTES sistema jurídico. Robles introduce expresamente el concepto En términos generales, con la palabra “derecho” Robles de- DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
de “ámbito jurídico” y lo desarrolla a partir de la tercera edición signa el conjunto de ámbitos jurídicos, tanto de los que han DEL LENGUAJE A
DEL DERECHO (TCD), (2010) del primer volumen de su teoría del derecho. Así, el existido como de los que existen en la actualidad y de los que DERECHO: APUNTES
FILOSOFÍA DEL DERECHO ámbito jurídico no es otra cosa que un espacio virtual (comuni- existirán en el futuro (Robles, 2015, p. 485). Como ha quedado SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA
cacional) que tiene como eje central la dualidad ordenamiento/ consignado con anterioridad, los ámbitos jurídicos son esen- DE LA ACCIÓN
EN LA TEORÍA
sistema, alrededor de la cual se generan múltiples procesos de cialmente comunicacionales y, por tanto, susceptibles de ser COMUNICACIONAL
comunicación. Un ámbito jurídico, explica Robles, comprende, puestos por escrito o expresados mediante textos. El derecho, DEL DERECHO
pues, al ordenamiento jurídico y al sistema jurídico, y además pues, es texto en la visión de Robles. Y el texto, podemos apun-
un conjunto de actos comunicativos (traducibles por tanto en tar, es inseparable del lenguaje. Por eso se ha podido afirmar
textos concretos) que se producen o pueden producirse en re- que, desde sus primeros trabajos, el profesor Robles concibió
lación con aquellos. Por último, también comprende aquellos la filosofía del derecho como el análisis del lenguaje de los ju-
actos que en sí no son generadores de texto en sentido estricto, ristas, sumándose así al llamado “giro lingüístico” en filosofía,
pero que adquieren su sentido desde la “lectura” que se hace de que pretendía encontrar en el análisis del lenguaje un nuevo
ellos a partir del ordenamiento/sistema (Robles, 2015, p. 489). paradigma para el tratamiento y la solución de los problemas
de la filosofía (Sánchez Cámara, 2011, p. 221).
En suma, podemos concluir que las acciones jurídicas son
aquellas que pertenecen a un ámbito jurídico. Son estas, y solo En cualquier caso, el enfoque epistemológico que Robles es-
ellas, las que interesan a la TCD. Con ello, Robles excluye de su coge para su análisis del fenómeno jurídico es el lingüístico,
que tiene por objeto el conocimiento del texto que expresa el lenguaje (signos) es investigado en relación con el hablante; la
derecho, o lo que es lo mismo, el lenguaje en que se expresa perspectiva de la semántica, cuando las expresiones lingüísti-
(Robles, 1984, pp. 25-27). En el planteamiento metodológico cas son relacionadas con sus objetos designados u objetos de
de Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Robles pre- referencia; y, por último, la perspectiva sintáctica, cuando las ex-
cisa que en todo caso (aun cuando las reglas se emitan en presiones lingüísticas son investigadas en su forma, esto es, en
lenguaje simbólico, o consuetudinario) es necesario compren- la manera en que los signos se relacionan recíprocamente des-
der el término lenguaje en su significado más amplio: como de un punto de vista meramente formal (Robles, 2009, p. 211).
instrumento susceptible de generar comunicación. Prosigue:
en todo caso, sea cual sea la forma concreta del lenguaje en En este esquema pragmática-semántica-sintaxis, es prioritaria
que la regla jurídica se manifieste, siempre es posible “traducir- o fundamental la pragmática, como uso de lenguaje y como
la” al lenguaje escrito. momento de la creación del texto. La semántica (significado del
lenguaje) y la sintaxis (forma del lenguaje) se refieren al momen-
La dimensión lingüística del derecho es tan ineludible y deci- to del texto ya creado. Las tres parcelas semióticas (pragmática,
Gregorio siva como en el juego (Robles, 1984, p. 26) (Searle también semántica y sintaxis) confluyen en la tarea interpretativo-cons-
Robles Morchón
aludía a las relaciones entre los actos del habla y los juegos: tructiva de la hermenéutica (Robles, 2009, p. 212).
Rubén Alberto v. gr., Searle, 1980, pp. 21 y ss.). Y en la Introducción a la teoría
Duarte Cuadros
del derecho (1988), Robles reconoce expresamente la divi- Es claro, en consecuencia, el origen lingüístico de la categori- José J.
sión semiótica de Morris como camino para comprender el zación triádica de Robles entre “teoría de la dogmática jurídica”
significado de la expresión “análisis del lenguaje de los juris- (semántica jurídica), “teoría de la decisión jurídica” (pragmática
244 tas” (Robles, 1988, p. 211). Como es sabido, Morris, bajo el jurídica) y “teoría formal del derecho” (sintáctica jurídica). De 245
influjo de la obra de Peirce, teorizó la semiótica como ciencia. igual modo, se ha notado (Gómez Adanero, 2011, p. 536) que la
APORTES En sus Fundamentos de la teoría de los signos, Morris afirma textura lingüística del derecho propicia una serie de analogías DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
que en términos de los tres correlatos (vehículo sígnico, desig- entre ambos que pueden advertirse poniendo en relación la DEL LENGUAJE A
DEL DERECHO (TCD), natum, intérprete) de la relación triádica de semiosis, puede distinción hecha por los lingüistas con respecto a las nociones DERECHO: APUNTES
FILOSOFÍA DEL DERECHO abstraerse –para convertirse en objeto de estudio– una serie de lenguaje, lengua y habla, asimilables, respectivamente, a las SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA
de relaciones diádicas. Pueden estudiarse las relaciones de nociones jurídicas de derecho, ordenamiento y acción jurídica. DE LA ACCIÓN
EN LA TEORÍA
los signos con los objetos a los que son aplicables. COMUNICACIONAL
3.2. Conceptuación de la acción en la TCD. DEL DERECHO
Esta relación recibirá el nombre de dimensión semántica de las Influencias de la filosofía del lenguaje
semiosis y la simbolizaremos con el signo «Dsem»; el estudio
de esta dimensión se denominará semántica. Pero el objeto Para abordar la teoría de la acción en la TCD, es preciso re-
de estudio también pude ser la relación de los signos con los montarse al concepto de norma jurídica en la propia TCD. Esta
intérpretes. En este caso, la relación resultante se denomina- se puede definir como “proposición lingüística perteneciente a
rá dimensión pragmática de la semiosis y la simbolizaremos un sistema proposicional expresivo de un ordenamiento jurídi-
como «DP»; el estudio de esta dimensión recibirá el nombre co, cuya función (por su sentido) directa o indirectamente es
de pragmática (Morris, 1985, p. 31). De ahí Robles expresa que orientar o dirigir la acción humana” (Robles, 2009, p. 69; 2015,
Morris entiende la semiótica como una “teoría de los signos”, p. 215). Las normas de derecho, como expresiones lingüísti-
si bien estos pueden ser contemplados desde tres perspec- cas que son, tienen una función interna o inmanente al sistema
tivas diferentes: la perspectiva de la pragmática, cuando el jurídico: dirigir la acción. Pero esa función directiva la pueden
cumplir de dos formas distintas: directa e indirectamente. De La acción en el sentido sociológico-jurídico, o acción so-
aquí el carácter central de la acción en la TCD. cio-jurídica, es la acción social cuyo significado proviene de
la interpretación que se le atribuya a la luz del derecho válida-
Sin acción no podemos concebir la decisión, y sin esta no mente establecido; la acción social, a su vez, es la acción cuyo
existe la norma, ni, por tanto, tampoco el ordenamiento o el significado proviene de un contexto de interpretación que pode-
sistema. Tal es la importancia basal de la acción en la teoría mos denominar orden social, caracterizado por las pautas de
roblesiana. Volviendo a los tipos de normas jurídicas, las in- interdependencia entre los miembros del grupo, que atribuyen
directas de la acción (Robles, 2015, pp. 218 y ss.) cumplen a sus acciones y a las de los demás significados específicos
la función de establecer los elementos previos a la acción en virtud de lo que es “normal” o “esperado” dentro de un con-
misma: espacio en el que la acción ha de tener lugar, tiempo texto general de orden en convivencia (Robles, 1997, p. 90). La
durante el cual la acción ha de tener lugar, sujetos de la ac- acción en el sentido sociológico-jurídico hay que distinguirla
ción, competencias de dichos sujetos y sistema de fuentes de la acción jurídica, pues la interpretación de esta última co-
(Robles, 2009, p. 69). Son las que Robles denomina normas rresponde exclusivamente al punto de vista establecido por la
Gregorio ónticas, pues crean jurídicamente la acción, y su verbo expre- norma, de tal forma que todos los demás elementos (sociales,
Robles Morchón
sivo es “ser”. Por otra parte, las normas directas de la acción psicológicos) que acompañan a la conducta concreta carecen
Rubén Alberto de relevancia para su significado jurídico (Robles, 1997, p. 92;
Duarte Cuadros (Robles, 2015, pp. 236 y ss.) son aquellas que contemplan en
Medina y Robles, 2007, pp. 39 y ss.).
EDITORES su expresión lingüística, es decir es sí mismas, una acción José J.
Albert Márquez
(Robles, 2009, p. 70).
Con este posicionamiento, Robles busca fijar un concepto es-
246 Las normas directas de la acción pueden ser procedimentales,
trictamente jurídico de acción, o como se ha dicho con más 247
propiedad, un concepto de acción filosófico-jurídico (Gómez
potestativas y deónticas. La función de las primeras es deter-
APORTES Adanero, 2011, p. 547). Sin embargo, esto no quiere decir que
minar en qué consiste la acción y se rigen por el verbo “tener DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
el concepto de acción en la TCD no presente evidentes similitu- DEL LENGUAJE A
COMUNICACIONAL que”; la función de las normas potestativas es delimitar las ac- LA FILOSOFÍA DEL
DEL DERECHO (TCD), des con la filosofía de la acción de autores como el filósofo del
ciones lícitas, o autorizadas, y se rigen por el verbo “poder”; por DERECHO: APUNTES
FILOSOFÍA DEL DERECHO lenguaje inglés John Searle o el francés Paul Ricoeur. Esto ya SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA último, las normas deónticas son las que establecen los debe- ha sido puesto de relieve por Mercedes Gómez, pero creemos DE LA ACCIÓN
res y se expresan mediante el verbo “deber”. posibles algunos desarrollos adicionales.

EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO
En definitiva, todas las normas en la TCD adquieren sentido Así, el filósofo y antropólogo francés dedica el primer capítu-
por su conexión con la acción, que se constituye como un con- lo de las conferencias agrupadas bajo el título genérico de El
cepto hermenéutico-analítico o comunicacional (Robles, 2015, discurso de la acción precisamente a la conferencia titulada
p. 277). Es importante señalar que Robles se aparta tanto de del mismo modo. Ricoeur sostiene que al igual que existe una
una concepción positivista de la acción (que la trataría como ciencia de la acción (como lo son la psicología o la sociología
fenómeno puramente natural, simples movimientos exteriores de la acción), existe igualmente una filosofía de la acción, que
perceptibles por los sentidos humanos) como de un plantea- es la ética (Ricoeur, 1981, p. 10). Es más, la descripción de la ac-
miento exclusivamente sociologista, al modo weberiano, de la ción es el pilar sobre el que puede construirse la ética (Ricoeur,
misma. Así, en su Sociología del derecho, el maestro español 1981, p. 25). Para sostener su tesis, Ricoeur propone una inves-
se cuida de distinguir entre acción en sentido sociológico-jurí- tigación previa a la misma ética, una descripción y un análisis
dico y acción en sentido jurídico, o acción jurídica. de los discursos en los cuales el hombre dice su hacer hacien-
do abstracción de alabanzas o censuras mediante las cuales mente al plano jurídico (Zaccaria, 1999, p. 634). Sin embargo,
califica su hacer en términos de moralidad (Ricoeur, 1981, p. para el filósofo francés, los predicados éticos de la red concep-
11). Según el autor, este decir del hacer puede ser aprehendido tual de la acción (intención, motivo, agente y responsabilidad)
en varios niveles: nivel de los conceptos puestos en juego en se añaden a esta red y la presuponen, de modo que en su te-
la descripción de la acción; nivel de las proposiciones donde la sis el análisis lingüístico puede acompañar a la transición de
propia acción llega a enunciarse; nivel de los argumentos en una teoría éticamente neutra de la acción a una teoría de la
que se articula una estrategia de la acción. acción éticamente cualificada. La dificultad estribará en situar
correctamente los imperativos y las normas dentro de la red
Así pues, Ricoeur distingue tres niveles del discurso de la ac- conceptual de la acción (Ricoeur, 1981, p. 25).
ción: conceptual, proposicional y discursivo. En el primer nivel,
elabora las nociones primeras o categorías sin las cuales no En Ricoeur, pues, el discurso de la acción precede al discurso
sería posible darle a la acción su sentido de acción: así, los ético, y este es distinto del discurso descriptivo. Lo es porque
conceptos de intención, fin, razón de actuar, motivo, deseo, pre- ya no puede ser simplemente analítico y descriptivo, y porque
Gregorio ferencia, elección, agente o responsabilidad. Conserva Ricoeur introduce nociones como norma, valor, u obligación. El discur-
Robles Morchón
(1981, p. 13), a tal efecto (si bien con carácter provisional), la so ético es un discurso de la acción sensata (Ricoeur, 1981,
Rubén Alberto distinción entre el universo del discurso en el que se habla de p. 26). Se trata, además, del único discurso que se basta a sí
Duarte Cuadros
acción, del universo del discurso en que se habla de movimien- mismo y que conecta la ética con la política, como expuso Aris- José J.
to. Del primero se ocupa la noción de motivo, del segundo, la de tóteles en el libro III de la Ética a Nicómaco. Allí, el estagirita
causa (en el sentido de antecedente inidentificable separado distingue la noción neutra de preferencia (que abarca tanto la
248 del efecto y ligado a este último de forma lógicamente contin- conducta según la justa medida como la que se sustrae a la 249
gente, como quería Hume). Se desliga así la acción humana de norma por exceso o por defecto) y la dimensión estimativa,
APORTES los campos del movimiento y de la causa. que resulta de la concurrencia de la excelencia (fin, felicidad, DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
virtud) en la acción neutra. DEL LENGUAJE A
DEL DERECHO (TCD), En el segundo nivel, analiza la forma lógica de los enunciados DERECHO: APUNTES
FILOSOFÍA DEL DERECHO sobre la acción, relacionándola precisamente con el análisis Ahora bien, este discurso, el discurso de la acción sensata, el SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA
de la teoría del speech act de Searle. Por último, el tercer ni- discurso ético, ya no es descriptivo, es propiamente prescrip- DE LA ACCIÓN
EN LA TEORÍA
vel de su análisis se refiere a la “discursividad del discurso” en tivo y constitutivo del sentido mismo de la acción pensada. COMUNICACIONAL
el que el carácter altamente articulado del discurso de la de- Engendra el sentido (Ricoeur, 1981, p. 27). En consecuen- DEL DERECHO
cisión constituye su carácter de estrategia. En consecuencia, cia, al distinguir dos tipos de discurso, Ricoeur diferencia las
una lógica de la acción es entonces la forma más elevada del funciones y el sentido de acción y norma: la segunda otorga
discurso de la acción (Ricoeur, 1981, p. 17). significado ético a la acción (que la precede), la dota de senti-
do, pero no forma parte de su ser; Ricoeur la concibe como un
Nivel teórico-formal, nivel material y nivel pragmático en el límite (el límite superior del discurso exigido por la fenomenolo-
análisis del leguaje ordinario (no de los juristas, obviamente), gía lingüística). No ocurre lo mismo en la TCD, en la que Robles
desde los cuales Ricoeur construye la red conceptual de la relaciona íntimamente los conceptos de acción y sentido (que
acción. Las posibilidades de teorizar jurídicamente con tales se adscribe constitutivamente a esta), y como consecuencia, el
presupuestos son tentadoras, y no resulta extraño que Giusep- de norma, que se deriva indefectiblemente de los anteriores. En
pe Zaccaria escribiese que, desde hace un decenio hasta hoy, palabras de Gómez Adanero, allí donde Ricoeur ve la adscrip-
el interés filosófico del último Ricoeur se desplaza progresiva- ción normativa de “un” sentido a la acción (su sentido ético),
Robles ve la adscripción de “el” sentido de la acción (Gómez de reglas constitutivas (Searle, 1980, p. 46). Convencional será,
Adanero, 2011, p. 548). Es el tránsito, en la TCD, de la acción ge- esencialmente, la norma jurídica en la TCD (Robles, 2015, pp.
nérica, que puede ser plural, y la tenemos como idea en nuestra 301 y ss.), y realizar acciones es actuar de acuerdo a reglas,
mente, y la acción concreta, que se depura de la anterior me- según la TCD (Robles, 2015, p. 283).
diante un acto interpretativo de calificación que le atribuye con
sentido único determinado (Robles, 2015, pp. 278 y ss.). A continuación, Searle distingue conceptualmente entre gé-
neros diferentes de actos de habla, y discute las nociones de
Quizás más evidente resulta la influencia de algunos postula- proposición, regla, significado y hecho. Nos detendremos bre-
dos de la obra de Searle en la TCD. John Searle, discípulo de J.L. vemente en lo que toca a las reglas y a los hechos, para poner
Austin y P.F. Strawson, en su obra Actos del habla. Ensayo de de manifiesto su “aire de familia” con la TCD.
filosofía del lenguaje (1980), sostiene la tesis de que una teoría
del lenguaje forma parte de una teoría de la acción, simplemen- Al abordar la noción de regla (Searle, 1980, pp. 42 y ss.), el au-
te porque está gobernada por reglas, y si está gobernada por tor diferencia dos clases distintas de reglas, que denomina
Gregorio reglas, tiene características formales que admiten un estudio reglas regulativas y reglas constitutivas. Y aunque confiesa
Robles Morchón
independiente (Searle, 1980, p. 26), aunque no excluyente por que no encuentra fácil clarificar la distinción, a pesar de estar
Rubén Alberto puramente formal. La hipótesis de Searle de que el acto del seguro de ella, claramente explica que las reglas regulativas
Duarte Cuadros
habla es la unidad básica de la comunicación, tomada junta- regulan formas de conducta existentes independiente o ante- José J.
mente con el principio de expresabilidad, sugiere para el autor cedentemente; por ejemplo, muchas reglas de etiqueta regulan
que existe una serie de conexiones analíticas entre la noción de relaciones interpersonales que existen independientemente de
250 actos de habla, lo que el hablante quiere decir, lo que la oración las reglas. Pero las reglas constitutivas no regulan meramen- 251
(u otro elemento lingüístico) emitida significa, lo que el hablante te: crean o definen nuevas formas de conducta. Y prosigue
APORTES intenta, lo que el oyente comprende y lo que son las reglas que con un ejemplo familiar para los cultores de la TCD: las reglas DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
gobiernan los elementos lingüísticos (Searle, 1980, p. 30). del fútbol o del ajedrez, por ejemplo, no regulan meramente el DEL LENGUAJE A
DEL DERECHO (TCD), hecho de juzgar al fútbol o al ajedrez, sino que crean, por así DERECHO: APUNTES
FILOSOFÍA DEL DERECHO Toda vez que la tesis básica de Searle es que hablar consis- decirlo, la posibilidad misma de jugar tales juegos. Las activi- SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA
te en realizar actos conforme a reglas (Searle, 1980, p. 31), el dades (acciones, diría Robles) de jugar al fútbol o al ajedrez DE LA ACCIÓN
EN LA TEORÍA
filósofo del lenguaje inglés se propone enunciar un conjunto están constituidas por el hecho de actuar de acuerdo con las COMUNICACIONAL
de condiciones necesarias y suficientes para la realización de reglas apropiadas (Searle, 1980, p. 43). Además, en la tesis de DEL DERECHO
los actos de habla, en aras de extraer, a continuación, de es- Searle, las reglas constitutivas se caracterizan por dos fórmu-
tas condiciones conjuntos de reglas semánticas para el uso de las: a) la creación de reglas constitutivas crea, por así decirlo,
los dispositivos lingüísticos que caracterizan a las emisiones la posibilidad de nuevas formas de conducta; y b) las reglas
como actos de habla (la cursiva es nuestra). He aquí un primer constitutivas tienen a menudo la forma: X cuenta como Y en
esbozo de lo que podría traducirse, en términos de TCD, como el contexto C (Searle, 1980, p. 44) (esta segunda fórmula abre
normas directas de la acción y normas indirectas de la acción sugerentes vías para la negación de la mal llamada “falacia na-
(Robles, 2015, pp. 218 y ss.). Además, la forma que tomará la turalista”, como el propio Searle demuestra).
hipótesis de Searle es que la estructura semántica de un len-
guaje es una realización convencional de conjuntos de reglas Las reglas regulativas, por su parte, regulan una actividad preexis-
constitutivas subyacentes, y que los actos de habla son actos tente, una actividad cuya existencia es lógicamente independiente
realizados característicamente de acuerdo con esos conjuntos de las reglas. Las reglas constitutivas constituyen (y también re-
gulan) una actividad cuya existencia es lógicamente dependiente ra (Searle, 1980, p. 59). En estos casos no existe una manera
de las reglas. Para Searle, las reglas regulativas toman la forma de fácil en que la representación naturalista-cientifista pueda dar
imperativos, y las constitutivas, por su propia naturaleza, tienen un cuenta de hechos como esos, porque los eventos físicos y las
carácter casi tautológico (Searle, 1980, p. 43), pues lo que la regla sensaciones brutas cuentan solamente como parte de tales
parece ofrecer es una parte de la definición de su objeto-ser (por eventos, dadas otras determinadas condiciones y en contraste
ejemplo, una definición de jaque mate en el ajedrez). con un trasfondo de ciertos géneros institucionales.
En lo atiente a los hechos, Searle distingue claramente (Searle, Así, la existencia de los hechos institucionales, a diferencia
1980, pp. 58 y ss.) entre hechos brutos y hechos institucionales. de los brutos, presupone la existencia de ciertas institucio-
Esto, porque parte de que existe en nosotros cierta representa- nes humanas. Estas “instituciones” son sistemas de reglas
ción de lo que constituye el mundo y lo que constituye nuestro constitutivas. Las descripciones de los hechos brutos pueden
conocimiento sobre el mundo. En esta representación, el mun- explicarse en términos de hechos institucionales, pero los he-
do consta de hechos brutos y el conocimiento es de estos chos institucionales solo pueden explicarse en términos de las
Gregorio hechos brutos: existen “paradigmas de conocimiento”, como reglas constitutivas subyacentes (Searle, 1980, p. 61).
Robles Morchón
los llama Searle, y estos forman el modelo de todo conoci-
Rubén Alberto miento. Estos paradigmas (que varían enormemente, desde Robles, por su parte, construye un concepto de acción social –so-
Duarte Cuadros
“esta piedra está al lado de aquella piedra” hasta “los cuerpos ciológico– (como hemos apuntado con anterioridad) válido para José J.
se atraen con una fuerza inversamente proporcional al cuadra- el ámbito sociológico, y otro de acción sociológico-jurídico, deter-
do de sus distancias y directamente proporcional al producto minado por aquellos actos humanos a los que el derecho conecta
252 de sus masas”) comparten la característica de que los concep- consecuencias jurídicas (Robles, 2015, p. 305). Y, en cualquier 253
tos que componen el conocimiento son esencialmente físicos, caso, la acción jurídica concreta precisa de una labor previa de
APORTES o, en su versión dualista, que son físicos o mentales. El modelo interpretación, que requiere, a su vez, de una precompresión del DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
de conocimiento sistemático de este género es el de las cien- mundo sociocultural en el que se producen las acciones, y que DEL LENGUAJE A
DEL DERECHO (TCD), cias naturales, y las bases para todo tipo de conocimiento de tanto el emisor como el intérprete deben conocer, porque el senti- DERECHO: APUNTES
FILOSOFÍA DEL DERECHO este género se supone que son simples observaciones empí- do de la acción viene dado por la atribución social de significado, SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA
ricas que registran experiencias sensoriales. Es evidente que a tenor de la pauta social normal en una sociedad determinada DE LA ACCIÓN
EN LA TEORÍA
ética y estética escapan a estos parámetros, pero no es menos (Robles, 2015, p. 287). Por eso mismo la acción jurídica es mera- COMUNICACIONAL
cierto que existen muchas clases de hechos, y hechos que son mente convencional (Robles, 2105, pp. 301 y ss.; Lima, 2011, p. DEL DERECHO
obviamente hechos objetivos, y no asuntos de opinión, senti- 563) (no obedece necesariamente a un tipo de necesidad lógica
miento o emoción, a los que resulta imposible asimilar a esta ni natural), como convencionales son para Searle los lenguajes
representación del mundo puramente naturalista-cientifista. Es (Searle, 1980, p. 47), del mismo modo que las convenciones son
aquí donde toma sentido la propuesta de Searle de denominar plasmaciones de reglas (Searle, 1980, p. 49).
a este grupo de enunciados “hechos institucionales”.
El profesor español reconoce expresamente que el lenguaje
El ejemplo que Searle utiliza al efecto es muy ilustrativo: cual- solo tiene lugar mediante actos, que son, precisamente, actos
quier periódico registra hechos del siguiente tipo: el señor del habla (cursiva en el original) que se manifiestan al exterior,
Martínez ha contraído matrimonio con la señorita García; el explica, como un conjunto de movimientos, y siendo la lengua
Sporting ha vencido al Rayo por tres tantos a dos; a Pérez se le un fenómeno social, se hace preciso comprender dichos mo-
ha hallado convicto de robo; el Parlamento aprobó la investidu- vimientos y “traducirlos” en su sentido de acciones (Robles,
2015, p. 287). Con ello creemos que se cierra el círculo de las mutandis, de la distinción de John Searle entre reglas regula-
influencias de la filosofía del lenguaje de Searle en la TCD de tivas y reglas constitutivas del lenguaje; de un lenguaje que,
Robles, que denota un claro carácter constructivista en lo que además, es concebido sobre la existencia de reglas (como las
al concepto de acción jurídica se refiere. acciones jurídicas de la TCD) convencionales.
Los trabajos de Ricoeur y Morris se publicaron en España a

Conclusiones
inicios de la década de los ochenta del siglo anterior, escasa-
mente un par de años antes que las primeras publicaciones de
Con la excepción de la Teoría general del derecho de Carnelutti
Robles en las que aborda lo que luego se constituirá en la TCD,
(donde distingue entre hechos y actos, sobre la base de las ca-
pero siempre, y desde un primer momento, partiendo del aná-
tegorías de manifestación estática o dinámica de la realidad), no
lisis del lenguaje de los juristas. A mi juicio, el gran mérito de
existe en sede de teoría del derecho una construcción dogmá-
Robles es justo ese: haber realizado la ingente tarea dogmática
tica completa de la acción, válida para cualquier rama jurídica.
de construir una completa teoría de la acción dentro de la teo-
Gregorio Robles aborda esta problemática y construye una
ría (o filosofía, según el autor) del derecho. No es poco.
Gregorio fundamentada teoría (comunicacional) de la acción jurídica, al
Robles Morchón
margen del concepto físico o sociológico-jurídico de la misma.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros Referencias
EDITORES
Dicha construcción teorética la desarrolla el profesor Robles José J.
Albert Márquez
en el marco de su teoría formal del derecho (sintaxis jurídica),
Albert Márquez, J.J. (2017a). Método y Dogmática Jurídica en la
toda vez que la propia TCD, inspirada en la filosofía del lenguaje,
254 y concebida genéricamente como análisis del lenguaje de los
TCD. En G. Robles e P. de Barros Carvalho (Coord.). Teoria Co-
255
municacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. Vol. II.
juristas, se divide en sintaxis, semántica y pragmática jurídicas.
(pp. 481-503). São Paulo, Brasil: Noeses.
APORTES En este sentido, la influencia de la división de la semiótica de DE LA FILOSOFÍA
A LA TEORÍA
Morris es declarada, como se ha visto, por el propio Robles. Albert Márquez, J.J. (2017b). Las Reglas del Derecho y Las Reglas de DEL LENGUAJE A
DEL DERECHO (TCD), los Juegos. De la Teoría analítica del Derecho a la Teoría Co- DERECHO: APUNTES
Con Paul Ricoeur, Robles comparte la concepción de que las ac- municacional del Derecho en la obra de Gregorio Robles. En D. SOBRE LA TEORÍA
Y TEORÍA JURÍDICA DE LA ACCIÓN
ciones están sujetas a reglas, pero escapa el profesor español Medina (Ed.). La Teoría Comunicacional del Derecho a examen EN LA TEORÍA
a la eticidad que nuclea la obra del francés. Ricoeur estima que (pp. 43-76). Cizur Menor (Navarra): Civitas Thomson Reuter. COMUNICACIONAL
DEL DERECHO
la acción prexiste a la norma, y que la función de esta es apor- Carnelutti, F. (2003). Teoría General del Derecho. Metodología del De-
tarle precisamente la calificación ética, que no constitutiva; por recho. Granada, España: Comares
el contrario, Robles relaciona íntimamente las ideas de acción,
norma, e incluso contenido, pues siendo la acción un concepto Duarte Cuadros, R.A. (2018). Influencias filosóficas en la Teoría Comu-
que depende de la interpretación, el contenido de la acción con- nicacional del Derecho a partir de la pragmática de Peirce. En
creta vendrá determinado justo por el contenido concreto que L. Ortiz y G. Robles. Comunicación, Lenguaje y Derecho. Contri-
socialmente le sea adscrito con habitualidad o normalidad. buciones a la Teoría Comunicacional del Derecho (pp. 159-178).
Cizur Menor (Navarra), España: Thomson Reuters Aranzadi.
Por último, siendo la acción el concepto basal de la estructura Gómez Adanero, M. (2011). La acción en la Teoría Comunicacional del
funcional o finalística de la TCD, la summa divisio de la acción Derecho. La acción como texto. En G. Robles e P. de Barros Car-
en la TCD, la que conduce a la división entre normas directas y valho (Coord.). Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre
normas indirectas de la acción, resulta ser un trasunto, mutatis Brasil e Espanha. Vol I. (pp. 533-562). São Paulo, Brasil: Noeses.
Lima, F. Rister de Sousa (2011). A ação natural, lógica e conven-
cional. En G. Robles e P. de Barros Carvalho (Coord.). Teoria
Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. Vol
I. (pp. 563-568). São Paulo, Brasil: Noeses.
Medina, D. (2018). Epistemología y teoría comunicacional del de- COMUNICACIÓN,
recho: un esfuerzo metodológico. La teoría comunicacional
de derecho de Gregorio Robles. En L. Ortiz y G. Robles. Co- Félix EXPERIENCIA
municación, Lenguaje y Derecho. Contribuciones a la Teoría
Comunicacional del Derecho (pp. 55-70). Cizur Menor (Nava-
Francisco Y ACCIÓN (UN
rra), España: Thomson Reuters Aranzadi. Sánchez ESTUDIO DE LOS
Medina, D. y Robles, G. (2007). Introduzione allá Sociologia Giuridica. Díaz1 PRESUPUESTOS
Troina (Enna), Italia: Cità Aperta Edizioni.
Morris, Ch. (1985). Fundamentos de la Teoría de los Signos. Barcelo-
DE LA TCD)
Gregorio
Robles Morchón na, España: Paidós.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros Ricoeur, P. (1981). El discurso de la acción. (Trad. Pilar Calvo). Madrid,
EDITORES
España: Cátedra.
Robles, G. (1984). Las Reglas del Derecho y las Reglas de los Juegos.
Ensayo de Teoría analítica del Derecho. Palma de Mallorca, Es-
256
paña: Ed. Facultad de Derecho de Palma de Mallorca.
APORTES Robles, G. (1988). Introducción a la Teoría del Derecho. (6ª ed.). Bar-
A LA TEORÍA
celona, España: Debate. 1. Sociedad como comunicación
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), Robles, G. (1997). Sociología del Derecho. (2ª ed.). Madrid, España: Civitas.
FILOSOFÍA DEL DERECHO La sociedad humana es ante todo un fenómeno de comuni-
Y TEORÍA JURÍDICA Robles, G. (2009). La Justicia en los Juegos. Dos ensayos de Teoría cación. No es que solo sea posible gracias a la comunicación.
Comunicacional del Derecho. Madrid, España: Trotta. Esto es verdad, pero no es toda la verdad: la sociedad es la
Robles, G. (2015). Teoría del Derecho. Fundamentos de Teoría Comu- comunicación específica (y, por consiguiente, la forma espe-
nicacional del Derecho. Vol. I. (6ª ed.). Cizur Menor (Navarra), cífica de comunidad) de los humanos que viven juntos. Otros
España: Civitas Thomson Reuter. seres vivos forman comunidades, y estas también son fenó-
menos de comunicación. La humana es la única especie del
Sánchez Cámara, I. (2011). Derecho y Lenguaje. El Derecho como
planeta que funda sus comunidades sobre una comunica-
texto. En G. Robles e P. de Barros Carvalho (Coord.). Teoria Co-
ción basada en el lenguaje verbal, esto es, en una lengua. Por
municacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. Vol I.
eso, en un sentido muy fundamental, es acertado decir, como
(pp. 221-240). São Paulo, Brasil: Noeses.
lo hace Ortega y Gasset, que la lengua es el hecho social
Searle, J. (1980). Actos del habla. (Trad. Luis M. Valdés Villanueva).
Madrid, España: Cátedra.
1 Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña. Licenciado en Derecho por la
Zaccaria, G. (1999). Explicar y comprender. En torno a la Filosofía del
Universidad de La Laguna (Tenerife). Se desempeña como funcionario en la Comunidad
Derecho de Paul Ricoeur. Doxa, 22, 631-642. Autónoma de Canarias.
nuclear o radical2. En las sociedades humanas la comunica- La comunicación puede tener objetos muy diversos: senti-
ción lingüística es el fenómeno omnipresente. Si desaparece, mientos, conocimientos, ideas, proyectos, directivas… y puede
desaparece la sociedad. La lengua es la más característica y, ser una finalidad en sí misma o bien puede ser medio para
junto con la matemática, la más desarrollada de las formas otros fines. Sea cual sea su objeto, sea cual sea su finalidad,
de comunicación humana. la comunicación mantiene ciertas notas fijas o permanentes:
el basarse en un código compartido que conecta signos con
Es bien conocida la estructura de la comunicación simbó- significaciones, el empleo de los diversos medios de comuni-
lica (que incluye la comunicación lingüística) establecida cación, esto es, sistemas que hacen posible la ampliación o
académicamente por la semiótica3. Para esta disciplina, la co- extensión a voluntad del ámbito de los receptores, en función
municación es un proceso en el que unos signos son emitidos de la necesidad del emisor, y el que tanto el código como los
a través de un medio por un sujeto y recibidos por otro sujeto, medios de comunicación le son impuestos tanto a emisor
el cual los interpreta, lo que equivale a decir que los dota de una como a receptor7. Por último, la comunicación específicamen-
significación concreta. La naturaleza convencional y arbitraria te humana conforma “sistemas”8.
Gregorio del símbolo lingüístico ha sido afirmada hasta la saciedad,
Robles Morchón
pero, siendo cierto que los símbolos y los sonidos, y asimismo
(cont. nota 6) como su propia intimidad de sujeto fantasioso, de su “mundo interior”.
Rubén Alberto las asociaciones establecidas entre símbolos, sonidos y signi- Sostiene el pensador madrileño que es precisamente la necesidad de decir cosas que
Duarte Cuadros
ficaciones tienen un origen, más que convencional, artificial o no “están ahí”, en el contorno del hombre, sino en su interior, apremiándole para salir Félix Francisco
EDITORES al exterior: “Sólo un animal que ‘tiene mucho que decir’ sobre lo que no ‘está ahí’, en el Sánchez Díaz
social4, también lo es que esa artificiosidad opera en el contexto contorno, se verá obligado a no contentarse con un repertorio de señales, sino que choca
de una necesidad imperiosa y acuciante, sin cuya satisfacción con la limitación que éste representa, y este choque le lleva a superarlo” (Ortega y Gasset,
1964a, p. 249).
258 el ser humano como tal hace milenios habría desaparecido de Incide así Ortega en lo que la comunicación supone como proceso esencial de constitu- 259
la faz de la Tierra5. Se trata de la necesidad de mantener unida ción de una comunidad humana. La comunicación hace posible que todos compartamos
lo que sentimos, pensamos, sabemos o queremos. Justamente en eso consiste la comu-
APORTES la comunidad humana a través de una red no física que permi- nidad humana, que no es solo una comunidad en la supervivencia, en la biología, en la COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
ta a todos saber lo mismo, sentir lo mismo, actuar por igual o necesidad o en los intereses. EXPERIENCIA Y
COMUNICACIONAL 7 Dice, una vez más, Ortega y Gasset (1964b), en concreta relación con la lengua ACCIÓN (UN ESTUDIO
DEL DERECHO (TCD), de manera coordinada, y asimismo conocerse y reconocerse, como hecho social: “Téngase en cuenta que la lengua no es, sin más ni más, el modo de DE LOS PRESUPUESTOS
hablar de cada individuo, sino que es el modo de hablar colectivo, el sistema de signos
FILOSOFÍA DEL DERECHO distinguirse del entorno, diferenciarse de él6. Esta red no física verbales y combinaciones de ellos que tiene vigencia, como medio de expresión, en una
DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
es la comunicación y es el fenómeno social nuclear. colectividad. Si cada individuo se expresase a su antojo, no lograría lo que al hablar se
propone, que es ser entendido de los demás. Para conseguir esto con máxima proba-
bilidad tendrá que echar mano de los signos preestablecidos y decir las cosas como
se dicen. En todo momento encuentra cada individuo ante sí constituida la lengua, y si
2 “… es la lengua el hecho en que más clara y puramente se dan los caracteres de la quiere ser entendido, no tiene más remedio que contar con ella como al circular por la
realidad social y, por eso, en el que se manifiesta con incalculable precisión el ser de una ciudad se ve obligado a contar con la disposición de las calles. La lengua es un hecho
sociedad” (Ortega y Gasset, 1964a, pp. 237–238). social y no un hecho personal: cada uno de sus elementos, por ejemplo, cada giro expre-
3 Vid., al respecto, la voz “Semiótica” en el Diccionario de Filosofía de José Ferrater sivo, cada cambio en la pronunciación se originó, sin duda, en algún individuo, pero ese
Mora (1979). giro y ese cambio fonético no son lengua si no han dejado de ser cosa del individuo y no
4 La idea de “convencionalidad” apela a un consenso o concordancia de las volunta- se han transformado en vigencia anónima que se impone a todos los individuos, incluso
des entre los miembros de las comunidades humanas que no se corresponde en absoluto al que los engendró” (pp. 267-268).
con la forma en que los usos (y las lenguas son una forma de uso) se extienden entre los 8 Ferrater Mora (1979) da una definición intelectualista de “sistema”, entendido
humanos. El uso, como bien señaló Ortega y Gasset, tiene una nota de imposición sobre la como un “conjunto de elementos relacionados entre sí y armónicamente conjugados”. Es
voluntad que no se corresponde ni con la idea de convención ni con la nota de “arbitrarie- una definición tosca, según sus propias palabras, que plantea en primer lugar “la cuestión
dad” que es usual asignar a los símbolos humanos (Véase, al efecto, especialmente el de saber si tales ‘elementos’ son entidades o bien se trata de conceptos o enunciados”
capítulo IX (“meditación del saludo”) de “El hombre y la gente”. En Ortega y Gasset (1964a, (voz: “Sistema”).
pp. 201 y ss.). Sistema es también, a primer golpe de vista, un concepto emparentado con el concepto
5 Sobre la arbitrariedad del signo lingüístico y sus límites, véase Benveniste (1997, de relación y con la idea de “orden”. El orden es la relación, conocida o previsible, de un
pp. 51 y ss.). elemento con el todo. Ese todo puede ser la idea de perfección o, si se prescinde de
6 Dice Ortega y Gasset que el lenguaje surge de una necesidad experimentada por el tales idealismos, los demás elementos del conjunto de lo que hay. En cualquier caso,
hombre, de comunicar a los demás, no tanto los sucesos exteriores de los que es testigo, orden es relación.
Parece lo más acertado considerar la sistematicidad como conocibles de la frase, que permitan apreciar claramente las
una propiedad de la acción humana en general. Esta propiedad relaciones entre unas y otras. Del mismo modo, nuestras frases
aparece, ya de forma premonitoria, en nuestro lenguaje trans- deben aparecer en lugares reconocibles del discurso (sintaxis).
firiéndose de ahí a todo “nuestro mundo”, pues el mundo solo De hecho, la frase será una frase, y el discurso un discurso,
“es con nosotros”9. La necesidad de orden que es propia de la y no una mera sucesión de sonidos sin significado, siempre
comunicación lingüística ha hecho triunfar a la idea de siste- que sean proferidos siguiendo un cierto orden, más o menos
ma en todos los campos de la acción humana. En todos ellos flexible, cierto, pero presente siempre en toda comunicación.
existe una necesidad de organización, la cual se atiende ya des- Asimismo, la relación entre palabras y entre estas y sus signi-
de la misma formulación lingüística de las situaciones que se ficados se organiza dentro una lengua de forma sistemática
plantean al hombre para atenderlas y resolverlas mediante una (semántica), como la lingüística se encarga de mostrarnos10.
acción decisiva.
Por su parte, la necesidad cognoscitiva precisa de un abordaje
Esta nota de la sistematicidad en la comunicación es por tanto organizado, que permita presentar a la comunidad un pano-
Gregorio predicable en general del conjunto de las actividades humanas, rama más claro, más sencillo que el primigenio caos de las
Robles Morchón
y será a la postre la clave misma del dominio humano sobre sí, percepciones, comprensible, ante el que resulte más fácil en-
Rubén Alberto sobre los demás seres humanos y sobre la Naturaleza. Los sis- cauzar la acción solucionadora. El lenguaje presta entonces
Duarte Cuadros
temas son formas de organización precisa de la acción humana al mundo su capacidad organizadora, que por otro lado no es Félix Francisco
EDITORES Sánchez Díaz
(tanto de finalidad teorética como transformadora, y tanto de los más que reflejo de la voluntad y de la capacidad organizadora
procedimientos como de sus resultados: ciencia, artefactos, de- del hombre: voluntad y capacidad que lo es a título de dominio,
260 recho…), pero es preciso percatarse de que ante todo son (como incluso de auto-dominio, y de la que mana esa poderosa cua- 261
no puede ser de otro modo, tratándose de obras humanas) fe- lidad sistémica del lenguaje. Es plausible, pues, sostener que
APORTES nómenos de comunicación. Todo sistema de la acción es ante “sistema” es, para empezar, “orden en la expresión”. COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
todo un sistema comunicacional, pues no se puede concebir sin EXPERIENCIA Y
COMUNICACIONAL ACCIÓN (UN ESTUDIO
DEL DERECHO (TCD), comunicación, y no adquiere existencia social sin ella. El hombre tiende a ver el sistema del mundo, y ello le habilita DE LOS PRESUPUESTOS
Y TEORÍA JURÍDICA para actuar sobre él, de acuerdo con su necesidad, de forma DE LA TCD)
Para entendernos, los humanos debemos expresarnos con “sistemática”. De esta forma, el sistema está a) en el lenguaje
orden. Nuestras palabras deben estar situadas en lugares re- que permite comunicarse a los hombres y, por consiguiente, b)
en su propia comunicación, c) como la sociedad es por anto-
nomasia comunicación, el sistema está también en todos los
9 De nuevo nos apoyamos en algunas de las ideas de Ortega y Gasset al respecto. El
filósofo español parte de su tesis metafísica principal: la realidad última, mi vida, conduce fenómenos sociales en cuanto son fenómenos comunicaciona-
a una indisoluble relación entre el yo y las cosas; la respuesta a la pregunta “¿quién existe?” les, d) en el conocimiento, que es una reelaboración lingüística
es “yo con las cosas”. Desde un planteamiento de pura evidencia, es una verdad más pri-
maria la de que existe el “yo con las cosas”, “mi vida”, que todas las verdades que seamos de la experiencia y se transmite por vía comunicacional, social,
capaces de descubrir respecto al conocimiento.
y e) en la acción transformadora del hombre, que es reflejo y re-
La tesis orteguiana es una síntesis de las del realismo y el idealismo metafísicos. En ella,
curiosamente, el aspecto principal no lo constituye ni el yo, ni las cosas, ni uno y otras, sultado de su conocimiento; además, cuando es acción social,
sino el con: es decir, la transición o conexión entre el yo y las cosas; el dinamismo de esta
conexión, que se vuelve así relación: la involucración del yo en las cosas, y la constitución
de las cosas como tales ante el yo. Esta síntesis cobra su carácter plenamente dinámico
cuando es caracterizada por Ortega como “mi vida”, que no es ni lo puramente biológico, 10 La conexión entre los conceptos de “lengua” y de “sistema” es omnipresente en la
ni lo puramente espiritual, sino también la combinación activa de lo uno y lo otro en un lingüística desde su fundación por Ferdinand de Saussure. Las citas que lo demuestran
proyecto, en futurición, en quehacer, en preocupación. Cfr. Ortega y Gasset (1993, pp. 190- podrían no acabar nunca. Nos conformaremos, pues, y no es poco, con citar al padre de la
191, 207-210, 212). disciplina, en su Cours de linguistique générale (Saussure, 1995), passim.
es comunicación, de donde resulta que en la acción social hay el cine y la narrativa, sin embargo, por su finalidad, que es la
comunicación, conocimiento resultante, transformación de di- pura contemplación, la recreación del público, transforman
cho conocimiento en nueva comunicación y probablemente dicha experiencia siguiendo las reglas específicas del arte
retransmisión junto con la acción social del propio conocimien- (narrativo, cinematográfico), con la finalidad de producir una
to (acertado o erróneo, esa es otra cuestión) en que se funda. nueva experiencia en el público, acorde con la finalidad recrea-
tiva. En cualquier caso, las formas de comunicación cuya meta
Así pues, el esfuerzo sistematizador del hombre no es una es la comunicación en sí, típicamente no buscan orientar la
impostura. El hombre busca conscientemente el sistema del acción del público. Cuando a pesar de todo lo hacen, reciben
mundo, y gracias a ello lo encuentra. Por otra parte, no lo encon- otro nombre, propaganda, y aparece entonces una forma de
traría si no estuviera ya allí. No importa cuán erróneos sean los comunicación que tiene permitido mezclar las reglas de las
concretos “sistemas” que el hombre vaya diseñando a lo largo dos anteriores para inducir al público de forma subrepticia a
de la historia de la ciencia. El siguiente suele explicar el mundo aceptar ciertos sentimientos, ideas y cursos de acción como
mejor que el anterior. La objetividad del sistema es, pues, social normales y a participar en ellos.
Gregorio (lingüística, comunicacional). La objetividad del conocimiento
Robles Morchón
es social y también derivada de la independencia del mundo Este trabajo no es un estudio de la comunicación artística. Tam-
Rubén Alberto exterior respecto del sujeto investigador. poco es un estudio de la propaganda. Antes bien, el objeto de
Duarte Cuadros
este trabajo es la comunicación de experiencia para orientar Félix Francisco
rectamente la acción del hombre. Una comunicación seria y ho-
2. Comunicación de la experiencia (“sistemas de nestamente encaminada a facilitar dicha orientación, y que se
262 comunicación de la experiencia”) y comunicación distingue en este sentido netamente de toda propaganda porque 263
para la acción (“sistemas de la acción”) sus reglas comunicacionales están explícitamente ordenadas a
APORTES que la comunicación satisfaga los requisitos de una recta orien- COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
Podría intentarse una gran clasificación de todas las formas tación: una orientación que parta del conocimiento de lo que hay EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), de comunicación posibles entre humanos, siguiendo un crite- y que se enderece a la persecución de fines considerados como DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO rio teleológico. Así, cabe distinguir entre aquellas formas de buenos. Así pues, aquí se tratará únicamente de la comunicación DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
comunicación cuya meta es la comunicación en sí (ejemplos: de la experiencia para orientar rectamente la acción, en cuanto
música, literatura, pintura, escultura, cine, en relación con todas dentro de ella se incluye la comunicación jurídica.
ellas se solía usar la expresión latina “ars gratia artis”) y aque-
llas otras que tienen una finalidad práctica más próxima o más La obtención de experiencia y la organización de la acción son
remota (filosofía, moral, ciencia, tecnología, etc.). Todas estas dos necesidades básicas en cualquier sociedad animal y huma-
formas de comunicación parten de una experiencia preexis- na. Nuestras opciones de supervivencia como grupo y como
tente, si bien no todas tienen por función trasladarla fielmente especie están ligadas (y los humanos somos conscientes de
al público. Casi todas transforman la experiencia del comuni- ello, en una medida en que las demás especies animales no
cador (una experiencia sensorial, estética, mística, o bien una lo son) a la perfección con la que logramos comunicarnos.
experiencia ya transformada, convertida en datos, mediciones, No puede negarse la conexión esencial, nuclear, que existe
esquemas). La diferencia entre unas y otras radica en la cali- entre experiencia y acción humana. Esto lo ha sabido ver el
dad de la transformación, y esta viene dada asimismo por la pragmatismo filosófico, en una de sus tesis más criticadas, pro-
finalidad comunicativa básica o esencial. Por eso, formas de bablemente porque, siendo certera, ponía el énfasis allí donde
comunicación aparentemente pegadas a la experiencia como toda la filosofía sustancialista no aceptaba que hubiera nada
epistémicamente importante: en la acción del hombre. Para una común dimensión comunicacional. El lenguaje verbal es
todo buen sustancialista, este es una versión imperfecta, en su un ingrediente básico de un cierto tipo de acción: la comu-
ser y en sus acciones, del universo dinámico, en funcionamiento, nicación verbal o lingüística; por otro lado, sin lenguaje y sin
que sería el único objeto digno de ser conocido por el hombre. comunicación verbal o lingüística, no es posible el desarrollo
La idea de experiencia como tipo de acción, susceptible de ser del conocimiento racional o “ciencia”; finalmente, sin “ciencia”
enriquecida por la experiencia de la acción, tanto propia como (es decir, sin la comunicación del conocimiento racionalmen-
ajena, tendrá una importancia capital en este trabajo. te adquirido) y sin comunicación de sistemas de intervención
humana transformadora del entorno (que en este trabajo se
La acción humana está siempre ligada a la necesidad y al cono- denominan, por abreviar, “sistemas de la acción”), no le es po-
cimiento: no siempre se actúa por necesidad, pero siempre se sible al hombre actuar, esto es, organizar su movimiento de
actúa teniéndola en cuenta, es decir, conociendo (la existencia modo consciente, con la finalidad de conseguir una determina-
del error no desmonta esta idea: el error es condición del fraca- da modificación de su entorno.
so de la acción, y solo se actúa plenariamente cuando se actúa
Gregorio “con éxito”). El conocimiento circula a través de los signos huma- La dimensión comunicacional del conocimiento no debe lle-
Robles Morchón
nos y se concreta en su acción comunicativa, técnica y social. El varnos, sin embargo, a confundir el proceso del conocimiento
Rubén Alberto lenguaje interviene en el proceso cognoscitivo de dos maneras: con el medio de comunicación que lo hace posible. El cono-
Duarte Cuadros
1ª) semióticamente, es decir, proporcionando signos que sirven cimiento parte de sucesos que son precomunicacionales, y Félix Francisco
como “portadores” de significaciones, y 2ª) semánticamente, es conduce a estados que no son posibles sin la comunicación,
decir, cuidando la expresión del acto de habla, de modo que las pero que no se limitan a ser comunicación. Es innegable la ín-
264 significaciones aportadas por los signos empleados compon- tima compenetración del lenguaje en el proceso constituyente 265
gan enunciados que sean consistentes con la experiencia. del conocimiento o experiencia. Pero dicho proceso no se re-
APORTES duce a su componente lingüístico, por más esencial que sea. COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
El ser humano procesa la experiencia (la cual a su vez ocurre Es necesario apoyarse en la lingüística para entender por qué EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), dentro de la acción, como parte de ella, en concreto, como uno parece a veces que el lenguaje es el conocimiento y a veces pa- DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO de sus resultados) y la convierte en toda una plétora de otras rece que es un mero vehículo. Acudamos, a tal efecto, a Émile DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
acciones (que incluyen desde nuevas experiencias hasta otras Benveniste y a su diferenciación entre semiótica y semántica.
acciones encaminadas a las más diversas finalidades en todos La semiótica estudia los signos, que no son más que repre-
los entornos, desde el físico hasta el emocional). Ahora bien, el sentantes de nuestras percepciones internas y que solo tienen
proceso de convertir la experiencia en acción, al igual que el de propiamente significado, el cual se construye socialmente
convertir la acción en experiencia, y el de convertir metas en (ni siquiera convencionalmente, sino como un automatismo
experiencias y acciones y a la inversa… todos estos procesos social). La semántica estudia el acto de comunicar y está rela-
se verifican comunicacionalmente. Es en la comunicación y a cionado con las acciones del hombre: acciones individuales y,
través de la comunicación como convertimos la experiencia presuntamente al menos, racionales12.
en conocimiento y el conocimiento en técnica (techné, praxis,
acción11), de tal modo que se puede afirmar que presentan
12 Según Emile Benveniste (1999), es necesario diferenciar la semiótica, ciencia
de los signos y que los define como artefactos convencionales mediante los cuales las
sociedades conectan cierta articulación fonética (signo) con un cierto significado, de la
11 Vid. José Ferrater Mora (1979), Diccionario de Filosofía, voz “Técnica”: la techné es semántica, que estudia la forma en que se desarrolla la comunicación a partir del signo,
una habilidad mediante la cual se transforma una realidad natural en una realidad artificial. con estructuras que en parte responden a convenciones lingüísticas, y en parte también
Pero no es una simple habilidad, sino una que sigue ciertas reglas. a leyes necesarias que rigen el conocimiento de las cosas, humanas y no humanas. “La
Cuando el hombre se acerca a una porción del mundo con Adviértase que dicha incorporación no supone una mera de-
idea de conocerla, ciertamente “proyecta” sobre ella sus cate- signación de los fenómenos o eventos exteriores, sino que
gorías lingüísticas, sus “conceptos” (que son el significado de introduce ya en la primera observación o constatación toda la
los términos de que se arma para entender el mundo), pero complejidad y los matices que han aportado otras observacio-
esto lo hace porque antes –con una anterioridad que es tanto nes anteriores al acervo común cognoscitivo. En este sentido,
temporal como lógica– esa porción del mundo ha herido su el “pensamiento” es el esfuerzo de la mente por refinar la len-
sensibilidad, y lo ha hecho de una forma que de algún modo se gua con el fin de encontrar términos, expresiones o frases que
puede denominar y calificar, que por lo menos se puede narrar. den cuenta de cada nueva observación, de cada nueva cone-
xión descubierta entre fenómenos, del progresivo refinamiento
Es a partir del impacto que se despierta el interés del hombre y de la mayor precisión alcanzados en la actividad cognosciti-
por algo que no es él mismo. Incluso la curiosidad infantil, cuyo va. Y con ese acervo epistémico, que está hecho de símbolos
reflejo en el adulto es la nuez de la muy desinteresada mentali- lingüísticos, puede el hombre volver a dirigir su acción descu-
dad científica, es un tipo específico de impacto subjetivo de los bridora al entorno, en busca de confirmación, ampliación o bien
objetos del mundo exterior: precisamente uno que resulta en refutación fenoménica, experiencial, de lo que cree saber, de lo
Gregorio
Robles Morchón especial apto para desencadenar el “interés desinteresado” que que ha aprendido por sí mismo (siempre muy poco), o bien del
Rubén Alberto es propio de la ciencia. Sea cual fuere la fuente del interés, el acervo de conocimientos de la civilización a la que pertenece.
Duarte Cuadros
caso es que el conocer no resulta de un movimiento endógeno Félix Francisco
EDITORES de la mente (que, por poseer un lenguaje y en consecuencia El concreto uso que reciben las palabras que vehiculan el cono- Sánchez Díaz
manejar conceptos, inopinadamente se dirigiera al mundo cimiento humano está condicionado por un conjunto concreto
266 exterior en busca de sus referentes), sino más bien de una re- de decisiones cognoscitivas propias de la rama respectiva del 267
acción de la mente a cierto tipo de presión ejercida sobre ella conocimiento de que se trate. Dichas decisiones conforman, en
APORTES
por un entorno (corporal, físico, social…) ante cuya específica sentido amplio, el punto de vista específico de dicha rama del COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA capacidad de desafío (para el complejo cuerpo–mente, para conocimiento, y son las responsables: a) del uso concreto del EXPERIENCIA Y
COMUNICACIONAL
el grupo social respectivo) es preciso, o bien sumamente con- lenguaje y de la semántica específica a que se recurre; b) de la ACCIÓN (UN ESTUDIO
DEL DERECHO (TCD), DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO veniente, responder, actuar. Pero, antes de reaccionar ante el selección de los aspectos del mundo concretamente merece- DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA entorno ignoto, el organismo social y el humano buscan incor- dores de atención y, por consiguiente, valiosos para ese punto
porar el nuevo objeto del entorno a su sistema. No se trata de de vista concreto; y c) del complejo de los valores que son de
una incorporación real, física, sino virtual, lingüística, mediante uso en la realización o proyección de ese punto de vista; la ti-
representantes, símbolos, valores. Eso es el conocimiento. pología de tales complejos de valores gira en torno a los ejes o
polos valorativos “cantidad/relación” (toda la física, la química y
(cont. nota 12) noción de semántica –dice el gran lingüista francés– nos introduce en
los saberes derivados de ambas usan de este eje de valoración
el dominio de la lengua en uso y en acción; vemos esta vez en la lengua su función de de forma predominante), e “incidencia benéfica o bien perju-
mediadora entre el hombre y el hombre, entre el hombre y el mundo, entre la mente y las
cosas, transmitiendo la información, comunicando la experiencia, imponiendo la adhesión, dicial en la vida personal/social” (y, aquí, se concentran todos
suscitando la respuesta, implorando, constriñendo –en una palabra–, organizando toda la los valores que predominan en las “ciencias del espíritu”, en las
vida de los hombres. Es la lengua como instrumento de la descripción y el razonamiento”
(pp. 217 y ss.). Benveniste dice algo aún más grave: “Sólo el funcionamiento semántico de “ciencias sociales”, en las “humanidades”). Aún es posible esta-
la lengua permite la integración de la sociedad y la adecuación al mundo, por consiguiente, blecer una organización de estos ejes o polos valorativos. Así, el
la regulación del pensamiento y el desenvolvimiento de la consciencia” (pp. 217 y ss.).
Una semántica vista de esta forma apenas se distingue de una teoría de la comunicación, eje primario es el que permite distinguir entre aquellos eventos
y naturalmente involucraría tanto lo que los filósofos llaman “semántica” como lo que lla- que son beneficiosos o bien perjudiciales para la vida humana,
man “pragmática”, dos términos estos cuyos significados los lingüistas acostumbran a
refundir bajo el primero (“semántica”, sin más). individual o colectiva. En cada uno de estos ejes o polos prima-
rios de valoración es además posible acudir al eje secundario o mediante la comunicación lógico-matemático-gráfica (que es
conformado por los polos “cantidad-relación”, con objeto de un tipo de comunicación a la que se recurre de forma predomi-
obtener un conocimiento más preciso y circunstanciado (“cien- nante en aquellas ciencias en las que se otorga un valor máximo
tífico”) de dichos eventos beneficiosos o perjudiciales, y de su a la exactitud en la cuantificación y en el establecimiento de las
impacto individual o bien colectivo en nuestra vida. leyes que relacionan de forma precisa las experiencias).
Así pues, el hombre proyecta sus categorías lingüístico–cog- La narrativa de la vida real e incluso de la ficción narrativa son,
noscitivas (conceptuales) hacia el mundo, y gracias a ello junto con la poesía –recitada o cantada–, las primeras y más
acierta a saber más cosas que las que simplemente experi- primitivas formas de conocimiento social de que nos hemos
menta de modo natural y puede meramente narrar. Pero ello dotado como humanos. Este conocimiento “cantado” o “narra-
no significa que las categorías lingüístico-conceptuales sean do” hace mucho tiempo que se volvió insuficiente para muchos
el conocimiento del mundo, aunque el conocimiento del mun- propósitos de la vida. Es posible que una buena narración sea
do (por lo menos, al nivel que es sólito entre humanos) no es aún el único modo en que conseguimos entender grandes
Gregorio posible sin la proyección sobre él de aquellas categorías que porciones de la vida de los demás (así sucede con la novela
Robles Morchón
sirven para sensibilizarnos ante el mundo exterior en niveles o con el teatro), pero hay toda una variedad de asuntos más
Rubén Alberto que superan los de nuestros sentidos naturales. Sirven, por prosaicos, si bien vitales, en los que una narración no ayuda a
Duarte Cuadros
ejemplo, para que el médico pueda “sentir” (de un modo muy comprender, ni a actuar, ni a resolver problemas. Félix Francisco
diferente al del paciente) que el paciente está afectado por el
virus de la gripe, o corroído por un cáncer linfático. El médi- Desde el aprendizaje del manejo de una herramienta, hasta
268 co no puede sentir eso como cuando siente el frío, el calor, o el mantenimiento de nuestros sistemas nutricionales, pasan- 269
como cuando la gripe o el cáncer han anidado en él como pado por el libro de instrucciones que permite mantener nuestro
APORTES ciente. Para que su cerebro pueda aceptar que algo va mal en cuerpo vivo y sano, por la forma de abordar los problemas COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
alguien que no es él mismo, necesita armar sus percepciones históricos, políticos, sociales, económicos… que nos acucian EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), con esas categorías lingüístico–conceptuales que hacen posi- como sociedad, hasta llegar a asuntos que nos parecen de la DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO ble que su cerebro 1º) dé un nombre específico a algo que no máxima seriedad, incluso cuando no sabemos exactamen- DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
es directamente perceptible con los sentidos naturales y 2º) le te por qué, como, por ejemplo, ese empeño tan extraño que
atribuya ciertas propiedades, que no son más que los nombres tenemos en saber si nuestro universo procede de una única
de elementos integrantes peculiares de ese algo específico. explosión de energía que se acabó convirtiendo en materia, y
Con ello, el médico podrá 3º) conectar causal o dinámicamen- cuándo y cómo pudo haber sucedido tal enormidad…, hay toda
te tales propiedades, para entender el curso de la enfermedad; una plétora de asuntos en los que la narración puede satisfacer
4º) idear un plan de combate de la enfermedad (y ambos pun- una curiosidad superficial, pero para valernos en la vida hace
tos 3º y 4º implican tratamiento comunicacional o lingüístico falta que se nos expliquen las cosas mejor. Tanto mejor, que
como final del proceso); y 5º) ponerlo en práctica. no nos bastan las palabras con las que cantamos a lo que nos
hace sentir de una determinada forma, ni las palabras con las
La experiencia puede ser comunicada lingüísticamente de tres que narramos los acontecimientos cotidianos de nuestra exis-
maneras esenciales: mediante la poesía y la narrativa (de las tencia, ni siquiera las palabras con las que se narran los hechos
cuales forma parte la comunicación audiovisual), mediante la más insólitos, grandiosos o extraordinarios de la vida individual
comunicación discursiva-conceptual (que es el tipo de comuni- o colectiva. Las palabras del lenguaje natural se mostraron
cación que predomina en la filosofía y en las ciencias en general), insuficientes para transmitir la creciente riqueza de nuestra
experiencia, y por eso inventamos, transformamos o reconfi- significado), pero que posibilita la construcción de enunciados
guramos otras palabras para que sirvieran a dicho propósito. formalizados o “fórmulas” (lógicas, matemáticas), o bien de
enunciados gráficos que unen otros elementos o bien repre-
Así aparece la jerga, que es una variante del lenguaje natural. sentan las fórmulas (curvas de función, gráficos dentados o
Sigue siendo natural en su origen, pero recibe un uso específico barrados, diagramas de flujo, etc.).
que hace nacer un vocabulario específico, un habla especializa-
da que permite entenderse a una comunidad de connaisseurs Estos enunciados formalizados o gráficos constituyen las “fra-
y, más importante que eso, permite conocer mejor un objeto ses” o “períodos”, los apartados o capítulos propios de esta
dado y transmitir ese conocimiento especial. Hay numerosas forma más abstracta de comunicación de la experiencia. Pues
jergas o hablas especializadas: la hay en la ciencia natural, en bien, con el lenguaje natural, con su especialización mediante
las ciencias jurídicas y sociales, en la economía, pero también su uso para transmitir experiencia o conocimiento (jerga, len-
las hay en la enorme variedad de las técnicas a que el hombre guaje técnico) y con los diversos “lenguajes especiales” (lógica,
recurre en su incesante actividad de transformación de la na- matemática, grafismo) que ha terminado por construir con
Gregorio turaleza. Las tecnologías son discursos construidos sobre la ocasión del desarrollo de dicho proceso de especialización, el
Robles Morchón
base de esas jergas, gracias a los cuales es posible la comuni- hombre construye el poderoso, abstruso y fascinante comple-
Rubén Alberto cación social de las técnicas humanas; son los “sistemas de la jo comunicacional al que ha dado el nombre de “ciencia”. La
Duarte Cuadros
acción” por antonomasia. ciencia es la modalidad más rigurosa que conoce el hombre Félix Francisco
de transmisión de la experiencia. Toda ciencia consiste, en pri-
Pero, para ciertos propósitos gnoseológicos, ni siquiera los mer término, en “textificar” o reducir a texto la experiencia del
270 términos técnicos de la jerga o habla especializada son su- mundo que nos rodea. Dicha “textificación”, gracias al tremen- 271
ficientes, pues la rama de nuestro conocimiento de que se do refinamiento de las categorías lingüísticas a que recurre, el
APORTES trata impone exigencias de precisión en la medida de las mag- cual conlleva una elaboración conceptual de altísima precisión COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
nitudes o en la descripción de las relaciones entre objetos y y generalidad (abstracción), convierte el lenguaje verbal en la EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), magnitudes. Para poder adquirir y transmitir conocimiento con herramienta (muy poderosa, tanto que a veces se confunde DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO tal grado de precisión, precisamos recurrir a otros símbolos (ló- con la propia ciencia) de comunicación, y asimismo de amplia- DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
gicos, matemáticos, gráficos). Con ellos se compone un texto ción y perfeccionamiento del conocimiento humano. Siendo
que abandona la expresividad y las limitaciones del lenguaje dicho conocimiento un complejo que involucra, pero a la vez
natural (y hasta de la jerga, cuyo lenguaje es relativamente más sobrepasa la textualidad de la ciencia.
preciso y pobre en significación) para constituir “lenguajes es-
peciales” (el “lenguaje” lógico, matemático, gráfico).
3. La formación de “sistemas de la acción” o el uso
Estos “lenguajes especiales” son producto de una construcción de la experiencia en la orientación de individuos y
consciente, están diseñados para comunicar la experiencia de sociedades
una forma más eficaz, precisa y económica, y se caracterizan
por la gran generalidad de las significaciones de sus términos, Conocemos y, así, obtenemos orientación para nuestra vida. Y
lograda al precio de una altísima abstracción (que, fiel al senti- nuestra vida propia o específicamente humana, más allá de los
do literal de la palabra, supone “quedarse” o “traerse” solo una aspectos puramente biológicos, es acción y, si se nos apura, es
parte de las propiedades del objeto designado o referencia, acción racional. Esta racionalidad puede ser institucional (política,
y por tanto una mayor precisión y un relativo vaciamiento de derecho, ciencia, economía) o personal (plan de vida, carrera pro-
fesional, enriquecimiento personal), puede tener un grado más o ción de leyes científicas, y bastaría la mera observación de los
menos elevado, puede estar orientada a valores o a fines, en la fenómenos. Pues bien, esa experiencia que obtenemos vía
conocida fórmula acuñada por Max Weber, pero en todo caso es intervención lingüístico-categorial (conceptual) en el entorno
siempre discernible en la acción específicamente humana. la reelaboramos y la convertimos en pautas para la acción
(normas), teorética o práctica. Así es como los humanos cons-
Pues bien, la orientación que necesitamos en nuestra vida la tituimos –lingüísticamente– los sistemas de la acción.
obtenemos a través de dos expedientes: uno es el conocimien-
to en sus variadas y diversas formas, siempre centrado en la Los sistemas de la acción se han de acomodar al específico
comunicación de la experiencia; otro es la elaboración de “siste- punto de vista de las disciplinas en que se apoyan, del conoci-
mas de la acción”; estos aprovechan el conocimiento existente miento que los hace posibles. Así, de la matemática, la física, la
para, con él, producir complejos de mensajes que orientan la química y la biología se extraen los conocimientos necesarios
acción; el contenido de dichos mensajes consiste en el diseño para configurar el sistema de la acción denominado “medici-
de los diversos elementos de la acción diseñada, esto es, de na”. Es usual considerar la medicina como una ciencia, dado
Gregorio normas. La orientación que proporciona el mero conocimiento su fuerte basamento científico, pero conviene recordar que la
Robles Morchón
de las cosas es indirecta y debe habérselas siempre con la liber- misma prescribe determinados métodos, diagnósticos y trata-
Rubén Alberto tad de que goza el ser humano para actuar de un modo u otro, si mientos, y en consecuencia es un sistema de la acción, lo que
Duarte Cuadros
bien siempre racionalmente, esto es, teniendo en cuenta lo que, comúnmente llamaríamos un “arte”. Félix Francisco
en el mundo y según su conocimiento de él, es de necesidad. En
cambio, los “sistemas de la acción” son ya preconfiguraciones Igualmente, de la matemática, la geometría, la física y la geolo-
272 de acciones relativamente fijadas o estandarizadas. gía se extraen los saberes necesarios para construir edificios, 273
puentes, pantanos o caminos. Así pues, la combinación de es-
APORTES Los humanos nos caracterizamos, individual, colectivamente e tas ciencias funda diversos sistemas de la acción, tales como COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
incluso como especie, por dedicarnos a una intensa y sistemá- la arquitectura y la ingeniería. EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), tica modificación o transformación de nuestro entorno. Esta DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO modificación de nuestro entorno alcanza tanto el entorno físico Resulta algo más difícil establecer un juego entre ciencias so- DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
como el entorno social, y no sería viable sin una reelaboración ciales y humanas y “sistemas de la acción” típicamente sociales.
de la experiencia en términos de nueva intervención sobre el Ello es debido al menor grado de desarrollo de las ciencias que
entorno. No debe olvidarse, a este respecto, que ya la experien- tienen que ver con el hombre y la sociedad, y que hace que
cia constituye una forma de intervención en el entorno. Se trata muy a menudo no se distingan, en verdad, de prescriptivas o
de una intervención encaminada a “saber de él”, esto es, a dejar consejos sobre la mejor forma de actuar. Sin embargo, existen
que el entorno “nos comunique” sus propiedades. la psicología, la economía, la sociología, la historia y la antropo-
logía, unánimemente consideradas como ciencias, y asimismo
Esta “comunicación” forma parte del proceso de la expresión la moral, el derecho y la política, como artes prácticas de la
lingüística: proyectamos sobre las percepciones resultantes vida, como prescriptivas humanas y sociales, como sistemas
de nuestra intervención en el entorno nuestras categorías de de la acción que se alimentan de los saberes acumulados por
pensamiento, y al hacerlo edificamos nuestra experiencia de él. las correspondientes “ciencias”.
Incluso la experimentación físico-química es incomprensible
si no se tiene en cuenta que es lingüísticamente controlable; Por otro lado, debe tenerse en cuenta que las relaciones entre
en otro caso no sería necesaria la formulación ni la elabora- sistemas de transmisión de la experiencia (“ciencias”) y siste-
mas de la acción son bidireccionales. Entre unos y otros no estado o situación fáctica final o de llegada, a cuya obtención
existe una jerarquía discursiva. El discurso del conocimiento se busca orientar la acción. Esta estructura de la pragmática
está al servicio del discurso práctico, y este lo está también al comunicacional (si “x”, entonces “y”) no es necesariamente per-
de aquel. La reversibilidad de las formas de comunicación se ceptible en el análisis de cada una de las normas o frases en
demuestra en que es posible articular un discurso cognosciti- que se descompone el discurso de los sistemas de la acción,
vo acerca de sistemas de la acción, esto es: un discurso que que pueden adoptar la sintaxis propia de una aseveración cate-
pretenda transmitir conocimiento acerca de lo comunicado en górica (“x” es “y”) o de una norma (“y” debe ser)13. No obstante,
tales sistemas, del mismo modo que es posible establecer una está presente en las reconstrucciones hermenéuticas que ha-
prescriptiva de la adquisición de conocimiento, es decir, una cen los exégetas o intérpretes de los distintos “sistemas de la
metódica. Así pues, ante sistemas de la acción o “sistemas acción”. Es gracias a ello que los sistemas de la acción logran
prácticos”, el conocimiento disponible tiene, al menos, dos la orientación de la acción humana.
fuentes: una es la fuente de conocimiento (la o las ciencias)
que ha inspirado las directivas que lo integran; otra, distinta, Los “sistemas de la acción” se especializan (esto es, se carac-
Gregorio aunque relacionada con la anterior, es el propio sistema de la terizan de una forma determinada en cuanto a los conceptos,
Robles Morchón
acción. Por eso, para conocer bien el sistema de la acción, es la forma de razonar, las valoraciones, la terminología, el estilo
Rubén Alberto necesario conocer el o los puntos de vista específicos de las y la forma de expresarse) en función del campo en el que de-
Duarte Cuadros
ciencias o saberes que lo han hecho posible. sarrollamos nuestra acción o, dicho de otro modo, en función Félix Francisco
del tipo de acción que queremos desarrollar. Hay sistemas que
Mientras el sistema de la ciencia (en cuanto sistema de trans- informan la acción que recae de forma directa sobre objetos
274 misión de la experiencia) no define, ni constituye ni prefigura la (la técnica en general) y hay otros sistemas que informan la 275
acción humana, los sistemas de la acción cumplen la función comunicación humana (esto es, la vida social) en la enorme
APORTES de definir y constituir complejos de acciones y acciones singu- diversidad (economía, derecho, política, enseñanza, expresión COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
lares. Los contenidos con los que se construye este complejo artística, etcétera) de sus manifestaciones. Así, la comunicación EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), de normas no pueden proceder más que del estado de nuestro humana o comunicación social se orienta a sí misma median- DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO conocimiento del mundo. La forma discursiva, esto es, la prag- te la constitución de sistemas comunicacionales centrados en DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
mática de la comunicación, es lo peculiar de estos complejos alguna de las grandes vertientes de dicha comunicación.
comunicacionales: en ella se aprecia el recurso a la directiva
como uso preferente del lenguaje. Los sistemas de la acción son constructores de estructura
social, de la sociedad misma. Cada específico sistema de la
El lenguaje directivo está siempre presente en los sistemas de acción constituye un tipo concreto de acción social, y no al
la acción. ¿En qué consiste este uso específico del lenguaje? revés. Define, delimita y en general da carta de naturaleza, es
El uso del modo imperativo en los verbos, o bien de formas decir, constituye las necesidades, las funciones sociales que
de uso del modo indicativo en tiempo presente o futuro que se busca desempeñar a través de la acción social corres-
fungen como modo imperativo, es revelador de la presencia pondiente. La estructura social es, así, inevitablemente, un
del lenguaje directivo. Pero lo principal en la pragmática de la fenómeno comunicacional complejo, integrado por una multi-
comunicación propia de los sistemas de la acción es la repre-
sentación de la situación fáctica de partida, de los presupuestos
13 Así, puede consultarse la teoría de la heterogeneidad de las normas jurídicas
de la acción resolutoria de la situación, del procedimiento defendida por Gregorio Robles, en su Teoría del Derecho – Fundamentos de Teoría Comu-
mismo en que dicha acción resolutoria se desenvuelve, y del nicacional del Derecho, Volumen I (2013, esp. pp. 196 y ss.).
tud de sistemas comunicacionales. Algunos tienen por función ner mejoras en ella, es fundamental partir de dos categorías
la comunicación de la experiencia, es decir, la constitución de lingüístico-conceptuales que configuran una de las especifi-
un acervo social, compartido, de conocimiento. Otros cumplen caciones del polo primario de valoración a que antes se hizo
la función de prefigurar y constituir la acción humana transfor- referencia: el de acontecimientos que suponen un beneficio o
madora de su entorno, típicamente representando en su seno perjuicio en la vida individual o colectiva, entre los cuales se
la situación de partida, la situación que se aspira alcanzar y el encuentran el éxito o el fracaso de la acción comunicacional
camino (método) necesario para transitar de una a la otra. A jurídica. Este esquema de valoración debe presidir todos los
pesar de la existencia de una separación comunicacional en- desarrollos teóricos en el examen de la comunicación jurídica.
tre unos y otros sistemas, las conexiones entre ellos corren en
lo profundo de la estructura de la sociedad. Así, los sistemas ¿Cuándo debe considerarse que la comunicación jurídica tie-
de la acción no pueden existir sin sistemas de comunicación ne éxito? Como primera aproximación, y sin ánimo alguno
de la experiencia. Del refinamiento y especialización de estos, de agotar el tema, puede decirse que esto sucede cuando la
depende totalmente la sofisticación y efectividad de aquellos. comunicación jurídica propicia la aparición, mantenimiento
Gregorio Por otro lado, cabe el conocimiento de las acciones y de sus o intensificación de un estado en las relaciones sociales que
Robles Morchón
sistemas, y dicho conocimiento se organizará como un siste- merezca la calificación de “justo”. No hay espacio aquí para
Rubén Alberto ma de la experiencia de la acción humana. Ello significa que es desarrollar esta idea, lo que no impide que, al menos prima fa-
Duarte Cuadros
posible, y diríase también, que es necesario, el conocimiento cie, sea apta para concitar el consenso de juristas teóricos y Félix Francisco
sobre la acción del hombre y, por consiguiente, la ciencia de prácticos, pero también de políticos, ejecutivos de sociedades
lo humano, las ciencias de lo humano, las ciencias sociales, mercantiles, profesionales y meros ciudadanos legos en dere-
276 como sistemas comunicacionales que tratan sobre distintos cho. Esta idea se puede ilustrar rápidamente con un ejemplo 277
aspectos de la comunicación humana. fácil de comprender: supóngase que se aprueba una ley que
APORTES autorizara al fisco detraer el noventa por ciento del patrimonio COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
de los ciudadanos; pues bien, aun siendo dicha ley eficaz en EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), 4. Conclusiones para una teoría de la comunicación el sentido de que el Estado iniciara con los adecuados títulos DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO jurídica legales y con toda su fuerza represiva una confiscación masiva DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
de bienes, no podría ser considerada como un caso de éxito en
Este trabajo ha de ser breve, y no admite un desarrollo mayor la comunicación jurídica; y ello porque, con la excepción de una
de ideas que, bien se ve, son complejas. Se ruega pues al lector exigua minoría de favorecidos por las confiscaciones, nadie la
la merced de aceptar provisionalmente lo hasta aquí expuesto, podría considerar como una ley justa, ni por su contenido decla-
salvo que le surjan objeciones graves, para pasar a continua- rado, ni por sus efectos sobre la vida social.
ción a abordar brevemente el problema más concreto de la
teoría del derecho en cuanto teoría de la comunicación jurídica Dando por sentado que la finalidad general de toda comuni-
o teoría comunicacional del derecho (TCD). cación jurídica ha de ser la justicia, esto es, la preservación de
la paz social en sus diversos aspectos o facetas, que al fin y
De las consideraciones efectuadas en los epígrafes anteriores, al cabo son igualmente aspectos de la vida social (educación
se desprende que una teoría de la comunicación jurídica es, de los hijos, conservación y transmisión pacíficas del propio
en primer lugar, una teoría sobre una praxis y, en segundo lu- patrimonio, posibilidad de participar de forma pacífica en los
gar, una teoría sobre una praxis comunicacional. Su objeto es intercambios mercantiles, y garantía del disfrute pacífico de los
la praxis jurídica, y por ello, a la hora de entenderla y de propo- beneficios que de ello puedan resultar, relación armoniosa con
las estructuras vigentes de dominación política, etc.), salta a la la “historia efectual” como los distintos aspectos formales de
vista cuán complejo es determinar las condiciones de éxito o la comunicación jurídica ya existente o conocida pueden ser
fracaso de la comunicación jurídica. Más allá de una cantidad abordados con suficiencia, resultando del trabajo teórico un
de elementos fijos o permanentes, presentes en toda comunica- importante recuento de las condiciones de posibilidad de la co-
ción jurídica (que, por su relativa accesibilidad al conocimiento, municación jurídica. Para poder completar este estudio con el
han acabado por determinar el carácter de la ciencia jurídica de las condiciones de eficacia y el de los criterios de valor a que
como una ciencia textual, y asimismo el de la filosofía jurídica la comunicación jurídica ha de atender, en tanto sistema de la
positivista y post-positivista, con su apego a las emanaciones acción, la propuesta epistemológica de la TCD tiene que ser
históricas y temporales del poder político, como fuente de co- asimismo completada, de modo que los distintos aspectos del
nocimiento dominante para el jurista y el teórico), una teoría sistema de la acción (comunicacional) jurídica sean atendidos
de la comunicación jurídica como sistema de la acción exige teóricamente, y que todo aquel que tenga que comunicarse ju-
la consideración teórica combinada de todos los factores que rídicamente de modo profesional (y no solo el juez, el letrado o
hacen posible, eficaz y valiosa la comunicación jurídica. el funcionario de especialización jurídica) obtenga orientación
Gregorio útil en su praxis jurídica.
Robles Morchón
Las condiciones de posibilidad de la comunicación jurídica
Rubén Alberto vienen dadas por el desarrollo cultural de la sociedad, por la La TCD aborda sin duda alguna la cuestión del conocimiento de
Duarte Cuadros
historia de su pensamiento, que proporciona una imagen del los caracteres formales de los distintos cuerpos de mensajes Félix Francisco
bagaje de ideas a disposición de esa sociedad y que pueden pa- jurídicos que componen el derecho vigente en una sociedad –
sar en cualquier momento a formar parte de la comunicación siguiendo aquí a Robles (2013, pp. 137 y ss.), el ordenamiento
278 jurídica, y por la historia de la cultura jurídica, la cual proporcio- y el sistema jurídico–. Se espera, asimismo, dada la reiterada 279
na al estudioso información acerca del grado de sofisticación declaración de intenciones en este sentido del profesor Robles
APORTES alcanzado por la cultura jurídica propia de la sociedad o comu- y de algunas intervenciones suyas al respecto, que la TCD abor- COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
nidad política o cultural de referencia. dará teóricamente el tema de los valores jurídicos, estudiando EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), los mecanismos intelectuales subyacentes a la valoración. DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO Todos estos aspectos encajan perfectamente en el programa Ahora bien, la TCD no considera como parte del proceso de DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
de investigaciones propuesto por la teoría comunicacional del la comunicación jurídica el análisis de los problemas sociales
derecho (TCD) de Gregorio Robles14. En dicho programa, tanto que son abordados (jurídicamente) por la comunicación jurí-
dica. Eso le parece a la TCD que es objeto de la sociología, de
la economía, de la ciencia política y, en general, de las ciencias
14 Dicho programa aparece explicitado en dos de sus primeros trabajos: en Las reglas sociales. Pero, si las ciencias sociales analizan el problema
del Derecho y las reglas de los juegos (1984, pp. 271-278) lo presenta ya en forma de tripleta
de disciplinas: teoría de la decisión jurídica (que guardaría correspondencia con la pragmáti- respectivo, y lógica y consecuentemente condicionan e incluso
ca jurídica), teoría de la dogmática jurídica (que se correspondería con la semántica jurídica) determinan en sus conclusiones el curso de acción que debe
y teoría del derecho (que sería la traslación al estudio teórico del derecho de la sintaxis).
En su Introducción a la teoría del derecho (2003), el capítulo VI lleva por título “La teoría del adoptarse para darle solución, ¿qué papel se le reserva enton-
derecho como análisis del lenguaje de los juristas”, y contiene una caracterización de la
ces a la ciencia jurídica, aparte de ser la disciplina que ayuda a
teoría del derecho y la descomposición en “partes” de la misma: dichas partes son la teoría
de la decisión jurídica, la teoría de la dogmática jurídica y la teoría de la estructura formal del
derecho (que más adelante recibiría la denominación abreviada de teoría “formal” del de-
recho. Aquí vuelve a incidir el profesor Robles en la condición textualista de la perspectiva (cont. nota 14) el interno (textualista) y el externo (que se fija en el contexto del derecho).
que él sigue y propone para el estudio del derecho. Robles nunca ha negado que hay otros Ello es ya un reconocimiento implícito (que en otras partes de su obra es explícito) de que
aspectos a considerar, relevantes para el jurista. En el Volumen II de su Teoría del Derecho el punto de vista interno o textualista no es el único posible en el estudio teórico del dere-
(2015, p. 377) dirá que hay que distinguir entre ciencias del derecho y ciencias acerca del cho, aunque sí el recomendado por él. La TCD está íntegramente penetrada por este punto
derecho. Unas y otras serían la plasmación científica de dos puntos de vista diversos: de vista textualista o interno.
pasar a limpio y a escribir de forma solemne lo ya decidido en generales en que la comunicación jurídica logra efectivamente
otro ámbito de conocimiento? canalizar la vida social. No será difícil comprobar entonces que
tiene que haber un grado relativamente alto de compatibilidad
Si las ciencias sociales no tienen nada que aprender de los más o armonía entre el discurso jurídico y la restante comunicación
de dos milenios de experiencia de los juristas, si la ciencia ju- social. Las condiciones de dicha compatibilidad son elemento
rídica no tiene que aprender nada de los paradigmas y de la esencial de una teoría de la comunicación jurídica que quie-
moderna metodología cuantitativa de los científicos sociales, si ra ser algo más que mera arqueología jurídica y, por tanto, un
no hay posibilidad alguna de “contaminación recíproca” entre la cuerpo teórico con vocación de utilidad en la vida.
ciencia de los juristas y las restantes ciencias sociales, ¿cómo
va a mejorar el sistema de la acción (comunicacional) jurídica en Sin que, de nuevo, se pretenda agotar el tema, podría postular-
cuanto sistema de la acción? Por último, ¿cómo va a ser posible se que la mentada “compatibilidad” entre el discurso jurídico
confiar en los valores jurídicos presentados por un pensamiento y la restante comunicación social es un concepto compues-
jurídico que ignora ampliamente los hechos que deben ser valo- to por los siguientes elementos: la inteligibilidad del discurso
Gregorio rados y frente a los cuales hay que valorar igualmente el curso jurídico, es decir, su capacidad para llegar al entendimiento
Robles Morchón
de acción más adecuado, y confía únicamente en decisiones ya de los legos, bien de forma directa, bien a través de asesores
Rubén Alberto tomadas, ya comunicadas jurídicamente y sintetizadas en for- profesionales que convierten el tecnicismo en modificaciones
Duarte Cuadros
ma de valores de carácter general y abstracto por legiones de concretas (y más fácilmente comprensibles) de los estados de Félix Francisco
eruditos de la producción comunicacional jurídica? relación del sujeto; la comunidad de valores, que obviamente
implica que los valores informantes de la comunicación jurídi-
280 Una comunicación jurídica eficaz y valiosa, justa, en definitiva, ca son (entendidos y) aceptados por la comunidad social; y el 281
necesita, además del conocimiento de sus condiciones de po- encaje efectivo de la configuración de la acción social diseñada
APORTES sibilidad (antes esbozado), una teorización sobre el impacto por el complejo ordenamiento-sistema en la estructura social COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
que tiene la comunicación jurídica en los aspectos de la vida preexistente. Ello exige del jurista mucho más que el conoci- EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD), social a los que aquella se dirige, y sobre las condiciones de miento de la sociedad ideal diseñada por su derecho; debe DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO dicho impacto, sobre los factores de la comunicación jurídica conocer la vida social y debe saber cómo actuar jurídicamente DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA
que favorecen o por el contrario dificultan el éxito y acrecen o en ella con fórmulas que no se limiten a exigir la conformidad
por el contrario disminuyen el valor de la misma. con lo sancionado legalmente, sino que asimismo sean capa-
ces de suscitar adhesión o, por lo menos, aceptación social.
Sería fácil reducir ese estudio a una sociología del derecho,
entendida como simple medición de la “eficacia del derecho”, Por ello, la teoría que estudie el sistema de la acción (comunica-
una vez más reducida a la comparación cuantificable entre la cional) jurídica tiene que entender que este ha de dotarse de un
sociedad imaginada desde el mundo del derecho y la sociedad método que permita incorporar de modo eficaz a la comunica-
que “de hecho” existe, contabilizando los casos de consonan- ción jurídica toda aquella información social (histórica, política,
cia y disonancia entre el diseño prefigurado por el derecho y la económica, tecnológica, sobre preferencias, usos y costumbres
“realidad” de la comunicación social. sociales) que resulte relevante a los fines de la comunicación
jurídica. Para ello, es necesario elaborar una metodología de la
Esta sería, en realidad, una visión muy superficial de lo que hace decisión jurídica. Esta, como toda decisión racional, tiene en
falta, que es una visión profunda de cómo el discurso jurídico cuenta la información disponible y procura incorporarla en su
penetra en el tráfico general de la sociedad y de las condiciones estrategia comunicacional-jurídica, de una forma que resulte
óptima de acuerdo con la finalidad que la misma se propone hacerse recurriendo a la comunicación jurídica en su calidad
(para el derecho, la preservación de la justicia o la paz social). de herramienta de trabajo16.
Téngase en cuenta, por otra parte, que toda decisión jurídica En fin, una teoría de la comunicación jurídica no puede ignorar
es una “decisión de comunicar jurídicamente” alguna cosa. Es el objetivo de su comunicación; no puede prescindir del hecho
la decisión de someter algún aspecto de la vida social a los re- de que es un sistema de la acción y no puede mantenerse seria
quisitos, exigencias, procedimientos, conceptografía y estilo y responsablemente al margen de que sea capaz de orientar
jurídicos. Y de tomar de este modo una decisión con la que se dicha acción de forma correcta o incorrecta. Nada de esto pue-
quiere poner fin o dar solución a un problema político, económi- de hacerse sin obtener un conocimiento cabal del espacio de
co, migratorio, familiar, de seguridad pública interior o exterior, intervención de la comunicación jurídica, lo que obliga a esta a
comercial, etc. Por eso, la decisión jurídica no es solo la deci- abrir sus métodos al conocimiento de la sociedad, de su fun-
sión que propone o impone una solución a un problema social cionamiento y de sus problemas.
previamente juridificado; es además y a la vez decisión de co-
Gregorio municar jurídicamente lo decidido, lo cual, por paradójico que
Robles Morchón
pueda resultar, es un factor capital de la solución del problema. Referencias
Rubén Alberto Ninguna decisión política por sí sola alcanza el efecto deseado
Duarte Cuadros
si no se reviste, no ya de la solemnidad, sino de los caracteres Benveniste, É. (1997). Problemas de Lingüística General. Madrid: Si- Félix Francisco
estrictamente operativos y eficaces propios de la comunica- glo XXI Editores.
ción jurídica. Pero esto significa que la comunicación jurídica ya
282 Benveniste, E. (1999). La forma y el sentido en el lenguaje. En Proble-
es ella misma un método de resolución de problemas sociales. 283
Cuando un problema social es de tal entidad que amenaza la mas de lingüística general II. Madrid: Siglo XXI Editores.
APORTES paz social, generando una situación de injusticia, juridificarlo es Ferrater Mora, J. (1979). Diccionario de Filosofía. Madrid: Alianza Edi- COMUNICACIÓN,
A LA TEORÍA
encauzarlo hacia una decisión resolutoria del problema. torial. EXPERIENCIA Y
DEL DERECHO (TCD),
Ortega y Gasset, J. (1964a). El hombre y la gente. En Obras Com- DE LOS PRESUPUESTOS
FILOSOFÍA DEL DERECHO Así pues, en la comunicación jurídica intervienen tres facto- DE LA TCD)
Y TEORÍA JURÍDICA pletas, T. VII (1948 – 1958), 2ª ed. Madrid: Ed. Revista de
res (dos, en realidad, si se considera que la valoración es un
Occidente.
procedimiento inseparable del conocimiento de las cosas): la
información acerca del ámbito de la vida social en el que se
planea intervenir comunicacionalmente (información de todo
orden y que incluye el contenido de la regulación jurídica que
16 Debe tenerse en cuenta que, al hablar aquí de decisiones resolutorias de problemas
está vigente en ella y el catálogo de los valores jurídicamente sociales juridificados, todavía no se está hablando de lo que habitualmente recibe el nombre
establecidos para ello) y la comunicación jurídica como arte- de “decisiones jurídicas” (tales como la decisión legislativa, la decisión judicial o la decisión
contractual). Estas vienen después, forman parte de la comunicación jurídica como arte-
facto cultural y como herramienta de trabajo15. La decisión se facto cultural y como método de trabajo, y reflejarán (o no, en este sentido son susceptibles
toma siguiendo un cierto método, que es preciso elucidar, y de valoraciones diversas) el resultado del procedimiento de consideración jurídica y resolu-
ción del problema para la paz social que cierto aspecto de la vida social plantea.
comporta asimismo la expresión de lo decidido, la cual ha de La pregunta lógica, entonces, será la de a qué fase o parte del proceso de juridificación de
los problemas sociales quedaría relegado el estudio y la resolución del “problema jurídi-
co”; y la respuesta se abre paso por sí sola: es la política la que acoge el problema y lo
contempla en su dimensión de amenaza para la paz social, a la cohesión de la sociedad,
15 Entiéndase por tal la institución cultural del derecho, con todas sus tradiciones a la unidad política. El tratamiento despreciativo de la política por la teoría del derecho
formales y de pensamiento, con su cuerpo conceptual, con sus procedimientos argumen- positivista y post-positivista es uno de los grandes culpables del empobrecimiento tanto
tativos consolidados y con sus métodos de interpretación conocidos. del pensamiento político como del pensamiento jurídico actuales.
Ortega y Gasset (1964b). Gracia y desgracia de la lengua francesa.
En Obras Completas, T. V (1933 – 1941), 6º ed. Madrid: Ed. Re-
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LA INDETER-
nicacional del Derecho. Volumen I, Cizur Menor (Navarra): Ed. DEFINIBILIDAD
Thomson-Reuters - Civitas. Tiago Cappi
DE LA “ACCIÓN”,
Robles, G. (2015). Teoría del Derecho. Volumen II, Cizur Menor (Nava- Janini1
rra): Ed. Thomson-Civitas - Aranzadi. “PROCEDIMIENTO” Y
Robles, G. (1984). Las reglas del Derecho y las reglas de los juegos. “NORMA” EN LA TCD
Palma de Mallorca, España: Ed. Facultad de Derecho de Palma
Gregorio
Robles Morchón
de Mallorca.
Rubén Alberto Robles, G. (2003). Introducción a la teoría del derecho, 6ª ed. Madrid:
Duarte Cuadros
ed. Debate.
EDITORES
Saussure, F. (1995). Cours de linguistique générale. Publié par Charles
Bailly et Albert Sèchehaye, avec la collaboration de Albert Ried-
284 linger. París: Editions Payot & Rivages.
APORTES
A LA TEORÍA Introducción
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
FILOSOFÍA DEL DERECHO Los seres humanos en su caminada de la vida realizan inconta-
Y TEORÍA JURÍDICA
bles actos, movimientos, acciones que, muchas veces, tienen
reflejos en la vida de otras personas. Por eso, el derecho tiene
como misión garantizar la paz social, apuntando las acciones
que sean obligatorias, permitidas o prohibidas. Aunque es un
concepto central en el derecho, el concepto de “acción” es prác-
ticamente olvidado por la teoría general del derecho.
En su teoría comunicacional del derecho (TCD), Gregorio Robles

demuestra la importancia de la acción jurídica como elemento
central del derecho y desarrolla la elaboración de un concepto
de acción jurídica de carácter universal, que puede ser usado
1 Profesor e investigador en el Centro Universitario Salesiano de São Paulo (UNI-

SAL)/Unidad de Lorena.
para todas las posibles acciones jurídicas y aplicable a todas tualmente la escritura es la forma natural en que el derecho se
las ramas del ordenamiento jurídico. positiviza. Sin palabras no hay el derecho. Dice Robles (2015):
“Todo en el derecho es susceptible de ponerse por escrito” (p.
Para comprender la acción jurídica como un fenómeno co- 91). No hay duda de que la forma en la que se presentan la
municacional, el investigador también tiene que conocer el constitución, las leyes, los actos administrativos, las sentencias
significado de “procedimiento” y de “norma”. Son conceptos judiciales y los contractos entre particulares es la de un texto.
que se implican; son interdefinibles. La acción envuelve un pro-
cedimiento y una norma o regla. Cuando Robles sostiene que “derecho es texto” no podemos
comprender esa afirmación sencillamente diciendo que el de-
Así, proponemos examinar la acción jurídica mirando por los recho es solo y exclusivamente texto. Es una premisa para
ojos de la TCD, incluyendo el procedimiento y la norma. Por empezar a estudiar el fenómeno jurídico. Por eso, el autor sos-
ello, en las páginas que siguen se esbozará, en primer lugar, tiene que “decir que el derecho es lenguaje no supone defender
una breve exposición de los fundamentos de la TCD, para, a una posición ontológica ‘fuerte’ (algo así como una definición
continuación, ingresar en el concepto de acción genérica y de de su ‘esencia’)” (Robles, 2015, p. 93). El derecho es muchas
Gregorio
Robles Morchón acción jurídica de acuerdo con los fundamentos de la TCD. más cosas, pero una de ellas es ser lenguaje. Es el modo univer-
Rubén Alberto sal de manifestación del derecho en la comunicación humana.
Duarte Cuadros
Es una constatación existencial del derecho: él se presenta a Tiago
EDITORES 1. Epistemología de la TCD Cappi Janini
los ojos de cualquier observador como lenguaje.
La teoría comunicacional del derecho (TCD) representa una in-

286 teresante perspectiva de sistematización del conocimiento del
Diego Morales (2017) tiene una opinión semejante: 287
derecho que se desarrolla a partir de la premisa: el derecho
APORTES Evidentemente, lo que parece que Robles pretende afirmar con
es texto. Para la TCD, efectivamente, el derecho es lenguaje y, LA
A LA TEORÍA
la citada expresión es que, en la medida que el derecho (como INDETERDEFINIBILIDAD
COMUNICACIONAL sobre todo, es texto. El lenguaje es el modo de manifestación y DE LA “ACCIÓN”,
institución) necesita, para su materialización, del auxilio de re-
DEL DERECHO (TCD),
de existencia del derecho. “PROCEDIMIENTO”
FILOSOFÍA DEL DERECHO glas de conducta y de decisiones, éstas se tendrán que apoyar, Y “NORMA” EN LA TCD
Y TEORÍA JURÍDICA
de algún modo, para resultar operativas (adecuados y correc-
“Texto” debe ser entendido en su sentido lato; no solo el texto
tos instrumentos al servicio del jurista), en el lenguaje (oral o
escrito, sino como signo, como cualquier realidad que puede
escrito), que es la primera forma natural y básica de comuni-
ser interpretada. El derecho es un conjunto de proposiciones
lingüísticas cuya función pragmática es transmitir mensajes cación del ser humano, para mediante el uso de las palabras
que tienen la característica de regular las acciones humanas. poder orientar las acciones. Por este motivo, en nuestra opi-
Los actos jurídicos son actos comunicacionales y estos actos nión, no resultaría acertado extraer de esta afirmación la idea,
solo son posibles mediante el lenguaje de las normas. Por ser demasiado simple, de que Robles, con ella, trata de sostener
el lenguaje omnipresente en el derecho, es posible estudiarlo que el derecho consiste sólo en normas escritas. Esa postura,
con las mismas herramientas desarrolladas por la filosofía del sostenida con simpleza, entraría en contradicción con otras,
lenguaje y por la semiótica. no menos importantes, afirmaciones sobre las que se asienta
y encuentra apoyo esta teoría. (p. 28)
El lenguaje es todo conjunto de signos aptos para transmitir
un mensaje; puede ser oral, escrito o simbólico. Aunque sea En síntesis, la TCD propone el estudio del derecho en cuanto
posible encontrar el lenguaje oral y simbólico en el derecho, ac- sistema de mensajes, o lo que es igual, como sistema comu-
nicacional, que se concretan en textos jurídicos. Si el derecho formado de elementos de carácter externo e interno. Los actos
es comunicación, los actos o acciones cuyo significado es ju- de pensar, desear, fantasear, recordar, sentir son internos; solo
rídico pueden ser estudiados como actos comunicacionales, están presentes en la consciencia del sujeto. De otro lado, hay
como textos. actos meramente externos, que no comprenden elementos
internos, como aquellos realizados en estados de sueño o de
hipnosis. La acción es un entramado de movimientos físicos y
2. El concepto genérico de “acción” para la TCD psíquicos; posee los dos elementos: el externo y el interno.
El derecho tiene como finalidad orientar la acción humana. Los Para caracterizar una acción, no basta el movimiento. Sola-
textos jurídicos que forman el ordenamiento se destinan a re- mente es posible comprender la acción al atribuir significados
glamentar los comportamientos de las personas. El derecho al movimiento: “[…] sabemos qué acción es la que realiza una
se refiere a la acción humana. Por eso, las normas solo tienen persona porque comprendemos su movimiento en un con-
sentido cuando se refieren a una acción. texto determinado, dentro del cual el movimiento adquiere su
Gregorio sentido, esto es, se convierte en una acción determinada” (Ro-
Robles Morchón
Enseña Robles (2015, p. 271) que la acción es un elemento om- bles, 2015, p. 192). Así, el observador de una acción tiene que
Rubén Alberto nipresente en el derecho, y quizá su elemento más central2. De interpretar los movimientos realizados por el sujeto para identi-
Duarte Cuadros
ahí que es importante el estudio de la teoría de la “acción”. ficarla. Es una tarea similar a la de un lector de textos. Por eso, Tiago
EDITORES Cappi Janini
la TCD comprende la acción como un texto: tenemos que leerla
La “acción” es objeto de muchas escuelas de pensamiento. La para saber cuál es la acción realizada. Explica Robles (2015):
288 filosofía la discute desde Platón. En el derecho no es fácil en- 289
contrar teorías que traten de la acción humana. Incluso Robles Con las acciones hacemos lo mismo que con los textos: ve-
APORTES (2015, p. 272) afirma que no existe una auténtica teoría general mos sus rasgos externos, los leemos, y los comprendemos en LA
A LA TEORÍA
de la acción aplicable a todos los campos del derecho, a pesar virtud de la comprensión de su contexto situacional. La única INDETERDEFINIBILIDAD
COMUNICACIONAL DE LA “ACCIÓN”,
DEL DERECHO (TCD), de su desarrollo en las diversas disciplinas jurídicas particulares. diferencia esencial es que en un caso se trata de un texto es- “PROCEDIMIENTO”
FILOSOFÍA DEL DERECHO crito mientras que en el otro estamos ante un texto “actuado”. Y “NORMA” EN LA TCD
Y TEORÍA JURÍDICA
Ante ese problema, la TCD propone un concepto hermenéuti- (pp. 194-195)
co-analítico o comunicacional de acción, concibiéndola como
texto. Empieza su trayectoria con el concepto general de ac- El movimiento de “levantar la mano” es un acto físico que por
ción aplicable a todos los sistemas normativos, como la moral, sí solo es el movimiento de levantar la mano. Para compren-
el juego, los usos sociales y el derecho, hasta llegar a una defi- der lo que el sujeto quiere decir con ese acto, debemos leerlo
nición de la “acción jurídica”. envolviendo su contexto. Un mismo movimiento adquiere di-
versos significados desde los respectivos ángulos en los que
En su sentido genérico, la acción es la significación de un conjunto es posible interpretarlo, caracterizando una acción específica.
de movimientos. El movimiento es un fenómeno físico-psíquico, “Levantar la mano” en una calle es la acción de cumplimentar
a un conocido; en el parlamento, es la acción de votar la apro-
bación de una ley.
2 En palabras de Robles (2015): “No necesita, pues, de especial demostración la
tesis de que la acción constituye un elemento central en el derecho, tan central como
pueden serlo los conceptos de norma, decisión o institución, o incluso más central que
El concepto de acción abarca los conceptos de procedimiento
éstos, puesto que los tres últimos sólo tienen sentido en cuanto presuponen el concepto
de acción” (p. 271). y de norma. Son conceptos que se intersignifican. Dice Robles
(2015) que “donde hay acción, hay procedimiento, y también La teoría de la definición utiliza dos elementos en una defini-
hay norma. Son tres conceptos que se coimplican, que van ción: el definiendum, que corresponde a la palabra o expresión
acompañados siempre. No es posible pensar uno sin rela- que se va a definir, y el definiens, que está compuesto por las
cionarlo de inmediato con los otros dos” (p. 285). Así, aunque palabras utilizadas para explicar el significado del definiendum
existen importantes distinciones entre ellos, los comprende- (Copi, 1981). Así, “triángulo” es ‘una figura compuesta por tres
mos como un todo, uno por medio de los demás3. lados y tres ángulos’. “Triángulo” es el definiendum y “una figura
compuesta por tres lados y tres ángulos” es el definiens.
En todo caso, así “acción”, “procedimiento” y “norma” sean
conceptos que se implican, cada uno tiene un significado Entendemos que es posible aplicar esa distinción entre defi-
y una función determinados. Son palabras interdefinibles. niendum y definiens para aclarar los conceptos de acción y
Para definir una de esas palabras hacemos referencia a las procedimiento. La acción está para el definiendum y el proce-
otras. Así, sencillamente, podemos definir “acción” como la dimiento para el definiens. El procedimiento consiste en los
realización de un “procedimiento” descrito lingüísticamente movimientos que debemos practicar para realizar la acción.
Gregorio en una “norma”. Sabemos que “correr” (definiendum) es ‘andar rápidamente y
Robles Morchón
con tanto impulso que, entre un paso y el siguiente, los pies
Rubén Alberto Cuando observamos la realidad objetiva, es posible identificar quedan por un momento en el aire’ (definiens). La acción de
Duarte Cuadros
incontables acciones humanas (jurídicas, morales, religiosas, correr solamente es posible si realizo el procedimiento que la Tiago
sociales, etc.). Para cada acción damos un nombre: jugar, ca- describe. En otras palabras: la acción de correr existe porque
minar, rezar, contraer matrimonio, comprar, llamar alguien, hay un procedimiento de correr que la define.
290 legislar, etc. Al nombrar una acción estamos atribuyendo sig- 291
nificado a un conjunto de movimientos que hacemos; es el Además, esa es una acción genérica; toda la acción de correr
APORTES resultado de un proceso o procedimiento. El procedimiento tiene que observar el procedimiento genérico de ir deprisa, po- LA
A LA TEORÍA
de “andar rápidamente y con tanto impulso que, entre un paso niendo en marcha las piernas. Solamente sabemos lo que es INDETERDEFINIBILIDAD
DEL DERECHO (TCD), y el siguiente, los pies quedan por un momento en el aire” es correr porque conocemos la acción genérica de correr. Ahora, si “PROCEDIMIENTO”
FILOSOFÍA DEL DERECHO la acción de correr. Tenemos la primera interdefinibilidad: la realizamos la acción de correr de acuerdo con el procedimiento Y “NORMA” EN LA TCD
Y TEORÍA JURÍDICA
acción es el procedimiento4. genérico (definiens) de correr en determinado contexto, esta-
mos delante de una acción concreta, o mejor, una acción vivida.
3 Paulo de Barros Carvalho (2011) tiene un pensamiento semejante: “[...] importa

Por ende, cuando verificamos una situación concreta solo la
dizer que norma, procedimento e ato são momentos significativos de uma e somente uma conocemos si sabemos el significado de la acción genérica co-
realidade. O ato é, sempre, o resultado de um procedimento que tanto ato quanto procedi-
mento hão de estar, invariavelmente, previstos em normas do direito posto” (p. 37). Por
rrespondiente. Si producimos los requisitos del procedimiento
eso, el profesor brasileño entiende que es posible analizar los variados conceptos jurídicos genérico, realizamos una acción concreta en la realidad. Tene-
por esos tres ángulos: como norma, como procedimiento y como acción. Por ejemplo, la
liquidación tributaria es norma, es procedimiento y es acción. mos que saber lo que es correr para decir que Antonio está
4 La palabra “acción” sufre de la ambigüedad proceso/producto. “Acción” es usada corriendo en el parque Ibirapuera en la ciudad de São Paulo.
tanto para significar un proceso o procedimiento como para su resultado. Robles (2015,
p. 280) observó ese problema, y para separar la acción como resultado de la acción Por eso, explica Robles (2015) que “la acción es el resultado
como procedimiento propuso dos perspectivas diferentes para considerar la acción: la de un proceso interpretativo” (p. 277) y que “la calificación de
estática y la dinámica. La acción estática es la consumada, expresada normalmente con
un sustantivo: el saludo, el juramento. De otro modo, la acción dinámica la vemos como un movimiento como una acción concreta es posible gracias
algo que se expresa por un verbo: saludar, prestar juramento. Con eso, podemos evitar a que disponemos de un modelo genérico de acción en el que
la ambigüedad usando la palabra “acción” para aquella ya acabada (estática) y “proced-
imiento” para la acción dinámica. encaja el significado de aquel movimiento” (p. 278). Si no sa-
bemos lo que es correr, tampoco podemos decir que Antonio buscar una receta que indique lo que tenemos que hacer: cuá-
está corriendo en el Ibirapuera. les son los ingredientes y sus cantidades, cómo mezclarlos, el
tiempo en el horno, etc. La receta es una norma, la formulación
Interpretamos la acción concreta para verificar su encaje con lingüística que explica el procedimiento que debe ser recorrido
una acción genérica. Ese encaje se realiza mediante el meca- para realizar la acción genérica de preparar una tarta.
nismo de la subsunción: “la acción concreta se subsume en la
acción genérica que establece la regla procedimental […]. De Ante una acción concreta, el observador externo la interpreta
este modo se encaja lo concreto (la acción concreta) en lo ge- con la finalidad de encontrar su sentido, o sea, hace algo, como
neral (la acción genérica)” (Adanero, 2011, p. 552). comparar la acción concreta con los procedimientos descritos
en las normas para decir cuál es la acción que el sujeto realiza.
Para conocer una acción tenemos que saber el procedimiento Cuando digo: “Antonio corre en el parque Ibirapuera”, estoy le-
que la describe. Los procedimientos, por su parte, son des- yendo esa acción concreta y subsumiéndola; encajándola en la
criptos verbalmente, por medio de lenguaje. La norma es la norma que establece cómo se corre.
Gregorio expresión comunicativa del procedimiento. Procedimiento es
Robles Morchón
“una regla o norma que establece lo que un sujeto tiene que ha- Luego de explicar que sin norma no hay acción, es importante
Rubén Alberto cer para realizar una acción” (Robles, 2015, p. 281). Es la regla estudiar qué tipo de norma establece el procedimiento de una
Duarte Cuadros
que determina lo que el sujeto tiene que hacer para realizar la acción. Esclarece Robles (2015) que “la norma procedimental Tiago
acción. O sea, la regla o la norma comunica en qué casos se es una proposición lingüística que establece los requisitos ne-
realiza una acción. Hay reglas que dicen cómo tenemos que cesarios de la acción” (p. 290). Por eso, es del tipo de las normas
292 proceder para realizar una acción: lo que hacemos para correr, técnicas, que establecen “[…] la técnica, el proceder necesario 293
para manejar, para prestar un juramento, para saludar, etc. para realizar una acción o alcanzar un resultado” (p. 290).
APORTES LA
A LA TEORÍA
Desde el giro lingüístico, el lenguaje es el elemento esencial La norma procedimental se expresa por el verbo tener que; no INDETERDEFINIBILIDAD
DEL DERECHO (TCD), para que las personas interpreten el mundo. El mundo sola- establece qué tiene que hacer para realizar una conducta. Así, “PROCEDIMIENTO”
FILOSOFÍA DEL DERECHO mente es accesible en forma de lenguaje. La comprensión y no prescribe un deber, sino una necesidad. Si deseamos hacer Y “NORMA” EN LA TCD
Y TEORÍA JURÍDICA
la interpretación de la realidad son posibles por medio del len- una acción, es necesario, se tiene que hacer lo que determina
guaje. Las reglas o las normas son el lenguaje que hace posible la regla. No es posible elegir otro medio.
comprender la acción.
Por lo tanto, para realizar una acción concreta tenemos que
Siempre que realizamos una acción concreta estamos seguir el procedimiento genérico establecido por una regla o
actuando de acuerdo con una regla o norma que expresa lin- norma procedimental. En suma: (a) la norma es la expresión lin-
güísticamente el procedimiento genérico de esa acción. Hay güística donde encontramos la descripción del procedimiento
una regla que dice lo que tenemos que hacer para manejar. que consiste la acción; (b) el procedimiento es la sucesión de
Por eso, toda acción es expresable en términos lingüísticos. En movimientos practicados de acuerdo con la norma y caracteriza
consecuencia, la acción es texto, un fenómeno comunicativo una acción; (c) la acción es el resultado de la actividad realizada
(Robles, 2015, p. 285). de conformidad con el procedimiento descrito por una norma.
Tomemos como ejemplo la preparación de una tarta de chocola- Queda clara la interdefinibilidad de los conceptos de “acción”,
te. Para lograr preparar una sabrosa tarta de chocolate debemos “procedimiento” y “norma”. Sin la expresión lingüística de una
norma no tengo el procedimiento. Por eso, “[…] sin procedi- El derecho mira las acciones y escoge aquellas que desea
miento no hay acción, y sin regla no hay procedimiento; ergo, reglamentar. Para eso, produce normas jurídicas, o sea, tex-
sin regla no hay acción. Realizar una acción, pues, es actuar de tos jurídicos. El lenguaje del derecho separa del dominio de
acuerdo a reglas” (Robles, 2015, p. 283). lo real lo que es jurídico y lo que no lo es. Así, las acciones
jurídicas solo pueden explicarse en términos de las normas
jurídicas. Se comprende la acción jurídica por medio de la for-
3. Las acciones jurídicas mulación lingüística de la norma procedimental. Leemos los
movimientos desde la perspectiva de los textos jurídicos para
Hay dos tipos de realidad: la fenoménica y la jurídica. La fe- comprender la acción jurídica.
noménica engloba todas las acciones posibles, producidas o
no por el hombre. La realidad jurídica es aquella creada por los Como el derecho es un objeto cultural, las escogencias de lo que
textos del derecho. De todos modos, siendo la realidad el pun- sea una acción jurídica o no son hechas por los seres humanos.
to de partida para la construcción de la jurídica, son ámbitos5 Por eso, las acciones jurídicas son convencionales. Dicho de ma-
Gregorio distintos. nera más formal: la norma jurídica procedimental que establece
Robles Morchón
los requisitos necesarios de una acción es de tipo convencional.
Rubén Alberto La realidad jurídica es construida por los textos jurídicos.
Duarte Cuadros
Como dice Barros Carvalho (2008, pp. 172-173), el lenguaje del Las formulaciones lingüísticas de las normas procedimenta- Tiago
derecho positivo, formado por el conjunto de los enunciados les permiten identificarlas en causal, lógica y convencional.
prescriptivos emitidos por el Poder Legislativo, por el Poder Por supuesto, su contenido es una acción causal, lógica o
294 Judiciario, por el Poder Administrativo y también por el sector convencional. Una norma causal apunta un medio para que 295
privado, es el que es, forma, crea y propaga la realidad jurídica. se consiga un efecto: si deseamos el efecto e, tenemos que
APORTES realizar la causa c. Esa norma mira el mundo de los acon- LA
A LA TEORÍA
La acción jurídica es un tipo de acción. Por eso, todo lo que tecimientos fisicalistas. De ese modo, la acción causal es INDETERDEFINIBILIDAD
DEL DERECHO (TCD), decimos en la sección anterior es aplicable a la acción jurídi- un fenómeno natural. La norma lógica se refiere a la conca- “PROCEDIMIENTO”
FILOSOFÍA DEL DERECHO ca. La norma jurídica establece el procedimiento genérico que tenación formal de los argumentos y no a fenómenos de la Y “NORMA” EN LA TCD
Y TEORÍA JURÍDICA
tenemos que seguir para realizar una acción jurídica concreta. naturaleza, como la norma causal.
En el universo de todas las acciones posibles, hay acciones La norma convencional es arbitraria, producida de acuerdo
que interesan al derecho y otras que nada tienen que ver con el con el deseo de su creador. No deriva ni de la naturaleza ni de
derecho. Así, tenemos las acciones jurídicas que son los signi- la lógica. No tiene previas condiciones que le son impuestas;
ficados de ciertos movimientos que el derecho desea que sean solo que sea posible realizar la acción que ella describe. Son
reglamentados. Son acciones jurídicas las contempladas por normas que no derivan de una realidad previa. Es una cons-
normas jurídicas. Son jurídicas en tanto creadas por el derecho trucción artificial.
que les atribuye consecuencias jurídicas.
Las normas jurídicas son convencionales, pues son creadas por
el hombre independientemente de la realidad previa. La acción ju-
5 Para la TCD, el ámbito es como un espacio virtual dentro del cual tienen lugar rídica es lo que una norma procedimental convencional dice. Así,
todos los procesos comunicativos, incluidas las acciones de todo género. Existe el ámbito para tener una acción jurídica es imprescindible que cumpla los
jurídico, pero también ámbitos sociales, religiosos, morales, económicos; cada uno demar-
cado por su específico proceso comunicativo. requisitos de la regla procedimental. Como dice Robles (2015):
La acción jurídica es una acción típicamente convencional, es- El ejemplo del matrimonio puede ayudar a explicar lo que men-
tablecida o creada por una norma o regla procedimental. Ésta cionamos. La acción de contraer matrimonio tiene distintos
determina los requisitos necesarios de la acción jurídica, y esa efectos de acuerdo con el ámbito en que ocurre. Para la religión
determinación la hace ex conventione, no porque provenga de católica nos casamos cuando participamos de una ceremonia
la naturaleza física o lógica (como sucede con las reglas pro- en la presencia de un padre. Solamente si se realiza esa acción
cedimentales causales y lógicas). (p. 304) concreta, el matrimonio produce efectos en el ámbito católico:
no se puede contraer otro matrimonio y tampoco pueden ca-
Sin embargo, para que una acción sea jurídica poco impor- sarse dos personas del mismo sexo.
ta si existe en la naturaleza o no. Basta una convención. La
acción jurídica de celebrar un contrato de compraventa de “Contraer matrimonio” es igualmente una acción jurídica. Hay
un carro no es natural. Es una ficción jurídica creada por los una descripción de su procedimiento genérico en una norma ju-
textos jurídicos. Apenas aquellos que conocen las normas rídica que la acción genérica: cuando dos personas manifiestan,
jurídicas contractuales saben cómo realizar esa acción. De en frente un juez, su voluntad de establecer vínculo conyugal y
Gregorio
otro modo, la muerte es un fenómeno natural que el derecho el juez los declara casados. Esa es la acción jurídica genérica
Robles Morchón transforma en jurídico atribuyéndole efectos jurídicos. Para de casarse prevista en el ordenamiento jurídico brasileño (art.
Rubén Alberto eso, es necesaria una norma del ordenamiento que cree las 1.514 del Código Civil y Resolución 175/2013 del Consejo Na-
Duarte Cuadros
acciones jurídicas que el fenómeno natural muerte puede de- cional de Justicia –CNJ–). Son textos jurídicos que integran el Tiago
EDITORES
sarrollar. Es necesaria una decisión que crea el “homicidio”, el ordenamiento jurídico brasileño. Solamente es posible interpre- Cappi Janini
“aborto”, la “pensión por muerte”, la “sucesión”, el “impuesto tar lo que es contraer matrimonio, para el derecho brasileño, si
296 causa mortis”. conocemos las normas contenidas en esos textos. 297
APORTES Hay igualmente acciones jurídicas genéricas y concretas. En- Existe una decisión de los legisladores que crean el matrimonio LA
A LA TEORÍA seña Mercedes Adanero (2011) que en el derecho. No encontramos el casamiento en la naturale- INDETERDEFINIBILIDAD
DEL DERECHO (TCD), za. Tampoco es un razonamiento lógico. Es la norma jurídica “PROCEDIMIENTO”
FILOSOFÍA DEL DERECHO la acción genérica es la acción constituida por el derecho, pero convencional que dota de sentido el matrimonio en el ámbito Y “NORMA” EN LA TCD
Y TEORÍA JURÍDICA
la acción concreta es aquella que produciéndose o no en el del derecho, así como la norma religiosa católica convencional
mundo natural es evaluada a la luz de la acción genérica o regla atribuye los valores cristianos al matrimonio.
procedimental que le dota de sentido, conectando a la acción
concreta las consecuencias jurídicas oportunas. (p. 555) Ahora, si tenemos una declaración de un juez que dice: “El 27
de agosto de 2019, Antonio y João contraerán matrimonio en la
En el derecho hay un fenómeno de aplicación o concreción. ciudad de Lorena, São Paulo, Brasil”, estamos ante una norma
Muchas veces no basta solamente hacer la interpretación concreta que habla de la acción jurídica concreta de contraer
de la acción concreta para identificarla con la norma proce- matrimonio, la cual producirá consecuencias jurídicas en Bra-
dimental genérica. Es necesario producir otra norma, ahora sil, como la sucesión, la transmisión de bienes, la pensión por
concreta, que impone consecuencias jurídicas para una ac- muerte. Nótese que esa acción no es posible en el ámbito de la
ción concreta realizada. De ese modo, hay dos tipos de textos: religión católica (no acepta el casamiento de personas del mis-
uno que dice el procedimiento de la acción jurídica genérica y mo sexo). La misma acción tiene interpretaciones diferentes:
otro que afirma la existencia de una acción jurídica concreta una es permitida y tiene efectos jurídicos, otra es prohibida y
y le atribuye consecuencias. probablemente la pareja sería excomulgada.
Además, es posible que una acción jurídica exista en un orde- elementos espaciales y temporales, así como los sujetos, sus
namiento y no en otro. Hay países que todavía no aceptan el capacidades y competencias. Crean condiciones previas para
matrimonio homoafectivo y otros más rigurosos que atribuyen la regulación directa de las acciones. Son normas ónticas, pues
la prisión perpetua y la pena de muerte para los homosexuales. crean algo. Se expresan por el verbo ser.
La acción jurídica de contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo es permitida en Brasil. La misma acción es un cri- Por su parte, la norma directa contempla en sí misma una ac-
men en Paquistán. Son realidades jurídicas distintas. ción. La TCD señala tres tipos de normas directas de la acción
que establecen procedimientos, poderes o deberes, cuyos
Así, la acción jurídica está prevista en una norma jurídica pro- verbos característicos son tener que, poder y deber, respectiva-
cedimental. Los textos del derecho no solamente presentan mente. Explica Robles (2015):
los requisitos para realizar una acción jurídica concreta, igual-
mente traen las consecuencias jurídicas que la realización de […] a) las normas cuya función consiste en establecer la ac-
esa acción implica. ción misma, que son las normas procedimentales; b) aquellas
Gregorio que declaran que la acción es lícita, autorizándola, que son las
Robles Morchón Por fin, como bien observa Barros Carvalho (2011, p. 35), para normas potestativas; y, por fin, c) las normas que tienen por
Rubén Alberto la TCD acción y conducta no son sinónimos. El concepto de objeto exigir la acción como debida, que podemos llamar nor-
Duarte Cuadros acción es semánticamente más vasto. La conducta es una ac- mas deónticas. (p. 231) Tiago
EDITORES ción caracterizada por un deber. De tal manera, toda conducta Cappi Janini
es una acción, pero no toda acción implica una conducta.
Para fines de este estudio, dedicaremos atención a las normas
298 jurídicas directas de acción procedimentales. Ese tipo de nor- 299
ma constituye, crea la acción. Procuramos dejar claro que la
4. La norma jurídica procedimental
APORTES acción es un procedimiento y la norma que establece el pro- LA
A LA TEORÍA
cedimiento crea la acción. Sin norma jurídica no es posible INDETERDEFINIBILIDAD
COMUNICACIONAL Identificado el concepto de acción, debemos observar los tipos DE LA “ACCIÓN”,
una acción jurídica. La norma que crea la acción jurídica es
DEL DERECHO (TCD),
de normas jurídicas que regulan las acciones. La TCD clasifica “PROCEDIMIENTO”
FILOSOFÍA DEL DERECHO la procedimental, que se manifiesta por el verbo tener que. En Y “NORMA” EN LA TCD
Y TEORÍA JURÍDICA las normas jurídicas atendiendo a su función en relación con las
su contenido encontramos el procedimiento que tenemos que
acciones y a su verbo característico (Robles, 2015, pp. 212-242).
seguir para realizar una acción.
En un primer momento, las normas jurídicas son dirigidas
directa o indirectamente a orientar la acción humana. La pro- La norma procedimental crea la acción como una realidad
posición lingüística que es la norma no puede ser entendida jurídica. Una acción solamente se torna jurídica si tiene su
sino en relación con la acción. Como ya señalamos, la función procedimiento establecido por una norma jurídica. El “homici-
primordial de las normas jurídicas es dirigir u orientar la acción dio” existe jurídicamente porque hay una norma que describe
humana y las normas realizan esa función de forma directa o su procedimiento.
indirecta. Así, utilizando como criterio la “acción humana”, es
posible separar las normas en dos clases: normas directas de Clasificar la acción como lícita o ilícita, como permitida o pro-
la acción y normas indirectas de la acción. hibida, es una tarea secundaria. Primero es necesario crear la
acción; después otra norma establece sus consecuencias. El
Las normas indirectas no regulan acciones, sino que se limi- legislador establece lo que es el “homicidio” y posteriormente
tan a firmar los presupuestos de la acción, estipulando los lo cualifica como prohibido. Antes de ser una acción ilícita, es
una acción. Enseña Robles (2015) que “la consecuencia de no con la norma jurídica y caracteriza una acción jurídica; (c)
cumplir la norma procedimental no es la infracción de un de- “acción jurídica” es el resultado de la actividad realizada de
ber, sino la no realización de la acción que, presumiblemente, conformidad con el procedimiento descrito por una norma jurí-
se pretendía realizar” (p. 234). dica del tipo procedimental.
Las normas procedimentales se expresan mediante la forma Observamos que son conceptos interdefinibles: sin norma no
verbal tener que, con el sentido de es necesario que. Tienen hay descripción del procedimiento; sin procedimiento no hay
formas lingüísticas del tipo: “si alguien quiere cometer un homi- acción. Por consiguiente, la norma jurídica es la expresión lin-
cidio, tiene que matar a otro”; “si alguien se quiere casar, tiene güística que crea una acción jurídica.
que presentar determinados documentos ante la autoridad”.
En conclusión, la norma procedimental señala los requisitos Referencias

necesarios (procedimiento) que una acción tiene que cumplir
Gregorio para que sea una acción jurídica y produzca consecuencias Adanero, M. G. (2011). La acción en la teoría comunicacional del de-
Robles Morchón
jurídicas. Con eso, se demuestra la interdefinibilidad de los recho. La acción como texto. En P. de B. Carvalho y G. Robles
Rubén Alberto conceptos de “norma jurídica procedimental”, “procedimien- (Eds.). Teoria comunicacional do direito: diálogos entre Brasil e
Duarte Cuadros
to” y “acción jurídica”. Espanha (pp. 533–562). São Paulo: Noeses. Tiago
Carvalho, P. de B. (2011). Regras técnicas ou procedimentais no di-

300 reito tributário. En P. de B. Carvalho y G. Robles (Eds.). Teoria
Conclusión 301
comunicacional do direito: diálogos entre Brasil e Espanha (pp.
APORTES El concepto de “acción jurídica” es un concepto central para 33–45). São Paulo: Noeses.
LA
A LA TEORÍA
el derecho, pues se encuentra íntimamente conectado con el Carvalho, P. de B. (2006). Direito tributário: fundamentos jurídicos da INDETERDEFINIBILIDAD
DEL DERECHO (TCD), concepto de “norma jurídica procedimental”. La norma es la incidência (4th ed.). São Paulo: Saraiva. “PROCEDIMIENTO”
FILOSOFÍA DEL DERECHO expresión lingüística que define lo que es una acción jurídica; Y “NORMA” EN LA TCD
Y TEORÍA JURÍDICA Copi, I. M. (1981). Introdução à lógica (3rd ed.). São Paulo: Mestre
lo que es necesario hacer para que el sujeto realice una acción
Jou.
jurídica. Es conjunto de requisitos, es el procedimiento.
Morales, D. M. (2017). Comunicación y derecho. Transcendencia de
Así, la TCD propone una definición de acción jurídica que sea una teoría. En D. M. Morales (Ed.). La teoría comunicacional del
útil para todos los ordenamientos, y no solo para una determi- derecho a examen (pp. 23–41). Cizur Menor (Navarra): Civitas
nada rama del derecho, como hacen los penalistas, civilistas y Thomson Reuters.
administrativistas. El derecho carece de un concepto general Robles, G. (2015). Teoría del derecho: fundamentos de teoría comu-
de acción jurídica. nicacional del derecho (6th ed., vol. 1). Cizur Menor (Navarra):
Civitas Thomson Reuters.
La definición del concepto de “acción” envuelve los conceptos
Robles, G. (2012). Comunicación, lenguaje y derecho. México, D.F.:
de “procedimiento” y de “norma”. En suma: (a) “norma jurídica”
Fontamara.
es la expresión lingüística donde encontramos la descripción
del procedimiento que crea una acción jurídica; (b) “procedi-
miento” es la sucesión de movimientos practicados de acuerdo
LA DECISIÓN
JUDICIAL EN
LA TEORÍA
Ginés Marco
COMUNICACIONAL
Perles1
DEL DERECHO Y SUS
IMPLICACIONES
ÉTICAS
1. Introducción
La génesis del tópico de esta contribución trae causa del

análisis exhaustivo de los dos volúmenes (hasta la fecha pu-
blicados) de la gran obra del profesor Gregorio Robles (2015),
Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, y otro tanto
de su reciente monografía Cinco estudios de teoría comunica-
cional del derecho (2018).
En esta última obra, el profesor Robles (2018) dedica todo un

capítulo a la llamada “teoría comunicacional de las decisiones
jurídicas” (pp. 19-39). Este capítulo se erige, por cierto, en ver-
dadero antecedente del tercer volumen (todavía no editado de
sus Fundamentos de teoría comunicacional del derecho), que
versará sobre las decisiones jurídicas en la teoría comunica-
1 Decano de la Facultad de Filosofía, Antropología y Trabajo Social de la Universidad

Católica de Valencia.
cional del derecho. Y es precisamente en ese capítulo aludido aconseje. Este modo de proceder no supone en forma alguna
donde aparece un epígrafe que trata expresamente acerca de que la doctrina sea irrelevante2, pero sí suscita la necesidad de
las decisiones judiciales, esto es, de las decisiones jurídicas indagar en torno a la formación ética que reciben los jueces y
productoras de textos normativos (decisiones jurídicas sisté- magistrados, incluso desde el temprano momento en el que
micas). Y, lo que considero más importante, se detalla el modo estos acceden a las Escuelas de Práctica Judicial, pues será
en que habitualmente se enfrentan los jueces y magistrados la virtud ética de la prudencia –y la formación ética que presu-
ante los casos sometidos a su escrutinio. Por cierto, todo ello pone la vivencia de la misma– el factor causal clave que nos
tratado desde una doble perspectiva, a saber: desde un punto permitirá dar razón de cómo resuelven aquellos casos que –en
de vista académico, a partir de los postulados de la teoría co- el día a día– son sometidos a su consideración.
municacional del derecho, y desde un punto de vista práctico,
extraído de experiencias del foro.
2. La decisión judicial como una especificidad de
Es en esta última perspectiva donde quisiera detenerme para, los procesos de toma de decisiones
acto seguido, tratar de dar respuesta al siguiente objetivo ge-
Gregorio
Robles Morchón nérico: “conocer los elementos más significativos en los que Los procesos de toma de decisiones han alcanzado verdade-
Rubén Alberto se basan los jueces y magistrados para tomar decisiones en- ra notoriedad en el ámbito de las ciencias sociales de nuestro
Duarte Cuadros caminadas a impartir justicia”. Pues bien, para dar respuesta tiempo, hasta el punto de que la ciencia política ha ido evo-
Ginés Marco
EDITORES a este objetivo no he encontrado mejor instancia que apelar lucionando en estricto paralelismo con la implementación de Perles
a lo referenciado en la nota 32 de Cinco estudios de teoría decisiones que han hecho suyas gobernantes y personajes
comunicacional del derecho, y que tiene, en este caso, como históricos. Bien es cierto que, con anterioridad a la irrupción en
304 protagonista al profesor Pablo Lucas y a la sazón magistrado el ámbito político, las denominadas “ciencias de la dirección” 305
del Tribunal Supremo de España en su Sala Tercera de lo con- ya hacían uso de tales procesos de toma de decisiones. En el
APORTES
A LA TEORÍA
tencioso-administrativo. En uno de sus comentarios a la obra, caso de las ciencias jurídicas no cabe decir lo mismo, quizá LA DECISIÓN JUDICIAL
EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL a instancias de su autor, vino a destacar que, en la práctica porque han hecho especial hincapié en el mandato que con- COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
diaria, los jueces y magistrados a la hora de resolver los casos fieren las normas, y no tanto en la génesis de las mismas que, DEL DERECHO Y SUS
IMPLICACIONES ÉTICAS
Y TEORÍA JURÍDICA acuden regularmente a tres elementos, a saber: 1. los princi- dicho sea de paso, presupone una decisión.
pios jurídicos, 2. los precedentes judiciales, 3. la prudencia.
Entre otros factores, y para proporcionar una réplica a seme-
Considero esta cita de gran trascendencia como para analizar jante percepción, se ha ocupado –en fecha reciente– la teoría
su contenido con exhaustividad. Y todo ello no solo por lo que comunicacional del derecho, a través de un autor tan insigne
se expresa en la misma (en donde se refiere, entre otros aspec- como el profesor Gregorio Robles. La relevancia que esta teoría
tos, al recurso a una virtud ética como es la prudencia), sino jurídica le ha proporcionado a la decisión ha llegado al extremo
también por lo que se omite. En efecto, en la práctica diaria de de defender la tesis de que “no hay norma ni institución jurídica
los jueces es usual que estos, para resolver un caso, terminen sin decisión. La decisión está en el origen de todo lo jurídico…”
por prescindir del “farragoso” recurso consistente en consul- (Robles, 2015, p. 125). A continuación, empleando una bella
tar la doctrina y acaben acudiendo directamente, por un lado, metáfora, el profesor Robles llegará a decir que
a las alegaciones de los abogados de las partes del proceso
y, por otro, a la base de datos informática de que dispongan
2 La doctrina dista, desde luego, de ser irrelevante, porque los principios a los que se
en busca de un precedente parecido para, una vez encontrado, alude han sido normalmente objeto de interpretación doctrinal. Como expresa el profesor
aplicar análoga solución con los matices que la prudencia les Robles (2018): “hay que desconfiar de los principios ‘moralmente intuidos’” (p. 32).
[…] la decisión no canaliza un derecho previamente existente, (cuya eclosión se dio en el siglo XIX, pero que continuó influ-
como canaliza el hombre con su construcción artificial el agua yendo en buena parte del siglo XX), y que se concretaría –entre
que brota espontáneamente. La decisión es ella misma dere- otros postulados– en que la única tarea que están impelidas a
cho. El agua existe independientemente de la fuente, pero el acometer las autoridades judiciales es la aplicación de la ley.
derecho no existe independientemente de la decisión. (p. 125)
Ahora bien, aun estando fuera de toda duda que a las auto-
Entre las decisiones en las que el profesor Robles se ha de- ridades judiciales les corresponde aplicar la ley, tampoco se
tenido con exhaustividad, cabe mencionar las denominadas pone en cuestión el hecho de que las leyes plantean a su vez
decisiones jurídicas creadoras de textos potencialmente muchas cuestiones interpretativas, en la medida en que el or-
normativos (decisiones jurídicas ordinamentales, cuya imple- denamiento está lejos de ofrecer siempre y en toda ocasión
mentación se puede expresar en un texto constitucional, en una regla clara para resolver las diversas controversias. Preci-
leyes, tratados, etc.); las decisiones jurídicas generadoras de samente por el margen de discrecionalidad que queda incoada
propuestas de textos normativos (decisiones jurídicas de pro- en la actuación de jueces y magistrados, la formación ética
puestas normativas); y las decisiones jurídicas productoras de que estos posean merece un estudio destacado3, por mucho
Gregorio
Robles Morchón textos normativos (decisiones jurídicas sistémicas). que las autoridades judiciales se acaben sirviendo de los letra-
Rubén Alberto dos a su servicio o de las opiniones doctrinales que merezcan
Duarte Cuadros Esta última modalidad aludida de decisiones las han de asumir el calificativo de “mayoritarias” o “dominantes”.
Ginés Marco
EDITORES las autoridades jurídicas –sobre todo, los tribunales de justi- Perles
cia–, quienes se encuentran para resolver los casos tomando En este proceso comunicacional que se da entre el legislador,
como referencia “dos bibliotecas”: por una parte, tendrían ante el jurista (dogmático) que elabora la doctrina y las autoridades
306 sí los textos jurídicos ordinamentales (por ejemplo, los corpus judiciales, tenemos las claves para entender cómo se forja el 307
legislativos en la forma de códigos, así como las leyes espe- sistema jurídico propiamente dicho. Dicho con otras palabras,
APORTES
A LA TEORÍA
ciales); por otra parte, contarían con los textos del sistema del ordenamiento –resultado de la implementación de decisio- LA DECISIÓN JUDICIAL
EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL didáctico-expositivo, que incluirían los comentarios a dichos nes jurídicas ordinamentales– se pasa al sistema jurídico (que, COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
códigos y a dichas leyes, así como los tratados, manuales y a su vez, está formado por el conjunto de propuestas doctri- DEL DERECHO Y SUS
FILOSOFÍA DEL DERECHO IMPLICACIONES ÉTICAS
Y TEORÍA JURÍDICA monografías que prestan orden sistemático y tratamiento nales que tienen éxito al incorporarse a las decisiones de las
completo (sin lagunas, sin contradicciones, etc.) a los textos autoridades judiciales). Este tránsito, como bien señala el pro-
de esos corpus legales. fesor Robles (2018, p. 31), se lleva a término a través de un
complejo fenómeno de actos comunicacionales cuyos prota-
La trascendencia de las decisiones judiciales trae causa tanto gonistas son los actores señalados.
de su incidencia práctica en la recta administración de justi-
cia como de la teoría que toma su nombre, pues no en vano
3 Cosa distinta en la praxis cotidiana de los jueces y magistrados se da cuando
emplea una singular metodología, de corte crítico-reflexiva, existe disposición aplicable y no entra en contradicción con otra ni suscita dudas, pues
dado que “se cuestiona por los valores inherentes al ordena- en esos casos lo usual será extraer de ella las consecuencias. Los principios entrarían en
juego cuando no hubiera claridad respecto de o en la regulación aplicable. Por lo que hace
miento jurídico, las decisiones que lo componen, desarrollan y, referencia a la jurisprudencia, cabe decir que sigue siendo un factor guía insoslayable, en
en última ratio, la finalidad de toda decisión jurídica: la justicia” la medida en que exista sobre el problema planteado para hacer efectiva la igualdad en la
aplicación de la ley y la seguridad jurídica. Esto último no significa que deba mantenerse
(Robles, 2009, p. 56; cit. por Sánchez Hidalgo, 2017, p. 86). de manera invariable el recurso a la jurisprudencia consolidada porque si hay razones que
avalen descartar determinada línea jurisprudencial se podrá hacerlo, aunque eso suceda
de manera gradual y con el lento transcurrir del tiempo… Más fácil será buscar en el caso
No obstante, la administración de justicia ha recibido una inusi- diferencias que permitan eludir la aplicación de la jurisprudencia consolidada cuando ob-
tada influencia de uno de los dogmas del positivismo jurídico servarla conduzca a situaciones injustas.
El sistema jurídico “está formado por el conjunto de propues- de ética4: a fin de sacar algún provecho de ellas, dice, es preci-
tas doctrinales que tienen éxito al incorporarse a las decisiones so haber sido bien conducido por las costumbres (Aristóteles,
de las autoridades. Son éstas las que dan el ‘visto bueno’ a las 1999; cit. por González, 2009, p. 147). Así pues, como parte
propuestas de los autores; y lo hacen a través de sus decisio- importante de la propedéutica para la ética tenemos la misma
nes” (Robles, 2018, p. 31). Por tanto, a las autoridades judiciales experiencia de la vida buena, según Aristóteles: quien vive bien
no les queda otra alternativa más que decir el derecho caso a ya conoce el contenido de la moral. Y a ese le falta poco para
caso en un proceso de toma de decisiones que presupone la llegar a conocer los principios morales. Hasta el punto de que
admisión, o no, de estas o aquellas propuestas doctrinales. Y “si no los conoce, no tardará en descubrirlos, pues de hecho los
en ocasiones puede acontecer que la doctrina de los autores no ejerce constantemente” (González, 2009, p. 148).
proporcione ninguna propuesta, o bien que las que estén formu-
ladas no resulten convincentes. En tales casos, no les quedará Ahora bien, ¿todavía podemos hablar de “buenas costumbres”?
otro remedio a las autoridades judiciales que decidir –de un Esta pregunta –tan propia de nuestro tiempo– remite a un
modo prudente– una respuesta a la cuestión planteada. planteamiento –el aristotélico– que nos deja un tanto perple-
jos. Y esto por las siguientes dos razones:
Gregorio
Robles Morchón Ahora bien, la apelación a la virtud de la prudencia nos remite
Rubén Alberto a la ética, aunque conviene adelantar que cualquier tradición La primera razón de perplejidad es porque Aristóteles habla de
Duarte Cuadros ética no sería adecuada. La cuestión sería entonces cómo pro- las buenas costumbres como si todos supieran cuáles son las
Ginés Marco
EDITORES piciar un retorno a una ética –en la formación de los jueces buenas costumbres, cuando lo cierto es que dicha expresión Perles
y magistrados– que trascienda el procedimentalismo actual- dista de estar clara en el momento en que carecemos de un
mente imperante (Robles, 2016, p. 184), y que sea compatible universo moral compartido y el único consenso básico sería la
308 con una sociedad tan marcadamente pluralista como la nues- convicción de que los hombres y las mujeres somos autónomos 309
tra (González, 2009, p. 147). y debemos orientar nuestra vida como nos parezca mejor, con
APORTES
A LA TEORÍA
independencia de lo que juzguen los demás sobre ello. La diversi- LA DECISIÓN JUDICIAL
EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL dad de formas de vida –connatural al pluralismo ético e implícita COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
3. ¿Se puede enseñar a ser ético? a tal consideración– se reviste con el nombre de “autenticidad”, DEL DERECHO Y SUS
Y TEORÍA JURÍDICA por más que autores como Taylor (1994) hayan llamado la aten-
La pregunta en torno a si se puede enseñar la ética o a ser éti- ción sobre la necesidad de no entender ese término en clave
co se retrotrae a Platón y a sus constantes preguntas en sus individualista, mostrando hasta qué punto las relaciones con los
diálogos acerca de si se puede enseñar la virtud o si se puede demás y con la propia tradición desempeñan un papel decisivo
enseñar a ser buenos. en la configuración de la propia identidad. En cualquier caso, la
invocación aristotélica a “las buenas costumbres” parece estar
En el mundo clásico se comenzó a plantear este problema –y dando por supuesto que hay otras que no lo son, por lo que surge
de un modo sistematizado– en Aristóteles (1999): “el llegar de inmediato la pregunta de cómo podemos aceptar ese punto
a ser buenos piensan algunos que es obra de la naturaleza, de vista en una sociedad como la nuestra, que ha enarbolado la
otros que del hábito, otros que de la instrucción” (p. 170). Y bandera de la diversidad cultural como rasgo distintivo.
su respuesta sigue sin dejar indiferente a nadie: para llegar a
ser buenos no basta la instrucción racional, pues la ética no
es una disciplina puramente especulativa, sino práctica. De ahí
4 Haciéndose eco de esa referencia aristotélica, pero “dándole la vuelta”, Alasdair
la importancia concedida por Aristóteles a los hábitos; tanta, MacIntyre sostendrá la irrelevancia de la enseñanza de una ética alejada de la formación
que llega a considerarlos esenciales para asistir a sus clases de hábitos. Cfr.: MacIntyre (2015, pp. 7-21).
La segunda razón de perplejidad se da porque en el plantea- y ya en un sentido más epistemológico, la expresión “pluralis-
miento de Aristóteles se asume que la finalidad de la ética mo ético” haría referencia a la variedad de filosofías morales.
es el aprendizaje de la virtud, pero esta idea –como sostie-
ne Ana Marta González (2009)– “suena en nuestros oídos un Aunque con el fin de arrojar alguna luz sobre la enseñanza de la
tanto problemática” (p. 150), quizá porque para gran parte de ética lo lógico sería comenzar por la cuestión epistemológica y
la ética desde la modernidad se concibe como misión propia esclarecer en la medida de lo posible la naturaleza misma de la
enseñar a tomar decisiones correctas obviando la virtud. Sin ética, esta senda nos llevaría demasiado lejos y nos impediría
duda, se puede objetar que es imposible tomar una decisión afrontar lo que, desde el punto de vista práctico, todos consi-
correcta sin haber perfeccionado previamente la razón prácti- deramos prioritario: el pluralismo de formas de vida, con los
ca por la virtud de la prudencia y, por tanto, sin haber adquirido problemas que puede plantear tanto en el plano de la conviven-
un cierto grado de virtud moral. Pero, entonces, se plantea la cia como a la hora de buscar lugares comunes sobre los que
espinosa cuestión de cómo llegar a ser prudente, pues ¿hay construir el discurso ético y cimentar la enseñanza de la ética,
acaso posibilidades de llegar a ser bueno sin tomar decisio- concebida al modo clásico como doctrina de la vida lograda. O,
nes correctas? E incluso aquí cabe preguntarse cuándo una en otras palabras, cómo afrontar el logro de la vida en el con-
Gregorio
Robles Morchón decisión sería correcta desde el punto de vista ético: ¿cuándo texto de una sociedad pluralista. Escoger este punto de partida
Rubén Alberto es universalizable al modo kantiano?, ¿cuándo produce mayor nos obliga a ensanchar el ámbito de nuestras consideracio-
Duarte Cuadros felicidad al mayor número de personas, al modo utilitarista?, nes, y a recordar que la ética es, en cierto modo, una disciplina
Ginés Marco
EDITORES ¿o bien cuando equilibra mejor consecuencias positivas y ne- política: que la reflexión sobre lo que hace de la vida una vida Perles
gativas de nuestros actos?; aunque aquí nuevamente se nos buena no es ajena en modo alguno a la reflexión sobre lo que
plantea el problema de cuáles son positivas y negativas. Por si hace que la convivencia sea algo más que un ejercicio de tole-
310 fuera poco, todavía entonces se podría objetar que el calificar rancia recíproca: que sea el lugar de expansión de lo humano. 311
de “buena” o “mala” una decisión depende de las concepcio-
APORTES
A LA TEORÍA
nes del bien propias de cada cultura, con lo que la ética misma En efecto, LA DECISIÓN JUDICIAL
EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL terminaría por disolverse en antropología cultural. COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
al hablar de sociedad pluralista es un contexto como el pre- DEL DERECHO Y SUS
FILOSOFÍA DEL DERECHO IMPLICACIONES ÉTICAS
Y TEORÍA JURÍDICA sente, lo que se persigue es arrojar alguna luz sobre el modo
4. Una aproximación a la noción de “pluralismo ético” de resolver los problemas de convivencia que, de hecho, puede
plantear el pluralismo, sin adoptar posturas totalitarias, ni tam-
Si la sola mención de las anteriores perplejidades basta para poco confesionales. Lo que se persigue, por tanto, es tomar
ilustrar la complejidad del tema señalado, es cierto también que políticamente en consideración la posibilidad real que tiene
nos permite llamar la atención sobre el doble sentido que con- cada persona de enfocar su vida como le parezca mejor, con
sideramos posee –siguiendo a Ana Marta González (2009)– la independencia de la opinión que esta postura le merezca a los
expresión “pluralismo ético” (p. 150), que es preciso tener en demás. (González, 2009, p. 152)
cuenta, ya que afecta inevitablemente el modo de abordar la
enseñanza de la ética, en general, y de la ética dirigida a jueces El consenso existente acerca de este punto se explica por la
y magistrados, en particular. valoración positiva que a todos nos merece el respeto a la
autonomía de la persona, hasta el punto de estar dispuestos
Así, y tomada en un sentido que podríamos llamar “existencial”, –con tal de defenderla– a padecer algún tipo de incomodidad
la expresión “pluralismo ético” denota la pluralidad de formas social. Es verdad que cuando la incomodidad se convierte en
de vida en el contexto de una comunidad política. Por otro lado, conflicto abierto, fácilmente llegamos a pensar que, después
de todo, ser autónomos no es nuestra única aspiración en la Para dar respuesta a esta cuestión, conviene señalar que el
vida. Pero esto no constituye por sí solo una objeción al valor pluralismo no tendría por qué conducir necesariamente al ma-
de la autonomía personal: los mejores valores no siempre son lestar y a la fragmentación social de la que se hace eco buena
los más urgentes; sobrevivir puede ser más urgente que reali- parte de la literatura y de la filosofía práctica contemporánea.
zar un acto de liberalidad en un momento dado, pero no cabe Con todo, no deja de ser cierto que el pluralismo ético lleva ins-
duda de que es más noble lo segundo que lo primero. crita una poderosa tendencia en ese sentido, tan pronto como
restringe al ámbito privado cualquier discurso que verse sobre
En este contexto, no deja de ser curioso que en los últimos lo que hace valiosa a una vida, pues –como sostiene Ana Marta
años haya sido más la percepción de la incomodidad –del ma- González (2009, p. 153)– tal cosa equivale a restringir enor-
lestar cultural– que la existencia de un conflicto abierto, lo que memente la posibilidad de contrastar en profundidad nuestro
ha conducido en mayor medida a la conocida rehabilitación del parecer o estilo de vida con el de otras personas, perdiendo así
pensamiento comunitarista. En efecto, desde diversos ángulos la oportunidad de mejorar el nuestro.
se ha querido poner en crisis la noción de sujeto autónomo,
aduciendo que en la configuración de su identidad intervienen Y es que defender la posibilidad de que cada cual viva a su ma-
Gregorio
Robles Morchón
de forma decisiva los contactos que establece con los otros y nera, como le parezca mejor, no significa que no haya formas
que, por consiguiente, el planteamiento que se hace de la pro- de vida mejores o peores, y, desde luego, no significa negar el
Rubén Alberto
Duarte Cuadros pia vida no puede comprenderse como emergiendo libremente hecho cierto de que, especialmente en lo atinente al modo de
EDITORES
de una pura individualidad original. vivir, todos tenemos un gran deseo de acertar: es verdad, con
Ginés Marco
Perles
otras palabras, que cada uno sigue lo que le parece bueno; pero
Con todo, las reflexiones comunitaristas no pasan de ser una
ello no supone que “de manera general uno prefiera el bien apa-
312 corrección al discurso liberal dominante, que sitúa la autono-
rente al bien real” (González, 2009, p. 154). 313
mía individual por encima de cualquier otra consideración.
APORTES Pues si es cierto que el pensamiento liberal se ha hecho eco
Sin duda, el bien aparente puede resultar más atractivo en algunas LA DECISIÓN JUDICIAL
A LA TEORÍA
en los últimos años de las observaciones procedentes de pen- EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL circunstancias y desde ciertos puntos de vista; pero, en general, los
sadores de corte más comunitarista, en la práctica el esquema COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
hombres y las mujeres, como animales de realidades que somos, DEL DERECHO Y SUS
FILOSOFÍA DEL DERECHO liberal sigue postulando promover unos mínimos éticos en el IMPLICACIONES ÉTICAS
Y TEORÍA JURÍDICA necesitamos del diálogo racional con los otros para aclararnos
ámbito público –tolerancia y derechos humanos–, reservando
acerca de la naturaleza del bien. Precisamente por eso, relegar el
las diferencias sustantivas para la privacidad de cada quien.
discurso ético a la esfera privada, cuando es precisamente el diá-
Proyectando este esquema sobre la vida social, el pensamien- logo sobre estas cuestiones lo que más luz arroja sobre el propio
to liberal pretende dar respuesta al principal reto que –en el modo de vivir, es, cuando menos, un desacierto notable.
contexto de la actual sociedad pluralista– tiene planteado la
filosofía práctica contemporánea: articular estilos de vida Ese desacierto se presenta hoy avalado por todos aquellos
diversos en un marco político común; un reto que adquiere in- planteamientos que hacen de la neutralidad ética la tarjeta de
usitadas dimensiones si del marco nacional trascendemos a acceso a la vida pública. Hasta el punto de que cuando uno
un marco globalizado regido por la economía, y sin tomar en abandona el ámbito familiar y se viste de personaje público
consideración más allá de la mera vida. parece que debería silenciar sus concretas convicciones per-
sonales, “dando paso a un discurso objetivo y supuestamente
Ahora bien, ¿tan peligroso resulta el pluralismo ético para la neutral desde el punto de vista ético” (González, 2009, p. 154).
estabilidad social? ¿Y la búsqueda de un minimalismo o proce- El problema de fondo con semejante toma de postura en el
dimentalismo ético sería la única alternativa posible? ámbito público es la inevitable proyección que de la misma ha-
remos en el ámbito de las relaciones personales. Y todo ello da hablarse propiamente de un auténtico bien común5. De esto
por la natural unidad de la razón práctica. último no han de dejado de verse influenciadas la dogmática
penalista y civilista, y la consiguiente jurisprudencia que pudie-
Y es que cualquier pretensión de neutralidad ética es un puro ra basarse en tales aportaciones doctrinales.
artificio, toda vez que los seres humanos somos naturalmente
éticos. De ahí que esta pretensión, en la medida que silencia En el plano jurídico-político, el bien común existe cuando los ciu-
artificialmente la existencia de otras dimensiones humanas, dadanos hacen algo en común. La cuestión decisiva, entonces,
tiende por sí sola a favorecer un determinado estilo de relacio- se formula en clave de qué se puede hacer en común en una
nes humanas: concretamente, un estilo de relaciones humanas sociedad pluralista. En este punto, y para eludir el totalitarismo
marcado por la búsqueda del propio interés. La lógica de este que acompaña a una de sus fuentes inspiradoras: el republica-
proceso está basada en el deseo de no ofender a nadie en nismo de inspiración rousseauniana-marxista, lo que se ha de
sus convicciones –como si estas no pudieran estar sujetas a subrayar es el carácter práctico del bien común político: no es la
revisión o perfeccionamiento, y el contraste no nos diera indi- identificación previa de la voluntad particular, sino una voluntad
caciones para ello–, razón por la que eludimos todos los temas general abstracta lo que hace el bien común, la confluencia pú-
Gregorio
Robles Morchón que presumimos conflictivos, pactando así la reducción del blica de diversos pareceres que, a pesar de su diversidad, tienen
Rubén Alberto discurso público a todos aquellos temas en los que podemos una cosa en común: querer lo mejor para la comunidad.
Duarte Cuadros estar de acuerdo, que –más allá de la tolerancia y el respeto a
Ginés Marco
EDITORES la pluralidad abstracta– son los asuntos que hacen referencia En ese contexto no es ocioso insistir en la enorme importancia Perles
al deseo de vivir (no al deseo de vivir bien). de la opinión pública, destacando que –por definición– la opi-
nión pública ha de ser expresión de la pluralidad de voces que
314 No hace falta insistir en el hecho de que esta visión es la que resul- entran en el diálogo político. De lo que se trata, en primer térmi- 315
ta dominante en el ámbito de la judicatura, por lo que existe una no, pues, es de hablar, de contrastar pareceres, y en el caso de
APORTES
A LA TEORÍA
tendencia a convertir la apelación a la ética en una instancia mera- los jueces y magistrados, de escuchar las aportaciones de las LA DECISIÓN JUDICIAL
EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL mente procedimental que, además, convendrá que se “positivice” partes en el proceso. COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
en un código de naturaleza ética, pero de cuño básicamente for- DEL DERECHO Y SUS
Y TEORÍA JURÍDICA mal y ajeno por completo a la interioridad de quienes tendrían que A nadie se le escapa, en efecto, que para promover un diálogo
hacerlo suyo en sus decisiones y en su vida personal. semejante se requiere de algo más que palabras: se requiere
de un alto grado de compromiso cívico, de la puesta en prácti-
En esa misma línea, no será de extrañar que el discurso pre- ca de bastantes virtudes, y no solo de artificios retóricos, pues
valente verse sobre dinero o corrupción, mientras el discurso bien estamos acostumbrados a esto último.
público se vacía poco a poco de referencias humanas que
ayuden a dotar de sentido a la actuación personal. Pues es evi- Por lo demás, que el compromiso político de un ciudadano
dente que palabras que no encuentran eco en la vida pública concreto responda a la búsqueda de su interés privado no le
solo con dificultad pueden arrojar algo de luz sobre la existen- descalifica de suyo ni desde un punto de vista jurídico ni desde
cia personal. Y a la inversa: las categorías dominantes en la un punto de vista ético; desde ambos puntos de vista, en efecto,
vida pública fácilmente se convierten en los únicos puntos de
referencia para quien, por las más variadas circunstancias, no
ha tenido otros. Es así como la lógica instrumental puede llegar 5 Del eclipse de la noción de bien común en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional y el Tribunal Supremo de España me he ocupado en Marco, G. (2009). ‘Bien común’ e
a imponerse incluso en las relaciones más personales, cuando ‘interés general’ en la retórica de los poderes públicos: ¿conceptos intercambiables? Anua-
cada uno termina buscando su interés particular, sin que pue- rio Filosófico, 42(96), 613-625.
lo que importa en primer término es que tal ciudadano, mientras plano filosófico-práctico, que es el propio de la ética como dis-
persiga sus intereses, no quebrante las exigencias de la justicia ciplina que tiene reservado un lugar en el mundo académico. Es
y la solidaridad. A este respecto conviene recordar que la virtud útil distinguir, porque parece evidente que, como disciplina aca-
no es un bien entre otros bienes, sino el modo adecuado de per- démica, la ética no puede ir más allá de la instrucción racional,
seguir los demás bienes; que no consiste, por tanto, en hacer entre otras cosas porque ello supondría una injerencia indebida
unas cosas y evitar otras, sino en hacer unas cosas de cierta en la conducta ajena. Con todo, ello no debe hacer que la ética
manera, sin pararse a pensar siquiera en la posibilidad de hacer filosófica sea, por sí misma, una disciplina controvertida, que
ciertas otras (que, de acuerdo con la tradición moral, merezcan acusa la irrefrenable tendencia a reflexionar sobre sus propios
el calificativo de intrínsecamente malas). En última instancia no supuestos. Precisamente por ello, está en su derecho cuando
es malo perseguir los propios intereses, si por eso se entiende plantea la necesidad de acompañar la instrucción racional con
perseguir el bien individual. Todos lo hacemos. Malo sería perse- una conducta que incorpore los principios del razonamiento
guirlos al margen o por encima de cualquier otra consideración. moral: lo que Aristóteles denominaba “buenas costumbres”.
Así, la diferencia la marca el perseguirlos justa o injustamente
(por ejemplo, a costa de los fondos públicos).
Gregorio
Robles Morchón 5. Conclusiones
Rubén Alberto Sin duda, lo relevante desde un punto de vista político no son
Duarte Cuadros tanto las intenciones o sentimientos que inspiren una acción En el presente trabajo he procurado indagar en torno a la gé-
Ginés Marco
EDITORES como las palabras pronunciadas y las obras realizadas. Pero in- nesis, la naturaleza y los efectos de la decisión judicial en el Perles
cluso en este sentido es manifiesto que unas y otras, tanto por conjunto de la Teoría comunicacional del derecho sustentada
lo que suponen como por lo que manifiestan, requieren de todos por el profesor Gregorio Robles. Lo primero que cabe resal-
316 –de los que gobiernan, porque gobiernan; de los gobernados, tar es la diferenciación que se ha establecido –aunque en tal 317
porque de ellos depende el mismo control del gobierno– algo diferenciación medie una cierta porosidad– entre la funda-
APORTES
A LA TEORÍA
más que una ética mínima. Se requiere una ética de virtudes. mentación académica y la vertiente práctica de los procesos LA DECISIÓN JUDICIAL
EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL de toma de decisiones emprendidos por jueces y magistrados. COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD),
De esto se sigue cuál es el concepto de ética que debe ser Dicho con otras palabras, se ha procurado constatar que el “en- DEL DERECHO Y SUS
Y TEORÍA JURÍDICA rescatado en el contexto de una sociedad pluralista: no una caje” de las decisiones judiciales en el conjunto de la teoría de
ética mínima, sino una ética de virtudes. El inconveniente que las decisiones jurídicas concebida como pragmática jurídica
presenta esta propuesta es que, al menos de entrada, parece dista de ser lineal por el hecho de que los tribunales de justicia
menos adecuada al carácter multicultural de nuestras socieda- se encuentren, para resolver los casos –desde un punto de vis-
des que las propuestas minimalistas. ta académico–, ante “dos bibliotecas”: la primera, que contiene
los textos ordinamentales, y la segunda, que incorpora los tex-
En lo que sigue me propongo mostrar que, en contra de lo que tos del sistema didáctico-expositivo, en la vertiente práctica de
pudiera parecer, tanto desde un punto de vista teórico como la actuación judicial, en la cual entran en liza otros elementos,
desde un punto de vista práctico, la ética de la virtud responde como son: los principios jurídicos, los precedentes judiciales
mejor a las exigencias del ethos contemporáneo de lo que pue- y la prudencia. Al referirnos a este último elemento, estamos
de hacerlo la ética mínima. apelando a una virtud, y con ella, a la ética, como instancia de
formación necesaria para incorporar en la carrera profesional
Seguramente en este contexto tiene utilidad distinguir –nueva- de los jueces y magistrados. Pero también he querido destacar
mente siguiendo a Ana Marta González (2009, p. 161)– el plano que no basta una apelación formal a la ética ni una conformi-
práctico-existencial, en el que se desarrolla la conducta, y el dad con el minimalismo ético, sino que se precisa una apuesta
por la ética de la virtud, en tanto tradición ética que aglutina la
prudencia y un buen número de otras virtudes, que devienen
necesarias para contrarrestar el influjo procedimentalista que
acecha a la ética dirigida a jueces y magistrados.
DOGMÁTICA
Referencias Y NORMA EN
Aristóteles (1999). Ética a Nicómaco X, 9, 1179b 20-21. Edición bi-

Donald LA TEORÍA
lingüe y traducción de María Araujo y Julián Marías. Madrid: Bello Hutt1 COMUNICACIONAL
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
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González, A. M. (2009). La ética explorada. Pamplona: EUNSA.
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UNA CRÍTICA
Gregorio
Robles Morchón
K. (eds.). Virtue and Economy. Essays on Morality and Markets.
Rubén Alberto Farnham: Ashgate Publishing Company.
Duarte Cuadros
EDITORES Marco, G. (2009). ‘Bien común’ e ‘interés general’ en la retórica de los

poderes públicos: ¿conceptos intercambiables? Anuario Filo-
sófico, 42(96), 613-625.
318
Medina, D. (coord.). (2017). La Teoría Comunicacional del Derecho a
examen. Madrid: Civitas Thomson Reuters.
APORTES
1. Introducción
A LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
Robles, G. (2009). La justicia en los juegos. Dos ensayos de Teoría
DEL DERECHO (TCD), Comunicacional del Derecho. Madrid: Mínima Trotta. Este artículo critica la forma en la que la teoría comunicacional
Y TEORÍA JURÍDICA Robles, G. (2015). Fundamentos de Teoría Comunicacional del Dere- del derecho (TCD) elabora su noción de norma, por no distinguir
cho, vol. I. Madrid: Civitas Thomson Reuters. de manera satisfactoria entre normas y proposiciones norma-
tivas. La aplicación de esta distinción conduce a una revisión
Robles, G. (2016). Los derechos humanos y la ética en la sociedad de la idea presente en la TCD que la existencia de la norma ju-
actual. Madrid: Cuadernos Civitas. rídica es independiente del ordenamiento (ORD) y depende, en
Robles, G. (2018). Cinco estudios de teoría comunicacional del dere- cambio, conceptualmente, del ejercicio de la dogmática o, en
cho. Buenos Aires: Ediciones Olejnik. su terminología, del sistema (SIS)2.
Sánchez Hidalgo, A. (2017). Los derechos fundamentales en la Teo-
1 Flanders Research Foundation (FWO), Instituto de Filosofía, KU Leuven, Bélgica.
ría Comunicacional del Derecho. En Medina, D. (coord.). La Correo electrónico: donaldemerson.bellohutt@kuleuven.be
Teoría Comunicacional del Derecho a examen. Madrid: Civitas 2 Mis agradecimientos a Gregorio Robles por sus comentarios y, sobre todo, por sus
objeciones. También a Aurelio de Prada, Francisco Campos, Matija Žgur. Versiones de este
Thomson Reuters. trabajo han sido presentadas en el Seminario de Filosofía del Derecho dirigido por la Aso-
ciación Cultural “Seminario de Filosofía del Derecho”, en Madrid, así como también en el
Taylor, Ch. (1994). La ética de la autenticidad. Barcelona: Paidós. Special Workshop “Communicational Theory of Law: Communication, Law, Emotions”, del
XXII Congreso IVR de Filosofía Jurídica y Social, en Washington D.C. Mis agradecimientos
a quienes participaron en ambos eventos. Uso las nomenclaturas “SIS” y “ORD” siguiendo
las estipulaciones de Robles (2015a, pp. 141, 149).
Procederé del siguiente modo. Comenzaré describiendo los tan por medio de textos esencialmente prescriptivos (Robles,
conceptos básicos de la TCD sobre los que discutiré (sección 2006b, p. 69; 2015a, p. 141).
2). En la siguiente parte, expondré la distinción entre norma y
proposición normativa, y, a efectos de mostrar su importan- El ORD tiene a su vez como referencia la idea de decisión (Ro-
cia, citaré el principio de prohibición como un caso ejemplar bles, 2015a, pp 105-137; 2015b, p. 23). Los diversos tipos de
en el que la distinción tiene relevancia (sección 3). A continua- decisión dan lugar a un esquema que tradicionalmente cono-
ción, aplicaré la distinción al problema de la existencia de la cemos como fuentes del derecho, que se inicia con la decisión
norma en la TCD. Discutiré dos ejemplos en los cuales aplico constituyente y que finaliza con fuentes de menor fuerza nor-
la distinción para concluir que el papel que la TCD le asigna mativa –en términos formales y sustanciales–, como son las
a dogmática en la generación del concepto de norma ha de sentencias y los negocios jurídicos. La TCD nos dice que el ORD
ser repensado. El primer ejemplo es un conocido caso de anti- es un conjunto de materiales jurídicos, legales, constituciona-
nomias en el ordenamiento jurídico chileno. El segundo es un les, administrativos, judiciales y contractuales que se emiten
caso hipotético que imagina un juez que fundamenta su sen- por vía de decisiones; un grupo de textos sin depuración con-
tencia exclusivamente sobre la base de teorías económicas ceptual y que de manera desordenada existen en función de
Gregorio
Robles Morchón (sección 4). Finalizo con una breve conclusión (sección 5). regular la vida en sociedad y estabilizar las expectativas de
Rubén Alberto comportamiento de quienes están sujetos a los mandatos del
Duarte Cuadros legislador, administrador o juez, o quien tenga la potestad y
Donald
EDITORES 2. Teoría comunicacional del derecho: conceptos básicos competencia de generar derecho (Robles, 2006a, p 19). Bello Hutt
La TCD identifica el derecho con la idea de ámbitos jurídicos En virtud de su desorden e imperfección conceptual, el ORD re-
320 (Robles, 2015a). El ámbito se define como un “[c]onjunto de pro- quiere un reflejo, una elaboración sistemática y crítica por parte 321
cesos comunicativos que tienen como referencia directa a un de los juristas (Robles, 2015a, pp. 139-151; 2015b, pp. 49-54).
APORTES
A LA TEORÍA
ordenamiento jurídico [(ORD)] determinado” (Robles, 2009, p. 19). De este modo surge el sistema (SIS): si mediante las decisio- DOGMÁTICA Y
NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL nes jurídicas se crean los textos cuyo conjunto conforma el COMUNICACIONAL DEL
DEL DERECHO (TCD),
El ORD es un punto de referencia, un centro alrededor del cual texto global que es un ordenamiento jurídico, la transformación DERECHO: UNA CRÍTICA
Y TEORÍA JURÍDICA giran todos los elementos que componen el ámbito. Es solo de este en sistema tiene lugar gracias a la labor intelectual de
un elemento referencial, situacional si se quiere, dentro de la la ciencia o dogmática jurídica. La dogmática organiza la inter-
comprensión del fenómeno que conocemos como derecho. pretación y comprensión del texto global de un ordenamiento
Por su parte, el ámbito es un conjunto de procesos comuni- en instituciones (Robles, 2006a, p. 20). El conjunto de institu-
cativos que tienen lugar en relación con, o en referencia a, un ciones configura el sistema jurídico (SIS). El SIS es el texto que
ORD. La idea de comunicación permea así todo el entramado refleja, comporta y perfecciona el ordenamiento para su aplica-
de la TCD, que concibe el derecho como un sistema de comu- ción a casos concretos (Robles, 2015a, p. 142).
nicación entre los hombres cuya misión inmanente es dirigir la
acción humana (Robles, 2006a, p. 21). El SIS es un sistema de carácter comunicativo que participa
de las características de un sistema científico. Es, además,
En tanto sistema de comunicación, el derecho consiste en una práctico, en tanto pretende dirigir la conducta de los miembros
estructura de signos generados por el ORD. Este último está de la sociedad. La transformación de ORD en SIS implica una
integrado por un conjunto de textos legales, constitucionales, reconstrucción hermenéutica que no solo refleja el primero,
administrativos y contractuales “en bruto”, textos jurídicos que sino que crea su estructura formal e interpreta sus contenidos
se encuentran en las fuentes del derecho y que se manifies- dando, así, origen a la noción de norma. En palabras de Robles
(2015a), la norma es una “proposición lingüística pertenecien- aplicación a los casos y situaciones que plantea la vida del de-
te a un sistema proposicional expresivo de un ordenamiento recho. (Robles, 2015b, p. 570)
jurídico, cuya función (por su sentido) directa o indirecta es
orientar o dirigir la acción humana” (pp. 159, 215). La tarea del jurista es la de reconstruir racionalmente la realidad
que tiene frente a sí. Esto es, conectar aquellos elementos que
Esta definición caracteriza la norma como una expresión de len- no son evidentes en el ordenamiento, extraer los significados
guaje que no surge de ORD, sino de SIS. Con las disposiciones, presentes en sus disposiciones, y crear lo que en definitiva viene
con el texto jurídico “en bruto”, se construyen las normas (Robles, a ser el derecho desde el punto de vista de la TCD: una interre-
2015a, p. 159). El ORD no se basta a sí mismo para ser aplica- lación comunicativa compleja entre el ORD, el SIS y el ámbito
ble, sino que requiere de una labor constructiva por parte de la jurídico que estos dos regulan (Robles, 2015a, pp. 148-150).
clase profesional de los juristas, quienes lo completan, depuran
y sistematizan. La norma será aplicable a un caso concreto en En palabras de Robles (2015a),
la medida que el decisor pueda interpretar y aplicar el texto de
manera coherente con el contexto jurídico. Por esta razón, el re- [E]l sistema es el resultado de la elaboración doctrinal o cientí-
Gregorio
Robles Morchón curso a la dogmática se vuelve esencial. Sin SIS, no hay norma: fica del texto bruto del ordenamiento […]
Rubén Alberto “El ordenamiento está compuesto de disposiciones o preceptos El sistema implica la ordenación del material jurídico y su
Duarte Cuadros (mandato de la autoridad jurídica). El sistema está compuesto de interpretación. Es la presentación del derecho de manera siste-
Donald
EDITORES normas jurídicas” (Robles, 2015a, p. 162. Énfasis en el original). mática, conceptualmente depurada, libre de contradicciones y Bello Hutt
ambigüedades. Si el ordenamiento lo proporciona el legislador
En este orden de ideas, la TCD fundamenta la labor de la cien- o, para ser más exactos, los “operadores jurídicos” que tienen
322 cia jurídica sobre la base de dos premisas: en primer lugar, la competencia o capacidad para emitir decisiones normativas, 323
consideración de la dogmática como una ciencia constructiva el sistema es el producto de la labor de los juristas científicos,
APORTES
A LA TEORÍA
y no descriptiva, pues, según la TCD, las normas no vienen da- de la doctrina […] Porque el sistema es el derecho, mientras DOGMÁTICA Y
NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL das de antemano en el ordenamiento, sino que se insertan en que el ordenamiento es la materia para construir hermenéuti- COMUNICACIONAL DEL
DEL DERECHO (TCD),
el sistema, el cual, como queda dicho, es el resultado de una camente el sistema. (p. 142) DERECHO: UNA CRÍTICA
Y TEORÍA JURÍDICA construcción teórica (Robles, 2015b, p. 49). En segundo lugar,

la tesis de que la dogmática jurídica o ciencia del derecho es El ORD es el punto de partida para llegar al sistema, y “el sistema
una ciencia práctica, puesto que es el derecho” (Robles, 2015a, p. 143). Estas definiciones son una
teorización de la práctica jurídica y de la relación que los juristas
como consecuencia de la construcción del sistema. No se li- mantienen con la misma y con los materiales con que trabajan
mita […] a situarse frente a la realidad para “contemplarla”, sino (Robles, 2015b, pp. 25-27). El derecho es lenguaje, y concreta-
para “construirla” y, por tanto, para “crearla” aunque sea par- mente, lenguaje de una clase profesional, lenguaje de los juristas.
cialmente. Por tanto, la dogmática tiene un efecto generativo,
productor de normas. (Robles, 2015a, p. 163) La TCD nos ofrece, por tanto, una lectura más caritativa de la
práctica de los juristas que la que se le atribuye a Napoleón. Nos
En otro lugar, Robles insiste sobre este punto: sugiere que quizás este último estaba equivocado cuando decía
que su código había muerto con el primer comentario; quizás
[La ciencia del derecho es práctica] por un doble motivo. Pri- estaba comenzando a vivir. Ahora bien, en este artículo quiero
mero, porque en el sistema se contienen las normas jurídicas ensayar algunas consideraciones críticas al carácter altamente
propiamente dichas. Segundo, porque eso hace posible la normativo que la TCD le concede a la ciencia del derecho.
En lo que sigue, discutiré algunos problemas relativos a las rela- lación de pertenencia a un determinado ordenamiento), o su
ciones entre la teoría del derecho y el razonamiento jurídico que validez, o su efectividad. Por ejemplo: “La norma ‘los asesinos
ponen en entredicho los conceptos y conexiones arriba expuestos. deben ser castigados’ es válida (efectiva, etc.)”. (p. 235)
La relación entre ambas esferas del derecho ha sido enfatizada
en la literatura3, ya que una teoría del derecho ha de dar cuenta La cuestión es, por consiguiente, que los juicios deónticos de
del ámbito dentro del cual podemos aseverar que estamos en los cuales suele estar compuesto el derecho admiten dos senti-
presencia de un grupo de normas autoritativas y, por tanto, res- dos diversos. Pueden ser formulados como proposiciones que
paldadas por el ejercicio del monopolio estatal de la coerción. Así aseveran la existencia o inexistencia de una norma o, por otro
mismo, estas han de poder distinguirse de otras fuentes de obli- lado, como prescripciones, respecto de las cuales no es posible
gación de tipo convencional, como la moral, los usos sociales, la predicar un valor de verdad o falsedad, sino otro tipo de juicios
religión, etc. En el proceso en que los operadores jurídicos deban (justicia o injusticia, conveniencia o inconveniencia, validez o in-
adoptar decisiones para casos concretos, deberán hacer uso de validez, eficacia o ineficacia, etc.) (Guastini, 2017, p. 235).
estándares compartidos por la comunidad jurídica como parte
Sin embargo, con todo lo trivial que parezca, y a pesar de que su
del grupo de hechos sociales que vinculan a los ciudadanos.
Gregorio historia puede retrotraerse al menos hasta Bentham (1970, p.
Robles Morchón
179; Bulygin, 2015, p. 194), no son pocas las ocasiones en que
Respecto de esto último, la TCD plantea un argumento polé-
Rubén Alberto
los juristas cometen errores con relación a esta distinción y al
Duarte Cuadros mico y, creo, problemático. Si la TCD argumenta que el rol del
uso de cada tipo de proposición. Como el mismo Von Wright Donald
EDITORES sistema es el de completar el ordenamiento y dar vida a la nor- Bello Hutt
reconoce: “it has taken me nearly thirty years to see its full signi-
ma jurídica; si la norma no existe fuera del SIS, se debe a que
ficance. And not all logicians and philosophers have seen it even
la dogmática tiene un papel normativo en un sentido fuerte en
324 la construcción de la norma. Estas conclusiones deben ser re-
now” (von Wright, 1999, citado en Bulygin, Atienza Rodríguez, 325
y Bayón, 2009, p. 11). De modo que, a pesar de lo simple de la
chazadas. Para ello, me serviré de la distinción entre normas y
APORTES distinción, es común no reparar en ella. Esto puede deberse,
proposiciones normativas. DOGMÁTICA Y
A LA TEORÍA con seguridad, al hecho de que los enunciados deónticos de NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), los cuales se compone el derecho son ambiguos. Estos “pue- COMUNICACIONAL DEL
DERECHO: UNA CRÍTICA
FILOSOFÍA DEL DERECHO den expresar, según el contexto y las circunstancias, normas
Y TEORÍA JURÍDICA 3. Normas y proposiciones normativas
o proposiciones normativas. Por ejemplo, expresan normas
cuando son formulados por un legislador; expresan proposi-
En esta sección expondré la distinción entre normas y propo-
ciones normativas cuando son formulados por un jurista al
siciones normativas, en la medida que afecta al entramado
describir el derecho vigente” (Guastini, 2015, p. 241).
conceptual de la TCD. Según Guastini (2017), la distinción ope-
ra de la siguiente manera: Un ejemplo que ha ilustrado de manera fehaciente la importan-
cia de la distinción es el denominado principio de prohibición.
Una norma es (el significado de) un enunciado del discurso Este principio ha sido discutido en gran medida en el contexto
prescriptivo. Por ejemplo: “los asesinos deben ser castigados” de la pregunta si los sistemas jurídicos son cerrados e inte-
[…] grales o, más bien, incompletos y tienen lagunas (Atria, 2005,
[…] Una proposición normativa es una proposición que recae p. 16). El principio ha tenido diversas formulaciones4, pero en
sobre una norma: afirma su existencia (entendida como re-
4 Y no siempre con el mismo rótulo. Bobbio, por ejemplo, discute la denominada

“teoría del espacio jurídico vacío”, de Bergbohm, y la “norma general exclusiva”, de Zitel-
3 Por ejemplo, Atria (2001). mann (Bobbio, 1991, pp. 230-233).
su versión más simple versa: “todo aquello que no se encuen- en tanto nada dice sobre la existencia o no de lagunas (Alchou-
tra prohibido está permitido”. Kelsen (2009) manifiesta esto de rrón y Bulygin, 1971, pp. 125-127; Bulygin, 2005, pp. 36-37).
forma expresa cuando señala que “… [La teoría que aboga por
la existencia de lagunas en el derecho] es errada, puesto que Por estas razones, Bulygin cree que Kelsen no puede demostrar
reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurí- bajo el principio de prohibición la inexistencia de las lagunas en
dico no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su el derecho y, por tanto, su plenitud. Es más, Kelsen en la segun-
comportamiento está permitido…” (p. 255). Descansa, enton- da edición de la Teoría pura del derecho abandona la versión
ces, sobre la base de dos supuestos: fuerte del principio y adopta, por consiguiente, la débil (Alchou-
rrón y Bulygin, 1971, p. 131). La adopción de esta versión del
1. Los sistemas jurídicos no pueden tener lagunas porque si un principio implica para Alchourrón y Bulygin que Kelsen ya no
comportamiento no está prohibido por el derecho, entonces puede sostener que los sistemas jurídicos son cerrados, y con
está permitido. ello, el reconocimiento implícito de la existencia de lagunas.
2. En los casos en que no existe una norma que obligue a de-
terminada persona a un determinado comportamiento, si otra Tales conclusiones se siguen de no reparar de manera adecua-
Gregorio
Robles Morchón persona presenta una demanda contra él, el juez competente da en la distinción entre normas y proposiciones normativas.
Rubén Alberto aplica el derecho rechazando la demanda. (Moreso, 1998, p. 92)
Duarte Cuadros
4. La distinción aplicada a la TCD Donald
EDITORES ¿Es el principio de prohibición una norma o una proposición Bello Hutt
normativa? Alchourrón y Bulygin han razonado del siguiente
Hecho este análisis sobre la distinción entre normas y proposi-
modo. Si asumimos que es una norma que expresa que todo
326 aquello que no está expresamente prohibido se encuentra
ciones normativas, debemos ver cómo lo relacionamos con la 327
TCD en lo tocante al papel del sistema como parte esencial del
permitido, esta formaría parte del sistema jurídico, y en su
APORTES concepto de norma jurídica.
A LA TEORÍA
calidad de derecho positivo, sería contingente y susceptible DOGMÁTICA Y
NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL de sufrir las consecuencias de toda prescripción que exista COMUNICACIONAL DEL
Los ordenamientos jurídicos –y en esto lleva razón la TCD– son
DEL DERECHO (TCD),
en el sistema, es decir, su derogación, abrogación o modi- DERECHO: UNA CRÍTICA
FILOSOFÍA DEL DERECHO un grupo de textos muchas veces desordenados, sin coheren-
Y TEORÍA JURÍDICA ficación. Por tanto, el principio de prohibición no es de la
cia entre ellos y consigo mismos, con problemas de oscuridad,
esencia de un sistema jurídico. Si, por otra parte, se tratara
ambigüedad, vaguedad, entre otros defectos. En ese contexto,
de una proposición normativa, se debe distinguir si se usa la
la doctrina opera como una ayuda al aplicador del derecho. La
voz “permitido” en un sentido fuerte o un sentido débil. Si se
pregunta de fondo es si dicha función auxiliar es necesaria-
interpreta “permitido” en un sentido fuerte (permiso positivo,
mente un recurso para completar y (sobre todo) construir el
expresado en una norma jurídica), entonces el principio de
sistema jurídico5. Mi respuesta es negativa, precisamente por-
prohibición es falso, pues de la ausencia de una norma pro-
que lo contrario supone no distinguir de forma apropiada entre
hibitiva no cabe inferir la existencia de una permisiva. No es
normas y proposiciones normativas.
posible, por tanto, extraer una norma de clausura a partir del
principio de prohibición.
Una serie de consideraciones apoya esta respuesta. En primer
lugar, la misma práctica de aplicación del derecho por parte
Si, por el contrario, interpretamos el principio de prohibición en
un sentido débil, es decir, como ausencia de prohibición, enton-
ces la formulación del mismo entendido como “lo que no está 5 El énfasis es para dejar claro que me refiero a un sentido filosófico de necesidad,
prohibido, no está prohibido” es tautológica, y por tanto vacua, como opuesto a contingencia.
de los tribunales muestra la inexistencia de una vinculación Las siguientes consideraciones prueban mi punto. La primera
necesaria entre la función jurisdiccional y el recurso a la doc- es un conocido caso de antinomias en el ordenamiento jurídico
trina. Los tribunales no están obligados a citar autores. Si bien chileno. La segunda es un caso hipotético fallado por un juez
lo que tradicionalmente se denomina la “doctrina del tribunal” pragmatista.
en ocasiones se condice con un autor o grupo de autores en
particular, esto no es evidencia suficiente para saber si los tri- Piénsese primero en el siguiente ejemplo de una antinomia. El
bunales siguen o no esa u otra corriente jurisprudencial. De Código Civil chileno contiene dos disposiciones en principio
hecho, es posible que la obra de un autor sea dominante en la contradictorias entre sí. La primera de estas disposiciones es
jurisprudencia, pero no en la literatura académica, y viceversa. el artículo 680, que dispone:
Esto último se debe a que la opinión de los autores, sus re- La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspen-
comendaciones, interpretaciones, soluciones normativas y siva o resolutoria, con tal que se exprese.
descripciones del ORD no son normas en el sentido fuerte del Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio
término, sino que son proposiciones normativas. La dogmá- de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
Gregorio
Robles Morchón tica reconoce falencias, ambigüedades, vaguedades, etc., y menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
Rubén Alberto las denuncia con la intención de que los aplicadores del de- pago, o hasta el cumplimiento de una condición.
Duarte Cuadros recho, en particular los jueces, se vean influenciados. Pero
Donald
EDITORES no es extraño para ningún jurista el hecho incómodo de no Bello Hutt
Nos encontramos frente a una autorización legal de suspender
ver sus ideas reflejadas en la jurisprudencia de los tribunales.
los efectos de la tradición en un sistema dual de adquisición
En el fondo de esta discusión hay una evaluación normativa
328 sobre el papel que le corresponde a la doctrina en el fenóme-
del dominio. En principio, para traspasar el dominio de una 329
cosa, es necesaria la concurrencia solo de título y modo. El
no jurídico. Creo que este rol es uno de carácter paradójico,
APORTES título debe ser traslaticio de dominio, en este caso, la compra-
puesto que la ciencia del derecho debe plantearse a sí mis- DOGMÁTICA Y
A LA TEORÍA
venta, y el modo, la tradición. Sin embargo, y como una forma NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL ma la tarea de sistematizar e influenciar la práctica jurídica, COMUNICACIONAL DEL
de resguardar al vendedor, el legislador chileno contempla, en
DEL DERECHO (TCD),
pero dicha pretensión debe detenerse y llegar justo antes de DERECHO: UNA CRÍTICA
FILOSOFÍA DEL DERECHO el inciso segundo del artículo transcrito, la posibilidad de que
Y TEORÍA JURÍDICA considerarse a sí misma como parte necesaria del concepto
los contratantes pacten lo que la doctrina ha denominado “re-
de norma. Esto no implica abandonar el carácter crítico de la
serva de dominio”.
dogmática. Por ponerlo en lenguaje de la TCD, limitar el ca-
rácter normativo de la ciencia jurídica no es incompatible con
una dogmática abierta. Esto quiere decir que la dogmática no Hasta aquí no existe problema interpretativo alguno6. Nos
tiene que limitarse encontramos frente a una disposición perfectamente identifi-
cable, pues se encuentra en el Código Civil, un compendio de
a reflejar y completar lo que el ordenamiento parece que normas de derecho privado –y solo derecho privado–, dentro
dice, sino que al paso de la exposición del sistema que refleja del título de la Tradición, la que a su vez se encuentra en el
hermenéuticamente el ordenamiento, se permite criticar el de- apartado más general que regula los modos de adquirir el do-
recho vigente e incluso más, se permite hacer propuestas lege minio. Más claro y sistemático, imposible.
ferenda. (Robles, 2015a, p. 61)
6 También se podría decir que se trata de un problema interpretativo de fácil solu-

Esto es, sin embargo, algo distinto a decir que las opiniones ción. No me interesa, aquí, ser demasiado preciso en lo que a interpretación se refiere. Me
presentes en el SIS son normas. he ocupado de cuestiones relativas al concepto de interpretación en [omitido para arbitraje].
Pero la claridad y sistematicidad desaparecen cuando consi- la la tradición en un contrato de compraventa, debemos darle
deramos el artículo 1874 del mismo Código Civil, que reza: primacía a aquella que mejor ubicada se encuentra dentro del
Código Civil, esto es, el artículo 1874 (Caprile, 2000; Alcalde Sil-
La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la va, 2016). Problema resuelto.
paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el párrafo precedente; y pagando el Pero, nos dice la TCD, no hubiésemos podido llegar a esta so-
comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenacio- lución, ni un juez hubiese podido resolverla, si no existiesen
nes que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere juristas que hayan dado forma y sistematicidad a las normas
constituido sobre ella en el tiempo intermedio. sobre la tradición y la compraventa. Casos como estos dan
motivo a la TCD para darle el lugar que tiene el sistema dentro
¿Qué hacer?7 El artículo 680 confiere plena validez al pacto de de su teoría del derecho. El SIS es un reflejo y reelaboración
reservarse el vendedor el dominio de la cosa tradida bajo con- del ORD. El ORD “... es el material bruto, plagado de lagunas,
dición de pago. Por contrapartida, el artículo 1874 solo otorga contradicciones y omisiones…”. El SIS “… es el mismo derecho
la posibilidad de accionar judicialmente por el precio o resolu- generado en ORD, pero en su plenitud o perfección expositiva…”
Gregorio
Robles Morchón ción del contrato más la indemnización de perjuicios. (Robles, 2006a, pp. 29-30). El SIS, en consecuencia, adquiere
Rubén Alberto un rol integrador y de sistematización del ORD, y su existencia
Duarte Cuadros Una primera aproximación posible al problema es de carác- es tarea de los juristas o científicos del derecho.
Donald
EDITORES ter formalista. Un formalista debería inmediatamente citar las Bello Hutt
reglas auxiliares de interpretación que el mismo Código Civil Pero, ¿es realmente así? ¿Es la opinión de los juristas sobre
contempla en sus artículos 19-24. Sin embargo, es conocida y cómo resolver la antinomia parte de la norma en la aplicación
330 acertada la crítica que señala que, a su vez, dichas disposicio- judicial de la cláusula de reserva de dominio? Si tenemos en 331
nes deben ser interpretadas, y que conducen por sí mismas a cuenta la distinción entre normas y proposiciones normativas,
APORTES
A LA TEORÍA
otros problemas hermenéuticos. Las normas aquí citadas no la respuesta debe ser necesariamente no. La opinión de un DOGMÁTICA Y
NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL resuelven por sí solas el problema de la cláusula de reserva de jurista, por influyente que pueda ser, no pasa de ser eso, una COMUNICACIONAL DEL
DEL DERECHO (TCD),
dominio. El ordenamiento jurídico no nos sirve para resolver un opinión de la cual se espera que haya cierta influencia9. Pero la DERECHO: UNA CRÍTICA
Y TEORÍA JURÍDICA problema en principio regulado por el mismo. norma resultante de la aplicación judicial de ya sea el articulo
680 o 1874 del Código Civil, es aquella que se refleja en la sen-
El anterior representa un caso de un ORD carente de depuración tencia y solamente en la sentencia. Robles, de hecho, reconoce
y sistematización. Para poder aplicar una norma a un caso con- que los jueces pueden, y de hecho lo hacen, extraer sus propios
creto, la TCD nos dice que necesitamos a los juristas. En efecto, argumentos interpretativos para dar sentido a los textos con-
la doctrina ha propuesto soluciones para esta antinomia por tenidos en el ORD. Estos recursos retóricos pueden, en efecto,
medio del argumento pro subjecta materia: el artículo 680 se expresarse de distinta manera. Sin embargo, nos dice Robles
encuentra en el título que regula la Tradición, en tanto que el (2015b), “lo que parece más probable es que, con uno u otro
artículo 1874 se encuentra en el título de la compraventa. Sin rótulo persuasivo, encuentren esos argumentos en las obras
embargo, si miramos atentamente, el artículo 684 se refiere al doctrinales de los juristas, esto es, en la ciencia o dogmática ju-
“vendedor”8, por lo que debido a que dicha disposición regu-
9 Guastini (2017) admite que se supone que los juristas “no crean normas, sino que
7 Sobre el problema de la regulación de la reserva de dominio en Chile, véase, por las describen”, pero que “no siempre es así” (pp. 235-236). Dicha afirmación está hecha,
ejemplo, Caprile (2000). sin embargo, en nota al pie y el punto no está desarrollado. Una posibilidad es el caso del
8 “… verificada la entrega por el vendedor…”. derecho internacional, donde la doctrina es una fuente subsidiaria.
rídica” (p. 604). Las cursivas las introduzco para dar cuenta de guerra” (p. 42. Énfasis añadido). Pero “tomados en considera-
que el mismo autor de la TCD es consciente de que la inclusión ción” es una exigencia normativa débil, al modo de una opinión
de la doctrina en la configuración de la norma es absolutamen- consultiva. No hay que esperar, nos dice Kant (1998 [1795]),
te contingente. Y al ser contingente, no puede ser condición “que los reyes filosofen ni que los filósofos sean reyes, como
necesaria de la existencia de una norma. tampoco hay que desearlo, porque la posesión del poder daña
inevitablemente el libre juicio de la razón” (p. 43). La vinculación
Tampoco la distinción que la TCD hace entre el SIS didáctico-ex- conceptual SIS-norma en la TCD desoye este consejo.
positivo y el SIS propiamente dicho resuelve este problema
(Robles, 2015b, pp. 545-619). Al primero se le asigna la fun- Un paralelo interesante con el problema en comento se da en el
ción de sistematizar el ORD, pero este orden sistemático “no caso de la denominada interpretación histórica, es decir, aque-
es equivalente al concepto de sistema (SIS)” (Robles, 2015b, p. lla por medio de la cual una línea de interpretación prima por
554. Énfasis en el original). El SIS propiamente dicho (SIS) está, sobre otra porque la “historia fidedigna del establecimiento” de
como he insistido en este artículo, “compuesto por las normas la disposición en cuestión indica tal o cual interpretación como
jurídicas aplicables a los casos concretos” (Robles, 2015b, p. la correcta. Estos casos son recurrentes, y los abogados, auto-
Gregorio
Robles Morchón 554). Pero esta distinción, incorporada en la edición más re- res y jueces usan este recurso de manera frecuente10.
Rubén Alberto ciente de la TCD, solo reitera el problema que aquí discuto.
Duarte Cuadros Pero asumamos, por mor del argumento, que la interpretación
Donald
EDITORES Quiero ser claro en esto. No niego el valor que tiene la doc- dominante en el debate parlamentario (o en la mente de An- Bello Hutt
trina de los autores, ni quiero decir que debiéramos dejar de drés Bello), explícita en actas u otro documento fiable, relativa
escribir tratados de derecho ni que la teoría no tenga valor nor- a los artículos 1874 y 680, arroja que los parlamentarios de la
332 mativo alguno. Tampoco estoy sugiriendo que nuestras teorías mayoría claramente defendieron una postura que privilegiaba 333
jurídicas no tengan de hecho un carácter performativo, ni que la aplicación del artículo 680. ¿Es dicha historia vinculante para
APORTES
A LA TEORÍA
estas puedan limitarse a describir su objeto. Sabemos desde el juez?, ¿es derecho? Y si el juez aplica el artículo 680 por esta DOGMÁTICA Y
NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL Weber que la objetividad en nuestras disciplinas es una noción razón en un caso concreto, ¿forma parte de la norma la historia COMUNICACIONAL DEL
DEL DERECHO (TCD),
que incorpora consideraciones internas al científico o sujeto fidedigna de su establecimiento? La respuesta es, del mismo DERECHO: UNA CRÍTICA
Y TEORÍA JURÍDICA cognoscente (2017 [1904]). De hecho, en este punto, estoy de modo que con la doctrina, negativa. Si se quiere, la opinión de
acuerdo con Robles (2015b): “Me parece que ninguna ciencia la mayoría parlamentaria es también una opinión más similar a
es meramente descriptiva, ni siquiera las ciencias naturales, ni una proposición normativa que a una norma, porque la norma
tampoco las matemáticas. Pero mucho menos lo son las cien- es el texto final publicado en el diario oficial de que se trate,
cias sociales y humanas” (p. 556). cuyo significado es aplicado en un caso concreto por el juez11.
No obstante, el valor normativo de la dogmática puede ser recla- La distinción entre proposiciones normativas y normas nos
mado por esta solamente al interior de la disciplina académica, da pie para una reflexión adicional. El concepto de norma en
no fuera de ella, y ciertamente no para definir y conceptualizar la TCD nos plantea un problema relativo a la noción misma
la norma jurídica. Esta última existe diferenciada y con inde-
pendencia de la opinión doctrinal que se tenga de ella. En esto
10 Por ejemplo, para un análisis histórico sobre el problema de la reserva de dominio
punto sigo al Kant (1998 [1795]) de La paz perpetua, cuyo artí- en Chile, véase Alcalde Silva (2016, pp. 1212-1226).
culo secreto prescribe que “las máximas de los filósofos sobre 11 En esto lleva razón, por ejemplo, Guastini (2017, p. 240). Dicho esto, hago presente
que en [omitido para arbitraje] he argumentado en contra de una perspectiva institucional
las condiciones de posibilidad de la paz pública deben ser to- centrada en la judicatura que se suele adoptar en la teoría del derecho y, en particular, en el
madas en consideración por los Estados preparados para la derecho constitucional.
de jurista12. La pregunta es: ¿quién es un jurista? y, en con- Considérese el siguiente ejemplo. Una comunidad de 10 veci-
secuencia, ¿quién integra el sistema y quién coadyuva en la nos adopta una decisión entre tres alternativas posibles, A, B
generación de la norma? Creo que otra de las consecuencias y C. Una mayoría de 9 a 1 se inclina en favor de A. El ordena-
de confundir norma y proposición normativa es que la TCD miento jurídico solo contiene una norma en la ley de propiedad
pierde capacidad discriminadora en lo que se refiere a la deter- horizontal que dice que las comunidades de vecinos adop-
minación de quiénes cuentan como juristas. Dicha confusión tarán sus decisiones de modo que reflejen la voluntad de la
nos conduce a conclusiones contraintuitivas respecto de qué comunidad. El estatuto de la comunidad señala a su vez que,
sujetos han de ser considerados como parte del gremio. en cumplimiento de dicha disposición legal, las decisiones se
adoptarán por mayoría simple de los propietarios.
Para ejemplificar mi argumento, téngase en consideración un
ideal de juez pragmatista, con fines heurísticos, una suerte de Sin embargo, el perdedor en la decisión, que ha votado por la
exageración del ideal de juez defendido por Posner (1996; 1997; opción B, ha impugnado la decisión ante un tribunal que, de
2005). Posner (1997) ha argumentado que, en casos difíciles, el manera muy conveniente para nuestro ejemplo, está integrado
recurso a teorías morales, como la defendida, por ejemplo, por por el juez Posner. Posner no está convencido de que el dere-
Gregorio
Robles Morchón Dworkin13, no da al juez herramientas suficientes para resolver cho resuelve el problema. Tampoco, como sabemos, cree que
Rubén Alberto casos difíciles (p. 1700). Posner considera que el apoyo argu- la moral le ayude demasiado. Sin embargo, como buen cono-
Duarte Cuadros mentativo en la moral solo es de utilidad en situaciones en las cedor de la teoría económica y política de la elección racional y
Donald
EDITORES que la cuestión moral no es interesante, porque no hay desacuer- la elección pública, Posner sabe que Kenneth Arrow dio cuenta Bello Hutt
do sobre ella. Por el contrario, cuando los problemas morales son de un problema inherente a las reglas mayoritarias de decisión
lo suficientemente complejos como para suscitar desacuerdos colectiva, y que lo formuló en su conocido “teorema de la impo-
334 razonables, la moral deja de servir al juez como criterio argumen- sibilidad” (2012). Posner, entonces, falla como sigue: 335
tativo suficiente. Como consecuencia de dicha incapacidad para
APORTES
A LA TEORÍA
resolver casos difíciles (moral y jurídicamente), Posner (1997) “Considerando: DOGMÁTICA Y
NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL considera que no hay razón para que el juez no haga uso de Primero: que el ordenamiento jurídico señala que las decisio- COMUNICACIONAL DEL
DEL DERECHO (TCD),
nes de las comunidades de vecinos han de adoptarse de modo DERECHO: UNA CRÍTICA
Y TEORÍA JURÍDICA un amplio espectro de datos empíricos extraídos de investi- que reflejen la voluntad de la comunidad.
gaciones históricas, psicológicas, sociológicas, y económicas. Segundo: que Arrow ha demostrado la imposibilidad de obtener
Cuando a menudo se hace uso de esto, la cuestión moral des- una idea de utilidad social que sea el resultado de la agregación
aparece […] esta es una razón para considerar a la teoría moral de voluntades o preferencias individuales, al mismo tiempo que
como inútil para el derecho, si bien tiene algún valor de uso en se cumplan una serie de criterios racionales débiles y mínima-
su propio dominio. (p. 1701) mente exigibles. Que incluso en un caso de decisión colectiva
que afecte a dos individuos, no es posible obtener una voluntad
De modo que, según nuestro juez imaginario, la situación inicial colectiva cuando el número de alternativas sea de tres o más.
es una en la que ni el derecho ni la moral resuelven el asunto en Tercero: que, en consecuencia, no hay una regla de decisión
disputa. El juez debe mirar a otro lado, y la opción pragmática colectiva que sea capaz de traducir preferencias individuales
de Posner es buscar la solución en las ciencias sociales. en preferencias colectivas si los votantes son más de dos y si
las alternativas a ser votadas son más de tres.
Cuarto: que la comunidad en cuestión en el caso sub lite rige
12 Para algunas reflexiones en este sentido, véase de Prada (2011; 2014a; 2014b; 2015). su toma de decisiones por medio de la regla de la mayoría, y
13 Véase, por ejemplo, Dworkin (1996 y 2002). que las alternativas son más de tres.
Se resuelve: que la regla de la mayoría no puede ser reflejo de falle “vistos, se confirma la sentencia de primera instancia”,
la voluntad de los propietarios, por lo que se acoge la deman- y otra que dé razones que demuestren por qué se confirma
da, y se da por anulado el acuerdo de la comunidad”. la resolución, razones que estén en consonancia con una
línea de interpretación coherente y provista por la doctrina,
¿Cómo valora esto la TCD? Creo que es justo afirmar que la podemos decir que ambas son sentencias válidas, las dos
consecuencia que se sigue de sus premisas es que Arrow, sin producirán efectos, y ante las dos estaremos en presencia de
pretender influir en la jurisprudencia, ha pasado a ser un jurista. la aplicación de normas jurídicas autoritativas y vinculantes
Adicionalmente, la falta de distinción entre normas y proposi- para sus destinatarios. Sin embargo, la segunda sentencia se
ciones normativas ha hecho que el teorema de la imposibilidad condice más con el papel que la judicatura debe desempeñar
haya pasado a ser norma, y la teoría económica, fuente del en nuestras democracias modernas, y en ese punto la doctri-
derecho14. Esto es perfectamente coherente con la noción de na tiene mucho que ofrecer. De ahí la existencia e influencia
sistema y de norma de la TCD. de programas de investigación centrados en la argumenta-
ción (e.g. Atienza, 2006; Alexy, 2009) y la deliberación (e.g.
No tengo tiempo aquí para desarrollar el set completo de razo- Habermas, 2008; Wintgens, 2006; Oliver-Lalana, 2010; 2016).
Gregorio
Robles Morchón nes por las que nuestra intuición “jurídica” se ve desafiada por Tiene mucho que ofrecer, pero no todo. No al punto de inte-
Rubén Alberto
esta conclusión. Pero en el marco de este artículo, la conside- grar el concepto de norma.
Duarte Cuadros ración del teorema de Arrow como norma y de Arrow como
Donald
EDITORES jurista se puede explicar debido a que hay ciertas entidades La TCD es ambivalente entre, por una parte, su tesis débil del Bello Hutt
que, a pesar de que entren en el set argumentativo del juez, no concepto de derecho (Robles, 2006, p. 21), que abandona
han de ser consideradas fuentes. cualquier posición ontologista al respecto (Robles, 2009, p.
336 21; 2015b, pp. 49-50, 618), y, por otra, su carácter fuertemente 337
El valor que la TCD le asigna a la dogmática jurídica puede ser normativo del binomio SIS/norma. Dicha relación entre ambas
APORTES
A LA TEORÍA
reconducido de tal manera que dé mejor cuenta de su labor sis- esferas es difícil de justificar si nos tomamos en serio la distin- DOGMÁTICA Y
NORMA EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL tematizadora si la entendemos como un recurso importante, ción entre normas y proposiciones normativas. COMUNICACIONAL DEL
DEL DERECHO (TCD),
mas no suficiente en los discursos de motivación y justifica- DERECHO: UNA CRÍTICA
Y TEORÍA JURÍDICA ción. Las proposiciones normativas, que interpretan el texto
jurídico en bruto, tienen un gran valor cuando ayudan al juez a A modo de conclusión
salir del atasco que representa un ordenamiento desordenado
y carente de interpretaciones coherentes. He argumentado en este artículo que la TCD ofrece una
interpretación del concepto de norma jurídica que es proble-
Dicho valor puede emerger si se articula con el deber que mática a la luz de la distinción norma/proposición normativa.
tiene el juez, ya no de fallar conforme a derecho –donde la La distinción pone en duda que la relación entre la dogmática
norma emana exclusivamente de las fuentes reconocidas jurídica, el ORD, el SIS y la norma pueda ser elevada a nivel con-
como tales y donde el juez no tiene más salida que decidir en ceptual. Esto, incluso, a pesar de que la TCD desarrolla dichos
virtud del deber de inexcusabilidad–, sino de justificar y fun- conceptos de manera internamente coherente y de un modo
damentar sus decisiones. Frente a dos sentencias, una que empíricamente atractivo. No obstante, la distinción norma/pro-
posición normativa tiene la virtud de recordarnos que ambos
dominios han de mantenerse en planos analíticos distintos. La
14 Por cierto, que otros economistas (o ¿juristas?) han disputado las conclusiones
de Arrow. De manera más notoria, Mackie (2003). Para un intento más reciente, véase TCD, sin embargo, los confunde y, por ese motivo, llega a con-
Neblo (2015). clusiones problemáticas.
Es conveniente, en este punto, concluir citando algunas consi- Bentham, J. (1970). Of Laws in General. (H. Hart, Ed.). London: Athlo-
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LA FENOMENOLOGÍA
Rubén DEL LENGUAJE
Alberto JURÍDICO EN
Duarte LA TEORÍA
Cuadros1 COMUNICACIONAL
DEL DERECHO
Resumen: El presente artículo tiene como objetivo básico dilucidar las implicacio-
nes que tiene la Teoría del Lenguaje cuando esta es pensada como fenómeno en la
construcción del derecho, la idea es partir de la reflexión constructiva del derecho
desde el uso que hacen los juristas del lenguaje. Puede pensarse desde este punto
que la Teoría Comunicacional del Derecho, advierte permanentemente que de lo
que se trata es observar cómo fenómeno el uso del lenguaje que propicia la crea-
ción del derecho como un acto eminentemente lingüístico, el cual, se manifiesta a
varios niveles de comprensión, pero nuestra intención aquí es reflexionar a un nivel
básico o preconfigurado desde la fenomenología como método filosófico.
1 Decano de la Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas. Director de la Especializa-

ción y Maestría en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre Colombia.
Docente e Investigador de la Universidad Libre. Director del Grupo de Investigación en Fi-
losofía y Teoría Jurídica Contemporánea, reconocido por Colciencias - Colombia. creado
en enero del año 2003 y nuevamente certificado el día 28 de enero 2020, con el registro
COL-0047708220200128101. Filósofo de la Universidad Nacional de Colombia. Abogado
de la Universidad Autónoma de Colombia. Especialista en Derecho Penal y Criminología, y
Magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre. Doctorando en
Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Introducción 1. Lo Fenomenológico y lo hermenéutico del lenguaje de
los juristas
Partamos de la premisa adoptada en la Teoría Comunicacio-
nal del Derecho (TCD), en la que propone el Autor, la idea o En principio puede advertirse en TCD., que el derecho como ob-
supuesto que el derecho en sí no es lenguaje, “sino que se ma- jeto de reflexión o de estudio, existe como un acto de creación
nifiesta como comunicación, como lenguaje.” (Robles y Barros, que un agente ha realizado mediante un proceso de contenido
2017). Este es su punto de inflexión de carácter metodológico, decisional, es un acto de voluntad en la que participan múltiples
no parte de la idea tradicional propia de los estudios de la Teo- actores, desde un agente particular en la expresión de su vo-
ría del Derecho que se pregunta: ¿Qué es el Derecho? Sino que, luntad decisional de confeccionar un contrato, un legislador de
por el contrario, “La TCD, adopta como punto de partida otra crear una Ley o un acto normativo de un agente administrativo y
cuestión, a saber: ¿Cómo se manifiesta el Derecho?”. (Robles el de una decisión que adquiere el estatus de una sentencia. Esta
y Barros, 2017) característica especifica es un fáctum o hecho que va ha de-
terminar lo más complejo del Derecho, por cuanto, el supuesto
Gregorio Esta formulación de la pregunta ¿Cómo se manifiesta el De- implícito que este acto decisional posee es que sólo es realiza-
Robles Morchón
recho?, es la que nos permite constituirla como el punto de ble de un único modo posible, a través del uso del lenguaje.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros inflexión fenomenológico de la TCD, en cuanto, al partir de la
Al acercarnos a esta comprensión de lo que pueda llegar a
EDITORES premisa adoptada que el derecho en sí, no es lenguaje, sino Rubén Alberto
Duarte Cuadros
ser el Derecho, le emerge su complejidad fenomenológica y
que el derecho se manifiesta como lenguaje, este sería su prin-
hermenéutica a la vez, en cuanto, todos podemos coincidir
cipio básico configurador del derecho a un nivel puramente
344 fenomenológico en su presencia o manifestación, es decir, en
con TCD, que: 345
el que se partiría de la premisa que el ser del Derecho se hace
APORTES “El ordenamiento se genera mediante ese conjunto de decisio-
patente o se evidencia en el modo de su aparecimiento en la LA FENOMENOLOGÍA
A LA TEORÍA
nes. Si el ordenamiento es el texto generado, el texto global DEL LENGUAJE
COMUNICACIONAL manera como se presenta ante el investigador, en este caso JURÍDICO EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), que tenemos introducido en el ordenador, las decisiones son
del jurista propiamente dicho y este sería su principio metodo- COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO los actos de habla de los creadores del Derecho. El legislador DERECHO
Y TEORÍA JURÍDICA lógico básico enunciado en TCD. «habla» cuando promulga la Ley, el juez «habla» al dictar sen-
tencia. Los contratantes «hablan» cuando fijan el contenido del
Ahora bien, este presupuesto que se encuentra a la base de contrato que les ha de vincular en su relación. En suma, todos
la reflexión del análisis lingüístico o sobre el lenguaje como los creadores o generadores de normas «hablan», emiten «ac-
es reiterado permanentemente, es el estudio acotado del len- tos de habla» al concretar las normas. La decisión es un acto
guaje de los juristas, desde esta perspectiva puede advertirse de habla, un acto de lenguaje. La decisión jurídica es un acto
un encadenamiento configurador o creador del Derecho que de habla que, por ser emitido por quien tiene un poder especial
se produce desde un nivel inicial de carácter fenomenológico (jurídico) para hacerlo, adquiere la calidad de pasar a formar
lingüístico y se traduce o remite al nivel de lo hermenéutico del parte del ordenamiento jurídico, con todo lo que esto implica”.
lenguaje jurídico, desde un punto de vista interno de la reflexión (Robles, 2012 - 2015).
sobre el Derecho, esta idea nos conduce a reflexionar sobre es-
tos dos niveles de aproximación en la comprensión de la Teoría Esta implicancia advertida por Robles, que en sí es problemática
Comunicacional del Derecho. TCD. y singular de la reflexión en TCD, se evidencia en la emergen-
cia de pasar de la reflexión del puro acto decisional al de la
reflexión lingüística de configuración de los significados que fenomenológico del origen del derecho, como conato de apare-
contraen o entrañan la esencia decisional del acto creador nor- cimiento o fuerza creativa decisional que emerge como lenguaje
mativo, institucional o jurisdiccional emitidos como actos de jurídico o de los juristas. Es el punto de partida del origen del
habla o en términos generales como actos lingüísticos. Estos derecho o como es previsto en TCD., es el «Fíat» de la decisión
actos lingüísticos a su vez contienen o prevé los niveles semió- constituyente, sin este «Fíat> no hay derecho, es la Constitu-
ticos de lo semántico, de lo sintáctico y de lo pragmático. En ción en sí misma considerada como origen del derecho, como
este sentido, pasamos del acto configurador del Derecho que realidad constituida a través del acto o actividad decisional ex-
se integra al interior del sistema jurídico ordenado en normas presada lingüísticamente como un a priori de la realidad que se
e instituciones, en los que se transforman los actos de habla entreteje entre el acto decisional que sólo es posible mediante el
y pasan a configurar la entidad que denominamos Derecho en lenguaje como conato fenomenológico de creación.
una perspectiva estática de comprensión de lo jurídico.
Al arribar a esta consideración, podemos reflexionar con TCD.,
Desde esta perspectiva, la idea es ahora reflexionar en el acto que el punto “«extraordinamental» o «extrasistémica» abundan en
Gregorio decisional puro si es posible denominarlo así, en cuanto acti- la misma idea. El primero supone que la decisión constituyente
Robles Morchón
vidad eminentemente dinámica, y para ello hacemos uso del se produce «fuera» o «antes» del ordenamiento, que todavía no
Rubén Alberto lenguaje como mecanismo de comunicación lingüística y es existe; el segundo «fuera» o «antes» del sistema (concepto este
Duarte Cuadros
en este preciso instante que emerge como aparecimiento el que, como veremos más adelante, es próximo al ordenamiento. Rubén Alberto
lenguaje desde su perspectiva fenomenológica como produc- Una vez emitida la decisión constituyente y, por tanto, generada
tora de la decisión o como acto de habla comunicacional, es el la constitución, el resto de las decisiones se producen en el mar-
346 a priori del aparecimiento de la decisión en código lingüístico, co constitucional y, en consecuencia, ordinamental. Todas las 347
constituyéndose este hecho de aparecimiento lingüístico en el demás decisiones que no son la decisión constituyente son las
APORTES punto que en nuestro criterio, contrae el acto de habla en su decisiones constituidas (en el sentido de «constitucionales», lo LA FENOMENOLOGÍA
A LA TEORÍA
fenomenología o aparecimiento del derecho como fenómeno que quiere decir adoptadas según lo exigido por la constitución DEL LENGUAJE
COMUNICACIONAL JURÍDICO EN LA TEORÍA
DEL DERECHO (TCD), o acto de creación y reflexión al mismo tiempo, para ejercer generada por la decisión constituyente). También las podemos COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO sobre el “fenómeno aparecido” la hermenéutica del aconteci- denominar decisiones intraordinamentales o intrasistémicas (o DERECHO
Y TEORÍA JURÍDICA
miento denominado Derecho. sea, decisiones jurídicas emitidas «dentro» del ordenamiento o
sistema)”. (Robles, 2012).
Analógicamente, en TCD., este acto de aparecimiento o de
origen existente como fenómeno es pensado a partir: “Del En síntesis, podemos afirmar, que desde la perspectiva feno-
conjunto de decisiones que generan el ordenamiento jurídico, menológica el punto de partida del origen del derecho es de un
en la que hay una que destaca, sin lugar a duda, como la más doble contenido que nos exigirá a futuro desocultar el nivel im-
importante, pues es el «comienzo» de todo, el punto de partida preso desde una posición fenomenología del aparecimiento del
de la existencia del ordenamiento y, con ello, de las decisiones derecho, por una parte; “el acto intencional decisional”, y, por otra
posteriores. Es la llamada decisión constituyente o extraordina- parte; “la configuración lingüística del derecho”. Para Robles:
mental (o extrasistémica)”. (Robles, 2012 - 2015).
“La decisión constituyente, que es la acción creadora de las
Este planteamiento especifico del Autor, es para este artículo normas básicas del ordenamiento (Constitución), sin las
el punto de dilucidación inicial que podrá ampliarse hacia el fu- cuales no es posible la existencia de éste. La decisión cons-
turo en la posibilidad de construir un nivel de desocultamiento tituyente se concreta en un conjunto de normas (las normas
constitucionales), que organizan los poderes máximos del Es- que es constituida como un acto de lenguaje, en el que es posi-
tado y sus principios políticos (instituciones constitucionales). ble que emerja la constitución y luego de su aparecimiento se
Las normas constitucionales son la expresión verbalizada o lin- fija el derecho por así decirlo, este hecho es lo que en TCD., se
güística de la constitución”. (Robles, 2012 - 2015) determina como el aspecto estático del Derecho.
Fenomenológicamente hablando, una constitución es el resul- Acotando ahora el punto de partida de esta dilucidación, pode-
tado de la decisión constituyente que le ha dado origen, así: mos decir desde TCD., que el «aspecto dinámico» y configurador
“La constitución es lo que se ha decidido mediante la decisión desde la perspectiva del lenguaje como «actos de habla», que
constituyente, al concluir el proceso constituyente” (Robles, produce los significados del derecho y para el caso de esta
2012-2015). Es el conato de creación o fuerza comunica- reflexión, es lo que podemos denominar la fenomenología del
cional referida a los actos de habla, previstos por el agente o derecho con un fuerte contenido pragmático de configuración
asambleísta constituyente que le da origen desde el horizonte del derecho como realidad. Desde la otra perspectiva asumida
fenomenológico que se da en un universo de posibilidades de también en TCD., podemos decir, que cuando se ha concretado
Gregorio
carácter a priori, que deviene de afuera y antes de la existen- la decisión constituyente, para el caso de la creación constitu-
Robles Morchón cia del derecho como realidad posible. Luego del acto creador cional o de la Constitución luego de haber terminado el acto
Rubén Alberto emerge el derecho como realidad o existente concreto quedan- creativo y dinámico del derecho, éste adquiere su dimensión
Duarte Cuadros
do expuesto a la hermenéutica del acto creador y lingüístico. estática o consumada que se ha de referir y exponer a la di- Rubén Alberto
EDITORES
En nuestro parecer aquí es donde se concreta los dos niveles mensión hermenéutica del derecho creado a los tres niveles Duarte Cuadros
fenomenológicos del acto creador del derecho ya supuestos semióticos y por analogía también previstos por el pragmatis-
348 anteriormente, a saber: por una parte; “el acto intencional deci- mo a la cabeza de Pierce. 349
sional”, y, por otra parte; “la configuración lingüística del derecho”.
APORTES En síntesis, podemos afirmar que el modelo fenomenológico LA FENOMENOLOGÍA
A LA TEORÍA Con lo hasta aquí previsto, lo que se pretende en este artículo es sólo se contraería al puro acto decisional y terminaría aquí en DEL LENGUAJE
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), revisar en TCD., dos momentos o espacio previos de configura- su capacidad de responder a una teoría del derecho, si esta JURÍDICO EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO ción del derecho al nivel del modelo fenomenológico que insiste tesis ha de ser verificable, entonces, el derecho desde su as- DERECHO
Y TEORÍA JURÍDICA
revisar el en sí de la realidad y para nuestro caso el en sí del de- pecto dinámico sería fenomenológico y se extendería por el
recho configurado o creado. Es una idea de carácter ontológica acto lingüístico a la pragmática del lenguaje en su aspecto es-
que prevé la existencia del derecho como fenómeno, que devie- tático. La razón se fundamentaría de un modo inversamente
ne de una realidad mediada lingüísticamente que emparenta a proporcional, es decir, luego que el derecho ha sido decisional-
TCD., con la teoría pragmática del lenguaje y de la realidad vista mente creado, emerge en él, la «dimensión estática» y en esta
desde la postulación clásica por ejemplo de Pierce y Dewey, en perspectiva ya no sería suficiente el modelo fenomenológico,
cuyo caso si se observa esta idea se contrae al momento del a sino que se hace necesario pasar a un nuevo modelo que ya ha
priori decisional y configurador de la preceptiva constitucional a sido previsto en TCD., a saber, el de la hermenéutica en sus tres
un nivel dinámico que se vincula al acto creador exclusivamen- niveles de reflexión, el semántico, el sintáctico y el pragmático.
te en los actos de habla, como a priori lingüístico en los usos
del lenguaje como fenómeno que nos es dado como lo exige Este modelo hermenéutico a la vez puede ser contraído en el
el modelo fenomenológico. Es decir, que el conato o a priori modelo de la pragmática de la acción y del lenguaje de los ju-
lingüístico es la condición necesaria, y a la vez suficiente, que ristas. Veamos cómo podemos ir avanzando en este punto de
permite el aparecimiento del derecho como un ente o realidad referencia, por ejemplo: desde John Dewey, sobre el punto de la
realidad configurada por la acción y el lenguaje para el derecho es un ejercicio independiente de la voluntad; es decir, que la vo-
y crear un discurso de familia con TCD., previamente lo había- luntad es conductual y no se compone por acciones dispersas,
mos realizado con Peirce. (Duarte, 2018) indiferentes, separadas y neutras, sino por acciones en conti-
nua conexión y potencia con el mundo de la vida, que de por
sí, es intersubjetivo, mediado lingüísticamente como dirá Ha-
2. La conducta, el carácter social, las normas morales y bermas y analógicamente como lo entienden también Peirce,
jurídicas Apel, James y ahora Dewey. En este aspecto el acto o acciones
creadoras por ejemplo del derecho constitucional como lo ex-
La propuesta ética, política y jurídica de Dewey, confluye en la pone Robles, en TCD., haría parte de un continuo desde la visión
consideración de la experiencia a partir de la conducta. Todo pragmática del derecho que presupone que la voluntad creado-
individuo en su proceder ético opera a través de las condicio- ra del derecho del agente constituyente comporta de por sí el
nes de su ambiente natural y social, es decir, la experiencia todo compartido de la sociedad, es decir, su ethos o yo público.
particular se ve influenciada y se constituye por las disposi-
Gregorio ciones del carácter del individuo, como por las condiciones del Así mismo, tanto en el plano moral, como en el plano político,
Robles Morchón
entorno social en el que participa. A su vez, el entorno se ve es necesario el desarrollo y el conocimiento de esa sucesión
Rubén Alberto influenciado y se constituye por la correlación de experiencias entretejida, pero además de esto, es necesario ir más allá del
Duarte Cuadros
particulares del agente y participante que interviene constante- sólo reconocimiento de ésta, para llegar a cuestionarse el Rubén Alberto
mente en la acción ejercida sobre el mundo. cómo se produce y el por qué se produce tal sucesión. Esto
debe suceder porque la sucesión no puede quedarse en una
350 En consecuencia, no es posible pensar al individuo apartado de mera continuidad de acciones, ya que aquella puede tener la 351
su experiencia vital, como de su ambiente. Esto involucra tanto capacidad de plasmar en el carácter del individuo «hábitos»,
APORTES las predilecciones éticas y jurídicas de la conducta personal, la que son las creencias de lo que perdura dentro de la conducta LA FENOMENOLOGÍA
A LA TEORÍA
construcción del «yo» público, como los escenarios políticos y particular, tal y como Alexander Bain lo había previsto, al definir DEL LENGUAJE
DEL DERECHO (TCD), la historia como resultado de la conducta individual y del carác- el «hábito» “como el conjunto de creencias o reglas de acción COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO ter social construido como ethos culturalmente relevante para con las que se cuentan para actuar”. (Bain, 1867). DERECHO
Y TEORÍA JURÍDICA
un nosotros compartido de modo intersubjetivo.
Por lo tanto, el «hábito» como conjunto de creencias de las
Ahora bien, lo que Dewey determina como «conducta», es que está dotado el individuo para actuar, no debe confundirse
analógicamente lo que en James ha anunciado como la conti- como si fuera un dispositivo de repetitivos impulsos del actuar
nuidad del pensamiento en la acción en su tesis del «monismo humano, sino como depositarios e impulsadores de deseos,
radical», o la categoría de la «terceridad» en Peirce, es decir, al emociones, propósitos y pensamientos; en suma, la voluntad
modo en que una predilección tomada por el individuo en su individual plasmada en el entorno social íntimamente vincu-
intervención en el mundo conduce a los «actos» transformado- lado a una concepción de evolución cultural en continuidad
res y prácticos de la realidad o entorno social. con la evolución biológica, al modo como fue concebido por
Darwin, en este punto podemos decir con Rorty que:
La conducta envuelve una sucesión entretejida de acciones, y
en tanto, que entretejida puede dirigirse potencialmente hacia “James y Dewey admiraban a Peirce y compartían sus opi-
el ámbito de lo moral, lo jurídico y lo político al mismo tiempo niones de que la filosofía tiene que adaptarse a Darwin. (…)
sin escisiones. Esto quiere decir, que el accionar particular no Se concentraron en las profundas implicaciones anticartesia-
nas del desarrollo que había realizado Peirce de la intuición estímulo a un hábito, que hoy en criterio jurídico entendería-
antirepresentacionalista inicial de Bain. Y de este modo de- mos como los juicios de validez, eficacia y legitimidad de todo
sarrollaron una teoría no representacionista de la adquisición acto mediado normativamente, bien sea por medio de la moral
y contrastación de las creencias que culmina con la tesis de o del derecho.
James según la cual: «afirmará, “lo verdadero” … es tan sólo
lo conveniente para nuestro modo de pensar». Tanto James Desde esta perspectiva, puede plantearse en primera instancia;
como Dewey se proponían llevar a cabo la reconciliación de la que la norma de aprobación no está en oposición con aquello
filosofía con Darwin por medio de una concepción de la bús- que deseamos o pensamos; por el contrario, tanto la norma
queda humana de la verdad y del bien que pusiera a ésta en como el deseo están íntimamente ligados y yuxtapuestas. Por
línea de continuidad con las actividades de los animales infe- ejemplo, lo bueno como fin en sí mismo, sería aquello que pu-
riores, concibiendo la evolución cultural en continuidad con la diese ser exaltado y aprobado como legítimamente necesario,
evolución biológica”. (Rorty, 2000). de igual forma que los deberes en pro de consecuencias favora-
bles y solidarias a favor de los demás miembros de la sociedad
Gregorio
En consecuencia, todo «acto en la conducta individual» da ca- recibirían por unanimidad, quizá, la aprobación y justificación
Robles Morchón bida a acrecentar, disminuir o dar continuidad a los hábitos. de toda la comunidad en la que se práctica dicho criterio valo-
Rubén Alberto Tal es así, que un criterio moral, jurídico o político visto desde rativo o de principios de justicia y solidaridad.
Duarte Cuadros
esta óptica, debe dirigirse desde el cimiento de la «acción hacia Rubén Alberto
EDITORES
el futuro», sin dejar de lado los «hábitos» que la han constitui- En segunda instancia; toda norma jurídica o moral es conce- Duarte Cuadros
do, modificado o transformado a través de la intervención del bida como criterio de racionalidad para la realización de una
352 agente potencial o promotor de toda conducta que perdura en conducta que se ha aprobado o desaprobado, en la que se 353
el tiempo por el carácter de continuidad de los hábitos y de tomaría como criterio dependiente de sus consecuencias o
APORTES las prácticas individuales y colectivas dentro de una sociedad utilidad que pudiera generar una acción o un tipo de carácter, LA FENOMENOLOGÍA
A LA TEORÍA previamente determinada. En esta determinación juega un pa- en concordancia con la felicidad, la justicia o el bienestar en DEL LENGUAJE
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), pel vital el derecho y vista desde la perspectiva configuradora general. (Dewey, 1965). JURÍDICO EN LA TEORÍA
COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO del acto creador como lo presupone Robles, en TCD., y como DERECHO
Y TEORÍA JURÍDICA
lo señalábamos arriba determinaría las rutinas del pensar jurí- El problema en este punto emerge, cuando se suscita la pre-
dico a los niveles presupuestos, que nos permite construir un gunta, cómo la idea del bien general, la justicia o la felicidad
discurso de familia con el pragmatismo como ha sido nuestra puede llegar a convertirse en un propósito dentro de la con-
intención desde tiempo atrás. ducta concreta y en acción presente de un individuo, y cómo el
individuo transforma lo particular en la condición de un todos o
Lo anterior, obliga a preguntar: ¿En qué sentido los hábitos puede un nosotros, que en el punto del acto creador constituyente
den despertar aprobación o desaprobación? ¿En qué sentido o normativo dentro del derecho y visto desde TCD., asumiría
los hábitos pueden ser motivantes, aprobados o censurados? fenomenológicamente y pragmáticamente la posición original
En consecuencia, todo hábito concentra dentro de sí, un de- del “Fíat”; puesto que con regularidad consideramos el bien y
seo reflexiónate, tal y como lo advertimos en los términos de la felicidad con mayúscula como una finalidad eminentemente
Dewey, porque todo habito, está dotado de discernimiento particular e individual, en cuanto, quien pudiera prever la felici-
para motivar, aprobar o censurar una acción, y a la base de dad y lo bueno de todos, quizá lo que alcancemos como bien
este discernimiento, se encuentra la «norma de aprobación», general sería la idea de lo justo para todos y no solo para un
como criterio de justificación para desaprobar, aprobar o dar yo concreto, sino que pueda arrastrar un nosotros situado en
contextos sociales universales previstos y concertados por truyen en el medio natural y social en un continuo como en
una comunidad de intereses comunes, como los aludidos por consonancia a la línea de continuidad entre el mundo natural y
las democracias que comparten valores conjuntos de realiza- social con un criterio evolutivo darwiniano. Este continúo se re-
ción ético políticas. edifica a través de la contingencia de la experiencia en términos
rortyano, donde la experiencia se constituye por las creacio-
Es precisamente, aquí, donde nace la preocupación de Dewey, nes, recreaciones, creencias y deseos de la mente humana, las
sobre la pregunta de: ¿Cómo una norma puede influir en noso- cuales irrumpen en el modo de pensar y de actuar ejerciendo
tros?, en nuestra disposición y en nuestro carácter particular una influencia en lo individual y en lo social, piénsese como
o individual, ya que es en el carácter donde reposan las poes presentado en TCD., que el acto configurador y creador del
sibilidades para optar por cosas provechosas y convenientes derecho debe reunir la capacidad de garantizar este continuo
que atañen no sólo a nuestra integridad como individuos, sino social el cual se ve evidente en el acto creador constituyente y
a la sociedad en su conjunto. Luego, la norma de aprobación, constitucional, del cual deviene todo el derecho.
la cual es la manera más inmediata en que la sociedad forma
Gregorio a un individuo dentro de lo público, es la llave maestra para Durante este proceso, los deseos y las creencias pueden ver-
Robles Morchón
formar al individuo en un carácter ejemplar, capaz de formular se afectados por su rechazo o aceptación, pueden exponerse
Rubén Alberto propósitos, procesos y resultados que promuevan el beneficio al olvido o estar sujetos al reconocimiento continuo, pueden
Duarte Cuadros
general; y, a su vez, la norma es el instrumento social para san- llegar a configurarse en nuevos hábitos y en nuevas formas de Rubén Alberto
cionar todo perfil de la personalidad y todo rasgo institucional vida. Todo esto debido a la capacidad de adaptación y de ma-
que logre desequilibrar la función de dichos propósitos. leabilidad que tenemos de elaborar y de reelaborarnos como
354 seres humanos dentro del ambiente que nos circunda. Por lo 355
Por este motivo, es importante que la norma jurídica o la nor- tanto, todo este conjunto de deseos y creencias representa un
APORTES ma moral que se implican mutuamente permita en todo caso mecanismo no sólo simbólico, sino fisiológico y psíquico, ya LA FENOMENOLOGÍA
A LA TEORÍA
concreto distinguir determinados fines y deseos que estén por que activan la mente y el cuerpo; es decir, que activan al «yo» DEL LENGUAJE
DEL DERECHO (TCD), encima de otros fines y deseos respectivamente. Así, se per- que no es otra cosa que el conjunto de dicha totalidad y mismi- COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO mitirá formar a los individuos en sus hábitos y en el carácter dad, que, en sí, es inescindible. (Rorty, 1996). DERECHO
Y TEORÍA JURÍDICA
que pueda ser aprobado en conjunto por la sociedad que de-
viene jurídica y moralmente; puesto que la norma debe darnos En la óptica de Dewey, la conexión entre el conjunto de deseos
la posibilidad de diferenciar las finalidades que una comunidad y creencias y el espacio natural y social permiten generar el
concreta asume en la práctica y en sus expectativas de exis- hábito, el carácter, el impulso y la inteligencia como factores
tencia teleológicamente asumida como un ethos solidario y propios de la experiencia, los cuales han tenido su efecto den-
cooperativo, que hoy no es extraño reflexionar sobre ellas, por tro de la concepción pragmática que tiene Rorty respecto al
ejemplo, en las democracias constitucionales. accionar particular y general. Según Rorty, estos factores nos
otorgan una mayor comprensión del «yo» y del «mundo», que,
en un apretado concepto de familia, es lo que para Habermas
3. Sobre los hábitos y experiencias individuales y representa la intramundanidad y mundanidad, sin apelar a cri-
colectivas terios universales a priori o trascendentales con relación a la
conducta, sino vincular al mundo de nuestras experiencias rea-
Para Dewey y Rorty, la mente humana reúne todo un conjunto lizativas proclives al éxito, en tanto normativamente mediado
de hábitos, creencias, deseos y pensamientos que se recons- por las experiencias de un mundo posible, que se autodetermi-
na para sí y para otro socialmente intersubjetivo y por lo tanto Esto no quiere decir, que los hábitos sean los que deciden por
compartido lingüísticamente. nosotros; es la inteligencia la que nos permite decidir, conocer y
distinguir las tendencias actuales y latentes en nuestro carácter
Desde la perspectiva pragmatista, todo individuo adopta y de- y en nuestra conducta. Esta capacidad de la inteligencia es la
sarrolla un conjunto de hábitos, habilidades y prácticas dentro que nos permite hacernos conscientes de la conducta en sus
del ambiente donde aparece o se consolidan y el derecho lo predilecciones presentes y posibles. (Dewey, 1964).
determina ritualizándolo mediante el acto creador, para garan-
tizar la continuidad de los hábitos socialmente compartidos. Además, los hábitos implican los impulsos, los cuales irrumpen
Los hábitos son el resultado de un ejercicio continuo de incor- en ellos produciendo emociones y dirigiéndolos hacia nuevos
poración y de adaptación continua. La adaptación individual y y posibles cursos de acción, aprobando o dando nulidad a
la incorporación social deben ser coordinadas por los hábitos los propios hábitos y suscitando en la inteligencia un tipo de
para que se pueda conformar la conducta y conocer a través «acuerdo» entre el hábito pasado y el nuevo impulso o hábito
de la observación la naturaleza del hombre en la experiencia. Si en el futuro, para conducir y reconducir a la conducta (Dewey,
Gregorio no hay hábitos conformados y coordinados en el hombre con 1964). De aquí, se puede deducir, como lo habíamos tratado
Robles Morchón
sus condiciones ambientales no es posible una modificación ya en Peirce y James respecto de los hábitos y las creencias,
Rubén Alberto inteligente de la conducta. (Dewey, 1964). que sólo se reconstituyen en las consecuencias que son solo
Duarte Cuadros
predecibles en el futuro. Pero, lo que pueda ocasionar dialéc- Rubén Alberto
De esto puede deducirse, que los hábitos reúnen todas las dispo- ticamente una pugna entre los hábitos pasados y los nuevos
siciones orgánicas, las creencias, las apetencias, las tendencias impulsos, es un estímulo dentro del curso de la conducta que
356 adquiridas, el ejercicio de la voluntad individual y su capacidad se va asumiendo constantemente y se potencializa o no en el 357
de organizarse, de adaptarse y de conseguir fines socialmen- futuro, esto no ha de significar que los impulsos nuevos ejer-
APORTES te relevantes y edificantes. Ahora bien, es importante decir, que zan dominio sobre la conducta, estos logran afectarla y afectar LA FENOMENOLOGÍA
A LA TEORÍA
los hábitos no son simples actos rutinarios, son en realidad há- a los hábitos, pero es desde el carácter que se conoce y se DEL LENGUAJE
DEL DERECHO (TCD), bitos inteligentes porque interactúan con elementos como la delibera (Dewey, 1964). COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO costumbre y la reflexión. De esta forma, toda acción, creación, DERECHO
Y TEORÍA JURÍDICA
interpretación y descripción que hagamos del mundo y de no- Dentro del transcurso deliberativo entre los impulsos nuevos
sotros, se forja en nuestro «carácter y conducta», en nuestras y los hábitos establecidos o los viejos hábitos, se contemplan
«creencias y deseos», se recrea en los «hábitos» y se adapta a posibles actos de acción y esto lo produce el imaginario, y, a
las finalidades individuales y sociales dentro de una comunidad modo de un ensayo teatral, compiten respecto de sus conse-
con prácticas sociales concretas e históricas determinadas que cuencias posibles, hasta que uno de ellos termine por acaparar
configuran el mundo plural descrito por James. todas las fuerzas de la acción (Dewey, 1964). Ese carácter
inspirador se manifiesta según Rorty, a partir del discurrir de
En consecuencia, «el carácter» es el que nos permite hacer to- ciertas descripciones metafóricas, despertando así la capaci-
das las actividades mencionadas anteriormente, puesto que es dad de auto creación y la búsqueda de objetos que generen
el conector de los hábitos, es el que nos da la posibilidad de beneficio, utilidad y aprobación, es decir:
pensar, discernir, sentir, imaginar, interpretar, indagar, deliberar,
actuar, etc. Por esto, entre más hábitos se adquieran más am- “Las metáforas que, según el pragmatista, ponemos en lugar de
plia y reflexiva será nuestra conducta en relación con el contexto toda esta referencia masoquista al carácter duro y directo son
que la envuelve y la conduzca a otros rumbos o tendencias. las de la conducta lingüística como uso de herramientas, del
lenguaje como una manera de asir las fuerzas causales y con- hermenéutico, provenientes de la filosofía con el fin de señalar
seguir que hagan lo que deseamos, modificarnos a nosotros y posibles rutas, que nos acerquen a la idea de construir una visión
a nuestro entorno según nuestras aspiraciones”. (Rorty, 1996). integradora entre la teoría del derecho y la filosofía del derecho
para satisfacer niveles comprensivos o integradores del derecho.
Puede, por tanto, decirse, y aquí ocuparía un lugar especial la Modelos que podamos exponer y argumentar permanentemente
reflexión de Robles, en TCD., cuando afirma: El derecho en sí a la hora de resolver casos concretos, que se presentan al interior
no es lenguaje, “sino que se manifiesta como comunicación, de la sociedad, esta circunstancia de observación nos permite
como lenguaje”. (Robles y Barros, 2017). En este punto de es- a la vez, compartir visiones en torno al derecho que puedan ser
pecificidad del acto creador del derecho como acto de lenguaje compartidas por todos los que participamos del curso del profe-
compartiría la idea presentada en la cita precedente de Ror- sor Gregorio Robles en Madrid, en octubre de 2018.
ty, en la que no es posible una captación universal y abstracta
de las cosas independientes de la práctica y de la experiencia
lingüística. El lenguaje es la forma mediante la cual somos ca- Bibliografía
Gregorio
paces de asir las fuerzas causales de la realidad y modificarla.
Robles Morchón
Bain, Alexander. The Emotions of the Hill. Londres: Edición de J. W.
Rubén Alberto De esto trata la deliberación moral, jurídica y política en el
Duarte Cuadros Parker, 1859. Ver también la Tercera Edición de Longman &
pragmatismo, la cual vaticina de manera teatral los posibles
Green, Londres, 1875 y Appleton, Nueva York, 1867. Rubén Alberto
EDITORES
resultados de la acción, al tratar de incorporar las tenden- Duarte Cuadros
cias de los nuevos impulsos en un carácter y conducta ya Dewey, John. Teoría de la Vida Moral. México: Editorial Herrero Her-
358 manos. SUCS, S.A. 1965.
presentes en relaciones intersubjetivas y lingüísticas como ca- 359
racterística propia del pragmatismo. Además, la deliberación Dewey, John. Naturaleza Humana y Conducta. Introducción a la Psi-
APORTES sería la consecuencia de la inteligencia dentro de la conducta; cología Social. México: Editorial, Fondo de Cultura Económica. LA FENOMENOLOGÍA
A LA TEORÍA en otras palabras, vendría a ser el discernimiento entre el juicio 1964. DEL LENGUAJE
COMUNICACIONAL
DEL DERECHO (TCD), particular y la acción que está presente o está próxima a pre- JURÍDICO EN LA TEORÍA
Ortiz Bolaños, Liliana y Robles, Gregorio. Comunicación, Lengua- COMUNICACIONAL DEL
FILOSOFÍA DEL DERECHO sentarse, modificarse o crearse. Esta actitud discerniente se DERECHO
Y TEORÍA JURÍDICA je y Derecho. Contribuciones a la Teoría Comunicacional del
educa como un hábito y puede permitirnos evaluar nuestras
Derecho. Navarra: Editorial Thomson Reuters-Aranzadi - Cali:
tendencias actuales y presentes en un proceso consciente de
Editorial Pontificia Universidad Javeriana. 2018.
la contingencia del futuro. En síntesis, no ponemos al presente
como dispositivo para controlar el futuro, sino que la indaga- Robles, Gregorio. Teoría del Derecho: Fundamentos de Teoría Co-
ción del futuro dentro de una acción presente, nos permitirá municacional del Derecho. Navarra: V. I. 4ta. Edición. Editorial.
corregirla y perfeccionarla en la conducta. (Rorty, 1996). Civitas – Thomson Reuters 2012.
Robles, Gregorio E. y Barros Carvalho, Paulo. Teoría Comunicacional

do Direíto: Diálogo entre Brasil e Espanha. Santa Cruz do Rio
Conclusiones Pardo: Editorial. Noeses 2017.
Rorty, Richard. El Pragmatismo, Una Versión. Antiautoritarismo en

Como posible conclusión considero oportuno señalar, que de la
Epistemología y Ética. Barcelona: Editorial Ariel, S A. 2000.
lectura de TCD., me interesa permanentemente encontrar niveles
de comprensión, a los cuales sea posible reflexionar el derecho Rorty, Richard. Objetividad, Relativismo y Verdad. Escritos Filosóficos
desde modelos como el fenomenológico, el pragmático o el I. Barcelona: Editorial Paidós. S A. 1996.
Rubén Alberto
Duarte Cuadros
Decano de la Facultad de Filosofía y

Ciencias Humanas. Director de la
Especialización y Maestría en Filo-
sofía del Derecho y Teoría Jurídica
de la Universidad Libre de Colom-
Aportes a la Teoría Comunicacional del Derecho (TCD), bia. Docente e Investigador de la
Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica
Se terminó de imprimir en julio de 2020. Universidad Libre. Director del
Para su elaboración se utilizó papel bond de 70 gr en páginas interiores
y papel esmaltado de 300 gr para la carátula. Grupo de Investigación en Filosofía
Las fuentes tipográficas empleadas son Roboto Light en 11,5 puntos. en texto corrido
y Roboto Bold en 11,5 puntos en títulos. y Teoría Jurídica Contemporá-
nea, reconocido por Colciencias -
Colombia, creado en enero del año
2003 y nuevamente certificado el
día 28 de enero de 2020, con el re-
gistro COL-004770820200128101.
Filósofo de la Universidad Nacional
de Colombia y Abogado de la Uni-
versidad Autónoma de Colombia.
Especialista en Derecho Penal y
Criminología, y Magíster en Filosofía
del Derecho y Teoría Jurídica de la
Universidad Libre. Doctorando en
Derecho de la Universidad Exter-
nado de Colombia.
Para la Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas de la Universidad
Libre de Colombia, es honroso presentar a nuestros lectores esta
nueva obra, que hace parte integral de los proyectos liderados por
Rubén Alberto Duarte Cuadros, en su calidad de director del Grupo
de Investigación en Filosofía y Teoría Jurídica Contemporánea,
creado en enero del año 2003 y nuevamente certificado el día 28
de enero 2020 con el registro COL-004770820200128101. Sobre
los “Aportes a la Teoría Comunicacional del Derecho (TCD).
Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica”, producto del Seminario
Internacional realizado por el Profesor Gregorio Robles, los días
7, 8 y 9 de octubre del año 2018, en la Universidad Camilo J. Cela
de Madrid-España.
A este seminario de investigación del derecho participaron

docentes de la Teoría y de la Filosofía del Derecho provenientes de
Italia, de las Provincias Autonómicas de España y Colombia, todos
reunidos alrededor de la discusión sobre las visiones jurídicas y
filosóficas enmarcadas en las reflexiones epistémicas de la obra
Teoría Comunicacional del Derecho (TCD). En las discusiones
participamos los editores de la presente obra, en colaboración con
los docentes e investigadores que hacen parte de los capítulos de
libro presentados, quienes nos han cedidos los derechos para
publicar los textos discutidos con el Autor de (TCD).
ISBN 978-958-5578-37-1
Ciencias Humanas
Bogotá D.C. 9 789 585 57 837 1 10

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Gregorio APORTES

Robles Morchón A LA TEORÍA

Fundador de la Teoría Comunica-

1. Teoría comunicacional del Derecho (TCD) 2. Filosofía y ética 3. Filosofía

Catalogación en la Fuente – Universidad Libre. Biblioteca

Presidente Nacional Jorge Alarcón Niño

Editorial: Universidad Libre

Adriana Ruelle Gómez

PRESENTACIÓN. APORTES A LA TEORÍA COMUNICACIONAL

HACIA UNA PROPUESTA COMUNICACIONAL EN RELACIÓN

Gregorio Robles Morchón POSITIVIDAD COMO INTERPRETACIÓN: VIOLA-ZACCARIA

LA NECESARIA Y DINÁMICA YUXTAPOSICIÓN ENTRE

DE LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO:

COMUNICACIÓN, EXPERIENCIA Y ACCIÓN (UN ESTUDIO DE Robles PRÓLOGO

LA INDETERDEFINIBILIDAD DE LA “ACCIÓN”, “PROCEDIMIENTO”

Rubén Alberto LA DECISIÓN JUDICIAL EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL

DOGMÁTICA Y NORMA EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL

APORTES LA FENOMENOLOGÍA DEL LENGUAJE JURÍDICO EN

Madrid, 10 de junio de 2020

A este seminario participaron docentes e investigadores de

* Docente Investigador de la Maestría en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica.

Sumario: 1. El derecho como comunicación. 2. Algunos ejemplos de procesos

1 Catedrático (profesor ordinario) de Filosofía del Derecho. Académico de Número

En la argumentación jurídica cabe todo género de razones:

1 Doctora en Derecho. Profesora del Departamento de Ciencia Política y Jurídica

Rubén Alberto Hoy, y desde los planteamientos epistémicos y hermenéuticos,

poráneo sobre la norma jurídica? el mundo de la norma jurídica, y lo ponemos en condiciones

relación entre derecho y filosofía. Shapiro asume que esta

se materializan en acciones, la TCD precisa un modelo lingüís-

Este planteamiento corresponde al tercer elemento epistémi-

Gadamer, H. G. (2012). Verdad y Método, 5a ed., trad. de Manuel Ola-

García, R. (2000). El conocimiento en Construcción. De las formula-

I. Introducción: las fuentes de producción jurídica

1. Las fuentes de producción jurídica o, lo que podíamos deno-

1 Catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Córdoba, España.

expresión), tal término no se había empleado nunca con este

todo en la Alemania de la vocación Jurisprudente, en la Europa Como ha sostenido Pattaro,

la decisión legislativa y a atribuir, en cambio y con fuertes res- DEL DERECHO

Medina Morales, D. (2015). El arte del Derecho. La ley como instru-

Moreso, J. J. (2017). Positivismo jurídico y filosofía analítica. Teoría y

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Así, de acuerdo con la TCD, “el derecho, todo lo que se cu-

1 Catedrática de Filosofía del Derecho y Filosofía Política - Universitat de València

y el dinamismo entre estos tres niveles o dimensiones de lo

Asimismo, formarían parte del ámbito jurídico todas las per-

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