López Ajenjo Marta. TFM.

LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL:
AGRESIÓN Y ABUSO SEXUALES

CRIMES AGAINST SEXUAL FREEDOM: SEXUAL
AGRESSION AND SEXUAL ABUSE
Máster Universitario en Acceso a la

Profesión de Abogado
Presentado por:
MARTA LÓPEZ AJENJO
Dirigido por:
CARMEN PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ
Alcalá de Henares. 1 de febrero de 2019.
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Los Delitos contra la libertad sexual
Agresión y abuso sexuales Marta López Ajenjo
ÍNDICE
RESUMEN .............................................................................................................................. 3
CAPÍTULO I. CONCEPTOS COMUNES A LAS AGRESIONES Y ABUSOS

SEXUALES ............................................................................................................................. 7
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ............................................................................................... 7
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ...................................................................................... 11
3. SUJETOS DEL DELITO: SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO. ............................ 13
CAPÍTULO II. LAS AGRESIONES SEXUALES .............................................................. 16
1. EL TIPO BÁSICO DE LAS AGRESIONES SEXUALES .............................................. 16
1.1. Tipo objetivo ............................................................................................................... 17
1.2. El tipo subjetivo: el dolo ............................................................................................. 24
1.3. Comisión por omisión ................................................................................................. 27
1.4. Iter criminis y consumación del delito ........................................................................ 28
1.5. Autoría y participación. concursos de delitos ............................................................ 28
2. AGRESIONES SEXUALES CUALIFICADAS (O VIOLACIÓN) Y OTROS SUBTIPOS

AGRAVADOS................................................................................................................... 30
2.1. Tipo cualificado del art. 179 CP: el delito de violación ............................................. 30
2.2. Los subtipos agravados del art. 180 CP ..................................................................... 33
CAPÍTULO III. LOS ABUSOS SEXUALES ...................................................................... 36
1. CONCEPTO...................................................................................................................... 36
2. CLASES O TIPOS ............................................................................................................ 36
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2.1. Abuso sexual no consentido ........................................................................................ 37
2.2. Abuso sexual de prevalimiento................................................................................... 39
2.3. Abuso sexual fraudulento o con abuso de una posición de confianza, autoridad o
influencia sobre la víctima. ............................................................................................... 40
CAPÍTULO IV. LA RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA ..................................................... 42
1. CONCEPTO Y TÉRMINOS GENERALES DE LA RESISTENCIA. ........................... 42
2. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE RESISTENCIA EN EL DELITO DE

AGRESIONES SEXUALES ............................................................................................. 42
3. CONCEPCIÓN ACTUAL DE LA RESISTENCIA ......................................................... 44
4. INTIMIDACIÓN Y VIOLENCIA SIN RESISTENCIA. DELIMITACIÓN CON LOS

ABUSOS SEXUALES ....................................................................................................... 48
CAPÍTULO V. APLICACIÓN PRÁCTICA. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA “LA

MANADA” ............................................................................................................................ 52
1. ASPECTOS DE HECHO.................................................................................................. 52
2. ASPECTOS JURÍDICOS ................................................................................................. 55
3. EL ERROR DE TIPO Y LA AUSENCIA DE RESISTENCIA. RELACIÓN CON LOS

ABUSOS SEXUALES. ...................................................................................................... 66
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 73
JURISPRUDENCIA ............................................................................................................. 77
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RESUMEN
Este trabajo va encaminado a realizar un análisis exhaustivo de los delitos de agresión y

abuso sexual, sus requisitos y sus penas. Pero, sobre todo, pretende determinar cuál es la
fina línea que separa ambos tipos delictivos. Para ello se empleará jurisprudencia y
opinión doctrinal actualizada.
De esta manera, se analizarán los requisitos de los diferentes tipos, incluyendo los
conceptos de violencia, intimidación, consentimiento, y resistencia de la víctima, entre
otros. Asimismo, se valorará la posibilidad de que alguno de tales elementos evolucione
con respecto a la concepción de la sociedad actual.
Por otra parte, para establecer la distinción entre ambos delitos y con el objeto de reflejar
la difícil labor a la que se tienen que enfrentar los jueces y magistrados españoles en el
enjuiciamiento y fallo de este tipo de delitos, se utilizará un caso reciente y muy mediático
que ha recibido la dura opinión de la sociedad española como ataque a la ley, a su fallo y
a los propios magistrados que justificaron la condena de los autores.
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ABREVIATURAS
art./arts. Artículo/s
ATS Auto del Tribunal Supremo
CP Código Penal
DyJ Doctrina y Jurisprudencia
DP Derecho Penal
FJ Fundamento Jurídico
LO Ley Orgánica
PE Parte Especial
pp. Página
RAE Real Academia Española
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
Sentencia de “La Manada” Sentencia de la Audiencia Provincial de

Navarra nº 38/2018 (Sección Segunda) de
20 de marzo de 2018
ST Sentencia
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
Vol. Volumen
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INTRODUCCIÓN
En España existe una clara división entre las agresiones sexuales (con sus respectivos
subtipos agravados o cualificados en los arts.178-180 del Código Penal ‒en adelante CP‒
) y los abusos sexuales en los arts. 181- 182. Este trabajo va encaminado a poner de
manifiesto las diferencias existentes entre los delitos de agresión y abuso sexual en
España, y cómo son percibidos por la sociedad en su conjunto.
De esta manera, se analizarán los conceptos de violencia, intimidación, consentimiento,

resistencia de la víctima, etc. Veremos cuáles son requisitos del tipo, así como la
posibilidad de que alguno tenga que sufrir una evolución con respecto a la concepción de
la sociedad actual. Todo ello a través de jurisprudencia y doctrina actualizada.
Por el contrario, en este trabajo no se prestará atención a los delitos contra la indemnidad
sexual de menores (salvo alguna breve mención) y otros delitos relacionados como la
prostitución, la pornografía, etc.
Así, en el Capítulo I serán analizados los conceptos comunes a las agresiones y abusos
sexuales como la evolución legislativa, el bien jurídico protegido y los sujetos del delito.
En los capítulos II y III, serán desarrollados por separado los requisitos del tipo de cada
uno de los delitos de agresión y abuso sexual con el objeto de poner de manifiesto las
diferencias existentes entre ambos.
Posteriormente, el capítulo IV se centra únicamente en la resistencia de la víctima dada

la relevancia jurídica que ha cobrado, sobre todo, en los delitos de agresión sexual.
Por último, una vez haya sido despejada toda duda acerca del contraste entre los delitos
de agresión y abuso sexuales, los conceptos teóricos se aplicarán de manera práctica a
través del análisis de una sentencia.
En este sentido, el interés por este tema surge de la problemática social que plantean estos
delitos, sobre todo desde la polémica Sentencia nº 38/2018 dictada por la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en fecha 20 de marzo de 2018,
popularmente conocida como “Sentencia de La Manada” (denominación que será
utilizada en adelante), que será analizada en el presente trabajo, como ya he adelantado,
en el Capítulo V. Igualmente, dado que esta sentencia ha sido recurrida, se incluirán
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algunos fragmentos de la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha
30 de noviembre de 2018
Tras esta polémica sentencia se ha vuelto a abrir la Sección Penal de la Comisión General
de Codificación, la cual está formada por un grupo de juristas que asesora el Ministerio
de Justicia, a los cuales se les ha encomendado la tarea inmediata de reforma de los delitos
contra la libertad sexual. El objeto de esta Comisión es reformar estos delitos de manera
que sean el reflejo de la sociedad actual y salvaguarden adecuadamente todos los bienes
jurídicos protegidos por estos delitos. De esta manera, se podría producir una variación
en los requisitos del tipo, o incluso que ambos se congregaran en uno solo.
Un ejemplo de esta reforma la tenemos en países como Alemania y Suecia, donde ya se

ha establecido un delito unitario contra la libertad sexual.
En España, por el momento, habrá que esperar para ver cómo evoluciona la legislación
respecto de estos delitos.
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CAPÍTULO I. CONCEPTOS COMUNES A LAS AGRESIONES Y

ABUSOS SEXUALES
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Los aspectos fundamentales de los delitos contra la libertad sexual, sobre todo de los
violentas, han experimentado innumerables reformas a lo largo de los años. Así, la LO
3/1989 de 21 de junio sustituyó en el anterior CP 1944/1973 la antigua y tradicional
rúbrica de “De los delitos contra la honestidad” por la más amplia de “Delitos contra la
libertad sexual”, que se mantuvo posteriormente en el Código Penal de 1995. 1
Los cambios en la mentalidad de las personas y, por ende, de las costumbres sociales en
lo que a la sexualidad se refiere, dieron lugar a que la LO 3/1989 supusiera un verdadero
progreso de la regulación de los delitos sexuales. Mediante esta reforma se produjo la
equiparación de los sujetos activo y pasivo del delito, la aceptación de que el acceso carnal
podía realizarse tanto de manera anal como bucal, y la tipificación de la introducción de
objetos como un delito de agresión sexual. Igualmente, se enfatizó que los delitos contra
la libertad sexual tienen el objeto de doblegar la voluntad de la víctima con independencia
del comportamiento sexual que se lleva a cabo,2 por lo que el consentimiento de la víctima
cobra también especial relevancia.
En segundo lugar, la reforma del CP de 1995 por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de

abril, significó una transformación en el Derecho penal sexual, no solo en su propia
denominación, “Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales” (se añadió el
concepto de indemnidad), sino también en la reinterpretación de algunos de sus elementos
típicos. Esta reforma supuso la trasposición de la Directiva 2011/93/UE del Consejo
Europeo y del Parlamento Europeo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra
los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil por
la que se sustituyó la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.
Algunos de los cambios más relevantes del CP del 95 fueron la eliminación de la

expresión “culpable” en los delitos contra la libertad sexual, para sustituirlo por la
referencia al “responsable”. Igualmente, en esta reforma se modificó el art.179 CP, en
1
MONGE FERNÁNDEZ, Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, pp. 20 ss.
2
LAMARCA PÉREZ, en: Lamarca Pérez (coord.). Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016,
pp. 165 ss.
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referencia al acceso carnal, y se matizaron las vías por las que se podía materializar este
delito (vaginal, anal, bucal). 3
Con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se modificó el tipo cualificado de

agresiones sexuales (179 CP), incluyendo la posibilidad de realizar el tipo mediante la
introducción de miembros corporales, además de a través de objetos como se tipificó en
la reforma anterior.
Esta reforma de 2003 fue relevante dada la confusión que tenían los tribunales para
tipificar un hecho consistente en la introducción de miembros corporales que no fueran
objetos. Por ejemplo:
“Respondiendo al único motivo del recurso de casación, al amparo del art.849.1º de la

LECrim., por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP, interpuesto por el
Ministerio Fiscal, destaca que el Ministerio Público, con apoyo en los hechos probados
de la sentencia, estima que debió haberse considerado intentado el delito de agresión
sexual del art. 179 del CP y critica el razonamiento de la sentencia recurrida expuesto
en el Fundamento primero, en el que se estima que la penetración del acusado con
sus dedos en la vagina de la ofendida, era equiparable a la introducción de
objetos, prevista en el art. 179 del CP. de 1995. El Ministerio Público se apoya en una
jurisprudencia de esta Sala, anterior a la entrada en vigor del nuevo Código, que cita,
según la cual, objetos cuya introducción se consideraba agravante de la agresión sexual
del art. 430 del antiguo Código Penal, son las “cosas inanes, excluyéndose que
pudieran asimilarse a los objetos, otras partes del propio cuerpo del agresor, que no
fuera el pene, como dedos o lengua”.4
Así, a partir de esta reforma se equipara la agresión sexual de introducción de objetos al

5
acceso carnal y la penetración bucal o anal, todo ello regulado en el mismo art.179 CP.
Posteriormente, mediante la LO 5/2010 de 5 de junio se traspuso la Decisión Marco

2004/68/JAI, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual
de los niños y la pornografía infantil. Mediante esta reforma se otorga una mayor
protección a los delitos sexuales cometidos sobre menores, al atentar no solo contra su
3
HUETE NOGUERAS, “Delitos contra la liberta sexual: Principales novedades de la reforma del Código
Penal. Tipos básicos de agresión y abusos sexuales”, 20 de abril de 2015, p. 3.
4
STS nº 1728/1999, Sala 2ª, de lo Penal, de 5 de abril de 2000, [FJ 1].
5
HUETE NOGUERAS. “Delitos contra la liberta sexual: Principales novedades de la reforma del Código
Penal. Tipos básicos de agresión y abusos sexuales”, 20 de abril de 2015, p. 3.
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indemnidad sino también contra su desarrollo y formación. Igualmente, se introduce el
concepto de child grooming, o utilización de Internet y de las tecnologías de la
información y la comunicación con fines sexuales contra menores.
La última modificación del Código Penal ha tenido lugar a través de la Ley Orgánica
1/2015, de 30 de marzo, mediante la cual ‒entre otras reformas‒ se han introducido
nuevos delitos contra la libertad, la libertad sexual y la intimidad.
De esta manera, en el art.182.1 CP, referente a los delitos de abuso sexual puede ser
también autor el que abuse de una posición de reconocida confianza, autoridad o
influencia sobre la víctima. En el mismo artículo se ha incrementado el mínimo y el
máximo de edad del sujeto pasivo. Así, el mínimo ha pasado de los 13 a los 16; y el
máximo de los 16 a los 18. Por último, se ha aumentado la pena de prisión de uno a tres
años (con anterioridad a la reforma era de prisión de uno a dos años, o multa de 12 a 24
meses).6
De ello deriva que también se hayan producido reformas en los delitos de abusos y
agresiones sexuales. Así, entre otras, se ha elevado la edad de consentimiento del sujeto
pasivo de 13 a 16 años.
La causa de que se hayan producido todas estas reformas en los delitos contra la libertad
sexual se debe a la evolución de la sociedad en cuanto a la concepción de la sexualidad.
Es decir, si los valores y bienes jurídicos sociales sufren un cambio, la Ley debe cambiar
de manera paralela.
Sin embargo, aún con todas con todas estas reformas, parece que aún queda mucho por
modificar y perfeccionar en lo que respecta a la regulación de los delitos sexuales. Así,
existe una crítica generalizada en cuanto a la variedad de subtipos agravados, puesto que
en ocasiones un mismo hecho puede encuadrar en varios subtipos agravados que pueden
incurrir en un ne bis in idem. Es decir, en muchas ocasiones incluso los jueces no saben
en qué subtipo agravado delito cabe encuadrar en un determinado atentado contra la
libertad sexual dado que una misma conducta puede quedar subsumida en varios delitos
que cuentan con características similares.
Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la STS nº 411/2014, de 26 de mayo, FJ 4º.

Los hechos delictivos de esta sentencia versan sobre los actos sexuales que un hombre
6
Idem.
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ejerció contra una mujer con una discapacidad psíquica-intelectual del 65% sin que
mediara consentimiento alguno. El sujeto activo realizó a la víctima tocamientos y
distintas prácticas sexuales que no supusieron problema para calificarlos de delito, pero
dado que el hecho se había cometido sin violencia e intimidación, fue calificado como
abuso sexual con acceso carnal.
La dificultad para el juzgador residió en definir en qué subtipo agravado de abuso sexual
quedaban subsumidos los hechos. Al tratarse de una incapaz, no podía prestar su
consentimiento para mantener una relación sexual. ¿Entonces en este caso se podría
encuadrar la conducta en el art. 181.5 e.r.c. el art. 180.1.3 CP?
Sin embargo, además, existía una relación de superioridad entre la incapaz y el sujeto
activo, derivada de la propia incapacidad de la víctima. Por tanto, ¿se podría calificar
también como delito del art. 181.5 e.r.c. el art. 180.1.4 CP?
Este suele ser uno de los conflictos a los que se tienen que enfrentar los juzgadores, sobre
todo cuando la víctima es una persona con discapacidad especialmente necesitada de
protección. Pues, si al autor se le castigara por ambos subtipos agravados, se estaría
produciendo un ne bis in idem, es decir, se estaría castigando dos veces por un mismo
hecho.
Así manifiesta su contrariedad Conde-Pumpido en la mencionada sentencia en relación

con la ardua regulación que recoge nuestro CP:
“Esta argumentación es razonable y debe ser respetada. En efecto la laberíntica

regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el
CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo,
todas ellas en el sentido de endurecer el tratamiento penal de estas conductas y de
procurar contemplar toda agravación previsible, aconseja analizar con extremada
atención la posibilidad, no remota, de incurrir en "bis in idem" sancionando
doblemente un mismo comportamiento”.7
Conde-Pumpido concluye que:
“Para valorar este abuso ha de tomarse en consideración la naturaleza de la relación

entre ambos, en concreto la diferencia de edad y condición, que es la que configura la
relación sexual como manifiestamente abusiva, y que es lo que sucede en este caso.
7
STS nº 411/2014, de 26 de mayo, [FJ 4º]. La negrita es mía.
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Pero estas mismas circunstancias, que son las que configuran el tipo básico, no pueden
ser valoradas después, nuevamente, como agravaciones específicas”.8
Si bien esta dificultad no ha variado con respecto al CP de 2015 y en la actualidad siguen

existiendo inconvenientes en la aplicación de uno u otro delito contra la libertad sexual.
Por ejemplo, en cuanto a la concepción de intimidación, lo cual será tratado más adelante.
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La determinación del bien jurídico protegido en los delitos sexuales ha sido siempre
controvertida. En el CP 1944/1973 se hablaba de honestidad, pero no se precisaba el bien
jurídico protegido.
Muchos autores ya criticaban el concepto de honestidad y su función de bien jurídico

protegido. Entre aquellas críticas, destaca la de Gimbernat. Según él, los delitos contra la
honestidad se cometen por acciones deshonestas e inmorales y en lo que coinciden todos
esos delitos es en que “una acción deshonesta produce la lesión del bien jurídico de que
se trate”.9
Otra corriente doctrinal sostuvo que el bien jurídico protegido tenía que estar representado
por la moral sexual, definida por Muñoz Conde como “aquella parte del orden moral
social que encauza dentro de unos límites el instinto sexual de las personas”. 10
Sin embargo, para Antonia Monge Fernández, la concepción de moral sexual como bien
jurídico protegido es peligrosa para la seguridad jurídica, debido al carácter fluctuante de
la moral social. Además, al ser un concepto impreciso, permite que el juez haga valer sus
propias concepciones personales conforme a la moral sexual dominante. 11
En definitiva, considerar la moral sexual como objeto protegido podría ser cuestionable
desde la perspectiva del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que
“…exige que el Derecho penal tenga por función principal la protección de uno o varios
bienes jurídicos frente a conductas que los lesionen o pongan en peligro. Ello supone, en
primer lugar, el rechazo del moralismo legal (es decir, de la criminalización de conductas
8
Idem.
9
GIMBERNAT. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1976, pp. 197 y ss. Véase también. MONGE
FERNÁNDEZ, Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, pp. 20 ss.
10
MUÑOZ CONDE, DP, PE, 20. ª, 2015, p. 191.
11
Idem.
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meramente inmorales)”. En segundo lugar, supone “la exclusión del Derecho penal de
conductas no peligrosas para el objeto de protección” (mediante la tipificación de aquellos
comportamientos que no resulten dañinos para el bien jurídico protegido, o mediante la
exclusión de hechos insignificantes para el mismo) 12.
El resultado de aquellas críticas, así como de la aplicación del principio de exclusiva

protección de bienes jurídicos, fue, como ya se ha mencionado anteriormente, que los
“Delitos contra la honestidad” fueron sustituidos por los “Delitos contra la libertad
sexual” mediante la LO 3/1989 de 21 de junio.
En la actualidad, la esfera de la libertad que afecta a la sexualidad es el bien jurídico

protegido en el Título VIII del CP. Es decir, bien jurídico protegido de este tipo de delitos
es sin duda la libertad sexual, concepto promovido por Díez Ripollés ya desde antes de
la reforma del anterior CP en 1989, en virtud del cual, se tutela el derecho que toda
persona tiene a decidir libremente la realización o no de actos de contenido sexual. 13
Así, la libertad sexual significa la libre disposición de la persona de sus propias

capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en
el social. Es decir, se trata de la facultad de disponer del propio cuerpo o del ejercicio de
la libertad sexual en libertad. 14
Una misma idea aporta Orts en referencia al concepto de libertad sexual como “la facultad
del ser humano de definirse autónomamente en el ámbito de la sexualidad”, esto es, “la
posibilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento por la de
utilizar y servirse de propio cuerpo”. 15
A partir de la reforma introducida por LO 11/1999, la rúbrica del Título VIII alude
asimismo a la indemnidad sexual16, en caso de atentado contra la libertad sexual de
menores e incapaces.
La indemnidad significa estado o situación de quien está libre de daño. Por tanto, la
indemnidad sexual es el derecho de los menores y personas con discapacidad
12
PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, Revista General de Derecho Penal, 29, 2018, pp. 6 y 7.
13
LAMARCA PÉREZ, en: Lamarca Pérez (coord.), Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016, p.
166.
14
MONGE FERNÁNDEZ. Los delitos de agresiones sexuales violentas 2005, pp. 54 y ss.
15
ORTS BERENGUER, E., en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p. 199.
16
p.166.
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especialmente necesitadas de protección a no ser molestados y a no sufrir daño en el
terreno sexual. 17
La razón por la que en este caso no se habla de la libertad sexual propiamente dicha, sino
de indemnidad sexual deriva del hecho de que los menores y determinadas personas con
discapacidad especialmente necesitadas de protección son más vulnerables en cuanto a
su capacidad de consentimiento, el cual se puede ver fácilmente viciado. Lo que no
significa que no puedan prestar su consentimiento para mantener una relación sexual, lo
cual dependerá del grado de discapacidad o de la edad de la víctima, sino que carecen o
tienen limitada su capacidad para decidir libremente en este ámbito. 18
En caso del menor, la prohibición de realizar actos de contenido sexual con los mismos
se basa en que puede afectar al desarrollo de la personalidad y a su vida futura,
produciendo un desequilibrio psíquico, al menos, en lo que al ámbito sexual se refiere;
mientras que, en el caso de las personas con discapacidad especialmente necesitadas de
protección, lo que se evita es que sean utilizados como objetos sexuales.19
En definitiva, la libertad y la indemnidad sexuales son los dos bienes jurídicos protegidos
en los delitos sexuales.
3. SUJETOS DEL DELITO: SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO.
En principio, en los delitos de agresión y abusos sexuales, el sujeto activo puede serlo
cualquiera que realice la acción típica, es decir, la autoría del delito no está limitada a una
persona de un determinado sexo. Por tanto, tanto el hombre como la mujer pueden ser
sujetos activos de estos delitos. Por otro lado, el sujeto pasivo puede serlo cualquier
persona.20
La conducta típica de agresión y abuso sexual permite múltiples combinaciones: sujeto

pasivo varón, sujeto pasivo mujer; sujeto activo varón y sujeto pasivo varón; sujeto activo
mujer y sujeto pasivo varón; sujeto activo mujer y sujeto pasivo mujer. 21
17
ORTS BERENGUER, E., en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p.199.
18
p.166.
19
MONGE FERNÁNDEZ, Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, p.64. Véase también
MUÑOZ CONDE, DP, PE, 20.ª , 2015, p. 191.
20
MONGE FERNÁNDEZ, Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, p.64
21
Idem.
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En definitiva, los delitos de agresión y abuso sexuales son un delito común, de sujeto
activo indiferenciado, al no exigir ninguna cualidad en el sujeto que lleva a cabo la acción
típica. Por tanto, la acción típica la podrá ejecutar cualquier persona, al margen del sexo
u orientación sexual. 22
Si bien, dependiendo de la edad del sujeto pasivo la pena puede verse incrementada dada
la mayor vulnerabilidad que presentan los menores. Así, en el caso de los abusos sexuales,
el tipo delictivo aplicable será el regulado en el art. 183 CP si el sujeto pasivo es menor
23
de 16 años; o el art.182 CP cuando se trate de menores de 18 años y mayores de 16 .
Para los casos de agresión sexual, en virtud del art.180.1.3 CP la pena podrá ser mayor
cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad,
discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.
Sin embargo, dichas afirmaciones no son válidas para los tipos cualificados de los
artículos 179, 180 y 181.4 CP, dado que el legislador exige ciertas cualidades en los
sujetos del delito. Así, por ejemplo, el artículo 179 se refiere a tener acceso carnal, donde
se suscita la cuestión sobre si la mujer puede ser sujeto activo de esta conducta. 24
Algunos autores como Muñoz Conde dicen que la mujer no puede ser sujeto activo de las
conductas consistentes en una penetración (vaginal, anal o bucal), entendida la que puede
ser realizada por el órgano reproductor masculino, por lo que ésta solo puede cometer la
modalidad de introducción de miembros corporales y objetos. 25
Otros, como Orts dicen que “el acceso carnal por vía vaginal es un acto realizado tanto
por el hombre como por la mujer que copulan, por el que el autor puede ser un hombre o
una mujer (debiendo, en este segundo caso, pertenecer el sujeto pasivo al sexo opuesto”).
26
Del mismo modo, en su día se abrió un debate sobre si podía haber delitos contra la
libertad sexual en el matrimonio, es decir, siendo cónyuges los sujetos activo y pasivo.
De esta manera, había distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales. Algunas
consideraban que no existía delito sexual cuando el acto sexual era cometido contra el
propio cónyuge. Otros decían que el acto era típico, pero no antijurídico porque
23
MUÑOZ CONDE, DP, PE, 20.ª, 2015, p. 191
24
MONGE FERNÁNDEZ, Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, pp.55 y ss.
25
MUÑOZ CONDE. DP, PE, 20ª, 2015, p. 194.
26
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p.205
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concurriría la eximente de ejercicio legítimo de un derecho. Mientras que otras corrientes
mantenían la semejanza entre la condición de cónyuge y de cualquier otras a efectos de
27
calificar como delito sexual.
Ruiz Vadillo definía muy bien su postura, que se refleja en la realidad actual, en cuanto
alegaba que “la base del bien jurídico, la libertad sexual, que no pierde una persona por
el hecho de contraer matrimonio o vivir unida sentimentalmente a otra”. 28
Así lo viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
“Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de
violación o agresión sexual, ni existen supuestos "derechos" a la prestación sexual,
debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Es
por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación, o
agresión sexual, y no está amparado por causa alguna de justificación quien,
usando violencia o intimidación, tuviese acceso carnal o atentare contra la
libertad sexual de su cónyuge ( Sentencias de 7 de noviembre de 1989 , 9 de marzo
de 1989 , 14 de febrero de 1990 , 24 de abril y 21 de septiembre de 1992 , 23 de febrero
de 1993 , 27 de septiembre de 1995 , 8 de febrero de 1.996 , 9 de Abril del 1997, núm.
584/97 y 17 de junio de 2008, núm. 436/2008 , entre otras)”. 29
“Este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico
protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la
relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la
fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge. Y, en el caso
actual, la víctima hizo constar su falta de consentimiento de una forma expresa,
manifiesta y activa, que solo mediante la violencia pudo ser superada”. 30
27
SUÁREZ RODRÍGUEZ. El Delito de Agresiones Sexuales asociadas a la violación, 1995, p. 283.
28
RUIZ VADILLO, Actualidad Penal, núm. 38 y 39, octubre 1990, p. 552. Véase también SUÁREZ
RODRÍGUEZ. El Delito de Agresiones Sexuales asociadas a la violación, 1995, p. 283.
29
STS nº 355/2013, Sala Segunda, de lo Penal, de 3 May. 2013, [FJ2]
30
Idem.
Página 15 de 77
CAPÍTULO II. LAS AGRESIONES SEXUALES
1. EL TIPO BÁSICO DE LAS AGRESIONES SEXUALES
El tipo básico de las agresiones sexuales se recoge en el Título VIII del Código Penal,
concretamente en el art.178 CP, en virtud del cual:
“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o
intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de
prisión de uno a cinco años”.
La conducta del tipo básico de agresiones consiste en comportamientos violentos o

intimidatorios de contenido sexual que no se dirigen a lograr el acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, introducción de miembros corporales y objetos por vía vaginal o
anal, integrados en las agresiones sexuales cualificadas o violación. 31
Es decir, “comprende toda suerte de ataques, menos los consistentes en vía vaginal, anal
o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal,
integrados en las agresiones sexuales calificadas o violación”, por tanto, tan solo se
dispone de una delimitación negativa en este tipo de delitos. 32
Por lo que puede consistir en cualquier comportamiento lascivo realizado con violencia
o intimidación, atentatorio contra la libertad sexual de otro. Por tanto, “se considera
agresión sexual (tipo básico) los tocamientos, caricias y otros, que supongan un contacto
físico corporal entre el sujeto activo y pasivo, en cuyo caso habría que acudir al art.179
CP”. 33
Este delito está formado por:
a) Un tipo objetivo, formado a su vez por dos elementos:
- Atentado contra la libertad sexual de otra persona.
- Cometer el delito mediante violencia o intimidación.
31
p.167.
32
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p.201.
33
p.167.
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p.199.
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b) Un tipo subjetivo: el dolo y, para alguna doctrina, el ánimo lúbrico.
A continuación, se desarrollarán los aspectos esenciales de cada uno de ellos.
1.1. TIPO OBJETIVO

a. El atentado contra la libertad sexual
En el art. 178 CP no se delimitan las clases de conductas típicas, sino que se formula el
tipo como atentado contra la libertad sexual, siendo típica toda conducta que afecte a ese
bien jurídico (y en la que se den el resto de elementos del tipo que se analizarán más
adelante). Este tipo requiere un acto sexual que se transforma en agresión porque el sujeto
pasivo no presta su consentimiento. 34
En principio, el término atentado contra la libertad sexual parece exigir un contacto

corporal entre los sujetos activo y pasivo (caricias, tocamientos). 35
Sin embargo, si bien en la mayoría de los supuestos se dará tal contacto físico entre
agresor y víctima, cabe imaginar supuestos en los que no existe: por ejemplo, contactos
que la víctima es obligada a realizar sobre un tercero o a sí misma (auto- contactos) ante
la exigencia del autor de los hechos. De ahí que se proponga por alguna doctrina
interpretar el contacto corporal en sentido restringido sobre el sujeto pasivo .36
En esta línea, por ejemplo, Antonia Monge Fernández considera que “parece indudable
que en un sentido material es posible atacar y lesionar la libertad e indemnidad sexuales
mediante acciones que no supongan un contacto físico entre el agresor y la víctima”. Y
añade que “la inexistencia de contacto corporal hay que entenderla en el sentido de que
no es preciso que exista dicho contacto entre el autor y la víctima, pero sí es preciso
que exista algún tipo de contacto corporal en o sobre el cuerpo de la víctima”.37
Como ya he mencionado anteriormente, en este tipo delictivo básico (art.178 CP) no

quedan comprendidos los actos de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de objetos o miembros corporales por vía vaginal o anal, característicos del
delito de violación del art. 179 CP. Tampoco quedan comprendidos en el delito de
agresiones sexuales aquellas conductas consistentes en la ejecución de actos de
34
MONGE FERNÁNDEZ. Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, pp. 79 y ss.
35
Idem.
36
Auto del TS de 4 de marzo de 1998. Véase también STS de 7 de mayo de 1998.
37
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exhibición obscena o en la visión posterior de esos actos mediante su reproducción,
aunque medie violencia o intimidación.38 La razón por la que la doctrina considera que
estos últimos actos no están incluidos en el precepto 178 es por comparación con el art.
185, el cual castiga los actos de exhibicionismo ante menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial protección sin limitar los medios, por lo que quedarían incluidos
los casos en que se emplee violencia o intimidación. Y ello es porque si estos delitos
vinieran incluidos en el art.178 CP se estarían castigando más gravemente estas conductas
realizadas entre adultos, que si las mismas se efectuaran ante menores o incapaces. Por lo
que la protección de estos dos últimos colectivos no tendría la protección que requiere su
39
vulnerabilidad.
Igualmente, la ausencia de consentimiento de la víctima del acto sexual es una

condición esencial para su transformación en agresión sexual. Dicha ausencia de
consentimiento constituye un ataque a la libertad en el ámbito de la sexualidad.
En ningún caso cabe justificar la conducta en base al ejercicio de un pretendido derecho,
como creer que una persona, por su anterior conducta, por ejemplo, el ejercicio de la
prostitución, pierde su libertad de decisión. 40 En este sentido:
“La imposición violenta del acto carnal a una persona que ejerce la prostitución
constituye el delito de violación, hoy agresión sexual, ya que la persona afectada,
con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su
voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es
propia”.41
“Aplicando a este supuesto la doctrina de la sentencia de 14 Feb. 1994, núm.

2160/1994, cabe señalar que a pesar de que haya existido un acuerdo previo para
mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho
a poner límites a sus prestaciones (o a negarlas, en atención al comportamiento
de la otra parte) dado que --resulta redundante decirlo-- en el acuerdo no enajena
su condición de persona y, por ello, el autor no puede tratarla como un objeto.
Aun en el caso de que exista un consentimiento inicial de ejecutar ciertas acciones
38
MUÑOZ CONDE. DP, PE, 20ª, 2015, pp.190.
39
40
GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A. en: CP. Doctrina y Jurisprudencia t. II. 1997, p. 2163.
41
STS nº 1667/2002, Sala Segunda, de lo Penal, de 16 de octubre de 2002, [FJ10].
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sexuales, los acusados no tienen derecho a recurrir a la violencia para imponer
brutalmente la ejecución forzada de lo que sus víctimas ya no quieren realizar
voluntariamente”.42
“Doctrina que constituye una ineludible consecuencia de la definición del bien

jurídico protegido como libertad sexual, es decir una parcela básica de la libertad
individual, lo que impone tutelar la autodeterminación sexual de todos los
individuos en cada momento, sin que resulte aceptable, a efectos de tutela penal,
transformar esta libertad en un valor meramente patrimonial, aun cuando el sujeto
previamente, en uso de su libertad, haya comerciado con su sexualidad”. 43
Lo mismo ocurre en cuanto a la antigua concepción de los delitos contra la libertad sexual
en el matrimonio. 44
b. Violencia o intimidación
El segundo requisito para que exista delito de agresión sexual, además de la falta de
consentimiento en la realización de un acto sexual, es la presencia de violencia o
intimidación, “y es aquí donde más claramente se muestra la voluntad contraria del sujeto
pasivo y, por tanto, donde se protege en su sentido más estricto como libertad de decisión
en esta esfera”. 45 De hecho, como se desarrollará más adelante, la exigencia de violencia
o intimidación es el elemento diferenciador entre el delito de abusos sexuales y de
agresiones sexuales.
Sin embargo, este elemento no es suficiente para originar el delito cuando existe
consentimiento. Por ejemplo, los actos de sadomasoquismo no pueden ser calificados
como agresión sexual pues en ellos, aunque medie violencia, el sujeto pasivo consiente
el acto sexual. 46
La violencia o intimidación tiene que estar relacionada con la agresión sexual, aunque no
sea necesaria una relación causa efecto entre aquéllos y la pérdida de la libertad. Por el
42
Idem.
43
STS nº 1667/2002, Sala Segunda, de lo Penal, de 16 de octubre de 2002, [FJ10].
44
Véase supra, Capítulo I.
45
LAMARCA PÉREZ, en: Lamarca Pérez (coord.), Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016,
p.169; ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p.201
46
LAMARCA PÉREZ, en: Lamarca Pérez (coord.) Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016,
p.169
Página 19 de 77
contrario, hay algunos autores como Orts que consideran que “entre la violencia y la
acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, de modo tal que pueda afirmarse
que la segunda se ha producido como consecuencia de haberse utilizado la primera”. 47
Exactamente lo mismo manifiesta este autor sobre la intimidación.
La violencia o intimidación puede ser ejercida de cualquier manera en la víctima, es decir,

no existe una lista cerrada con determinadas conductas. Si bien, dicha violencia o
intimidación debe ser suficiente anular la libertad sexual de la víctima.48
A continuación, se pasará a desarrollar con más detalle los conceptos de violencia e

intimidación.
b.1. La violencia
Comenzando por el término de “violencia”, este concepto ha sustituido al de “fuerza” del

anterior CP de 1944/1973, por tratarse el primero de un término referido a las personas y
no a las cosas. De esta manera, la fuerza se reserva para las cosas mientras que la violencia
o vis física es un término para las personas. 49
“La violencia consiste en la aplicación de fuerza física sobre el cuerpo de la propia

víctima. En este sentido, el término violencia equivale a acometimiento, imposición
material, uso de la fuerza física u otra semejante que vale para vencer la voluntad de la
víctima y que, por tanto, haga inútil la negativa a realizar el acto sexual”.50
La violencia ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean al

hecho, a los sujetos (edad, fuerza), al lugar donde se comete el hecho, la ocasión y el
entorno, entre otros. 51
Por otro lado, la fuerza física aplicada a un sujeto distinto de la víctima, también llamada
vis in rebus o fuerza en las cosas, podrá constituir modalidades concretas de provocar
intimidación en sujeto pasivo, pero no son por sí mismas constitutivas de la violencia
típica de este delito. 52 Es decir, “no solo hay que atender a la fuerza física, sino también
47
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p. 205
48
WOLTERS KLUWER. Guías jurídicas: Las agresiones sexuales.
49
p. 170
50
WOLTERS KLUWER. Guías jurídicas: Las agresiones sexuales.
51
52
Página 20 de 77
a la fuerza física con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la víctima, mayor
energía física aplicará el autor”.53
Como indica Gimbernat “la inicial violencia puede terminar generando intimidación
cuando se amenaza a la víctima con seguir ejerciendo la vis física demostrada lo que no
es obstáculo para calificar el hecho como agresión violenta”. 54
Asimismo, es posible que la violencia sea ejercida por otra persona distinta a la que realiza
el acto sexual. Esto ocurre por ejemplo cuando una persona sujeta a la víctima y es otra
la que realiza el acto carnal. 55
Por otro lado, no es necesario que la violencia sea irresistible o absoluta, bastará que sea
suficiente y eficaz para doblegar la voluntad contraria a la realización del acto sexual de
que se trate. La violencia se mide, por tanto, “por su idoneidad, por su eficacia, no por su
cantidad”. 56
En este sentido, no es necesaria una resistencia continuada del sujeto pasivo, el cual
puede, apenas comiencen los actos de violencia, tolerar (que no consentir) la agresión
sexual para evitar males mayores. 57Dada la dificultad que plantea el término de
resistencia, este será tratado más adelante con mayor precisión 58.
b.2. La intimidación
La intimidación consiste en la amenaza de un mal que constriñe la voluntad del sujeto

pasivo. Supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento,
uso de violencia compulsiva o violencia psíquica, que compele a ceder a los propósitos
lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente o grave, racional y
fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos, perturbando la
facultad volitiva de la víctima.59
53
Idem.
54
GIMBERNAT. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1976, pp. 179-180; véase también
LAMARCA PÉREZ, en: Lamarca Pérez (Coord.), Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016, p.
170.
55
Idem.
56
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, pp.205
57
58
Véase infra, Capítulo III.
59
CONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A., en: CP. D y J, t. II, 1997, p. 2166.
Página 21 de 77
En opinión de Antonia Monge Fernández: “la intimidación se identifica con la amenaza
de un daño ilícito (y en algunos casos lícito), sometida a una condición ilícita”. 60
Sin embargo, como mantiene la jurisprudencia, la intimidación ha de revestir las

características de suficiencia y entidad bastante para vencer la resistencia del sujeto
pasivo sin que precise ser absoluta ni irresistible, pues se mide por su eficacia, no por su
cantidad y ha de estar causalmente unida al acceso carnal (SSTS 25/10/2002 de
2/10/2006, 3/2/2015). 61
En otras palabras: el concepto intimidación se basa en la "vis compulsiva", en virtud de

la cual el sujeto pasivo cede a la actividad sexual para evitar un mal mayor sobre su
persona o bienes o sobre los de un tercero con el que tenga una relación íntima o
estrecha que le provoque ceder ante ese comportamiento (hijos, ascendientes, cónyuge,
entre otros). A juicio de Antonia Monge Fernández, “no se requiere ni parentesco ni
vínculo afectivo entre el agresor y la víctima, siendo suficiente que la amenaza anunciada
surta su efecto intimidatorio en la persona amenazada”.62
Es imprescindible que el sujeto esté intimidado y convencido de que ese mal con que
se amenaza puede hacerse real en cualquier momento. Y es en ese momento, cuando
63
la víctima está convencida de que la amenaza es real, cuando existe la intimidación.
Por tanto, la amenaza debe ser grave, seria, inmediata y efectuada por el sujeto que efectúa
el acto sexual o un tercero. Tampoco es necesario que el mal se prolongue
ininterrumpidamente, sino que basta con que la exteriorización de la amenaza resulte
operativa. 64
En cuanto a la gravedad, para Gimbernat, debe reunir los siguientes requisitos: “a) tratarse
de un mal constitutivo de delito, b) que el delito cuya realización se amenaza esté
sancionado con una pena igual o superior a la violación y c) que en caso de tener una pena
menor constituya un ataque contra la integridad corporal”. 65
60
MONGE FERNÁNDEZ. Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, p. 96.
61
ORTS BERENGUER, E., en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p. 205
62
63
64
Idem.
65
GIMBERNAT, Estudios de Derecho Penal. 1976, pp. 184 y ss., citado en LAMARCA PÉREZ, en:
Lamarca Pérez (coord.), Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016, p. 171.
Página 22 de 77
La tesis anterior no tiene en cuenta aquella amenaza que no es delito, pero que sí se
presenta como grave para la víctima. 66
En lo que respecta la edad del sujeto pasivo y el contexto social o familiar que le rodean,
son factores decisivos para valorar hasta qué punto la intimidación puede tener el grado
suficiente para integrar el tipo de alguno de estos delitos. No se trata, por tanto, de que
sea el sujeto pasivo quien determine, con su personal sentimiento de valoración, cuándo
la intimidación puede ser suficiente para considerar el acto sexual como agresión sexual
o, en su caso, como violación, sino que el juzgador tenga en cuenta las circunstancias que
conocía el agresor y que han llevado al acto sexual.67
b.2.1. Crítica a los criterios actuales de delimitación del concepto de intimidación en

los delitos sexuales.
A continuación, expondré la polémica actual relativa a los criterios actuales para la

delimitación del concepto de intimidación en los delitos sexuales.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia española ha intentado explicar el concepto de

intimidación desde un criterio mixto. Este exige, como se ha podido ver, una amenaza
concreta, grave, real y que además produzca un determinado efecto en el sujeto pasivo.
Así, el criterio objetivo se caracteriza por su exigencia de un mal relevante; mientras que
el subjetivo se basa en la necesidad de probar el efecto en la víctima 68
Los seguidores del criterio parten tanto de la crítica al criterio objetivo, que en su opinión
limita demasiado los supuestos típicos de intimidación; como de la crítica al criterio
subjetivo, por las dificultades probatorias de determinación del efecto psicológico que
necesariamente debe producirse en la víctima. 69
En definitiva, cabe preguntarse en primer lugar si es necesaria una amenaza; y en ese

caso, cómo se determina la gravedad del mal amenazado. 70
66
Idem.
67
MUÑOZ CONDE. DP, PE. 20ª, 2015, p. 193.
68
GONZÁLEZ GUERRA. Delitos contra la libertad sexual, 2015, pp. 129 y ss.
69
Idem.
70
GONZÁLEZ GUERRA. Delitos contra la libertad sexual, 2015, pp. 129 y ss.
Página 23 de 77
Si se afirmara que esa determinación de la gravedad corresponde a los tribunales, se
estaría pretendiendo erróneamente que éstos deben juzgar cuándo una amenaza es seria
desde la perspectiva interna de quien la formula. 71
En segundo lugar, cabría analizar el efecto psicológico de la víctima: ¿llegó la víctima

efectivamente a temer?, ¿es la acción del autor intimidatoria?, ¿conoció el autor el efecto
intimidatorio de su amenaza? Por tanto, la intimidación se presenta como un criterio
impreciso. 72
Aunque existen otros, lo anterior corresponde tan solo a la crítica del criterio más común
utilizado para la delimitación de la intimidación.
Me gustaría poner esta crítica en relación con el caso de la Sentencia de “La Manada”
73
que va a ser analizada en el presente trabajo, pues una de las críticas a dicha sentencia
versa sobre la existencia o no de intimidación en un caso en el que finalmente el tribunal
falló a favor la calificación jurídica de abuso sexual. En este sentido, ¿se podría considerar
intimidación que cinco hombres en edad adulta se queden a solas, y en un reducido
espacio, con una chica de apenas 18 años?
1.2. EL TIPO SUBJETIVO: EL DOLO
Como ya se ha analizado, la conducta necesaria para que exista el delito de agresión

sexual consiste en un acto de naturaleza sexual, realizado con violencia o intimidación, y
en contra de la voluntad del sujeto pasivo. 74 Desde una perspectiva subjetiva, el delito de
agresiones es un delito doloso y no está prevista la comisión imprudente. 75
De acuerdo con la doctrina dominante, el dolo está integrado por un elemento intelectual
y otro volitivo, esto es, se trata de la conciencia y voluntad de realización de los elementos
objetivos del tipo. Por tanto, el dolo de las agresiones sexuales del art.178 CP está
constituido por el conocimiento del sujeto activo de que está realizando un acto sexual en
71
Idem.
72
GONZÁLEZ- CUÉLLAR GARCÍA, A., en: CP. D y J, t. II, 1997, p. 2166.
73
Véase infra, capítulo V.
74
MONGE FERNÁNDEZ. Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, p.111. Véase también supra,
apartado 1.1.
75
p.172
Página 24 de 77
el cuerpo de otro, con violencia o intimidación, y sin el consentimiento del sujeto pasivo;
y, por tanto, sin la voluntad de realizar dicho acto 76.
Para muchos autores, el dolo requiere la comprensión del significado social del hecho, es
decir, que el autor conozca su significado sexual. Así, para Muñoz Conde, basta con
77
que el autor tenga conocimiento de que realiza una agresión de carácter sexual. Del
mismo modo, para Antonia Monge Fernández es rechazable la concepción de dolo como
mero conocimiento de la realización del tipo. 78
Además, “el dolo debe ser directo”.79
Existe cierta polémica sobre si se requiere algún elemento subjetivo de lo injusto adicional
y distinto del dolo, pues durante muchos años la doctrina mayoritaria, e incluso cierta
jurisprudencia, opinaban que en los delitos sexuales había que requerir el “ánimo lúbrico”
o tendencia lasciva como un elemento subjetivo de lo injusto distinto del dolo. 80 Así, por
ejemplo, según ha señalado el Tribunal Supremo en el pasado:
“Exige su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una acción,

consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona; b) en la acción del
atentado ha de mediar violencia o intimidación; y, c) que haya acceso carnal. Se
requiere tanto un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona
ajena, como el elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad
lúbrica o deshonesta, hasta el punto de que se ha afirmado que se trata de un
delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la
conducta, está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción
sexual”.81
En la gran mayoría de estos delitos el autor obra con tendencia lasciva, pero no siempre
es así, pues se realizan actos de carácter sexual con fines de venganza, burla, curiosidad,
76
Idem.
77
MUÑOZ CONDE, DP, PE, 19ª, 2013, p.216. Véase también LAMARCA PÉREZ, en: Lamarca Pérez
(coord.), Delitos. La parte especial del Derecho Penal”, 2016, p. 172.
78
79
p. 172.
80
81
Auto TS nº 2693/2001, Sala Segunda, de lo Penal, de 14 dic. 2001, [FJ3].
Página 25 de 77
despecho, etc. Por eso, en la actualidad la doctrina y jurisprudencia mayoritarias
determinan que el único elemento subjetivo es el dolo.82
Es bastante aclaratoria en este sentido la opinión de Antonia Monge Fernández, según la

cual: “lo decisivo es la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual
en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la
finalidad específica perseguidas por el autor, pues lo relevante debe ser únicamente el
atentado a la libertad sexual de la víctima, de ahí que solo se exija un dolo genérico,
resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos
requeridos en el tipo legal”. 83
En esta misma línea se manifiesta la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo:
“Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido

sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la
indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo
especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo,
lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad
subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de
agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se
concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad”.84
“La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa (STS 424/2017, de 13 de

junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza
voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la
libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un
mayor énfasis a la conducta expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia
típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el
caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la
misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio,
racismo, xenofobia, etc. (411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre)”.85
82
83
84
STS nº433/2018, Sala Segunda, de lo Penal de 28 Sep. 2018.
85
Idem.
Página 26 de 77
1.3. COMISIÓN POR OMISIÓN
¿El delito de agresión sexual puede cometerse por omisión? En todos los delitos se hace
el mismo planteamiento cuando se quiere responder a esta pregunta: ¿se puede cometer
el delito por omisión a título de autor? Y cabe preguntarse si cabe la participación por
omisión, ya que en este caso la respuesta es siempre afirmativa independientemente de
cuáles sean los requisitos exigidos para la participación por omisión. También es obvio
que en el delito de agresión sexual caben tanto la cooperación necesaria como la
complicidad por omisión.86
Antonia Monge Fernández plantea que, al no tratarse de un delito de propia mano, en

principio sería admisible la comisión por omisión del delito de agresión sexual cuando un
sujeto no impide o evita que otro lleve a cabo una acción de carácter sexual contra la
voluntad de la víctima. Sin embargo, esta autora matiza y expone un argumento para
negar la posibilidad de autoría por omisión. Así, como la conducta típica del art.178 CP,
se describe con el verbo atentar, que es sinónimo de agredir, “la omisión no puede ser
conceptuada en absoluto como agresión, ni, por tanto, como atentado a la libertad sexual”.
Esta es la opinión dominante.87
En este sentido, algunos autores como Díez Ripollés, distinguen entre la modalidad de
agresión sexual violenta y la intimidatoria: en la primera, es necesario que se produzca
una acción violenta causada por un tercero, y que el sujeto activo aproveche tal
circunstancia para realizar la conducta sexual. Así, este autor considera que se produciría
una violencia omisiva en los comportamientos ejecutados sobre una víctima maniatada e
inmovilizada, que por ello no puede oponer resistencia. Aunque dichas conductas
implicarán en ocasiones el empleo mínimo de fuerza física por el agresor, constatándose
la presencia de violencia activa. 88
En el caso de comisión por omisión en la modalidad intimidatoria de la agresión sexual,

esta se produce cuando el agresor se aprovecha de una situación intimidatoria previa, no
causada por él, dentro de un contexto de posición de garante que le genera un deber de
evitar esa situación y considerándose equivalente a una conducta activa. 89
86
87
Idem.
88
Díez Ripollés, Comentarios al Código Penal Parte Especial, Vol. II, 2004, p. 294. Véase también:
89
Página 27 de 77
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de “agresión” en un
ámbito restrictivo y ha afirmado en numerosas sentencias que éste debe consistir en un
acometimiento personal, de carácter material o físico. Aunque niega tal exigencia en otros
casos para compensar la drástica reducción de los bienes jurídicos defendibles. 90
1.4. ITER CRIMINIS Y CONSUMACIÓN DEL DELITO
Las agresiones, como los abusos sexuales, son delitos de mera actividad ya que no
requieren un resultado diferenciado de la acción sexual alguno.91
Estos delitos se consuman con la realización de tocamientos con contenido sexual, junto
92
con el empleo de violencia o intimidación sobre la víctima.
No obstante, lo cual, se permite la tentativa (inacabada). Para ello, es necesario que se

haya dado inicio a la ejecución del delito, empleando violencia o intimidación, pero sin
llegar a realizar acto o tocamiento sexual alguno. 93
En lo que respecta a los actos preparatorios, ¿los actos preparatorios se castigan en este
tipo de delito? Siguiendo el principio de impunidad de los actos preparatorios, y teniendo
en cuenta que el CP no prevé expresamente la punición de la conspiración, provocación
ni proposición para esta clase de delito, hay que concluir que las conductas que no hayan
pasado de esta fase del iter criminis quedan impunes.
1.5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. CONCURSOS DE DELITOS
En cuanto a los sujetos del delito, teniendo en cuenta la redacción del art. 178 CP,
cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo con independencia del sexo, basta con
que sea un ser humano.94
La persona que realice la conducta descrita en el tipo delictivo será la autora del delito.
Además, son posibles las diversas formas de participación reguladas en los arts. 28 y 29
90
MONGE FERNÁNDEZ, Los delitos de agresiones sexuales violentas, 2005, p. 120.
91
92
p. 172
93
Idem.
94
p. 173
Página 28 de 77
CP. Así, por ejemplo, cuando un sujeto sujeta o amenaza a la víctima mientras el otro
lleva a cabo la conducta sexual, se suele calificar la conducta como participación por
95
cooperación necesaria. Esta es la opinión del Tribunal Supremo y de un sector de la
doctrina.
Sin embargo, para otros autores como Lamarca, este supuesto “constituye más bien un
supuesto de coautoría donde cada sujeto realiza una parte de la conducta típica que
consiste no solo en el comportamiento sexual, sino en ejecutarlo precisamente por medio
de violencia o intimidación”. 96 En una misma línea se manifiesta Orts Berenguer: “no se
requiere que todos los participantes ejecuten la agresión sexual, basta con que colaboren
a que alguno de ellos la realice”. 97
En caso de que se trate de actuaciones conjuntas o en grupo, este hecho ya puede constituir
por si solo una amenaza suficiente para el sujeto pasivo, produciéndose los que Orts
Brenguer denomina: intimidación ambiental. 98 La razón de ello es que en estos casos la
víctima presenta mayores dificultades para negarse a las pretensiones de los agresores.
Asimismo, supone una superior lesividad para el bien jurídico un ataque en grupo. 99
Por último, y a diferencia de lo que ocurría anteriormente, en la actualidad cabe la

posibilidad de que pueda utilizarse a un tercero como instrumento obligándole, con
violencia o intimidación, a que realice con otro una conducta sexual. Es decir, cabe la
autoría mediata en este tipo de delitos. 100
En cuanto a los concursos, cabe apreciar delito continuado en los delitos contra la
libertad sexual, el cual se produce cuando los mismos sujetos y en los mismos hechos, se
101
ejercen varias conductas de agresión sexual o violación. En cuanto al concurso de
leyes, existe cuando los actos de agresión sexual que se dirigen a consumar el acceso
canal o la introducción de objetos quedan subsumidos en el tipo cualificado, excepto
95
LAMARCA PÉREZ, en: Lamarca Pérez (coord.) Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016, p.
173.
96
Idem.
97
98
p. 173.
99
LAMARCA PÉREZ, en: Lamarca Pérez (coord.), Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016, p.
175.
100
p. 173.
101
ORTS BERENGUER. en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, pp. 209 y 210.
Página 29 de 77
cuando la conducta sexual es innecesaria y grave para la realización de la violación, en
cuyo caso habrá concurso de delitos. 102
2. AGRESIONES SEXUALES CUALIFICADAS (O VIOLACIÓN) Y OTROS

SUBTIPOS AGRAVADOS
2.1. TIPO CUALIFICADO DEL ART. 179 CP: EL DELITO DE VIOLACIÓN
a. Conductas típicas
La conducta típica del delito de violación se recoge en el artículo 179 del Código Penal:
“Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal,
o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras
vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión
de seis a 12 años”.
Para que se produzca la violación, se requieren los mismos elementos que los del tipo
básico ya analizados y, además, que la agresión sexual consista en:
1) Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.
Esta conducta comprende tanto la acción de penetrar por parte del autor, como la
conducta de obligar a la víctima a que la realice. 103
Esta implica necesariamente la intervención de un hombre, pues supone la

penetración de su órgano genital por una de esas vías. Por tanto, la conducta de
acceso carnal no podrá ser típica entre dos mujeres. 104
En general, se entiende consumada esta conducta por el acoplamiento del órgano

viril en la vagina, o por su introducción en alguna de las dos otras vías (STS
13/10/2005; 27/5/2005, 30/4/2007). 105
102
Idem.
103
p. 168.
104
ORTS BERENGUER. en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p. 202. Véase también,
LAMARCA PÉREZ en: Lamarca Pérez (coord.), Delitos. La parte especial del Derecho Penal, 2016, p.
174.
105
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p. 202.
Página 30 de 77
2) Introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos
primeras vías (i.e., vaginal o anal).
La introducción de miembros u objetos plantea la duda de cuáles han de ser los

medios comisivos. Doctrina y jurisprudencia suelen achacarlo a cuerpos sólidos
semejantes en tamaño y forma al órgano sexual masculino (STS 23 de marzo de
1999), cosas corpóreas e inanimadas, que reúnan las condiciones para el ejercicio
de la sexualidad. Respecto a los miembros corporales, hay que entender partes del
cuerpo como manos, dedos o lengua. 106
b. Iter criminis y consumación.
“La introducción de miembros corporales u objetos requiere, como su propio nombre

indica, que el objeto en cuestión sea introducido en la cavidad anal o vaginal. El acceso
carnal por penetración de miembro viril exige para su consumación un mínimo de
penetración del pene en la cavidad anal, bucal o vaginal”, según ha sido expuesto por
Muñoz Conde. 107
Lo dispuesto en el art. 179 permite la tentativa. Aunque es difícil de precisar en la práctica

por los actos exteriores, ya que es complicado saber cuándo el sujeto pretendía acceder
carnalmente o solo realizar tocamientos sexuales. Si el autor pretende tener acceso por
vía vaginal, anal o bucal y emplea para ello violencia o intimidación, pero antes de
conseguir su propósito desiste voluntariamente de ello, no se le puede castigar por el tipo
cualificado del art.179, pero sí por el tipo básico de agresión sexual, siempre que no haya
habido consentimiento para ello. 108
c. Autoría y participación. Concursos.
Como ya se ha mencionado con anterioridad, en este delito los sujetos activos y pasivos
pueden serlo cualquiera: tanto un hombre como una mujer puede ser autores.109
106
p. 168. Véase también ORTS BERENGUER, E., en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p. 202
107
108
Idem.
109
Véase supra, Capítulo I.
Página 31 de 77
Al igual que en el tipo básico de agresión sexual, la violación no es un delito de propia
mano sino que cabe la autoría mediata. Como ya se ha citado anteriormente, la realización
de la violencia o intimidación por un tercero distinto al que realiza la acción de acceder
carnalmente o introducir objetos constituirá coautoría, para unos autores, y participación,
110
para otros.
En este delito rigen las reglas generales de la participación, por lo que caben la inducción,
la cooperación necesaria y la complicidad. En cuanto a la cooperación necesaria, esta
podía consistir en ayuda física (por ejemplo, para sujetar a la víctima), o verbal o
gesticular (amenaza). 111
En cuanto a los concursos, es muy frecuente que, con anterioridad a realizar una violación,
se haya efectuado alguna conducta del tipo básico de agresión sexual. Si bien éstas no se
pueden castigar de manera individualizada, sino que quedan subsumidas en el tipo más
grave, que es la violación. Lo mismo ocurre con las posibles lesiones leves, coacciones o
amenazas que se puedan ocasionar a la víctima. 112
Hay ocasiones en que unas lesiones graves pueden dar lugar a concurso de delitos cuando
exista dolo del autor de lesionar con independencia del de atentar contra la libertad sexual:
“Se sienta una regla general esencialmente expansiva y sólo en supuestos

extraordinarios cabrá apreciar la existencia de un concurso ideal. Evidentemente estos
supuestos sólo podrán ser determinados caso por caso teniendo en cuenta las especiales
características o circunstancias del mismo, lo que además tendrá que ser patente en los
hechos probados de la sentencia. Así, especialmente en el delito de violación la regla
es que comporta siempre un trauma psicológico y el Legislador ya ha previsto ello a
la hora de fijar la pena correspondiente. Sin embargo, en línea de principio no pueden
excluirse traumas extraordinarios consecuencia de acciones especialmente vejatorias
que puedan justificar la punición del delito de lesiones psíquicas, o lo que es lo mismo
casos en que pueda reconocerse el dolo del autor de lesionar psíquicamente a la
víctima, con independencia del de atentar contra la libertad sexual, donde
naturalmente tiene cabida no sólo el directo sino el eventual”.113
110
Véase supra. Capítulo II.
111
112
113
STS nº 491/2003, Sala Segunda, de 13 de nov de 2003, en relación por ejemplo con las lesiones
psíquicas.
Página 32 de 77
En los casos de detención ilegal, se puede dar un concurso medial dado que existe una
relación de medio a fin entre dicha detención y la posterior agresión sexual. Si bien, puede
114
convertirse en un concurso real si la detención se alarga después de del delito sexual.
Por otro lado, el Tribunal Supremo determina que cabe el delito continuado “a) cuando
la repetición del acto sexual se produce de manera seguida e inmediata con el mismo
sujeto pasivo”; b) en el mismo marco de la misma ocasión, en análogas circunstancias de
tiempo y lugar, bajo la misma situación de fuerza o intimidación; y c) cuando todos los
actos responden al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la realización de esa
pluralidad con o sin eyaculación (STSS 4/12/2000, 26/3/2003, 23/4/2004, 30/1/2009)”.
115
2.2. LOS SUBTIPOS AGRAVADOS DEL ART. 180 CP
El artículo 180 del Código Penal recoge 5 subtipos agravados:
1ª) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente

degradante o vejatorio. Es decir, que el autor sea capaz de humillar al sujeto pasivo. En
este caso para que se pueda aplicar este subtipo agravado, la violencia o intimidación
siempre deben ser graves y, además, presentar estos rasgos específicos. 116
2ª) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.117
En este sentido, es muy interesante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de

20/10/1999, y de 17/1/2001) en cuanto a la existencia de cooperación necesaria. Así:
Existe cooperación necesaria cuando “se produce una violación en la que la presencia de
varios individuos, sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realizan, actúa
como componente intimidatorio, aunque no realicen acto alguno, produciéndose lo que
puede denominarse gráficamente intimidación ambiental, porque la simple
114
Idem.
115
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p.p. 210
116
117
Véase supra. Capítulo II.
Página 33 de 77
concurrencia de una o varias personas, distintas del agresor efectivo, produce en el
agredido un estado de indefensión real o efectivo” 118.
En el Capítulo V se comprobará si estas afirmaciones se cumplen en la práctica.
3ª) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad,
discapacidad o situación, al avanzado estado de gestación de la víctima o su estado de
embriaguez (STS de 22 de noviembre de 2005).
La vulnerabilidad hace referencia a la facilidad con la que alguien puede ser atacado y
lesionado, por lo que no depende de la fuerza del atacante, sino del estado de la víctima.
119
4ª) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación
de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por
naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Este subtipo agravado pretende castigar
la mayor facilidad que tiene el autor para realizar el delito sexual cuando existe algún
parentesco con la víctima o algún tipo de superioridad. Es decir, este subtipo añade una
ventaja para el agresor, de la cual se prevalece. 120
5ª) Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,
susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos
149 y 150 del CP, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o
lesiones causadas.
Basta con el uso de tales medios para aplicar esta circunstancia, si bien el uso del arma
para asustar a la víctima formará parte de la intimidación y no de este subtipo agravado
(STS 22 de diciembre de 1997).121
Como manifiesta Muñoz Conde, “la razón de la cualificación reside en algunos de los
supuestos en la inferioridad en que se encuentra la víctima respecto al autor o autores de
la agresión sexual. Esto es especialmente evidente en la circunstancia 2ª, en que la
118
SSTS de 20/10/1999, y de 17/1/2001, citadas en: ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.),
DP, PE, 5ª, 2016, p. 210.
119
ORTS BERENGUER. en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p. 213
120
ORTS BERENGUER. en: González Cussac (coord.), DP, PE, 5ª, 2016, p. 214
121
Idem.
Página 34 de 77
actuación conjunta de dos o más personas no requiere que las dos o más personas lleguen
a realizar el contacto corporal, sino que basta que una de ellas ejerza la violencia o
intimidación sobre la víctima, mientras que la otra accede carnalmente”. 122
Así, el delito existe tanto si el agresor emplea la violencia o intimidación, como si se

aprovecha o beneficia de la empleada por los demás partícipes. En el caso de que
concurran sucesivas penetraciones de varios sujetos sobre la misma víctima, la Sala
Segunda ha resuelto que cada uno es responsable, no solo de un delito por lo
personalmente efectuado, sino de los cometidos por los restantes como cooperador
necesario de su realización. 123
122
123
LUZÓN CUESTA. Compendio de Derecho Penal. PE, 2010, p. 87.
Página 35 de 77
CAPÍTULO III. LOS ABUSOS SEXUALES
1. CONCEPTO
Los abusos sexuales están tipificados en los arts. 181 y 182 CP, y según Orts “consisten
en la realización de actos salaces atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin el
consentimiento válido de ésta y sin violencia ni intimidación”. 124
En una misma línea se pronuncia Lamarca, definiendo los abusos sexuales como
“aquellos comportamientos que se caracterizan por la realización de conductas de
contenido sexual sin hacer uso de la violencia o intimidación”. 125
Según Muñoz Conde: “la diferencia fundamental con las agresiones sexuales es la no
concurrencia de violencia o intimidación en los abusos como medios de ataque a la
libertad sexual, pero tienen en común con aquéllas que se trata de un ataque a la libertad
sexual no consentido o con consentimiento viciado”. 126
2. CLASES O TIPOS
Para explicar los abusos sexuales y sus subtipos, Orts los divide en tres grupos, en función
del grado de falta de consentimiento o de consentimiento viciado que se aprecie en la
víctima. Son los siguientes:
1) Abuso sexual no consentido.
2) Abuso sexual de prevalimiento
3) Abuso sexual fraudulento o con abuso de una posición de confianza, autoridad
o influencia sobre la víctima.
Además, puede haber abusos sexuales con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
con introducción de objetos o miembros corporales por vía vaginal o anal (art. 181.4 C.P),
con una pena de 4 a 10 años de prisión. También hay otro subtipo agravado si concurren
las circunstancias 3º o 4º del art. 180.
A continuación, se analizarán los abusos sexuales en los tres apartados anteriores.
124
125
p. 178.
126
Página 36 de 77
2.1. ABUSO SEXUAL NO CONSENTIDO
Los abusos sexuales no consentidos son los regulados en los números 1 y 2 del art.181
CP.
La falta de consentimiento es requisito fundamental, bastando simplemente que el sujeto

activo aproveche el descuido del sujeto pasivo. En este sentido, el consentimiento, incluso
tácito, excluye la tipicidad, lo cual no quiere decir que cualquier contacto corporal
signifique automáticamente un abuso sexual si el sujeto no consiente el mismo. Por
ejemplo, un apretón de manos. 127
El legislador especifica en el 181.2 CP tres supuestos que serán considerados en todo caso
como abusos sexuales no consentidos :
a) Los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido.
Se entiende por víctima privada se sentido “la persona desmayada, la que ha perdido el
conocimiento o está narcotizada, anestesiada, bajo los efectos de una droga, embriagada,
dormida […]”, es decir, que no está “en condiciones de ejercitar sus facultades, de captar
la realidad y de acomodar su conducta a tal conocimiento” (STS 22/10/2008, 28/7/2009;
25/11/2010, 27/6/2012). 128
Lamarca define tal privación de sentido como aquella “situación donde -el sujeto pasivo-
no puede manifestar libremente su oposición a la conducta sexual. Se establece una
presunción sobre la falta de consentimiento de la víctima […]”. 129
Si el sujeto pasivo se encuentra en alguno de estos casos, se presume que no tiene

capacidad para consentir o rechazar una relación sexual libremente. Tal presunción queda
desvirtuada si se demuestra en el caso concreto que el sujeto pasivo podía
autodeterminarse libremente en el ámbito sexual. 130
127
MUÑOZ CONDE. DP, PE, 20ª, 2015, p. 200. Al respecto, véase supra, Capítulo II.1, el debate sobre el
concepto de comportamiento o acto sexual.
128
129
p. 178.
130
Página 37 de 77
b) De cuyo trastorno mental se abusare
Según Lamarca el trastorno consiste en “que la víctima padezca una grave alteración
psíquica que le impida apreciar el significado de la acción sexual que consiente […]”.
Continúa esta autora: “el trastorno puede deberse a motivos de índole emocional o
afectivo (así, por ejemplo, si la víctima se encuentra en un estado de miedo intenso no
provocado sino aprovechado por el autor)”. 131
Para Orts, el trastorno “ha de entenderse como enfermedad mental grave, dolencia
psíquica que conlleva una profunda afección de las capacidad intelectivas y/o volitivas
del sujeto que le impiden comprender el significado pleno de sus actos y de acomodar su
comportamiento a dicho conocimiento”.132 Al igual que Lamarca, incluye el trastorno
mental transitorio.
Este trastorno mental puede ser transitorio o permanente, pero se exige que, en el
momento de cometerse el hecho, exista objetivamente esa enajenación de la víctima, y
133
que el agresor, conocedor de ese estado, abuse del mismo.
Esta privación de sentido o trastorno mental no exige la completa anulación de las

facultades anímicas, sino que “basta la existencia de una disminución psíquica de sus
facultades que la hagan prácticamente inerme a los requerimientos sexuales ajenos, al
quedar anulados sus frenos inhibitorios, tanto en el saber, como en el querer”, o sea
134
impedido de prestar un consentimiento consciente y libre.
c) Los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de

fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal
efecto
131
p. 179.
132
133
Idem.
134
LUZÓN CUESTA. DP, PE, 2010, p. 92.
Página 38 de 77
En este caso, el autor anula la voluntad de la víctima “mediante fármacos drogas o
cualquier otra sustancia natural o química”. Por tanto, en este caso el autor no se
aprovecha de la situación, sino que es él quien la provoca. 135
“Lo relevante es que la víctima se encuentre en una situación de incapacidad para decidir
[el acto sexual]”. Además, no es necesario que haya una anulación de voluntad absoluta,
sino la suficiente para que la víctima no tenga capacidad de decisión 136.
2.2. ABUSO SEXUAL DE PREVALIMIENTO
El art.181.3 CP recoge el tipo penal de abuso sexual por prevalimiento. A diferencia de

lo que sucede en los supuestos anterioridad, aquí sí hay consentimiento de la víctima,
pero viciado por encontrarse el sujeto activo en una situación de superioridad respecto a
ella. 137
Es decir, “un cierto consentimiento existe […] si bien el culpable lo obtiene
prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la
víctima (STS 25/05/2016)”138 y que puede tener su origen en múltiples causas:
“dependencia económica, relaciones docentes, de amistad, de vecindad, estado de
desamparo, inmadurez”.139
Lamarca define el abuso por prevalimiento de una manera más sencilla: “… un supuesto
donde la víctima, aunque presta su consentimiento para la realización de la conducta de
abuso sexual, no lo hace libremente”. 140
Ahora bien, esta situación de superioridad no es en sí misma suficiente para que exista el
delito, sino que se deben dar dos requisitos para que exista esta variedad de abuso sexual:
a) “el sujeto activo ha de ocupar una posición de superioridad respecto al sujeto

pasivo”, que ha de ser manifiesta (evidente o clara);
135
136
p. 179.
137
138
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.), DP, PE, 2016, 5ª, p. 220.
139
p. 180.
140
p. 180.
Página 39 de 77
b) el sujeto activo ha de prevalerse de esa posición para relacionarse sexualmente
con el sujeto pasivo. 141
En definitiva, han de concurrir circunstancias que permitan afirmar que el consentimiento

no ha sido libremente prestado, no siendo suficiente la constatación de una real relación
de superioridad si no se explota con el fin de conseguir aquiescencia. 142
En cuanto a la edad, la jurisprudencia, aun admitiendo que la diferencia de edad es

susceptible de crear situación de superioridad, suele exigir, evidenciándose del requisito
del prevalimiento, la concurrencia de algún otro elemento que refuerce de alguna manera
la posición de cierta autoridad del autor sobre la víctima: su ingenuidad o incultura, las
relaciones de vecindad y diferencia socio-económicas, las relaciones de convivencia e
incluso de parentesco.143 Por tanto, no es necesario que el sujeto pasivo sea menor de
edad (como ocurría antes del CP 95), sino que basta con que no decida libremente. 144
Este tipo de abuso por prevalimiento tendrá una especial relevancia a través del análisis
de la sentencia de “La Manada”. 145
2.3. ABUSO SEXUAL FRAUDULENTO O CON ABUSO DE UNA POSICIÓN

DE CONFIANZA, AUTORIDAD O INFLUENCIA SOBRE LA VÍCTIMA.
Este tipo de abuso sexual está regulado en el art.182 CP, en el cual se pueden observar
tres situaciones distintas: abuso mediante engaño, abuso de una posición de reconocida
146
autoridad o influencia, o abuso de una posición de reconocida de confianza.
Antes de pasar a ver cada situación de manera individual, es de advertir que en este
supuesto de abuso sexual la edad está limitada a aquella persona que tenga entre 16 y 18
años. 147
141
ORTS BERENGUER, en: González Cussac (coord.) DP, PE, 5ª, 2016, p. 220
142
LUZÓN CUESTA. DP, PE, 2010, p. 93.
143
144
p. 180.
145
Véase infra, Capítulo V.
146
147
Idem.
Página 40 de 77
En primer lugar, el abuso mediante engaño consiste en que el autor ofrece algo a la
víctima que no se ajusta a la realidad, para que ésta acceda a realizar prácticas sexuales.
Así, el abuso sexual mediante engaño consta de los siguientes componentes:
1) el sujeto activo tiene que emplear una confabulación para conseguir que el sujeto
realice lo que quiere el autor.
2) El sujeto pasivo se tiene que creer las mentiras del autor.
3) Debe darse una relación de causa-efecto, en cuanto a que dicha relación sexual
debe ser propiciada por el engaño provocado por el sujeto activo. 148
El segundo lugar, el abuso de una posición de reconocida autoridad o influencia no

presenta muchas diferencias con lo dispuesto en el art.180.1.3º CP. Esto da lugar a que
sea una difícil tarea distinguir ambos supuestos para aquellos casos en los que la víctima
sea una persona mayor de 16 y menor de 18 años. 149 .
Por último, y al igual que en el caso anterior, el abuso de una posición de reconocida
confianza plantea numerosos problemas, pues normalmente las situaciones de confianza,
si no van unidas a una superioridad, pocas veces pueden suponer un ilícito penal. 150
148
149
Idem.
150
Página 41 de 77
CAPÍTULO IV. LA RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA
1. CONCEPTO Y TÉRMINOS GENERALES DE LA RESISTENCIA.
La resistencia de la víctima está relacionada con el consentimiento prestado por ésta,

cuyas características ya han sido analizadas con anterioridad. 151 Como se ha visto, la
ausencia de consentimiento es un requisito del tipo para que exista agresión o abuso
sexual. Pues bien, se ha entendido que la oposición de la víctima es la manifestación de
su voluntad contraria al comportamiento sexual, y que exige la utilización de la fuerza
como medio necesario para cometer el delito.152 La resistencia también es un parámetro
empleado para medir la fuerza suficiente que precisa el delito, pues se puede decir que la
fuerza utilizada sería la suficiente en concordancia a la resistencia que hubiera puesto la
víctima.153 Por tanto, la resistencia de la víctima se concibe como el rechazo material y
efectivo del atentado sexual, como expresión externa contraria al acceso carnal.
Dicho esto, cabe preguntarse a continuación si la resistencia es un requisito del tipo, ya

sea expreso o tácito. Para dar respuesta a estas cuestiones podemos acudir a lo que la
jurisprudencia ha venido manifestando a lo largo del tiempo, lo que haremos en los
apartados siguientes.
2. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE RESISTENCIA EN EL DELITO DE

AGRESIONES SEXUALES
La idea de resistencia ha sufrido una gran evolución. En un principio se consideraba que

la resistencia debía ser seria, mantenida, constante, real, efectiva. Es decir, que no bastaba
con la simple falta de adhesión por parte del sujeto pasivo. 154
151
Véase supra, Capítulo II.
152
GONZÁLEZ RUS, en: García Valdés et al. (coord.), Estudios penales en homenaje a Enrique
Gimbernat, 2008, pp. 2029-2035.
153
Gimbernat, 2008, pp. 2011-2028.
154
Gimbernat, 2008, p. 2016.
Página 42 de 77
Una de las cuestiones más llamativas era la relativa a si se realizaba o no el delito de
violación cuando la víctima desistía del rechazo del ataque, y en consecuencia la
interrupción de la resistencia se producía a causa de una satisfacción erótica por los actos
realizados por el sujeto pasivo. 155
Así, la jurisprudencia de entre los años 60 y 80 reclamaba en la víctima una resistencia

decidida y tenaz, si bien no se le podía exigir que agotara todos los medios defensivos
que pudieran concebirse en un estado de lucidez y tranquilidad, bastando la resistencia
que pudiera oponer en ese momento. 156
Llama la atención que, la valoración de la resistencia se hacía según un análisis judicial

de los hechos, tanto en el ámbito objetivo como en el subjetivo, refiriéndose a la edad,
condición, carácter, cultura, ocasión, entorno… Igualmente, podía depender de las
condiciones físicas y psíquicas del sujeto pasivo en comparación con las circunstancias
del autor. 157
Entre los académicos que defienden la postura de la exigencia de resistencia como

requisito de las agresiones sexuales y de la violación se encuentra Díez Ripollés, al alegar
que la violencia exige una oposición a la acción sexual. Dicha oposición puede ser
expresa, tácita mediante actos concluyentes, o incluso presunta. Pero siempre debe
suponer una resistencia efectiva a la acción sexual. No basta con una simple falta de
consentimiento, ni tampoco con la mera constancia de la oposición de la víctima.
Concluye diciendo que la resistencia ha de ser al menos pasiva, es decir, consistente en
no facilitar las maniobras táctiles del sujeto activo.158
Gracias a la evolución de la conciencia social, así como del propio Código Penal, la
situación ha cambiado, y no la podría haber descrito mejor Joaquín Francisco Pacheco
cuando decía que: “no es imprescindible que haya hecho una resistencia desesperada o
que haya vencido todos sus esfuerzos. […] No debía buscarse en las mujeres heroínas y
en los violadores colosos de fuerza o de poder. En resultando que la resistencia fue
verdadera y que se emplearon medios materiales capaces de sujetar, de inutilizar, de
155
Idem.
156
Gimbernat, 2008, p. 2017. Véase también la STS nº3125 de junio de 1963
157
Idem.
158
Gimbernat, 2008, p. 2018. Véase también, DIEZ RIPOLLÉS. Comentarios al Código Penal, Parte Especial
II, 2004, p. 289.
Página 43 de 77
amedrentar a una persona común, la violación está justificada”159. En general, según
señala González Rus, se ha producido una atenuación formal de los requisitos exigidos
en torno a la resistencia, pero, como se verá en el apartado cuarto, continúa siendo un
requisito tácito que emplean jueces y tribunales para castigar este tipo de delitos160.
3. CONCEPCIÓN ACTUAL DE LA RESISTENCIA
Parece que la jurisprudencia actual ha ido suavizando el requisito de resistencia como

requisito implícito de la agresión sexual, si bien todavía no queda clara cuál es la postura
del Tribunal Supremo.
Así, para comenzar podemos advertir que la resistencia no es un requisito del tipo de
agresión y abuso sexuales, y así lo manifestó el Tribunal Supremo en su sentencia
604/2004 de 15 de diciembre:
“Lo que califica la agresión sexual del artículo 179 del Código Penal no es la mayor o
menor resistencia, sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante
penetración anal, bucal o vaginal, que se obtiene mediante la violencia o el miedo ”.
Ya incluso en 1999 la AP de Tarragona en su ST de 14 enero afirmaba que la resistencia no

forma parte del tipo penal:
“El delito de violación, comprendido en el art. 429 CP 1973, supone, según una
reiterada jurisprudencia, un ataque a la libre disposición de la autodeterminación
sexual, a la libertad y dignidad de la persona, constituyendo la conducta típica la acción
violenta o intimidante dirigida a lograr el acceso carnal con la víctima, si bien tales
ataques no han de ser irresistibles, sino idóneos en la ocasión concreta para conseguir
el fin propuesto (TS S 27 Feb. 1995), bastando que la intimidación sea eficaz y
suficiente para doblegar la voluntad de la mujer, no requiriéndose por parte de ésta
que se produzca resistencia, elemento que no forma parte del tipo penal, como ha
puesto de relieve el TS en SS 4 May. 1992, 11 Feb. 1994, 3 Feb. 1995, no excluyéndose
la existencia del delito por la pasividad de la víctima cuando la resistencia aparece
159
PACHECO. Código penal concordado y comentado, III, Madrid 1881, p.126, citado en GONZÁLEZ
RUS, en: García Valdés et al. (coord.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, 2008, p. 2016.
160
Gimbernat, 2008, pp. 2019-2020.
Página 44 de 77
inútil o el temor la inhibe (TS SS 12 Jun. 1985, 10 Dic. 1986, 17 Mar. 1987, 12 Jun.
1990 y 3 Feb. 1995)”161.
Continúa el Supremo diciendo:
“es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición
de la víctima, el agente persista en los propósitos [sic], venciendo por la fuerza esa
oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque
lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra
conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente
pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta
sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (STS.
20.3.2000)”.162
Termina diciendo esta Sala:
“Lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento válidamente prestado por

el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento,
sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger
con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las
proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí
contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud
pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia
de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes
a vencer la negativa de la víctima (STS. 1.10.99)”.
Resulta poco clarificadora la postura del Tribunal Supremo con respecto a la resistencia,
pues en una misma Sentencia:
1) Exige que la víctima se resista cuando la fuerza empleada por el sujeto activo sea
de menor entidad.
En este sentido el Tribunal Supremo en su Sentencia 5/2007 de 19 de enero

manifiesta:
161
La negrita es mía.
171
La negrita es mía.
Página 45 de 77
“No puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio
su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las
circunstancias del caso ”.
Todo este caos respecto de la resistencia necesaria en los delitos de agresión sexual
queda relativizado, pues, solo puede prescindirse de la resistencia cuando hay
un temor fundado, un racional convencimiento de la inutilidad de su empleo o
de que oponiéndose a la agresión se corre el riesgo de un mal superior.
2) Seguidamente manifiesta que para integrar la figura delictiva es suficiente con la

oposición y resistencia de la víctima vencida por el autor y, por tanto, exigiendo
que se produzca dicha oposición de la víctima.
3) Por último, y contrariando lo antedicho, la Sala de lo Penal manifiesta que solo se

tendrá en cuenta la ausencia de consentimiento de la víctima.
En relación con la sentencia de La Manada163 es interesante la STS 658/1999 de 3 de mayo,

que aprecia la existencia de agresiones sexuales, aun aceptando que no hubo resistencia
por parte de la mujer:
“La realización del tipo se suele dar también cuando la situación de inferioridad en
la que se encuentra el sujeto pasivo le permita razonablemente suponer que su
resistencia podría acarrearle más perjuicios que ventajas, tal es la situación en la
que se encontraba la víctima, detenida en un calabozo, cuando fue objeto del abuso del
recurrente, dado que se encontraba prácticamente en manos del agresor y en una
posición de clara inferioridad en la que podría temer represalias o, en caso de una
defensa activa, ser acusada de agresión al policía”.
Posiblemente por esa falta de claridad en lo que a la resistencia se refiere, hayan

coexistido sentencias que no seguían el criterio del Tribunal Supremo en cuanto a la
resistencia, estableciendo ésta como un requisito necesario para que se pueda hablar de
violación o agresión sexual. En este sentido se pronuncia la SAP de León en su sentencia
18/2006 de 29 de mayo:
“Es decir, que los elementos principales o nucleares del tipo y que como tal deben ser
acreditados cumplidamente por quienes ejercitan la acción acusadora son: la falta de
Página 46 de 77
consentimiento y oposición de la víctima para realizar la penetración y el
vencimiento de esa voluntad por medio de fuerza material o intimidación dirigida
al sujeto pasivo de causarle un mal inminente y grave para constreñirle u obligarle a
realizarle la penetración inicialmente rechazada”.
Recientemente, en su sentencia 573/2017, el TS manifestó que:
“La violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar que actúe según
las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación. La resistencia
de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente
la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la
violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la
víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física
empleada por el agresor”.164
“Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la

víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y
resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad
de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar
esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía
muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto
propuesto ( SSTS 105/2005 de 29 enero , 804/2006 de 20 julio , 511/2007 de 7 junio
)”.
En primer lugar, en esta sentencia parece que el Supremo da a entender que la víctima se
debería resistir “un poquito”, para probar hasta dónde está dispuesto a llegar el agresor.
Entonces, si este último emplea medios más violentos no habrá duda de que existe
violación. ¿Pero y si el agresor emplea directamente medios violentos?165 En este sentido,
parece en la actualidad aún se sigue la línea del Tribunal Supremo en su sentencia
131/1998, de 9 de febrero:
“Lo importante frente a la innecesaridad de una resistencia inútil, es la actitud violenta,

decidida y conminatoria del sujeto activo. La calificación jurídica de los actos
enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce
164
STS nº 573/2017, Sala Segunda, de lo Penal, de 18 jul. 2017. La negrita es mía.
165
Véase infra, Capítulo V.
Página 47 de 77
una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia es innecesaria si lo que
determina el tipo es la actividad o actitud de aquél, no la de esta”.
En segundo lugar, llama la atención que el segundo párrafo de esta sentencia de 2017 sea
exactamente el mismo a que se ha hecho mención anteriormente a través de la sentencia
del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 770/2006 de 13 jul. 2006,
Rec. 1471/2005.
Por tanto, a tenor de la comparación de la jurisprudencia actual con la de hace más de 10

años, se podría concluir que la resistencia continúa siendo un requisito implícito del tipo
aplicado por los jueces y tribunales.
Al menos, parece que algo ha avanzado la jurisprudencia en este aspecto, pues (como ya
se ha indicado) hubo un tiempo en el que la mayor parte de la jurisprudencia entendía
necesaria la resistencia respecto de los delitos de agresión sexual.
En definitiva, aunque la resistencia de la víctima no se considera requisito en el tipo

de violación, parece que de manera tácita sí que se establece como un requisito
esencial.166
4. INTIMIDACIÓN Y VIOLENCIA SIN RESISTENCIA. DELIMITACIÓN CON

LOS ABUSOS SEXUALES
Tras haber analizado los delitos de agresión y de abuso sexual, haber entendido las
diferencias existentes entre ambos tipos, en este apartado es preciso comparar la
delimitación de los delitos de agresión sexual, sobre todo del de violación, respecto de
los delitos de abusos sexuales, y el papel que en esa delimitación debería (o no) jugar la
idea de resistencia. 167
Como ya se ha podido ver, el delito de agresión sexual es equivalente a una relación

sexual no consentida y violenta o intimidatoria.168 El hecho de que la resistencia no
166
Gimbernat, 2008, pp. 2011-2028.
167
Idem.
168
Gimbernat, 2008, pp. 2029-2035.
Página 48 de 77
debería ser un requisito del delito de violación resulta bastante lógico. Sin embargo,
como hemos visto gracias al análisis de la jurisprudencia en los apartados anteriores de
este capítulo, los tribunales intentan hacer que esté presente en el delito, logrando, de esta
manera, que con esa exigencia de la resistencia, un elemento implícito del delito haya
adquirido un protagonismo superior a los explícitos (falta de consentimiento y violencia
e intimidación). 169
En este sentido, si comparamos el delito de agresión sexual con otros en los que también
se exige violencia (ej., robo con violencia o intimidación), junto al uso de medios
violentos no se exige como requisito la resistencia del sujeto pasivo. Por ejemplo, en el
caso de un robo de cartera con violencia, no se exige del sujeto pasivo que luche con el
ladrón o se enfrente activamente al mismo. Por el contrario, para considerar el hecho
como delito basta con la agresión y con la entrega de la cosa. Ni siquiera se exige en estos
delitos que la víctima obstaculice de alguna manera la comisión del delito, por lo que
tendría que ser igual para los delitos de violación y de agresión sexual. 170
En cuanto a la relación entre la intimidación y la resistencia, en los supuestos en los

que media la intimidación para la comisión del delito, no se suele exigir la resistencia.
Algo que no ocurre cuando se utiliza la violencia como medio para cometer el delito. Esto
llama poderosamente la atención, puesto que ‒como señala González Rus‒ la
intimidación es un medio comisivo menos lesivo que la violencia, pero sin embargo se
le exigen menos requisitos legales (no es necesaria la resistencia de la víctima) que al
medio comisivo más grave, pues además de la violencia real y actual sería precisa la
oposición activa y externa de la víctima. 171 Dicho esto, ya se ha señalado anteriormente
que el concepto de intimidación es discutido entre la doctrina y ha dado pie a resoluciones
judiciales polémicas, como se verá con algo más detalle al analizar la sentencia de “La
Manada” en el capítulo siguiente.
Así pues, como añade González Rus: “El elemento de resistencia solo debería tomarse
en cuenta cuando no conste por otros medios que el sujeto pasivo no consiente la
169
Idem.
170
171
Idem. Cabe señalar, sin embargo, que para otros autores el hecho de que la intimidación suela aparecer
conjuntamente con la violencia en delitos como los de robo o agresiones sexuales es indicativo de que su
lesividad es equivalente a la de la violencia, y no menor como se indica en el texto y opina González Rus.
Véase en este sentido SÁNCHEZ-VERA, Blog Fide, 15-11-2018.
Página 49 de 77
relación sexual”. 172
De este modo, “donde resulte claramente acreditada la falta de
consentimiento del sujeto pasivo, donde la víctima diga directamente: ¡no!, es precisa la
violencia, pero no la resistencia”, al igual que ocurre en el robo con violencia e
intimidación.173
En definitiva, la frontera entre estas figuras delictivas está legalmente situada en la

presencia o ausencia de violencia o intimidación, de manera que se puede afirmar lo
siguiente: atentado sexual violento (o intimidatorio) es igual a agresiones sexuales; y
atentado sexual no violento (ni intimidatorio) es igual a abusos sexuales. Esto es lo
que establece la ley. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia a menudo sustituyen
arbitrariamente este criterio legal por el de comportamientos resistidos igual a
agresiones sexuales; y comportamientos no resistidos igual a abusos sexuales. 174
Siguiendo todavía a González Rus, la fuerza y la intimidación constituyen un aumento de

desvalor de la acción de los delitos de agresiones sexuales, y sobre él se deben hacer
efectivas las consecuencias derivadas de la conducta violenta (o intimidatoria) del autor.
Lo que no cabe en su opinión es transformar ese plus de desvalor del autor en una
exigencia de conducta arriesgada para el sujeto pasivo, cuyo incumplimiento sería podría
llegar a desvirtuar la propia protección. De esta manera, lo que se consigue es que se
obligue a la víctima a soportar riesgos adicionales como consecuencia de esa
exigencia de resistencia. 175
En otras palabras, lo que viene a decírsele a la víctima desde la doctrina y jurisprudencia

tradicional es lo siguiente: “frente a los comportamientos sexuales más intolerables, más
graves, más peligrosos, los violentos, la protección penal debes «merecértela», asumiendo
el riesgo de intentar tu propia defensa; por el contrario, si se trata de un comportamiento
menos grave, no violento, puedes resultar protegido con la simple manifestación de tu
disenso”. Frente a esto, es importante subrayar una vez más que la mayor peligrosidad de
172
Gimbernat, 2008, p. 2032. La negrita es mía.
173
Idem.
174
175
Página 50 de 77
la conducta típica no puede traducirse en el requerimiento a la víctima de una conducta
propia que aumente aún más los riesgos del comportamiento prohibido. 176
El mensaje debe ser otro, en (acertada) opinión de González Rus: ante un ataque
intolerable, la protección penal debe ser debida a la víctima en cuanto manifieste la
necesidad de la misma, rechazando explícitamente el comportamiento agresor, sin
necesidad de incrementar por su parte los riesgos para su vida o salud. 177
Por tanto, la frontera que marca el Código Penal es la violencia (o la intimidación) y no

la resistencia. Así, todo comportamiento violento (o intimidatorio), haya sido o no
resistido, será castigado como agresión sexual si se realizó sin el consentimiento del
sujeto pasivo.
En resumen: lo determinante no es la oposición del sujeto pasivo, sino la ausencia de

voluntad de la víctima, su falta de consentimiento, y la concurrencia de medios violentos
o intimidatorios en la realización del delito.
176
Ibídem, pp. 2034-2035.
177
Página 51 de 77
CAPÍTULO V. APLICACIÓN PRÁCTICA. ANÁLISIS DE LA

SENTENCIA “LA MANADA”
Con el objeto de llevar a cabo un análisis más exhaustivo y poder comprender cuáles son
las diferencias entre la agresión y el abuso sexual, es preciso llevar estos extremos a la
práctica. De esta manera, se va a exponer un supuesto de hecho que será analizado
comenzando por los hechos y relacionándolos con la calificación jurídica establecida por
el tribunal, y las razones por las cuales se ha calificado el delito de aquella manera.
El supuesto de hecho elegido es un caso muy mediático en el que la opinión popular ha

tenido un gran protagonismo, sobre todo en lo que se refiere a la concepción de
intimidación como requisito necesario para que exista agresión sexual.
Así, se procederá al análisis de la Sentencia nº 38/2018 de 20 de marzo de la Audiencia

Provincial de Navarra, que en este trabajo se viene denominando como Sentencia de
“La Manada”. A modo de aclaración, la Sentencia objeto de análisis contiene un voto
particular en cuyo fallo se absuelve a los condenados, el cual no va a ser objeto de análisis
en este apartado.
Igualmente, dado que esta sentencia ha sido recurrida, se incluirán algunos fragmentos de
la sentencia de segunda instancia que sean de relevancia en este capítulo, dictada por el
Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 30 de noviembre de 2018 (STJS de
Navarra nº 8/2018). Lo más relevante en esta resolución es que hay un voto particular
(firmado por dos magistrados) que falla a favor de una condena por agresión sexual y no
por abuso, por lo que serán analizadas las razones que llevan a esos dos magistrados del
TSJ a alegar la existencia de intimidación en la comisión del delito.
1. ASPECTOS DE HECHO
Los hechos probados del caso se pueden resumir en los siguientes:
Durante los San Fermines de 2016, la denunciante se sentó en un banco al lado de un

grupo de chicos con los que comenzó a entablar conversación. Pasado un rato, la chica
realizó una llamada telefónica a la persona con la que había llegado a Pamplona para
disfrutar de las fiestas, y al no poder quedar con él en ningún sitio para verse, decidió irse
Página 52 de 77
su coche a dormir, ofreciéndose los procesados a acompañarla, sin que ésta pusiera
objeción alguna.
Los cinco chicos, junto con la denunciante, pasaron varios minutos callejeando por las
calles de Pamplona, aparentemente con el objeto de acompañarla al lugar donde tenía
estacionado el vehículo. Sin embargo, la trayectoria escogida para llegar a ese lugar no
fue la más adecuada, sino que empezaron a caminar en otra dirección.
Entretanto, dos de los condenados acudieron a un hotel a preguntar si tenían libre alguna
habitación para mantener sexo. Algo que la denunciante, durante el acto del juicio, afirma
no haber escuchado.
De este hecho se puede desprender que al menos dos de los condenados ya tenían
intención de mantener relaciones sexuales con la denunciante desde el momento en que
manifestaron el propósito de acompañarla a su coche.
Pues bien, al cabo de un rato caminando por las calles de Pamplona, uno de los
condenados vio que había una chica entrando a un portal, por lo que decidió hacerse pasar
por inquilino y así tener acceso al interior.
Mientras tanto, la denunciante y uno de los condenados estaban apartados y besándose en

la boca.
El chico que había conseguido acceder al portal le dijo a los demás, "vamos, vamos", con
el objeto de que todos accedieran al mismo. Así, “… quien le había dado la mano a la
denunciante para besarse, tiró de ella hacia él, cogiéndole de la otra mano [otro de los
condenados]; ambos la apremiaron a entrar en el portal tirando de «la denunciante», quien
de esa guisa entró en el recinto de modo súbito y repentino, sin violencia”.178
“Así la denunciante ofreció una explicación razonable, y convincente a juicio de la sala,

sobre la forma en que le apremiaron a entrar en el portal, su sorpresa, la falta de previsión
sobre lo que le iba a ocurrir y el propósito que a su parecer que en ese momento tenían
los procesados para dirigirla al portal, por lo que no opuso resistencia”. 179
Conforme a lo narrado, en la sentencia ha quedado acreditado que los condenados

introdujeron a la denunciante en el portal, sin que mediara ni violencia ni intimidación,
178
SAP de Navarra nº 38/2018 de 20 de marzo de 2018, p. 16. La negrita es mía.
179
Idem.
Página 53 de 77
sino que aquélla accedió al habitáculo por su propia voluntad creyendo que iban a realizar
otras actividades y no lo que finalmente ocurrió.
Una vez dentro, los condenados le dijeron que no gritara ni hablara en alto con el objeto
de que los vecinos no se percatasen de su presencia. Así, una vez tuvieron acceso al portal,
los cinco chicos guiaron a la denunciante a una parte del portal aislada, sin salida y de
unos de 2,73 cm de largo, por 1,02 cm de ancho y 1,63 cm de ancho en la parte más
amplia.
Cuando la denunciante accedió al primer rellano, cuya puerta de acceso estaba abierta,
tenía delante de ella a uno de los condenados y detrás a otros. De este modo fue dirigida
por ellos al habitáculo descrito, donde entre todos la rodearon. 180 Parte de dichas
relaciones sexuales fueron grabadas (siendo la mayor parte de la prueba practicada la
consistente en esos vídeos), sin que la denunciante advirtiera ningún móvil ni aparato
grabando ni los condenados le manifestaran tal hecho.
Una vez estaban dentro del habitáculo, los condenados le quitaron la riñonera a la víctima,
le bajaron los pantalones y comenzaron a practicar actos de naturaleza sexual con
penetración: “en esta situación la denunciante, [sic] sintió un intenso agobio y
desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y
pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera,
manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados. […] todo este conjunto de
circunstancias, causó en la denunciante un bloqueo emocional, que le impidió reaccionar
ante los hechos y le hizo adoptar la disposición de ánimo, que acabamos de reseñar como
probada”.181
La denunciante en el acto del juicio “en concreto precisó que cuando llegaron al
cubículo empezó a sentir más miedo, porque se vio rodeada por los cuatro y ante
determinadas actitudes de ellos se sometió, quería que todo acabara y luego irse, le daba
igual lo que pasara; contestando a pregunta específica del Ministerio Fiscal: «… sentía
miedo cuando ya me vi rodeada por los cuatro y eso, entonces, no sabía cómo reaccionar
y no reaccioné. Reaccioné sometiéndome.», sin que pueda determinar los actos de
naturaleza sexual realizados, ni cuánto tiempo duró, pues: «… lo único que quería era que
pasara; yo cerré los ojos y si en algún momento los abrí, lo único que veía eran tatuajes
180
SAP de Navarra nº 38/2018 de 20 de marzo de 2018, p. 53.
181
SAP de Navarra nº 38/2018 de 20 de marzo de 2018, p. 16
Página 54 de 77
(…).». Mantuvo con rotundidad que en ningún momento dirigió la acción, ni dijo qué iba
a hacerles a cada uno de ellos, no habló durante todo el tiempo en que duraron los hechos,
no decidió cambiarse de posturas, ni insistió para que fuera uno de ellos quien le penetrara
vaginalmente, ni de ninguna otra forma.”182 Añade en otro momento: “Lo único que le
puedo decir es que estaba en estado de shock, entonces me sometí y cualquier cosa que
me dijeran iba a hacerla porque es que estaba en estado de shock, yo no, no, ni pensé,
ni pude decidir en ese momento.”183
Así, podemos decir que la denunciante, y finalmente víctima, se encontraba en estado de

shock como consecuencia del miedo que sentía al verse rodeada por cinco chicos,
completamente sola y en un espacio tan reducido. Es decir, tenía el consentimiento
viciado por el miedo que sentía en ese momento, dada la superioridad de los sujetos
pasivos tanto en número como en volumen físico. Una vez hubieron finalizado las
relaciones sexuales de los cinco chicos a la vez sobre la denunciante, estos se marcharon
dejándola sola, y uno de ellos le sustrajo el teléfono móvil. Fue en ese momento cuando
la denunciante salió a la calle llorando muy afectada, y fue socorrida por unos viandantes
que pasaban por allí.
2. ASPECTOS JURÍDICOS
Los hechos narrados en el apartado anterior, fueron calificados por el Tribunal como:
“Cinco delitos continuados de abuso sexual con prevalimiento previsto y

penado en el Art. 181 3. y 4. del Código Penal en relación con los Arts. 192 y 74.
(ii) Un delito leve de hurto, previsto y penado en el artículo 234.2 del mismo
cuerpo legal”.
En este apartado se analizarán cuáles fueron las razones por las que la Audiencia
Provincial de Navarra calificó el delito contra la libertad sexual como abuso sexual con
acceso carnal (sin que medie violencia ni intimidación) y no como violación (que requiere
el empleo de violencia o intimidación).
Como ya se ha adelantado en el apartado anterior de este capítulo, la sentencia dictada

por la AP de Navarra fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de
182
183
Idem. La negrita es mía.
Página 55 de 77
Navarra. Dicha apelación ha sido recientemente resuelta por el TSJ (STSJ nº 8/2018, de
30 de noviembre), llegando a la misma conclusión que la sentencia de la AP: se condena
por delitos de abuso sexual con acceso carnal y no como violación.
Las pruebas más relevantes que se practicaron en el juicio oral fueron, como ya se ha
avanzado, los vídeos grabados en el momento del acto sexual con la denunciante; la
declaración de la propia denunciante; y las declaraciones de los policías y personal
médico que la atendió con posterioridad.
a. Decisión y motivación de Tribunal para la calificación del delito como abuso

sexual. Crítica y opinión personal.
Ha quedado probado que la violencia no estuvo presente en ningún momento de los

hechos. Incluso las pruebas médicas acreditan que la zona vaginal de la víctima no
presentaba signos de violación. Así, constata la Sentencia que: “las acusaciones no han
probado el empleo de un medio físico para doblegar la voluntad de la denunciante,
que con arreglo a la doctrina jurisprudencial implica una agresión real más o menos
violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros; es decir, fuerza eficaz y
suficiente para vencer la voluntad de la denunciante y obligarle a realizar actos de
naturaleza sexual, integrando de este modo la violencia como elemento normativo del
tipo de agresión sexual”.184
Dado que el ejercicio de violencia sobre la víctima no se produjo, para acreditar la

calificación jurídica del delito habría que acudir a la existencia o no de intimidación, pues,
según se dé o no, se podría calificar el delito como abuso sexual agravado del art.181.4
CP o como violación del art.179 CP (que ‒como planteaban las acusaciones‒ podría estar
además agravada por alguna de las circunstancias del art. 180.1 CP, entre otras, la
actuación en grupo).
En virtud de la Sentencia analizada:
“En lo que atañe a la intimidación como medio comisivo alternativo, precisamos que
ha sido definida por la jurisprudencia como constreñimiento psicológico, consistente
184
Página 56 de 77
en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no
accede a participar en una determinada acción sexual.185
[…] En las concretas circunstancias del caso, no apreciamos que exista

intimidación a los efectos de integrar el tipo de agresión sexual, como medio
comisivo, que según se delimita en la constante doctrina jurisprudencial que acabamos
de reseñar, requiere que sea previa, inmediata grave y determinante del
consentimiento forzado”.186
“Según hacemos contar en nuestra declaración de hechos probados y la justificación

que de valoración de la prueba, realizamos en el precedente fundamento, las
relaciones de contenido sexual se mantuvieron en un contexto subjetivo y objetivo
de superioridad, configurado voluntariamente por los procesados , del que se
prevalieron, de modo que las prácticas sexuales se realizaron , sin la aquiescencia de
la denunciante en el ejercicio de su libre voluntad autodeterminada, quien se vio así
sometida a la actuación de aquellos - vid por todas STS 2ª 761/2015 de 23 de
noviembre - .187
Sin embargo, ¿ese miedo y esa superioridad provocados por el hecho de que fueran cinco
contra uno, no se podría entender como una forma de intimidación? El hecho de que una
persona esté sola en un cubículo y rodeada de cinco hombres más fuertes que ella y la
empiecen a desnudar, ¿tampoco se podría entender que es intimidatorio?
La respuesta para el tribunal es negativa pues dice: “Por el contrario estimamos, que los
procesados conformaron de modo voluntario una situación de preeminencia sobre la
denunciante, objetivamente apreciable, que les generó una posición privilegiada sobre
ella, aprovechando la superioridad así generada, para abusar sexualmente de la
denunciante quien de esta forma no prestó su consentimiento libremente, sino viciado,
coaccionado o presionado por tal situación”.188
Es decir, lo que se está analizando es una situación dirigida y provocada por los
condenados, los cuales desde un principio buscaron un lugar donde mantener relaciones
sexuales con la denunciante y al no encontrarlo decidieron acceder al reducido habitáculo
de un portal. Son cinco contra uno, con mayor corpulencia física y mayor edad. Y la
185
SAP de Navarra nº 38/2018 de 20 de marzo de 2018, pp. 97 ss. La negrita es mía.
186
187
188
Página 57 de 77
conclusión a la que llega la Audiencia es que no es intimidación, sino que es una situación
de preeminencia sobre la denunciante provocada por esa superioridad en número en edad
y en grado de experiencia y madurez. A una misma conclusión llega el TSJ, en cuanto
afirma que “la conducta sorpresiva de los acusados que sitúan a la joven en un contexto
opresivo y humillante, mediando su desvalimiento, aprovechando una desproporción
abusiva de fuerzas, y sirviéndose de una situación de superioridad por razón de género,
edad y actuación en grupo”.189
El inconveniente es que el concepto de intimidación es muy restrictivo, pues tiene que

consistir en la amenaza de un mal grave, real, futuro y directo que lleve a que la víctima
preste su consentimiento forzado para mantener relaciones sexuales, y que dicho
consentimiento derive exclusivamente de esa intimidación creada por el sujeto pasivo y
dirigida a viciar el consentimiento de la víctima. 190
Continúa el TSJ: “A juicio de la Sala los vídeos evidencian de una parte la pasividad
doliente de la víctima y de otra el abusivo comportamiento de los acusados, que inician
sin prolegómeno alguno y desarrollan sin miramiento un atentado contra el derecho a la
libre determinación personal de la joven, prevaliéndose de su número y fuerza,
escarneciendo su situación de desamparo”.191
De modo que, según el tribunal, la situación (intimidatoria) creada sobre la víctima no

es más que una situación de superioridad, donde la denunciante tenía el consentimiento
viciado precisamente por encontrarse en esa situación de desventaja.
Así, dice la AP:
“en conclusión, la situación que según apreciamos describen los videos y fotos
examinados, nada tiene que ver, con un contexto en el que la denunciante estuviera
activa, participativa, sonriente y disfrutando de las prácticas sexuales, según
mantiene los procesados. Las grabaciones muestran como los procesados disfrutan de
la situación e incluso posan en actitud jactanciosa alguno de ellos, mientras que nada
de eso revelan las grabaciones respecto a la denunciante, quien según acabamos de
razonar, en los dos últimos vídeos a partir de los que se interrumpió la grabación
189
STSJ de Navarra nº 8/2018, de 30 de noviembre, p. 28.
190
191
STSJ de Navarra nº 8/2018, de 30 de noviembre, p. 29. La negrita es mía.
Página 58 de 77
aparece agazapada, acorralada contra la pared por dos de los procesados y
gritando”.192
“En concreto, en relación con las declaración en el acto de juicio oral de la denunciante
a la que antes nos hemos referido con detalle, en el sentido de que cuando ocurrieron
los hechos estaba en estado de shock - sic- , lo único que mostró fue pasividad y
sumisión; describiendo la vivencia de los hechos como una situación de bloqueo
psicológico, en que no sabía qué estaba pasando, no entendía la situación, no podía
pensar y en consecuencia no podía reaccionar”. 193
“…Y así frente a una situación en la que la persona siente que su vida corre peligro,
se obvia la actuación de pensamiento racional, del cerebro superior en la que se
ponderan las diversas posibilidades y se actúa con el cerebro primitivo donde está el
sistema límbico”.194
Según los médicos forenses, en esta situación caben diversas reacciones: una reactiva de
lucha, defensa, petición de ayuda, otra de pasividad, ya sea con rigidez o con relajación,
y por último una incluso de acercamiento o cierta amistad con el agresor, para evitar
males mayores y conseguir que concluya cuanto antes.195
De esta manera, en virtud de esto último declarado por el tribunal, sobre la víctima cabrían
dos tipos de reacción cuando se ve forzada a mantener relaciones sexuales no consentidas:
1) No reaccionar, permanecer en estado de shock y hacer lo que le dicen. Todo ello

derivado de un consentimiento viciado provocado por el miedo y la posición de
inferioridad frente a los cinco hombres que han creado esa situación con el objeto de
conseguir el acto sexual. Así es como ocurre y así es como aparece la víctima en los
vídeos, según el Tribunal, con una actitud pasiva y sin participar en las relaciones
sexuales.
Es decir, si la víctima intuye que reaccionar e intentar zafarse del sujeto pasivo va a
suponer un riesgo importante para su vida, y responde a la situación de manera callada
y sumisa ante el peligro de una reacción fatídica de los hombres, va a ser abuso
siempre y cuando no medie violencia ni intimidación.
192
193
194
195
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En este sentido, es relevante una sentencia mencionada anteriormente, concretamente
sentencia 604/2004, de 15 de diciembre, del Tribunal Supremo:
“Lo que califica la agresión sexual del artículo 179 del Código Penal no es la mayor
o menor resistencia, sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante
penetración anal, bucal o vaginal, que se obtiene mediante la violencia o el miedo”.
En el caso de “La Manada”, el contacto sexual se obtiene a través del miedo que le
produce a la víctima encontrarse sola, en un espacio reducido, con cinco hombres más
fuertes y mayores que ella. ¿Entonces por qué en estos hechos no ha habido agresión
sexual, y en cambio se ha calificado como abuso?
Para justificar la existencia de abuso por prevalimiento, la Audiencia de Navarra tiene en

cuenta los siguientes aspectos:
“(i) El escenario de opresión configurado por los procesados, en la forma que

acabamos de señalar;
(ii) La asimetría derivada de la edad y las características físicas de denunciante -

recién alcanzada su mayoría de edad- y procesados – con edades comprendidas entre
los 24 y 27 años-, notoriamente apreciables; es razonable considerar que estas
circunstancias no pudieron pasar desapercibidas para los procesados, quien como
hemos señalado, una vez que le había enderezando hasta el habitáculo que tiene una
sola salida, la rodearon.
(iii) La radical desigualdad en cuanto a madurez y experiencia en actividades

sexuales de la denunciante y procesados.
Según se hemos argumentado en el precedente fundamento, para valorar la

personalidad de la denunciante, entre otros aspectos, consideramos que a la fecha de
los hechos se encontraba en los albores de su vida sexual, nunca había tenido
relaciones sexuales en grupo, ni con personas desconocidas y en ninguna circunstancia
había sido penetrada por vía anal.
Esta esta vivencia de su sexualidad, no es parangonable con la de los procesados,

quienes reconocieron que anteriormente habían mantenido relaciones sexuales en
grupo, que alguno de ellos gustaba de grabar. Pero igualmente aceptaron que en
ninguna ocasión anterior, habían mantenido relaciones grupales, en la proporción
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personal, ni con la inmediatez que se define y de desequilibrio en cuanto a la edad y
demás circunstancias que declaramos probadas.
Los procesados de este modo, crearon una “… atmósfera coactiva”, que no es

incompatible con una puesta en escena en la que se deslicen afirmaciones falaces (vid
STS. 2ª 898/2012 de 15 de noviembre); en la que la que [sic] la presencia de cada
uno de ellos, contribuyó causalmente, para configurar una situación de abuso de
superioridad de la que se prevalieron.
Por todo ello, declaramos probado y lo justificamos en el precedente fundamento que

al encontrarse en esta situación, en el lugar descrito, con una sola salida, rodeada por
cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a
lo pretendido y deseado por los procesados y querido por estos, la denunciante se
sintió impresionada y sin capacidad de reacción”.196
Llama la atención que para describir la situación en que se encontraba la víctima en el

momento de los hechos emplee la palabra “impresionada”. Según la RAE, algo
impresionante es aquello que causa asombro o admiración. Por lo que no es la palabra
más adecuada para describir dicha situación.
Más que impresionante, la palabra a utilizar sería intimidante, lo cual consiste en aquello
capaz de infundir miedo.
De todo ello se puede concluir que para el tribunal la intimidación era un requisito del
tipo ausente. Si bien, esa “atmósfera coactiva” o “puesta en escena” que los condenamos
fueron urdiendo, se asemeja a la “intimidación ambiental” que propone Orts.197
2) Reaccionar, intentar zafarse y posiblemente poner en riesgo su vida frente a los cinco
hombres corpulentos que están frente a ella en un habitáculo reducido.
Y esta opción es la que de nuevo nos deriva a aquel requisito tácito e intrínseco que es la
resistencia, el cual ha sido objeto de análisis en este trabajo 198.
En caso de que la chica se hubiera resistido y la hubieran forzado, ¿entonces habría habido
violación? Sin embargo, al no haber habido resistencia y al haber tenido la víctima el
196
197
198
Véase supra, Capítulo IV.
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consentimiento viciado por la situación intimidatoria y de superioridad, de la que los
condenados eran conscientes y de la cual se aprovecharon, únicamente hay abuso sexual.
Por tanto, hay dos posibles reacciones: o resistirse, y que en ese caso haya forzamiento y
por tanto violación; o dejarse llevar para no sufrir un mal mayor, y entonces solo habrá
abuso.
En consonancia, lo que se exige a la víctima para que haya violación es que se resista si
todavía no han empleado violencia sobre ella; mientras que para que haya intimidación
se exige al autor que la ponga de manifiesto de manera clara y directa sobre la víctima.
Pues el hecho de que cinco hombres rodeen a una chica y la empiecen a desnudar no se
puede entender como intimidación, puesto que en ningún momento nadie dice expresa
una amenaza (si no haces esto, te haré lo otro…).
En contraste con la concepción de los hechos que han tenido (en general) tanto la AP de
Navarra como el TSJ de Navarra, los cuales han fallado a favor de la existencia de abuso
sexual en lugar de agresión sexual, llaman poderosamente la atención el voto particular
de la sentencia del TSJ.
Para éstos últimos, los hechos que acaecieron en los San Fermines de 2016 no deben ser
calificados de abuso, sino de delito continuado de agresión sexual (arts.178 y 179 CC, y
subtipo agravado del art.180). La razón es que para estos dos magistrados hay
intimidación. Y lo relevante es que los hechos que se produjeron entonces, no han
cambiado en absoluto. Entonces, ¿por qué dos de los cinco magistrados ven intimidación,
y los otros no?
Las razones en las que fundamentan la calificación de los hechos como agresión sexual
se basan en la existencia de la llamada “intimidación ambiental”, que, como vimos, es
un concepto no desconocido y seguido por muchos autores, entre ellos Orts. 199 Así, en el
voto particular se explica este concepto de intimidación de la siguiente manera:
“Entrando en el examen de lo que se ha venido denominando «intimidación

ambiental», la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.991 declara que
«para ello basta con que el autor del delito, con sus propios actos, configure una
situación ambiental integrada por una serie de circunstancias que la víctima valora
como algo que hace inútil una posible oposición por su parte…en que en tal lugar
199
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y hora no exista posibilidad de obtener auxilio por terceras personas, así como la
actitud del sujeto agresor, normalmente de consistencia física más fuerte, que
manifiesta su decidido propósito de abusar del cuerpo ajeno para la satisfacción de sus
propios apetitos, sin que sea preciso utilizar ningún arma o instrumento material
amenazante»”. 200
[..] “la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de
intimidación ambiental, a la vez que provocar un efecto de reforzamiento
psicológico, por envalentonamiento de los agresores”. 201
Estas afirmaciones llevan a concluir a los magistrados del TSJ que firman el voto
particular discrepante que:
“Ante los tales actos habidos tanto con anterioridad, […] no ha de obtenerse la
conclusión de haber tenido lugar, simplemente, un supuesto de abuso de superioridad
del que se han aprovechado y prevalido los acusados para la satisfacción de sus deseos,
sino un acto de intimidación y coacción creado por todos ellos, tendiendo una
encerrona a la víctima, teniendo en cuenta la prácticamente nula posibilidad de ésta
de huir y/o escapar. En definitiva, conductas reveladoras de la existencia de
intimidación suficiente para mantener que los hechos tuvieron lugar mediante
intimidación ambiental para vencer la voluntad de la víctima”. 202
[…] “en definitiva, nos encontramos ante un supuesto de ausencia o inexistencia total
de consentimiento efectivo de la víctima, anulado por la acción de los acusados, ante
lo que aquélla valora como algo que hace inútil una posible oposición por su parte,
ante la imposibilidad de obtener auxilio por terceras personas, máxime cuando la
actitud del sujeto agresor (en nuestro caso cinco agresores), de consistencia física
más fuerte, que manifiestan su decidido propósito de abusar del cuerpo ajeno
para satisfacción de sus propios apetitos, sin que sea preciso utilizar ningún arma
o instrumento material amenazante (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio
de 1.991)”. 203
En definitiva, la cuestión a discutir en el caso que se ha planteado es: ¿el ordenamiento

jurídico español debería cambiar el concepto de “intimidación”?, o ¿debería evolucionar
200
201
Idem.
202
203
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la interpretación de este concepto? ¿El voto particular de los dos magistrados del TSJ
podría ser un paso para que evolucione la concepción actual y se incluya el concepto de”
intimidación ambiental”?
Parece que la sociedad española se manifiesta a favor de esta última práctica (la
intimidación ambiental), pues ésta ha sido la protesta generalizada de los españoles a raíz
de la sentencia de “La Manada”. Un caso que además de tener votos a favor de abuso y
votos a favor de agresión; ha tenido incluso un voto particular de absolución hacia todos
los acusados (y ahora condenados). Por lo que este caso no está exento de complejidad.
Para entender la repercusión social que ha tenido esta sentencia podemos acudir a lo
manifestado en algunos medios de comunicación. Por ejemplo, según un editorial de El
País:
“La distinción legal no siempre fácil de establecer, conduce a la hiriente cuestión de

cuánto se tiene que resistir una persona para evitar ser violada sin jugarse ni la
integridad física ni la vida y para que, al tiempo, se le reconozca como víctima de
tan grave asalto a su libertad sexual y sus agresores no queden impunes. En este caso
límite se ha descartado la violencia, pero la ausencia de intimidación resulta difícil de
comprender. La propia sentencia indica que la joven sintió un «intenso agobio y
desasosiego», «que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y
pasividad». La mera situación, sin mediar amenaza, fue intimidatoria para la
denunciante, sola, en un oscuro portal, rodeada de cinco tipos corpulentos dispuestos
a tener sexo con ella”. 204
Según reportaba el Diario de Navarra:
“Todos [los profesionales de la justicia de Navarra entrevistados] coinciden en que el

caso del portal de Paulino Caballero es muy complicado y excepcional, y que los
jueces han tenido que resolver en mitad de una presión sin parangón. También lo ven
muy interesante desde el punto de vista jurídico. Sobre la intimidación (requisito para
ser una agresión sexual), algunas voces sostienen que el tribunal resolvió «apegado a
la tradición jurisprudencial», que dice que para que exista intimidación tiene que haber
una amenaza con un mal expreso, algo que en este caso no hubo. «Quizás la
204
EL PAÍS. 27 de abril de 2018. La negrita es mía.
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jurisprudencia tenga que adaptarse a los nuevos tiempos y que situaciones como la del
portal se consideren intimidación».205
Por su parte, Enrique Gimbernat ha manifestado que:
“Partiendo de los hechos que -con un esfuerzo y detalles encomiables- la sentencia de

la APN ha declarado probados, éstos deberían haber sido calificados de violaciones
continuadas cometidas por cada uno de los acusados y no, como equivocadamente se
ha hecho, de abusos sexuales con prevalimiento. Ello es así porque si, tal como se
afirma en la sentencia, no es cierto que la denunciante se pusiera de acuerdo con los
acusados para practicar sexo en grupo, su «estado de shock», su «sensación de
angustia, agobio, desasosiego y estupor», y su «ausencia y embotamiento de sus
facultades superiores», sólo pueden encontrar una explicación plausible en que
se sintió amenazada de que los cinco autores acudieran, si no accedía a sus deseos
sexuales, a la violencia, de la que no podía escapar porque se encontraba en un
habitáculo reducido que se había convertido en una ratonera. Y es que, cuando la
sentencia afirma que los autores ejecutaron sus actos «valiéndose de su superioridad
física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el
temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar», lo que se está
describiendo son todos los elementos que constituyen una violación intimidatoria.
Porque «valerse de su superioridad física y numérica» sólo puede entenderse en el
sentido de que, si se valen, es porque están amenazando, aunque sea implícitamente,
con ejercer esa superioridad física y numérica, y porque, para la denunciante, esa
«imposibilidad de ejercer resistencia y huir del lugar», accediendo a consentir las
acciones sexuales de los acusados, «ante el temor de sufrir un daño mayor», ese daño
mayor sólo puede entenderse, igualmente, en el sentido de padecer daños físicos si no
se aquietaba”.206
No obstante, y dado que todo es opinable, muchos juristas expertos en la materia han
apremiado al Tribunal por el exhaustivo trabajo realizado en la argumentación sobre la
calificación jurídica de abuso y no de agresión sexual.
Así, en aras de dar una visión objetiva sobre el caso analizado, me gustaría poner de
manifiesto que España es una nación con separación de poderes y que la independencia
205
GONZÁLEZ. Diario de Navarra, 6 de mayo de 2018.
206
GIMBERNAT. EL MUNDO, 28 de mayo de 2018. La negrita es mía.
Página 65 de 77
de la justicia y la aplicación de las leyes deben ser perseverantes y primar frente a la
opinión pública, que en muchas ocasiones se deja llevar sin conocer ni saber lo que la
Ley predica.
3. EL ERROR DE TIPO Y LA AUSENCIA DE RESISTENCIA. RELACIÓN CON

LOS ABUSOS SEXUALES.
Ya por último, resulta interesante observar uno de los argumentos de los condenados, que
recurrieron en apelación la SAP de Navarra alegando la existencia de error invencible de
tipo. En este apartado se analizará por qué el TSJ de Navarra ha desestimado dichas
afirmaciones.
Como ya decíamos en el apartado anterior, tan arraigada está la idea de que para la
existencia del delito de violación o de agresiones sexuales es precisa la resistencia del
sujeto pasivo, que llega a considerarse en ocasiones que la falta de resistencia puede dar
lugar a un error vencible sobre la existencia de intimidación. De esta manera la SAP de
Guadalajara en su sentencia 82/2006 de 12 de mayo acordó que:
“Cabe apuntar incluso que el procesado incurrió en un error vencible sobre un hecho
constitutivo de la citada infracción penal, la intimidación, elemento normativo del tipo
de este concreto delito, y que en esa situación, la mera negativa de ella no tuvo
entidad bastante para manifestarse como resistencia, pues, según reiterada
Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es suficiente, a tales efectos, la mera
oposición formal de la víctima, por lo que el procesado llevó a cabo la relación sexual
creyendo que contaba con el consentimiento ”. 207
En primer lugar, cabe hacer una distinción entre el error de tipo y el error de prohibición.
El error de tipo, regulado en art.14.1 y 2 CP, tiene lugar sobre alguno de los elementos
configuradores del tipo penal (sobre un hecho constitutivo del delito), y se produce
cuando el sujeto activo no es consciente de que con su conducta está realizando todos los
elementos objetivos de un tipo penal. El error de tipo actúa sobre la tipicidad y la
antijuridicidad, en particular sobre el dolo del autor, eliminándolo. Este error puede ser
vencible o invencible en función de si podía haberse evitado o no.
220
La negrita es mía.
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Por su parte, el error de prohibición (art.14.3 CP) se produce cuando existe un absoluto
desconocimiento de que la acción que el sujeto está realizado de manera consciente y
voluntaria está prohibida por el ordenamiento jurídico. 208
En este apartado tan solo me centraré en el error de tipo, con el objeto de compararlo con
los delitos contra la libertad sexual anteriormente analizados. Pues en aquellas ocasiones
en que la víctima tiene su consentimiento viciado por una superioridad de la que se
prevalece el autor, y no manifiesta signos de no querer que se produzca la relación sexual
para evitar un mal mayor, ¿realmente es posible que el autor crea que el sujeto pasivo
quiere y consiente esa relación sexual y actúe mediante error de tipo?
Algunos autores como Antonia Monge Fernández consideran que en la práctica, en los
delitos de agresión sexual, no hay espacio para que se den supuestos de error sobre un
elemento del tipo, en particular de error sobre el consentimiento de la víctima, mientras
que en el caso de los abusos sexuales sí suele plantearse con mayor frecuencia. 209
Por otra parte, el error vencible es aquel que pudo evitarse aplicando las más elementales
normas de cuidado; elimina el dolo, dejando la responsabilidad culposa, de existir el
correspondiente tipo penal imprudente. En cambio, el error invencible es aquel en el que
ni aplicando las más elementales normas de la diligencia exigible se hubiera podido evitar
el resultado, motivo por el que excluye totalmente la responsabilidad penal. 210
Por tanto, esencial en esta cuestión no es solo el no saber o no conocer, sino también el
determinar si era posible evitar el error (es decir, evitar que la realización de todos los
elementos de un hecho ilícito se desconociera).
En el caso de la Sentencia de La Manada analizado en este capítulo, ¿podríamos

considerar que los autores del hecho podrían haber obrado con error de tipo?
Hay sentencias que pueden llegar a apreciar error en el sujeto activo, en cuanto al
consentimiento del sujeto pasivo a la hora de mantener relaciones sexuales:
“Ese precedente sexual consentido y la ausencia de toda expresión de no desear el acto

sexual que proponía el acusado, así como la inexistencia de algún movimiento corporal
que revelase esa falta de consentimiento, máxime en unas condiciones como el interior
208
Idem..
209
210
Idem.
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de un automóvil donde las maniobras que describe el "factum" por parte del acusado
necesariamente requerían no sólo una actitud permisiva por parte de Luis Pablo, sino
también un cierto grado de colaboración en la complicada y casi contorsionista acción
que se relata en el "factum" para culminar con la penetración. Pero, en todo caso, lo
que resulta de todo punto incuestionable es que en este contexto, la inexistencia por
parte de Luis Pablo de toda palabra o expresión corporal de oposición, rechazo,
contrariedad o disentimiento al acto sexual, aboca, cuanto menos, a considerar desde
la perspectiva del acusado, un consentimiento tácito a dicho acto por parte de aquél y,
en último extremo, la concurrencia de un error de tipo del art. 14 C.P. (LA LEY
3996/1995) al pensar que la relación sexual no era inconsentida. Cierto es que se
trataría de un error vencible, pues bastaría una pregunta al partenaire, pero no
existiendo posibilidad legal de calificar este delito como culposo, la conclusión sería
la misma que si el error fuera invencible al afectar el error directamente al elemento
subjetivo del delito, esto es, a la consciencia y voluntad de ejecutar la acción sexual
sin el consentimiento del sujeto pasivo, de suerte que la no concurrencia de tan
fundamental componente del injusto, impide la tipificación como tal.
En conclusión, siendo la única prueba en que se apoya el Tribunal a quo para declarar
la culpabilidad del acusado tan frágil, vulnerable y debilitada por las circunstancias
que han quedado expuestas, y siendo la misma susceptible de llevar a un resultado
valorativo contrario al obtenido por la Sala de instancia, es claro que la dicha prueba
carece de la suficiencia incriminatoria exigible para sustentar un pronunciamiento
condenatorio, precisamente porque esa insuficiencia avala la persistencia de dudas
racionales y razonables sobre la tan mencionada concurrencia del consentimiento del
sujeto pasivo del encuentro sexual completamente incompatible con el citado juicio de
certeza que debe presidir toda sentencia condenatoria”.211
En el caso analizado, según los hechos probados en la sentencia, parece que fueron los
propios autores los que provocaron conscientemente esa situación y de la que se
prevalieron para abusar de la víctima, sin que ésta última fuera realmente conocedora de
sus intenciones.
Además, en esa situación en la que la víctima se encuentra acorralada y es penetrada

vaginal y bucalmente a la vez, rodeada de cinco hombres que la agarran del pelo y que
211
STS nº726/2006, Sala Segunda, de lo Penal, de 29 jun. 2006.
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no le dejan si quiera ver lo que hay a su alrededor (como prueba de lo cual no se dio ni
cuenta de que estaba siendo grabada), sería difícil entender que cinco hombres en edad
madura no tuvieran la suficiente diligencia de advertir que, posiblemente una chica de 18
años recién cumplidos, no quisiera mantener sexo con cinco hombres a la vez en un
habitáculo minúsculo. Por tanto, en este caso, sería difícil apreciar cualquier tipo de error
en los autores que les pudiera eximir de alguna responsabilidad, sobre todo por la
superioridad manifiesta tanto en número como edad que éstos tenían sobre la víctima.
Y a esta misma conclusión es a la que ha llegado el TSJ de Navarra:
“Como oportunamente precisa la STS 868/2002, de 17 mayo, “es el conocimiento y

aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la
víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo
que convierte su comportamiento en abusivo”.212
“La laxitud con que los acusados apreciasen el asentimiento de la joven no es tampoco
excusa de su lesivo proceder, pues media una prevalente desproporción de fuerzas,
una radical inferioridad ─en razón de edad, número y condición─, y en lugar angosto
y opresivo que dificulta su reacción y defensa”. 213
“La subsunción en el tipo penal de abuso con prevalimiento resulta una consecuencia
inevitable del relato fáctico de la sentencia recurrida. Se declaran probadas no sólo
la situación de manifiesta superioridad ─numérica, física y escénica─ de los
acusados (cinco varones de edades muy superiores y fuerte complexión rodeando a la
víctima en un lugar recóndito y angosto) y su efectiva incidencia en la libertad de
elección, acción y reacción de la víctima (que en esa situación se sintió impresionada
y sin capacidad de reacción, experimentando un intenso agobio y desasosiego que le
hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, y a hacer lo que los procesados
le decían), sino que también se declara probada la consciencia de la posición de
dominio o preeminencia que la sumisión de la denunciante proporcionaba a los
acusados y el aprovechamiento por ellos de dicha situación de desequilibrio para la
satisfacción de sus apetencias sexuales (los procesados conocieron y aprovecharon la
212
213
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situación de la denunciante, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por ellos,
para realizar con aquella diversos actos de naturaleza sexual)”. 214
214
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CONCLUSIONES
A través de este trabajo me he querido centrar sobre todo en el delito de agresión y abuso
sexual y los requisitos del tipo que conciernen a cada uno de ellos. Y qué mejor forma de
hacerlo que a través de un caso de hecho real y polémico, que como hemos visto ha sido
cuestionado y criticado por la sociedad.
Así, las cuestiones a las que se ha dado respuesta a través de este trabajo han sido, a groso
modo, las siguientes:
1. En primer lugar, ha quedado proyectada la suave línea que separa el abuso de la

agresión sexual. Así, si media violencia o intimidación en la comisión del delito habrá
agresión sexual, y si no, será calificado de abuso sexual. Siempre y cuando medie la falta
de consentimiento de la víctima en cuanto a la relación sexual propiamente dicha.
2. En segundo lugar, el problema que se ha planteado es qué entendemos por violencia

y por intimidación para tipificar el delito como agresión o como abuso. El término
violencia no parece que haya planteado muchas dificultades en estos delitos, pero no
ocurre lo mismo con el de intimidación.
Como hemos visto, hay ocasiones en que una situación puede ser intimidante por sí sola,
sin que medie la intervención del autor. Pero el hecho de que no haya una injerencia real
y directa del autor no quiere decir que el mismo no tenga la voluntad de intimidar a la
víctima, o que no sea consciente de que con su propia presencia la víctima se encuentra
amenazada.
Así, de manera tácita, el autor habría obtenido un consentimiento viciado de la víctima

para mantener relaciones sexuales con ella, pero siendo consciente del efecto creado en
ésta y aprovechando esta situación para cometer el delito.
Tras el análisis del supuesto de hecho podríamos concluir que existen dos tipos de
intimidación: la directa y la indirecta. La primera es aquella en la que el propio autor hace
manifiesto un mal que va encaminado a obtener el consentimiento viciado de la víctima
para mantener relaciones sexuales con ella.
La intimidación indirecta sería aquella en la que el autor no ha realizado ninguna acción

encaminada a amedrentar a la víctima, pero que éste es consciente de que la situación
creada presiona al sujeto pasivo para que ceda a la relación sexual, siempre a través de
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aquel escenario creado a conciencia con el único propósito de agredir sexualmente. Es
decir, se produce lo que muchos autores denominan “intimidación ambiental”.
Por tanto, considero que la Ley (o su interpretación) debería evolucionar, pues una
situación no es intimidatoria porque así lo exprese el autor, sino aquella en la que con su
actuación haya creado una situación intimidatoria y con ello haya viciado el
consentimiento de la víctima, siendo el sujeto activo perfectamente consciente del efecto
que ha creado en la víctima y de lo cual se aprovecha para cometer el delito de agresión
sexual.
3. En tercer lugar, me ha llamado poderosamente la atención la importancia de la

resistencia en los delitos de agresión sexual. Pues, como hemos visto, aunque no sea un
requisito explícito del tipo, se ha utilizado, sin embargo, por los jueces y magistrados a
discreción para fallar sobre si ha habido delito contra la libertad sexual o no, y de qué
tipo.
Se le da demasiada importancia a la resistencia, puesto que cada persona reacciona de una

manera distinta ante una situación de estrés y riesgo vital. No es la primera vez que una
persona se queda en shock después de un accidente en lugar de socorrer. ¿Y qué ocurre
con los robos con violencia o intimidación? ¿Al sujeto pasivo se le exige algún tipo de
resistencia? ¿Se le exige que elija entre su vida o su monedero? La respuesta es no. Y la
razón es que muchos jueces todavía piensan que la víctima de una agresión o abuso sexual
puede llegar a disfrutar durante el acto sexual no consentido. ¿Entonces cuando una
persona se esconde debajo de la cama y no hace nada cuando escucha que alguien ha
entrado en su casa, lo que desea es que le roben?
Al igual que el concepto de intimidación, el de resistencia también debería cambiar,

puesto que la reacción de la víctima no es la que se está analizando y poniendo en duda,
sino la acción típica del autor, que es el que comete el delito.
Ambas cuestiones nos deben llevar a una reflexión. ¿Por qué el concepto de intimidación
es rígido y solo existe cuando es expreso por parte del autor? Mientras tanto, la resistencia
no es un requisito del tipo, y sin embargo alguna jurisprudencia y doctrina actúan como
si lo fuera.
Ni un concepto debería ser tan limitado ni el otro tan versátil, sino que siempre se deberían
tener en cuenta todos los aspectos que han rodeado el hecho delictivo.
Página 72 de 77
BIBLIOGRAFÍA
CEBEIRO BELAZA, Mónica. “Los penalistas estudian unir abuso sexual y violación en
un solo delito”. El País. 9 de mayo de 2018. Recurso electrónico disponible en:
https://elpais.com/politica/2018/05/09/actualidad/1525880323_041149.html
[consulta: septiembre de 2018]
CONDE- PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, t. II,

Madrid: Trivium. 1997, pp. 2166 y ss.
DÍEZ RIPOLLÉS, JL., Comentarios al Cópigo Penal Parte Especial, Vol. II, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2004, p. 294.
GARCÍA VALDÉS, C. “Intimidación y violencia sin resistencia. Delimitación con los

abusos sexuales”, en: García Valdés, C./Cuerda Riezu, A./Martínez Escamilla,
M./Alcácer Guirao, R./Valle Mariscal de Gante, M. (coords.), Estudios penales en
homenaje a Enrique Gimbernat. Derecho pena, parte especial, t. III. Madrid: Edisofer,
2008, pp. 2052-2180
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “La sentencia de 'La Manada'”. El Mundo. 28 de

mayo de 2018. Recurso electrónico disponible en:
https://www.elmundo.es/opinion/2018/05/28/5b0ac368268e3eda288b45bd.html
[consulta: septiembre 2018]
GONZÁLEZ- CUÉLLAR GARCÍA, A., en, «Delitos contra la libertad sexual», en

Cándido-Conde Pumpido-Ferreiro, J., Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo
II, Madrid, 199, p. 2166.
GONZÁLEZ, Gabriel. “Así opinan los expertos en Derecho sobre la sentencia de 'La
Manada'”. Diario de Navarra. 6 de mayo de 2018. Recurso electrónico disponible en:
Página 73 de 77
https://www.diariodenavarra.es/noticias/navarra/2018/05/06/opinan-expertos-derecho-
sentencia-manada-590167-300.html
[consulta: septiembre de 2018]
GONZÁLEZ GUERRA, Carlos. M. Delitos contra la libertad sexual. Delimitación de la

intimidación o amenaza como medio coactivo. [Buenos Aires] Editorial Montevideo de,
2015.
GONZÁLEZ RUS, J.J, en: García Valdés et al. (coord.). “¡No! Y basta (a propósito de la
resistencia como elemento de los delitos de violación y agresiones sexuales)”, en: García
Valdés, C./Cuerda Riezu, A./Martínez Escamilla, M./Alcácer Guirao, R./Valle Mariscal
de Gante, M. (coords.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Derecho
penal, Parte Especial, t. III. Madrid: Edisofer, 2008, pp. 2011-2036.
HUETE NOGUERAS, José Javier. “Delitos contra la libertad sexual: principales

novedades de la reforma del Código Penal. Tipos básicos de agresión y abusos sexuales”.
20 abril 2015, pp. 35 y ss. Recurso electrónico disponible en:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Javier%20Huete.pdf?
idFile=de3194e1-3cd4-49ae-b675-344d978977d8 [consulta: diciembre 2018]
LAMARCA PÉREZ, Carmen. “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, en:

Lamarca Pérez (coord.), C. /Alonso de Escamilla, A./ Mestre Delgado E./ Rodríguez
Núñez, A./. Delitos. La parte especial del Derecho penal, Madrid: Dykinson. 2016, pp.
165 y ss.
LUZÓN CUESTA, J.M. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. [Madrid]

Dykinson, S.L., julio 2010.
Página 74 de 77
MAGRO SERVET, Vicente. “Requisitos para la apreciación del error de tipo o
prohibición (artículo 14 CP) ante la comisión de un delito”. Diario La Ley, Nº 9192,
Sección Doctrinal, Editorial Wolters Kluwer: 8 de Mayo de 2018.
MONGE FERNÁNDEZ, Antonia. Los delitos de agresiones sexuales violentas. Análisis

de los arts. 178 y 170 del Código Penal conforme a la LO 15/2003 de 25 de noviembre.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 20 y ss.
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 20ª edición,

completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015,
de 30 de marzo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.
ORTS BERENGUER, Enrique, en: González Cussac (coord.). “Delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales (I): agresiones sexuales” y “Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales (II): abusos sexuales. Abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años.
Acoso sexual”, en: Vives Antón, T.S. / Orts. Brenguer, E. / Carbonell Mateu, J.C. /
Martínez- Buján Pérez, C./ Cuerda Arnau, Mª. L./ Boja Jiménez, E./ González Cussac
J.L. (coord.). Derecho Penal. Parte Especial. 5ª Edición revisada y actualizada a la Ley
Orgánica 1/2015, Valencia: Tirant. 2016, pp. 199 y ss.
PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, Carmen. “¿Pueden los bienes jurídicos

supraindividuales ser lesionados mediante conductas individuales?”, Revista General de
Derecho Penal, nº 29, 2018.
REDACCIÓN NOTICIAS JURÍDICAS. “Las 15 claves de la reforma del Código Penal”.

Noticias jurídicas. 31 de marzo de 2015. Recurso electrónico disponible en:
http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/9285-las-15-claves-de-la-reforma-del-
codigo-penal/
[consulta: 28 de octubre de 2018].
Página 75 de 77
RUIZ VADILLO, “Algunas consideraciones sobre el delito de violación tras la reforma
de 1989 desde los aspectos sustantivo y procesal conforme especialmente a la doctrina
jurisprudencial de la Sala 2º de lo Penal del Tribunal Supremo”, Actualidad Penal, núm.
38 y 39, octubre 1990, [pp.40 y ss].
SÁNCHEZ-VERA TRELLES, “La bolsa o la vida del ‘procès’”, Blog FIDE, 15 de

noviembre de 2018. Recurso electrónico disponible en:
https://blogs.elconfidencial.com/espana/blog-fide/2018-11-15/bolsa-vida-violencia-
proces-cuestiones-juridicas_1647306/ [consulta: 10 de enero de 2011]
SUÁREZ RODRÍGUEZ, CARLOS. El Delito de Agresiones Sexuales asociadas a la

violación. Pamplona: Aranzadi, 1995, pp. 283.
WOLTERS KLUWER, “Guías jurídicas: las agresiones sexuales”. Recurso electrónico

disponible en:
http://www.guiasjuridicas.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMt
MSbF1jTAAAUNDU2MTtbLUouLM_DzbsMz01LySVAC1zRWXIAAAAA==WKE
[consulta: agosto de 2018]
Página 76 de 77
JURISPRUDENCIA
SAP Tarragona nº34/1997, Sección 2ª, de 14 de enero
ATS de 4 de marzo de 1998 y STS de 7 de mayo de 1998
STS nº 1728/1999, Sala Segunda, de lo Penal, de 14 de marzo
SAP Burgos nº135/2000, Sección 1ª, de 25 de septiembre 2000
STS nº530/2001, Sala Segunda, de lo Penal, de 28 de marzo
ATS nº2693/2001, Sala Segunda, de lo Penal, de 14 de diciembre
STS Nº491/2003, Sala Segunda, de lo Penal, de 13 de noviembre
STS nº 604/2004, Sala Segunda, de lo Penal, de 15 de diciembre
STS nº 252/2006, Sala Segunda, de lo Penal, de 6 de marzo
STS nº5/2007, Sala Segunda, de 19 de enero [FJ1]
STS nº 355/2013, Sala Segunda, de lo Penal, de 3 de mayo. 2013
STS nº 411/2014, Sala Segunda, de lo Penal, de 26 de mayo [FJ 4º]
STS nº573/2017, Sala Segunda, de lo Penal, de 18 de julio
STS nº433/2018, Sala Segunda, de lo Penal, de 28 de septiembre
SAP Navarra nº 38/2018, Sección 2ª, de 20 de marzo
STSJ nº8/2018 de 30 de noviembre
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LOS DELITOS CONTRA LA

AGRESIÓN Y ABUSO SEXUALES

Máster Universitario en Acceso a la

MARTA LÓPEZ AJENJO

CARMEN PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ

Alcalá de Henares. 1 de febrero de 2019.

CAPÍTULO I. CONCEPTOS COMUNES A LAS AGRESIONES Y ABUSOS

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ............................................................................................... 7

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ...................................................................................... 11

3. SUJETOS DEL DELITO: SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO. ............................ 13

CAPÍTULO II. LAS AGRESIONES SEXUALES .............................................................. 16

1. EL TIPO BÁSICO DE LAS AGRESIONES SEXUALES .............................................. 16

1.1. Tipo objetivo ............................................................................................................... 17

1.2. El tipo subjetivo: el dolo ............................................................................................. 24

1.3. Comisión por omisión ................................................................................................. 27

1.4. Iter criminis y consumación del delito ........................................................................ 28

1.5. Autoría y participación. concursos de delitos ............................................................ 28

2. AGRESIONES SEXUALES CUALIFICADAS (O VIOLACIÓN) Y OTROS SUBTIPOS

2.2. Los subtipos agravados del art. 180 CP ..................................................................... 33

CAPÍTULO III. LOS ABUSOS SEXUALES ...................................................................... 36

2. CLASES O TIPOS ............................................................................................................ 36

2.2. Abuso sexual de prevalimiento................................................................................... 39

CAPÍTULO IV. LA RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA ..................................................... 42

1. CONCEPTO Y TÉRMINOS GENERALES DE LA RESISTENCIA. ........................... 42

2. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE RESISTENCIA EN EL DELITO DE

3. CONCEPCIÓN ACTUAL DE LA RESISTENCIA ......................................................... 44

4. INTIMIDACIÓN Y VIOLENCIA SIN RESISTENCIA. DELIMITACIÓN CON LOS

CAPÍTULO V. APLICACIÓN PRÁCTICA. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA “LA

2. ASPECTOS JURÍDICOS ................................................................................................. 55

3. EL ERROR DE TIPO Y LA AUSENCIA DE RESISTENCIA. RELACIÓN CON LOS

Este trabajo va encaminado a realizar un análisis exhaustivo de los delitos de agresión y

ATS Auto del Tribunal Supremo

DyJ Doctrina y Jurisprudencia

RAE Real Academia Española

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

Sentencia de “La Manada” Sentencia de la Audiencia Provincial de

STS Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TSJ Tribunal Superior de Justicia

De esta manera, se analizarán los conceptos de violencia, intimidación, consentimiento,

Posteriormente, el capítulo IV se centra únicamente en la resistencia de la víctima dada

Un ejemplo de esta reforma la tenemos en países como Alemania y Suecia, donde ya se

CAPÍTULO I. CONCEPTOS COMUNES A LAS AGRESIONES Y

En segundo lugar, la reforma del CP de 1995 por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de

Algunos de los cambios más relevantes del CP del 95 fueron la eliminación de la

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“Respondiendo al único motivo del recurso de casación, al amparo del art.849.1º de la

Así, a partir de esta reforma se equipara la agresión sexual de introducción de objetos al

Posteriormente, mediante la LO 5/2010 de 5 de junio se traspuso la Decisión Marco

Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la STS nº 411/2014, de 26 de mayo, FJ 4º.

Así manifiesta su contrariedad Conde-Pumpido en la mencionada sentencia en relación

“Esta argumentación es razonable y debe ser respetada. En efecto la laberíntica

Conde-Pumpido concluye que:

“Para valorar este abuso ha de tomarse en consideración la naturaleza de la relación

Si bien esta dificultad no ha variado con respecto al CP de 2015 y en la actualidad siguen

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Muchos autores ya criticaban el concepto de honestidad y su función de bien jurídico

El resultado de aquellas críticas, así como de la aplicación del principio de exclusiva

En la actualidad, la esfera de la libertad que afecta a la sexualidad es el bien jurídico

Así, la libertad sexual significa la libre disposición de la persona de sus propias