Consulta Previa

La suplantación
conculcatoria
de un derecho
EL DERECHO INDÍGENA A LA CONSULTA

EN EL MARCO DE LAS OPERACIONES
MINERAS, HIDROCARBURÍFERAS Y DE
CONSTRUCCIÓN VIAL EN BOLIVIA
Alejandro Almaraz Ossio

Alejandro Almaraz Ossio
Abogado por la Universidad

Mayor de San Simón (UMSS) de
Cochabamba. Fue Director
Ejecutivo del CEJIS entre 1994 y
2000, desde donde impulsó el
apoyo de esa institución a las
demandas sociales de
reconocimiento estatal de los
derechos territoriales indígenas.
Fue asesor de varias
organizaciones indígenas y
campesinas de Bolivia en la
temática de tierra y territorio. Fue
viceministro de Tierras en el
primer Gobierno de Evo Morales
(2006-2010), en cuya gestión
condujo la elaboración de la Ley
de Reconducción Comunitaria de
la Reforma Agraria y el
consiguiente proceso de
redistribución comunitaria de la
tierra. Es autor de los libros
Tierras comunitarias de origen,
saneamiento y titulación (2002) y
Pervivencia comunitaria bajo la
continuidad colonial del Estado,
los territorios indígenas en las
políticas públicas y la legislación
de Bolivia (2019), y coautor del
libro La mascarada del poder
(2012). Desde 2015 es docente de
la Facultad de Ciencias Sociales
de la UMSS. Es miembro del
Comité Nacional de Defensa de la
Democracia (CONADE) y activista
por la recuperación de la
democracia en Bolivia.
LA SUPLANTACIÓN CONCULCATORIA D E UN DERECHO
El derecho indígena a la consulta en el marco de las operaciones

mineras, hidrocarburíferas y de construcción vial en Bolivia
Autor: Alejandro Almaraz Ossio
Corrección de estilo: Hugo Montes Ruiz

Diagramación: Fabiana Aliaga Badani
Impresión: XXXXXX
Depósito Legal: 8-1-2869-2022

ISBN: 978-99954-793-5-0
Centro de Estudios Jurídicos e Investigación Social (CEJIS)

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Agosto de 2022
Santa Cruz de la Sierra, Bolivia
Índice.
PRESENTACIÓN5
INTRODUCCIÓN7
LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA BÁSICA DE AFECTACIÓN A LOS DERECHOS DE

TERCEROS POR LA MINERÍA Y LA CONSTRUCCIÓN VIAL11
1. El marco jurídico tradicional 11
2. Los elementos esenciales de la expropiación 13
3. Los derechos colectivos sobre el medio ambiente y los bienes naturales 19
LOS DERECHOS COLECTIVOS SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y LOS BIENES

NATURALES EN EL ORDENAMIENTO LEGAL BOLIVIANO25
1. La exclusión jurídica como antecedente histórico 25
2. La adopción de los derechos colectivos 29
3. El panorama general de los derechos colectivos en el ordenamiento legal
boliviano35
EL DERECHO A LA CONSULTA EN EL ORDENAMIENTO LEGAL BOLIVIANO51

1. La consulta pública 51
2. El derecho indígena a la consulta 56
3. Los principios normativos de la consulta indígena 62
4. La afirmación normativa de la consulta indígena 79
LA REGRESIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA INDÍGENA EN BOLIVIA103

1. El contexto de la regresión global 103
2. La suplantadora conculcación normativa y la doble conculcación 107
3. El ecocidio del norte paceño como representativa consecuencia de la
conculcación134
4. El mecanismo institucional de la conculcación 137
5. La consulta indígena en las autonomías indígenas 143
ALGUNAS PAUTAS PARA LA RESTITUCIÓN Y DESARROLLO NORMATIVOS
DE LA CONSULTA INDÍGENA157
PRINCIPALES CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS165

1. En síntesis, la consulta indígena está fuera de la realidad concreta 165
2. El indispensable desarrollo normativo de la consulta y el acercamiento del
mediano plazo 170
3. Mientras tanto, continuar defendiendo derechos sin Estado de derecho 175
BIBLIOGRAFÍA179
PRESENTACIÓN
A partir de la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional

del Trabajo (OIT) en 1991, Bolivia avanzó en el reconocimiento del derecho
a la consulta previa, libre e informada hasta llegar a su constitucionalización
el año 2009. En cuatro décadas de la consulta indígena el país transitó
por tres grandes etapas; primero, su incorporación en el ordenamiento
normativo nacional en materia hidrocarburífera, a partir del título de
derechos indígenas, en la Ley de Hidrocarburos y su reglamentación;
segundo, la ampliación del estándar internacional con el Consentimiento
como finalidad a la luz de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y su ratificación en el proceso
constituyente nacional; y tercero, la desconstitucionalización de la Consulta
a través de la promulgación de un conjunto de normas de jerarquía inferior
que la transformaron en un mero trámite administrativo hasta conculcarla
en su categoría de derecho fundamental.
La conculcación de este derecho se despliega en un contexto de mayor

presión sobre los territorios indígenas en razón de la apuesta estatal por
profundizar el modelo de desarrollo extractivista en Bolivia, situación que
incide en la institucionalidad de las colectividades étnicas, en la sostenibilidad
de sus territorios, ecosistemas y bienes naturales comunes y en el ejercicio
de sus derechos individuales y colectivos, afectando sus formas de vida como
naciones originarias y pueblos indígenas, lo que los lleva a una situación cada
vez más cercana al etnocidio.
Ante ello, CEJIS y TIERRA, instituciones que acompañan a los pueblos

indígenas y originarios del país en la reivindicación y ejercicio de sus derechos
fundamentales, entre ellos la consulta previa, libre e informada, y que desde
2021 conforman la Alianza por el Ambiente y el Territorio, decidieron aportar
al debate sobre el estado de situación de este derecho con la publicación
del presente estudio denominado: El Derecho indígena a la Consulta en
el marco de las operaciones mineras, hidrocarburíferas y de construcción
vial en Bolivia. La suplantación conculcadora de un derecho, elaborado por
Alejandro Almaraz Ossio.
Este documento es resultado de un profundo estudio realizado por el autor,
acompañado por una serie de debates internos en los equipos técnicos
de CEJIS y TIERRA, entidades coeditoras de esta publicación, además
de la confluencia de instituciones de la sociedad civil y especialistas en la
temática como CIPCA y CEDIB que enriquecieron el documento con el
dialogo y análisis de la situación de la Consulta y los caminos por seguir ante
un escenario de profunda regresión. Asimismo, la investigación contó con el
apoyo de Bosques del Mundo, DIAKONIA y Welthungerhilfe entidades aliadas
que financiaron su realización en sus dos etapas.
Finalmente, la Alianza por el Ambiente y el Territorio espera que esta

publicación sea de utilidad para las naciones y pueblos indígenas originarios
del país, así como para las y los defensores de derechos humanos enfocados
en el derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada.
Santa Cruz de la Sierra, agosto de 2022
Miguel Vargas Delgado Juan Pablo Chumacero Ruiz

Director Ejecutivo Director Ejecutivo
CEJIS TIERRA
A la memoria de mis padres, Sergio Almaraz Paz y Elena Ossio Ayoroa, con amor y gratitud
por enseñarme que solo se puede honrar la vida desde el compromiso con el prójimo.
INTRODUCCIÓN
Durante las últimas décadas, el mercado y el capital globalizados han

incrementado su expansión en los países del tercer mundo, especialmente,
sobre el dominio y la explotación de sus recursos naturales. Esto ha ocurrido
también en Bolivia, dando continuidad acentuada al carácter primario-
exportador de su economía, así configurada desde los albores de su condición
colonial. De manera también general, en Bolivia y en los países que comparten
su situación en la economía mundial, este nuevo ciclo de expansión mercantil
ha reproducido, al menos en términos básicos, los problemas que los ciclos
análogos anteriores causaron a las respectivas sociedades, centralmente, la
dependencia de sus Estados y sus economías respecto al capital extranjero.
Sin embargo, el fenómeno en cuestión presenta nuevas condiciones. La

principal de ellas radica en su contextualización dentro de la crisis ambiental
y climática global, causada por los procesos predatorios de la naturaleza
principalmente materializados y reproducidos por las operaciones
industriales que expanden el capital y el mercado. La sociedad, a escala
global, ha adquirido consciencia respecto a los muy graves efectos que
dicha crisis ha alcanzado ya, y los mucho más graves aún que alcanzará en el
corto plazo si no se superan sus causas, a las que abarca también esa misma
consciencia social. Así, la sociedad viene presionando crecientemente sobre
los Estados para prevenir los impactos destructivos de la naturaleza y el medio
ambiente generados por la acción humana, lo que supone principalmente
(dadas la gravedad y las causas más directas del cambio climático) restringir
el desarrollo de las industrias extractivas y limitar la degradación de los
bosques. Como resultado de lo anterior, es también creciente la adopción
de políticas públicas de protección ambiental en distintos niveles, y parte
La suplantación conculcatoria d
e un derecho 7
central de las mismas es el establecimiento de instrumentos normativos que
reconocen los derechos vitales de las personas y las colectividades a gozar de
un entorno ambiental sano y perdurable.
En Bolivia, la influencia que la preocupación mundial por la problemática

ambiental ha venido ejerciendo sobre la sociedad y el Estado ha coincidido
en el tiempo, y parcialmente en su sentido principal, con el proceso de
emergencia social desarrollado durante las últimas décadas del siglo
pasado y la primera del presente, con preponderante incidencia discursiva
y programática de las demandas indígenas (particularmente las territoriales),
y ha devenido en el proceso político generalmente llamado “de cambio”.
Ante la fuerza de las demandas ambientalistas e indígenas, acrecentada por
su coincidencia desde ambos frentes, y con la mediación de los propicios
acontecimientos políticos, el Estado boliviano ha adoptado un importante
conjunto de reformas legales e institucionales en las materias respectivas. La
significación de tales reformas, en gran medida contenidas en la Constitución
Política del Estado (CPE) vigente y resultante del proceso constituyente que
se dio entre 2006 y 2009, las sitúa, en el ámbito del derecho comparado,
como uno de los casos más avanzados en el reconocimiento formal de los
derechos ambientales e indígenas.
Sin embargo, en los últimos años, han venido siendo cada vez más frecuentes
las denuncias y evidencias de vulneración de esos derechos reconocidos y
garantizados. Más aún, en este lapso, Bolivia se ha convertido en uno de los
países con mayores problemas ambientales, con mayor destrucción de la
naturaleza y mayor pérdida de biodiversidad en todo el mundo1. Al mismo
tiempo, es uno de los mayores emisores de carbono a la atmósfera per cápita.
Estos datos, por sí solos, revelan la dramática ineficacia de las avanzadas
reformas legales e institucionales adoptadas por el Estado boliviano en
defensa de la madre tierra y de los pueblos indígenas, y generan inquietantes
dudas y presagios sobre el futuro de los mismos.
Vista esta paradójica realidad desde la identificación con el prioritario interés

social de la preservación del medio ambiente y la naturaleza, así como con
1 Según datos de Sustainable Development Solutions Network-Bolivia, el país perdió el 10%

de su superficie arbórea en los últimos 20 años, y entre 2016 y 2017 la deforestación per
cápita fue de 310 m2 persona/año, mientras el promedio mundial en el mismo periodo fue
de 9 m2 persona/año.
8 La suplantación conculcatoria d
e un derecho
los derechos indígenas, resulta apremiante la necesidad de analizarla en la
perspectiva práctica de establecer criterios, idealmente estratégicos, para
orientar la defensa eficaz de los bienes y derechos gravemente vulnerados.
Es este, precisamente, el propósito del presente estudio. No obstante, dada
la compleja amplitud de la problemática en cuestión, al mismo tiempo
que explicitar las limitaciones para abordarla en la presente iniciativa,
es indispensable delimitar el campo de estudio. En este sentido, se ha
considerado apropiada una doble delimitación: en el ámbito material y en
el jurídico. Respecto al primero, se ha optado por restringir el análisis a las
industrias extractivas del subsuelo, la minería y la explotación hidrocarburífera,
y a la construcción vial, específicamente de carreteras y ferrocarriles, por
cuanto tales rubros de actividad se encuentran entre los de mayores impactos
negativos sobre el medio ambiente, así como entre los más problemáticos
frente a la vigencia de los derechos indígenas.
En cuanto al segundo ámbito, se ha optado por concentrarse en el instituto

jurídico de la consulta, pues el mismo tiene la propiedad de integrar el
ejercicio de los otros derechos colectivos sobre el medio ambiente y
los bienes naturales, y a la vez contribuir (en su caso decisivamente) a su
efectividad frente al menoscabo que les deparan las actividades recién
mencionadas. No obstante, las formas de la consulta distintas a la destinada
a las poblaciones indígenas (e incluyendo las vinculadas a los derechos
colectivos sobre el medio ambiente), han tenido un muy escaso y apenas
relevante desarrollo en el país, siendo muy poco lo que puede decirse de
ellas, en la realidad concreta de Bolivia, más allá de esa situación. En cambio,
en el caso indígena, además de acentuarse la importancia de la singularidad
jurídica recién mencionada, la consulta ha experimentado una significativa
trayectoria en la realidad social y jurídica del país. Su relevancia, a su vez, se
acrecienta sustancialmente dada la fundamental presencia de lo indígena
en la realidad boliviana integralmente considerada y particularmente en su
problemática ambiental. Por ello, partiendo del esclarecimiento conceptual
general de la consulta vinculada a los derechos sobre el medio ambiente y los
bienes naturales, este trabajo delimita su desarrollo, en el ámbito jurídico, a
la específica modalidad de consulta aquí denominada como indígena. Así, se
espera contribuir a identificar las posibilidades actuales de una eficaz defensa
de los derechos colectivos sobre el medio ambiente y los bienes naturales
desde el ejercicio del derecho a la consulta indígena.
e un derecho 9
Foto: archivo CEJIS.
LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA
BÁSICA DE AFECTACIÓN A LOS
DERECHOS DE TERCEROS POR LA
MINERÍA Y LA CONSTRUCCIÓN VIAL
1.
1. El marco jurídico tradicional
La necesidad social de afectar la propiedad privada, y especialmente de la
tierra, en las situaciones concretas en las que lo requiere el uso de la misma en
obras o actividades de interés general, parece ser tan antigua como la propia
propiedad privada y el Estado, constituido siempre en el ejecutor de dicha
afectación. Así, suelen ser muchas tales obras o actividades, y, entre ellas, han
venido teniendo creciente importancia económica la construcción de vías de
transporte y la extracción de recursos del subsuelo, de las que se ocupa el
presente estudio. El instituto jurídico que centralmente, y en el transcurso de
la historia larga, ha resuelto esta necesidad de afectar la propiedad privada en
aras al interés general, sin desconocer derechos, ha sido el de expropiación.
Guillermo Cabanellas (LAWI, 2019), jurista cuya obra tiene especial relevancia
doctrinal para el derecho en el continente, y aun más allá, define el instituto
de la expropiación como “Desposeimiento o privación de la propiedad,
por causa de utilidad pública o interés preferente, y a cambio de una
indemnización previa”. Esta definición traduce el concepto jurídico que ha
adquirido ya alcances universales en el derecho positivo, siendo básicamente
recogido en el común de las legislaciones en el ámbito mundial. En estos
amplios alcances se inserta también la legislación boliviana, cuyo código civil,
respecto a la expropiación, se ciñe a ese concepto con ciertos matices que se
comentarán más adelante.
Previamente al examen detenido del instituto de la expropiación, debe

anotarse que al instrumental jurídico con el que se afecta tradicionalmente
e un derecho 11
la propiedad privada en función de las obras y actividades de referencia
concurre también el instituto jurídico de la servidumbre, aunque en condición
secundaria respecto a la expropiación. En armonía —también en este caso—
con la doctrina jurídica de aceptación general y con el más amplio derecho
comparado, el Código Civil boliviano (art. 255) define la servidumbre en los
siguientes términos:
En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad

o beneficio propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al
propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades (Bolivia, 2004).
En muchos casos, como los de las aludidas industrias extractivas, la diferencia

entre expropiación y servidumbre en el campo de los efectos prácticos y de
la utilidad concreta de su aplicación, se atenúa hasta incluso invisibilizarse.
En efecto, a la luz de las estructuras esenciales de los respectivos institutos,
en algunos casos expropiar un bien o constituir una servidumbre sobre él
representa opciones que brindan a los operadores situados en la disyuntiva
básicamente las mismas atribuciones prácticas sobre dicho bien2. Por eso,
como se verá respecto al comportamiento de tales operadores en la realidad
actual de Bolivia, la opción se toma en consideración de factores jurídicos
—e incluso extrajurídicos— particulares, resultantes de contextos
determinados y que exceden esas estructuras esenciales y básicas. No
obstante, en el marco de tales estructuras, las diferencias radican, primero,
en que la servidumbre no produce la desposesión plena sobre el bien en el
que se la constituye (llamado sirviente), sino que solo limita su uso por su
titular en la medida y modo necesarios para permitir el que pueda hacer el
beneficiario de la servidumbre (Pacheco, 1954: 410-411). Luego, la servidumbre
no puede ser constituida por el Estado para dar condición de dominio
público a los bienes afectados, como sí queda dentro de los alcances de
la expropiación y se verá a continuación. Por eso mismo y, en general, al
no extinguir los derechos patrimoniales de los afectados, la servidumbre
no requiere de la previa declaratoria de utilidad pública, indispensable
en la expropiación. Por lo demás, y como es llanamente comprensible, en
ambos casos el beneficiario debe indemnizar al afectado por las pérdidas y
perjuicios que se le causan.
2 En la actual realidad concreta, suele ser el caso de establecer campamentos u otras

instalaciones de uso prolongado para la explotación minera y la construcción vial.
e un derecho
2. Los elementos esenciales de la expropiación
En el propósito de una cabal comprensión del concepto jurídico de
expropiación, es conveniente detenerse a precisar sus tres elementos
esenciales, claramente revelados en la citada definición de Cabanellas. Se
trata pues del efecto traslativo de dominio, del fundamento de la utilidad
pública, y de la necesaria indemnización.
Respecto al primer elemento, si bien la definición de Cabanellas solo lo

reconoce parcialmente (al aludir con el “desposeimiento” la pérdida del
dominio del expropiado), la expropiación constituye una relación jurídica
traslativa de dominio, aunque, como se verá, no sea propiamente una
transferencia del derecho propietario. Es así, en efecto, por cuanto traslada
el dominio que la propiedad de un particular le otorga sobre determinado
bien de su patrimonio, al dominio de otro sujeto de derecho que lo usará
con arreglo al interés general que motivó la expropiación. De no ser así, de no
ponerse el bien expropiado en el dominio de quien lo use para los fines del
interés general, con suficiente amparo jurídico, el instituto jurídico perdería
utilidad respecto a la finalidad que lo justifica. Sin embargo, en la derivación
de este básico elemento traslativo de dominio, se presenta un panorama
complejo en torno al destinatario (o beneficiario) de la expropiación, y a las
condiciones de su dominio sobre el bien adquirido, tanto por la diversidad
como por la singularidad de las relaciones jurídicas normativamente
configuradas al respecto.
Sin entrar al tratamiento minucioso de este asunto específico, y solo a modo de

somera reflexión enmarcada en la temática del presente estudio, cabe observar
que el tipo de sujeto beneficiario de la expropiación y adquirente del bien
expropiado, así como las condiciones del dominio adquirido, varían según la
materia y finalidad del específico acto expropiatorio. En las expropiaciones de
propiedades agrarias para la construcción de vías públicas (uno de los ámbitos
temáticos específicos de este estudio), el bien expropiado pasa al dominio del
Estado como entidad única y global, como representante de toda la sociedad,
en condición de bien de dominio público3, pues las vías y espacios públicos
3 En términos simples, cabe entender los bienes de dominio público como aquellos que
son del patrimonio del Estado en su totalidad, y no del patrimonio privado de entidad
estatal alguna. A algunas de estas les corresponde solo su protección y administración. Por
definición son inalienables, y los particulares solo pueden obtener, eventualmente, su uso
temporal y condicionado por vía de concesión administrativa.
e un derecho 13
en general (carreteras, caminos, calles, vías férreas, plazas e infraestructuras
similares) son precisamente el ejemplo de objeto de dominio público más
caracterizado en la doctrina del derecho administrativo, e invariablemente
considerados en esa condición por el derecho positivo. Pero en otros casos,
como los de la expropiación minera y petrolera (relativa al otro ámbito temático
específico de este estudio), la tierra expropiada pasa al dominio privado de
personas de derecho público, tanto si se trata de entidades estatales, o de
derecho privado, como si se trata de operadores particulares. En estos casos
tampoco se adquiere la propiedad propiamente dicha del bien expropiado,
pues el dominio adquirido ni es indefinido ni otorga libre disponibilidad sobre
aquel, como es característico de la relación jurídica de propiedad. En efecto,
el uso de la tierra expropiada queda estrictamente restringido a las actividades
productivas que justificaron la expropiación, y una vez definitivamente cesadas
estas, retorna al patrimonio del que fue desapropiada4.
Aportando a la aún mayor complejidad de este panorama (y sin considerar el

existente en el derecho comparado), el derecho agrario boliviano plantea
otras variantes al respecto, en las figuras de la expropiación por las particulares
causales de reagrupamiento y redistribución de la tierra y protección y
conservación de la biodiversidad, dentro la causal general de utilidad pública
(arts. 59 de la Ley 1715 y 34 de la Ley 3545), y por la causal de incumplimiento
de la Función Social (art. 33 de la Ley 3545). En los casos de reagrupamiento
y redistribución, y de incumplimiento de la Función Social, de acuerdo con
la directa y común finalidad redistributiva, la tierra expropiada pasa a la
propiedad, plena y perfecta, de los sujetos beneficiarios de la expropiación. Por
un lado, a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas u originarios que,
al ser dotados con las tierras expropiadas por reagrupamiento y redistribución,
adquieren el dominio territorial suficiente para asegurar su subsistencia física
y reproducción étnica que no les permitió otro procedimiento legal agrario5.
4 No obstante, y como se verá más adelante a propósito de la consulta indígena en materia

minera, la Ley de Minería y Metalurgia en vigencia ha introducido una significativa restricción
a esta norma de general y tradicional vigencia en el sector, por lo que, en varios casos,
las expropiaciones mineras se convierten en una inversión inmobiliaria agraria para las
empresas expropiadoras.
5 Conviene advertir que la finalidad de esta variante de expropiación agraria radica en
garantizar el instrumental jurídico necesario para que el Estado boliviano otorgue el
reconocimiento territorial suficiente (en cantidad, calidad y ubicación geográfica de la
tierra dotada), como propiedad agraria, a absolutamente todos los pueblos indígenas u
originarios que habitan Bolivia. En términos prácticos, debe emplearse esta vía expropiatoria
cuando ninguno de los otros procedimientos legales para la distribución y redistribución
de la tierra (el saneamiento agrario y la reversión) permiten disponer de la tierra necesaria
para la dotación suficiente en favor del respectivo territorio indígena.
e un derecho
Por otro, la propiedad de la parcela individualmente titulada (como pequeña
propiedad) que un comunario abandona prolongada o definitivamente,
creando la necesidad social de recuperar su uso productivo, pasa a la
propiedad comunitaria de la comunidad respectiva, o, si es su voluntad, a la
propiedad individual de otro comunario designado por ella.
En el caso de la expropiación por la causal de protección y conservación

de la biodiversidad, aunque no está explícitamente normado, ni se disponga
de la confirmación fáctica que brindaría su aplicación concreta, corresponde
interpretar que la tierra expropiada pasa al dominio del Estado en una
condición patrimonial muy próxima a la de los bienes de dominio público,
como es la de las tierras fiscales no disponibles6. Son fiscales por cuanto,
exentas de derechos propietarios de particulares, quedan bajo el dominio del
Estado excluyéndose la propiedad de entidades públicas, ya que la función
que estas suelen cumplir respecto a ellas (igual que respecto a los bienes de
dominio público) es la de su administración y resguardo, y no la de ejercer su
propiedad7. Son no disponibles porque, en virtud de los instrumentos legales
pertinentes, quedan afectadas a determinado uso o función de interés
general que, como es precisamente el caso general de la protección de la
biodiversidad en áreas protegidas, resulta incompatible con la generalidad
de actividades productivas8 con las que se ejerce la propiedad agraria (razón
ya determinante de la propia expropiación) y, por ello, quedan excluidas de la
distribución a la que se destinan las tierras fiscales disponibles.
6 La diferencia más apreciable estriba en que mientras los bienes de dominio público
son inalienables por definición, en algunos casos de tierras fiscales no disponibles,
desapareciendo la necesidad fáctica que les dio esa condición, sería admisible la
constitución de derechos propietarios sobre las mismas, levantándose previamente su
condición de no disponibles.
7 En el caso de las tierras fiscales no disponibles correspondientes a las áreas protegidas
integradas al sistema nacional de áreas protegidas, las más importantes y extensas en
Bolivia (con una superficie agregada de alrededor de 20 millones de hectáreas), la entidad
pública que ejerce esta función de administración y resguardo es el Servicio Nacional de
Áreas Protegidas (SERNAP).
8 Sin embargo, es importante considerar que los regímenes de protección de la biodiversidad
que ameritan las áreas protegidas no siempre son absolutamente incompatibles con las
prácticas productivas, muchos de ellos admiten en su área, sin perder eficacia, actividades
productivas de subsistencia por parte de comunidades campesinas e indígenas. Por
ello, la condición de no disponible de las tierras comprendidas en las áreas protegidas
obedece a la previsión hecha en su respectivo instrumento legal de creación con respecto
a su compatibilidad con asentamientos humanos. Más aún, con alcance general, la Ley
Nacional del Medio Ambiente ha establecido la compatibilidad de las áreas protegidas
con los territorios indígenas, y, como se verá más adelante, la práctica ha ratificado la plena
pertinencia de tal precepto legal.
e un derecho 15
Por otra parte, pero siempre a propósito del primer elemento esencial a
la relación de expropiación, debe advertirse, como no llega a mencionarlo
Cabanellas en su definición, que la traslación de dominio no es potestativa
de los sujetos involucrados, como ocurre en el común de las relaciones
jurídicas de esa función, sino que es forzosa o necesaria, lo que se determina
por mandato de la ley, y se ejecuta con la intervención directa y, en su caso,
compulsiva de la autoridad pública competente.
Cabe aclarar que las negociaciones y acuerdos de compraventa del bien

requerido, entre su propietario y el sujeto que alternativamente activaría su
expropiación, que se contemplan en algunos contextos normativos relativos
a la expropiación, no constituyen propiamente la relación de expropiación,
ni su realización se inserta en el procedimiento de este instituto. Se
trata, más bien, de una alternativa jurídica a la expropiación de previa
posibilidad, cuya realización es sustantiva y adjetivamente independiente
de la misma. Asimismo, debe advertirse que en las instancias contenciosas
que los procedimientos de expropiación ofrecen —de modo cada vez más
estrecho y menos eficaz— para la oposición y defensa del expropiado, las
posibilidades de este de discutir o impugnar la expropiación misma son muy
escasas o nulas, pues la declaración de utilidad pública que la fundamenta
y justifica su carácter forzoso proviene de las instancias superiores de los
poderes públicos, generalmente invulnerables frente a los ciudadanos
comunes, como suelen ser los sujetos expropiados9. Tales instancias y
procedimientos contenciosos están más bien concebidos, al igual que
la alternativa de la transferencia consensual, para canalizar y resolver las
controversias en torno al valor —o precio— de la necesaria indemnización
que se contraprestará a la transferencia forzosa del bien expropiado. Es bajo
la consideración de este elemento singular en su contenido jurídico que
la expropiación es frecuentemente mencionada —y explicada— como una
compraventa obligatoria.
Pasando al tercer elemento esencial en el instituto de la expropiación

(y dejando el segundo en tercer lugar por conveniencia metodológica y no
por su menor importancia), debe insistirse en que no existe expropiación
sin indemnización. Esta debe entenderse como la contraprestación
(normalmente dineraria) que el beneficiario de la expropiación hace en
9 Una muy notable excepción en este creciente panorama general es la normativa de

expropiación contenida en la Ley de Hidrocarburos vigente en Bolivia, lo que se abordará
minuciosamente más adelante.
e un derecho
favor del sujeto expropiado, retribuyendo o compensando la traslación de
dominio del bien expropiado, de acuerdo con el valor real del mismo. Este
componente de la estructura jurídica examinada comprueba que, como se ha
anticipado, la prevalencia del interés general sobre los derechos particulares
en que se funda el instituto no supone el desconocimiento de estos, sino
que su reconocimiento tiene la expresión eficaz de la indemnización. De
no existir este reconocimiento materializado en la indemnización, y dado
el carácter forzoso que la voluntad estatal impone a la relación, se estaría
más bien ante una confiscación. De acuerdo con las definiciones normativas
y doctrinales más frecuentes al respecto, la indemnización debe ser justa
y previa a la desposesión que tiene por objeto compensar. Lo primero
no siempre alude a que su cuantía cubra el valor de mercado del bien
expropiado (como cabe entender en principio), sino que, en no pocos casos,
la noción de justicia, volviendo a privilegiar el interés general, establece
precios inferiores, como los que suelen corresponder al valor catastral de
los bienes inmuebles expropiados. Lo segundo ha tenido también notables
variantes en el panorama del derecho comparado, pues en determinados
contextos históricos, las indemnizaciones expropiatorias se han pagado en
bonos ejecutables en el mediano o largo plazo10.
Por último, en cuanto a los elementos esenciales de la expropiación, se aprecia

que la misma está clara e ineludiblemente condicionada al interés público que
debe afirmarse formalmente con la respectiva declaración de utilidad pública.
Es pertinente entender esta utilidad pública como un desarrollo jurídico del
concepto, más bien generado en la filosofía y en la política, de bien común. Así,
el interés general de todos los miembros de determinada sociedad, prevalece
sobre el de solo uno o algunos de ellos cuando se suscita contradicción entre
ambos, como ocurre precisamente en la ya considerada premisa fáctica de la
expropiación. No obstante, como acaba de verse, esta prevalencia del interés
común no implica desconocimiento del interés —y menos del derecho— del
particular. De la manera más general, la doctrina jurídica y el derecho positivo
prevén que la utilidad pública sea establecida mediante la aprobación de
una ley expresa que la declare, lo que debe entenderse como la necesidad
de aprobar una ley para cada acto expropiatorio. Sin embargo, la creciente
10 Es el caso de varias reformas agrarias en el continente, incluyendo la iniciada en Bolivia en

1953. No solo que la normativa de la Reforma Agraria boliviana previó, si bien tácitamente,
indemnizar a los propietarios afectados con bonos ejecutables a futuro, sino que, de
manera general, tales bonos nunca fueron ejecutados y la indemnización que expresaban
quedó sin efecto (Almaraz, 2019: 55-56).
e un derecho 17
importancia de las industrias minera y petrolera en la economía global, y
la de sus operadores-propietarios en el poder mundial, ha generalizado
que los Estados establezcan en sus respectivas legislaciones el carácter de
utilidad pública de esas industrias de modo permanente, integral y general,
e independientemente de las particulares características e impactos de sus
operaciones concretas.
Es muy importante advertir que, a lo largo del último siglo, y de modo

especialmente relevante en el derecho latinoamericano, la utilidad pública ha
experimentado una suerte de desdoblamiento conceptual, motivado por la
evolución de la misma noción de bien común que la generó. Se trata pues de
que, al contrario de las situaciones consideradas hasta aquí, en las que la utilidad
pública se realiza, activa y positivamente, en la ejecución de determinadas
actividades u obras de beneficio para el interés general, se realiza también, en
sentido pasivo y negativo, con el cese de otras actividades u obras perjudiciales
al mismo interés general, que los propietarios de determinados bienes
ejecutan en ejercicio de su derecho propietario11. Existe incluso, prestándose a
ser vista como una tercera variante en la consideración de la utilidad pública,
la apreciación del daño o perjuicio al interés general por omisión, lo que se
produce cuando determinado bien que, al ser aprovechado por su titular,
genera un beneficio directo o indirecto para el conjunto de la sociedad, deja de
hacerlo por haber sido abandonado. De esta manera, ha venido a ser frecuente
que las legislaciones —sobre todo en el ámbito latinoamericano— definan la
causal de expropiación agregando al término de utilidad pública otros como
los de interés preferente, daño al interés público o abandono de la propiedad,
expresándose con ellos el razonamiento recién señalado.
En el derecho boliviano también ha tenido lugar, desde mediados del

siglo XX, este desarrollo conceptual de la noción de utilidad pública,
directamente sustentado en el precepto constitucional que exige de la
propiedad privada el cumplimiento de una función social, y que, de no
cumplirse, considera perjudicado o dañado el interés general de la sociedad
boliviana, justificándose la expropiación del bien respectivo en resguardo de
dicho interés. En el Código Civil vigente desde 1975 está muy nítidamente
11 Al respecto son particularmente ilustrativos los ejemplos de la problemática ambiental.

Particularmente aquellas situaciones en las que los impactos ambientales negativos de
determinadas actividades productivas, hacen que el interés general radique en el cese de
las mismas.
e un derecho
asumida esta doble causal, estableciéndose la utilidad pública y “Cuando
la propiedad no cumpla una función social” como causales de expropiación
(art. 108, parágrafo I). Con la data señalada, la Constitución ha adoptado
el precepto mencionado vinculándolo a las causales de expropiación.
Fortaleciéndolo significativamente, el texto constitucional vigente condiciona
el derecho a la propiedad privada al cumplimiento de una función social,
y la garantía de la propiedad privada a que “el uso que se haga de ella
no sea perjudicial al interés colectivo” (art. 56, parágrafos I y II). Si bien la
causal de expropiación a continuación estipulada en dicho texto es solo
la de “necesidad o utilidad pública, calificada conforme con la ley” (art. 57),
es pertinente asimilar a ellas, en los procesos de expropiación concretos y
en las propias leyes especiales que los regulen, el interés, o necesidad, de
superar el incumplimiento de la función social y evitar el perjuicio al interés
colectivo, como lo revelan la doctrina jurídica, la jurisprudencia y hasta el
propio derecho positivo.
3. Los derechos colectivos sobre el medio

ambiente y los bienes naturales
La consideración del condicionamiento de los derechos patrimoniales
—no solo los de propiedad— al cumplimiento de una función social, con sus
posibles variantes, más allá de permitir una amplia y acertada comprensión
del instituto jurídico de la expropiación, tiene especial relevancia en la
problemática abordada en este estudio. Sucede pues que las industrias minera
y petrolera que, como acaba de verse, han sido integralmente calificadas de
utilidad pública por el derecho y, por tanto, todos sus operadores se han
constituido en beneficiarios “natos” de la expropiación, pese a la promoción
y protección estatal que expresa ese tratamiento, no han podido sustraerse
de los condicionamientos derivados del propio interés general y de la
función social que lo desdobla. Así, la función social de estas industrias no
se asume automáticamente en la genérica declaración legal de su utilidad
pública, sino que los derechos patrimoniales en cuyo ejercicio se enmarca el
desarrollo de las respectivas actividades industriales, comúnmente derechos
de aprovechamiento de recursos naturales concedidos por el Estado, están
condicionados al cumplimiento de obligaciones específicas que expresan la
función social. Es el caso de las cargas tributarias especialmente impuestas
sobre estas actividades, las metas productivas, u ocasionalmente determinado
destino para la producción, entre varias otras posibles. Dado el dramático
e un derecho 19
desencadenamiento y agravamiento de la crisis ambiental a escala planetaria,
y la decisiva incidencia que tienen en ella las industrias extractivas de
referencia, han venido siendo cada vez más relevantes entre estas obligaciones
representativas de la función social o, cuando menos, del interés general de la
sociedad, las relativas a la protección del medio ambiente. Consiguientemente,
es una previsión común en las respectivas leyes especiales, que los derechos
patrimoniales que permiten estas operaciones industriales se extingan a
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones mencionadas, mediante
distintas relaciones jurídicas según la obligación incumplida.
Aún más importante, la dinámica resignificación de las nociones concatenadas

de bien común, interés general y función social, generada desde la sociedad
civil, pese a producirse frecuentemente en contradicción con los propósitos y
políticas asumidos por los Estados, los ha permeado en distinto grado, dando
lugar, en todo caso, a importantes reformas legales. Por esta vía, a la tradicional
concepción estatal que identifica —por definición— estas industrias con el
interés general, y les otorga el privilegio de su calificación genérica como
utilidad pública, se han contrapuesto no solamente otras manifestaciones
(frecuentemente más auténticas) del interés general, imponiéndoles
obligaciones que condicionan sus derechos patrimoniales (que generalmente
se engloban en la noción de función social), sino también el reconocimiento
estatal, y la consiguiente estipulación legal, de los derechos colectivos
(Gómez Isa, 2006). Como se verá más adelante, si bien estos derechos tienen
como sujetos o titulares solo a determinadas partes de la sociedad, y no al
conjunto de ella como ocurre en los casos de interés general contrapuesto al
que expresa la declaración de utilidad pública de las industrias en cuestión,
las valoraciones que fundamentan su reconocimiento estatal han venido
motivando un tratamiento normativo que, en distinta medida, prioriza su
promoción y protección por parte de los Estados. De este modo, cabe también
considerar la vigencia de tales derechos como de interés general e, incluso,
como fundamento suficiente de utilidad pública para fines expropiatorios12.
En el marco del presente estudio tienen importancia central los derechos

colectivos que protegen de los impactos socioambientales de la
explotación minera y petrolera, así como de la construcción de vías y aun
12 La concluyente demostración de esto queda establecida, en la Ley 3545, en la figura

jurídica agraria de expropiación por la particular causal de reagrupamiento y redistribución,
explicada líneas atrás.
e un derecho
de otras actividades, a las colectividades directamente afectadas por ellos,
independientemente de los derechos ambientales de toda la sociedad. Entre
ellos tiene a su vez relevancia central, dado su papel protector e integrador de
otros derechos, el derecho a la consulta. La vigencia real de estos derechos,
y no su sola declaración formal, constituye el principal medio jurídico para
superar la drástica exclusión que los legítimos intereses de individuos y
colectividades, directamente afectados por los proyectos mineros, petroleros
y viales, sufrieron largamente en el marco jurídico que definió el poder global
sobre las soberanías nacionales para reproducir el capital que lo origina y
conduce. Es el marco normativo cuyas principales estructuras, como se
ha visto, consagran privilegios de expeditiva ejecución garantizada por los
mecanismos supremos de la institucionalidad pública, y que se hacen aún
mayores en el terreno de los hechos, como se verá luego a propósito de su
devenir en la realidad boliviana.
Asimismo, estos derechos refuerzan —y articulan entre sí— a los derechos

que, en esta misma problemática, asisten a los individuos miembros de las
respectivas colectividades, así como a los que corresponden al conjunto de la
sociedad. Es pues evidente que, por un lado, el acceso a los bienes naturales,
de importancia vital para los miembros de estas colectividades, queda débil
e insuficientemente protegido frente a las operaciones de referencia con la
sola estipulación legal de derechos individuales, y que la concurrencia de los
derechos colectivos refuerza sustancialmente su protección jurídica, tanto
más eficazmente cuanto más se integren los mecanismos institucionales
para la vigencia práctica de ambos derechos. Por otro lado, es también cierto
que los derechos del conjunto de la sociedad sobre los recursos naturales
y el medio ambiente suelen quedar relegados a su sola vigencia formal a
falta de actores sociales e institucionales que intervengan eficazmente para
darles vigencia práctica. En el caso de la vigencia de tales derechos generales
frente a las operaciones en cuestión, es la acción de las comunidades locales
directamente afectadas, en demanda o ejercicio de sus derechos colectivos,
la que suele incidir decisivamente para su vigencia práctica, lo que revela
también el reforzamiento recíproco que se produce entre los derechos
e un derecho 21
ambientales de distinta titularidad13. En suma, la demanda o ejercicio de
los derechos colectivos que asisten a las comunidades o colectividades
locales en resguardo del medio ambiente y sus bienes naturales se ha venido
constituyendo, crecientemente y a diferente escala, en uno de los principales
mecanismos jurídicos de contención frente a los impactos socioambientales
que producen operaciones como las de explotación minera e hidrocarburífera,
y de construcción vial, en perjuicio de la sociedad toda, y no solo de las
colectividades directamente involucradas.
13 Elocuentes ejemplos de este fenómeno en la actual problemática ambiental del país, son
los casos de las operaciones hidrocarburíferas en la Reserva de Tariquía y las proyectadas
represas de Bala y Chepete. En ellos, el interés ambiental de toda la sociedad boliviana se ha
visto claramente representado y eficazmente defendido por las respectivas comunidades
indígenas locales.
e un derecho
e un derecho 23
LOS DERECHOS COLECTIVOS SOBRE
EL MEDIO AMBIENTE Y LOS BIENES
NATURALES EN EL ORDENAMIENTO
LEGAL BOLIVIANO
2.
1. La exclusión jurídica como antecedente histórico
La larga trayectoria histórica de la legislación boliviana en el campo de las
industrias extractivas del subsuelo está contenida en el derecho minero, pues
la actividad hidrocarburífera recién comenzó a desarrollarse en el país, con
continuidad y relevancia económica, a comienzos del siglo XX, y su primer
instrumento normativo sectorial data recién de la segunda década de ese
siglo. Más aún, incluso hasta el presente, aunque desarrollando una creciente
especificidad sectorial, las estructuras jurídicas básicas del derecho petrolero
provienen del derecho minero, lo que, como es comprensible, deriva de la
similitud material de ambas industrias. En cuanto a la construcción vial, ha
sido regulada siempre, y sin mayores variaciones en los temas del presente
estudio, por el derecho civil, incluyendo la afectación de derechos de terceros,
centralmente regida por la relación jurídica de expropiación.
El panorama histórico de la legislación minera boliviana es el de la plena

y acentuada tradición jurídica considerada precedentemente, de fuerte
fundamento ideológico liberal (doctrinalmente iusnaturalista, pero sin
perder la tradición dominal) y fuertemente volcada a organizar el desarrollo
de la minería en el marco más pleno de la propiedad privada y el mercado. Su
singularidad está dada por su aplicación a una realidad social, incluyendo la
de su propio proceso productivo, en la que las premodernas estructuras de la
dominación colonial lograron una continuidad sucesivamente renovada bajo
el Estado “republicano” e “independiente”. Es muy probable que el ámbito
institucional del Estado boliviano en el que sería más evidente la continuidad
de las instituciones de la dominación colonial española sea precisamente
e un derecho 25
(y no casualmente, como se verá) el de la minería. En efecto, salvando fugaces
y fallidos intentos por superarla14, la legislación minera del régimen colonial
español estuvo formalmente vigente hasta 185215, y realmente hasta 1880,
pues el Código de 1852 fue básicamente su prolongación (Pacheco, 1954: 95).
Ocurría pues que la legislación minera no se prestaba (ni lo requería),

como otros marcos jurídicos incluso de mayor jerarquía (como el civil o la
propia CPE), para enunciar la modernidad liberal y republicana del Estado
recién fundado, lo que era necesario para que la élite que lo fundó legitimase
el ejercicio del poder político, pero insuperablemente contradictorio
con la condición e intereses de clase de esa misma élite fundadora
(Zavaleta, 1976: 421). Como es ya bien sabido, la minería expresó la suprema
razón económica que motivó la conquista colonial del continente, que
sostuvo el régimen colonial alimentando la expansión mundial del
capitalismo y que (sobre todo en la actual Bolivia) articuló en función de
su desarrollo a casi todos los demás rubros productivos y sus respectivas
estructuras sociales. Por lo tanto, si se trataba de conservar la realidad social
construida bajo el coloniaje español, con la única variante de desplazar a
España de la apropiación tributaria de la riqueza y de la concentración del
poder político, como fue el propósito fundamental de las élites criollas
independentistas, era necesario preservar el rubro productivo central para la
construcción y funcionamiento de esa sociedad, es decir, la minería16. Y para
ello era también necesario que siguiera teniendo el mismo marco jurídico
que la había regulado y garantizado hasta entonces, tan eficazmente para
el poder colonial. Respecto al rol absorbente de la economía y del Estado
bolivianos cumplido por la minería, así como de las trágicas consecuencias
sociales de esa suerte de tiranía, son muy ilustrativas las palabras siguientes
del célebre jurista español Manuel Osorio y Gallardo17:
14 Recién en 1834 se puso en vigencia el Código de Minas proyectado durante el Gobierno de

Santa Cruz, y al no ajustarse a los requerimientos de los operadores mineros fue abrogado
solo dos años después (Pacheco, 1954: 94)
15 En 1829 fueron promulgadas la Ordenanzas de Nueva España, en 1836 “las antiguas
instituciones de minería”, y en 1839 las Ordenanzas del Perú y “en su defecto las de México”
(ibid.: 95).
16 Este razonamiento se sobrepuso, sabiéndola transitoria, a la debacle de la minería boliviana
de gran parte del siglo XIX, causada por limitaciones técnicas frente a eventos naturales
como la inundación de los parajes mineros.
17 Osorio y Gallardo, entre otros importantes aportes al derecho boliviano, fue el autor del
anteproyecto de Código Civil de 1943.
e un derecho
Si estas razones son aplicables en todas partes (la necesidad de desarrollar
la minería como industria pública), lo son más especialmente en Bolivia,
de la que se ha dicho que su nombre es sinónimo de minería. Su riqueza
en oro, plata, hierro, estaño, cobre, azufre, arsénico, antimonio, bismuto,
platino, mercurio, bronce, galena, blenda y petróleo es inmensa y los
mineros, salvando excepciones señaladas, llevan una vida depauperada,
insana y aflictiva (Pacheco, 1954: 35).
Como se acaba de ver, la singularidad del derecho minero boliviano en

su proceso histórico largo radica en que sus estructuras de ortodoxia
liberal y perfecta igualdad formal (solo entre operadores mineros cuyos
intereses, pretendidamente expresivos del interés público, se sitúan sobre
los de los demás miembros de la sociedad), se aplican sobre una realidad
socioeconómica cuyas profundas desigualdades provienen de la exclusión (y
opresión) colonial, con el efecto de acentuar y reproducir esas desigualdades
y esa exclusión. Esto es particularmente evidente en los dispositivos de la
expropiación, centrales en la relación jurídica de la minería con la sociedad
circundante. Así, la desprotección del común de propietarios agrarios
ante la expansión minera sobre sus tierras, dado que (como se ha visto en
el capítulo precedente) el procedimiento de expropiación fundado en
la declarada utilidad pública de la minería les negaba toda posibilidad de
defensa eficaz respecto de la desapropiación de su tierra (la expropiación
misma), y solo les permitía una débil posibilidad de negociación respecto al
valor indemnizatorio, se acrecentaba hasta hacerse absoluta en el caso de las
comunidades indígenas, cuyas tierras, fueron aún mucho más afectadas por
la minería que las de otras personas.
La causa de ello era que la legislación minera ignoró, y no porque sus autores
no la conocieran, gran parte de la realidad agraria que las operaciones
mineras afectarían, concretamente la realidad indígena de la región andina
del país. Las comunidades indígenas de la región habían logrado retener el
dominio de significativos residuos de sus territorios ancestrales18, resistiendo
el violento intento de despojarlas de esas tierras y disolverlas a ellas mismas
que supuso la exvinculación, y principalmente gracias al insustituible aporte
de su producción para la alimentación de la gran mayoría de la población
nacional y para el erario fiscal. Sin embargo, hasta 1953, precisamente por
18 Según los datos del Censo Agropecuario de 1950, en aquel momento la tierra de las
comunidades indígenas todavía ascendía a cerca de 7 millones de ha (Rivera, 1986).
e un derecho 27
su persistencia de fondo en el propósito exvinculatorio, el Estado solo
excepcionalmente acreditó la propiedad colectiva de las comunidades
indígenas sobre sus tierras ya sea con el correspondiente título ejecutorial,
o algún otro medio jurídico de igual claridad.
Incluso la condición de simples poseedores resultaba difícil de acreditar

formalmente para estas comunidades ante su deliberada y severa exclusión
jurídica19. Durante casi todo el proceso histórico en cuestión, la legislación
minera no contempló posibilidad alguna de reconocer derechos agrarios
que no estuvieran plena y perfectamente formalizados. Dada la condición
ideológica y los intereses económicos de sus autores, era pues impensable
que la “sagrada igualdad ante la ley” fuera alterada para dar igualdad real a
los que habían soportado la fabulosa explotación minera con la pérdida de
sus tierras y sus pulmones. De este modo se impedía que estas comunidades
pudieran ser tratadas como propietarios superficiarios, lo que al menos les
habría permitido recibir alguna indemnización por las tierras de las que la
minería las desplazaba20.
Esta orientación fundamental de la legislación minera, con la sola variante

de acoger la intervención directa de las empresas públicas en el respectivo
proceso productivo, se ha mantenido hasta el presente, como se podrá
corroborar más adelante. Así, el giro social que supusieron las reformas
estatistas o nacionalizadoras, de escasa efectividad económica respecto a
sus propios propósitos, ha tenido la contrapartida de prolongar y acentuar
las liberalidades y ventajas para la inversión privada, estas sí plenamente
eficaces21. Lo que menos ha variado en su trayectoria histórica es la
19 Aún después de la Reforma Agraria iniciada en 1953, se evitó sistemáticamente la titulación

comunitaria de las tierras tradicionalmente poseídas por las comunidades, debido a la
persistencia de los anhelos modernizadores del Estado y a la convalidación jurídica de la
obra exvinculatoria (Almaraz, 2019: 70-73).
20 Así lo revela el hecho de que en la amplia búsqueda de antecedentes legales que respalden
los derechos agrarios indígenas, realizada durante el proceso de saneamiento de la
propiedad agraria, no se hayan encontrado procesos de expropiación minera relacionados
a comunidades indígenas.
21 En efecto, la existencia de empresas mineras públicas nunca supuso la desaparición de las
privadas, ni del fomento brindado a estas por el Estado mediante importantes ventajas,
como exenciones tributarias, servicios subsidiados o, más recientemente, la exoneración
práctica de obligaciones ambientales. En el último tiempo, una oscura variante en el
empresariado privado minero son muchas cooperativas del sector (las más grandes)
que, en realidad, son sociedades capitalistas de facto encubiertas por la apariencia
cooperativa con el fin de acrecentar las aún mayores ventajas concedidas por el Estado a
las organizaciones cooperativas. El mejor panorama actual del fomento estatal a la minería
privada, notablemente consolidado e incrementado desde el Gobierno del “proceso de
cambio”, es el que ofrece la Ley de Minería y Metalurgia vigente.
e un derecho
exclusión de las comunidades indígenas y de su territorialidad afectada por
las crecientes y expansivas operaciones mineras. Es recién concluyendo el
siglo XX, con la aprobación boliviana del Convenio 169 de la OIT en 1991,
cuando se altera, sobre todo en la formalidad jurídica, la exclusión y la
desprotección indígena frente a las industrias extractivas. En ese contexto
jurídico, como se verá más adelante, el instituto que principalmente aporta
los inéditos derechos indígenas en el sector es la consulta22, pero como se
verá también más adelante, hasta ahora han tenido muy pobre eficacia en
la realidad concreta.
2. La adopción de los derechos colectivos

El grueso de los derechos colectivos actualmente reconocidos en el
ordenamiento legal boliviano, y particularmente los que protegen a las
colectividades frente a las operaciones mineras, petroleras y de construcción
vial, han sido adoptados entre el último tercio del siglo pasado y la primera
década del presente. Son de adopción anterior, y resultado de otros
procesos sociales y políticos, algunos de fundamental importancia en
la realidad nacional vista en su globalidad histórica y actual, incluyendo
especialmente la problemática socioambiental aquí abordada. Es el caso de
la propiedad comunitaria de la tierra, derivada de los sistemas ancestrales de
la territorialidad indígena que el Estado boliviano no pudo suprimir con su
constante empeño “modernizador”. Dada la persistencia de esa territorialidad
en grandes magnitudes geográficas y sociales, el Estado se vio forzado a
aceptar su estructura fundamental contenida en el dominio comunitario de la
tierra y, consiguientemente, a regularla legalmente, siempre bajo el derrotero
y la ilusión de suprimirla (Almaraz, 2019). Lo es también el de varios derechos
laborales conquistados por el movimiento obrero, también a despecho del
poder político, durante la primera mitad del siglo pasado.
La adopción de los derechos colectivos centralmente abordados en el

presente estudio, y específicamente los de la consulta en sus distintas
22 La perspectiva de ejercer el derecho indígena a la consulta frente a las operaciones mineras

fue la principal motivación práctica para que las comunidades indígenas de tierras altas
se movilizaran demandando el reconocimiento de sus territorios en el marco jurídico del
Convenio 169 de la OIT y, a su vez, fue esta movilización la que constituyó al movimiento
indígena de la región articulado al de tierras bajas (Almaraz, 2019: 128).
e un derecho 29
modalidades, ha obedecido al influjo social y político convergente
desde dos ámbitos. Por una parte, aunque secundariamente, el de la
comunidad internacional, y por otra, y fundamentalmente, el del proceso
histórico boliviano.
Respecto al primero, sucedió que los Estados y los organismos internacionales

que componen principalmente la comunidad internacional, se vieron en la
ineludible necesidad de reaccionar frente al desencadenamiento de la crisis
ambiental y a la perspectiva cierta de que la misma ocasione daños graves e
irreversibles y adquiera alcances globales, como, en efecto, ha ocurrido en el
corto plazo. En esas reacciones, los Estados y los organismos internacionales
han sido permeados, en distinta medida y de diverso modo, por las demandas
de la sociedad civil crecientemente movilizada en defensa del medio ambiente
y la naturaleza, especialmente en los países industrializados del hemisferio
norte, donde precisamente radica el poder global. La movilización de la
sociedad, cada vez más intensa y extendida en el mundo, ha venido exigiendo
de las instituciones públicas nacionales e internacionales una gran variedad
de acciones de efecto convergente en la protección ambiental general y, con
prioritaria importancia estratégica, en la superación de las prácticas productivas
directamente generadoras de la crisis ambiental. En esta situación se hallan,
en primer lugar de la clasificación respectiva, las operaciones productoras de
energía fósil, y sobre todo la industria de los hidrocarburos.
En este amplio y diverso espectro de reivindicaciones ambientalistas, la

sociedad movilizada ha demandado con especial énfasis la declaración
y garantía legal, así como el ejercicio concreto, de los derechos colectivos
al medio ambiente y los bienes naturales. Relievando la convergencia
—práctica y conceptual— de los derechos particulares y generales sobre el
medio ambiente y la naturaleza, se ha valorado que la vigencia real de los
derechos colectivos en este ámbito (como se lo ha razonado líneas atrás)
a tiempo de asegurar la subsistencia material de las colectividades locales
directamente afectadas por las operaciones consuntivas y ambientalmente
nocivas, contribuye en alto grado al resguardo general del medio ambiente
y la naturaleza, al restringir o contener esas operaciones cuyos impactos
ambientales se agregan a los ya graves daños acumulados por ellas mismas
sobre el planeta todo. Al mismo tiempo, en la búsqueda de soluciones
profundas y definitivas (o al menos perdurables) a la crisis ambiental, y
advirtiendo la necesidad de modificar sustancialmente la relación del
e un derecho
hombre con la naturaleza como condición insoslayable para el logro de
ese propósito, amplios sectores de la sociedad, desde distintos ámbitos
organizativos eventualmente prolongados a determinados segmentos de la
estatalidad, han percibido en las relaciones que muchos pueblos indígenas
mantienen con su entorno natural las condiciones de equilibrio (así sean
solo relativas, parciales y precariamente preservadas de la adversa influencia
global) básicamente necesarias para superar la intensa depredación que la
sociedad humana viene perpetrando sobre la naturaleza, condenándose a sí
misma (Descola y Pálsson, 2001).
Esta revaloración de los pueblos indígenas desde la sensibilidad ambiental de

la sociedad en general, sin perjuicio de la concurrencia de otras valoraciones
culturales, históricas o políticas, ha impulsado el creciente respaldo social a
las reivindicaciones indígenas en general y especialmente a la fundamental
entre ellas, como es la del derecho al territorio. Se ha asumido pues, sobre
todo desde los espacios académicos y políticos más estrechamente
interrelacionados con las organizaciones indígenas, que los territorios
indígenas expresan la interacción colectiva de las sociedades indígenas con
la integralidad de elementos naturales que componen su hábitat. Por lo
tanto, es desde ellos —y desde su necesario reconocimiento y protección por
parte de los Estados y de las sociedades— que podrán persistir y desarrollarse
aquellas relaciones de equilibrio o armonía que, además de lograr impactos
importantes y tangibles en la preservación de la naturaleza, constituyen una
referencia clave para la construcción (o reconstrucción) de relaciones que
vinculen globalmente a la sociedad humana con la naturaleza en condiciones
de colaborativa convivencia sistémica.
De este modo, las políticas que los Estados y los organismos internacionales
han venido adoptando en respuesta a la creciente crisis ambiental planetaria,
y —en diverso grado— al influjo de la presión de la sociedad civil23, han incluido
generalmente, aunque con distinta solidez y eficacia, el reconocimiento de
los derechos colectivos sobre el medio ambiente y los bienes naturales, y con
particular importancia los relativos a los pueblos indígenas. Así, a partir de las
normas positivas adoptadas en los instrumentos de derecho internacional
público, y especialmente del derecho internacional de derechos humanos, la
23 En todo caso, dicha influencia de la sociedad civil no quita la que de modo dominante
ejercen sobre esta misma institucionalidad internacional, y el común de los Estados, las
industrias extractivas transnacionales como avanzada del capital global.
e un derecho 31
doctrina que las sustenta e interpreta, y la jurisprudencia que las aplica de modo
articuladoalaslegislacionesnacionales,sehaconfiguradoyaloquecabereconocer
como un nuevo derecho indígena (CIDH; 2010, Rodríguez-Piñero, 2006).
El sentido ideológico —y la novedad principal— de este derecho indígena es,
en general y sin prescindir de la controversia, su sentido de reconocimiento
protector y su tendencia a la superación de la dominación colonial.
Este marco jurídico internacional ha tenido la especial trascendencia de

promover, en importante medida, la declaración de los derechos colectivos,
y especialmente los indígenas, en los ordenamientos legales nacionales.
Con central importancia, este ha sido el rol cumplido por los principales
instrumentos de derecho internacional en materia indígena, como son
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Estados Independientes, aprobado en
1989, y la Declaración de la Organización de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada, casi 20 años después,
en 2007. Esto ha sido especialmente visible y trascendental en el proceso
boliviano de reconocimiento estatal de los derechos indígenas, a partir de
la circunstancialidad sociopolítica que se verá más adelante y, también, de
la históricamente constante permeabilidad externa del Estado boliviano,
resultante de su condición dependiente y colonial24. En efecto, el Convenio
169 de la OIT, desde aún antes de ser aprobado por el Estado boliviano
mediante Ley 1257 del 11 de julio de 1991, y como resultado directo de la
primera marcha indígena “por el territorio y la dignidad”, se ha constituido,
independientemente de su fuerza vinculante, en la principal referencia
jurídico-conceptual para la adopción y desarrollo de los derechos indígenas
en el ordenamiento legal boliviano, y, por lo tanto, en una de las fuentes
principales de los mismos. Así, la mayor parte de los conceptos y estructuras
jurídicas que se han adoptado al respecto en el país, desde los instrumentos
coyunturalmente vinculados a la aprobación boliviana del propio Convenio,
hasta la Constitución Política del Estado vigente, y especialmente los
relacionados con los derechos territoriales y con el derecho a la consulta,
provienen del Convenio 169. Por su parte, la Declaración de las Naciones
Unidas ha consolidado los aportes del Convenio en su vigencia tanto
normativa como doctrinal, reafirmándolos generalmente en términos más
24 De aquí resulta que la penetración de las demandas sociales en la institucionalidad pública

internacional puede favorecer significativamente el fenómeno análogo en el contexto
nacional boliviano.
e un derecho
claros y resueltos y, en algunos casos, los ha profundizado mediante la
complementación conceptual. Esto último ocurre respecto al instituto de
la consulta, al que la Declaración de Naciones Unidas incorpora la finalidad
del consentimiento obtenido en las condiciones ya previstas por el Convenio
para la consulta misma (previo, libre, informado, de buena fe y regido por
la institucionalidad propia de la comunidad consultada). Finalmente, la
importancia de estos instrumentos jurídicos internacionales, que representan
el conducto principal de la incidencia externa en la adopción legal de los
derechos colectivos indígenas en Bolivia, se ha hecho aún mayor al adquirir
el supremo rango constitucional, como resultado de la integración de los
instrumentos normativos internacionales de derechos humanos suscritos
por el Estado boliviano al bloque de constitucionalidad, determinada por la
voluntad de la Asamblea Constituyente que elaboró el texto constitucional
en vigencia (Tamburini, 2017).
Respecto a la influencia fundamental del ámbito interno, la adopción de

los derechos en cuestión en el ordenamiento legal boliviano corresponde
al proceso histórico cuyo componente dominante radica en el fenómeno
político generalmente nombrado como proceso de cambio. En este punto,
es pertinente detenerse a reflexionar brevemente sobre la significación del
proceso de cambio y el sentido de su deriva histórica, dada la importancia
fundamental de ambas cosas en la problemática aquí abordada. Procurando
la amplitud analítica y el rigor histórico, cabe entender el proceso de cambio
como la proyección estatal de la emergencia social-popular producida,
durante el último tercio del siglo pasado y la primera década del presente,
contra las antiguas estructuras de la dominación colonial interna y las
recientes del modelo neoliberal (Almaraz, 2012). Bajo esta interpretación, la
vigencia del proceso de cambio se expresa tanto en la estatalidad de sus
realizaciones, como en la correspondencia de las mismas con el horizonte de
transformación social configurado por las demandas sociales que motivaron
y condujeron aquella emergencia social-popular. Entre ellas, como se verá a
continuación, el reconocimiento estatal de los derechos colectivos indígenas
y campesinos fue fundamental. Así, resulta que, si bien el proceso de cambio
ha tenido en el Gobierno de Evo Morales su principal mecanismo institucional,
no se reduce a este, por lo que la equiparación o confusión entre ambos,
como se hizo sistemáticamente desde el discurso político de ese Gobierno
(y no precisamente para permitir el conocimiento cierto de la historia y la
realidad), implica una sensible distorsión en esa realidad histórica.
e un derecho 33
La mejor demostración de lo anterior, revelando además su vínculo crucial
con la problemática de este estudio, está en el tratamiento de los derechos
colectivos indígenas en la legislación especial que regula la explotación
hidrocarburífera, ámbito estatal en el que se produjeron, y luego revirtieron,
importantes realizaciones del proceso de cambio. La inclusión de los
derechos de los pueblos indígenas en la Ley de Hidrocarburos vigente, como
se examinará minuciosamente más adelante, tiene características de claridad,
solidez y efectividad, lo que resulta particularmente notable en el panorama
histórico de los derechos indígenas en la legislación boliviana, e incluso en el
del derecho comparado en la materia. No hay duda de que estos contenidos
de la ley25 constituyeron una sustancial realización del proceso de cambio,
pues al mismo tiempo de producirse en un ámbito fundamental del Estado
(el del derecho), significan una significativa modificación en el mismo, en el
sentido del horizonte transformador globalmente perseguido por la fuerza
social que los impuso contra la voluntad del poder constituido. Pero esta
evidente realización no es obra del Gobierno del MAS. La Ley de Hidrocarburos
se aprobó en mayo de 2005, antes de constituirse este, y fue promulgada por
el presidente interino, Hormando Vaca Díez, aunque la bancada parlamentaria
del MAS, en todo caso minoritaria, se posiciono a su favor.
En el sentido exactamente contrario, y revelando el límite inverso

del proceso de cambio, lo que ha hecho el Gobierno de Evo Morales,
y, a diferencia de la concertación política que determinó la aprobación de
la Ley de Hidrocarburos, con su exclusiva autoría, ha sido, como se verá
también, obstruir la aplicación práctica de gran parte de los derechos
indígenas conquistados en esa ley, mediante varios decretos supremos
cuyos alcances de abierta y agresiva regresividad respecto a esos derechos,
los sitúan en franca contradicción con la ley que reglamentan (incurriendo
en nulidad) y con la propia Constitución Política del Estado (incurriendo en
inconstitucionalidad). Esta es, muy en especial, la situación del derecho a
la consulta previa, profundamente conculcado, en nombre de su vigencia,
por los mencionados decretos reglamentarios. No obstante, como se lo
expondrá también líneas adelante, los alcances con los que los derechos
indígenas fueron incorporados a la ley de hidrocarburos son tan importantes
que, pese a la agresividad regresiva con la que el Gobierno de Evo Morales
25 Adviértase que también la reforma tributaria del sector, que incrementó sustancialmente la
percepción fiscal de la renta hidrocarburífera, y a la que suele aludirse como nacionalización,
proviene más de esta ley que de los decretos supremos dictados en la materia por el
Gobierno de Evo Morales.
e un derecho
promovió las inversiones transnacionales en el sector, han logrado
impedir hasta ahora la expropiación de tierras comunitarias —indígenas y
campesinas— en beneficio de las empresas petroleras.
En suma, no solo que la constitución del Gobierno de Evo Morales y el MAS no

marca el inicio del proceso de cambio, ni el desarrollo de aquel concentra la
vigencia de este, sino que el severo viraje ideológico y programático verificado
en la gestión gubernamental concreta, al menos desde 2010, condujo a la
gradual —pero rápida— liquidación del proceso de cambio. En efecto, los
actos de esa gestión (en general y crecientemente) se alejaron, hasta ser
perfectamente contrarios, de ese horizonte de transformación social esencial
en el proceso de cambio. Más aún, esos mismos actos gubernamentales
neutralizaron, sea por paralización, disolución o cooptación, al sujeto
social del proceso de cambio, constituido en la convergencia política de
los movimientos sociales autónomos y emergentes. La relación entre los
derechos colectivos sobre los bienes naturales y el proceso de cambio tiene
evidente carácter fundamental para ambos, ya que aquellos se han situado
en el centro mismo del horizonte de transformación constitutivo de este
a través de las históricas demandas principales del movimiento indígena
y campesino, constituido, a su vez, en el componente principal del sujeto
social de dicho proceso26.
3. El panorama general de los derechos colectivos

en el ordenamiento legal boliviano
El panorama global de los derechos colectivos sobre el medio ambiente
y los bienes naturales en el ordenamiento legal boliviano es amplio y
26 A objeto de una mayor ilustración de este vínculo, es pertinente la siguiente afirmación: “La
convergencia ideológica y programática que el movimiento campesino y el movimiento
indígena de las tierras bajas alcanzaron en torno a la reivindicación del territorio indígena,
y mediante sus estratégicamente coincidentes propuestas de reforma legal, ha tenido
extraordinaria trascendencia histórica. […] ha sido la principal simiente programática
de la amplia movilización de la sociedad boliviana que, encabezada por esos mismos
actores sociales, devino en el proceso de cambio. La mayor muestra de esa trascendencia,
está en el evidente y sólido vínculo conceptual entre aquellas demandas indígenas
fundamentalmente territoriales, y los preceptos de más profundo sentido transformador
contenidos en el nuevo texto constitucional, y resultantes de la referencia programática
central que el Pacto de Unidad brindó a la amplia participación popular en el proceso
constituyente” (Almaraz, 2019: 108).
e un derecho 35
significativo. No obstante, su ámbito social holgadamente más extenso, casi
total, es el de la realidad territorial indígena, en todo caso, incluyendo en él
a las comunidades rurales que asumen una identidad preponderantemente
campesina sin renunciar por ello a su condición indígena, lo que las dota de
los derechos indígenas reconocidos por el Estado boliviano. Como se verá a
continuación, puede afirmarse que, en Bolivia, la generalidad de los derechos
colectivos sobre el medio ambiente y la naturaleza fueron concebidos,
formulados, demandados y reconocidos bajo la noción específica de los
territorios indígenas, y que la mayor parte de su desarrollo, hasta hoy,
conserva ese fundamento.
Esto es plenamente comprensible, y legítimo, a la luz de la historia y la

realidad bolivianas. En efecto, un alto porcentaje de la población nacional
(probablemente una fracción mayoritaria) se autoasume como indígena, y,
desde esa amplitud demográfica, la plural identidad indígena se manifiesta
fuertemente en la identidad nacional, transmitiéndole su marcada pluralidad
étnica y cultural. Al mismo tiempo, sobre esa amplia población indígena, y de
uno u otro modo sobre el conjunto de la sociedad boliviana, persisten hasta
hoy relaciones de dominación colonial (o de colonialismo interno), aunque
en algunos casos estén encubiertas o disimuladas o tal vez, incluso, se hayan
atenuado considerablemente en los últimos tiempos. Ambos hechos, como
es obvio, son resultado del largo proceso histórico en el que, como continuidad
estructural, la dominación colonial implantada por la corona española
fue eficazmente renovada y sustancialmente ampliada por la dominación
colonial interna desarrollada por el Estado republicano e independiente.
Pero es muy importante advertir que este proceso histórico si bien

determinó la reproducción de las estructuras coloniales, determinó también
los importantes límites ideológicos y materiales que el poder colonial
—y neocolonial— no fue capaz de superar. Por un lado, no pudo disolver
en el imaginario colectivo de las sociedades dominadas las lógicas sociales
que las constituían desde su remoto pasado y que, reproduciéndose en
distinto grado y forma, generaron la constante resistencia o la recurrente
subversión frente a la dominación colonial. Por otro lado, tampoco fue capaz
de consumar plenamente el despojo de los territorios indígenas, apropiando
y ocupando efectivamente todos sus espacios, como ocurrió en otros países
del continente. El proceso que ha devenido en el social y geográficamente
e un derecho
extenso27 reconocimiento estatal concreto de los territorios indígenas
en Bolivia ha capitalizado ambas limitaciones históricas. Así, los territorios
reconocidos no solo se sustentan materialmente en el dominio físico que los
pueblos y comunidades indígenas han logrado conservar sobre determinados
espacios territoriales, o recuperar sobre algunos otros (siempre valiéndose
de la debilidad de la ocupación colonial), sino que se sostienen social e
ideológicamente, con variantes significativas pero no esenciales, en las
estructuras ancestrales que han organizado desde el pasado precolombino
la interrelación de las sociedades indígenas con su entorno natural y, en ese
marco totalizador, también las han organizado a ellas mismas. Por ello, tales
territorios constituyen la continuidad en la apropiación (o la reapropiación)
indígena de espacios y recursos de su dominio histórico fundamentalmente
por medio de las estructuras sociales de carácter comunitario con las que la
ejercieron desde el pasado precolonial (Almaraz, 2019).
Los territorios indígenas, en Bolivia, se designaron explícitamente como

tales recién desde la década de los años noventa del siglo pasado, desde la
marcha “por el territorio y la dignidad” que los reivindicó explícitamente y
desde la suscripción boliviana del Convenio 169 de la OIT que los legalizó
expresamente por primera vez en la historia nacional. Sin embargo, como es
obvio, esto no significa que antes no estuvieran presentes en la realidad y en las
demandas indígenas; lo novedoso era el término, no la realidad que designaba.
Por el contrario, los pueblos indígenas y las comunidades campesinas del
país, a lo largo de toda su existencia bajo la dominación colonial de la corona
española y el Estado republicano, tuvieron siempre como principal objetivo
de lucha social y demanda al Estado, la preservación o restitución de lo que
solía nombrarse con otros términos (generalmente el de tierra) pero que
correspondía plenamente a lo que hoy se nombra como territorio. Es decir,
aquel ya mencionado conjunto de elementos biofísicos que componen el
entorno natural de las sociedades indígenas, y cuya apropiación (en cierto
modo recíproca) simbólica y material por parte de estas, las constituye y
reproduce, tanto en el plano físico como en el social (García Hierro, 2009).
27 Se trata de 242 territorios con una superficie agregada de aproximadamente 24 millones

de has., sin incluir las propiedades comunarias que también, en la generalidad de los casos,
tienen sentido territorial y cuya superficie agregada suma alrededor de 15 millones de has.
En conjunto, se trata de aproximadamente 40 millones de ha.
e un derecho 37
La demanda movilizada de aprobación del Convenio 169 de la OIT, con la que
se constituía y emergía el movimiento indígena de las tierras bajas en 1999
(Lehm, s. f.), no obedecía únicamente al razonamiento preponderantemente
instrumental de dar al inmediato reconocimiento —o creación— de territorios
indígenas el respaldo normativo del que carecía en la legislación boliviana.
Respondía sobre todo a la correspondencia esencial entre la sociedad
indígena y su interrelación con su entorno natural, que se exigía respetar al
Estado boliviano, y el concepto que designaba el Convenio con el término de
territorio. El sentido de integralidad en dicho concepto está evidentemente
dado en la noción de hábitat, a la que el propio Convenio remite como
significado de territorio. Esta correspondencia no es casual, expresa más
bien, como se lo ha mencionado ya líneas atrás, la penetración de las
concepciones y demandas indígenas en la institucionalidad pública
internacional, por vía de las nuevas corrientes del pensamiento social y la
producción académica. Así, lo que ante todo se buscaba con la aprobación
del Convenio por parte del Estado boliviano, era que este reconociera, con
su claro significado fundamental, el derecho, comunitario y por lo tanto
colectivo, principal para la existencia y reproducción de los pueblos indígenas.
Este reconocimiento abstracto, haría viable y sólido el que se demandaba
también en el plano concreto con la creación de los primeros territorios
indígenas (ibid.), y que en poco tiempo adquiriría proporciones enormes.
No obstante, el desarrollo normativo del reconocimiento abstracto de esa

relación integral chocaba con la lógica disgregadora con la que el derecho
positivo regula los elementos naturales y sociales que la componen,
expresando la concepción que la sociedad moderna tiene de sí misma y de su
relación con la naturaleza, en profunda divergencia con la que ha persistido al
respecto en las sociedades indígenas que ejercen —y demandan— derechos
territoriales. En efecto, el derecho positivo considera esos elementos
naturales integrados en la noción de territorio o hábitat, como objetos (o
cosas) diversos susceptibles de apropiación patrimonial diferenciada, y
generalmente individual, regulada por regímenes normativos igualmente
distintos. Más aún, las propias relaciones sociales que concurren a aquella
realidad integral, aún más allá del ámbito jurídico patrimonial, corresponden
también a la normativa segregada en distintos institutos del derecho político.
e un derecho
Ante este problema, fue necesario que el derecho al territorio actuara como
precepto matriz, inicial y básicamente establecido en el derecho agrario28,
que se desplegaría en la legislación especial vinculada a él, en sentido
transversal. Es decir, el derecho básico al territorio, primero acogido en la
categoría de propiedad agraria de tierras comunitarias de origen (TCO), se
desagregó en varios otros derechos patrimoniales incluidos en las normativas
especiales que regulan los demás bienes —o recursos— naturales asociados
a la tierra en su existencia real. Una vez desarrollado este reconocimiento
inevitablemente segmentado del derecho al territorio en su dimensión
patrimonial, se extendió a la dimensión política con la inclusión de institutos
especiales en los instrumentos respectivos. Es así como aparecen y se
despliegan, en su actual amplitud, los derechos colectivos sobre los bienes
naturales en la legislación boliviana.
Antes de pasar a la identificación específica de los derechos colectivos

contenidos en el amplio espectro de los derechos territoriales indígenas
conviene, primero, deslindar este campo jurídico del que le da continuidad en
la definición de los otros derechos indígenas, los no territoriales, que por no
referirse a los bienes naturales y al medio ambiente no se abordarán en este
trabajo. Luego, conviene aclarar que la mencionada identificación específica
se circunscribe a la unidad conceptual que subyace a las formulaciones
normativas expresas, en las que suele desagregarse el mismo concepto
básico e, incluso, se lo suele expresar con términos diferentes. A objeto de
darles un orden adecuado a su naturaleza jurídica, corresponde exponer
tales derechos distinguiendo las dos grandes esferas jurídicas a las que
corresponden: la patrimonial y la política. Cabe aclarar también previamente
que si la correspondencia de los derechos patrimoniales al presente campo
de análisis está muy clara cuando se refieren precisamente al régimen de
acceso, beneficio y apropiación colectiva-comunitaria de los bienes naturales
que componen el territorio, no parece estar igualmente clara en el caso de
los derechos políticos.
Es pues evidente que, por lo general, estos últimos no intervienen

directamente en la relación jurídica entre esos bienes y sus titulares, usuarios
o beneficiarios colectivos. Sin embargo, constituyen el reconocimiento
28 Para una correcta comprensión de la problemática territorial indígena en Bolivia, es

fundamental advertir la preeminencia práctica de los derechos territoriales de orden
patrimonial sobre los de orden político.
e un derecho 39
estatal de las estructuras sociales y los sistemas institucionales con los
cuales se organiza el ejercicio los derechos patrimoniales propiamente
dichos. Más aún, la diferenciación entre derechos patrimoniales y políticos
en la territorialidad indígena es una abstracción, artificial en buena medida,
forzada por la necesidad de segmentar la realidad territorial para su
reconocimiento normativo. Así, mientras los derechos patrimoniales en sí
mismos implican las relaciones sociales y políticas que constituyen a su
titular colectivo-comunitario, los derechos políticos tienen su realización
principal en el ejercicio de los derechos patrimoniales. Por todo lo anterior,
es pertinente incluir los derechos territoriales indígenas de orden político
en el campo indígena de los derechos colectivos sobre los bienes naturales
y el medio ambiente.
Respecto a los derechos colectivos correspondientes a los derechos

territoriales indígenas de orden patrimonial, se debe identificar
específicamente los siguientes:
• El derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la propiedad

comunitaria de la tierra, inicialmente nombrado como el derecho
a las tierras comunitarias de origen (TCO) y, bajo el nuevo texto
constitucional, expresamente como a la propiedad del territorio29.
Como se ha dicho ya, es el derecho básico no solo con respecto a
los otros derechos patrimoniales, sino a todos los relacionados con
el concepto global de territorio. Como se ha visto también, surge de
las respectivas estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, tiene su
primera formulación normativa en el derecho interno en la ley 1257
(del Servicio Nacional de Reforma Agraria y más conocida como INRA)
y es reforzado en los mecanismos de su aplicación práctica en la Ley
3545 (de Reconducción Comunitaria de la Reforma Agraria). Por último,
encuentra una formulación amplia y sólida en la nueva CPE (parágrafo I
del art. 403), cuya mayor virtud es la de superar la mencionada
segmentación normativa del derecho al territorio, otorgándole la
integralidad que corresponde a su existencia real, e integrando
29 La nueva CPE ha homologado la figura agraria de las tierras comunitarias de origen (TCO)
con la de los territorios indígena originario campesinos (TIOC), empleando el término
“territorio” que hasta entonces el Estado boliviano había evitado en su reconocimiento de
los derechos indígenas, pero, además, ha integrado la propiedad agraria comunitaria que
esta expresa al conjunto integral de los derechos territoriales indígenas.
e un derecho
casi todos los derechos específicos que se han desprendido de su
integralidad conceptual30.
• El derecho al uso y aprovechamiento de los recursos naturales

renovables. Como acaba de verse, la CPE ha incluido este derecho
específico entre los atributos del derecho al territorio indígena
(y originario campesino), preceptuado con su intrínseca integralidad
conceptual, pero a partir de su emplazamiento en el derecho agrario.
Debe advertirse que este derecho puede ser tanto o más importante
que el propio derecho a la propiedad de la tierra para la reproducción
material —e incluso cultural— de los pueblos indígenas, especialmente
en las tierras bajas (y sobre todo en los espacios amazónicos), donde los
bienes naturales adheridos o soportados por el suelo sin ser parte de él
a veces contribuyen más que los productos agropecuarios (resultantes
del ejercicio de la estricta propiedad de la tierra) a la satisfacción de las
necesidades materiales de esas poblaciones. Debido a esto último, la
expresión más relevante de este derecho en el ámbito de la legislación
especial es el contenido en la ley forestal, casi en los mismos términos:
el derecho de aprovechamiento exclusivo de los recursos forestales
existentes en las respectivas propiedades agrarias31. Esto es aún más
relevante para el desarrollo de la territorialidad indígena, considerando
que desde los preceptos de la misma ley que lo establece y que se halla
en vigencia, la Ley Forestal 1700 aprobada en 1996, pues el concepto
de los recursos forestales no se limita, como se entendía antes de ella,
a la madera o a otros recursos en particular, sino que se extiende al
conjunto de bienes naturales del bosque.
30 Por esta extraordinaria importancia, dada en su contenido y no solo en su rango

constitucional, conviene citar dicha disposición constitucional: “I. Se reconoce la
integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la
tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las
condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participación
en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se
encuentren en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administradas por
sus estructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios
culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza. Los territorios indígena
originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades” (Bolivia, 2010).
31 Debe advertirse que este derecho de aprovechamiento exclusivo de los recursos forestales
es establecido por la Ley Forestal en favor de todas las propiedades agrarias y no solo de
las indígenas, lo que, a tiempo de representar una norma de razonable y saludable interés
general, no pierde su estratégico interés para el eficaz reconocimiento y vigencia de los
derechos territoriales indígenas.
e un derecho 41
• El derecho a la participación en los beneficios de la explotación de
los recursos naturales no renovables existentes en los territorios. Este
derecho ha sido literalmente tomado de su estipulación en el Convenio
169, que es su fuente directa, de modo más nítido que los demás
derechos territoriales que la normativa nacional ha tomado del mismo.
Ante la inevitabilidad de la explotación de minerales e hidrocarburos en
los territorios (dadas las sostenidas políticas estatales que la identifican
maquinalmente con el crecimiento y el desarrollo y la sujetan a la
inversión privada), y a la imposibilidad inmediata (debido tanto a lo
anterior como a la tradición jurídica a la que se adscriben la mayor parte
de los Estados, incluyendo el boliviano) de otorgar derechos sobre
esos recursos a las comunidades indígenas titulares de los territorios
donde se encuentran, el Convenio, y luego la legislación boliviana, han
optado por atenuar esa drástica exclusión, de severas consecuencias
ambientales para esos territorios, otorgando una suerte de derecho
compensatorio, en última instancia también de carácter patrimonial.
Esta especie de tributo local y directo está recogido, si bien con dudosa
eficacia, tanto en la legislación minera como en la de hidrocarburos. En
esta última, ha tenido la especial trascendencia de haber dado lugar
a la creación y funcionamiento del Fondo Indígena (FONDIOC), como
institución encargada de invertir los fondos provenientes del porcentaje
del impuesto directo a los hidrocarburos (IDH) que la misma normativa
sectorial asigna para la vigencia del derecho en cuestión.
• El derecho a la participación en la gestión de las áreas protegidas con

la doble condición de territorio indígena y de área protegida). Se trata
indudablemente de un derecho indígena territorial y patrimonial que,
no obstante, ha sido curiosamente ignorado por la sólida formulación
integral del derecho indígena al territorio contenida en la CPE. En todo
caso, plenamente vigente a pesar de su exclusión constitucional,
significa que, a diferencia de lo que podría conllevar para otras categorías
de propiedad agraria la creación de áreas protegidas, en general, en los
territorios indígenas no existiría justificación para extinguir el derecho
de propiedad sobre el mismo. Más aún, supone que la gestión del área
debe armonizarse con el ejercicio de la propiedad comunitaria mediante
la intervención decisoria de la respectiva organización indígena en
aquella, lo que precautela la propiedad indígena del menoscabo que
la gestión del área protegida podría causar a sus atribuciones. La fuente
normativa de este derecho radica en la Ley 1333, Ley Nacional del Medio
Ambiente, aprobada en 1992.
e un derecho
Antes de concluir la exposición de los derechos colectivos correspondientes
al vasto ámbito de la territorialidad indígena, y advirtiendo que el tratamiento
del de la consulta previa será motivo del siguiente capítulo, es conveniente
hacer una rápida consideración sobre la complejidad que plantea la realidad
boliviana para la delimitación de los alcances de los derechos territoriales
indígenas en cuanto a su sujeto. La fuente principal del derecho al territorio
indígena en la legislación boliviana, el Convenio 169 de la OIT, define al sujeto
de los derechos indígenas desde la conceptualización de pueblos indígenas
(o tribales32) de la que deriva la noción de preexistencia ampliamente
adoptada por las legislaciones nacionales (incluyendo la boliviana) para la
definición esencial de la condición indígena. Así, en su artículo 1 estipula que
el Convenio se aplica:
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el

hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista
o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserven todas
sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas (Bolivia, 2010: 132).
Con la clara delimitación del sujeto de los derechos indígenas aportada por
esta fundamental referencia conceptual, adoptada dentro del Convenio por
la Ley 1257, se desarrolló la primera etapa de reconocimiento concreto de los
derechos territoriales, signada por la vigencia de la Ley 17 15 del Servicio Nacional
de Reforma Agraria (INRA). Bajo dicha referencia, las controversias al respecto
fueron escasas y no derivaron en mayores obstáculos o conflictos para el
reconocimiento agrario (como TCO) de los derechos territoriales indígenas,
como era el propósito de dicha ley33. Fue ya con la introducción del término
“naciones y pueblos indígena originario campesinos” en la Constitución vigente,
32 Es curioso que, pese a su evidente importancia teórica y práctica, la diferencia entre la

condición indígena y la tribal (perfilada en el Convenio 169), no haya merecido hasta ahora
consideración alguna a la luz de la realidad boliviana, en la que podría resultar aún más
importante.
33 La más relevante de esas controversias fue la resultante de la objeción planteada por las
organizaciones indígenas de tierras altas (aglutinadoras de los ayllus de la región) a la
titulación de TCO en favor de poblaciones organizadas bajo formas sindicales, lo que, según
la objeción, desvirtuaría su condición indígena. Sin embargo, en el marco de una actitud
significativamente abierta (y solidaria) entre las partes, y bajo las referencias jurídicas de
común aceptación aportadas por el Convenio 169, la controversia pudo resolverse sin llegar
a conflictos mayores.
e un derecho 43
precisamente para nombrar al sujeto de los derechos indígenas, cuando
aquella claridad conceptual sufrió algún enturbiamiento. Este término
compuesto —de suma originalidad gramatical— tiene el evidente sentido
de incluir la marcada diversidad social, política y jurídica, y no solo étnica y
cultural, en la que existen las poblaciones indígenas en Bolivia, en el beneficio
igualitario de los derechos indígenas constitucionalmente reconocidos
(Almaraz, 2010).
No obstante, es importante advertir que en el contexto del proceso

constituyente del que proviene la CPE vigente, la adopción de dicho término
tuvo la especial importancia coyuntural de posibilitar el difícil consenso en el
Pacto de Unidad (instancia organizativa que aglutinaba a las organizaciones
indígenas y campesinas del país), indispensable, más allá de la estipulación
constitucional de los derechos indígenas, para la viabilidad política global de
la nueva Constitución postulada por las fuerzas del proceso de cambio. La
dificultad de tal consenso radicaba principalmente —y precisamente— en el
problema de la necesaria definición, y consiguiente delimitación, del sujeto
social de los derechos que, superando la exclusión, negación y opresión
coloniales, reconocería la CPE en favor de las colectividades que las sufrieron
histórica y directamente, y que hasta entonces se autonombraron como
indígenas u originarias34. Mientras las organizaciones campesinas del Pacto
(incluyendo a las de los colonizadores, que pasaban a llamarse “interculturales”)
exigían ser incluidas en la controvertida definición con su expresa identidad
campesina, pues la misma no negaba la condición indígena u originaria que
ellas mismas asumían detrás (o debajo) de esa identidad campesina35, las
organizaciones indígenas objetaban con sólidos argumentos36 que todas las
organizaciones campesinas, independientemente de la condición étnica de sus
miembros, pudieran ejercer los derechos que corresponden a las colectividades
indígenas u originarias en virtud de su singularidad histórico-social.
34 Mientras en las tierras bajas del país se ha venido empleando el término indígena, en las
tierras altas, debido a la marcada carga peyorativa del término “indio”, se ha venido usando
análogamente el término originario.
35 Concurría en favor de las razones de las organizaciones campesinas, el antecedente
histórico relativo a la imposición (finalmente fallida a la luz de estos mismos hechos) de
la identidad campesina sobre la población indígena del país (con contadas y pequeñas
excepciones de identidades campesinas ya existentes), practicada por el Estado del 52, y
de la Reforma Agraria, como componente central de su proyecto “modernizador”.
36 Como bien lo señalaban las organizaciones indígenas, en Bolivia existen muchas
comunidades campesinas que no son indígenas. Más aun, las hay con miembros que ni
siquiera tienen la nacionalidad boliviana e, incluso, que gozan de una buena situación
socioeconómica y de importantes privilegios otorgados por el Estado boliviano. En este
último caso están cientos (sino miles) de comunidades (colonias) menonitas con una
población de al menos varias decenas de miles de personas.
e un derecho
La discrepancia quedó precariamente saldada, con evidente cesión de la
parte indígena, al ligarse las palabras confrontadas en el término compuesto
de referencia que, en el contexto jurídico generado por la nueva CPE, les
otorga un solo significado análogo al del término “indígena”37. Esto último,
previniendo la suplantación de la condición indígena para el ilegítimo ejercicio
de los derechos indígenas, y dando justa satisfacción a las objeciones indígenas
y de buena parte de la opinión pública, quedó claramente establecido en
el parágrafo primero del artículo 30 de la CPE vigente que establece los
derechos de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos en los
siguientes términos:
Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad

humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica,
instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a
la invasión colonial española (Bolivia, 2010: 22).
Queda pues claro que esta disposición constitucional delimita al sujeto de los
derechos indígenas (indígena originario campesinos) en el marco conceptual
establecido por el Convenio 169 para el mismo efecto, aunque empleando
términos distintos y eventualmente menos favorables38 a esos mismos sujetos
de derecho. Estas eventuales deficiencias en la redacción de esta disposición,
así como las propias susceptibilidades, dudas y confusiones que el término
“indígena originario campesino” viene causando, ameritan que, desde los
espacios del mismo movimiento indígena, se considere la pertinencia de
algunos ajustes a futuro en esta formulación del texto constitucional.
Como se ha dicho, los derechos territoriales indígenas abarcan una holgada

mayor parte de los derechos colectivos sobre el medio ambiente y los bienes
naturales reconocidos en la legislación boliviana, pero no su totalidad. En
efecto, el derecho boliviano ha establecido otros derechos colectivos
sobre el medio ambiente y la naturaleza ejercibles por la generalidad de las
colectividades existentes en el país, o por algunas de ellas. En ambos casos, los
pueblos y comunidades indígenas no quedan excluidos del ejercicio de estos
37 Coincide en este criterio el TCP en su Sentencia 2003/2010 (TCP, 2010).

38 En efecto, cabe apreciar que las condiciones definitorias de lo indígena introducidas
en la disposición constitucional, en conjunto, resultan injustificadamente restrictivas
en comparación con las estipuladas para el mismo fin por el Convenio 169, a la vez más
incluyentes y pertinentes.
e un derecho 45
otros derechos colectivos que, por eso mismo, podrían considerarse como
no exclusivamente indígenas. Empezando por los reconocidos en favor de
determinadas comunidades en particular, tales derechos son los siguientes:
• Los derechos de las comunidades campesinas. El derecho agrario

boliviano, tanto en la Ley INRA como en la de Reconducción
Comunitaria de la Reforma Agraria (RCRA), y siguiendo cierta tradición
desarrollada en el país al influjo de la amplia persistencia de las
comunidades indígenas, reconoce y garantiza el derecho de todas las
comunidades campesinas a la propiedad comunitaria (y por lo tanto
colectiva) de la tierra39. Como se ha expuesto ya líneas atrás, ocurre
que no solo la condición indígena, si bien con la heterogeneidad antes
mencionada, predomina ampliamente en el agro del país, sino que,
como se ha dicho también, la propia territorialidad indígena ha tenido
hasta ahora una persistencia de amplios alcances sociales y geográficos
(Tamburini, 2019). Esta ha reproducido su estructura central contenida
en el dominio comunitario de la tierra y los otros bienes naturales que
componen el territorio, aunque, como parte de la heterogeneidad de
la propia condición indígena, afectado en diverso grado por la presión
adversa del entorno estatal y social. La persistencia de esta estructura
central de la territorialidad indígena no se ha limitado a los espacios
socioculturales y geográficos en los que se ha verificado el reconocimiento
territorial explícito (como las TCO), sino que se ha extendido, siempre
en diverso grado y de distinta forma, a la apropiación de la tierra
practicada por la amplia mayor parte de las comunidades rurales del país
(Almaraz, 2019: 156, 157).
Así, la propiedad comunaria (PC), establecida en la legislación agraria

como forma específica de propiedad agraria tiene, a partir de las
demandas y conquistas históricas del movimiento campesino, el sentido
fundamental de reconocer, proteger y regular el ejercicio del dominio
comunitario de la tierra al margen de la explícita forma agraria del
territorio indígena, en la gran cantidad de casos concretos en los
que, existiendo dicho dominio, la realidad particular imposibilita
39 Más aún, es para garantizar la efectividad de ese derecho y el derecho indígena al territorio,
que la CPE establece la dotación comunitaria como única forma de distribución de las
tierras fiscales disponibles.
e un derecho
el reconocimiento territorial explícito40. Yendo aún más allá en el
interés práctico de su aplicación, la propiedad comunaria brinda
la posibilidad también a las comunidades rurales no indígenas, de
acogerse al particular régimen de protección y promoción que ella
establece, en la formalización de la propiedad de sus tierras. Debido
a lo anterior, la PC está regulada en la Ley Agraria con casi todas las
características jurídicas41 con las que lo están los territorios indígenas
(antes TCO y ahora TIOC), salvando solamente determinados
atributos adicionales de estos, establecidos en función de que su
reconocimiento tenga plena eficacia en sus diferentes ámbitos.
Como un dato singular de la legislación boliviana, la Ley de Hidrocarburos
ha incluido a las comunidades campesinas como sujetos de los derechos
a la consulta y participación (la consulta previa, libre e informada y la
participación en los beneficios económicos de actividades ejecutadas
dentro de los territorios indígenas, estipulados en el Convenio 169 de la
OIT) sin diferenciación alguna respecto a los pueblos y comunidades
indígenas. Sin embargo, la remisión que hace esta ley al Convenio 169 de
la OIT para definir los alcances de dichos derechos, determina, en cuanto
a su sujeto, su limitación a las poblaciones indígenas delimitadas por
el concepto referido líneas atrás. Para que la mencionada delimitación
(constitucionalmente ratificada) del sujeto del derecho a la consulta
indígena sea respetada en la aplicación del derecho en cuestión
otorgado por la Ley de Hidrocarburos a las comunidades campesinas,
y eventualmente establecer la aplicabilidad de la consulta pública en
el caso de comunidades campesinas sin condición indígena, parecería
recomendable, al menos, una expresa disposición legal en ese sentido42.
• La Ley de Participación Popular (incisos b y c de su artículo 7) ha

incluido derechos ambientales entre los establecidos en favor de las
40 Estas imposibilidades (o dificultades) suelen radicar en que la tierra no corresponde al

dominio territorial histórico o tradicional de la respectiva comunidad, en que no pueda
definirse una identidad indígena específica, o en que no se quiera asumir la condición
indígena.
41 Estas son las de su carácter indivisible, inalienable, inembargable, imprescriptible e
irreversible, y su sujeción a la normativa comunitaria propia para la distribución del uso
individual y familiar de la tierra en su interior.
42 Es curioso y también significativo el que en la experiencia de aplicación concreta de
la consulta en el sector de hidrocarburos, que se verá más adelante, en vez de incluir a
comunidades campesinas no indígenas en el ejercicio de ese derecho, se lo ha negado a
estas con el argumento de ser suficiente la aplicación de la consulta pública a comunidades
campesinas asentadas en el mismo territorio.
e un derecho 47
organizaciones territoriales de base (OTB)43. Por un lado, el derecho de
“Participar y promover acciones relacionadas a la gestión y preservación
del medio ambiente”, y, por otro, “Representar y obtener la modificación
de acciones, decisiones, obras o servicios brindados por órganos
públicos cuando sean contrarios al interés comunitario”. Como es
claramente perceptible, el contenido de tales derechos es vago, carece
de singularidad jurídica y aún más de sentido práctico. En efecto, todos
los actos que pretenden amparar encuentran mayor amparo jurídico
en la primacía normativa (y los mecanismos de tutela constitucional)
que sustenta los derechos constitucionales a la libertad de asociación
y petición. Asimismo, al no establecerse mecanismos institucionales
(y obligaciones estatales) que aseguren su eficacia, al menos en
condiciones y con alcances determinados, las posibilidades de la misma
quedan absolutamente libradas a la discrecionalidad de las autoridades
públicas involucradas, lo que a la luz de la realidad social y política del
país las elimina totalmente. Debido a ello, parecería que ninguna acción
social de defensa ambiental importante se valió de estos derechos
estipulados por la Ley de Participación Popular. Se trata pues de
formulaciones legales de sentido retórico y no propiamente jurídico44.
Pese a ello, en el campo del discurso político al que corresponden
verdaderamente, y no en el jurídico en el que están artificialmente
implantadas, es posible que estas disposiciones hayan contribuido, en
algún grado, a impulsar la conciencia social sobre la necesidad de los
derechos colectivos sobre el medio ambiente y la naturaleza.
• La CPE vigente ha hecho un significativo aporte a los derechos colectivos

sobre el medio ambiente y los bienes naturales en Bolivia, introduciendo
en sus artículos 135 y 136, la figura jurídica de la acción popular en el
contexto normativo de la tutela de constitucionalidad, y sujeta al
43 Las OTB son las organizaciones sociales de base y carácter territorial (básicamente
comunidades campesinas e indígenas y organizaciones vecinales urbanas) establecidas por
la Ley de Participación Popular como conducto institucional necesario para la participación
social en la gestión municipal.
44 En Bolivia, a partir del contexto histórico al que corresponde precisamente la Ley de
Participación Popular (las reformas neoliberales de los años noventa del siglo pasado), y
renovando la atávica lógica estatal de proclamar en la formalidad jurídica lo que no se
construye en la realidad concreta, se ha venido desarrollando crecientemente el recurso
estatal de las leyes retóricas, o declarativas, cuyo auténtico sentido es ocupar el derecho
para el despliegue del discurso político y no para la regulación efectiva de las relaciones
sociales. La expresión más plena de este recurso es la Ley Marco de la Madre Tierra y
Desarrollo Integral para Vivir Bien, de 15 de octubre de 2012, que constituye un documento
político de giro programático, significativo y eventualmente valioso, pero absolutamente
carente de sustancia y sentido jurídico.
e un derecho
procedimiento —relativamente expeditivo— del amparo constitucional.
Si bien no queda definida como un derecho estrictamente colectivo,
pues pueden accionarla también los individuos, de acuerdo con la
realidad concreta y a su mismo sentido conceptual, resulta muy poco
probable que se ejerza de ese modo y, por el contrario, accionada
por personas colectivas podrá adquirir su mayor eficacia y aplicación
común. Esto deriva de la finalidad definida en su propia estipulación
constitucional, que es la de proteger los derechos colectivos
“relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad
pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos
por esta constitución” (Bolivia, 2010: 45). Es decir, básicamente, aunque
expresado sin toda la claridad que hubiese sido deseable, los derechos
sobre el medio ambiente y los bienes naturales que corresponden a la
titularidad de las personas colectivas.
Así, como lo revela concluyentemente la realidad del país —y su larga

historia—, y como lo sugiere el sentido común, esos derechos colectivos
han venido siendo defendidos (y previsiblemente lo seguirán siendo)
por sus sujetos colectivos, y solo excepcionalmente por individuos.
En síntesis, con esta figura, la CPE ofrece a la generalidad de las
colectividades un mecanismo relativamente expeditivo, transparente
y de significativa efectividad teórica para defender sus derechos
patrimoniales, especialmente sobre el medio ambiente y los bienes
naturales. Igual que la consulta, se trata de un derecho colectivo para
defender otros derechos colectivos.
• Por último, la misma CPE ha hecho otro importante aporte a los

derechos colectivos en cuestión, extendiendo, en su artículo 352, el
derecho a la consulta previa, libre e informada, a las colectividades
afectadas por la explotación de recursos naturales en determinados
territorios. A pesar de la evidente similitud con el análogo derecho
indígena (o indígena originario campesino), como se verá luego, su
estipulación constitucional tiene cierta diferencia sustancial con este.
En virtud a dicha diferencia, esta forma de consulta ha venido siendo
aludida como consulta pública, diferenciándosela así de la destinada
a las poblaciones indígenas nombrada como previa. El tratamiento de
ambas formas de consulta, siendo el motivo central del presente trabajo,
se hará detenidamente en el capítulo siguiente.
e un derecho 49
EL DERECHO A LA CONSULTA EN EL
ORDENAMIENTO LEGAL BOLIVIANO
1. La consulta pública
3.
A lo largo del último medio siglo, la consulta ha venido a constituirse, en
distintos países, en un instituto jurídico versátil, cuyo uso se ha extendido a
diferentes materias jurídicas. En efecto, sin limitarse al ámbito social y jurídico
en el que se inscribe este trabajo, la consulta ha sido regulada también en
otros contextos jurídicos y con distintas características, aunque siempre bajo
el propósito fundamental de confrontar los proyectos de la gestión estatal
con el parecer de la ciudadanía. Este desarrollo jurídico está históricamente
enmarcado en la emergencia de los derechos colectivos —mencionada líneas
atrás— motivada por la necesidad de superar las limitaciones del régimen
liberal (y de su iusnaturalismo individualista) para evitar o disminuir las
grandes y crecientes inequidades de la sociedad contemporánea. En este
contexto general, y de modo más específico, la figura de la consulta en el
campo de los derechos humanos se vincula estrechamente al desarrollo de
los derechos humanos económicos, sociales y culturales (DESC). Al mismo
tiempo, se suma al espectro de mecanismos jurídico-institucionales que,
surgidos en la misma democracia representativa, se despliegan para canalizar
una participación sustancialmente mayor de la ciudadanía en el manejo del
Estado. Así, según los alcances de sus específicas formas jurídicas, la consulta
es un medio de la democracia participativa o directa, o de control social.
Como se ha visto en el capítulo anterior, el ordenamiento legal boliviano

incluye dos formas diferentes de consulta relativas al medio ambiente y los
bienes naturales. La base normativa de dicho reconocimiento diferenciado es
la siguiente disposición contenida en el artículo 352 de la CPE:
La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará

sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por
e un derecho 51
el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación
ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la
conservación de los ecosistemas, de acuerdo a la Constitución y la Ley.
En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá
lugar respetando sus normas y procedimientos propios (Bolivia, 2010).
Así, en el marco del amplio propósito de garantizar la participación social en

la defensa de la naturaleza y el medio ambiente, la Constitución establece el
derecho a la consulta con alcance general. Pero, al explicitar la singularidad
de esta cuando se aplique a poblaciones indígenas, disponiendo su necesaria
canalización por la institucionalidad propia, establece implícitamente otra
forma de consulta, aplicable a todas las demás poblaciones territorialmente
afectadas por la explotación de recursos naturales, y normativamente
diferenciada de la primera por la prescindencia de la institucionalidad propia.
No obstante, esta otra consulta comparte con la de especial aplicación a las
poblaciones indígenas, las condiciones normativo-constitucionales de ser
libre, previa e informada. Debido a esto último, la diferenciación que ha venido
haciéndose de ellas en el lenguaje corriente, designando como pública a la de
aplicación general, y como previa a la aplicable a las poblaciones indígenas, se
presta a interpretar equivocadamente que aquella no tendría que ser también
previa, además de libre e informada. Por ello, resulta más apropiado, como se lo
hace en este trabajo, llamar pública a la primera e indígena a la segunda.
Pese a extenderse a un lapso considerablemente dilatado, la trayectoria

de la consulta pública es de escaso —o nulo— desarrollo normativo, y de
aplicación práctica muy poco relevante, al menos en función del referido
propósito constitucional de incorporar la participación social a la defensa
ambiental. Para empezar, es a esta forma de consulta que ha venido a
corresponder la consulta escuetamente prevista en la normativa ambiental
(si el caso no involucra a poblaciones indígenas), como componente
necesario de los estudios de evaluación de impacto ambiental. Más aún,
la generalidad de procesos de consulta pública realizados hasta ahora, en
teoría, dan cumplimiento a la normativa ambiental y, simultáneamente,
a la citada disposición constitucional. En efecto, pese a que la respectiva
norma ambiental fue aprobada mucho antes que la nueva CPE, el principio
de la primacía constitucional impone indiscutiblemente que aquella se
adecúe a esta, lo que además no representa dificultad alguna al no existir
e un derecho
contradicción entre ambas45. Pero si bien se designa tales procesos como
consulta pública, y se explicita su correspondencia con la normativa
ambiental, es poco frecuente que sus organizadores (empresas públicas y
privadas) mencionen su sujeción a la disposición constitucional respectiva.
De este modo, se elude el necesario carácter previo, libre e informado que
determina la estipulación constitucional.
Es indudable la necesidad de que, sobre la base insoslayable que constituyen

esas condiciones normativas establecidas por la Constitución, un instrumento
especial desarrolle de modo amplio, e idealmente con alcance general, la
normatividad sustantiva y adjetiva de la consulta pública. Sin embargo, hasta
la fecha no existe instrumento alguno que siquiera se aproxime a cumplir
dicha función. Esta carencia ha dado lugar a que la consulta pública se
ejecute bajo la total arbitrariedad de la entidad encargada de convocarla y,
en la generalidad de los casos, directamente interesada en el proyecto que
se consulta. A su vez, el sentido en el que ha venido actuando la arbitrariedad
consultante, exactamente al contrario de dar desarrollo normativo a las
bases constitucionales, ha sido el de suplir la carencia normativa en rotunda
conculcación de las mismas. En efecto, con frecuencia los procesos prácticos
considerados como consulta pública, además de oscuros y arbitrarios,
carecen del carácter previo, libre e informado que la CPE establece como
condición básica del procedimiento.
Entre las experiencias más relevantes en este campo está la de la construcción

del tren metropolitano de la ciudad de Cochabamba, tanto por la magnitud
de la obra, como por la de su impacto social y ambiental46. En este caso es
ya muy revelador de los auténticos propósitos de los consultantes que ellos
no hablen de consulta, sino de “socialización” (Gobierno Departamental
Autónomo de Cochabamba, 2019). Sin embargo, aclaran que tal socialización
es realizada en cumplimiento de la Ley de Medio Ambiente, que, como se
lo ha señalado repetidamente, establece, para obras de esta magnitud la
necesidad de una consulta a la población directamente afectada, y no de una
45 Es el caso curioso, pero legítimo y necesario (y significativo en la teoría del

neoconstitucionalismo), en el que la CPE aporta elementos normativos específicos a una
figura jurídica previamente establecida con menor jerarquía normativa, y en los términos
de su enunciación más general.
46 Conviene aclarar que, si bien inicialmente este proyecto pretendió integrarse al del tren
bioceánico, la virtual paralización de este último ha determinado la total desvinculación
entre ambos proyectos.
e un derecho 53
socialización. El hecho de eludir el carácter de consulta del procedimiento
legalmente necesario, y sustituirlo arbitrariamente por una “socialización”, no
es un error ni una casualidad. De acuerdo con la información oficial brindada
al respecto a la Asamblea Departamental de Cochabamba por la propia
entidad ejecutora de la obra y convocante del proceso en cuestión, presentar
lo hecho como una consulta, por muy flexible que fuera el concepto de
consulta que se adopte, sería una pretensión insustentable y, por tanto,
excesiva y carente de seriedad.
En efecto, de lo que se da cuenta, mediante actas rápidamente elaboradas

(o llenadas) dentro de un formulario único, es de una sucesión de reuniones
(talleres) celebradas con algunas de las muchas organizaciones vecinales
del área urbana afectada por las obras respectivas, con una concurrencia
de personas en número variable y con dudosa representatividad orgánica.
Curiosamente, en gran parte de las actas las observaciones hechas por los
dirigentes sociales son literalmente idénticas y dan la misma aceptación total
del proyecto en cuestión. Esta “socialización” no solo que no es previa a la
aprobación formal del proyecto ni, mucho menos, a la intención estatal de
ejecutarlo47, sino que se realiza cuando el mismo está en plena ejecución. Por
lo demás, los responsables de la “socialización” no dan cuenta de la información
transmitida en los respectivos eventos, y tanto por la rapidez de estos, como
por las menciones que se hacen en sus actas, así como por las versiones
extraoficiales divulgadas por algunos de sus asistentes, aquella información
no incluyó los impactos ambientales cuya rigurosa previsión tendría que
incluirse en el respectivo Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental. Esta
experiencia, si bien extrema, en gran medida es representativa del ánimo
con que el Estado y las entidades ejecutoras de proyectos que requieren
consulta vienen desarrollando la consulta pública. Queda pues muy claro
que el propósito no es el de recoger la auténtica voluntad de los consultados,
ni, menos aún, de incorporarla al proyecto. Ni siquiera es el de brindar la
información suficiente para que pueda formarse esa auténtica voluntad. Se
trata más bien de cumplir una formalidad (casi una mera solemnidad) que
simula consultar, pero cuya verdadera utilidad es dejar la engañosa constancia
de cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales de consulta.
47 Este proyecto es un destacado ejemplo de la exclusión centralista con la que se ha venido

gobernando, al margen la Constitución y la ley, y en detrimento especial del carácter
autonómico del Estado plurinacional. En efecto, es ajeno e inconsulto respecto a las
propias entidades estatales subnacionales de Cochabamba.
e un derecho
Pero además de esta aplicación deformada, en la tónica del general ánimo
estatal de conculcar el derecho en nombre de su vigencia, la consulta
pública ha venido siendo usada por el Estado para conculcar, además del
derecho que corresponde a su sujeto social, el que corresponde a muchas
comunidades indígenas en el marco de la consulta indígena. Así, la Empresa
Nacional de Energía Eléctrica (ENDE) ha venido pretendiendo ejecutar la
consulta previa en sustitución de la que llamamos indígena, respecto a
poblaciones indígenas. Esto es lo que viene ocurriendo en casos de tanta
importancia económica, social y ambiental como los de las megarrepresas
Rositas y Bala-Chepete (Tamburini, 2019b). Si bien una parte de la población
afectada por estas obras no es indígena, la otra sí lo es, y el grado en el que
las represas la afectarían probablemente sería extremo, privándolas de sus
medios materiales de subsistencia. Resulta obvio, si se enfrenta la situación
con mínimo sentido común y elemental buena fe, que corresponde realizar
las dos formas de consulta: la indígena con la población indígena y la
pública con la población no indígena. Pero la negación de la obligación
obvia tiene la persistencia propia de una política, y su razón, también obvia,
es la de soslayar las condiciones normativas más exigentes para el Estado y
favorables a los consultados.
Estas graves deformaciones con las que se viene aplicando la consulta

pública, en evidente oposición al propósito de su prescripción constitucional,
ratifican y acentúan la necesidad de elaborar una normativa especial para
su aplicación rigurosamente ceñida a la norma constitucional. Esto significa,
como se ha dicho, reconocer expresamente el carácter previo, libre e
informado constitucionalmente estipulado, y desarrollarlo en normas de
eficaz operatividad. Pero, además, es plenamente pertinente y justo que se
dé a la consulta pública los otros componentes normativos que se otorga a la
consulta indígena en el bloque de constitucionalidad, con la sola excepción
de la necesaria aplicación de la institucionalidad propia, dado que las
comunidades no indígenas suelen carecer de ella, por lo que la propia CPE
establece su necesidad solo en la consulta indígena. Así, la consulta pública
debe ser también de buena fe y, sobre todo, tener la finalidad de obtener
el consentimiento del consultado, siendo aplicables las consideraciones
fundamentales que se hacen a continuación sobre el tema en relación a la
consulta indígena.
e un derecho 55
2. El derecho indígena a la consulta
Como se lo ha anticipado líneas atrás, en Bolivia la consulta apareció y tuvo
su mayor desarrollo en el marco de los derechos indígenas. Sin embargo, es
un dato curioso, y significativo, que la primera estipulación de la consulta
en el ordenamiento legal interno (al margen de la Ley 1257 aprobatoria
del Convenio 169 de la OIT) no fuera en materia indígena ni se relacionaría
específica ni explícitamente a las poblaciones indígenas. En efecto, recién
años después de la suscripción boliviana del Convenio 169 de la OIT, y por
primera vez en el derecho de nuestro país después de ello, el Decreto
Supremo 3856, de Prevención y Control Ambiental, reglamentario de la
Ley 1333 de Medio Ambiente, incluye la consulta (a los directamente
afectados) de modo fugaz, aunque relevante, como una acción necesaria
dentro del procedimiento de elaboración y aprobación del Estudio de
Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA).
Es curioso que esta disposición reglamentaria, pese a que los bosques

tropicales (que pretende proteger) componen el hábitat de la generalidad de
los pueblos indígenas de las tierras bajas del país (habiéndose reconocido o
creado por entonces ya varios territorios indígenas con bosques tropicales),
y que el manejo que estos les dan es decisivo para su preservación, y pese
a la expresa obligación adquirida por el Estado boliviano de respetar los
derechos indígenas incluidos en el Convenio 169, en sus leyes y políticas,
no haga mención explícita alguna a los pueblos indígenas como sujetos del
derecho a la consulta. Aún más curioso es que tampoco lo haya hecho la
misma ley reglamentada, la del Medio Ambiente, no obstante aprobarse dos
años después del Convenio. Este hecho parece confirmar que —como se lo
ha mencionado líneas atrás— la adopción legal de los derechos indígenas
por vía del Convenio 169 (e incluso de otros instrumentos normativos
posteriores), obedeció a la presión social antes que a la auténtica voluntad de
los gobernantes, y que estos, manteniéndolos al margen de sus planes, en los
sucesivos Gobiernos de las siguientes dos décadas optaron por darles un uso
meramente retórico, evitando todo acto que los desarrollara en la legislación
nacional o, más aun, los aplicara en la realidad concreta.
Por cuanto el derecho indígena a la consulta previa, libre e informada

representa el amplio desarrollo de la consulta en el país, corresponde
considerarlo con particular mayor detenimiento.
e un derecho
La CPE vigente, en el numeral 15 del parágrafo II de su artículo 30, lo ha
reconocido y definido en los siguientes términos:
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución

las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los
siguientes derechos: […]
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en

particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.
En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta
previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada,
respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables
en el territorio que habitan (Bolivia, 2010).
La primera reflexión que cabe hacer es la que, a partir de la propia finalidad

del instituto (la de obtener el consentimiento de los pueblos o comunidades
indígenas concernidos en determinada iniciativa estatal), muestra la
importancia de su doble función articuladora, no solo para los pueblos
indígenas como su sujeto social, sino también para el Estado y la sociedad
boliviana en su conjunto. Por un lado, la consulta está llamada a articular, en
los términos de conciliación y equilibrio que supondría el consentimiento
indígena previo, libre, informado y derivado de su propia institucionalidad,
las políticas y acciones del Estado con la autonomía o autogobierno que
corresponde a los pueblos indígenas en vigor de su derecho a la libre
determinación, y en cuyo ejercicio se daría el consentimiento perseguido.
Por otro lado, la consulta articula el conjunto de los demás derechos

indígenas48 en el plano jurídico-institucional de su defensa y ejercicio, pues,
en el contexto global de la legislación nacional, representa su mecanismo
de defensa jurídica más relevante frente a las inminentes o potenciales
vulneraciones que conllevan frecuentemente los propósitos estatales, y
que alcanzan a todos los derechos indígenas. En cierto sentido práctico,
48 El catálogo de los derechos indígenas reconocidos por el Estado boliviano, y que permite
su consideración individualizada, se halla en el artículo 30 de la CPE, así como en el
Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas,
instrumentos que en conjunto componen del bloque de constitucionalidad en materia
indígena.
e un derecho 57
puede decirse que el ejercicio de la mayoría de los derechos indígenas se
extiende convergentemente, en función de su propia defensa, al ejercicio
del derecho a la consulta previa. En el plano específico de los derechos
territoriales indígenas, la consulta articula los de orden patrimonial con los
de orden político, ya que canaliza la defensa de los primeros, relativos a la
propiedad, dominio o beneficio sobre los bienes naturales que componen el
territorio, mediante el ejercicio de los segundos, como lo es la vigencia de la
institucionalidad propia —y el consiguiente ejercicio de la autonomía— en la
organización y desarrollo del proceso de consulta respectivo.
Como una segunda apreciación básica, ya circunscrita al ámbito temático de

este trabajo, corresponde destacar que la consulta previa adquiere especial
importancia en el ámbito de los derechos territoriales de orden patrimonial.
En efecto, a la vez que el ejercicio de estos derechos (de dominio sobre
los bienes naturales que componen el territorio) permite el sustento físico
y la reproducción étnica de las comunidades indígenas, las alternativas
para su defensa jurídica (al margen de la consulta) frente a la intervención
consuntiva que implican distintas actividades estatalmente asumidas, como
son precisamente (aunque no exclusivamente) las industrias hidrocarburífera
y minera y la construcción vial, son especialmente escasas, y tal vez nulas
desde la consideración de su eficacia, como se verá luego. En otros términos,
puede decirse que la consulta es el principal medio de defensa jurídica de
la gestión territorial indígena, y especialmente de su ámbito fundamental,
como es el de la interacción de las comunidades con los bienes naturales que
componen su hábitat.
Esta vulnerabilidad jurídica de los territorios indígenas deriva básicamente

de que, como se lo ha mostrado detenidamente en el primer capítulo, tales
actividades están legalmente calificadas como de utilidad pública por cuanto
se las asocia, sobre los profundos y prolongados antecedentes históricos
que se han visto, al interés común o general de la sociedad boliviana. Como
también se recordará, la calificación de utilidad pública justifica a su vez
el privilegio legal de los respectivos operadores de no solo poder afectar
el patrimonio de otras personas, sino adquirirlo forzosamente, si bien para
un uso limitado a su actividad industrial, principalmente por medio de la
expropiación. Este régimen de privilegio centrado en la utilidad pública
no ha variado sustancialmente hasta el presente, y el patrimonio territorial
de los pueblos indígenas (con la ya mencionada excepción en materia
e un derecho
de hidrocarburos) sigue siendo legalmente susceptible de expropiación
expeditiva en favor de las referidas actividades consuntivas.
Pese a que la evolución del concepto de interés general ha contrapuesto otras

expresiones del mismo a la que motiva la utilidad pública de las operaciones
en cuestión; a que el reconocimiento constitucional de los derechos indígenas
es amplio, enfático y los vincula al interés general; e, incluso, a que existe ya el
precedente de la explícita consideración, por parte de la ley49, del ejercicio de
los derechos territoriales indígenas como de interés general y consiguiente
utilidad pública, los derechos indígenas (y la generalidad de los derechos
colectivos) están lejos de equilibrar los de los operadores industriales en la
realidad concreta y en las propias leyes. Así lo muestran abrumadoramente
los hechos, y lo determinan, si bien con flagrante inconstitucionalidad, las
leyes especiales que regulan el desarrollo de las operaciones consuntivas
de referencia, incluyendo su relación con los territorios y pueblos indígenas
(así como con las poblaciones locales afectadas por ellas).
Así, el patrimonio colectivo territorial de los pueblos indígenas puede ser tan
ágil y discrecionalmente expropiado por los operadores industriales, como
podía serlo en el siglo XIX, o incluso más. Igual que entonces, los medios
de defensa franqueados por la ley, lejos de evitar la pérdida del patrimonio
expropiado —o siquiera postergarla— se limitan a la discusión de los montos
indemnizatorios. Y si el patrimonio colectivo vital y fundamental puede
perderse —con toda formalidad jurídica— y ser apropiado por los operadores
externos, siguiendo la máxima de que lo que puede para más puede para
menos, estos mismos pueden (sin expropiarlo) degradarlo en sus cualidades
materiales sin que sus titulares tengan medios jurídicos eficaces para
impedirlo. En efecto, y retomando la afirmación de la falta de alternativa
jurídica (a la consulta) para la eficaz defensa territorial, ni la normativa
ambiental, ni la que reconoce y regula las competencias de la autonomía
indígena, ya sea en el ámbito político-administrativo o en el jurisdiccional
(como las más próximas a esa condición), en sí mismas y sin contar con las
amputaciones y distorsiones que las disminuyen en su aplicación práctica,
permiten contrarrestar los tradicionales y vigentes privilegios normativos de
los operadores en cuestión, ni establecer equilibrio jurídico alguno entre
ellos y los pueblos indígenas afectados por sus operaciones.
49 Se trata particularmente del ya considerado caso de la causal de expropiación por

reagrupamiento y redistribución, establecida por la Ley 3545 de Reconducción Comunitaria
de la Reforma Agraria.
e un derecho 59
Respecto a la legislación ambiental, queda claro que, en la teoría de su
formalidad jurídica, sus alcances se extienden implícitamente a la protección
ambiental de los territorios indígenas, por lo que los bienes naturales que los
componen tendrían que preservarse aun sin la concurrencia de los derechos
indígenas. Sin embargo, como es tan común en el país, la realidad concreta
es muy distinta del precepto jurídico, y la legislación ambiental ha carecido
de toda eficacia para ese fin. La razón principal, aún al margen de la (mala)
voluntad estatal con la que se la aplique, radica en sus propias estructuras
jurídicas y, específicamente, en la regulación de los estudios de evaluación de
impacto ambiental como principal mecanismo de protección ambiental. En
efecto, dicho mecanismo ha carecido de eficacia respecto de su propósito
legalmente enunciado, por la misma causa que ha dejado en igual situación a la
consulta indígena: un marco institucional totalmente contrario a ese propósito.
En síntesis, se trata de someter los respectivos procesos a las decisiones
unilaterales de los organismos públicos encargados de promover y proteger
las inversiones cuyos impactos ambientales negativos se pretende evitar.
En cuanto a las autonomías indígenas entendidas como unidades político-

administrativas, la causa de la limitación se sitúa también en su propio
contenido jurídico, definido desde su regulación constitucional (y no solo
legal). Allí, las funciones y competencias de tales autonomías, en general
correspondientes al nivel municipal de gobierno y aun considerando
sus vagas atribuciones de protección ambiental, distan mucho de poder
restringir o —menos aun— evitar la explotación de los recursos naturales
no renovables o la construcción de obras públicas de interés nacional,
constitucional y legalmente reservadas a entidades del Gobierno central. La
situación en relación a la jurisdicción indígena resulta más relevante debido
a que, en los últimos años, se ha desarrollado cierta línea de jurisprudencia
constitucional que habilita a esa jurisdicción para adoptar medidas que
detengan determinadas operaciones extractivas (particularmente mineras)
en territorios indígenas y propiedades comunarias, consideradas dañinas al
respectivo patrimonio comunitario50.
50 Esta línea jurisprudencial tiene su expresión inicial en la Sentencia Constitucional

0874/2014 (en el caso del conflicto suscitado en Zongo entre una comunidad campesina y
un operador minero), y se ha desarrollado posteriormente mediante resoluciones del TCP,
emitidas a solicitud de las autoridades de la jurisdicción indígena interesadas.
e un derecho
Los aludidos criterios del Tribunal Constitucional parecen pertinentes al
justificar las determinaciones de la autoridad jurisdiccional indígena contra
los operadores mineros (en general expulsándolos del territorio intervenido),
identificando algún grado de pertenencia o subordinación voluntaria de los
mismos a la respectiva comunidad, en cuya virtud es razonable interpretar
su sometimiento a las normas e instituciones de esta. Sin embargo, la
pertinencia parece perderse cuando, prescindiendo de tales vínculos de
pertenencia o subordinación, se considera que la jurisdicción indígena es
competente para aplicar sus determinaciones sobre personas ajenas a la
respectiva comunidad, con el único fundamento de haberse cometido el acto
punible (el daño al patrimonio comunitario) en el territorio de la comunidad
y afectando sus derechos. Este último criterio, forzando la “interpretación
sistémica y teleológica de la ley fundamental” (TCP, 2014), carece de sustento
en todas las fuentes normativas (empezando por la CPE) que reconocen y
definen la jurisdicción indígena, pues en todas ellas queda clara su restricción
a los miembros de la colectividad particular que la sustenta tradicionalmente.
Aún más allá de esta clara delimitación impuesta por el derecho positivo, es,
por decir lo menos, muy discutible la legitimidad de exigir (así sea tácitamente)
a las personas el cumplimiento de normas que la ley no las obliga a cumplir
ni conocer.
Debido a esta ostensible debilidad en sus fundamentos jurídicos, la postulada

eficacia de esta línea jurisprudencial es muy dudosa (o ilusoria). Pero, además,
su peligrosidad política, para el mismo derecho indígena implicado en la
jurisdicción indígena, es evidente, ya que a partir de las dudas (o carencias)
de su legitimidad, podría socavar la amplia aceptación que dicho derecho
indígena, con las señaladas restricciones de su estipulación positiva, ha ganado
hasta ahora en la sociedad boliviana. Insistiendo en lo ilusorio de su eficacia
general51, debe reflexionarse que, si las normas clara, directa y expresamente
preceptuadas para proteger a los territorios indígenas respecto a los impactos
consuntivos de las operaciones ejecutadas por actores externos a su interior,
como es la consulta indígena, no han sido eficaces hasta ahora, menos lo serán,
por forzado efecto indirecto, las que tienen otra finalidad. Cosa distinta es
51 Debe tomarse en cuenta que en todas las pocas controversias concretas sobre las que
se pronuncia esta línea jurisprudencial, los actores externos involucrados son pequeños
operadores mineros y no empresas con poder económico y político, y que, en algún caso,
existen indicios de que la intervención de la autoridad indígena favorece las expectativas
de explotación minera, en el mismo territorio, por parte de alguna cooperativa minera que
incluye a algunos miembros de la comunidad.
e un derecho 61
que la jurisdicción indígena, como parte importante de la institucionalidad
propia del consultado, esté legítimamente llamada a concurrir a la
organización y desarrollo de los procesos de consulta, con los alcances y
en las modalidades que determine dicha institucionalidad indígena.
Ante esa situación, solo acogiéndose al derecho a la consulta previa, libre

e informada, y especialmente a la jerarquía normativa de su estipulación
en el bloque de constitucionalidad, existe la posibilidad, así solo sea en el
terreno de la norma pura (teórico o hipotético en la realidad social boliviana),
de contrarrestar la pérdida (de hecho, de derecho o ambas) del patrimonio
territorial indígena, y lograr un relativo equilibrio entre los derechos en pugna.
3. Los principios normativos de la consulta indígena

Pasando ya a la consideración específica de los elementos jurídicos que
configuran el derecho indígena a la consulta desde las distintas fuentes
normativas que lo definen en el bloque de constitucionalidad, corresponde
tratar primero sus elementos esenciales contenidos en su sujeto y su
objeto. Tales elementos quedan claramente establecidos en la más básica
estipulación de tal derecho, como lo es la contenida en el inciso a) del
numeral 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, siendo especialmente
clara e históricamente constitutiva. Dicha disposición estipula literalmente:
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos

deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos

apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente (OIT, 1989).
Como resulta claro, el sujeto del derecho son las poblaciones indígenas
(o tribales) en riesgo de ser afectadas directamente, y el objeto, conteniendo
la premisa fáctica del derecho, es la consulta a las mismas (por medio de sus
instituciones representativas) de todas las iniciativas estatales (que deberán
canalizarse por conducto legislativo o administrativo) que puedan causarles
e un derecho
aquella afectación. Obsérvese la amplitud de ambos elementos. Por un lado,
el sujeto se extiende a toda la población (o pueblo) en riesgo de ser afectado
directamente, sin ningún otro condicionamiento o limitación, y por otro, el
objeto se extiende a toda iniciativa estatal que pueda afectar directamente
a alguno de tales pueblos, sin restricción alguna en cuanto a su materia, a la
localización geográfica de su ejecución, a la potencial gravedad de la respectiva
afectación, o cualquier otra condición. La cabal comprensión de tales
elementos esenciales, que definen los alcances del derecho en cuestión,
además de su obvia y fundamental importancia conceptual, permite advertir
que, como se lo muestra más adelante, la conculcación del derecho a la consulta
tiene la profundidad de vulnerar esos sus mismos elementos esenciales.
En segundo término es necesario tratar la finalidad del derecho, por cuanto la

misma explica y articula los restantes principios normativos. Como se acaba
de anticipar, la finalidad de la consulta, explícitamente señalada en el bloque
de constitucionalidad (mas no en la Constitución), y ratificada ampliamente
desde la jurisprudencia (nacional e internacional) y la doctrina, es lograr el
consentimiento previo, libre, informado y sujeto a la institucionalidad propia
del pueblo o comunidad interesado respecto al proyecto que el Estado,
por sí mismo o por medio de terceras personas, pretende ejecutar con la
posibilidad de afectarlo52. Esta necesaria búsqueda del consentimiento
indígena por parte de los Estados se ha definido como el deber de acomodo,
o del consentimiento limitado, en el ámbito del derecho internacional de los
derechos humanos.
Si dicho consentimiento se produce en las condiciones mencionadas, será el

marco de la conciliación resultante del equilibrio de las voluntades (y poderes)
autónomas de actores con intereses y visiones distantes y encontrados.
52 El Convenio 169 de la OIT, en el parágrafo 2 de su artículo 6, estipula que “Las consultas

llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Por su parte, la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas establece, en su artículo 19,
que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar
medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento
libre, previo e informado”. A su vez, con relevancia al mismo tiempo jurisprudencial y
doctrinal, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2010: 112) sostiene que
“los procedimientos de consulta, en tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos
indígenas y tribales a participar en los asuntos susceptibles de afectarles, deben propender
por la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse
únicamente a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños”.
e un derecho 63
Por un lado, están los pueblos indígenas que aspiran a pervivir como
pueblos, desde la misma apropiación (material y simbólica) de sus territorios
ancestrales que los constituyó y reprodujo en su particularidad étnica, y
que, por lo tanto, tienen en su patrimonio territorial su interés —y derecho—
colectivo vital y fundamental. Por otro lado, están los operadores de las
industrias y actividades consuntivas que, materializando la expansión del
mercado global, pretenden extraer y apropiarse de los recursos naturales
existentes en los territorios indígenas para incrementar las ganancias del
capital. En general, los operadores del rubro de la construcción vial concurren
también en este último campo, pues, siendo indiscutible el carácter consuntivo
de sus operaciones, tienen una indirecta —aunque decisiva— participación
en la extracción de recursos naturales al brindar condiciones materiales
indispensables para la intervención de los operadores extractivos directos.
Pero si la discrepancia entre dichos intereses es abismal, lo es también la

asimetría en el poder con el que sus actores los respaldan e impulsan. Mientras
los pueblos indígenas, dada la persistencia embozada de la dominación
colonial, y pese a sus importantes conquistas de los últimos tiempos, continúan
siendo el sector en el que se concentran la explotación, la discriminación y
la exclusión en la sociedad boliviana, los operadores externos se respaldan
en su mayor poder actuante en la realidad social: el que ejerce globalmente
el capital financiero, instrumentalizando a la generalidad de los Estados y sus
capacidades políticas y coercitivas. El Estado boliviano, se halla claramente
enmarcado en esta generalidad, ya que, superado el breve y confuso paréntesis
que supuso la crisis neoliberal y la apertura del proceso de cambio, ha
reentroncado firmemente su gestión integral en la suprema razón extractivista
que su subordinación al capital extranjero le impuso profundamente a lo
largo de toda su historia (y de su prehistoria). Más aún, como se lo considerará
detenidamente más adelante, la conversión programática del Gobierno surgido
del proceso de cambio exacerbó en sus acciones esa razón extractivista, y,
usando la legitimidad social y la convocatoria política que logró conservar de
su abandonado compromiso con la transformación social, la desplegó con
la eficacia que quizá nunca antes tuvo. Es este desequilibrio enorme en las
condiciones sociopolíticas concretas de los actores en pugna, antes que sus
manifestaciones jurídicas (centralmente dadas en la efectividad persistente
de los privilegios del empresariado extractivista), el que impide el equilibrio
jurídico, anulando las posibilidades que ofrece la normativa constitucional de
la consulta para lograrlo.
e un derecho
Para que la finalidad de la consulta sea lograda, y el consentimiento previo,
libre, informado y canalizado por la institucionalidad propia de los consultados
dé lugar a la conciliación y equilibrio deseados, es imprescindible deslindar el
sentido auténtico de esa finalidad, de los divergentes o distorsivos que se le
han venido atribuyendo desde expectativas encontradas, pero especialmente
desde el Estado. Por un lado, debe advertirse y asumirse (como lo señala
también el criterio de la CIDH que se acaba de citar) la sustancial diferencia
conceptual entre la búsqueda del consentimiento del consultado y su simple
información sobre el proyecto objeto de la consulta. El consentimiento
implica la real voluntad de quien lo otorga, y para obtenerlo hace falta no
solamente brindar la información que, ciertamente, facilita la auténtica y
consciente formación de esa voluntad, sino también reconocerla desde el
respeto de la autonomía de su sujeto. Aún mucho mayor distancia conceptual
existe entre la búsqueda del consentimiento y el cumplimiento de una mera
solemnidad administrativa que solo la simula con la inverosimilitud de una
teatralidad ritual.
Por último, es también profundamente distorsivo de la finalidad de la consulta

restringir el alcance del consentimiento buscado para solo determinados
efectos del proyecto objeto de la consulta, impidiendo su manifestación
respecto a la integridad de este y, por consiguiente, a las causas de todos
sus efectos. Esto es lo que ocurre cuando, a partir de la voluntad unilateral y
preestablecida de no modificar el proyecto que debe consultarse, se conduce
precipitadamente el proceso de la consulta a la discusión y transacción
de las compensaciones que les corresponde asumir a los operadores
respectivos por determinados daños que causarán sus operaciones. Esta
amputación deformante de la consulta la convierte en una suerte de
segundo procedimiento expropiatorio (complementario o alternativo del
explícitamente nombrado y regulado como tal, pero regido por su misma
lógica), destinado a que se concilie la indemnización (o compensación) por el
patrimonio que —en este caso— será materialmente afectado o destruido sin
ser formalmente desapropiado, y que —como en la expropiación explícita—
su titular no tendrá posibilidad jurídica alguna de preservar. De este modo,
se impide que la voluntad y los argumentos que los consultados definan
y expongan en el tratamiento integral del proyecto puedan ameritar su
modificación, dado el caso, eliminando los aspectos que ocasionen los daños
que luego deberían compensarse. Como se verá en el capítulo siguiente,
estas profundas distorsiones tienen una presencia fundamental en la nueva
e un derecho 65
concepción estatal de la consulta, y están amplia y predominantemente
desplegadas tanto en la respectiva normativa reciente como en su aplicación
práctica. Más aún, en este último campo, los hechos ampliamente reiterados
revelan que la distorsión del consentimiento que lo restringe arbitrariamente
a las compensaciones ha penetrado significativamente en la concepción que
tienen de la consulta sus propios destinatarios.
Por otro lado, como es comprensible, en algunos círculos del movimiento

indígena existe la expectativa de que la voluntad final de los consultados
adquiera general condición decisoria; fuerza vinculante en términos jurídicos,
o capacidad de veto de modo más político. Este asunto tiene un esclarecedor
tratamiento en la Sentencia Constitucional 2003/201053 (TCP, 2010).
Allí se reflexiona que generalmente, aunque no siempre, la realización de
la consulta efectiviza el derecho de los interesados a la consulta misma, y
no al consentimiento, aunque este sea su reconocida y auténtica finalidad.
Es decir, aun realizándose en recta sujeción a su normativa, y asumiéndose
genuinamente la finalidad de obtener el consentimiento del consultado, no es
legalmente imprescindible que la consulta concluya con ese consentimiento
para el desarrollo del proyecto consultado. Haciendo la misma consideración
desde el papel del Estado, se plantea que este tiene la obligación (en las
situaciones normativamente definidas al efecto) de consultar de modo
oportuno, apropiado y de buena fe, y buscando el consentimiento del
consultado, pero no de lograr necesariamente ese consentimiento.
La significación práctica de esto, en términos simples y sintéticos, es que, si
se realiza correctamente la consulta y, pese a buscárselo genuinamente, no
se logra el consentimiento de los consultados, la falta de este no impide la
ejecución del proyecto objeto de la consulta54.
Es pues evidente que muchos Estados, y el boliviano de modo

especialmente notorio en los últimos años, se atienen a esta limitación en
53 Esta Sentencia Constitucional fue dictada en fecha 25 de octubre de 2010 en el recurso

interpuesto por CEDECA contra la Asamblea del Pueblo Guaraní (APG) Iticaguasu.
54 Esta interpretación de evidente trascendencia normativa ha sido adoptada, con alguna
atenuación retórica, por la jurisprudencia del Sistema Interamericano en los siguientes
términos: “cuando el acomodo no sea posible por motivos objetivos, razonables y
proporcionales a un interés legítimo en una sociedad democrática, la decisión administrativa
que apruebe el proyecto debe argumentar razonadamente sus motivos” (CICH, 2010: 124).
No obstante, como se lo considerará detenidamente más adelante, la misma jurisprudencia
es amplia y muy clara para establecer que tales decisiones administrativas que prescindan
del consentimiento indígena con justificación suficientemente explicitada, deben ser
efectivamente recurribles por la población indígena afectada.
e un derecho
su obligación, para desarrollar la consulta sin orientarla verdaderamente
al logro del consentimiento del consultado, pues este, además de no ser
indispensable para la ejecución del proyecto en cuestión (según la general
interpretación estatal), tiene el inconveniente (para el Estado) de prestarse
para introducir modificaciones en el proyecto. Esto último, también
generalmente, está anticipadamente descartado por los Estados debido
fundamentalmente a que la prioridad de sus políticas es la mayor protección
posible de las inversiones privadas, especialmente las extranjeras y aún más
las dirigidas a los rubros extractivos y no, ni mucho menos, la de los derechos
indígenas. Así, el proceso íntegro de la consulta queda determinado por la
previa y definitiva voluntad estatal de no modificar el proyecto y, para no
contrariarla, se elude la verdadera búsqueda del consentimiento mediante
las distorsiones recién mencionadas.
Sin embargo, la misma sentencia constitucional citada termina de aclarar este

complejo asunto, y al mismo tiempo completa su exposición sobre los alcances
del consentimiento que debe buscarse en la consulta. Así, con sólida base en
fuentes normativas y jurisprudenciales, y complementariamente doctrinales,
revela que en determinados casos en los que el proyecto en consulta entraña
daños mayores para la población afectada y consultada, el derecho de la misma
trasciende la sola consulta y se extiende al propio consentimiento, que así,
además de ser la finalidad del proceso, es su resultado legalmente necesario,
sin el cual el proyecto en cuestión no podrá ser ejecutado. Esta obligación
para los Estados se ha calificado en el ámbito del derecho internacional de
derechos humanos como el deber limitado de obtener el consentimiento
previo e informado. Determinados por la normatividad positiva del derecho
internacional público y de derechos humanos, se trata, primero, del caso en
que el proyecto en consulta implique el desplazamiento de la población
indígena afectada, previsto en el numeral 2 del artículo 16 del Convenio 169
de la OIT55 y en el artículo 10 de la Declaración de los Derechos de los Pueblos
55 Dicha disposición estipula que: “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de

esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efectuarse con su consentimiento,
dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse
su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberán tener lugar al término de
procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas
públicas, cuando haya lugar, en los que los pueblos interesados tengan la posibilidad de
estar efectivamente representados”. Adviértase que tales “procedimientos adecuados
establecidos por la legislación nacional” que constituyen alternativa al consentimiento, en
Bolivia (como en otros países) no existen.
e un derecho 67
Indígenas de la ONU56. Luego, es el caso en que se pretenda verter o almacenar
materiales peligrosos en las tierras o territorios indígenas, establecido en el
numeral 2 del artículo 29 de la Declaración de la ONU57. Por último, es también el
caso de actividades militares en tierras o territorios indígenas, con la excepción
de que lo justifique una amenaza importante para el interés público, previsto
en el numeral 1 del artículo 30 de la Declaración de la ONU58.
Desde el campo jurisprudencial, un conjunto de sentencias y resoluciones

de los organismos de derechos humanos del sistema interamericano, entre
las cuales la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el renombrado caso del pueblo Saramaka vs. Surinam probablemente sea
la más significativa, desarrollan las normas positivas recién vistas, ampliando
sustancialmente el alcance de la premisa fáctica para el ejercicio del
derecho indígena al consentimiento (o, para el Estado, el deber limitado de
obtener el consentimiento previo e informado). El sentido global de este
desarrollo jurisprudencial es el de establecer el derecho y la obligación
del consentimiento cuando se trate de planes de desarrollo o inversiones
a gran escala, e independientemente de rubros de actividad específicos,
que tendrían un alto impacto en el territorio afectado59. Por su parte, con
significativo relieve doctrinal, las interpretaciones expresadas por el Relator
56 Dicho artículo establece que: “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza
de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin su acuerdo previo sobre
una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”.
Ante las diferencias secundarias entre esta disposición y la análoga del Convenio 169, cabe
interpretar que, en virtud del carácter evolutivo que sus mismas fuentes normativas otorgan
al Derecho Internacional de Derechos Humanos, debería aplicarse preferentemente la
estipulación de la Declaración de la ONU (al ser posterior y más favorable a los sujetos del
derecho en cuestión) .
57 Dicha disposición estipula que “Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar
que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los
pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”.
58 Dicha disposición estipula que “No se desarrollarán actividades militares en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una amenaza importante
para el interés público pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos
indígenas interesados, o que estos lo hayan solicitado”.
59 Expresando esta significación global de la respectiva jurisprudencia producida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, pero mencionando el caso Mary y Carrie Don (EE.
UU.), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirma que “los derechos humanos
de los pueblos indígenas incluyen el derecho a que su título de propiedad y su uso de
territorios y recursos naturales sean modificados únicamente por consentimiento mutuo,
entre el Estado y el pueblo indígena respectivo” (CIDH, 2010: 111). Asimismo, si bien con
alcance menos amplio pero centrado en el trascendental asunto de la expropiación del
patrimonio territorial indígena, la Comisión dice que “La Corte Interamericana ha exigido
consultas previas y el logro de consensos con los pueblos indígenas o tribales en casos de
elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos, los
cuales no quedan sujetos a criterios meramente discrecionales del Estado” (CIDH, 2010: 111).
e un derecho
Especial de la ONU60 para los derechos Indígenas en relación al caso
Saramaka vs. Surinam (CIDH, 2010), concurren para ratificar la pertinencia y
legitimidad del mencionado desarrollo normativo de fuente jurisprudencial,
añadiendo claridad a la caracterización del supuesto fáctico que justifica el
reconocimiento del derecho al consentimiento (y la obligación del Estado de
obtenerlo). Aclara que es ante la potencial destrucción territorial, ambiental y
social que conllevan algunos proyectos, que el consentimiento debe lograrse
como condición imprescindible para ejecutarlos. Así, esta autorizada fuente
precisa que no es ante determinado rubro de actividad que debe darse al
consentimiento la condición de derecho indígena y obligación estatal, sino
ante la magnitud de los impactos que puedan tener actividades de distinto
rubro, constituyendo amenaza para la reproducción física o cultural del
pueblo afectado, como ocurre con la posibilidad de destrucción global de
los bienes naturales que proveen su sustento físico.
Si bien la referida sentencia del Tribunal Constitucional Plurinacional

(TCP) no lo expone claramente, debe tenerse en cuenta que en el campo
del derecho internacional de derechos humanos, en el que se sustenta la
misma, la jurisprudencia no es solo una fuente del derecho de aplicabilidad
supletoria respecto a la norma positiva, como es común en otras materias
de derecho. En este campo, en virtud a las mismas normas positivas
(como la propia Convención Americana de Derechos Humanos), se considera
que la jurisprudencia debe dar desarrollo progresivo a dichas normas, y ser
valorada como parte de ellas con igual jerarquía (Tamburini, 2019). Por ello,
la Sentencia Saramaka vs. Surinam, entre otras de coincidente significación,
debe ser asumida por el Estado boliviano como un referente normativo de
vinculatoriedad igual a las estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, de
la Declaración de la ONU y de los demás instrumentos internacionales de
derechos humanos de los que es signatario. Por lo demás, es mucho más
conocido (y plenamente reconocido por la referida sentencia del TCP) que
la máxima jerarquía normativa y la primacía constitucional en materia de
derechos humanos, por mandato de la propia Constitución (parágrafo II
del art. 410), no se limita al solo texto constitucional, sino que se extiende,
mediante el bloque de constitucionalidad, a los instrumentos del derecho
internacional de derechos humanos suscritos por el Estado boliviano.
Más aún, el precepto constitucional (parágrafo IV del art. 13) estipula la
prevalencia de dichos instrumentos en el orden interno.
60 Quien ejerciendo esa función expresó tales criterios fue el prominente estudioso de la
problemática indígena Rodolfo Stavenhagen.
e un derecho 69
Pese a la amplitud y solidez con que la CPE vigente ha reconocido los
derechos indígenas en general, es evidente que al estipular el de la consulta
ha incurrido en la sensible omisión del consentimiento como su finalidad,
y, por obvia consecuencia, del carácter de derecho indígena y obligación
estatal que debe tener el mismo en los casos que lo exija la protección de
los más básicos derechos indígenas. Si bien, como se verá más nítidamente
a continuación, el TCP deja clara la plena vigencia del derecho indígena a la
consulta y al consentimiento, según el caso, en el ordenamiento legal boliviano
mediante el imperio del bloque de constitucionalidad, la referida omisión
no deja de ser un importante adeudo del Estado boliviano con los pueblos
indígenas que habitan su territorio. En efecto, en la larga historia del país han
sido frecuentes y dramáticos los casos en los que la devastación de los bienes
naturales albergados en los territorios indígenas, producida por operaciones
extractivas de distinto rubro, afectaron sensiblemente la subsistencia física y
cultural de sus respectivos pueblos, o la eliminaron totalmente, incluyendo
a los hombres en la devastación de la naturaleza. Pero, además, esta
siniestra historia de la destrucción colonial tiene evidente continuidad en la
realidad presente, pues muchos territorios indígenas sufren la devastación
extractivista de modo tan severo como la que otros (o ellos mismos) sufrieron
en el pasado. Por otra parte, que la Asamblea Constituyente haya dejado el
vacío en cuestión, con la decisiva voluntad de la mayoría de su mayoritaria
bancada oficialista, y pese a la demandante propuesta del Pacto de Unidad
de incluir en el nuevo texto constitucional el consentimiento como finalidad
de la consulta e, incluso, como derecho de efectividad general, parece haber
sido un claro y temprano anuncio de la interesada superficialidad con la que
el grupo que se instalaba en el poder político asumiría su tan proclamado
compromiso con los derechos indígenas (Garcés, 2012: 88).
Sintetizando la esclarecedora interpretación respecto a los diferenciados

alcances del consentimiento, con la que sienta una sólida referencia
jurisprudencial coherentemente articulada a la normatividad positiva que
obliga al Estado boliviano, la Sentencia 2003/2010 del TCP afirma lo siguiente:
para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados,

se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que
significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el
proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena
fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen
derecho a participar en la elaboración del proyecto.
e un derecho
Es de primordial importancia advertir que, en esta formulación, además
de sintetizar el alcance diferenciado del consentimiento, el TCP aporta
un criterio clave para la búsqueda del mismo en los casos en los que no
llegue a constituir un derecho indígena y una obligación estatal. Dicha clave
radica en situar la búsqueda en la participación indígena en la elaboración
del proyecto. Si se considera que muchas de las operaciones consuntivas
que deben someterse a la consulta, y particularmente las relativas a las
industrias minera e hidrocarburífera y a la construcción vial, tienen la
importante amplitud material que implica la inclusión de múltiples medios
y procedimientos técnicos en su realización operativa, es indudable que sus
objetivos productivos pueden alcanzarse también con múltiples variantes
por las que deberá optarse en el respectivo proyecto integral. Es en el ancho
espacio de posibilidad que conforman estas variantes donde cabe conciliar
los distintos intereses involucrados.
En el ámbito de estos últimos, el núcleo de las contradicciones queda

conformado, de un lado, por las comunidades indígenas y su interés por
preservar los bienes naturales y territoriales que les brindan sustento, y del
otro, por los operadores que los extraen o eliminan para obtener ganancias.
En la formalidad jurídica, la intervención del Estado está llamada a equilibrar
y conciliar esos intereses encontrados dando vigencia a los derechos que los
sustentan. Pero al mismo tiempo, a incorporar los intereses y derechos del
conjunto de la sociedad y de sí mismo, como entidad titular de derechos y
potestades exclusivas, aunque definida por la representación de la sociedad
que ejerce. Los intereses y derechos de la sociedad y el Estado refuerzan
—y amplían— la mencionada contradicción nuclear, pues tienen sentidos
opuestos o contradictorios, al menos potencialmente. De este modo, el
interés del conjunto de la sociedad en la subsistencia y bienestar de los
pueblos indígenas, y su derecho a la conservación de los bienes naturales que
componen los territorios indígenas y sobre los que ejerce dominio de distinto
modo (pero siempre compatible con los derechos territoriales indígenas),
se opone —real o potencialmente— a su derecho a que la explotación o
aprovechamiento de esos mismos recursos de su dominio genere ingresos
fiscales destinados a inversiones de su interés. Para realizar dicha explotación
y obtener tales ingresos, el Estado interviene en los territorios indígenas, sea
mediante operadores privados o mediante empresas públicas, caso, este
último, en el que se sitúa directamente en el núcleo de la contradicción
central recién referida.
e un derecho 71
Pero en países en los que la persistencia de estructuras estatales autoritarias,
de premodernidad colonial, ha impedido la constitución del Estado
moderno, como Bolivia, la formalidad jurídica es una ficción que encubre una
realidad concreta marcadamente diferente y hasta opuesta. Así, el Estado,
abandonando su función jurídica de conciliar y establecer el equilibrio, por
estar —como es su constante histórica— mucho más sometido al capital
global que a la ley, adopta el excluyente propósito de la ganancia comercial.
Ese preponderante sometimiento se hace efectivo aun prescindiendo de
operadores privados, pues seguirá siendo el mercado global el que, en última
instancia, determine el comportamiento estatal. Así, los derechos territoriales
de los pueblos indígenas afectados, igual que los derechos ambientales de la
sociedad en general, no solo experimentan el desamparo de la estatalidad, sino
que la sufren como principal adversario y conculcatorio. En estas condiciones
estructurales de la realidad concreta, incluso el interés social de generación
de fondos destinados a la inversión pública queda perjudicado o frustrado
por el interés del capital transnacional y los engranajes de obsecuencia
(y frecuentemente de corrupción) que lo sirven desde la gestión estatal. De ahí
la paradoja de que, como se lo mencionó líneas atrás, frecuentemente sean las
acciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales en defensa de sus
bienes naturales, el más eficaz mecanismo de defensa de los derechos de toda
la sociedad sobre el medio ambiente y la naturaleza contra el avasallamiento
que les inflige quien está legalmente encargado de garantizarlos y protegerlos.
En estas mismas condiciones, los proyectos que se pretenda desarrollar

en los territorios indígenas se elaboran y ejecutan regidos exclusivamente
por la búsqueda de la mayor rentabilidad posible. Ya se mencionó que este
criterio, drásticamente dominante, es el que impide totalmente la verdadera
búsqueda del consentimiento, pues generalmente se lo podrá encontrar en
variantes del proyecto que incorporen los intereses y percepciones de las
comunidades indígenas interesadas, y tales variantes, también generalmente,
incidirán en alguna elevación de los costos del proyecto que disminuirán
su rentabilidad. Bajo el imperio excluyente de la rentabilidad, el derecho
indígena a la consulta es inviable, y las normas constitucionales y legales
que comprometen al Estado boliviano a respetarlo quedan ineludiblemente
condenadas a su plena vulneración. Lo único que cabe esperar al respecto
es, como ocurre ya en la realidad generalizada, las mencionadas profundas
distorsiones que reducen la consulta a, en el mejor de los casos, un mecanismo
escasamente informativo y compensatorio.
e un derecho
Ante la fuerte adversidad de esta realidad, la referida Sentencia Constitucional
(y especialmente su citada afirmación conclusiva) representa una contundente
reivindicación de la constitucionalidad y legalidad de los derechos indígenas, y
particularmente el de la consulta. Pero además del mérito del esclarecimiento
doctrinal y principista, tiene también el de aportar la premisa principal para
el desarrollo práctico de la consulta indígena, situando la búsqueda del
consentimiento en la elaboración (o modificación) del proyecto sujeto a la
consulta61. Es indudablemente esto lo que se plantea cuando se afirmar que, en
los casos en los que el derecho indígena no alcanza al propio consentimiento,
debe materializarse en la elaboración del proyecto62. Dada su importancia,
premisa debería ocupar el centro de la discusión relativa a la consulta indígena,
en los diferentes ámbitos en los que se produzca, y especialmente en los de
la institucionalidad pública llamada a aplicarla y garantizarla. Más aún, en la
perspectiva de un mayor desarrollo legal afirmativo del instituto en cuestión,
cabe considerar la conveniencia de darle explícito sustento normativo.
Una vez expuestos los principios normativos fundamentales de la consulta

indígena, corresponde referirse a los que, siendo también principios en razón
de su necesidad esencial, cabe considerar los derivados, pues su sentido
queda determinado —en gran media— por los primeros63. En todo caso, aquí
se hace solo una referencia sintética estrictamente limitada a los contenidos
normativos establecidos en el bloque de constitucionalidad, pues su
comportamiento en los procesos prácticos de su aplicación, y en su propio
desarrollo normativo, se verán más adelante. Por otra parte, el orden de su
exposición, divergiendo del de su rápida mención común, obedece, al menos
tentativa y parcialmente, al de su importancia.
En primer lugar, se debe mencionar la institucionalidad propia como marco

organizativo necesario de los procesos de consulta, tal como coinciden
en señalarlo, si bien con términos parcial e insustancialmente diferentes,
61 Pese a las graves distorsiones y amputaciones que la consulta indígena ha sufrido en

su aplicación práctica, la pertinencia de situar la búsqueda del consentimiento en la
modificación de aspectos centrales del proyecto en consulta ha sido sólidamente
corroborada en este mismo terreno de la praxis. Así lo revelan los casos en materia
hidrocarburífera que se verán más adelante.
62 En todo caso, lo dicho en la sentencia no quita que la premisa también sea pertinentemente
aplicable a los otros casos, en los que el consentimiento condicione la ejecución del
respectivo proyecto.
63 El carácter fundamental del consentimiento se revela nítidamente en que sus condiciones
se replican en los de la propia consulta.
e un derecho 73
las tres fuentes del Bloque de Constitucionalidad64. La voluntad colectiva
que se forme mediante el proceso de consulta en el sujeto de la misma,
para ser auténtica y, consiguientemente, tener el valor jurídico que justifica el
procedimiento, debe construirse dentro la plena autonomía del consultado.
Por lo tanto, debe estar exenta de toda interferencia o injerencia de factores
ajenos a la entidad social de este. Así, debe preservarse, por una parte, de la
injerencia que los actores externos, más allá de la interlocución indispensable
para transmitir información y buscar acuerdos, puedan ejercer en los espacios
organizativos internos en los que deba definirse la voluntad del consultado,
restándole autonomía y autenticidad. Como es obvio, los actores externos
que la naturaleza misma de la relación jurídica determina como potenciales
agentes de esa injerencia directa y concreta son los operadores del proyecto
en ciernes y la autoridad administrativa involucrada, estando esta última,
como se ha mencionado a propósito de la actual realidad concreta en
la materia, generalmente alineada con los intereses de los primeros y
operativamente conjuncionada con ellos. En efecto, es esta intervención
conjunta de operadores privados y Estado (aún más unificada si el operador
es una entidad estatal) la que tiene en sus evidentes intereses económicos
en juego la motivación plausible para direccionar la voluntad del consultado
y, al mismo tiempo, en su necesaria interlocución con este una amplia
oportunidad para hacerlo. Sin embargo, no debe perderse de vista el riesgo
de interferencia o injerencia externa que, al menos en teoría, podrían ejercer
los asesores técnicos de la organización consultada si exceden el ámbito
estrictamente técnico en el que les corresponde actuar (Fornillo, 2019: 212).
Además, es igualmente imprescindible que la construcción de la voluntad

del consultado esté preservada de la interferencia cultural que significaría
organizar y desarrollar el respectivo proceso bajo pautas organizativas
y procedimentales ajenas a las prácticas sociales que el mismo emplea
habitualmente para adoptar las decisiones que hacen a su condición
64 Mientras la CPE (en el inciso 15 del parágrafo II de su art. 30) establece el derecho de los
pueblos indígenas a ser consultados “mediante procedimientos apropiados, y en particular
a través de sus instituciones”, el Convenio 169 de la OIT (en el inciso a del parágrafo 1 de su
artículo 6) estipula que los Gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”,
y la Declaración de la ONU (artículo 19) declara que “Los Estados celebrarán consultas y
cooperarán de buena fe con los pueblos interesados por medio de sus instituciones
representativas”. Por su parte, la consideración del tema en la jurisprudencia internacional
queda claramente expresada por la CIDH (CIDH, 2010: 118) al afirmar que: “los Estados deben
garantizar, de antemano, la participación efectiva del pueblo indígena o tribal afectado, a
través de sus métodos tradicionales de toma de decisiones”.
e un derecho
colectiva. Estas prácticas sociales, trascendiendo la sola esfera político-
organizativa, se prolongan ampliamente a la realidad y a la tradición
sociocultural de la comunidad en cuestión, abarcando usos culturales
particulares, como el idioma nativo o la celebración de cierta ritualidad.
Instaladas en la conciencia de cada miembro de la comunidad, son esenciales
en su sentido de pertenencia comunitaria y representan el conducto
por el que la voluntad individual trasciende en las decisiones colectivas.
Por eso, su desplazamiento y sustitución implica inevitablemente un
sustancial detrimento de la auténtica voluntad colectiva que se pretende
establecer, si es que no su directa negación. Pero la vulneración de la voluntad
autónoma del consultado es aún mayor si, como es el caso generalizado en la
realidad práctica que se verá luego, ambas esferas de interferencia concurren
simultáneamente en el respectivo proceso de consulta, reforzándose
recíprocamente. En este caso de doble (y amplia) interferencia, lejos de
construirse la auténtica voluntad colectiva del consultado, lo más probable
es que el proceso la suplante por la que el Estado y el operador privado
han preestablecido y necesita la formalidad convalidatoria a la que queda
reducido el respectivo procedimiento de consulta.
Para que la voluntad colectiva del consultado surja efectiva y auténticamente,

es indispensable que los espacios deliberativos en los que se asuma su
construcción y definición tengan la exclusiva participación de la comunidad
interesada, y, para ello, estén nítidamente diferenciados de los destinados a
la necesaria interlocución con los consultantes (lo que no significa que esta
interlocución no deba someterse también a la institucionalidad indígena).
Al mismo tiempo, es también imprescindible que el proceso deliberativo y
decisorio se desarrolle plenamente inmerso en el conjunto de usos culturales
de la comunidad aplicables al caso. Ambas condiciones de imprescindible
autonomía son logradas con la canalización del proceso de consulta por la
institucionalidad propia (o usos, costumbres y normas propias) del pueblo
o comunidad consultada, lo que determina la importancia central de esta
en la definición normativa del respectivo instituto jurídico. Pero, al mismo
tiempo, la concurrencia de la institucionalidad propia es insoslayable para
dar necesaria vigencia, en este contexto, al derecho político al autogobierno
que asiste a los pueblos indígenas y compromete al Estado desde las mismas
fuentes normativas y con la misma fuerza que el derecho a la consulta. Así,
la sujeción de la consulta a la institucionalidad propia del sujeto consultado
constituye una expresión particular del amplio derecho a la autonomía
e un derecho 75
o el autogobierno de los pueblos indígenas, singularizada por su finalidad
conciliatoria de las políticas y acciones estatales y la voluntad autónoma
de los mismos, toda vez que tales políticas y acciones sean susceptibles de
afectarles. En este marco axiológico, la consulta debe verse como el ejercicio
del autogobierno indígena que equilibra el poder del Estado central y se
activa ante determinadas iniciativas de este.
El segundo elemento normativo derivado que corresponde observar es el

relativo a la oportunidad con que debe realizarse el proceso de consulta,
lo que se expresa en su necesario carácter previo. Esta condición previa,
de acuerdo con el marco normativo del bloque de constitucionalidad,
denota anticipación no a la ejecución del proyecto objeto de la consulta,
ni menos a alguna de sus fases, como suele interpretar la autoridad pública
con absoluta arbitrariedad. La debida anticipación debe relacionarse a
cualquier acción que dé avance a dicho proyecto, por mínimo o meramente
burocrático que sea. Estos amplios alcances son los que, en efecto, tiene la
alusión normativa a toda medida legislativa o administrativa susceptible de
afectar a los pueblos indígenas65, considerando que, al margen de la función
legislativa, todo acto jurídicamente válido de la autoridad pública requiere la
formalidad que lo convierte en un acto (o medida) administrativa. Entonces,
la oportunidad con la que el Estado debe impulsar la consulta indígena es el
momento inmediatamente posterior a la intención de realizar el proyecto
en cuestión, o, aún mejor para la vigencia de los derechos indígenas y
para la plurinacionalidad del propio Estado, durante la formación de esa
intención, como un insumo que incluya los intereses y visiones indígenas en
la construcción de sus políticas66.
Como tercer elemento normativo debe considerarse el carácter libre de la

consulta indígena. Bajo una conceptualización de sentido práctico, cabe
entender esta condición como la ausencia de toda forma de coacción sobre
la población consultada en la preparación y desarrollo de la consulta67.
Así, a tiempo de otorgarle sustancia práctica a la libertad indígena, este
65 Como se muestra en las citas anteriores respecto a la preceptuación básica del derecho
indígena a la consulta, tanto la CPE como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la
ONU adoptan esta misma formulación.
66 Tómese en cuenta que nada impide al Estado someter a la consulta indígena perfiles o
posibilidades de proyecto y no necesariamente proyectos acabados.
67 Esta conceptualización del carácter libre de la consulta está ampliamente expuesta en la
referida Sentencia Constitucional (TCP, 2010), asimismo, es también claramente asumida
por la jurisprudencia interamericana (CIDH, 2010: 122-123).
e un derecho
criterio evita la confusión que puede crear la estipulación normativa
(art. 30 de la CPE) de significado inverso, mencionando la “consulta
obligatoria”, lo que indudablemente se refiere a la obligación del Estado
de impulsarla en los casos constitucionalmente señalados. Es de primordial
importancia advertir que la coacción no solo se expresa en sus formas más
evidentes y agresivas, como el uso de violencia física o psicológica. Se ejerce
también de forma menos violenta y visible, pero mucho más eficaz en la
realidad concreta, mediante el condicionamiento de ciertas prestaciones en
favor de la comunidad consultada, de una parte de ella o de su dirigencia
(que, en el primer caso, frecuentemente corresponden a la obligación del
coaccionador, sobre todo si es el Estado) a la voluntad que manifieste en
determinado sentido. Sin descartar el abierto cohecho o la franca extorsión,
podría decirse que se trata, en general, del ejercicio prebendal que vicia
profundamente la esencial voluntad colectiva del consultado.
Esta libertad que protege al consultado de toda forma de coacción

debe mediar toda la participación de este en el proceso, desde su propia
concurrencia al mismo. Así, la realización misma de los procesos de consulta
debe ser libremente acordada con la respectiva comunidad afectada, y
no impuesta unilateralmente por su convocatoria u otro acto estatal. No
obstante, cabe advertir cierto vacío normativo relativo al supuesto fáctico
en el que la concurrencia libre de la comunidad no se produzca durante
mucho tiempo o definitivamente. Dado que la realización de la consulta es
una insoslayable obligación para el Estado, sin cuyo cumplimiento queda
impedido de ejecutar los proyectos constitucionalmente sujetos a ella, la
inconcurrencia del consultado determinaría, en los hechos, la restricción
de las potestades y atribuciones que asisten al Estado para ejecutar tales
proyectos y, al mismo tiempo, la prolongación de los derechos indígenas a una
capacidad de veto sobre cualquiera de los mismos, independiente y previa al
proceso de consulta. Como es evidente, ninguna de esas dos consecuencias
corresponde a la intención ni a la previsión de la normativa constitucional e
internacional que regula la consulta indígena. En todo caso, como se verá más
adelante, este vacío ha sido “resuelto” por la reciente normativa en la materia,
con la severa vulneración del carácter libre de la consulta, imponiendo plazos
que fuerzan sensiblemente la voluntad indígena68.
68 La resolución de este particular y delicado asunto bajo el cabal significado del carácter
libre de la consulta, parece tener su contexto más apropiado, y su lógica más pertinente,
en el desarrollo normativo que amerita el instituto de la consulta en el derecho boliviano,
y cuyos lineamientos básicos son propuestos más adelante.
e un derecho 77
Como cuarto elemento por considerar, está el carácter informado de la
consulta indígena. Esta condición necesaria del procedimiento significa que la
población consultada debe gozar de acceso oportuno, adecuado e irrestricto
a toda la información que las entidades consultantes tengan en su poder en
relación (directa o indirecta) con el proyecto sometido a consulta. Siendo
clara la necesidad de que el acceso a la información referida sea oportuno e
irrestricto, conviene detenerse en que además sea adecuado69, lo que queda
menos claro. Se trata pues de que la información disponible y transmitida
sea comprendida por toda la población consultada, con la claridad suficiente
para ser considerada con certeza y cabalidad en sus reflexiones colectivas
y su consiguiente decisión. Dadas las distancias que en general, aunque en
grado distinto, tienen las poblaciones indígenas respecto a la cultura oficial y
dominante que asume en los hechos el Estado boliviano, y que la información
de referencia se enmarca en la misma, es indudable la necesidad de procesarla
(para empezar, en el común de los casos, traduciéndola al respectivo idioma
nativo) para hacerla suficientemente inteligible por la población consultada.
Ya en este momento y función del proceso surge la insoslayable necesidad

(que se acrecentará en las imprescindibles tareas de seguimiento al
cumplimiento de los eventuales acuerdos emergentes) de que la organización
consultada se dote, sin afectar sustancialmente su autonomía70 de un apoyo
técnico solvente, absolutamente independiente de sus contrapartes en el
proceso y plenamente sometida a su voluntad política e intereses sociales,
que, en este caso, facilite el mencionado procesamiento de la información
con resultados confiables para los consultados7 1.
Por último, se debe mencionar como quinto elemento la buena fe de los

procesos de consulta. Habiendo lugar a confundir este elemento normativo
69 A ello se refiere la alusión, en algunas fuentes normativas, al carácter apropiado a las

circunstancias del consultado que debe tener la consulta, aunque también remite a la
vigencia de la institucionalidad propia.
70 La previsiblemente necesaria participación de personas o entidades externas en la
conformación de estos equipos (debido a la frecuente carencia de los conocimientos
técnicos requeridos en las poblaciones indígenas), parece entrañar, inevitablemente, algún
grado de afectación de la autonomía indígena. Sin embargo, como se ha venido dando en
la práctica, es plenamente factible que dicha afectación no solo sea insustancial, sino que,
al contrario, fortalezca la autonomía de la respectiva organización ante el Estado,
7 1 La especial importancia de que las poblaciones consultadas dispongan de estos particulares
conocimientos y recursos técnicos ha sido muy claramente asumida por la CIDH, situando
dicha necesidad en los alcances del artículo 13 del Convenio 169, y recogiendo el criterio
expreso del relator de la ONU. Así, la CIDH señala que los Estados deben suministrar a los
pueblos consultados asistencia técnica independiente (CIDH, 2010: 121).
e un derecho
atribuyéndole el sentido de alguno —o algunos— de los otros (como el
carácter libre e incluso el informado), en cuyo caso carecería de utilidad
su identificación diferenciada, es especialmente necesario establecer su
singularidad. De acuerdo con las amplias consideraciones de la jurisprudencia
constitucional interna (TCP, 2010), coincidentes con la jurisprudencia
internacional y varios criterios doctrinales (CEJIS, 2010), la buena fe radica
centralmente en la autenticidad con la que los actores consultantes deben
buscar, en el desarrollo de todo el proceso, la finalidad que su normativa
fundamental asigna a la consulta indígena: el consentimiento de la comunidad
consultada. En otros términos, se trata de prevenir las distorsiones que supone
la persecución subrepticia de objetivos distintos al consentimiento indígena
(sobre la integridad del proyecto y no solo sobre los montos compensatorios
que pudieran corresponderles), como los que se han mencionado líneas atrás
y que desvirtúan la esencia misma del instituto jurídico.
4. La afirmación normativa de la consulta indígena

El derecho indígena a la consulta previa, libre, informada, de buena fe y regida
por la institucionalidad propia, con las características y alcances que acaban
de exponerse y que corresponden a su marco normativo fundamental
establecido en el bloque de constitucionalidad actual, aún antes de
configurarse este con la aprobación de la CPE vigente y la suscripción
boliviana de la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos
indígenas, y bajo la referencia normativa central del Convenio 169 de la OIT,
experimentó un significativo periodo de afirmación. El mismo transcurrió
entre 2005 y 2009, simultáneo al proceso constituyente del que ha emergido
la Constitución vigente, y, como se ha hecho notar líneas atrás, sus más
importantes realizaciones, si bien corresponden al ciclo político conocido
como proceso de cambio, son anteriores al Gobierno de Evo Morales.
En dicho periodo se establecieron normas legales respecto a la consulta

indígena, que complementaron las fundamentales en la materia ya
vigentes desde el Convenio 169 de la OIT, facilitando la fiel aplicación de
estas en determinados contextos fácticos especialmente sensibles para la
preservación de los territorios indígenas y, por lo tanto, desarrollándolas en el
sentido afirmativo de su correspondencia axiológica. Así, las realizaciones de
e un derecho 79
este periodo fueron básicamente normativas y se enmarcaron, nada menos,
en la legislación de hidrocarburos, rubro productivo al que el Estado boliviano
le ha reconocido carácter estratégico para el país desde la primera vez que
lo nacionalizó72, y al que la historia ha introducido en uno de los puntos más
sensibles de la conciencia nacional de la sociedad boliviana. No obstante,
esas normas afirmativas del derecho a la consulta (la Ley de Hidrocarburos
3058 del 17 de mayo de 2005, y su primer reglamento en materia de consulta
indígena, el Decreto Supremo 29033 del 17 de febrero de 2007), llegaron a
tener, en el mismo periodo, alguna aplicación significativa, aunque escasa
respecto a la aplicación distorsiva del mismo instituto que se ya se producía
por entonces (CEJIS, 2010)73.
Como se ha anticipado ya, la significativa inclusión de los derechos indígenas

en la Ley de Hidrocarburos aún vigente, la convierte en un caso verdaderamente
excepcional en el panorama del derecho comparado, al menos, en el ámbito
de países dependientes y en desarrollo (del tercer mundo o de la periferia
mundial) al que pertenece Bolivia. Lo general, como ha sido y es también el
caso boliviano antes y después de aprobarse la ley en cuestión, es que las
legislaciones en la materia74 se orienten prioritariamente a brindar las mayores
facilidades posibles a las inversiones, a veces públicas y sobre todo privadas,
destinadas a la extracción y comercialización de petróleo y gas. Esto se debe,
como es fácilmente comprensible, al fuerte predominio que las concepciones
rentistas y extractivistas del desarrollo, desplegadas o fomentadas desde el
capital global, ejercen sobre las políticas económicas de gran parte de los
Estados del mundo, particularmente en el mencionado ámbito dependiente
y periférico. De este modo, algunas de las obligaciones y restricciones que
72 Esta nacionalización, primera tal vez a escala mundial, se produjo en 1937, en el Gobierno
del coronel Toro, recuperando para el Estado boliviano los yacimientos petrolíferos del Chaco,
que la estadounidense Standard Oil Company detentaba con fines preponderantemente
especulativos, con medios abusivos e ilícitos y con grave daño al interés nacional.
73 De acuerdo a algunos testimonios orales, se afirma que antes de este periodo se habrían
producido procesos de consulta, aludiéndose a procesos de interlocución realizados
con motivo de la construcción de gasoductos en el sudeste del país. Sin embargo, estos
procesos de diálogo y negociación entre operadores industriales, Estado y comunidades
guaranís afectadas, no fueron expresamente asumidos por todas sus partes como de
consulta (al menos la contemplada en el Convenio 169), ni se sometieron a marco normativo
de consulta alguno, por lo que no parece pertinente considerarlos con este carácter. Su
especificidad jurídica parece haber sido más bien la de la negociación de indemnizaciones
o compensaciones enmarcadas en la ley sectorial de entonces, carente del reconocimiento
explícito del derecho a la consulta.
74 Esta situación es también aplicable a determinados rubros mineros considerados
estratégicos por sus propiedades energéticas, como es crecientemente el caso del litio,
(Fornillo, 2019).
e un derecho
más frecuentemente suelen alivianarse para los operadores empresariales
del sector son las relativas a los derechos ambientales de las sociedades y,
con mayor frecuencia aún, a los de los pueblos indígenas. En cuanto a estos,
es pues frecuente que las legislaciones petroleras (o de hidrocarburos) solo
los incluyan con lacónica ineficacia declarativa o simplemente los excluyan75.
En la Ley de Hidrocarburos vigente, la mayor virtud de su régimen de derechos

indígenas, incluyendo el de consulta, radica en su organicidad dentro el
respectivo contexto normativo. Es decir, a diferencia de la realidad jurídica más
extendida (dentro y fuera del país) y expresada con especial nitidez en la Ley
de Minería y Metalurgia que se verá más adelante, en la que la estipulación de
los derechos indígenas queda desconectada del conjunto normativo y, como
consecuencia, adolece de grandes dificultades para su eficaz aplicación, la
ley de Hidrocarburos la articula eficazmente a las estructuras jurídicas que
condicionan inevitablemente su efectividad. Este es el caso, principalmente,
de las que regulan el acceso de los operadores empresariales a los distintos
bienes naturales que necesitan afectarse para explotar los hidrocarburos, y
que corresponden al dominio público, al patrimonio de personas particulares
como las propias comunidades indígenas, o a ambos, tal como se ha expuesto
en el primer capítulo de este trabajo. Más específicamente, se trata de las
relaciones jurídicas que tradicionalmente han permitido afectar el dominio
de los particulares (incluyendo a los indígenas) y del propio Estado para
desarrollar las industrias extractivas, como la expropiación y la servidumbre.
Pero también de las que, más recientemente y en sentido inverso, han
restringido las potestades de estas industrias para preservar los bienes
naturales de interés social, como son las obligaciones ambientales.
En este marco, la inclusión de los derechos indígenas determina una muy

singular regulación de la expropiación en la ley de referencia. Si la amplia
y consistente estipulación de tales derechos en una ley de hidrocarburos
podría ya ser vista como algo insólito, lo es sin lugar a dudas el que una ley
en la materia carezca de un régimen de expropiación de aplicación general
en el sector, como es precisamente el caso de la Ley 3058. En efecto, pese a
que parece aludirse a dicho régimen al excluir de él a las tierras individuales
75 Un inmejorable ejemplo del reconocimiento lacónicamente declarativo y absolutamente

ineficaz de los derechos indígenas en esta materia, es el dado en la anterior Ley de
Hidrocarburos, puesta en vigencia en 1996 bajo el Gobierno de Sánchez de Lozada y con la
orientación principal de la privatización del sector.
e un derecho 81
o colectivas de indígenas y campesinos (art. 121), la ley no lo establece,
limitándose a regular solamente la expropiación de tierras indígenas y
campesinas con el carácter especial que las segrega del inexistente régimen
general. Este importante vacío, de no subsanarse, impediría la expropiación
de cualquier predio agrario que no sea de propiedad indígena o campesina,
como las muchas y extensas propiedades empresariales que existen en las
tierras bajas del país, precisamente en las áreas de exploración y explotación
de hidrocarburos y, por lo tanto, de potencial —o actual— interés para los
operadores del sector. Siguiendo un básico criterio del derecho procesal,
de adopción general en el derecho positivo y en la doctrina jurídica, dicho
vacío debe subsanarse mediante la norma supletoria76 y esta, en el caso en
cuestión, es el régimen de expropiación establecido en la legislación civil.
Sin embargo, la aplicación de esta previsión de rigor jurídico ha quedado lejos

de ofrecer una solución práctica ante las sensibles limitaciones impuestas
por omisión sobre las empresas petroleras, pues desde su misma estipulación
legal, y aún más en la práctica judicial profundamente viciada por el hábito
de la retardación de justicia, los procesos expropiatorios en materia civil
tienen una duración considerablemente prolongada, en grado inaceptable
para la dinámica industria de los hidrocarburos. Pero estos serios problemas
normativos no han detenido a las empresas petroleras que actúan en Bolivia,
ni parecen haberles creado —hasta ahora— grandes perjuicios. En efecto, ante
la dificultad de expropiar predios agrarios no indígenas o campesinos, han
optado, con general y fluida eficacia, por adquirirlos por compraventa, validos
de la irresistible persuasión que ejerce su enorme capacidad económica77.
No obstante, estas empresas han quedado en la vulnerabilidad, impensada
dado su proverbial poderío, de depender ineludiblemente de la voluntad
del propietario agrario potencialmente vendedor. Así, si bien no hay noticia
de que haya ocurrido hasta ahora, y resulta poco probable que ocurra en
el futuro, no es descartable que algún propietario agrario cuyas tierras
necesiten apropiar se niegue a vendérselas independientemente del precio
que le ofrezcan, ante lo que quedarían sin alternativa jurídica. Debido a esa
misma falta de alternativa, si hasta ahora han podido siempre comprar los
predios requeridos, ha sido pagando el precio demandado por el vendedor,
76 Debe entenderse como norma supletoria a la que, preestablecida al caso, contiene

relaciones jurídicas eficaces respecto al vacío de la norma especial.
77 Comunicación privada de Iván Altamirano, abogado boliviano experto en materia
hidrocarburífera y personalmente interiorizado en los casos de referencia.
e un derecho
generalmente varias veces superior al precio de mercado78. De cualquier
forma, es curiosa y difícilmente comprensible (y por tanto merecedora de
una particular indagación) la falta de un régimen general de expropiación
en la Ley de Hidrocarburos, cuando la adopción de uno especial para la
expropiación del patrimonio agrario indígena no la explica por sí sola.
Si el supletorio procedimiento de expropiación en materia civil ha resultado

demasiado dilatorio para las expectativas de los operadores del sector,
y los ha obligado a satisfacerlas con la vulnerabilidad de las compraventas, las
normas especiales para la expropiación de predios indígenas y campesinos
que establece la misma ley son para ellos aún bastante más difíciles y, peor
aún, carecen de la alternativa de la compraventa, ya que por disposición
constitucional las tierras de propiedad comunitaria (como son la gran
mayoría de las pertenecientes a indígenas y campesinos) son inalienables, no
pudiendo ser apropiadas por otras personas a título alguno. Incluso para la
transferencia de las pequeñas propiedades individuales, como son las escasas
tierras indígenas y campesinas que no tienen carácter comunitario, existen las
importantes restricciones que impone su condición de patrimonio familiar,
también constitucionalmente establecido.
Esta especial normativa, para empezar, elimina la prerrogativa de las

empresas, infaltable en la generalidad de las leyes en materia de minería
e hidrocarburos, de valerse de la sola declaración de utilidad pública
establecida en la propia ley sectorial, respecto a la integridad de la industria
y con alcance permanente, para sustentar todos los procesos expropiatorios
que requieran efectuar. Así, establece la necesidad de dicha declaratoria para
cada caso concreto79 en el que se pretenda expropiar tierras de indígenas y
campesinos, sean de propiedad individual o colectiva, establecida mediante
ley expresa tramitada de acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario
(art. 121). A su vez, para iniciar el tratamiento de dicha ley expresa, se deben
cumplir varios e importantes requisitos.
El primero de ellos es que tratándose de la expropiación de TCO (art. 123), la

intención (o necesidad) expropiatoria de la empresa haya sido comunicada
al comité de monitoreo socioambiental del área del respectivo contrato,
78 Ibid.
79 No habiendo sido explicitado en la respectiva disposición legal, cabe interpretar que la
individualidad de cada caso está dada por la titularidad del patrimonio a expropiar.
e un derecho 83
en el que, como se verá luego, tiene participación legalmente necesaria la
organización representativa de la población titular de la TCO, por lo que se
sienta un oportuno mecanismo informativo en favor de esta última. Luego,
el órgano Legislativo debe contar con la solicitud de expropiación que el
respectivo operador debe presentarle al Ministerio de Hidrocarburos y este
debe remitirle a aquel, así como “los estudios de evaluación de impactos
económicos, sociales, culturales y ambientales” que puedan causar
las respectivas operaciones extractivas (art. 122). Si bien no se explicita
suficientemente la inclusión del estudio de evaluación de impacto ambiental
expresamente regulado en la Ley de Medio Ambiente, no hay lugar para
interpretar la disposición eludiéndola. Más aún, cabe interpretar que en
este punto se introduce una suerte de implícita capacidad de veto de la
organización indígena involucrada, pues se dispone (art. 122) que tales estudios
deben estar “debidamente aprobados por la instancia representativa” de la
población consultada, y certificados por la Autoridad Ambiental Nacional
Máxima80. Salta pues a la vista que esa imprescindible aprobación indígena de
los también imprescindibles estudios, podría ser abierta y conscientemente
omitida, por mucho tiempo o definitivamente, con el abierto fundamento
de evitar operaciones extractivas altamente lesivas para los territorios y
poblaciones afectadas, y sin que la ley prevea forma alguna de prescindir,
eludir o transferir esa atribución indígena81.
Una vez aprobada la ley expresa de declaratoria de utilidad pública para

el respectivo caso específico, esta dispone (art. 124) que “se procederá a
tramitar un procedimiento justo de expropiación que garantice el pleno
derecho a la defensa de las comunidades campesinas y pueblos indígenas y
originarios, donde se efectuará la expropiación que fije un justiprecio”. Pese
a que la muy deficiente redacción de esta disposición82 le resta claridad,
no cabe interpretarla sino como el mandato legal de normar, mediante
otro instrumento legal futuro, el procedimiento de expropiación del
patrimonio indígena con las características señaladas y, como es común a
los procedimientos de expropiación en la materia, destinado a establecer
el valor indemnizatorio de los bienes expropiados, sin dar posibilidad al
cuestionamiento de la expropiación misma. Esta comprensión resulta, al
80 Nótese que, previniendo posibles confusiones, se distingue la aprobación de la certificación.

81 Por lo demás, esto no resultaría extraño ni arbitrario a la luz de la jurisprudencia internacional
considerada en el apartado precedente.
82 Tal deficiencia se prolonga al texto que continúa en dicha disposición, y agrega el problema
de no considerar el valor de mercado de la tierra para fijar el precio indemnizatorio.
e un derecho
mismo tiempo, de que no se establece en la ley el procedimiento en cuestión,
ni se remite a instrumento alguno que lo contenga.
Si alguna duda pudiera caber en esta interpretación, sería generada por

la disposición del art. 125 de que, una vez aprobada la declaratoria de
utilidad pública, el Ministerio de Hidrocarburos remitirá los antecedentes al
—o los— respectivo gobierno municipal (y los hará conocer a las organizaciones
representativas de las poblaciones indígenas involucradas), y este “actuará
en primera instancia y sustanciará el procedimiento de expropiación en
cumplimiento de la Ley de Municipalidades 2028”. Pero ocurre que en esta
formulación el legislador ha incurrido en un evidente error, insólito por su
magnitud e implicaciones, pues la mencionada Ley de Municipalidades,
abrogada y sustituida en 2014 por la Ley de Gobiernos Municipales, no
contenía un procedimiento de expropiación propiamente dicho, sino
solamente unas pocas previsiones procesales para el caso específico de
expropiaciones tramitadas por los gobiernos municipales. A despecho de lo
que parece haber supuesto el legislador al aprobar la Ley de Hidrocarburos,
dichas disposiciones de la Ley de Municipalidades no convierten a los
gobiernos municipales en autoridad pública competente para resolver
procesos de expropiación, sino que introducen ciertas condiciones para que
los mismos actúen como parte solicitante de expropiaciones.
Por lo tanto, debido a esta limitación esencial, tales previsiones, en lo

fundamental, no podrían aplicarse a las expropiaciones en el ámbito
hidrocarburífero. De este modo, se ratifica la pertinencia de entender lo
dispuesto por el art. 125 de la Ley 3058 como la necesidad de establecer
un procedimiento especial de expropiación del patrimonio agrario de
indígenas y campesinos en materia hidrocarburífera, por cierto, recogiendo
los elementos señalados al efecto por la propia ley. Se trata de su carácter
justo, del derecho a la defensa de las comunidades afectadas, de su derecho
a acudir a la justicia en materia civil (al menos en alzada) o, tal vez de mayor
interés para los actores indígenas, por lo que se expondrá más adelante, que
la autoridad municipal resuelva los procesos en primera instancia83.
83 De ese modo, se les daría a las autoridades municipales la atribución que antes tenían las
prefecturas y que no les daba la Ley de Municipalidades.
e un derecho 85
Sin embargo, debido al contexto económico y político, y no a razones jurídicas,
dicho procedimiento especial no ha sido puesto en vigencia hasta hoy, lo que
ha dejado a los operadores empresariales ante el mismo vacío normativo que
se ha visto respecto a la expropiación de predios no pertenecientes a indígenas
ni campesinos. Igual que en ese caso, correspondería, según los principios
universales del derecho procesal, subsanar el vacío aplicando la misma norma
supletoria aportada por la legislación civil. Aquella misma que, a propósito
de la expropiación de predios no indígenas, ha resultado inaceptablemente
dilatoria para los requerimientos del dinámico y poderoso sector petrolero.
En apretada síntesis de sus implicaciones procesales, las referidas normas
de la Ley de Hidrocarburos determinan que los operadores deben transitar
el largo y difícil camino procedimental (sorteando incluso la tácita capacidad
indígena de veto) para que, en cada caso requerido, el órgano Legislativo emita
la ley expresa que declare la respectiva utilidad pública, y una vez obtenida
esta, transitar el camino, igualmente largo pero menos difícil, de tramitar la
respectiva expropiación bajo la normativa civil. Todo ello con el agravante de
no contar con la alternativa de la compraventa y que, probablemente, en el
extenso patrimonio agrario de indígenas y campesinos se hallen más tierras
que requieran apropiar que en el patrimonio de otras personas.
Si en el caso de expropiación de predios no indígenas la aplicación de la

normativa civil resultó excesivamente prolongada para los operadores
petroleros, en este otro, el combinado y doblemente prolongado
procedimiento que determina la Ley 3058 resulta prácticamente imposible
para ellos. Esta travesía procesal solo se haría viable si, por una parte, la
tramitación de la ley expresa que declare la utilidad pública se allanara a
partir del acuerdo con la organización indígena afectada y, por otra parte,
si estipulándose el actualmente inexistente procedimiento especial, y
evitándose así la concurrencia supletoria de la normativa civil, se establecen
en él mecanismos procedimentales que puedan también agilizarse con el
acuerdo de la parte indígena. Este sería necesario, en virtud del derecho a la
consulta, desde la elaboración y puesta en vigencia del propio instrumento
que establezca el procedimiento especial.
Estas últimas consideraciones dan una pauta cierta de la intención del

legislador respecto al complejo tema en cuestión. Así, la inicial imposibilidad
práctica de expropiar tierras indígenas y campesinas no parece ser una
arbitrariedad sin sentido, ni tener el propósito de liquidar o evitar las
e un derecho
inversiones en el sector. En la voluntad legislativa decisoria, indudablemente
influida por las demandas indígenas/campesinas, a su vez amparadas por la
gigantesca movilización popular de aquel momento, es más bien evidente
el propósito de lograr, como es también el sentido último de la consulta
visto líneas atrás, el equilibrio normativo entre los intereses contradictorios
de la explotación hidrocarburífera y de la preservación de la territorialidad
indígena, equilibrando para ello los derechos que sustentan ambas
perspectivas. Respecto a la referida continuidad histórica, en la que los
intereses del capital extractivo han prevalecido ampliamente en las políticas
públicas y en la legislación, con la consiguiente exclusión severa de los otros
intereses y derechos (sobre todo los indígenas), los contenidos de referencia
de la Ley de Hidrocarburos representan una evidente ruptura en favor de
la inclusión y, en última instancia, de un Estado de derecho de contenido
democrático. Resultan una transformación, así solo sea en el terreno jurídico-
formal, suficientemente significativa como para concurrir al campo de las
realizaciones que, aun antes de constituirse el Gobierno de Evo Morales,
dieron apertura al “proceso de cambio”.
Los efectos prácticos de la normativa recién considerada, no obstante

carecer aún de una evaluación sistemática y global, permiten advertir
ciertas situaciones altamente significativas. Para empezar, los operadores
empresariales del sector, como era absolutamente previsible, no han hecho
siquiera el amago de tramitar expropiación alguna de tierras indígenas o
campesinas, asumiendo en los hechos la inviabilidad (para ellos) del ineludible
procedimiento legal. Asimismo, hasta ahora, tampoco han impuesto (ni se
tienen noticias de que las hayan promovido) nuevas regulaciones legales
(como bien cabrían al establecerse el procedimiento especial para la
expropiación del patrimonio indígena o campesino) que restituyan el
histórico imperio de sus intereses en las leyes que les conciernen, resolviendo,
desde sus expectativas, el tema en cuestión y probablemente varios otros
que requerirían modificar en la Ley de Hidrocarburos. Sin embargo, no han
detenido sus operaciones en tierras de patrimonio indígena o campesino. Para
darles continuidad, y dadas las imposibilidades y dificultades de expropiar o
comprar esas tierras, han optado, en los frecuentes casos en los que les ha
sido posible, por la solución práctica de eludir la necesidad de apropiarlas
desde sus definiciones (o redefiniciones) operativas.
e un derecho 87
Esta línea de acción se expresa claramente en el caso de campamentos
permanentes que necesiten implantar al interior de territorios indígenas, los
que, precisamente por ese carácter permanente (o de muy prolongado uso),
requieren la seguridad jurídica que se obtiene con la adquisición (sea por
expropiación o por compraventa) de la respectiva superficie agraria. Ante
la imposibilidad de dicha adquisición, los operadores han venido optando
por implantar sus campamentos permanentes fuera de los TIOC donde
desarrollan sus operaciones y, consiguientemente, les sería más conveniente
instalarlos84. Es evidente que esta modificación en su inicial planificación
operativa representa determinado incremento en sus costos operativos,
e incluso, es probable que también añada algunas complicaciones técnicas.
No obstante, como lo sugieren los hechos que dan cuenta del empleo de este
recurso, ambos problemas son fácilmente salvables por la enorme capacidad
financiera y técnica de la industria hidrocarburífera.
Respecto a la perforación y explotación de pozos de producción, que

además de tener también carácter permanente tienen (a diferencia de los
campamentos) una función esencial en el proceso productivo, la estrategia
de los operadores es incierta. Desde la promulgación de la Ley 3058, al
parecer, el único territorio indígena en el que se han perforado estos pozos
(por parte de la Total) es el territorio guaraní de Alto Parapetí. Pero se los
perforó antes de que su superficie fuera formalmente parte del patrimonio
indígena territorial, cuando el proceso de saneamiento apenas estaba
iniciado y detenido (por la resistencia terrateniente), y la superficie en
cuestión era parte del predio85 de un particular no indígena, situado al interior
del perímetro de la superficie demandada como territorio86. No se puede
afirmar que el no haberse perforado otros pozos en TIOC deba atribuirse
necesariamente, o únicamente, a la dificultad o imposibilidad del operador
de apropiar la superficie respectiva, pues es muy probable que también
influya en ello (tal vez de modo determinante) la relativa desaceleración de la
industria hidrocarburífera, al menos en el país, ocasionada para la prolongada
depresión de los precios internacionales de su producción.
84 Información brindada por Iván Altamirano en comunicación privada.

85 Se trataba de la hacienda Caraparicito, posteriormente renombrada por constituirse en el
punto más intenso de la resistencia movilizada (y armada) de los terratenientes de la zona
al proceso de saneamiento.
86 Actualmente, y por efecto del marco legal descrito, la situación de este pozo resulta ser
la muy notable a escala internacional, de un pozo hidrocarburífero de producción que
funciona y produce en el patrimonio agrario privado de un tercero (el TIOC), sin ninguna
restricción legal al ejercicio del mismo.
e un derecho
Cuando estos recuperen cierto nivel devolviéndole la rentabilidad perdida a
la industria, se podrá salir de dudas y tener certeza de la estrategia, efectiva
y permanente, que estos poderosos operadores adopten para dotarse de
seguridad jurídica en la ocupación de las superficies agrarias que deban
intervenir con sus pozos de producción. Es posible que este sea el momento
en el que, culminando el restablecimiento de los históricos “fueros” de su
dominación sobre la política económica del Estado boliviano87, corten
todos sus problemas normativos “por lo sano” y, en lugar de continuar el
prolongado y tortuoso camino de la reversión de la Ley 3058 mediante normas
reglamentarias ilegales (precisamente por ese efecto reversivo88), impongan
una ley de hidrocarburos íntegramente nueva (pero a la vez antigua, por su
sentido regresivo y restaurador ), en la que la promoción y protección de sus
inversiones vuelva a ser el propósito globalmente supremo y rector de todas
sus normas y estructuras. En este escenario, sería plenamente previsible la
restitución, en la ley sectorial, de un procedimiento de expropiación de
alcance general y aplicación expeditiva, como es una de las características de
las legislaciones de hidrocarburos que solo la rebelión popular logró romper
en la ley de Hidrocarburos vigente89.
De cualquier modo, lo observado respecto a la implantación de campamentos

permanentes, además de mostrar la eficacia de la Ley 3058 para proteger
el patrimonio agrario indígena frente a la expropiación petrolera, tiene
la importante relevancia de mostrar también las posibilidades ciertas de
modificar estos proyectos productivos en el plano técnico, incorporando a
ellos los intereses y derechos de las comunidades indígenas afectadas. Como
se ha mencionado líneas atrás, en estas efectivas y amplias posibilidades
radican, a su vez, las posibilidades reales de lograr el consentimiento
auténtico (previo, libre, informado y sujeto a la institucionalidad propia) de
las comunidades afectadas en el proceso de consulta, y de su participación
87 Ya han logrado varios y sustanciales avances en esa dirección, uno de los más significativos
es la Ley de Promoción de la Exploración y Explotación de Hidrocarburos. El núcleo
dispositivo de la misma es la creación de un fondo compuesto por la deducción del 12%
de los presupuestos de todas las instancias subnacionales (gobernaciones, alcaldías y
universidades públicas), exclusivamente destinado a garantizar, a los respectivos operadores
(actualmente privados y extranjeros en al menos un 90%), la compra de su producción de
hidrocarburos líquidos con un rango de precios que llega al doble del precio internacional.
Este es uno de los efectos prácticos de la “nacionalización” de los hidrocarburos: que
Bolivia compre a las transnacionales sus hidrocarburos “nacionalizados” al doble del precio
internacional.
88 Como se verá luego, es el caso del derecho a la consulta indígena, conculcado mediante
decretos supremos reglamentarios.
89 La otra vía seguirá siendo la definición del procedimiento especial con rango de ley.
e un derecho 89
efectiva en la elaboración del proyecto en cuestión. Recuérdese que el
consentimiento es la finalidad de la consulta, y que si —de acuerdo con
los impactos del proyecto concreto consultado— no adquiere cualidad
condicionante para la ejecución del proyecto, al menos debe resultar del
ejercicio del derecho indígena a la participación en la elaboración del
proyecto.
Conviene advertir que no solo este caso es revelador de la posibilidad de

modificar, si bien con probables costos adicionales, las definiciones técnicas de
los proyectos; otras experiencias importantes concurren para ratificarlo. Entre
ellas, tal vez la más importante sea la de la exploración sísmica desarrollada
entre 2016 y 2017 por la empresa china BHP en el territorio indígena Tacana II.
En este caso, en el que se ha producido una de las experiencias de consulta
indígena más aleccionadoras90, ha sido constatada (por la dirigencia indígena
y sus asesores técnicos) la posición geográfica de las líneas sísmicas con dos
posibilidades distintas; una extendiéndose más sobre el territorio indígena,
y otra desplazándose más fuera del mismo (Colque y Paniagua, 2019: 61-62).
Resulta plausible, aunque no demostradamente cierto, que la opción por
la segunda posibilidad tomada por la empresa obedeciera a su necesidad
(o conveniencia) de desplazar buena parte de sus operaciones fuera del
territorio para liberarlas de las restricciones que comprometió cumplir,
en preservación de los bienes naturales territoriales, como parte del acuerdo
emergente de la consulta.
En este punto del análisis es necesario detenerse a reflexionar sobre la relación

entre las estructuras jurídicas de la expropiación y de la consulta indígena.
La misma, probablemente constituya el punto más sensible en el ya mencionado
carácter inorgánico, respecto a su contexto normativo inmediato, que suele
tener la estipulación de los derechos indígenas en las leyes regulatorias de los
sectores económicos extractivos, afectando en alto grado su eficaz aplicación.
Así, es frecuente que en esas leyes, incluso en el derecho comparado, el
procedimiento de expropiación no incluya la particularidad de efectuar la
consulta indígena cuando el bien expropiado corresponda a colectividades
indígenas, lo que da asidero legal para cumplirlos con esa prescindencia.
Muestras claras de ese tratamiento son la Ley de Minería y Metalurgia e incluso,
90 Esta experiencia ha sido minuciosamente sistematizada por la Fundación Tierra (Colque y

Paniagua, 2019), institución privada de desarrollo que brindó apoyo técnico a la organización
indígena en el respectivo proceso de consulta.
e un derecho
aunque con las atenuantes que se verán, la propia Ley de Hidrocarburos. Pero
es indudable que la aplicación correcta —y sujeta a su específica normativa en
el bloque de constitucionalidad— de la consulta indígena impone la ineludible
necesidad de realizarla dentro de cualquier procedimiento expropiatorio
del patrimonio indígena. Así queda indiscutiblemente determinado desde el
mismo supuesto fáctico de la consulta, es decir, desde su necesidad legal ante
cualquier medida administrativa o legislativa susceptible de afectar a alguna
población indígena o más. Queda pues fuera de toda duda que la extinción
o transferencia forzosa de la propiedad indígena sobre el más vital de sus
bienes, como es su territorio o su tierra, que tienen por finalidad los procesos
expropiatorios en cuestión, afecta a la respectiva colectividad indígena. Más
aún, desde ciertas dimensiones de la superficie expropiada, podría decirse que
nada la afectaría de modo más grave y comprometedor de su futuro colectivo91.
Desde un razonamiento previsible en la lógica conculcatoría con la que se

viene normando y aplicando la consulta indígena, podría justificarse esa gran
omisión (de conculcación perfecta) considerando que no es ya necesaria la
aplicación de la consulta por haberse realizado anteriormente en relación
al mismo proyecto beneficiario de la expropiación. Pero tal argumento
es absolutamente inaceptable. No solo por el desconocimiento radical
del derecho a la consulta en el que incurre al negar su aplicación ante la
concurrencia de su supuesto fáctico esencial, sino también por la grave
lesión a los concretos y legítimos intereses indígenas que ocasiona. En efecto,
los procesos de consulta que hayan podido realizarse con anterioridad al
proceso expropiatorio, en relación al mismo proyecto, no habrán consultado
la voluntad indígena respecto a la —para ellos— muy sensible pérdida
de su patrimonio territorial, sino a otros efectos del respectivo proyecto
relacionados al ejercicio de sus derechos territoriales patrimoniales, pero
esencialmente distintos a la extinción de su derecho propietario que
determina la expropiación.
Así, se habrá consultado sobre la prolongada presencia en su territorio de

la empresa en cuestión, sobre la afectación de sus bienes naturales por las
acciones de esta, incluso, sobre las compensaciones que le correspondería
91 Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), está absolutamente claro

que ante la expropiación del patrimonio agrario de los pueblos indígenas no solo es
indispensable la consulta, sino incluso el consentimiento del pueblo consultado (CIDH,
1010: 39).
e un derecho 91
brindar a la misma por tales afectaciones. Pero no se habrá consultado que
dicha empresa adquiera, con plena formalidad jurídica, la propiedad de
una parte de su territorio. A lo más que podría llegarse desde el referido
razonamiento es a que determinada información, criterios e incluso decisiones
tratados o producidos en la consulta anterior, sean tomados como insumos
en la que se realice dentro del proceso de expropiación, y siempre que sea
expresamente aceptado por los consultados. Como se ha dicho, también la
Ley 3058 incurre en esta grave omisión del derecho a la consulta indígena.
Pero al menos, a diferencia de otras leyes, establece un vínculo indirecto entre
consulta y expropiación al disponer, como acaba de verse, que el Estudio de
Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA) sea un requisito en la tramitación
de la expropiación (específicamente de la ley expresa declarativa de la
respectiva utilidad pública), y que la consulta se efectúe de modo correlativo
y articulado a dicho estudio.
Así tratada la expropiación, el único medio legal que deja la Ley 3058
para la detentación del patrimonio territorial indígena por parte de los
operadores del sector es el de la servidumbre de paso, con la restricción
funcional establecida en el art. 128: “solo se podrán constituir servidumbres
para el transporte y distribución de gas por redes”. Al mismo tiempo, el
citado artículo dispone expresamente que tales servidumbres no causan la
pérdida de los derechos patrimoniales sobre el bien afectado. También en
este caso la prontitud (y consiguiente viabilidad) del procedimiento radica
en la voluntad de la colectividad indígena afectada. En efecto, se dispone
que la alternativa a la tramitación de acuerdo con la legislación civil, siempre
dilatoria pero menos engorrosa que la de la expropiación, sea el acuerdo de
partes. En este caso, la aplicación necesaria de la consulta queda establecida
al disponerse que, para determinar las compensaciones previsiblemente
incluidas en el acuerdo, debe considerarse el EEIA, y al establecerse también
que la consulta esté articulada a la realización del EEIA. El uso generalizado
de esta vía jurídica tiene confirmación empírica en que, hasta ahora, la mayor
parte de estas servidumbres se han constituido por la vía de los acuerdos
de partes expresados en contratos de servidumbre, como es comprensible,
eficazmente promovidos y logrados por la persuasiva capacidad económica
de los operadores petroleros.
Otro elemento de la Ley 3058 relevante para los derechos indígenas, y

especialmente para el de consulta, aunque no esté regulado en expresa
e un derecho
relación a esta, es la creación normativa de los comités de monitoreo
socio-ambiental de área, lo que representa una de las contribuciones
más importantes de la ley a la protección de los derechos territoriales
indígenas, y a los derechos ambientales de la sociedad toda. Se trata de un
interesante sistema de control de impactos ambientales cuya organización
y funcionamiento recae en las instancias locales del Estado y la sociedad
civil. En este sentido, el artículo 131 establece que cada contrato petrolero
tendrá un comité de monitoreo socio-ambiental de área, compuesto de un
representante de cada sección municipal abarcada (debe suponerse que
del respectivo gobierno municipal), dos representantes de las comunidades
indígenas92, y un representante del titular, para evaluar los posibles impactos
socioeconómicos producidos en el nivel local93 y en las TCO. Constituyendo
ya esos términos normativos un conducto cierto para el involucramiento
legalmente autorizado de la sociedad civil a escala local en la permanente
y activa vigilancia de la gestión ambiental a cargo de los operadores, la
formulación siguiente eleva sustancialmente esa vigilancia a la atribución
de incidir en las acciones de dicha gestión ambiental. En efecto, se estipula
(como función de tales comités) “implementar acciones que potencien los
impactos positivos y mitiguen los negativos”.
Pero la eficacia de este control social, y particularmente su incidencia sobre

las operaciones de la empresa, quedan contundentemente neutralizadas
a tiempo de establecerse el nivel nacional del respectivo sistema de
control socioambiental. Así, el mismo artículo dispone que cuando en tales
comités no se llegue a acuerdos, “cualquiera de las partes podrá recurrir en
apelación al Comité de Monitoreo Socio-ambiental Nacional”, y ocurre que
la composición de los comités territoriales (de área) favorable a la incidencia
de la sociedad civil, aunque sin darle alcances decisorios por establecerse
tácitamente la necesidad del acuerdo consensual en toda decisión, se
convierte en ampliamente favorable a la empresa en la del comité nacional,
no obstante que, curiosamente, ella carece de presencia directa en el
mismo. Eso resulta, por una parte, de que frente a la participación de los
92 No hay otras disposiciones relativas a la elección de esos representantes, o a la previsión de

que en el área respectiva no haya comunidades indígenas y sí otras comunidades rurales.
Pero en la aplicación de este mecanismo tratándose de comunidades no indígenas, al
menos en varios casos, son las OTB las que nombran a tales representantes (entrevista
Altamirano, 2019).
93 La omisión del término ambiental es llamativa e inconveniente, pero, por la insoslayable
materialidad de las respectivas operaciones, no llega a evitar que la evaluación alcance —
sobre todo— a ese ámbito.
e un derecho 93
representantes de los ministerios de Hidrocarburos, Desarrollo Sostenible
y Participación Popular94, además de YPFB, los pueblos indígenas tienen un
solo representante, y de que, dada la debilidad o subordinación del Estado
boliviano frente al capital petrolero transnacional, será muy poco probable
que sus personeros actúen al margen o en contra de este. Adicionalmente, es
previsible que las empresas petroleras, siempre demandantes de las máximas
seguridades para sus inversiones, pactarán con el Estado receptor el tope de
sus prestaciones en materia de prevención y mitigación ambiental, antes de
ejecutar el grueso de su inversión, en el marco del EEIA y —en su caso— de la
consulta indígena, y no aceptarán, ni lo hará la contraparte estatal pactante,
obligaciones sobrevinientes por decisión del mecanismo de referencia95.
Es probable que sea precisamente este papel de contención (a modo de
cerrojo) que se asigna al comité nacional, la causa de que hasta la fecha no
se conozca que, si alguna vez funcionó, haya tomado alguna resolución que
añada obligaciones a las empresas del sector.
A pesar de dichas limitaciones, el mecanismo establecido en la legalmente

necesaria constitución y funcionamiento de los comités de monitoreo socio-
ambiental de área representa una oportunidad cierta para que la sociedad
local desarrolle una efectiva vigilancia sobre el impacto socioambiental de las
operaciones hidrocarburíferas ejecutadas en sus territorios. Debe considerarse
que esa vigilancia podría brindar suficiente información y sólidos argumentos
para fundamentar acciones con las que, de ser necesario, se exija a la empresa
respectiva, por distintas vías, el cumplimiento de sus obligaciones en la materia
asumidas en distintos instrumentos, como la legislación, el EEIA, o, en su caso,
los propios acuerdos emergentes de la consulta indígena. Sin embargo, parecen
existir dos ineludibles condiciones prácticas para el óptimo aprovechamiento
de esa oportunidad por parte de las organizaciones sociales y los gobiernos
municipales interesados. Por un lado, y con importancia fundamental,
deben contar con la fortaleza político-organizativa suficiente para asumir
sostenidamente el control socioambiental, al menos en el mediano plazo, y
desarrollarlo con autonomía respecto a la empresa controlada. Esto último
representa un desafío especialmente grande y difícil para las entidades
94 En la aplicación actual de esta norma, la composición de este comité debe adecuarse a la

nueva composición del órgano Ejecutivo, sustituyendo a los ministerios mencionados por
sus equivalentes actuales.
95 Podrían aceptar eventualmente pequeñas demandas de la sociedad local sobrevinientes,
pero no que se les imponga la satisfacción de otras mayores, aunque seguramente podrían
acreditarlas como costos recuperables y así cargarlas a los grandes importes que el Estado
viene asumiendo respecto a esas inversiones.
e un derecho
en cuestión, pues el dinero y el poder con que las empresas petroleras
funcionalizan a sus intereses a los Estados y sus políticas, serán capaces
también de no solo funcionalizar a las organizaciones indígenas o campesinas
con la colaboración de las ya funcionalizadas autoridades públicas, sino incluso
de penetrar fuertemente en las propias comunidades rurales de base para, de
uno u otro modo, imponerles su presencia y su acción extractiva.
Por otro lado, esas organizaciones locales deben también contar con una
mínima capacidad técnica que les otorgue los conocimientos indispensables
para obtener y procesar la compleja información relativa a los impactos
ambientales de las operaciones que enfrenten96. Dada la carencia general en
dichas organizaciones de profesionales con los conocimientos requeridos,
esta necesaria capacidad técnica puede obtenerse, sin disminuir la autonomía
que constituye su otra capacidad necesaria y fundamental, mediante alianzas
o acuerdos interinstitucionales con entidades independientes dispuestas a
brindar ese apoyo técnico, como determinadas ONG. Se debe advertir que,
si el ámbito del apoyo técnico es penetrado por la empresa o el Estado
Central, en vez de fortalecer y proyectar la autonomía de la organización,
la puede contrarrestar o hasta eliminar. Por lo demás, las dos capacidades
condicionantes, cuando existen, están directa y causalmente relacionadas.
Así, dotarse autónomamente de capacidades técnicas especiales es una
delicada iniciativa que, comúnmente, solo tomará la organización involucrada
a partir de una fuerte voluntad orgánica de preservar su territorio desde la
acción autónoma, absolutamente indispensable al efecto.
Las condiciones mencionadas resultan nítidamente reveladas por la

experiencia práctica general, tanto en los territorios indígenas como fuera de
ellos. En los territorios indígenas, ha mostrado no solo la importancia decisiva
de ambas capacidades para la constitución y funcionamiento relevante de
los comités de monitoreo socioambiental, sino también la importancia
decisiva de esos comités para el desarrollo de la consulta indígena.
En efecto, en las dos experiencias de consulta indígena más favorables
—sin llegar a serlo plenamente— a los pueblos respectivos, la de Charagua
Norte (Cejis, 2010) y la de Tacana II (Colque y Paniagua, 2019), la conformación
autónoma de instancias técnicas por parte de las organizaciones indígenas
cumplió un papel clave en sus significativos logros. Es pues fácilmente
96 Además de sus crecientes complejidades técnicas, esa información suele ser difícil de lograr
por el usual hermetismo de las empresas en todos los aspectos de su funcionamiento.
e un derecho 95
comprensible su importancia para profundizar y transparentar la discusión de
los complejos asuntos técnicos del proyecto respectivo, frente a su operador
y a sus patrocinadores estatales. Lo es incluso en la formulación, precisa
y pertinente, de propuestas para la adopción de acuerdos satisfactorios
respecto a los derechos y expectativas indígenas, en los que, a su vez, pueda
sustentarse el auténtico consentimiento indígena que persigue la consulta.
Pero estas experiencias (y especialmente la de Tacana II) aportan además

la trascendental revelación de que, para los intereses y derechos indígenas,
tanto o más importante (y difícil) que el desarrollo del proceso de consulta,
propiamente dicho e incluyendo sus posibles logros, es el proceso de
cumplimiento de los acuerdos favorables a ellos que hayan podido resultar
de la consulta. Se trata del decisivo ámbito operativo temporal que bien
podría denominarse como posconsulta. La experiencia frecuente, y no solo
la de los casos mencionados, hace ver que tales acuerdos suelen ser fácil y
discrecionalmente incumplidos. El hecho no sorprende en absoluto a la luz
de la historia y la realidad del país, pues la constante subordinación del Estado
boliviano frente al capital extranjero (y especialmente al petrolero) tiene una
de sus manifestaciones principales precisamente en la discrecionalidad que
aquel le permite a este en los hechos (o hasta en el derecho), eximiéndolo
del cumplimiento de gran parte de sus obligaciones legales. En términos más
simples y descarnados, si las grandes empresas (sobre todo extranjeras) no
suelen cumplir ciertas obligaciones que les impone la ley, menos cumplirán
sus acuerdos con humildes comunidades indígenas, tan desamparadas por el
Estado como este está apropiado por las empresas. Así, lo que con grandes
esfuerzos pudieron haber obtenido durante la consulta las comunidades
consultadas, puede quedar en absolutamente nada por la sola fuerza de los
hechos y sin que medie razón o procedimiento legal alguno.
La posconsulta es, entonces, un espacio de intensa lucha para las comunidades

indígenas que hubieran logrado en la consulta acuerdos favorables a la
conservación de su territorio. En él deberán vigilar minuciosamente el
cumplimiento de tales acuerdos, verificar y registrar fehacientemente los
previsibles incumplimientos, y emplear adecuadamente las pruebas de estos
para fundamentar las acciones legales y/o sociales con las que demanden
el respeto a los acuerdos y a sus derechos. En todo ello, las instancias y
capacidades técnicas con las que intervengan en los comités de monitoreo
e un derecho
socioambiental y, en su caso, la labor de esos mismos comités, serán aún más
importantes y decisivas que durante el proceso de consulta propiamente dicho.
Pasando ya a las disposiciones de la Ley de Hidrocarburos expresamente

relacionadas con la consulta indígena, cabe destacar, primero, dos rasgos
peculiares de carácter general. Por un parte, el ya comentado alcance del
sujeto del derecho en cuestión, extendido genéricamente a las comunidades
campesinas, aunque finalmente limitado a las de condición indígena en
virtud de la referencia conceptual aportada por el Convenio 169 de la OIT.
Por otra parte, la calificación del derecho regulado como de “consulta y
participación”. Quedando claro el contenido del derecho a la consulta por
la expresa remisión de su concepto al derecho a la consulta estipulado
en el art. 6 del Convenio 169 de la OIT, no queda igualmente claro el del
derecho de participación a falta de una referencia análoga a la empleada
para la consulta. Sin embargo, considerando el contenido de las respectivas
normas específicas, resulta evidente que se trata del derecho a participar
en el desarrollo propio y en el aprovechamiento de los recursos naturales
existentes en sus territorios, establecido en el mismo Convenio 169,
y ampliamente tratado en la jurisprudencia y la doctrina internacional en la
materia (CIDH, 2010). En este último ámbito, se ha interpretado, además, que
la consulta indígena constituye una forma particular del derecho humano
a la participación política estipulado en la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, lo que, dada su especial importancia respecto al
desarrollo normativo que debe darse a la consulta indígena en la legislación
boliviana, se retomará más adelante a propósito de esa perspectiva97.
Las disposiciones de la Ley 3058 relativas al derecho indígena a la consulta

(y participación), no establecen un procedimiento para su aplicación frente
a las operaciones hidrocarburíferas. Igual que en el caso de la expropiación
(ya tratado líneas atrás), se limitan a sentar solo algunas normas básicas para
la construcción de dicho procedimiento. Vista desde el proceso ulterior de
aplicación de la ley, esta omisión ha resultado ser una sensible debilidad, pues
ha promovido la puesta en vigencia de reglamentos que, elaborados en otro
contexto político y desde otras expectativas estatales, tienen un profundo
97 El Convenio también estipula el derecho indígena a participar de los beneficios económicos

generados por los proyectos que se desarrollen en sus territorios, lo que en la legislación
hidrocarburífera interna resulta un fundamento implícito de la participación indígena en la
distribución del impuesto directo a los hidrocarburos IDH.
e un derecho 97
sentido regresivo respecto a las propias bases procedimentales establecidas
en la ley. Asimismo, si bien dichas normas básicas corresponden a las que
delinean el derecho a la consulta en el Convenio 169 de la OIT, no lo hacen
con la plenitud necesaria, pues se omite la sujeción del proceso de consulta
a la institucionalidad propia de la colectividad consultada, como se ha visto,
de importancia fundamental para la legitimidad y eficacia del proceso98. Pese
a estas limitaciones, en las disposiciones de la ley 3058 relativas a la consulta
indígena se hacen dos aportes significativos para la vigencia de ese derecho.
El primero de dichos aportes es el que se vincula al marco institucional

público en el que deben desarrollarse los procesos de consulta. Es decir, a
la institucionalidad pública que debe encargarse de cumplir, en la realidad
concreta, las obligaciones que comprometen al Estado boliviano para dar
plena vigencia a este derecho indígena reconocido por él mismo. Como
se explicará detenidamente más adelante, este asunto tiene importancia
fundamental en la estructura y el propio carácter jurídico de la consulta
indígena. Al respecto, la Ley de Hidrocarburos, sin llegar a establecer el
mecanismo procedimental axiológicamente necesario y pertinente, queda
a cierta significativa distancia respecto a la posición adoptada en la reciente
fase regresiva de la normativa de consulta. Es decir, no incurre (aunque
eventualmente pueda interpretarse que queda a medio camino) en someter
íntegramente los procesos de consulta a la discrecionalidad decisoria del
organismo administrativo más estrechamente relacionado a los intereses
empresariales del respectivo sector, lo que, como se expondrá más adelante,
constituye el mecanismo institucional desnaturalizador y conculcatorio del
derecho a la consulta indígena.
En este fundamental asunto, la Ley 3058 opta por establecer, como máxima
autoridad pública sobre los procesos de consulta (posteriormente nombrada
como autoridad administrativa competente), una instancia de pluralidad
institucional. Así, en su artículo 117 dispone que son autoridades competentes
y “responsables en forma conjunta de la ejecución del proceso de consulta”,
el Ministerio de Hidrocarburos, el Ministerio de Desarrollo Sostenible y
Medio Ambiente y el Ministerio de Asuntos Indígenas y Pueblos Originarios.
Es presumible que el propósito de esta definición legal fuera lograr en los actos
98 Esta omisión se subsanó infructuosamente en el primer reglamento de consulta (DS 29124

de 09 de mayo de 2007), todavía elaborado bajo la línea inicial del Gobierno de Evo Morales.
e un derecho
de la respectiva autoridad el equilibrio y la imparcialidad hipotéticamente
surgidos de la interacción entre organismos vinculados (e inclinados) a los
actores de la controversia que encierran los procesos de consulta en materia
hidrocarburífera. Sin embargo, por las razones que se expondrán más adelante
al retomarse el tema, en general esta estructura interministerial ha carecido de
vigencia práctica, y, en sostenida y generalizada vulneración fáctica de la ley,
ha sido solo el Ministerio de Hidrocarburos, mediante distintas reparticiones
y frecuentemente con marcada informalidad99, quien ha asumido el papel
de autoridad administrativa competente. De este modo, a tiempo de
disiparse rotundamente cualquier ilusión de equilibrio o imparcialidad en la
intervención del Estado central, se ha establecido su claro alineamiento, en
la pugna implicada, con los intereses del capital y el poder globales.
Por lo demás, evitando otra vez legalizar la discrecionalidad administrativa

(pero quedando al borde de ella), la Ley 3058 omite regular la culminación
de los procesos de consulta, y, por tanto, atribuir la definición de sus
resultados finales. Pero como era absolutamente previsible de acuerdo con
el alineamiento recién mencionado, tal vacío procedimental ha sido resuelto,
aún sin esperar su “subsanación” formal en las posteriores normas regresivas,
con la toma de todas las potestades decisorias en los procesos, incluyendo
sus resoluciones finales, por parte del organismo administrativo directamente
encargado de promover y proteger las inversiones en el sector.
El segundo aporte de la Ley 3058 a la vigencia específica del derecho a

la consulta en el respectivo ámbito sectorial, y probablemente el más
importante, es el desdoblamiento operativo de los procesos de consulta,
estableciéndose la necesidad de realizarlos en dos momentos. Así, el
artículo 115 de la ley dispone que dicho proceso se realizará, primero, previo a
la licitación o contratación para ejecutar el proyecto en consulta y, después,
previo a la aprobación del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA).
Con el primer momento de su realización se da vigencia al principio normativo
que impone el carácter previo de la consulta indígena, pues, con cierta
flexibilidad100, podría aceptarse que dichas medidas administrativas sean las
99 El mencionado caso de la consulta en el territorio Tacana II (Colque y Paniagua, 2019) es

demostrativo de esta informalidad que sugiere displicencia o mala fe, o ambas.
100 Es muy probable que antes de tales medidas administrativas, suelan cumplirse otras de
carácter preparatorio y adoptarse las medidas legislativas que las sustenten, pero, más
significativo, que haya un proceso institucional que conduzca a las decisiones de fondo en
el que debería dialogarse y consultar con las organizaciones indígenas involucradas.
e un derecho 99
primeras que adopte el Estado en dirección a la ejecución del proyecto sujeto
a consulta. No obstante, en este primer momento, a falta del estudio que
los identifique con precisión, no se contará con información suficiente sobre
los impactos ambientales del proyecto en el territorio intervenido, ni en las
comunidades indígenas que lo habitan, lo que impedirá que los consultados
adquieran la plena conciencia sobre el proyecto objeto de la consulta, que
legitime su voluntad colectiva. Por ello, el segundo momento, tan necesario
como el primero, da vigencia al principio normativo que impone el carácter
informado de la consulta, dando lugar a que toda la información considerada
o construida en el desarrollo del EEIA101 se traslade al proceso de consulta.
Más importante aún, resulta implícitamente claro que al disponerse que

este segundo momento sea previo a la aprobación del EEIA (y no posterior),
se promueve la participación de la misma población indígena consultada
en dicho estudio. De este modo, desde una interpretación constructiva de
la relación que debe darse entre ambos procesos, es pertinente postular
(y recoger en la propia normativa específicamente aplicable) un desarrollo
simultáneo (al menos parcialmente) y estrechamente interactivo, de modo
que la información obtenida o construida en cada uno de los procesos
enriquezca también al otro. A falta de previsiones expresas en la Ley de
Hidrocarburos, esta visión tiene sólido asidero normativo en la extensa
jurisprudencia internacional relacionada (CIDH, 2010), y en la propia Ley
Nacional de Medio Ambiente que, en concordancia con la Ley 3058, dispone
que la consulta a las poblaciones locales102 afectadas sea parte del EEIA (y no
posterior a este).
101 Además, se dispone expresamente que el EEIA debe tener la categoría de integral y
analítico, la más exigente y de mayor seguridad para las poblaciones afectadas por la obra
respectiva.
102 Si bien no alude expresamente a la consulta indígena, la posterior normativa relativa a esta
no deja dudas sobre su necesaria aplicación tratándose de poblaciones indígenas.

e un derecho
e un derecho 101
LA REGRESIÓN DEL DERECHO A LA
CONSULTA INDÍGENA EN BOLIVIA
1. El contexto de la regresión global

4.
Como se lo ha adelantado ya varias veces, en los últimos años, y más
visiblemente desde 2013, se ha producido una drástica modificación en la
política del Estado boliviano respecto de la consulta indígena. Si bien este
cambio no es total (pues perviven determinados elementos en la acción
estatal), es verdaderamente profundo y sustancial. Su expresión más clara
radica en que si antes, en la que cabría considerar como la primera etapa
en el desarrollo de la consulta indígena en Bolivia, hubo lugar, como se
ha visto a propósito de la Ley de Hidrocarburos, para acciones estatales
de algún sentido afirmativo respecto a la consulta, en la segunda y actual
etapa todos los actos estatales, sistemática y uniformemente, tienen el
sentido de la regresión profunda en el reconocimiento que el mismo
Estado boliviano hizo de ese derecho con la máxima jerarquía normativa
de su bloque de constitucionalidad. Como se demostrará más adelante, los
alcances de esta compacta regresión son tan amplios y profundos, a la vez
que inconstitucionales, que es pertinente calificarlos como la conculcación
del derecho indígena a la consulta. No obstante, es de profunda significación
histórico-política el que esta conculcación, que impide toda vigencia real del
derecho a la consulta sin la legitimidad de modificar previamente la normativa
constitucional que lo reconoce, tiene la singularidad de producirse a título de
lo exactamente inverso: la vigencia del derecho conculcado.
Antes de abordar las manifestaciones específicas de esta regresión, y en

el ánimo de comprenderla mejor, es necesario detenerse, así solo sea
brevemente, a considerar el contexto histórico-político que la ha determinado.
En síntesis, este es el de un acentuado viraje programático y estratégico en
la integralidad de la gestión de Gobierno de Evo Morales. No se trata pues
de un nuevo comportamiento estatal solo frente a la consulta indígena,
e un derecho 103
o a la problemática indígena en su conjunto, sino de una nueva (o antigua)
política respecto a la globalidad de la realidad social boliviana. Si bien
puede decirse que el MAS nunca desarrolló minuciosamente un programa
de gobierno propio, originalmente adoptó gran parte de los postulados y
demandas que enarbolaron las movilizaciones sociales que antecedieron, y
determinaron, su ascenso al gobierno. Tales movilizaciones fueron la intensa
emergencia popular que desplazó del poder político a los artífices locales
del neoliberalismo, y los reemplazó con el MAS merced, precisamente, a la
adscripción de este a su ideario, y a la canalización electoral de la fuerza
social emergente que dicha adscripción le permitió. Fue aquel conjunto de
demandas y postulados el que configuró el horizonte de transformación
social bajo el que se gestó y abrió el proceso de cambio, y en él, el
reconocimiento y vigencia integral de los derechos indígenas constituyeron
el medular contenido emancipador de la dominación colonial. Esta suerte
de adscripción programática, no obstante su carácter preponderantemente
retórico, representó, en la visión orgánica de los actores movilizados,
la asunción, por parte del MAS, de un mandato histórico-social para la
profunda transformación del Estado y la sociedad bolivianos.
Sin embargo, el compromiso con este horizonte de transformación por parte

de la cúpula dirigente del MAS ya antes de ser Gobierno, y mucho más desde
el núcleo de poder rápidamente constituido en su Gobierno, fue débil y
esquivo. Así, las realizaciones que tuvo el proceso de cambio, casi totalmente
limitadas al primer Gobierno de Evo Morales103, antes que a la convicción o
iniciativa del nuevo núcleo de poder, se debieron a la necesidad de este de
contrarrestar la desestabilización del Gobierno intensamente impulsada por
los sectores conservadores, con la movilización de los movimientos sociales-
populares y, consiguientemente, de consolidar y profundizar el respaldo de
estos al Gobierno que ya habían encumbrado104. Pero este periodo de relativa
ampliación del poder político fue breve y poco fecundo más allá del campo
de la formalidad estatal. Marcando una más de las crueles paradojas que
recorren la historia de Bolivia, fue clausurado a consecuencia de la mayor
victoria electoral del Gobierno que hasta entonces representaba al proceso de
103 Si bien es un asunto especialmente controversial, puede apreciarse que, en su holgada

mayor parte, dichas realizaciones se sitúan en el campo de la formalidad jurídica, tan
engañosa en la realidad nacional, empezando por la nueva CPE, la más importante de
todas. En el terreno de la realidad concreta, las más relevantes, por su alcance estructural,
parecen ser las nacionalizaciones de empresas de función estratégica (como ENDE) y la
amplia (aunque insuficiente) distribución y redistribución comunitaria de la tierra.
104 En algunos ámbitos, y especialmente en el agrario e indígena, esa relación
Gobierno-sociedad tuvo la forma de un cogobierno irregular, precario e informal
(Almaraz, 2019).

e un derecho
cambio. En efecto, la abrumadora victoria electoral del MAS en las elecciones
generales de 2009, al ampliar su control sobre la institucionalidad estatal105
y fortalecer sustancialmente su Gobierno, así como aplastar políticamente
a su oposición conservadora, permitieron que el nuevo núcleo de poder,
principal beneficiario de esa victoria, prescindiera de los acuerdos con las
organizaciones populares y fuera él mismo en el ejercicio del poder político.
Peor aún, pudo invertir esa relación por la que compartía parcialmente el
poder con las organizaciones populares autónomas, en la cooptación
clientelar de las mismas, lo que, alternándose con la eliminación represiva
de las que no pudo cooptar, produjo el extenso desmantelamiento de la
sociedad civil autónoma sobre el que se acrecentó el ejercicio autoritario del
poder y la vulneración del Estado de derecho.
A partir de aquel paradójico momento, el Gobierno de Evo Morales inició el

progresivo pero rápido abandono del mandato programático transformador
que asumiera cuando las movilizaciones populares lo instalaban y
consolidaban en el poder político, y, con la misma progresión, reinstaló en
la administración estatal a los intereses corporativos que la ocuparon hasta
2006. El desplazamiento político y programático fue lo suficientemente
drástico y extenso como para que, en poco tiempo, el Gobierno surgido de
la rebelión popular contra el neoliberalismo y el persistente colonialismo
interno, renovara, disfrazada pero eficazmente, básicamente las mismas
políticas cuya crisis desató esa rebelión popular. Sobre el sentido y alcance
de este giro, especialmente en su esfera económica, sigue siendo plenamente
pertinente lo que sostuve ya en 2015:
Se trata pues, de la estructuración integral y coherente de una política

económica orientada en un claro y unívoco sentido. Si en el ámbito
agropecuario se apuesta por los grandes propietarios y no por las
comunidades indígenas y campesinas, y en el campo minero y petrolero
se apuesta por las empresas transnacionales y no por las empresas
públicas que materializan la nacionalización, es porque la apuesta
global, estratégica y de fondo es la de la revitalización y ampliación del
capitalismo, y no la de su transformación en nuevas estructuras sociales
de carácter comunitario, socialista, o vinculadas al vivir bien, como se
continúa pregonando con desmesurada falacia discursiva (véase prólogo
en Saavedra, 2015: 16).
105 La concentración del poder que ejerció crecientemente el Gobierno de Evo Morales
se originó, en el plano jurídico-institucional, en el control de los dos tercios legislativos
logrados en esa elección.
e un derecho 105
Como se acaba de ver, esta política, siendo relativamente nueva (aunque ya
con varios años de ejecución hasta el presente) en el Gobierno del MAS, en
el Estado boliviano supone más bien allanar una antigua continuidad. En esta
dimensión estatal, lo novedoso radica en los dispositivos político-discursivos
de su ejecución, los que giran en torno a la identidad y características del
Gobierno. En efecto, nunca antes los intereses del capital extranjero y de
las élites locales fueron administrados (protegidos y promovidos) por la
representación política orgánica de los sectores populares sublevados
contra los mismos, ni se amparó ese servicio bajo el discurso y los símbolos
de las luchas sociales que los enfrentaron históricamente. Esta contradicción
abismal no debilitó la ejecución de las políticas en cuestión. Al contrario, fue la
condición que permitió su fortalecida renovación, pues, con la instrumentación
política y simbólica de lo indígena y popular, les brindó la protectora
legitimación social de la que nunca gozaron (Almaraz, 2019: 177-183).
Y como era previsible, esta renovación de las viejas políticas estatales ha
conservado a los pueblos indígenas como sus principales damnificados.
La causa directa de los principales daños es la de siempre: la expansión del
capital en el país prioriza la captura mercantil de los recursos naturales,
y gran parte de estos se halla en los territorios indígenas. Así, el proyecto del
capital y del mercado continúa pasando por la extracción (e imponiéndola),
frecuentemente en condiciones de despojo y con efectos de destrucción
ambiental, de los bienes naturales que componen el hábitat y el territorio de los
pueblos indígenas, y, consiguiente, por la negación, regresión o conculcación
de los derechos indígenas territoriales actualmente reconocidos en el bloque
de constitucionalidad.
Entre los derechos territoriales indígenas, en general vulnerados o

amenazados por la renovación extractivista, es precisamente el de la
consulta indígena el que los operadores extractivos necesitan anular
prioritariamente. Esto se debe a que, como se lo ha examinado líneas atrás,
tiene, dentro su función general de protección del conjunto de los otros
derechos indígenas, la especial utilidad de ser el principal medio jurídico para
defender los territorios indígenas justamente de la penetración extractiva,
y particularmente la minera y petrolera. Así, representa una compuerta
jurídica que los operadores de estos sectores, y el Estado que los patrocina
y protege, no se han contentado con abrir y pretenden desmontar. En este
sentido, para satisfacer sus expectativas y exigencias, no ha sido suficiente
la profunda regresión de la normativa constitucional que expresan, con

e un derecho
abierta inconstitucionalidad e ilegalidad, los recientes instrumentos legales
en la materia, sino que han necesitado, además, vulnerar esas mismas
normas regresivas para dar aun mayor satisfacción a sus intereses. De este
modo, como se verá a continuación, la conculcación del derecho indígena
a la consulta ha consumado sus alcances integrales en doble instancia: la
de las normas conculcatorias y la de la aplicación conculcatoria de esas
normas, lo que conculca doblemente la normativa fundamental del bloque
de constitucionalidad. La constante y creciente conculcación de la consulta
indígena tiene su más contundente y brutal expresión en materia minera.
Así, se ha aprobado una ley sectorial que conculca integral y profundamente
el derecho a la consulta, pero luego se ha aprobado una reglamentación de esa
ley (en 2015) que profundiza y amplía esa conculcación, y cuya modificación
(en 2020) la hace aún mayor, para que, finalmente, en amplios ámbitos de la
minería (como el de la explotación aluvial de oro en el norte amazónico) se
prescinda en los hechos de cualquier atisbo de consulta indígena.
2. La suplantadora conculcación
normativa y la doble conculcación
La conculcatoria regresión normativa del derecho indígena a la consulta
está concentrada en tres contextos normativos sectoriales. Estos son
los que corresponden a los rubros productivos específicos abordados
en el presente estudio: las industrias extractivas del subsuelo (minería e
hidrocarburos) y la construcción vial. Los instrumentos específicos que la
contienen son la Ley 222 (de consulta para la construcción de la carretera
Villa Tunari- San Ignacio de Moxos), la Ley 535 de Minería y Metalurgia, y los
decretos supremos 2195 de Asignación Porcentual de la Compensación
Financiera por Impactos Socioambientales, y 2298 Modificatorio del
Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas.
Antes de considerar los contenidos específicos de estos instrumentos en
relación con la consulta indígena, y en el propósito de comprenderlos mejor,
es conveniente detenerse brevemente a observar el sentido y finalidad
generales de tales instrumentos.
La Ley 222 tiene la singularidad de restringir su finalidad y alcance a la

transitoriedad focalizada en la regulación expresa y exclusiva del proceso
e un derecho 107
de consulta que debía realizarse respecto a la construcción de la carretera
Villa Tunari-San Ignacio de Moxos, atravesando el Territorio Indígena y
Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS). No obstante, esta singularidad no le
resta trascendencia jurídica, pues, a pesar de las brutales violaciones de los
derechos constitucionales indígenas que se cometen en sus disposiciones,
y a las que se agregaron en su aplicación, el supuesto proceso de consulta
que le dio cumplimiento es el principal fundamento de la Ley 969 de
Protección, Desarrollo Integral y Sustentable del Territorio Indígena y Parque
Nacional Isiboro Sécure (del año 2017), que permite la construcción de la
mencionada carretera contra la voluntad mayoritaria de las comunidades
indígenas habitantes del TIPNIS y de la sociedad boliviana106. En efecto, la
Ley 969 se sustenta en que la consulta ejecutada en aplicación de la Ley 222
habría determinado la voluntad de la población consultada en favor del
proyecto carretero. Sin embargo, no existe registro documental fehaciente
de dicha voluntad, al contrario, las únicas fuentes documentales relativas
a ese proceso de “consulta” elaboradas por entidades independientes del
Gobierno central, como el informe de la Comisión Interinstitucional107
106 El Gobierno de Evo Morales promovió, de modo indirecto e inconsciente pero eficaz, la
octava marcha indígena de las tierras bajas en defensa del TIPNIS. En efecto, cuando las
organizaciones indígenas de tierras bajas manifestaron su oposición a la construcción de
la carretera que afectaría el núcleo del TIPNIS, por sus impactos de grave destrucción
ambiental, el Gobierno respondió, con notable prepotencia patronal, que construiría la
carretera “quieran o no quieran” y que además la entregaría en esa misma gestión. Ante esa
agresión y desafío, las organizaciones indígenas de tierras bajas, y no solo las del TIPNIS,
recurrieron a su más caracterizado método de lucha en los últimos tiempos e iniciaron una
masiva marcha pacífica hacia La Paz. La nueva respuesta gubernamental, extremando la
actitud autoritaria y antiindígena fue (después de varias otras agresiones físicas) la represión
brutal de la marcha, apresando (secuestrando) ilegal y violentamente a gran parte de los
marchistas. Se trataba de consumar el escarmiento brutal de la contestación social a las
decisiones gubernamentales, y no de construir la carretera (al menos en el corto plazo),
pues su financiador (el BANDES de Brasil) no había desembolsado los fondos requeridos
a falta del cumplimiento, por el Estado boliviano, de requisitos legales como el EEIA y la
consulta indígena, y no lo haría mientras no se cumplieran (en el lapso inevitablemente
prolongado que implica su realización). Pero la heroica solidaridad movilizada de los
pobladores de Rurrenabaque y San Borja liberó a los marchistas secuestrados y puso
en retirada al contingente policial represor. Relanzada la marcha, fue apoteósicamente
recibida en La Paz por una movilización ciudadana inédita por su magnitud y fervor,
mientras la misma solidaridad ciudadana se manifestaba también en las otras principales
ciudades del país. Abrumado por la enfática voluntad de la gran mayoría de la población
del país, y no solo del TIPNIS, el Gobierno aprobó y promulgó la Ley 180 de Protección del
TIPNIS, demandada por sus organizaciones, que dispone expresamente la prohibición de
construir carretera alguna en su interior, y establece un particular régimen protector de
su biodiversidad bajo el concepto intangibilidad. Esta es la ley que se ha abrogado con el
fundamento del aberrante proceso de consulta dispuesto por la Ley 222.
107 Esta comisión, totalmente independiente del Gobierno, se constituyó y quedó conformada
por la Iglesia Católica mediante CARITAS, la Asamblea Permanente de Derechos Humanos
de Bolivia (APDHB) y la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDDHH), con la
finalidad de atender el pedido de varias comunidades del TIPNIS, de conocer en el terreno
lo que había ocurrido en el proceso de “consulta” y pronunciarse al respecto.

e un derecho
(Comisión Interinstitucional, 2013) y del propio SIFDE108 (Órgano Electoral
Plurinacional, 2013), revelan que, pese a todos los muchos y graves atropellos
gubernamentales bajo los que se realizó ese proceso, la mayoría de las
comunidades del TIPNIS expresaron (ya sea dentro del mismo proceso o
rechazándolo por su funcionalidad al proyecto carretero) su desacuerdo con
que la carretera atraviese el núcleo del TIPNIS.
La Ley 222 es también trascendental como referente global de la política

estatal que ella misma inaugura. En efecto, siendo el primer instrumento de
la ola regresiva en la materia, prefigura con especial precisión el sentido y
alcances que tendría la misma en el conjunto de sus sucesivos instrumentos
sectoriales109. Por último, tiene un cruel interés pedagógico: puede afirmarse
que todas las transgresiones normativas posibles al derecho indígena a la
consulta se consuman en ella, y que probablemente hasta el presente sea el
instrumento más severamente violatorio de ese derecho.
Ha sido común entre los instrumentos normativos de referencia, que la primera

vulneración del derecho a la consulta ocasionada por cada uno de ellos sea
la de su aprobación, pues, en todos los casos, la misma ha prescindido de la
constitucionalmente necesaria aplicación de la propia consulta. No obstante,
la Ley 222 tiene un sensible agravante al respecto, ya que no solo que no fue
consultada con la organización representativa de la población indígena afectada
ni con la generalidad de esta, sino que se la aprobó contra la expresa y vehemente
voluntad de ellas, dramáticamente manifiesta en la extraordinaria movilización
que protagonizaron en rechazo del proyecto carretero que el Gobierno se negó
a consultar hasta entonces110, y luego en oposición a la Ley 222.
108 El Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), como dependencia

del Órgano Electoral encargada de apoyar los actos de la democracia comunitaria, y en
cumplimiento de las disposiciones respectivas de la legislación electoral, intervino como
observador en el referido proceso de consulta. Pese a su muy dudosa (y en todo caso
relativa) independencia respecto del Gobierno, su informe de observación identifica,
aunque sin total claridad, que la mayoría de las comunidades consultadas no estuvieron
de acuerdo con que la carretera atraviese el núcleo del TIPNIS.
109 En este sentido, cabe darles una trágica razón a los voceros gubernamentales que
justificaron la ley como una primera experiencia que se mejoraría en futuros instrumentos
análogos.
110 Para contrarrestar la humillante derrota que le infligió la VIII marcha, y reabrir una vía legal
para el proyecto carretero por el TIPNIS, el Gobierno promovió, esta vez de modo deliberado,
directo y abierto, la contramarcha de las comunidades indígenas del polígono 7 (ajenas al
territorio indígena TIPNIS) demandando la construcción de la carretera. Desarrollada con
amplio apoyo del aparato del Estado y la militancia oficialista, y la censura de la gran mayoría
de la sociedad, esta marcha fue usada como justificativo social para aprobar una ley (la 222)
por la que el Gobierno sometería a fraudulenta e inconstitucional consulta lo que ya había
comprometido cumplir a demanda de la misma población que debía ser “consultada”, y era
mandato de la Ley 180, en plena vigencia. Contra la consulta fraudulenta y la Ley 222, las
organizaciones indígenas de tierras bajas (incluyendo a las del TIPNIS) realizaron la IX marcha
indígena, ya sin la fuerza de la octava y sin lograr modificaciones en la conducta estatal.
e un derecho 109
Respecto a la Ley de Minería y Metalurgia, debe tomarse en cuenta
que su orientación general es la de un liberalismo (o neoliberalismo)
verdaderamente radical. Así, la generalidad de sus disposiciones convergen
en el propósito fundamental de “atraer” las inversiones privadas hacia el
sector, brindándoles las mayores facilidades y garantías posibles. Como global
y obvio resultado, el régimen regulatorio creado por dicha ley, institucionaliza
la indefectible absorción de la actividad minera y metalúrgica por el libre
mercado (y el capital privado, especialmente extranjero) en sus condiciones
más irrestrictas111. Bajo esta orientación, esta ley es la perfecta continuidad
(coherentemente adecuada a las nuevas circunstancias y camuflada con
los consabidos eufemismos de la conveniencia política coyuntural) de la
tradición ultraliberal del derecho minero boliviano, paradigmáticamente
expresada en el Código de Minas que dio satisfactorio amparo jurídico a
los “barones del estaño”, y en el Código de Minería que Sánchez de Lozada
hizo aprobar a la medida de sus propios intereses empresariales. Pero en
su radicalidad liberal, en algunos importantes aspectos supera a esos
referentes históricos del liberalismo jurídico en beneficios y prerrogativas
para los operadores privados112.
Como ineludible consecuencia de su orientación y propósito fundamentales,

la Ley de Minería y Metalurgia es profundamente adversa a los pueblos
indígenas y al campesinado. Revelando su inapelable severidad, esta adversidad
no se limita a la conculcación del derecho a la consulta, aunque esta sea su
manifestación más grave, sino que tiene otras expresiones significativas. Por una
parte, rechaza113 la antigua y sentida demanda de las comunidades indígenas y
campesinas en general de gozar del derecho exclusivo, o al menos preferente,
para aprovechar el ripio, los áridos u otros elementos superficiales similares
existentes en sus respectivas tierras o territorios. Esta actitud, propiamente
antiindígena, responde al rígido dogmatismo liberal que caracterizó a los
denostados “Gobiernos neoliberales” (o al oscuro servicio de grupos de interés,
111 Como norma básica y general de esta ley, está el típico precepto liberal que iguala a todos
los operadores del sector, incluyendo entre ellos a COMIBOL, lo que le impide ejercer el
papel de control y orientación global de la respectiva industria que la justifica.
112 Es el caso de la garantía de previsibilidad jurídica, otorgada en evidente vulneración de la
soberanía popular y de las elementales potestades legislativas del Estado boliviano, o del
negocio inmobiliario en el que se convierte la expropiación de tierras, ya que en varios
casos previstos de cesación de las operaciones mineras, el operador respectivo no queda
obligado a restituir las tierras expropiadas al patrimonio de las que se las desapropió,
como es de rigor en doctrina del derecho minero y ha sido común en la legislación en esa
materia.
113 Se lo hace con el trillado recurso del eufemismo o la engañosa vaguedad, lo que, más allá
de significar el rechazo de la respectiva demanda social, solo demuestra que está existió.

e un derecho
o a esto último con el pretexto de lo primero), y no a criterios de eficiencia
productiva. En efecto, de concederse la antigua demanda y permitirse que
sean las comunidades indígenas y campesinas quienes aprovechen los
recursos mencionados, a la vez que no se causaría daño alguno a la economía
del país ni a la del Estado, ni se impediría la ansiada marcha de la industria
minera por el derrotero de la iniciativa privada y el libre mercado, se estaría
brindando una importante palanca productiva a la economía comunitaria114.
En el mismo sentido, la ley incurre en la abierta e injustificada discriminación
de excluir a las autonomías indígenas de la posibilidad de constituir empresas
“intergubernamentales” dedicadas a la transformación, reconocida para las
demás instancias de gobierno subnacional (art. 23)115.
Sin embargo, conviene tener en cuenta que, en un sentido aparentemente

inverso a la exclusión y discriminación recién señalada, desde los actores
privados del sector (especialmente las cooperativas) y el propio Estado, se
viene promoviendo de modo creciente la incorporación de miembros de las
comunidades indígenas en cuyas tierras o territorios se explotan minerales
(o se pretende hacerlo), a las cooperativas mineras que ejecutan dicha
explotación116. Pero el propósito de fondo, como resulta muy razonablemente
plausible, divergiendo de los que animan la lícita y transparente inclusión
de socios cooperativistas, parece radicar en prevenir y vencer los reparos u
oposiciones de las respectivas comunidades ante las operaciones mineras,
con la influencia interesada de los comunarios “cooperativizados”. Esta
sui géneris injerencia del interés empresarial extractivista en la voluntad
de las comunidades en las que penetra alcanzaría indudablemente, y
prioritariamente desde la expectativa injerencista, a la consulta indígena,
tendiendo a hacerla aún más favorable a la empresa minera de lo que ya
viene siendo en general, o incluso cuestionando su necesidad. En todo caso,
no existe fundamento válido alguno para dudar de la necesidad legal de
114 Además, significaría un justificado desarrollo de los derechos territoriales, pues estos
recursos, al ser superficiales, no tienen la restricción de los recursos del subsuelo para ser
aprovechados por las comunidades indígenas con derechos agrarios sobre la superficie.
115 Por lo demás, el régimen de consulta de esta ley era el anticipo sectorial de otro de alcance
general que, presumiblemente con similares contenidos, pretendía aprobarse como norma
general de consulta, como lo revela la disposición transitoria I de la ley.
116 Una primera y tenue manifestación jurídica de esta tendencia se halla en el inciso b del
párrafo III del artículo 2 del Decreto Supremo 4721, que da a la autoridad pública en la
materia la atribución de “Promover el desarrollo de la inversión y producción en el sector
minero y metalúrgico con proyectos estatales, privados, comunitarios y de economía
mixta”. En cualquier caso, resulta muy dudosa la eficacia de la disposición, no solo por
ser lacónicamente declarativa, sino también porque los proyectos mineros “comunitarios”
(que curiosamente parecen sustituir a los del sector cooperativo, legalmente reconocido),
al ser una total innovación en el derecho minero boliviano, no cuentan con el marco
jurídico indispensable para materializarse.
e un derecho 111
la consulta en estos casos, pues aun si la hipotética cooperativa estuviera
íntegramente conformada por comunarios del territorio intervenido por sus
operaciones, el indispensable contrato minero que habilitará y regirá sus
actividades expresa la voluntad e intervención del Estado. En cierto modo, la
cooperativa estará actuando por cuenta del Estado con afectación potencial
del patrimonio territorial cuya titularidad no se limita a los comunarios
cooperativizados.
En cuanto a los referidos decretos supremos en materia de hidrocarburos,

debe considerarse primero su pertenencia a la política de rectificación del
impulso nacionalizador en el sector que experimentó el Estado boliviano en
el pasado inmediato, durante el primer Gobierno de Evo Morales y, sobre todo,
antes de constituirse el mismo, con la aprobación de la Ley de Hidrocarburos
aún vigente. Pese a que las realizaciones de este impulso se han limitado, por
un lado y en rigor conceptual, a la nacionalización de áreas secundarias en
el sector (las de refinación y transporte), y a una parte pequeña y marginal
del área propiamente productiva, y, por otro, al incremento de la renta
petrolera percibida por el Estado, básicamente dispuesto por la Ley 3058,
las sistemáticas acciones en los últimos años de Gobierno de Evo Morales
demostraron inequívocamente su urgencia de revertirlas para reencauzar
globalmente la industria hidrocarburífera en el dominio del capital
transnacional. En esta línea, substancial en el viraje programático recién
explicado, los decretos relativos a la consulta indígena son tan representativos
como otros instrumentos normativos de igual sentido. Es especialmente
el caso del Decreto Supremo 2366 que, aclarando una oscuridad de la
Ley 3058, autoriza el desarrollo de operaciones de exploración y explotación
hidrocarburífera en áreas protegidas, y de la ya mencionada Ley de
Promoción de la Exploración y Explotación de Hidrocarburos.
Sin embargo, a diferencia del caso de la legislación minera, en el que las

realizaciones (de sentido nacional-emancipador) del proceso de cambio en
el mejor de los casos (si así resultara del esclarecimiento final del asunto) se
reducirían al controversial y aislado régimen del litio (Fornillo, 2019), la política
de la restauración liberal en materia de hidrocarburos ha venido confrontando
la relativa pero importante contención que representa en varios aspectos
la Ley de Hidrocarburos impuesta por la movilización popular y heredada
por el Gobierno del MAS. En efecto, pese a sus frecuentes vulneraciones
(generalmente fácticas), la inconveniencia jurídica y política de incurrir en

e un derecho
la frontal y amplia vulneración de la ley (sensible para las propias empresas
extranjeras), obligó al Gobierno de Evo Morales a restringir su servicio al
capital privado y otorgar algún respeto a los derechos sociales reconocidos
en la ley, como es especialmente el caso del patrimonio territorial indígena
visto líneas atrás. Tales restricciones tienen cierta manifestación en los
decretos reglamentarios de referencia, aunque, innegablemente, no evitan
las substanciales vulneraciones de la Constitución y la propia Ley perpetradas
en ellos, en aras de la inversión extractiva del capital extranjero.
La consideración específica de la conculcación de los principios normativos

que configuran a la consulta indígena, expuesta a continuación, por razones
metodológicas elementales sigue el orden en que dichos principios
normativos han sido expuestos líneas atrás, en el apartado respectivo.
También por conveniencia metodológica, en varios casos, a la referencia a
la norma, se agrega la relativa a su aplicación práctica, a fin de mostrar más
nítidamente el carácter doblemente conculcatorio del proceso en cuestión.
La conculcación del derecho indígena a la consulta, en los tres contextos

jurídicos de referencia, es perceptible desde los elementos esenciales en
la configuración de todo derecho: el sujeto y el objeto del mismo. Tales
violaciones son particularmente rotundas en cuanto a la definición del objeto
del derecho, el que, como se ha visto claramente más atrás, es la consulta
de toda acción estatal susceptible de afectar a alguna población indígena.
En nuestro campo temático, son los proyectos hidrocarburíferos y mineros,
así como de construcción vial, los que deben consultarse a las poblaciones
que puedan (así solo sea potencialmente) afectar en cualquier grado.
En la Ley 222, al definirse su finalidad, se comete una evidente manipulación

al mezclar el proyecto con hipotética necesidad de ser consultado
(la construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos) con varios
otros asuntos impertinentemente incorporados al objeto de la consulta, con el
propósito cierto de confundir a los consultados e inducir su voluntad. De este
modo, en su artículo 4 (finalidad de la consulta) establece que la misma es:
Lograr un acuerdo entre el Estado Plurinacional de Bolivia y los pueblos

indígena originario campesinos Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré,
sobre los siguientes asuntos:
e un derecho 113
Definir si el Territorio Indígena y Parque Nacional TIPNIS debe ser zona
intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los
pueblos indígenas Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré, así como la
construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos.
Establecer las medidas de salvaguarda para la protección del Territorio

Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure TIPNIS, así como las
destinadas a la prohibición y desalojo inmediato de los asentamientos
ilegales respetando la línea demarcatoria del TIPNIS (Gaceta Oficial del
Estado Plurinacional de Bolivia, 2019).
Para empezar, se trata de asuntos substancialmente distintos. Si bien

tienen entre sí (y con muchísimos otros asuntos) alguna relación en diverso
grado, la misma se da en el ámbito global de la gestión territorial indígena,
y esta no era, ni podía serlo por definición, objeto de consulta117. Al mismo
tiempo, ninguno de los asuntos comprendidos en la citada disposición legal
ameritaba consulta, básicamente, porque la afectación que concurre a la
premisa fáctica de la consulta no se refiere a los efectos positivos que puedan
tener determinadas acciones estatales en las poblaciones indígenas, las que
además respondan a la demanda de ellas mismas, como es el caso de todos
los temas de referencia. Son solo las acciones estatales con efectos previsible
o potencialmente negativos para esas poblaciones las que deben ser objeto
de consulta.
Así, las salvaguardas destinadas a la prohibición y desalojo inmediato de los

asentamientos ilegales en el territorio, sean normativas o administrativas,
constituyen obligaciones ya asumidas por el Estado en necesario beneficio
de la respectiva población indígena y a solicitud de sus representantes, y si
se hubiera querido establecer nuevas salvaguardas era suficiente recogerlas
también de las solicitudes indígenas enmarcadas en la legalidad agraria.
La interlocución y coordinación con esa población que pudiera necesitarse
para determinar las últimas y cumplir ambas de ningún modo ameritan la
aplicación de un proceso de consulta118. Peor aún, en estos casos dichos
117 Si hubiese sido aceptable la extemporánea consulta sobre la carretera, y si hubiese sido
necesario incluir otros temas vinculados al objeto de la consulta, habría tenido que hacerse
en la planificación de esta (en acuerdo con la organización interesada) y en estricta función
al tema definido en el único objeto de la misma.
118 Se trataría de consultas en el sentido común del término.

e un derecho
procesos resultarían francamente contraproducentes, pues siendo
generalmente urgente la aplicación de tales salvaguardas, estas caerían en
una perjudicial e injustificada dilación. Algo similar sucede respecto a la
intangibilidad del TIPNIS, la que había sido establecida, con plena claridad
de su significación y alcances, en la Ley 180 de Protección del TIPNIS, al
igual que la expresa prohibición de construir cualquier carretera en el
interior del área. A su vez esta ley, como se ha visto, fue aprobada no a
simple solicitud de la población indígena interesada, sino a intensamente
movilizada demanda suya, masiva y dramáticamente respaldada por la gran
mayoría de la sociedad boliviana.
La impertinente fragmentación del objeto de la consulta, en este caso, no

obedece pues al error gubernamental (demasiado garrafal para ser cierto),
ni respecto al instituto jurídico ni a la realidad indígena involucrada, sino a la
más plena y alevosa mala fe, pues, como ya se ha dicho, se pretendió confundir
y engañar a la población indígena para inducir su voluntad en favor del
proyecto gubernamental. En efecto, se trató de mimetizar las adversidades del
proyecto carretero en el sentido positivo de los “otros asuntos” consultados, de
modo de inducir a que la previsible respuesta positiva respecto a los mismos,
se extienda respecto a la amenazante carretera119. El engaño que implica esta
manipulación se refuerza grandemente con el tratamiento que se da al tema
de la intangibilidad del TIPNIS. Se ignoró en la ley (y negó en su aplicación)
que dicho régimen de protección ambiental, como acaba de mencionarse,
estaba ya establecido, a demanda de la propia organización indígena del
TIPNIS, en la Ley 180, la misma que establecía claramente su significado y
alcances. Por supuesto, se ignoró y negó también que todas las actividades
tradicionales de la población indígena quedaban admitidas bajo el régimen
de intangibilidad y fuera de sus restricciones (relativas más bien a los actores
externos al territorio, como los que construirían y usarían la mentada carretera),
y que los otros proyectos productivos indígenas tendrían solo las restricciones
de la zonificación que ya habían adoptado ellos mismos en su plan de
manejo territorial. El engaño que quedaba implícito en la Ley 222 se explicitó
constante y agresivamente en su aplicación, insistiéndose enfáticamente en
que la intangibilidad establecida en la ley 180 impedía a la población indígena
realizar absolutamente cualquier actividad productiva. Así, con una absoluta
119 En el protocolo de la ley se da el sustancial salto de prescindir abiertamente de la voluntad

indígena respecto a la carretera, e implícitamente se expresa la decisión de construirla al
margen de ella, limitando el objeto de la consulta a “las mejores condiciones de la carretera
ecológica”.
e un derecho 115
y gigantesca mentira, se forzaba a los consultados a pronunciarse contra el
régimen de intangibilidad; para poder hacer ellos lo que este no les prohibía,
como sus proyectos productivos, pero también para que los terceros pudieran
hacer lo que sí prohibía, como la polémica carretera.
En la Ley de Minería y Metalurgia, la manipulación y el engaño de la Ley 222

son reemplazados por la frontal amputación del derecho a la consulta que
significa excluir de su objeto gran parte de las operaciones del sector que
se ejecuten en tierras y territorios indígenas. En efecto, en parágrafo II de
su artículo 207 dispone literalmente que “las operaciones de exploración
y prospección no están obligadas a la consulta”. Pero tales operaciones, en
distinto grado y en su caso sensiblemente, están plena e indiscutiblemente
incursas en la situación fáctica que la estipulación del derecho a la consulta
en el bloque de constitucionalidad define como sujeta a esta, es decir, la
de toda acción estatal susceptible de afectar a una población indígena,
sin condicionamiento a su magnitud ni otras características. Como se ve,
la violación del derecho constitucional de consulta es frontal e
incontrovertible. En el caso de los decretos hidrocarburíferos no se incurre
en las transgresiones cometidas en los otros dos instrumentos debido, por
un lado, a que, siendo instrumentos reglamentarios, no deben exceder
ni contradecir su respectivo marco normativo legal, y a que este (La Ley
de Hidrocarburos 3058) no da margen alguno para excluir de la necesaria
consulta indígena a determinadas operaciones del sector. Pero
probablemente también (considerando que violar las leyes mediante sus
propios reglamentos ha venido siendo en Bolivia una práctica muy frecuente,
sobre todo para satisfacer los intereses del poder económico) porque, como
ya se ha dicho, las mismas empresas del sector, en resguardo de su prestigio
y antecedentes, suelen evitar cometer o beneficiarse de ilegalidades
mayúsculas, como sería eximir de la consulta, por algún reglamento ilegal,
siquiera parte de sus actividades realizadas en territorios indígenas120.
En relación con el sujeto de la consulta indígena, las transgresiones, siendo

también graves, están concentradas en la Ley 222 de Consulta en el TIPNIS.
En este caso, la vulneración del derecho indígena en la ley propiamente dicha
solo se inicia tenuemente con la imprecisa identificación de los destinatarios (
120 Sin embargo, ya se tiene el antecedente sugerente del DS 3549 (modificatorio del
reglamento de prevención y control ambiental) que Evo Morales les obsequió, eximiendo
a gran parte de las operaciones hidrocarburíferas del EEIA analítico.

e un derecho
el sujeto) de la respectiva consulta, lo que da pie a que —como efectivamente
se haría en la reglamentación y aplicación de la ley— se incluya en esa condición
a quienes no les correspondía en derecho. En efecto, en su artículo 5 (sujeto
del derecho que deberá ser consultado), la ley define como población que
deberá ser consultada a “todas las comunidades Mojeño-trinitario, Chimane
y Yuracaré del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure TIPNIS”.
Esta formulación carece de la claridad necesaria para determinar si, como
se debía, solo se incluirían a las comunidades titulares de la propiedad
colectiva del territorio indígena (entonces TCO y ahora TIOC) TIPNIS, o si,
como no se debía hacer pero efectivamente se hizo, se incluiría también a las
que sin estar asentadas en la TCO y careciendo de todo derecho sobre ella,
estaban sin embargo asentadas en el área protegida, como era el caso de
las comunidades del famoso “polígono 7”, área situada en el extremo sur del
parque y colindante en esa misma latitud con el territorio titulado como TCO121.
La incontrastable legalidad y legitimidad de limitar el sujeto de esta consulta
a solo la población titular de la TCO radicaba, en síntesis, en que solo ella,
y ninguna otra persona, sufriría el deterioro, la degradación o la destrucción
de su patrimonio vital y colectivo que supondrían los impactos de la carretera
en el territorio indígena TIPNIS. Por cierto, los indígenas del polígono 7,
agrupados en CONISUR y afiliados a los sindicatos de colonizadores, no
carecían del derecho a la consulta, pero esta, si se hacía respecto de la
carretera, debería limitarse a consultarles si querían que pasara por sus tierras,
y no por las del Territorio TIPNIS que les son absolutamente ajenas122.
Pero el Gobierno de Evo Morales tampoco cayó en la vaguedad de la citada

definición por mero error, lo hizo deliberadamente para que luego el
protocolo de la ley (al amparo de la menor visibilidad que generalmente
tienen los reglamentos respecto a sus leyes) la resolviera estableciendo
expresamente la ilegítima inclusión de las comunidades del polígono 7 en el
sujeto de la consulta. El propósito gubernamental, como quedó totalmente
corroborado por los hechos, era contrarrestar la previsible oposición a la
carretera de las comunidades habitantes y propietarias del territorio TIPNIS
con la posición garantizadamente favorable a la misma de las comunidades
121 La doble condición no abarca la totalidad del parque, pues, por libre voluntad de la propia
población indígena del polígono 7 expresada en el proceso de SAN-TCO, sus tierras
quedaron fuera de perímetro de la TCO y se titularon individualmente (Almaraz, 2019).
122 En todo caso, tal hipotética consulta carecería de toda utilidad práctica, pues el polígono
7 está ya (desde bastante antes de la ley 222) atravesado por varios caminos anchos y
empedrados.
e un derecho 117
del polígono 7. Nadie habría podido esperar algo diferente de estas
últimas, puesto que su amplia asimilación social a la numerosa población
de su entorno geográfico inmediato, compuesta por campesinos migrantes
desde la región andina dedicados principalmente al cultivo de coca ilegal y,
al menos en importante proporción, a la fabricación de cocaína, se prolongó
a la incorporación de esas comunidades al circuito económico coca-cocaína
(Paz, 2012; Colque, 2019)123. Consiguientemente, las hacía también participes
del más directo e inmediato beneficio particular que brindaría la carretera:
la expansión en el TIPNIS de la producción de coca y cocaína del polígono 7,
carente de otras posibilidades reales de ampliación geográfica (Almaraz, 2019).
Pero este grave atropello al derecho a la consulta apenas fue una fracción del
que se cometió en cuanto al sujeto del derecho. Así, además de adulterar al
sujeto de la consulta, incorporando ilegítimamente en él a personas ajenas
al territorio, se suplantó agresivamente a los auténticos representantes de
la población legítimamente titular de la consulta (y el territorio). También a
este respecto la ley se limita a crear el vacío que propiciará después la grave
vulneración. En efecto, la ley omite toda alusión genérica a la representación
formal y orgánica de la población que debía ser consultada, y específica a las
organizaciones concretas que la ejercían, como eran la Subcentral del TIPNIS
y la del Sécure124. Luego, libre de obligaciones impuestas por la ley al respecto,
la aplicación de esta consumó la absoluta suplantación de esas organizaciones,
auténticamente representativas de los consultados, sustituyéndolas con las
organizaciones apócrifas creadas por la acción divisionista del propio Gobierno
y, por supuesto, por CONISUR, la organización indígena del polígono 7.
En los otros dos contextos jurídicos de referencia no se verifican vulneraciones

al sujeto de la consulta como las que acaban de verse. Sin embargo, en la
Ley de Minería y Metalurgia se lo caracteriza con términos injustificadamente
restrictivos. Así, en su artículo 209, dicha ley omite, como no lo hace la
respectiva normativa del bloque de constitucionalidad, el hecho de que la
conservación de patrones culturales, modos de vida e instituciones propias
puede ser solo parcial. Igual de impertinente e inconveniente a la vigencia del
123 Varios informes confiables (incluyendo los gubernamentales) dieron cuenta de que esta
zona era en ese momento, como lo había sido antes y lo seguiría siendo hasta el presente,
el epicentro de la producción cocainera en el país (Almaraz, 2019: 120).
124 Mientras la primera aglutinaba a las comunidades asentadas en las proximidades del río
Isiboro y sus afluentes, la segunda lo hacía respecto a las asentadas en las riberas del río
Sécure.

e un derecho
derecho en cuestión parece ser el confuso condicionamiento, establecido
en el numeral 3 del mismo artículo, a la “identificación como parte de una
nación o pueblo indígena que conserva en la actualidad relación con dicha
colectividad”, pues la eventual desaparición de esa relación entre el todo y las
partes no priva a estas de la condición indígena y, por lo tanto, tampoco debe
despojarlas de los derechos indígenas. Esta omisión se presta a que en alguna
circunstancia futura se niegue el derecho a la consulta a poblaciones que,
teniendo condición indígena y la necesidad de ejercerlo legítimamente frente
a operaciones mineras, no puedan acreditar esas condiciones culturales a
plenitud. Si bien hasta ahora no se tiene noticia de una situación semejante,
considerando el uso que se dio a los vacíos e imprecisiones de la Ley 222
en su aplicación, la referida omisión en materia minera no deja de ser una
amenaza potencial para las comunidades indígenas.
Por último, en materia de hidrocarburos, ni los decretos reglamentarios de

referencia —y menos la ley sectorial— incluyen vulneraciones al sujeto de la
consulta indígena. Sin embargo, es necesario destacar que, en el terreno de
los hechos, las autoridades públicas del sector, igual que las de otros sectores
—como la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENDE)—, han pretendido
excluir y suplantar al sujeto del derecho a la consulta, en determinados casos
concretos, desplazando el respectivo proceso a comunidades campesinas
asentadas en el mismo territorio y convirtiéndolo en la simple consulta pública.
El más destacado de estos casos es el ocurrido y denunciado respecto a las
operaciones hidrocarburíferas desarrolladas en la Reserva de Tariquía, en el
Departamento de Tarija.
Pasando ya al principio normativo que hace del consentimiento indígena

(con su alternativo alcance) la necesaria finalidad de la consulta, debe recordarse
que, precisamente por esta función, adquiere la importancia fundamental
de determinar la necesidad de todos los otros componentes normativos del
instituto, y de funcionalizar las características de los mismos. Es decir, para que
se produzca el auténtico consentimiento colectivo de la población consultada,
es indispensable que el mismo sea libre, informado, previo a la ejecución
del proyecto consultado (para ser eficaz), haberse realizado de buena fe y
construido en la institucionalidad propia de dicha población. Luego, para que
el consentimiento buscado tenga estas condiciones, es también necesario que
las mismas se extiendan al proceso con el que se lo perseguirá, esto es, a los
componentes normativos básicos del proceso de consulta.
e un derecho 119
Pero si el auténtico consentimiento del consultado queda relegado a la
mera formalidad declarativa, y en los hechos concretos es sustituido por
otro propósito (como se ha mostrado ya líneas atrás respecto a la realidad
actual en la materia), sus condiciones desaparecen con él en este terreno, así
como en la materialización del proceso de consulta, pues en este, peor que
innecesarios, constituirían un insalvable obstáculo para el logro del propósito
que sustituye subrepticiamente al consentimiento del consultado125. De este
modo, la vulneración del consentimiento indígena como finalidad de la
consulta, parte de la preestablecida voluntad estatal de ejecutar el proyecto
sujeto a consulta independientemente de la voluntad y el consentimiento
de los consultados, y, consiguientemente, de suplantar en los hechos la
finalidad del respectivo proceso. Pero, en todo caso, tiene su consumación
plena y de fondo en la vulneración de todos los otros principios normativos
de la consulta, los mismos que, de respetarse, posibilitarían y brindarían
autenticidad al consentimiento descartado de facto y de inicio. Dicho de
otro modo, la vulneración de fondo del consentimiento es el resultado final y
convergente de la vulneración del conjunto de los principios normativos del
derecho a la consulta, y también su punto de partida.
En atención a lo recién expuesto, es conveniente posponer la consideración

profunda de este tema, primero, hasta el tratamiento de la vulneración del
principio de la buena fe, por cuanto el mismo está conceptualmente definido
en directa relación con el consentimiento. Y luego, habiéndose considerado
previamente las vulneraciones a todos los principios normativos de la consulta,
hasta el apartado relativo al mecanismo institucional de la conculcación, dado
que en él se aborda la integralidad del problema que, ciertamente, gira en
torno a la negación fáctica del consentimiento indígena. Sin embargo, si bien
de relevancia menor en relación a lo recién señalado, en los instrumentos
legales en cuestión existen violaciones directas (y hasta expresas) del principio
normativo que establece la finalidad de la consulta indígena.
La más grave es la contenida en la Ley de Minería y Metalurgia. Así, en el

parágrafo I de su artículo 208, se establece que la finalidad de la consulta
es “alcanzar acuerdos para dar curso a la solicitud de suscripción del
correspondiente contrato administrativo minero y coadyuvar así al Vivir Bien
125 Recuérdese, respecto a los propósitos reales más comunes en las experiencias prácticas
de la consulta indígena, la sola compensación pecuniaria, la mera (y generalmente parcial)
información, o la simple solemnidad burocrática.

e un derecho
del pueblo boliviano”. Cabe apreciar, en esta disposición, que la omisión del
proyecto u operación que amerita la consulta, y en torno al que deben buscarse
los acuerdos que —a su vez— expresen el consentimiento del consultado,
contribuye a invisibilizarlo, soslayarlo o, de cualquier modo, menoscabar su
tratamiento, lo que menoscaba, al mismo tiempo, la búsqueda del auténtico
consentimiento. En sentido contrario, la impertinente mención de uno
(solo uno) de los efectos jurídicos inmediatos que tendría el consentimiento
(la suscripción del contrato administrativo minero) de ser obtenido, a manera
de una necesaria y última finalidad126, además de incidir también en el
menoscabo al tratamiento del proyecto y a la búsqueda del consentimiento,
desconoce tácitamente que, de acuerdo con las ya consideradas normas
del bloque de constitucionalidad, la no obtención del consentimiento del
consultado, si concurren al proyecto las características previstas al efecto,
determina la imposibilidad de aplicarlo. Es decir, se desconoce tácitamente
el derecho al consentimiento que, en determinados casos, complementa
el derecho a la consulta y que, como se ha visto detenidamente, se halla
claramente contenido en la normativa del bloque de constitucionalidad.
Pero este violatorio desconocimiento se explicita en el parágrafo III del
mismo artículo, disponiendo que “la consulta previa no implica derecho de
veto del consultado”127.
En suma, la violación del principio del consentimiento como finalidad de la

consulta en la Ley de Minería y Metalurgia es frontal, directa y sustancial.
En cuanto a la Ley 222, corresponde observar que la disposición suya citada
líneas atrás, expresamente nominada como finalidad de la consulta, a la
vez que promueve malintencionadamente la confusión y el engaño sobre
el objeto de la consulta, y por eso mismo, distorsiona sensiblemente la
búsqueda del auténtico consentimiento previo, libre, informado, de buena fe
y sujeto a la institucionalidad propia que constituye la necesaria finalidad de
todo proceso de consulta indígena.
Respecto al principio normativo de la sujeción que debe guardar el proceso

de consulta indígena a la institucionalidad propia de la población consultada,
126 La mención del Vivir Bien tiene también una evidente finalidad inductiva, pero su torpeza
retórica no parece darle mayor utilidad.
127 La alusión expresa al veto parece responder al propósito de invalidar la Sentencia
Constitucional examinada líneas atrás, ya que, como se vio, esta lo reivindica explícitamente
en el marco del reconocimiento del derecho al consentimiento.
e un derecho 121
se debe empezar por observar su importancia también fundamental en el
desarrollo del instituto, pues define globalmente las pautas organizativas y
operativas del proceso de consulta. Por ello mismo, es adecuado, también
en este tema, retomar y profundizar su consideración en el contexto integral
que ofrece el tratamiento del mecanismo institucional de la conculcación
del derecho a la consulta. Sin embargo, respecto a este específico principio
normativo, las vulneraciones directas contenidas en los tres contextos jurídicos
de referencia son especialmente graves, rotundamente conculcatorias,
y muchas. Debido a esto último, y a las insoslayables limitaciones de este
trabajo, se pasa a considerar solo las más importantes.
A modo de consideración previa y general, es pertinente observar que, sin

llegar a constituir en sí misma una vulneración del precepto jurídico en
cuestión, es sintomática de las múltiples y graves que se introducen en estos
instrumentos jurídicos, la común mención en ellos de la institucionalidad
propia de la población consultada (aunque nombrándola con términos
insustancialmente distintos), pero sin atribuirle la función que le otorgan
las normas del bloque de constitucionalidad (la de regir globalmente los
procesos de consulta), sino como declaración de mera e ineficaz retórica.
Por supuesto, si no se estipula explícitamente la sujeción de los procesos de
consulta a esta institucionalidad tradicional de los consultados es porque,
sencillamente, existe la total voluntad de no practicarla, como queda
absolutamente claro a lo largo de gran parte de las respectivas regulaciones.
La primera gran vulneración radica en que la planificación del proceso de

consulta, en la que se lo organiza y programa integralmente128, determinando
su alcance y cualidad participativa y, consiguientemente, el sustento concreto
de su legitimidad, no queda a cargo de la organización autónoma de los
consultados y sometida a sus normas y pautas culturales, sino a la estatalidad
contenida en las normas y políticas de la entidad pública consultante (que
además, como se verá luego, es el órgano público sectorial directamente
encargado de promover las inversiones que ameritan la consulta), y en
la voluntad y criterio de la autoridad que gestiona su intervención en el
respectivo proceso. En efecto, en vez de dejar que sea la organización
indígena interesada la que planifique el proceso en el marco de su autonomía,
y, con interés funcional estrictamente subordinado a sus definiciones básicas,
128 A esta función aluden, en última instancia, procedimientos como el diseño metodológico
o la programación.

e un derecho
atienda los requerimientos de la autoridad pública o le consulte lo que
resulte necesario, como correspondería según la regulación constitucional
del precepto, es la entidad pública la encargada de dicha planificación, y
solo permite que los indígenas titulares del derecho expresen su posición.
Esto último, como se verá a continuación, solo en el mejor de los casos, pero
siendo en todos ellos la posición indígena absolutamente prescindible.
Tanto en la Ley de Minería y Metalurgia como en los decretos sobre la Ley

de Hidrocarburos y en la Ley de Consulta en el TIPNIS, queda expresamente
dispuesta la atribución estatal de elaborar la planificación de los respectivos
procesos. En los decretos sobre hidrocarburos (el mejor de los casos),
se limita la posibilidad de modificar esa planificación estatal por parte de la
organización indígena interesada, de un lado, por plazos fatales especialmente
breves, y de otro, porque las modificaciones solicitadas deben ser aceptadas
(concertadas) por la autoridad estatal129. En términos simples y prácticos, si la
organización indígena no responde a la propuesta (más bien emplazamiento)
estatal de planificación con rauda y eficiente velocidad tecnocrática, o, si
aun haciéndolo, la autoridad pública no está de acuerdo con su posición y la
descarta, es la planificación estatal la que queda expeditiva y definitivamente
impuesta para organizar y regir el respectivo proceso de consulta en su
totalidad. Mucho peor, en el caso de la Ley de Minería y Metalurgia la
autoridad pública no está obligada a hacer siquiera el amago de concertar la
planificación a su cargo con la organización indígena, pudiendo adoptarla por
sí y ante sí, discrecional y expeditivamente, y sin siquiera hacerla conocer a la
población indígena que, así, deberá limitarse a cumplirla130.
Es aún peor (la peor de todas) la situación en la Ley 222 de Consulta en el

TIPNIS. En este caso, es en el propio artículo 9 de la ley (pese a su declarado
respeto a las normas e instituciones indígenas) donde se establecen pautas
organizativas básicas para el proceso de consulta específico y concreto,
que no corresponden a la iniciativa, a la institucionalidad ni a la voluntad
indígena. Esta transgresión se acrecienta, en grado extremo, en el protocolo
de la ley, pues este establece minuciosamente las modalidades organizativas,
129 En el parágrafo II del art. 2 de este reglamento se dispone que, si no se logra concertar la
metodología en dos intentos con intervalos de cinco días, la “AC (autoridad competente)
establecerá una metodología” que hará conocer a los consultados “mediante publicación
escrita, comunicación radial y notificación notariada”.
130 En rigor del respectivo texto legal, la autoridad pública encargada de la consulta ni siquiera
está obligada a aprobar formalmente planificación o metodología alguna.
e un derecho 123
operativas y técnicas del proceso absolutamente al margen de la respectiva
institucionalidad indígena. Más aún, a pesar de que en las previsiones de la ley
(art. 9) figura, para una primera etapa de su aplicación, la concertación de la
planificación y metodología del proceso con sus destinatarios, el mencionado
protocolo fue elaborado, aprobado y puesto en vigencia por el Gobierno de
modo absolutamente unilateral, sin que las organizaciones legítimamente
representativas de la población consultadas siquiera lo conozcan.
La segunda grave vulneración estriba en que son también las autoridades

públicas representantes de la entidad estatal consultante las encargadas
de conducir el desarrollo operativo de los procesos, y no las autoridades
tradicionales indígenas cuya atribución al efecto sea definida por la respectiva
institucionalidad propia, como correspondería, indiscutiblemente, en recta
aplicación de las normas respectivamente establecidas en el bloque de
constitucionalidad. Esto está uniformemente previsto en los tres ámbitos
normativos de referencia131, pero tiene su expresión extrema en el célebre
protocolo de la Ley 222, pues en él llega a admitirse la posibilidad de que
las autoridades públicas convoquen y conduzcan reuniones comunales
prescindiendo de representantes de la organización indígena e, incluso, de
las propias autoridades de la respectiva comunidad. Lo anterior significa, en
suma, que los titulares del derecho a la consulta, además de quedar obligados
a concurrir y ceñirse a una organización general ajena a su institucionalidad
propia (y normalmente también a sus intereses), deben también someterse
a la conducción que la autoridad pública ejerza sobre todos los actos del
proceso, como es obvio, con sus propias lógicas, hábitos e intereses, y no con
los que corresponden a la cultura e institucionalidad de dichos titulares.
La tercera grave vulneración (especialmente escandalosa) del principio

de sujeción a la institucionalidad propia del consultado es la relativa a la
introducción de plazos procesales absolutamente imposibles de cumplir
131 Mientras el parágrafo II del art. 211 de la Ley de Minería y Metalurgia establece que la consulta
previa deberá realizarse en un máximo de tres reuniones presididas por el Director de la
AJAM (Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera), el parágrafo II del art. 2 del D.S. 2298
(reglamentario de la consulta para actividades hidrocarburíferas) dispone que “La reunión
preliminar y de planificación es conducida por la AC”, y debe advertirse que lo mismo
ocurrirá con todas las posteriores reuniones si es la voluntad de la misma AC, pues, como
lo dispone el texto restante del mismo parágrafo (citado en la nota 119), será ella la que
en última instancia lo decida en el marco de la “metodología” que queda autorizada a
“establecer” unilateralmente. Respecto a la Ley 222, la conducción discrecional de todo el
proceso de consulta por parte de la autoridad estatal queda ampliamente establecida a lo
largo de todo su protocolo.

e un derecho
(salvo alguna improbable y extraña excepción) dentro de esa institucionalidad
y, obviamente, absolutamente ajenos a ella. En efecto, estos plazos,
estrechísimos para el efecto y más bien apropiados para procedimientos
sumarios, son totalmente impracticables en la dinámica organizativa general
de los pueblos y comunidades indígenas, la que, enmarcada en los ritmos de
la interrelación con el medio natural, determina que las decisiones colectivas
de la totalidad social se alcancen mediante procesos de deliberación
prolongados, recurrentes y complejos. Es aún mayor la prolongación
y dificultad de tales procesos si se trata de decidir sobre el bien común más
importante en cuanto condición material para la subsistencia y reproducción
del respectivo pueblo o comunidad en su conjunto, como es el territorio
afectado por las actividades en consulta.
En el Decreto Supremo 2298 (que modifica el Reglamento de Consulta

y Participación para Actividades Hidrocarburíferas), el procedimiento
delineado, en su estricta realización, “en ningún caso excederán los 45 días
calendario” (parágrafo II del artículo 2), y si se agregan los plazos adicionales
previstos y previsibles, correspondientes tanto a actos preliminares y
preparatorios como posteriores y conclusivos, en el caso de mayor holgura
el proceso total no excede los 60 días. En la Ley de Minería y Metalurgia,
el parágrafo II de su artículo 211 dispone, como se ha visto, que “la consulta
previa deberá realizarse en un máximo de tres (3) reuniones” (presididas por
el director de la AJAM y donde él disponga), mientras que el parágrafo II
de su artículo 212 establece que todo el proceso tendrá una duración
máxima de cuatro meses desde la notificación con la resolución de inicio
(unilateralmente adoptada por la autoridad de la AJAM). Por su parte, la Ley
222 establece en su artículo 8 el plazo de 120 días para la realización de todo
el proceso de consulta, aunque luego la Ley 240 (sancionada con este único
propósito) lo amplía a 210 días. Este último plazo aparenta ser más holgado
que los anteriores, pero en realidad es tanto o más desproporcionadamente
estrecho que ellos, como resulta de cotejarlo con la realidad concreta de los
consultados. En efecto, en el específico caso del TIPNIS, debía consultarse
a más de 60 comunidades de distinta pertenencia étnica, sin unificación
organizativa, y con asentamientos dispersos en un territorio muy extenso y
de difícil acceso.
En suma, estos plazos sumarios (o sumarísimos) no son los de la sociedad

ni la institucionalidad indígena, sino, abruptamente impuestos sobre ellas,
e un derecho 125
los del vertiginoso flujo del capital global y de sus intensas expectativas
extractivistas. Sin embargo, como se ha reflexionado líneas atrás, este es un
asunto normativamente no resuelto, pues, si bien es inaceptable la imposición
vulneratoria que se acaba de ilustrar, no es razonable pretender que el Estado
acepte un plazo del procedimiento que, determinado en la autonomía del
consultado, pueda ser extraordinariamente prolongado, o incluso que se
carezca del mismo. Parece pertinente resolver este vacío, con razonable
ecuanimidad y respeto por el derecho en cuestión y, en el marco del desarrollo
normativo que se propone en el apartado siguiente, estableciendo que en el
caso que el plazo establecido por los consultados no haya sido aceptado
por la entidad pública consultante, sea la autoridad pública contraparte de
la organización indígena en la conducción del proceso (imparcial y distinta
a la consultante) la que dirima la controversia con equilibrio y estricta
sujeción a la normativa de la consulta indígena establecida en el bloque de
constitucionalidad. Además, con la posibilidad de apelarse su decisión en
indispensable respeto al principio del debido proceso.
En cuanto al principio normativo que constituye el necesario carácter previo

de la consulta indígena, debe advertirse su obvia utilidad indispensable para
permitir la eficacia de los respectivos procesos. Bajo este propósito, como se
ha visto, la normativa constitucional establece que los procesos de consulta
deben ser previos a cualquier acto legislativo o administrativo susceptible de
afectar a los consultados (en este caso por determinar o impulsar proyectos
a desarrollarse en sus territorios). No obstante, en la amplia revisión de casos
específicos de consulta que sustenta este trabajo no se ha encontrado ni
uno solo en el que el proceso se haya anticipado a ese primer acto formal
relacionado al proyecto motivo de consulta. Esta vulneración general del
referido precepto, parte de un mismo defecto normativo existente en los
tres contextos jurídicos de referencia. Así, en ninguno de ellos se establece
correctamente, como era totalmente necesario para garantizar el pleno
cumplimiento del respectivo derecho constitucional, el (o los) específico
acto legislativo o administrativo al que debe preceder la realización del
proceso de consulta para gozar del carácter previo que hace a su definición
constitucional. Mientras en unos casos se reemplaza arbitrariamente el
primer acto estatal de avance en el proyecto por consultarse, por otros muy
posteriores, en el otro se omite inconvenientemente tal definición.

e un derecho
En la Ley 222 de consulta en el TIPNIS no se menciona acto jurídico estatal
alguno que quede precedido y condicionado por la realización de la
consulta132, y en el doloso desarrollo de esta se asumió, por parte del Estado,
que para respetarse su necesario carácter previo, no debía preceder a acto
jurídico alguno, sino directamente a la construcción física de la carretera
en cuestión. Este proceso de consulta, popularmente mencionada como la
“posconsulta”, se realizó varios años después de cumplirse aquellos primeros
actos estatales a los que debía anticipar en cumplimiento del precepto
constitucional de referencia. En efecto, la elaboración formal del Convenio
entre Bolivia y Brasil para la construcción de la carretera (sin descartar algún
acto administrativo previo con el mismo propósito) data de 2007, y entre ese
momento y la realización de la “posconsulta” en 2012 se cumplieron otros
muchos, administrativos y legislativos, avanzando hacia la materialización del
respectivo proyecto, incluyendo la construcción de los dos tramos carreteros
que se unirían mediante la construcción del tercero que, para ello mismo,
debía atravesar el corazón del TIPNIS.
En la Ley de Minería y Metalurgia el carácter previo de la consulta queda

también absoluta y drásticamente descartado. En este caso, se sustituye el
acto estatal constitucionalmente necesario de anticipar y condicionar por
la realización de la consulta, por otro muy posterior, como es la suscripción
del respectivo contrato administrativo minero133. Con anterioridad a este acto,
no solo que se cumplen muchos otros (al menos administrativos) orientados
al proyecto de explotación minera en el respectivo territorio indígena, sino
que dicho proyecto tiene ya un importante avance en su realización material
in situ, pues, como se ha visto a propósito de las vulneraciones al objeto de
la consulta, toda la fase de prospección y exploración de las operaciones
mineras quedan inconstitucionalmente exentas de la obligación de la
consulta previa134.
En el decreto supremo modificatorio del reglamento de consulta y

participación en actividades hidrocarburíferas se opta también por la
132 Ni siquiera la elaboración y aprobación del EEIA, como era el caso real, más por
condicionamiento de BANDES, financiador de la carretera, que por apego a la ley de las
autoridades bolivianas.
133 El parágrafo II del art. 215 de la ley dispone que “La resolución (final) será remitida a la AJAM
para la prosecución del trámite de solicitud del contrato”.
134 Últimamente se viene empleando el recurso ilegítimo de fraccionar las operaciones en
distintos rubros, para eludir o menoscabar la obligación de la consulta indígena, así como
el EEIA en su categoría más exigente.
e un derecho 127
eliminación inconstitucional del acto estatal primero que debe ser precedido
y condicionado por la consulta, y el proceso antecede directamente
la aprobación del EEIA135. También en este caso son muchos los actos
administrativos que el Estado realiza antes de la consulta prevista, aunque
no se llega, como en minería, a la propia materialización parcial —en territorio
indígena— del proyecto sujeto a consulta. La particular situación agravante
de esta vulneración cometida en la reglamentación hidrocarburífera está en
que sus respectivas disposiciones y omisiones no solo lesionan el mandato
del bloque de constitucionalidad, sino también el de la propia ley sectorial
que reglamenta (la Ley de Hidrocarburos). Como se recordará, una de las
contribuciones significativas de esta ley a la afirmación y desarrollo normativo
del instituto de la consulta indígena es el reforzamiento de su carácter previo
estableciendo dos momentos necesarios para su realización. El reglamento
ha amputado absolutamente el primero, dejando supuestamente efectivo
solo el segundo.
En cuanto al principio normativo que constituye el necesario carácter libre

de la consulta indígena, como se ha expuesto líneas atrás, en la consideración
conceptual de tales principios, alude básicamente a la ausencia de toda forma
de coacción o engaño sobre la población consultada. Es decir, se trata de que
el proceso esté exento de los factores que vician el libre consentimiento en
el común de los actos jurídicos y, por tanto, se garantice la libre manifestación
de la auténtica voluntad colectiva de la comunidad indígena titular del
derecho. Sin embargo, en el campo jurídico que se examina se encuentra
claramente las dos formas de evitar (o anular) la formación y manifestación de
la libre voluntad (y eventual consentimiento) indígena. Por una parte, la citada
disposición de la Ley 222 relativa al objeto de la consulta en el TIPNIS, como
se recordará, tiene precisamente su principal sentido en confundir y engañar
a la población consultada respecto al objeto de la consulta y a su necesidad.
Por otra parte, en los tres marcos normativos de referencia se incurre en

evidente e ilegítima coacción sobre los consultados. Esta coacción radica
en la impertinente aplicación, al procedimiento del sui géneris instituto
de la consulta indígena, del carácter forzoso (y en su caso coercible) de las
normas positivas que rigen gran parte de los otros procedimientos legales.
Así, mientras en el común de los procesos judiciales y administrativos es
135 En el parágrafo IV de su art. 3, a propósito de la resolución final atribuida a la autoridad

competente, se dispone que esa resolución “será incorporada al EEIA, para continuar el
trámite de licencia ambiental”.

e un derecho
aceptable que los actores estén obligados a cumplir los actos procesales
que les corresponden, en las formas y plazos establecidos por la norma
positiva, por mandato de ella misma, no lo es en absoluto en el proceso
de la consulta respecto a sus titulares, pues en él, la misma norma positiva
superior (el bloque de constitucionalidad) establece inequívocamente que
la participación procesal de los consultados debe ser libremente concertada
con ellos y sujetarse a su institucionalidad propia. Por lo tanto, al imponérseles
formas procedimentales ajenas a su institucionalidad propia, como las que se
han visto recién en los tres instrumentos de referencia, además de vulnerar
otros principios normativos del instituto, se incurre en la evidente e ilegítima
coacción de condicionar el ejercicio (total o parcial) del derecho a la consulta,
al cumplimiento de actos procesales ajenos a su voluntad e institucionalidad
y que, generalmente, son claramente contrarios a sus intereses.
Por lo demás, en el terreno fáctico de la aplicación de las normas en cuestión,

como suele ser más factible que en ellas mismas si se trata de coacción
y engaño, se han venido verificando tales vicios del libre consentimiento
de modo generalizado, profundo y sistemático. La causa directa (así como
indirectamente de la conculcación del derecho a la consulta en su globalidad),
radica en el ya mencionado desequilibrio abismal en el poder real de las
partes antagónicamente concurrentes a los procesos de consulta: por un
lado, (generalmente) los componentes orgánicos del mayor poder global (el
del capital) que son las empresas transnacionales extractivistas, y por el otro,
comunidades pobres y marginadas a causa de la secular opresión colonial
que continúan sufriendo. La primera y más trascendental manifestación de
este desequilibrio se verifica al relacionarse, en la problemática concreta de
referencia, la enorme capacidad económica de los operadores industriales
con las múltiples y severas carencias materiales de las comunidades. Es de
esta profunda asimetría económica de donde, a iniciativa de las empresas
operadoras invariablemente colaboradas por el Estado, surge la más extendida
y eficaz forma de coacción en los procesos de consulta indígena: la de su
prebendalización. En un primer momento, aunque no en todos los casos,
la coacción prebendal consiste en el ofrecimiento por parte de la empresa
(o del Estado o de ambos), durante el proceso de consulta (o aun antes), de
prestaciones materiales que al menos mitigarían algunas de las agudas carencias
de la población consultada136, condicionándolas a la realización del proceso del
modo expeditivo que interesa a aquella y dispone la autoridad estatal.
136 En las experiencias concretas en los tres rubros de actividad abordados, estas recurrentes
prestaciones van desde puestos de trabajo hasta una considerable variedad de bienes de
consumo, sin descartar pagos en dinero.
e un derecho 129
Pero el condicionamiento de las prestaciones ofertadas no se limita a la sola
concurrencia indígena al desarrollo del proceso, sino que se prolonga a la
otorgación de su consentimiento en los términos plenamente a favorables
al proyecto consultado que son requeridos por los ofertantes de la dádiva
coactiva. Con ello, la coacción determina el desarrollo íntegro y el resultado
final del proceso, en completa violación del derecho constitucional indígena
a la consulta, convirtiéndolo en un componente más de la inversión
extractivista. Para que la coacción adquiera semejantes alcances totalizadores
del respectivo proceso no es suficiente la concurrencia del factor económico
en el que convergen las enormes disponibilidades de los unos con las severas
carencias de los otros. Es necesario también que esas disponibilidades y
carencias se reproduzcan en el factor político e institucional del problema.
Así, las carencias de capacidad política de las poblaciones consultadas se

expresan, fundamentalmente, en la debilidad integral de sus organizaciones,
sobre todo para enfrentar el desafío mayúsculo que supone defender
sus territorios de la poderosa penetración de los agentes extractivos,
y sensiblemente acentuada en los últimos años por la intervención y
cooptación estatal dirigida, principal y precisamente, a allanar las inversiones
extractivistas en los territorios indígenas. Por su parte, la capacidad política de
los operadores deriva centralmente de la histórica y estructural subordinación
de las políticas públicas del país a los intereses del mercado y el capital global,
eficientemente renovada en los últimos años de Gobierno de Evo Morales
mediante estímulos y liberalidades con los que se ha pretendido atraer
precisamente sus inversiones extractivistas. A causa de esta continuidad
reforzada de la dependencia, la gestión estatal ha abandonado su elemental
obligación, en la problemática de la consulta, de velar por la autonomía
indígena e impulsarla a contrapesar el poder fáctico de la contraparte
empresarial, cumpliendo el inequívoco mandato constitucional en la materia.
Recuérdese que el sentido más profundo de la consulta indígena (frente a los
rubros industriales de referencia), evidentemente subyacente en su regulación
constitucional, es el de equilibrar la vigencia de los derechos indígenas con
el interés público que se atribuye a las operaciones industriales en cuestión,
y que para ello se otorga a las comunidades interesadas la condición
jurídicamente preferencial de ejercer el derecho especial de ser consultadas
y dar (o negar) su consentimiento (en su caso con fuerza vinculante) en el
marco autónomo de su institucionalidad propia.

e un derecho
Pero exactamente al contrario, la gestión estatal se ha coludido estrechamente
con la acción empresarial privada para desplegar la coacción prebendal sobre
las poblaciones indígenas consultadas. En esta línea de intervención, el Estado
no se ha limitado a la facilitación (o directa realización) menuda y dispersa
de las prácticas coactivas, sino que ha introducido el propósito coercitivo en
el centro mismo de su política en la materia, incluyendo las conculcatorias
reformas e innovaciones normativas que aquí se discuten, y que, sea de
modo tácito o explícito, contribuyen decisivamente a la prebendalización
global del proceso de consulta. Es justamente esta prebendalización la que
se expresa nítidamente en la más generalizada distorsión de los procesos
de consulta (ya vista líneas atrás), producida al alejarse la búsqueda del
consentimiento de la discusión del proyecto consultado en sí mismo, y
restringirla a la sola consideración de las posibles compensaciones por sus
impactos, lo que reduce a la consulta, en el mejor de los casos, a un mero
procedimiento compensatorio, a modo de una segunda indemnización
por las pérdidas territoriales que en ningún caso podrá evitar. Peor aún, la
sostenida y sistemática coacción prebendal conjuntamente desarrollada por
las entidades públicas y los operadores privados ha logrado institucionalizar
el carácter prebendal de la consulta con un importante grado de arraigo
social. En efecto, se ha conformado un sentido común entre los actores
intervinientes, incluyendo ampliamente a las propias organizaciones
indígenas, por el que se entiende, y acepta en gran medida, que el propósito
práctico de la consulta es el de obtener un pago por la inevitable afectación
de los bienes territoriales, en cuyo concepto se confunden la compensación
y la prebenda137.
Al margen de la generalizada coacción prebendal, en la experiencia concreta

de los procesos de consulta se ha producido también la coacción ejercida
mediante la violencia física o psicológica (o ambas) sobre la población indígena
consultada. Sin ser el único, el caso dramáticamente demostrativo al respecto
es el de la consulta unilateralmente impuesta por el Gobierno de Evo Morales
en el TIPNIS durante 2012. En esta experiencia profundamente conculcatoria
del derecho a la consulta, sin que deje de emplearse con descarada intensidad
la coacción prebendal (Comisión Interinstitucional, 2013), se recurrió a la
137 La prebendalización de los procesos de consulta está muy amplia y claramente ilustrada
en todas las fuentes consultadas respecto al desarrollo práctico de tales procesos. Entre
las principales, en CEJIS (2010) y Colque y Paniagua (2019) en el ámbito hidrocarburífero,
en SIFDE-OAS (2017) en el minero, y en Comisión interinstitucional (2013) respecto a la
consulta en el TIPNIS.
e un derecho 131
coacción violenta de diversas, reiteradas y descarnadas maneras: enjuiciando
y persiguiendo a los principales dirigentes indígenas opositores al proyecto
carretero y a la consulta fraudulenta con la que se pretendía legitimarlo,
agrediendo físicamente e intimidando a los indígenas que sostenían esa
misma oposición, y ocupando las sedes de las organizaciones indígenas
con grupos de indígenas dirigidos por el Gobierno138. Extremando la presión
violenta sobre la población indígena, el Gobierno Municipal de San Ignacio
de Moxos (entonces en manos del MAS) llegó a la crueldad de condicionar la
continuidad del único servicio de salud que recibían las comunidades del río
Sécure, brindado por una ONG y no por el Estado, a que las mismas acepten
la consulta y la carretera, y como no lo hicieron, se cumplió la amenaza y se
las privó de ese único servicio de salud139.
Respecto al principio normativo expresado en el carácter informado de la

consulta indígena, como se ha expuesto en su consideración conceptual,
significa que el Estado brinde a la población consultada (y no solo a sus
dirigentes) toda la información necesaria para dar cuenta fidedigna y completa
de la naturaleza, objetivos, características e impactos del proyecto sujeto a
consulta. Pero también, en el obvio y elemental propósito de la eficacia, que
la transmisión de esa amplia información debe darse de manera adecuada a
la cultura, circunstancias y requerimientos prácticos de los consultados. Así
(correctamente) comprendido, este precepto es también objeto de violación
generalizada, aunque en grado diverso y con unas pocas excepciones
probables. Igual que respecto a otros principios normativos de la consulta
indígena, la vulneración es propiciada por indebidas omisiones normativas,
deliberadamente cometidas en los tres contextos jurídicos de referencia.
En efecto, en ninguno de ellos se especifica la información siquiera

mínimamente necesaria que deberá transmitirse para dar cumplimiento real
al carácter informado de la consulta. En todos ellos, este principio —igual que
otros del mismo instituto— se reduce a la ineficaz declaración retórica (por
lo demás, la forma en que la legislación boliviana ha dado tradicionalmente
138 No debe perderse de vista que la represión brutalmente violenta de la VIII marcha, así
como las agresiones violentas a la XIX, constituyeron también el ejercicio de la coacción
estatal sobre la población del TIPNIS para forzarlas a aceptar la consulta extemporánea y
fraudulenta y el propio proyecto carretero.
139 Este grave hecho fue denunciado por miembros de la Comisión Interinstitucional
(compuesta por representantes de CARITAS, APDHB y FIDDHH) que verificó la ilegal
realización de la consulta en el TIPNIS.

e un derecho
“vigencia” a los derechos inconvenientes para los intereses del poder).
Suficiente muestra de esta inaceptable omisión es que en ninguno de los
tres contextos se disponga la obligación estatal de incluir, en la información
de difusión indispensable, los respectivos EEIA, o los datos y criterios con los
que estuvieran siendo elaborados140, pese a que esta información es la única
que revela los impactos ambientales y sociales que la población consultada
tendrá que experimentar (o sufrir). En el parágrafo III del artículo 213 de
la Ley de Minería y Metalurgia, esta omisión se agrava por combinarse
con la aberrante atribución que se otorga, nada menos que a los propios
operadores, de transmitir discrecionalmente (con la sola especificación de
referirse a sus operaciones previstas y proponer seguidamente el acuerdo
con el que debe concluir la consulta) la información que dará carácter
informado a los procesos de consulta en el sector. De este modo, además de
ser absolutamente insuficiente, la información tendrá el altamente probable
(o seguro) sesgo impreso por quien tiene un evidente interés particular, al
menos potencialmente opuesto al de los consultados, en los resultados
del proceso. Siendo este el grado de la vulneración normativa, es ya casi
innecesario decir que los importantes avances logrados al respecto en la Ley
de Hidrocarburos, mediante la previsión del monitoreo indígena que permite
el acopio y procesamiento de la información desde la propia organización
concernida y, consiguientemente, desde sus expectativas y requerimientos
específicos, han quedado totalmente ignorados en todo el marco normativo de
referencia, incluyendo la propia reglamentación en materia de hidrocarburos.
Por último, con respecto al principio normativo que se expresa en la

necesaria buena fe con la que debe desarrollarse el proceso de consulta
indígena, acudiendo también a la consideración conceptual hecha
líneas atrás, y en ella especialmente a la interpretación formulada por la
jurisprudencia constitucional boliviana, debe entenderse dicha buena fe
como la subordinación de todo el proceso a la auténtica búsqueda del
consentimiento (previo, libre, informado y formado en la institucionalidad
propia) del consultado, como única e insustituible finalidad de la consulta.
Consiguientemente, la generalizada suplantación fáctica del consentimiento
indígena como finalidad de la consulta que se ha visto hasta aquí en
la vulneración de los otros principios de la consulta, consuma, global y
140 Adviértase que en el momento en que las normas de referencia prevén realizar la consulta,
en todos los casos, dichos datos y criterios están ya disponibles, al menos como insumos
del EEIA.
e un derecho 133
simultáneamente, la vulneración del principio expresado en la necesaria
buena fe. Asimismo, la precedente exposición relativa a la vulneración de los
demás principios y bases normativas de la consulta indígena resulta la mejor
ilustración respecto a la vulneración de este principio. En todo caso, como es
absolutamente necesario dado su alcance integral, este tema será retomado
y profundizado en el abordaje de la conculcación global de la consulta
indígena que se hace a continuación.
3. El ecocidio del norte paceño como representativa

consecuencia de la conculcación
Habiéndose expuesto hasta aquí el panorama general de la conculcación del
derecho de consulta en los sectores industriales de referencia, y considerando
sus expresiones en cada principio normativo del instituto, tanto en el campo
de la norma como en el de su aplicación práctica, es necesario detenerse
en los datos más relevantes de la actual realidad concreta de la consulta
indígena. Los mismos dan cuenta de un amplio y creciente rebasamiento
de la más elemental autoridad estatal, por la acción, absolutamente ilegal,
de los actores extractivistas más agresivos y generalmente informales. Esta
realidad tiene la trascendencia, por una parte, de sustituir la conculcación
de la consulta mediante su suplantación normativa (como se ha visto
minuciosamente), por la que se consuma en su simple y total omisión fáctica,
lo que obedece fundamentalmente al profundo debilitamiento (o desplome)
de la institucionalidad pública, incluyendo la encargada de materializar la
suplantación de la consulta. Por otra parte, tiene también la especial y trágica
trascendencia de sus graves efectos, devastadores para los pueblos indígenas
que la sufren y para sus territorios.
Si bien esta realidad creciente es verificable en diversos campos de

intervención consuntiva sobre los territorios indígenas, está especialmente
extendida y agravada en el sector minero, y particularmente en la explotación
aluvial de oro que se realiza en los principales ríos del norte amazónico del
país, y que, merced a los altos precios internacionales de este mineral, viene
experimentado un crecimiento exponencial. Por ello, y dadas las insuperables
limitaciones de este trabajo, cabe circunscribir la ilustración de la realidad
en cuestión a ese ámbito particular. El estudio recientemente patrocinado
al respecto por el CEJIS (CEJIS, 2022) en el río Madre de Dios es en gran

e un derecho
medida revelador de las condiciones en las que opera la minería del oro
en toda la región norteamazónica, y de sus impactos socioambientales. En
dicho estudio se muestra (ibid.: 8), para empezar, que en su muy holgada
mayor parte, las respectivas operaciones adolecen de total ilegalidad, pues
de las 180 balsas (o dragas) que operaban en el tramo del río que atraviesa
el Territorio Indígena Multiétnico II (y que suelen ser sustancialmente más
pasado el estiaje durante el que se realizó la investigación de campo) solo el
7,7% gozaba de la relativa legalidad de estar incluidas en las áreas (ATE) con
derechos de explotación otorgados por la autoridad competente (AJAM),
careciendo el restante 92,3% de todo respaldo legal.
Luego, el referido estudio revela detalladamente los varios y graves impactos

de las operaciones mineras en cuestión sobre los bienes naturales del territorio
indígena afectado y que brindan su subsistencia a la población que lo habita,
así como sobre la salud de esta. Entre los más graves de tales impactos, se
registra la contaminación de los peces y plantas acuáticas que consume la
población indígena por el mercurio que se emplea y libera (Campanini, 2020),
así como por las grasas y aceites que, vertidos en magnitudes muy superiores a
las aceptables, además impiden el desplazamiento de los peces. Asimismo, se
da cuenta de la densa suspensión de sólidos en las aguas del río por efecto del
método extractivo de succión (o dragado) que se emplea en las operaciones
mineras, que al impedir la penetración de la luz solar en las aguas afecta el
ecosistema fluvial. Por último, se muestra también que el mismo método de
succión o dragado y las excavaciones en el lecho del río, ocasionan derrumbes
de sus riberas causando la pérdida de las tierras más fértiles, en las que, por
esa misma cualidad, las comunidades cultivan los productos que constituyen
gran parte de su alimentación. Al margen de estos altos impactos propiamente
ambientales, múltiples denuncias recientes relativas a otros espacios del mismo
norte amazónico penetrados por la minería ilegal, y también con territorios
indígenas, revelan que los “cooperativistas”141 operadores ejercen intimidación
violenta sobre las poblaciones indígenas afectadas por sus operaciones, para
inhibirlas de cualquier acción con la que se opongan a las mismas. Se trata
pues del inicio de la desestructuración social que la minería tiene histórica y
generalmente como impacto en las comunidades indígenas.
141 Téngase en cuenta que, en Bolivia, las formas cooperativas en la minería frecuentemente, y
especialmente en los casos de la cooperativas más grandes y económicamente más fuertes,
encubren jurídicamente sociedades capitalistas con la ilegítima finalidad de brindarles las
exenciones de distinto tipo (incluyendo las relativas a ciertas obligaciones ambientales)
que la ley contempla en favor de las cooperativas y no de las entidades comerciales.
e un derecho 135
En suma, la gravedad de los impactos socioambientales de esta minería
en explosivo crecimiento amenaza la propia subsistencia física y cultural
de los pueblos indígenas a los que afecta, por lo que amerita no solo la
realización de la consulta indígena, sino que esta tenga, en estricto rigor
de la suprema normativa contenida en el bloque de constitucionalidad, el
alcance del deber de acomodo por el que el consentimiento de la población
consultada condiciona la realización de la actividad u obra sometida a
consulta, o, en otros términos, adquiere fuerza vinculante. Sin embargo, la
ilegalidad de tales operaciones mineras, así como la complaciente y casi
total ausencia estatal que la determina, han dejado a esos pueblos indígenas
amazónicos (algunos de ellos considerados por el mismo Estado boliviano
como de alta vulnerabilidad) en completa desprotección, al mismo tiempo
que han entregado a la discrecional e ilegítima voluntad de los operadores
extractivistas el dominio real de esa extensa parte del territorio nacional,
sus recursos naturales y su población. Dicha ilegalidad es absoluta —como se
ha visto— en la abrumadora mayoría de los operadores, que, prescindiendo
de la más mínima legalidad para sus operaciones, prescindirán también,
por obvia consecuencia de ello mismo, de la que los obliga y condiciona
a la consulta indígena. Pero en el caso de la pequeña minoría que cuenta
con derechos de explotación minera, su ilegalidad es rotunda y flagrante
respecto a la consulta, pues, sin haberla realizado, no solo que han obtenido
tales derechos, sino que los vienen ejecutando larga e intensamente.
Por cierto, la pérdida creciente de institucionalidad pública no solo

desprotege y priva de sus derechos a los pueblos indígenas en este ámbito.
Como no había ocurrido en al menos medio siglo, recientemente una
comunidad ayorea fue despojada y desplazada de la tierra que ocupaba
legítimamente por la acción violenta de una milicia paraestatal que portaba
armamento de guerra y agredió (y secuestró) brutalmente a varios comunarios
ayoreos142. Pese a las múltiples denuncias del gravísimo (e histórico) hecho,
y a haberse producido hace ya varios meses, ninguna autoridad pública
ha tomado acción alguna al respecto, por lo que los ayoreos despojados
continúan precariamente acogidos en la sede de alguna organización indígena
en la ciudad de Santa Cruz, y los milicianos paragubernamentales continúan
en posesión de las tierras despojadas a los ayoreos.
142 Se trata de la comunidad ayorea 27 de Mayo, asentada en una superficie del territorio de
sus hermanos guaranís de Charagua Iyambae, donde estos les permitieron asentarse con
toda legitimidad, y que fue atacada y desplazada por una de las conocidas milicias que
los colonizadores (ahora llamados interculturales), afiliados al MAS, han organizado con
la finalidad de apropiarse por los hechos violentos de tierras ajenas (entre otros y peores
propósitos posibles), al amparo de la impunidad y la pasividad cómplice que les brinda el
gobierno central y sus autoridades subordinadas.

e un derecho
4. El mecanismo institucional de la conculcación
Como se ha anticipado en el capítulo precedente, las estructuras y mecanismos
de la institucionalidad pública que intervienen en el desarrollo del proceso
de consulta tienen importancia propiamente estructural en el instituto
jurídico. En términos prácticos, se trata de la definición de las autoridades
públicas que convocarán al proceso concreto, las que concurrirán a él para
brindar la información necesaria, y las que tomarán las resoluciones llamadas
a dar reconocimiento y legítima efectividad a los auténticos resultados
de dicho proceso. En este último y culminante momento, las decisiones
de la autoridad pública definirán los efectos jurídicos del proceso. Así, y
como se lo corroborará más adelante, esta modulación del instituto en
la institucionalidad pública resulta decisiva para la definición de su propia
naturaleza jurídica.
De acuerdo con la normativa del bloque de constitucionalidad expuesta

líneas atrás, le corresponde a esa autoridad determinar, primero, si, en
consideración a la magnitud de los impactos socioambientales concretos
del proyecto respectivo, el consentimiento del consultado, o su denegación,
tendrá carácter vinculante. Luego, si no lo tuviera y tampoco se otorgara a
falta de acuerdos con el operador, qué efectos tendrá la voluntad final de los
consultados en el proyecto en cuestión, en lo que se enmarca la vigencia de
su derecho a participar en la elaboración del proyecto. Las complejidades,
dudas y distorsiones que este asunto fundamental ha venido entrañando en el
plano del desarrollo normativo, y en el de la aplicación práctica de las normas,
parte de los vacíos existentes al respecto en la fuente normativa original del
derecho a la consulta: el Convenio 169 de la OIT. En efecto, si bien, como se
ha visto ampliamente, el Convenio es claro al establecer el sentido y finalidad
de la consulta, sus distintos elementos o principios normativos, e incluso
los atributos de la voluntad del sujeto colectivo consultado, no establece
qué autoridades públicas, ni muchos menos con que procedimientos, darán
cumplimiento práctico y concreto al conjunto de obligaciones que conlleva
para los Estados signatarios la vigencia real de tales normas. En todo caso,
esto responde a los límites que las normas del derecho internacional deben
observar respecto a las legislaciones nacionales. Por un lado, para evitar
colisiones que puedan cuestionar la vigencia de la soberanía nacional de los
Estados, y por otro, por la necesidad de adecuar las normas internacionales
a las particularidades sociales y jurídicas de los Estados. Ante ello, deben ser
e un derecho 137
los Estados quienes desarrollen la normativa específica de la consulta en sus
respectivas legislaciones nacionales, sobre las bases surgidas del derecho
internacional y adoptadas por ellos mismos.
No obstante, la jurisprudencia internacional ha establecido importantes

pautas para superar este vacío de la norma estrictamente positiva. Tales aportes
jurisprudenciales son especialmente relevantes en atención al carácter
dinámico y evolutivo adquirido por el derecho internacional de los derechos
humanos, a partir de sus propios preceptos básicos143. En virtud de dicho
carácter, el contenido de las normas positivas estipuladas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos se desarrolla progresivamente en
las que, temáticamente correlativas, se estipulan posteriormente en otros
instrumentos y en la jurisprudencia internacional que da aplicación concreta
a unas y otras144, bajo la condición de que cada agregado sucesivo profundice
o fortalezca el derecho de referencia, y en ningún caso lo degrade o disminuya
(Tamburini, 2017 y CIDH, 2010: 4-5, 15).
Así, la jurisprudencia del sistema interamericano (específicamente de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos) ha emitido dos criterios,
indisolublemente concatenados, de trascendencia normativa fundamental
en el asunto en cuestión145. Primero, la Corte Interamericana ha sostenido,
a propósito de los procesos de consulta, que cuando los acuerdos (o
el acomodo) no sean posibles, manteniéndose la oposición indígena al
respectivo proyecto, la decisión administrativa que apruebe el proyecto
debe argumentar razonadamente sus “motivos objetivos, razonables y
proporcionales al interés legítimo de una sociedad democrática” (caso
Apitz Barbera contra Venezuela, 2008 en CIDH, 2010: 125). Pero también,
y completando el precepto procedimental, la misma Corte Interamericana
ha establecido que “las decisiones adoptadas deben estar sujetas a revisión
143 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) explica que la Declaración y

la Convención Americana deben interpretarse “a la luz de la evolución en el campo del
derecho internacional en materia de derechos humanos, desde que la Declaración fue
redactada y con debida consideración de las demás normas pertinentes del Derecho
Internacional aplicable a los Estados miembros” (CIDH, 2010: 4).
144 Este carácter evolutivo es incluyente de la normativa de distintos organismos
internacionales e incluso de las legislaciones nacionales correlativas. En cuanto a la
jurisprudencia, recuérdese que, como se lo ha observado líneas atrás, en el campo del
derecho internacional de derechos humanos y dentro de su carácter evolutivo, tiene
función propiamente normativa.
145 La Comisión CIDH ha explicado esta jurisprudencia como el desarrollo de los derechos
políticos estipulados en la Convención Americana (CIDH, 2010: 116-117).

e un derecho
por parte de las instancias administrativas y judiciales de nivel superior,
a través de procedimientos adecuados y efectivos que evalúen la validez
y pertinencia de dichas razones, así como el equilibrio entre los derechos
e intereses en juego” (caso Tristán Donoso contra Panamá, 2007 en CIDH,
2010: 125). Sin embargo, como es claramente perceptible, se trata de pautas
normativas generales que deben insertarse en los ordenamientos legales
nacionales, mediante disposiciones específicas que las articulen eficazmente
a las estructuras institucionales y normativas pertinentes, y conserven su
sujeción a los principios de la consulta. En el caso de Bolivia, si bien las bases
y principios normativos de la consulta han sido adoptados con la máxima
jerarquía del bloque de constitucionalidad, ni en el texto constitucional ni en
otros contextos normativos nacionales (salvando la insuficiente excepción
de la Ley 3058) se han recogido plenamente las pautas jurisprudenciales
recién expuestas para una correcta regulación nacional de la consulta
indígena. Es decir, corresponde culminar la construcción del instituto jurídico
de la consulta en la legislación boliviana, con la indispensable coherencia
axiológica respecto a sus bases normativas.
En vez de ello, el contenido y la aplicación de las normas en la materia

precedentemente consideradas son rotundamente contrarias a esa
normativa básica del bloque de constitucionalidad que deberían desarrollar.
Tan rotundamente que, vistas con todo rigor, en lugar de ser la construcción
nacional del respectivo instituto jurídico, son su negación y la regresión
eficaz del derecho a la consulta. En el panorama de este proceso regresivo y
conculcatorio, la concurrencia de la institucionalidad estatal a los procesos
de consulta se constituye en el mecanismo central que articula, operativiza,
garantiza y “legaliza” la vulneración integral de todos los principios normativos
de la consulta. Este papel de la intervención institucional del Estado queda
determinado fundamentalmente por la falta de idoneidad, frente a la
naturaleza y propósito de la consulta, del organismo público que la realiza.
De este modo, en la nueva “ola” normativa (y regresiva) se ha concentrado
la intervención estatal en la repartición pública más directa y fuertemente
interesada en la realización de los proyectos que deben someterse a la
consulta en su respectivo sector146.
146 Esta situación fundamental en la realidad del derecho indígena a la consulta, verificada
no solamente en Bolivia, ha sido claramente advertida por los organismos internacionales
encargados de proteger los derechos humanos. Así, la Comisión CIDH afirma que: “En la
mayoría de los casos, el derecho a la consulta se viola por la ausencia o las limitaciones
de los mecanismos legislativos y administrativos que regulan el deber de consultar”
(CIDH, 2010: 117).
e un derecho 139
Como se ha mostrado en el apartado precedente, en el caso de la minería,
la Ley de Minería y Metalurgia asigna este papel concentrador a la AJAM, la
que, en superficial sustitución de la vieja Superintendencia de Minas, tiene
la función fundamental de otorgar (y proteger) derechos de explotación
minera y producción metalúrgica a los distintos operadores del sector
(generalmente privados en la realidad concreta). En materia de hidrocarburos,
con cierta transgresión de la Ley 3058 (como es el ilegal sentido frecuente
de los instrumentos reglamentarios de la misma), se otorga el mismo papel
al Viceministerio de Hidrocarburos147, tan estrechamente funcionalizado a la
promoción y protección de las inversiones en la producción hidrocarburífera
como la AJAM a las de la producción minera. Por su parte, la Ley 222 y su
protocolo plantean una situación análoga con el Ministerio de Obras Públicas
respecto a la construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos.
Es pues evidente el interés que compromete, aún más allá de las políticas
públicas, a estos organismos con las inversiones sujetas a consulta.
Lo es desde su propia función fundamental de promoverlas, facilitarlas
y protegerlas; puede decirse coloquialmente que para eso están, y los
proyectos que ellos mismos someten a consulta constituyen la realización
material de esa su función. Al mismo tiempo, la vigencia de una típica herencia
neoliberal refuerza este vínculo generando dependencia financiera directa,
pues, desde las reformas “de ajuste estructural”, esos organismos públicos
son directa y formalmente financiados por las empresas (generalmente
privadas y extranjeras) ante las que representan al Estado boliviano. Esta
forma desembozada de dependencia está plenamente vigente al menos
en el sector minero, donde la propia ley lo establece con total y explícita
claridad (parágrafo II del art. 40). Más aun, esta suerte de control pecuniario
(o patrimonialización) de la legalidad se acrecienta sobre el propio proceso
de consulta, pues la ley establece (art. 216) que el mismo será financiado por
el respectivo operador. Pero, además, no puede ignorarse la realidad concreta
del país, donde, con total prescindencia de la formalidad jurídica, el profundo
hábito colectivo de la corrupción, de alcance existencial en la estatalidad
boliviana, acrecienta la servidumbre de la función pública al poder corruptor
del dinero. En virtud de este poderoso componente antijurídico de la realidad
es muy factible (si no obvio) que las empresas concurrentes a los procesos de
147 En la práctica parece haber cierta flexibilidad discrecional por la que ese Viceministerio
suele ser reemplazado por algún otro del mismo Ministerio de Hidrocarburos y Energía, lo
que no cambia la parcialidad de fondo (Colque y Paniagua, 2019).

e un derecho
consulta, además de financiar abiertamente a los organismos públicos que
los organizan y conducen, financien también, tan sustanciosamente, pero de
modo subrepticio, a los personeros que actúan por ellos148.
La parcialidad evidente de los mencionados organismos públicos con

los intereses e inversiones de los operadores industriales adquiere toda
su profunda gravedad en las amplias (casi discrecionales) y decisorias
potestades que ejercen a lo largo de todo el proceso de consulta. Primero,
estos organismos y su voluntad unilateral (solo pactada previamente con las
empresas), suplanta absolutamente a la organización y a la institucionalidad
tradicional de la población indígena consultada, lo que constituye la
rotunda y directa vulneración del principio que establece la sujeción de
los procesos de consulta precisamente a esa institucionalidad propia,
y acarrea, adicionalmente, la vulneración de otros principios normativos de
la consulta, como la buena fe o su carácter libre e informado. En efecto,
según la normativa regresiva de reciente producción, y como se ha visto ya
en el anterior apartado, son los organismos públicos en cuestión quienes
tienen la atribución de decidir sobre todos los principales asuntos operativos
y organizativos de los procesos de consulta, pasando de la temporalidad y los
participantes, a los contenidos de la información e incluso a las modalidades
deliberativas. Es en ejercicio de estas atribuciones desnaturalizadoras de los
procesos de consulta que se reservan para la intervención estatal, que, en
la práctica más extendida, tales procesos se han convertido en una breve y
superficial secuencia de audiencias concedidas a las poblaciones indígenas
afectadas (o solo a su dirigencia) ante los operadores empresariales y sus
patrocinadores estatales (SIFDE-OAS, 2018)149.
Profundizando la gravedad del problema, los mismos organismos públicos

sectoriales ejercen potestades decisorias unilaterales, casi totales, sobre
los resultados finales de los procesos y sus efectos jurídicos. Para empezar,
es desde las inapelables decisiones de esos organismos desde donde
se ha venido descartando, tácita pero uniformemente, el derecho al
148 Para comprobar la continuidad creciente de esta realidad en los sectores de referencia,
obsérvese los incontables casos de corrupción en YPFB y el sobreprecio en la carretera
por el TIPNIS, reconocido por la propia Contraloría General durante el Gobierno de Evo
Morales.
149 Es más honesta la actitud de la autoridad pública en el caso mencionado de la construcción
del tren metropolitano de Cochabamba, de referirse a un proceso básicamente igual,
como socialización y no consulta. Otros lo llamarían de validación.
e un derecho 141
consentimiento que, como se ha visto, en los casos de impactos mayores que
podrían causar los proyectos objeto de consulta, prevén los instrumentos
internacionales incluidos en el bloque de constitucionalidad, otorgando
fuerza vinculante a la voluntad de la población consultada emergente de
la consulta, al condicionar la realización del proyecto a la otorgación de su
consentimiento. Así lo indica el que, al menos en la última década, no haya
indicio conocido alguno siquiera de la consideración de este asunto por
parte de los organismos organizadores de los procesos (o sus personeros) en
la realización de alguno ellos. Pero, además, como se ha visto, para prevenir
radicalmente la consideración o —más aun— la aplicación de ese derecho
indígena establecido en el bloque de constitucionalidad, la Ley de Minería
y Metalurgia lo ha conculcado expresamente. Luego, estos organismos que
convocan y organizan discrecionalmente los procesos de consulta, casi
fusionados con los operadores directamente interesados, promueven intensa
y eficazmente, y muchas veces coactivamente, los acuerdos con los que
más frecuentemente suelen culminar dichos procesos. Se trata, como se ha
visto también, de acuerdos que, lejos de modificar los proyectos respectivos
incorporando las expectativas indígenas de protección de sus territorios, se
limitan a establecer las compensaciones económicas que deben brindar los
operadores por los daños ambientales que causarán (o más frecuentemente
por solo una pequeña parte de ellos) y que, por lo tanto, quedan admitidos.
Finalmente, si pese a toda la persuasión y la coacción desplegadas por el

propio organizador estatal de la consulta, tales acuerdos indemnizatorios
no se logran, y no se extrae ni siquiera un superficial, forzado o simulado
consentimiento del consultado, las decisiones últimas quedan en manos de
la misma institucionalidad del Ejecutivo central interesada en la ejecución del
proyecto, como lo disponen expresamente las últimas normas en la materia
y lo admiten las inmediatamente anteriores (Ley 3058). Como es obvio por
todo lo recién explicado, el sentido de las decisiones del organismo público
consultante es el de la continuidad inalterada del respectivo proyecto, sin
dar lugar a que la voluntad indígena emergente de la consulta tenga efecto
jurídico que no sea el meramente convalidatorio de la preestablecida voluntad
estatal. Por si surgiera alguna duda sobre este necesario resultado final, la
normativa de la reciente etapa regresiva lo deja claramente encaminado,
como se advierte en las disposiciones citadas respecto a la conculcación del
carácter previo. Esta atribución estatal es la garantía para que los procesos
de consulta tengan siempre los resultados anteladamente pactados entre
Estado y operador, y eficazmente impermeabilizados a la voluntad de los

e un derecho
consultados. Asimismo, es en la certeza de que, independientemente de lo
que pase en el desarrollo de la consulta y de la voluntad de los consultados, las
decisiones del organismo público consultante son definitivas e inapelables,
que ese mismo organismo se siente autorizado a descuidar o desconocer
globalmente la legalidad fundamental de la consulta. En efecto, el hecho de
que según la normativa vigente sus actos y decisiones no serán revisados por
autoridad superior alguna, da lugar a la generalizada falta de rigor y seriedad
con que se cumplen los procesos, sobre todo en minería.
En suma, esta intervención estatal concentrada en los organismos sectoriales

más directamente comprometidos y funcionalizados a las inversiones sujetas
a la consulta indígena, y concentradora de las decisiones por estar exenta de la
instancia ulterior que corresponde al debido proceso, constituye el conducto
institucional que maniata, secuestra y suplanta la voluntad comunitaria
indígena, para preservar de ella el desarrollo de proyectos extractivos y
consuntivos en los territorios indígenas. En términos aún más conclusivos,
es el despliegue institucional del Estado para la conculcación concreta del
derecho a la consulta, en nombre de su vigencia.
5. La consulta indígena en las autonomías indígenas

Según la legislación boliviana, el desarrollo de proyectos de explotación
minera e hidrocarburífera es de exclusiva competencia de entidades
nacionales, por lo que la consulta de tales proyectos a las poblaciones
indígenas susceptibles de afectarse con los mismos obliga a esas
entidades nacionales. En cambio, en los proyectos de construcción vial la
competencia de desarrollarlos se extiende a los gobiernos departamentales
y municipales, aunque respecto a estos últimos con la relevancia menor de
solo los caminos vecinales. No obstante, en el ejercicio de competencias
concurrentes resulta jurídicamente factible que las instancias subnacionales
de gobierno se agreguen a las entidades nacionales competentes como
actores consultantes. Puesto que los GAIOC (gobiernos autónomos indígenas
originarios campesinos) ejercen básicamente competencias y funciones de
nivel municipal (con solo algunos pocos agregados), y entre ellas las relativas
a los caminos vecinales, y su población es indígena por definición (aunque
frecuentemente no en su totalidad), quedan jurídicamente obligados a la
ejecución de la consulta en todos los casos de su hipotética obra caminera.
e un derecho 143
Si bien las limitaciones con las que se realizó el presente estudio impidieron
el abordaje de la problemática de la consulta indígena (en el ámbito sectorial
de referencia) en la mayoría de las instancias estatales subnacionales, sí se lo
hizo, al menos en sus aspectos conceptuales básicos, en relación a los GAIOC,
valorando la comprensible y marcada expectativa que, en la perspectiva del
ejercicio de la libre determinación de los pueblos indígenas, ha concitado la
relación entre autonomía indígena y consulta indígena.
En el contexto de los derechos indígenas reconocidos en el bloque

de constitucionalidad, debe entenderse la autonomía indígena
constitucionalmente estipulada como la otorgación de potestades y
atribuciones de gestión estatal en el nivel local, al autogobierno que los
pueblos y comunidades indígenas practican tradicionalmente y de acuerdo
con su institucionalidad propia. Si fuera así, y si consideramos que la consulta
debe desarrollarse en ese mismo marco de la institucionalidad indígena,
cabría preguntarse si es necesario aplicarla cuando la entidad consultante
sea un GAIOC, pues resultaría ser (al menos a primera vista) una autoconsulta.
Sin descartar la mayor discusión que amerita la complejidad del asunto,
la respuesta es afirmativa. La razón fundamental radica en que los GAIOC,
si bien con la singularidad de canalizar la participación indígena autónoma,
tienen en última instancia carácter estatal, y la obligación de ejecutar la
consulta es insoslayable para toda entidad estatal cuya iniciativa concurra
a la configuración del supuesto fáctico de la misma. Esta inexcusable
obligación estatal representa, al mismo tiempo, la garantía formal de vigencia
del derecho a la consulta, cuyo ejercicio efectivo, como el de los demás
derechos, constituye la esencia de la ciudadanía, con el añadido de tratarse
de la ciudadanía colectiva y étnica que brinda su sentido fundamental a la
plurinacionalidad del Estado boliviano150.
La organización y desarrollo del proceso de consulta, incluyendo la

elaboración y aprobación de la normativa específica (protocolo) que
aplique la institucionalidad de la comunidad concernida a esa finalidad, es,
150 Sin embargo, en el ánimo de prevenir la obstrucción operativa de la gestión de los GAIOC
por efecto de la necesidad de la consulta a la generalidad de sus actos (lo que deriva
de la condición indígena de su población), cabe considerar que, a partir de normas que
desarrollen la institucionalidad indígena, eventualmente refrendadas en el derecho
positivo, se homologue la consulta con determinadas decisiones orgánicas de la población
indígena concernida, especialmente en los casos en que esas decisiones demanden la
realización de la obra susceptible de consulta.

e un derecho
en general, una potestad de la organización natural que aglutina y representa
al conjunto de la respectiva población, y no del GAIOC, si lo hubiera
(Vargas, 2020). La razón está en que los GAIOC tienen su función limitada a
la gestión pública de nivel local en el ámbito de su jurisdicción respectiva,
y la consulta (salvo el caso en que se refiera a iniciativas del propio GAIOC,
que comentaré a continuación) suele exceder en mucho esa función.
Debe entenderse bien que, por una básica y elemental definición jurídica y
política, los GAIOC deben estar claramente subordinados a la organización
natural globalmente representativa (y organizadora) del respectivo pueblo
indígena, sin que haya razón válida alguna para concebirlos como instancia
alternativa o equivalente de esta ni, mucho menos aún, sustitutiva o superior.
Sin embargo, desde la misma organización indígena que acredite las formas
de la institucionalidad propia que debe regir la consulta, podría otorgarse
al GAIOC la función de encargarse integralmente de la eventual consulta,
o contribuir a ella de algún modo operativo o logístico. Lo segundo, dadas
ciertas atribuciones y sus consiguientes capacidades técnicas y económicas,
podría ser conveniente y aceptable151, pero lo primero representaría una
impertinente y peligrosa interpretación de la institucionalidad propia.
En efecto, si se quiere ver el correlato organizativo global de la institucionalidad

propia, es en la organización natural donde cabe encontrarla en reconocimiento
de esa misma institucionalidad. Encontrarla en el GAIOC sería un
desconocimiento o distorsión de esa misma institucionalidad, que desplazaría
su esencia desde el ámbito autónomo de la sociedad al de la estatalidad, aun
reconociendo que las autonomías indígenas constituyen solo la extensión
estatal — de nivel local— de la institucionalidad indígena en el nivel local. Esto,
inconveniente en circunstancias normales, resulta especialmente peligroso
en las presentes, en las que desde el conjunto de la estatalidad se viene
desplegando la presión destinada a cooptar al movimiento indígena y eliminar
la autonomía de las sociedades indígenas. Por último, en el caso en que sea el
propio GAIOC el que deba constituirse en entidad consultante, ante la hipotética
concurrencia de obra caminera (o eventualmente alguna otra a la que pueda
151 Probablemente la mejor posibilidad de esta contribución de los GAIOC a los procesos
de consulta sea la formación y funcionamiento de equipos técnicos encargados de
dar seguimiento en terreno al cumplimiento de los acuerdos emergentes de aquellos
procesos, lo que además de contar con posibilidades financieras y logísticas, cuenta con
un específico respaldo competencial constitucional (numeral 9 del parágrafo III del art.
304 de la CPE).
e un derecho 145
sumarse en ejercicio de alguna competencia concurrente), queda aún más claro
que debe abstenerse de elaborar el respectivo protocolo de consulta, y de todo
acto que le corresponda a la respectiva organización natural indígena como
representación principal de la población interesada y principal expresión política
de su institucionalidad propia, pues a las ya mencionadas razones conceptuales
se añade la necesidad de la transparencia procedimental, excluyendo de la
definición de este procedimiento el interés particular del consultante.
Los criterios precedentes son pertinentes para guiar la reflexión que exige
la comprensión de la disposición constitucional que relaciona, a modo de
estipulación competencial, las autonomías indígenas con la consulta indígena,
dado lo confuso y poco claro de su redacción. Dicha disposición, contenida
en numeral 21 del parágrafo I del artículo 304 de la CPE, que establece una
competencia exclusiva de la autonomía indígena originario campesina, dice
literalmente: “Participar, desarrollar y ejecutar los mecanismos de consulta
previa, libre e informada relativos a la aplicación de medidas legislativas,
ejecutivas y administrativas que los afecten”.
Primero, existe cierta confusión respecto al sujeto de la consulta, pues el texto

recién citado lleva a identificarlo en la respectiva autonomía indígena.
Pero, como se ha visto y es esencial en el derecho a la consulta, su sujeto
son las poblaciones indígenas (amenazadas o afectadas por determinados
proyectos estatales), y no las diversas entidades que puedan representarlas,
independientemente de que estas puedan tener un rol central (como resulta casi
obvio tratándose de las organizaciones naturales) en el desarrollo del respectivo
proceso enmarcado —como debe estarlo— en la institucionalidad propia.
Menos aún si la entidad en cuestión es parte del Estado, como es el caso de
la autonomía indígena no obstante su singularidad recién considerada. De este
modo, la única compresión que cabe de la referida formulación constitucional,
en coherencia y concordancia con los respectivos preceptos elementales del
bloque de constitucionalidad, es que la afectación a la que se alude es la de la
población indígena de la respectiva autonomía, y no precisamente de esta152.
152 Por lo demás, parece evidente que en la generalidad de los casos en que actos de niveles
superiores del Estado afecten a la autonomía indígenas (vista como entidad estatal
concreta), se afectará a su respectiva población, más no lo inverso, muchos actos estatales
que afecten a una población indígena podrían no afectar a su eventual entidad autonómica
institucionalizada.

e un derecho
Luego, los términos “participar”, “desarrollar” y “ejecutar”, conjuntamente
empleados y relacionados a los “mecanismos” de la consulta, resultan poco
claros. Siempre siguiendo los criterios precedentes, a su vez sustentados en
las bases normativas del bloque de constitucionalidad, resultaría pertinente
interpretar la “participación” como la referencia conceptual que ampara las
contribuciones que, normativamente sustentadas en la institucionalidad
indígena, los GAIOC están en la posibilidad de hacer al proceso de consulta
sin ser entidad consultante y estando, más bien, en el campo jurídico
del consultado. Por su parte, es pertinente atribuir una función análoga a
los términos “desarrollar” y “ejecutar”, cuando los GAIOC sean la entidad
consultante, en razón de su titularidad respecto al proyecto consultado,
o cuando eventualmente concurran a la institucionalidad consultante
en razón de que el proyecto consultado corresponda al ejercicio de una
competencia concurrente.
Es especialmente preocupante que las consideraciones precedentes,

y aun otras más básicas y elementales respecto a los derechos indígenas,
sean ajenas a espacios del movimiento indígena que están a la vanguardia
del ejercicio (y desarrollo) de tales derechos, como es el caso del GAIOC
de la Autonomía Guaraní Charagua Iyambae, emblemática por ser una de
las primeras autonomías indígenas formalmente constituidas en el país153,
y por prolongar a esta expresión institucionalizada de autogobierno las
conquistas de la extraordinaria lucha emancipadora del pueblo guaraní154.
En efecto, la Ley Marco de Consulta Previa de la Autonomía Guaraní Charagua
Iyambae (GAIOC Charagua Iyambae, 2018) contiene varios y muy grandes
errores jurídicos que afectan letalmente su presumible propósito general de
favorecer el ejercicio y desarrollo del derecho indígena a la consulta.
153 Charagua Iyambae es una de las solo cinco autonomías indígenas plena y formalmente
constituidas en el país. Igual que otras tres de ellas se ha constituido por la modalidad
procedimental de la conversión de un municipio preexistente en autonomía indígena,
mientras que la autonomía restante (la de Raqaypampa en Cochabamba) es la única
constituida en la modalidad del atributo añadido (la propia autonomía) a un TIOC
preexistente que suele nombrarse como de base territorial. Revelando la obstrucción
normativa y burocrática que pesa sobre la constitución de autonomías indígenas, las que
se hallan en trámite de constitución son 30 (cinco de ellas con sus respectivos trámites
totalmente paralizados) comprendiendo en proporciones equilibradas las dos modalidades
de constitución. Más de un pueblo indígena de alta vulnerabilidad (al menos el Araona y el
Yuqui) han visto frustrada su intención de constituir sus respectivas autonomías indígenas
por no contar con la población requerida por la Ley Marco de Autonomías.
154 Para apreciar la extraordinaria importancia (simbólica y material) que tiene el pueblo
guaraní en el universo indígena de las tierras bajas, e incluso de todo el país, véase Pifarré
(1989) y Almaraz (2019: 28-37, 76-78).
e un derecho 147
Así, de los al menos seis grandes errores conceptuales, de profunda implicación
axiológica, que contiene, cinco se hallan expresados en su primer artículo,
y se reproducen en varias de sus disposiciones posteriores. En el artículo 1
(Objeto de la ley) se lee:
Establecer mecanismos y procedimientos para la implementación de

las consultas de carácter vinculante a todos los estantes y habitantes
del Territorio Autónomo Guaraní Charagua Iyambae, en circunstancias
de medidas legislativas y/o administrativas, aplicación de resoluciones,
decisiones, actividades de exploración, explotación de recursos
mineralógicos, forestales, energéticos, hidrocarburíferos, proyectos
de infraestructuras u otros proyectos en tierras y territorios histórica
y ancestralmente ocupados por los guaranís y que puedan afectar sus
derechos e intereses (ibid.).
Primero, desconociendo ampliamente el marco constitucional,

especialmente en lo relativo a las competencias de las autonomías indígenas
originarias campesinas, la ley pretende regular las funciones y atribuciones
de varios órganos públicos nacionales y subnacionales (todos los que deban
realizar la consulta indígena en la jurisdicción de la autonomía), y no solo
las de su respectivo GAIOC, como corresponde en elemental acatamiento
del marco constitucional. Así queda establecido al disponerse que la ley en
cuestión regirá todos los procesos de consulta indígena que se realicen dentro
la jurisdicción de la Autonomía de referencia155, lo que, consiguientemente,
obligaría a todos los órganos públicos que realicen tales procesos, ignorando
que las competencias de los órganos nacionales y departamentales se
regulan por instrumentos normativos de esos niveles. Esta suerte de
extraterritorialidad jurídica pretendida por el GAIOC de Charagua, pareciera
obedecer a una intensa búsqueda de autodeterminación, pero, por su
rotundo desencuentro con la realidad jurídica, caerá en la total inutilidad para
efectivizar la consulta indígena frente a cualquier iniciativa empresarial en los
sectores de referencia, pues es obvio que los actores empresariales (cuyos
intereses están bien resguardados en las normas sectoriales examinadas),
y las propias entidades públicas legalmente facultadas para desarrollar la
generalidad de los procesos de consulta recurrirán (estas últimas en resguardo
155 El término “Territorio Autónomo Guaraní Charagua Iyambae” solo podría aludir a la
jurisdicción territorial de la autonomía de referencia, en cuyo interior existen varios TIOC y
superficies correspondientes a otras formas de propiedad agraria.

e un derecho
de sus potestades legales), la muy evidente inconstitucionalidad de la ley
autonómica, y las instancias jurisdiccionales la declararán. Para colmo, dados
la visibilidad y el peso emblemático de la Autonomía Guaraní Charagua
Iyambae, será inevitable que al fracaso jurídico se agregue el sentimiento de
derrota política en el campo indígena.
En segundo lugar, la ley en cuestión introduce una gran distorsión en el

sujeto de la consulta indígena, muy gravemente lesiva al legítimo interés
indígena. No obstante que tanto en el texto constitucional como en el de los
instrumentos internacionales concurrentes al bloque de constitucionalidad
se define claramente al sujeto de la consulta como las poblaciones indígenas
susceptibles de ser afectadas por el desarrollo de determinadas iniciativas
estatales, dicha ley lo extiende a todos los “estantes y habitantes” de la
jurisdicción de la autonomía indígena, abarcando así a una población
no indígena cuantitativamente significativa y creciente, y de intereses
frecuentemente opuestos a los de la población guaraní, como ocurre con
los hacendados, herederos del despojo territorial de la población guaraní e
históricamente explotadores de su trabajo servil. Se trata de una alteración
esencial del derecho a la consulta similar a la que se ha visto respecto al
fraudulento proceso de consulta del proyecto carretero en el TIPNIS,
en el que, para contrarrestar y anular la voluntad de la población indígena
del respectivo territorio indígena, se incorporaron al proceso a comunidades
que, siendo también indígenas, eran material y jurídicamente ajenas a dicho
territorio, y por tanto no sufrirían las consecuencias depredadoras de la
carretera pretendida.
Las consecuencias prácticas de esta distorsión podrían ser aún más adversas
para los derechos e intereses indígenas en Charagua, pues los no indígenas
arbitrariamente posesionados del derecho indígena a la consulta gozan
de capacidades socioeconómicas y políticas que bien podrían permitirles
imponer su voluntad e intereses en los resultados del proceso de consulta,
siendo dichos intereses, como se ha dicho ya, frecuente y decididamente
contrarios a los de las comunidades indígenas. En el interés de ampliar su
dominio agrario, estos actores han venido ejerciendo fuerte y creciente presión
sobre las áreas protegidas y los territorios indígenas de la jurisdicción de
Charagua Iyambae, y varias de sus iniciativas, e incluso actos ya consumados,
en esa dirección deben (o debían), en el más estricto rigor legal, someterse
a la consulta indígena. Es el caso del puente construido (con la más absoluta
e un derecho 149
ilegalidad) solo por las colonias menonitas pero cuyo beneficio se extiende a
cuanto operador extractivista asome a la región, que brinda acceso expedito
a un espacio que además de ser un área doblemente protegida156, es parte
del territorio guaraní y el hábitat del segmento en aislamiento voluntario del
pueblo ayoreo. Sin embargo, la ley autonómica de Charagua convierte en
consultados a los principales consultantes potenciales. Así, los hipotéticos
procesos de consulta que se realicen en sujeción a dicha ley no solo podrían
privar de facto de ese derecho a sus auténticos y legítimos titulares, sino que
podría convertirlos, consumando una perfecta inversión axiológica, en un
eficaz medio de legitimación y legalización de la intervención consuntiva de
los territorios indígenas. Una paradoja tan cruel no sería extraña en la cruel
historia de Bolivia.
Recuérdese que, como se ha explicado líneas atrás, la misma CPE que

prescribe la consulta indígena establece también el derecho de todas
las poblaciones locales a la consulta pública en situaciones fácticas
análogas a las que ameritan la consulta indígena, con el similar propósito
de proteger los legítimos intereses colectivos de esas poblaciones, y con
efectos jurídicos comparables. De modo que si el GAIOC de Charagua
Iyambae tiene el encomiable propósito de posibilitar que la población no
indígena de su jurisdicción sea consultada ante amenazas similares a las que
—para las comunidades indígenas— ameritan la consulta indígena, bien
podría tomar previsiones de distinto orden (incluso normativas) para
contribuir al desarrollo de la consulta pública a esa población, sin necesidad
de distorsionar el sujeto de la consulta indígena. En todo caso, tendría que
percatarse de que tampoco en este campo podrá someter a sus normas
el cumplimiento de las competencias y atribuciones de otras instancias
estatales nacionales o subnacionales.
En tercer lugar, ocurre que, al mismo tiempo de extender ilegítimamente

el sujeto de la consulta a actores no indígenas, la ley en cuestión,
apartándose nuevamente del fundamental marco normativo del bloque
de constitucionalidad, adopta una condición restrictiva para el ejercicio del
derecho por parte de sus legítimos titulares, como es la de la ancestralidad.
El antecedente directo de este impertinente agregado a la regulación
156 Este puente, construido sobre el río Parapetí, se halla sobre el sitio RAMSAR Bañados del
Izozog, y a solo 12 kilómetros del Área Natural de Manejo Integrado, con categoría de
Parque Nacional, Kaa-Iya, y brindado fácil y directo acceso a la misma.

e un derecho
del derecho indígena a la consulta está dado en el Estatuto Autonómico
del Departamento de Santa Cruz. En el parágrafo III de su artículo 7 se
respeta el derecho de las naciones y pueblos indígenas del departamento
de Santa Cruz a la consulta, cada vez que dentro sus territorios se prevean
medidas legislativas o administrativas “susceptibles de afectar su existencia,
sus derechos colectivos, la integridad de su territorio ancestral”. Siguiendo
esa línea (y empeorándola significativamente como se verá a continuación),
la ley autonómica de Charagua establece (como puede verificarse en el texto
recién citado de su artículo 1) que todos los proyectos o actividades sujetos
a la consulta se ejecuten en “tierras y territorios histórica y ancestralmente
ocupados por el pueblo guaraní”. Como se sabe, el significado del término
ancestral es marcadamente vago, pues radica en que aquello que se
considera ancestral (en este caso un pueblo indígena, su cultura o su territorio)
sea muy antiguo, y la magnitud de cada antigüedad estará siempre sujeta al
criterio variable (y hasta contradictorio) con el que se la aprecie.
Desde ya, es plenamente discutible la ancestralidad del asentamiento del

pueblo Guarayo en el actual departamento de Santa Cruz, pues existe
consenso historiográfico en que los primeros itatines (indígenas guaranís
provenientes del tramo alto del río Paraguay de los que desciende el pueblo
guarayo) que se asentaron en dicho espacio geográfico lo hicieron muy poco
antes de la colonización española, y el resto de aquellos (que conformaron
la holgada mayor parte de los migrantes itatines) lo hicieron junto a los
“conquistadores” españoles. Aunque con menores elementos de juicio, la
discusión podría producirse incluso respecto a los mismos guaranís de la
cordillera y el Chaco, antes conocidos como chiriguanos y de los que es parte
la población indígena de Charagua, pues estando claro que su origen está
también en migrantes llegados desde el río Paraguay y otros espacios del
oriente continental, aún se discute (o desconoce) la data de su migración.
En cambio, no parece haber discusión etnohistoriográfica respecto al carácter
ancestral de la presencia (al menos parcial e itinerante) en el espacio que hoy
corresponde a la jurisdicción de Charagua, del pueblo ayoreo, que aún en el
presente conserva algún asentamiento marginal, precario y desprotegido en
dicho espacio.
La impertinencia jurídica de este restrictivo agregado a la regulación del

derecho indígena a la consulta se devela plenamente al relacionarlo con
las normas fundamentales del bloque de constitucionalidad y al advertir el
e un derecho 151
ya mencionado carácter evolutivo del Derecho Internacional de Derechos
Humanos en el que se enmarcan no solo los instrumentos internacionales
concurrentes a él, sino también la CPE y los demás instrumentos del derecho
interno boliviano, en virtud de la suscripción, por parte del Estado boliviano,
de aquellos mismos instrumentos internacionales en los que se establece
dicho carácter evolutivo. Así, adviértase nuevamente que, en ese contexto,
cuya máxima fuerza normativa debe subordinar a la de cualquier otro
instrumento, no existe la condición de ancestralidad para el ejercicio del
derecho a la consulta en caso alguno. Luego, recuérdese que, por precepto de
los propios instrumentos internacionales de derechos humanos, las normas del
corpus de los derechos humanos, comprendiendo las normas internacionales
que se extienden a las decisiones jurisprudenciales con especial trascendencia
en la evolución de los derechos, y las internas de los Estados signatarios de
los instrumentos internacionales de derechos humanos (DDHH), no deben
modificarse, en ninguna de las instancias normativas recién mencionadas,
en un sentido restrictivo de cualquier tipo respecto a los alcances de los
respectivos derechos, lo que consumaría una reforma de sentido regresivo.
La estipulación normativa de los DDHH solo puede modificarse para
fortalecer o ampliar los mismos, en lo que se realiza su carácter evolutivo.
Queda pues del todo claro que el agregado de la ancestralidad constituye
una modificación restrictiva (y por lo tanto regresiva) en los alcances del
derecho indígena a la consulta, y que, por lo recién señalado, siendo contrario
al bloque de constitucionalidad, es inconstitucional.
En cuarto lugar, al reproducir la restricción en el derecho a la consulta que

el Estatuto Autonómico de Santa Cruz introduce con el agregado de la
ancestralidad, la ley autonómica de Charagua empeora sustancialmente la
otra restricción a ese derecho que el mismo estatuto autonómico cruceño
introduce con el empleo limitante del territorio indígena en el supuesto
fáctico de la consulta. En efecto, siguiendo una de las pautas con las que
el Estado ha distorsionado (y conculcado) el derecho a la consulta en el
terreno de su aplicación, el estatuto cruceño establece la consulta cuando
las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar derechos
e intereses indígenas se tomen o deban ejecutarse (la defectuosa redacción
del respectivo texto impide la claridad total al respecto) en los territorios
indígenas. En los instrumentos del bloque de constitucionalidad, en cambio,
no existe esta limitación porque, como es obvio, muchas medidas legislativas
o administrativas que se tomen o deban ejecutarse fuera —e incluso lejos—

e un derecho
de los territorios indígenas pueden afectar grave y aun letalmente a las
poblaciones de esos territorios, y a otras que siendo también indígenas
carezcan de territorios estatalmente reconocidos. Como ejemplo de gran
relevancia actual, adviértase que la alta contaminación frecuentemente
causada por las operaciones mineras en los ríos que atraviesan determinados
territorios indígenas, y que afecta letalmente su biodiversidad y la salud de
sus propias poblaciones humanas, suele introducirse en tramos de esos ríos
muy distantes a los respectivos territorios, y llegar hasta estos transportada
por la corriente fluvial.
Por lo anterior, esta limitación regresiva al derecho de consulta adoptada por

el Estatuto de Santa Cruz, al ser contraria al bloque de constitucionalidad,
es también plenamente ilegítima e inconstitucional, con el agravante
de desproteger a muchos pueblos indígenas frente a amenazas letales.
Pero la ley autonómica de Charagua agrava esta ya grave vulneración del
derecho indígena a la consulta, pues no solo limita las medidas legislativas y
administrativas (y otras actividades o proyectos) a las que se tomen o ejecuten
en los territorios indígenas, sino que, ampliando la limitación, establece que
esos territorios sean los ancestralmente ocupados por los guaranís.
En quinto lugar, aunque en un sentido axiológico opuesto al de las

vulneraciones del derecho a la consulta recién expuestas, la ley autonómica
de Charagua también incurre en un error al atribuir carácter vinculante
general a los procesos de consulta que pretende regular. Ignora que, como se
ha visto en lo relativo a los principios normativos del instituto, la voluntad del
consultado solo adquiere fuerza vinculante, y su consentimiento condiciona
la realización del proyecto consultado (deber de acomodo), cuando, en
criterio de las autoridades públicas competentes, los impactos de dicho
proyecto amenacen la pervivencia o reproducción del pueblo afectado.
Podría interpretarse que al eliminarse la posibilidad de procesos en los que la
voluntad final del consultado no sea condicionante del proyecto consultado
se ha restado importancia y desatendido las importantes posibilidades de
modificar el proyecto consultado en provecho y resguardo de los intereses
indígenas que brinda la búsqueda negociada del consentimiento del
consultado, pues no hay previsión ni mención alguna al respecto. Pero lo que
se hace en la ley es orientar la negociación y la búsqueda del consentimiento
en la dirección de las compensaciones que eximen al Estado y al operador
consultantes de la posibilidad u obligación de modificar el proyecto para
e un derecho 153
evitar los impactos negativos que ameritan las compensaciones que, casi
siempre ilusorias, engañosas o muy insuficientes, difícilmente compensarán
realmente los daños y pérdidas sufridas.
Se trata del razonamiento prebendal (ya detenidamente considerado líneas

atrás) que, profundamente instalado en el Estado, y en alguna medida en el
propio sujeto del derecho, sustenta la distorsión integral que ha convertido
el derecho a la consulta en el expeditivo procedimiento de una automática
pero oscura y fraudulenta indemnización que garantiza la ejecución de lo que
el Estado ha pactado anticipadamente con los operadores empresariales, con
total prescindencia de la voluntad de las comunidades indígenas afectadas
y con su unilateral subvaloración de esa afectación. Plenamente adscrita
a esta línea, la ley autonómica de Charagua establece, con la reiteración
jurídicamente innecesaria que denota más bien cierta ansiedad legislativa,
la necesidad de “programas” y “proyectos” compensatorios, pero no hace ni
la más mínima mención a que la voluntad de las comunidades consultadas
pueda modificar el proyecto consultado para evitar las afectaciones que
deban compensarse.
Por último, al margen de los errores jurídicos que concentra en su artículo 1,

la ley autonómica de Charagua contiene otra vulneración del derecho indígena
a la consulta de profundidad tal vez mayor que las de las vulneraciones
implicadas en dicho artículo. En efecto, en el procedimiento de los procesos
de consulta que regula (artículo 15), la ley se adscribe plenamente a lo que
se ha descrito y considerado en el apartado precedente como el mecanismo
institucional de la suplantación conculcatoria del derecho a la consulta.
Se trata de la prescindencia total de la institucionalidad propia de las
comunidades consultadas en la organización y conducción del respectivo
proceso, y su sustitución (implícita en el caso de la ley autonómica) por
normas y procedimientos estatales, o la simple voluntad de las autoridades
públicas intervinientes. Como se ha expuesto líneas atrás, si la aplicación
de la institucionalidad propia de la organización y desarrollo de los
procesos asegura la manifestación de la auténtica y autónoma voluntad
colectiva indígena como resultado fundamental del proceso de consulta,
la suplantación de la misma por la institucionalidad estatal subordinada a
los intereses de la penetración extractivista de los territorios indígenas es la
condición que operativiza y articula la vulneración práctica de todos y cada
uno de los principios normativos del derecho, así como para su conculcatoria

e un derecho
suplantación integral. En esta línea, la ley autonómica no hace mención alguna
a la institucionalidad propia (ni siquiera empleando algún sinónimo) y por
todo procedimiento prevé una breve secuencia de “reuniones explicativas”,
aproximándose muy evidentemente a los raudos procedimientos
establecidos en las regresivas normas para la consulta indígena que contienen
las leyes sectoriales examinadas en los apartados precedentes. Mostrando ya
un impúdico seguidismo de esas normas conculcatorias, la ley autonómica
toma el plazo de 45 días para el cumplimiento de todo el proceso de
consulta, que las normas de hidrocarburos establecen en rotundo desprecio
por la realidad e institucionalidad indígena. Por cierto, en la ley dicho plazo es
prorrogable “por acuerdo de partes”.
Como se ha dicho, es preocupante que una norma de consulta indígena cuyos

contenidos estén tan amplia y profundamente reñidos con los preceptos
del bloque de constitucionalidad en la materia, y sean tan predominante y
severamente adversos para los legítimos intereses indígenas, tenga el carácter
de ley autonómica de la paradigmática Autonomía Indígena Charagua
Iyambae. Pero al mismo es marcadamente curioso, pues esta autonomía
no solo ha venido situándose a la vanguardia de las luchas y conquistas
indígenas en el ámbito del ejercicio institucionalizado del autogobierno
indígena en el país, sino que varias organizaciones indígenas incluidas en
ella han protagonizado algunas de las más importantes y aleccionadoras
experiencias en el campo de la consulta indígena, y nada menos que frente
a las poderosas empresas petroleras transnacionales (Vargas, 2020). En todo
caso, cabe esperar, con bien fundado optimismo, que el GAIOC de Charagua
Iyambae, y las organizaciones indígenas de su jurisdicción, acudan a su propia
experiencia y vivencias para reencauzar su lucha y sus iniciativas en el campo
del derecho indígena a la consulta, cuyo ejercicio le brinda, en la importante
medida que se ha visto, efectividad real al derecho indígena al territorio.
En esa dirección, será muy útil que cuenten con el asesoramiento jurídico,
técnico y políticamente idóneo, del que parecen haber carecido al momento
de elaborar la ley autonómica de marras.
e un derecho 155
ALGUNAS PAUTAS PARA LA
RESTITUCIÓN Y DESARROLLO
NORMATIVOS DE LA
CONSULTA INDÍGENA
5.
En la perspectiva del desarrollo normativo que construya el instituto de la
consulta indígena en el ámbito interno del Estado boliviano, y en coherencia
axiológica con sus bases normativas, se debe partir de la consideración del
carácter jurídico singular de dicho instituto. La consulta indígena, dado su
origen en el reciente e innovador campo del derecho internacional de los
derechos humanos, resulta un instituto sui géneris respecto a las distintas
tradiciones jurídicas imperantes en el derecho positivo. Sin embargo, sin
perder la singularidad que responde a su sentido y propósito, necesita que
su inserción en la legislación boliviana tenga la organicidad que, a su vez
(y como se ha dicho líneas atrás), la articule adecuadamente a las estructuras
jurídicas cuyas funciones puedan brindarle eficacia en su propia función.
En este sentido, la singularidad del instituto radica en la concurrencia de la
autonomía indígena y en la institucionalidad propia que la organiza, como
marco organizativo del tratamiento y resolución de la controversia, real o
potencial, que implica su premisa fáctica. Es decir, en el campo temático
de referencia, la consulta responde a la oposición concreta (en grado y
manifestación diversos) de los intereses y derechos territoriales indígenas a
los empresariales que impulsan el proyecto sujeto a consulta. La previsión
(y propósito) de los respectivos principios normativos, como se ha visto,
es que la controversia sea prevenida o resuelta, en general, de modo
conciliatorio, pero en el marco del consentimiento del consultado, o, en
los casos de impactos socioambientales severos, sobre la vinculatoriedad
de su voluntad, sea que la misma otorgue el consentimiento y de lugar a la
conciliación, o que lo niegue e impida la ejecución del proyecto. Pero en el
caso en que no se consiga la conciliación sustentada en el consentimiento, y
que no haya lugar a la vinculatoriedad de este, debe asumirse la persistencia
o desencadenamiento pleno de la controversia y consiguientemente, como
corresponde a la dilucidación del común de las controversias de acuerdo
e un derecho 157
con los principios de derecho adoptados en la legislación boliviana y en el
derecho internacional, declararse formalmente el carácter contencioso del
proceso de consulta en su desenlace final.
En efecto, según esos principios jurídicos, las controversias deben tratarse

y resolverse bajo la vigencia del derecho universal al debido proceso, y
en los marcos del equilibrio impuesto por el mismo y recogido por los
procedimientos contenciosos. Por ello, la controversia no resuelta en el
proceso de consulta debe ser procesada sobre las bases normativas de los
procesos contenciosos, sobre todo, la imparcialidad de las autoridades públicas
competentes, el derecho de apelar las resoluciones de primera instancia, y la
competencia judicial de las que lo resuelvan en última instancia. Se trata de,
manteniendo la singularidad del instituto, regular un procedimiento alternativo
de resolución contenciosa adecuado a su naturaleza y propósito general.
Básicamente, aunque sin precisiones que aludan a las formas específicas de
la legislación boliviana, es lo que establece la jurisprudencia interamericana
citada, precautelando la vigencia del derecho al debido proceso en los
resultados finales de los procesos de consulta. Es a partir de esta modulación
del innovador instituto de la consulta indígena bajo los principios de derecho
del ordenamiento legal boliviano y del derecho internacional que debe
regularse el fundamental asunto relativo a la institucionalidad pública
concurrente al proceso de consulta y, consiguientemente, al propio carácter
jurídico del mismo. Como queda claro, la pertinencia axiológica de esta línea
procedimental difiere profundamente de la parcializada discrecionalidad
administrativa hacia la que la reciente normativa de consulta ha regulado
el mismo asunto, convirtiendo a la consulta indígena en un intrascendente
procedimiento administrativo meramente informativo o, en el mejor de los
casos, en una suerte de restitución o duplicación (según la materia de que
trate) del expeditivo procedimiento por el que tradicionalmente se fija la
indemnización por los bienes expropiados en favor de las industrias extractivas.
Si se aplica el razonamiento precedente al procedimiento de la consulta

indígena adoptado hasta ahora en el país, surge la insoslayable necesidad de
realizar cambios de alcance propiamente estructural en el mismo. Primero,
reconociendo que la consulta tiene un contenido controversial (al menos
potencialmente) desde su misma premisa fáctica, la principal autoridad
administrativa concurrente a los respectivos procesos (autoridad administrativa
competente) debe gozar de la imparcialidad indispensable para el tratamiento

e un derecho
equilibrado (y por lo tanto legítimo) de las controversias. Principalmente,
la intervención de esa autoridad no debe desnaturalizar la consulta, como
ocurre actualmente, desplazando las potestades de la autoridad indígena
de organizar y conducir el proceso en virtud de su esencialmente necesaria
sujeción a la institucionalidad propia del consultado. En cumplimiento de
ese fundamento normativo, debe limitarse, en general, al acompañamiento
y facilitación de la conducción indígena157, y a coordinar con ella la apertura de
espacios y mecanismos para la conciliación que exprese el consentimiento
indígena. Indudablemente, esta función conciliatoria ratifica y refuerza la
necesidad de su imparcialidad. Por eso, dicha autoridad pública no puede
ser, como es en la realidad actual, el organismo sectorial del órgano ejecutivo
encargado de promover y proteger las inversiones que suelen ser motivo de
la consulta. Sin embargo, sin cumplir el papel central de referencia, tales
organismos deben participar en el proceso en el rol de entidades consultantes,
brindando la información necesaria de conocerse en el mismo158.
Por la misma necesidad de imparcialidad, ni siquiera es aceptable que la

autoridad en cuestión recaiga en otro organismo del órgano ejecutivo, o
en varios de ellos como se establece en la Ley de Hidrocarburos. En efecto,
las divergencias, o incluso las contradicciones, que puedan surgir entre
organismos pertenecientes al órgano ejecutivo con funciones específicas
distintas, y que los aproximen a actores sociales con intereses contrapuestos,
como es precisamente el caso de los pueblos indígenas y las empresas
que pretenden intervenir en sus territorios, no se resuelven por la vía del
equilibrio, como debería ocurrir si se tratara de una controversia entre
entidades recíprocamente independientes, sino bajo las prioridades que
defina el Gobierno central con alcance global sobre su gestión y sobre todo
el aparato administrativo a su cargo. Como se ha explicado ya líneas atrás,
el orden económico y político que el capital ha impuesto históricamente a
escala global, y al que las políticas del Estado boliviano se hallan plenamente
sometidas, determina que tales prioridades sean los intereses del propio
capital globalizado, y que los de los pueblos indígenas, muy al contrario,
sigan siendo el principal objeto de marginación. Si, como se acaba de ver,
la imparcialidad de la autoridad administrativa competente es indispensable
157 Ni siquiera tendría que ser necesaria la presencia de esa autoridad para que los actos de la
consulta tengan valor.
158 En este caso, como corresponde a la básica legitimidad del procedimiento, el organismo en
cuestión participaría como parte interesada, junto al operador, y no ejerciendo autoridad
respecto al proceso correspondiente.
e un derecho 159
en el desarrollo del proceso de consulta propiamente dicho, lo es aún más en
su conclusión, ya que a ella corresponden, si bien solo en primera instancia,
las resoluciones que den o nieguen efectividad jurídica a la voluntad colectiva
emergente de la consulta.
En el marco constitucional vigente, la consulta indígena constituye un

instituto jurídico eminentemente político (si bien directamente destinado
a la protección y vigencia de todos los demás derechos indígenas), por
cuanto expresa un conjunto de derechos políticos específicos (incluyendo
el de la autonomía o el autogobierno), y representa una forma particular
de la democracia directa y participativa y, a la vez, de la comunitaria.
En coincidencia de fondo con el marco constitucional boliviano, la
jurisdicción internacional interpreta la consulta indígena como una expresión
del derecho humano a la participación política, adecuada a la particularidad
social de los pueblos indígenas. A la luz de este carácter esencial del
instituto, y considerando las funciones y atribuciones que la Constitución y
la ley otorgan al Órgano Electoral Plurinacional, así como su independencia
(al menos en la legalidad formal) respecto al Órgano Ejecutivo, parecería ser
un organismo de este quien deba asumir y ejercer la función de autoridad
administrativa competente en los procesos de consulta indígena. En efecto,
la CPE otorga al Órgano Electoral una función central en el desarrollo de
los procedimientos que constituyen a las principales autoridades públicas
y efectivizan la democracia en sus distintas formas constitucionalmente
reconocidas. Asimismo, y ya en relación directa con el tema, la Ley del
Régimen Electoral (art. 92) le otorga la función de supervisar la vigencia de
la institucionalidad propia en el ejercicio de la democracia comunitaria,
y de garantizar que tales procesos no sufran interferencias o imposiciones
externas (art. 93)159.
Si bien el proceso de consulta debe desarrollarse en el marco autónomo de

la institucionalidad indígena, concluirá inevitablemente con una resolución
administrativa, de primera instancia, puesto que el reconocimiento formal del
Estado es indispensable para la efectividad jurídica de la voluntad colectiva
construida en el proceso. A la autoridad administrativa competente le debe
corresponder dictar esa resolución, y debería restringirse a los siguientes
159 En todo caso, es evidente que, a partir del respectivo mandato legal, el Órgano Electoral
necesitaría dotarse de las capacidades, los conocimientos y la organización necesarias para
cumplir el rol sugerido.

e un derecho
tres sentidos posibles. (i) Declarar, si concurrieran sus condiciones fácticas
correspondientes, la aplicación del deber (para el Estado) limitado del
consentimiento, dando lugar a que el proyecto no pueda ejecutarse sin este
y, consiguientemente, la voluntad del consultado adquiera fuerza vinculante.
En este caso, deberá acreditarse la inconcurrencia o negación del
consentimiento si eso hubiera ocurrido, o, si el mismo se hubiera
logrado y se expresara en un acuerdo con el operador, avalar o
aprobar dicho acuerdo dándole fuerza de ley para las partes que
quedarían obligadas a su estricto cumplimiento. (ii) Si no correspondiera
declarar el deber limitado del consentimiento, pero este se hubiera
otorgado y expresado en un acuerdo con el operador, avalar
(o aprobar) dicho acuerdo con los efectos señalados en el caso precedente.
(iii) Si no correspondiera el deber limitado del consentimiento, ni este hubiera
sido otorgado por el consultado, imposibilitándose el acuerdo con el operador,
determinar el curso que tomará el proyecto sujeto a consulta. Considerando
lo expuesto líneas atrás (particularmente las amplias posibilidades técnicas de
modificar los proyectos sin quitarles viabilidad económica), es razonablemente
presumible que en la generalidad de los casos deba establecerse la
modificación del proyecto acogiendo las expectativas o demandas expresadas
en la voluntad colectiva del consultado, en la medida y manera que resulte
más razonable, equilibrada y equitativa frente a los derechos e intereses
comprometidos. Solo excepcionalmente podría preverse que la resolución
administrativa en cuestión disponga la ejecución del proyecto sin modificación
alguna y, por lo tanto, descartando absolutamente los planteamientos
del consultado, e igual posibilidad habría de que, al contrario, disponga la
cancelación total y definitiva del proyecto.
Dictada la resolución administrativa de referencia, concluiría el proceso

de consulta en su esencial y primera fase, y si aquella fuera recurrida por
alguna de las partes intervinientes en el proceso, se iniciaría su segunda y
definitiva etapa formalmente contenciosa, sustanciada ante la autoridad
judicial competente160. En consideración de sus competencias relativas
a las controversias suscitadas en torno a la territorialidad indígena y a la
160 Es curioso que la única disposición normativa que reconoce el derecho de apelar (impugnar)
las resoluciones finales de la autoridad administrativa en los procesos de consulta, previendo
que las impugnaciones se sujeten a la Ley 2341 de Procedimientos Administrativos que, a su
vez, establece el derecho de recurrir las decisiones administrativas ante instancias judiciales
(mediante procesos contencioso-administrativos), sea la expresada en el parágrafo II del
artículo 37 del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros. Desde su muy
inferior jerarquía (se trata de solo una Resolución Ministerial), esta resolución contradice, o
al menos cuestiona, la disposición de la respectiva ley sectorial al respecto que establece
el carácter definitivo de las resoluciones administrativas finales en los procesos de consulta.
e un derecho 161
problemática ambiental, especialmente las contenidas en el numeral 1 del
artículo 189 de la CPE, no parece haber mayor duda respecto a que es el
Tribunal Agroambiental la autoridad judicial que debería resolver tales
recursos, determinando el resultado final del respectivo proceso de consulta,
salvándose únicamente, como es de rigor jurídico, las eventuales acciones
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Plurinacional. Incluso,
el procedimiento contencioso administrativo que la ley regula dentro de la
competencia de este tribunal, podría ser aplicable a la resolución final de los
procesos de consulta indígena161.
Por lo demás, el desarrollo normativo del derecho indígena a la consulta no

debería limitarse a los contenidos precedentemente expuestos, aun siendo
estos los de necesidad fundamental para la vigencia plena del respectivo
instituto. En coherencia con ellos mismos, deberían pues complementarse
con la adecuada resolución de otros importantes asuntos, directamente
vinculados, que la legislación regresiva ha dejado como vacíos normativos para
favorecer la discrecionalidad estatal a la que ha entregado la aplicación de los
procesos de consulta. Los más importantes entre ellos parecen ser, primero,
la definición de mecanismos eficaces, transparentes y equilibradamente
participativos, de seguimiento y verificación del cumplimiento de las
obligaciones emergentes de los acuerdos en los que eventualmente hayan
concluido los procesos de consulta162. Y luego, la regulación de indispensables
garantías de cumplimiento de esas obligaciones (particularmente por parte
del Estado y los operadores privados), definiendo a las autoridades públicas
llamadas a darles efectividad y los procedimientos (razonablemente ágiles)
con los que deban hacerlo.
Es indudable que el instrumento jurídico más adecuado para contener y dar

vigencia al desarrollo normativo que aquí se postula sería una ley plurinacional
especial de alcance general sobre el ejercicio y aplicación del derecho a la
consulta indígena. Una ley de este carácter, por un lado, facilitaría y agilizaría la
imprescindible anulación, por abrogación o derogación, de toda la normativa
regresiva que suplanta y conculca el derecho a la consulta, restituyendo la
plena vigencia formal del bloque de constitucionalidad en la materia. Por
otro lado, facilitaría también la aplicación concreta de sus contenidos en los
161 Por cierto, esta innovación jurídica que cabría introducir en una ley especial de consulta
indígena podría tener el refuerzo de su deseable y pertinente concordancia en el desarrollo
legal de las normas relativas a los procedimientos que se sustancian ante el referido
tribunal, respecto al cual existen ya importantes expectativas y propuestas.
162 Al respecto, tendría mucha utilidad capitalizar las previsiones de monitoreo ambiental
contenidas en la Ley de Hidrocarburos, y la importante experiencia práctica lograda hasta
ahora en su aplicación.

e un derecho
distintos ámbitos implicados, lo que, a modo de un fuerte desafío adicional,
supone importantes cambios en las concepciones y conductas de la
institucionalidad pública, de la sociedad civil en general, y del propio sujeto
de la consulta. Pero la conveniencia de una ley plurinacional de alcance
general, radica también, con especial interés político coyuntural, en permitir
mejor la acumulación de fuerza social y política en el movimiento indígena
que, obviamente, tendría que asumir el propósito del desarrollo normativo
como demanda propia para que este sea social y políticamente factible. Dada
la firmeza con que el Estado ha renovado su subordinación y funcionalidad
respecto al capital global, solo el pleno despliegue reivindicativo del sujeto
del derecho, en un contexto político que le brinde el amplio respaldo social
que medió en todas sus conquistas anteriores, podría lograr que el desarrollo
normativo del derecho indígena a la consulta revierta la regresión que lo ha
venido conculcando y permita su vigencia plena y real.
Así, los planteamientos precedentes se sitúan eminentemente en el campo

de la abstracción jurídica. Para adquirir plena y actual pertinencia necesitan
considerar los datos de la realidad concreta, y especialmente los de su
esfera política. Los mismos resultan severamente adversos. Han mostrado,
hasta ahora, una continuidad intensificada de la histórica escisión entre las
formalidades estatales y la realidad concreta del Estado, por la que tales
formalidades, incluyendo el derecho positivo, son la simulación simbólica
y declarativa que encubre (y legitima) un ejercicio real del poder político
profundamente distinto y hasta contrario163 a ellas. Así, el Estado de derecho
democrático (respecto a la ya antigua democracia liberal representativa,
y aún más respecto a las nuevas formas democráticas y a la institucionalidad
plurinacional) continúa siendo, y aún más en muchos casos, la ficción jurídica
que, generada en el poder e instalada en el imaginario de la sociedad,
disfraza un ejercicio autoritario y patrimonial del poder estatal, más bien
característico de su contenido histórico colonial y premoderno. El
componente específico probablemente más nítido en esta continuidad
autoritaria y colonial, es la exacerbada concentración del poder que aleja,
como nunca antes, la vigencia efectiva del fundamento democrático que
constituye la independencia de poderes. Para colmo, el poder concentrado
en el estrecho núcleo que lo ha venido ejerciendo desde el Gobierno
central ha restablecido, con renovada fuerza e inédita eficacia, el servicio del
Estado boliviano a los intereses del capital global y su proyecto extractivista
en Bolivia.
163 Se trata de la profunda realidad histórica que René Zavaleta ha explicado en sus tesis la
paradoja señorial y la burguesía incompleta (Zavaleta, 1984).
e un derecho 163
PRINCIPALES CONCLUSIONES
Y SUGERENCIAS
1. En síntesis, la consulta indígena está

6.
fuera de la realidad concreta
La primera y más abarcadora certeza resultante de todo lo considerado a lo
largo de este trabajo es la de la marcada contradicción que encierra la realidad
de la consulta indígena en Bolivia. Así, la estipulación constitucional de este
derecho indígena es amplia y sólida, destacándose por ello en el derecho
comparado, y refuerza y profundiza sus cualidades por la complementación
que le brindan, con la misma jerarquía normativa, las normas del derecho
internacional de derechos humanos en el bloque de constitucionalidad.
Pero, al mismo tiempo, este derecho definido por tales normas del bloque
de constitucionalidad experimenta su generalizada, integral y sistemática
conculcación en la realización concreta de los procesos de consulta en
todo el país. En otros términos, la Constitución boliviana es ejemplar en el
reconocimiento del derecho indígena a la consulta (y de varios otros), pero
casi nunca algún pueblo o comunidad indígena en el país ha podido valerse
de ese derecho (ni de varios otros) en alguna circunstancia que lo amerite
legítimamente, incluyendo la defensa de sus territorios, tierras y bienes
naturales de la frecuentemente devastadora penetración de las industrias
extractivas y las construcciones viales.
Semejante contradicción, curiosa o inexplicable en otros países,

es completamente comprensible y hasta natural en la historia y la realidad
social boliviana, donde la formalidad jurídica, especialmente si amenaza los
intereses del poder, suele ser la ficción que encubre una realidad concreta
de sentido inverso. Es en el terreno del proceso histórico reciente donde
cabe explicar tan grande desencuentro entre las normas constitucionales
fundamentales y la realidad concreta, respecto a la consulta indígena.
La avanzada estipulación constitucional del derecho indígena a la consulta
corresponde al fugaz paréntesis histórico que representa el periodo de
e un derecho 165
realizaciones del llamado “proceso de cambio”. Constituye una de esas
realizaciones con la especial significación, dado su vínculo esencial con el
conjunto de los otros derechos indígenas, con el ejercicio de la autonomía
indígena, y con las formas participativa y comunitaria de la democracia,
así como su consiguiente contribución a la institucionalidad plurinacional
del Estado boliviano, de revelar la profundidad y sentido del horizonte de
transformación bajo el que se abrió el proceso de cambio. Como todas las
demás realizaciones de dicho momento histórico, tiene su causa política
más directa en la fuerte incidencia que los movimientos sociales populares,
y especialmente el movimiento indígena, ejercían desde su iniciativa autónoma
sobre aquel primer Gobierno de Evo Morales, incapaz de subsistir sin ese
apoyo político.
Por su parte, la prolongada y sistemática conculcación del derecho

constitucional a la consulta indígena corresponde al largo periodo en el que
el Gobierno surgido del proceso de cambio, ya consolidado y liberado de su
dependencia de los sectores populares, congeló, revirtió y liquidó el proceso
de cambio, restituyendo la gestión estatal a su histórico papel de reproductor
de las viejas estructuras de dominación, explotación y despojo. En efecto,
al menos desde su segunda gestión iniciada en 2010, el Gobierno de Evo
Morales asumió, con la contundencia indiscutible de sus actos sistemáticos
y convergentes, el proyecto global de “desarrollo” y “modernización” que
surge del poder globalizado del mercado y retorna a él convertido en riqueza
concentrada. Pero no cambió su despliegue discursivo y simbólico, por lo
que el servicio excluyente al gran capital fue discursivamente cubierto por
la postulación del cambio revolucionario, el socialismo y la descolonización,
y encontró así su mayor bondad: darle un convincente y legitimador rostro
social (y hasta indígena) a la ampliación y profundización del mismo
capitalismo dependiente y colonial del que los sectores populares quisieron
liberarse mediante el proceso de cambio. La profunda conculcación del
derecho indígena a la consulta, junto a la de casi todos los otros derechos
constitucionalmente reconocidos a los pueblos indígenas de Bolivia,
muestra, con diáfana claridad, una nueva paradoja cruel en la historia del país
(donde ha habido ya tantas): al menos desde mediados del siglo XX, ningún

e un derecho
Gobierno boliviano ha sido tan decididamente antiindígena como el que el
primer presidente indígena ejerció desde 2010164.
En una visión sintética del proceso conculcatorio de la consulta indígena

(detenidamente examinado a lo largo de este trabajo), se advierte, primero,
que surge de la recién mencionada restitución de los intereses del
capital global en el rumbo estratégico de la gestión económica estatal.
Más específicamente, y dado el interés prioritario del mercado global respecto
al país, de apropiar o controlar sus recursos naturales (reproduciendo el
carácter primario-exportador de su economía), de la estatalmente priorizada
promoción de las inversiones privadas, especialmente las extranjeras,
en los rubros extractivos, como son precisamente las industrias minera
e hidrocarburífera y, en alguna menor medida, la construcción vial que
las facilita. En efecto, el desarrollo de máxima competitividad (con la alta
rentabilidad esperada por sus operadores) de estas actividades en las
implacables condiciones del mercado mundial, exige liberarlas de las
significativas incertidumbres y limitaciones que les impone inevitablemente
la CPE boliviana, vía consulta indígena, para su intervención en los territorios
y tierras indígenas del país. Más aun considerando que la superficie de dichas
tierras y territorios, en cuyo subsuelo se halla una parte importante de los
recursos naturales por explotar, supera holgadamente la tercera parte del
territorio nacional165.
Pero la conculcación de la consulta con la que se allane la penetración

de las inversiones extractivas en los territorios indígenas, para no dejar de
brindarles la mayor seguridad jurídica posible, no puede producirse en el
puro terreno de los hechos, con la simple omisión fáctica de las obligaciones
que la CPE impone al Estado (necesariamente contratante o comitente de
esos inversionistas) respecto a la consulta, pues así se evidenciaría fácilmente,
164 Sin mencionar otras muchas agresiones graves, ningún Gobierno del pasado había
reprimido y secuestrado brutalmente una marcha indígena pacífica, lo que sí hizo el
Gobierno de Evo Morales, y ninguno había logrado la amplia —pero parcial— destrucción
del movimiento indígena.
165 Esta superficie resulta de agregar a la superficie total de los TIOC la de las propiedades
comunarias, ya que estas, en su casi totalidad, son propiedad de comunidades que, si bien
se autorreconocen generalmente como campesinas, cumplen las condiciones que las
hacen titulares del derecho a la consulta indígena, como ya se vio anteriormente. Esta
suma da el resultado de aproximadamente 40 millones de hectáreas. No obstante, dado
que no se ha hecho conocer públicamente las superficies tituladas como propiedades
comunitarias en los últimos años, se trata de una estimación, pero con pequeño margen
de error (Almaraz, 2019: 159 y 167).
e un derecho 167
y con sus previsibles efectos política y jurídicamente negativos, su rotunda
ilegalidad. Para que la conculcación sea eficaz respecto a su propósito
fundamental (y satisfactoria para las mismas expectativas del capital privado),
la incómoda normativa constitucional debe ser oscurecida, obstruida y
finalmente anulada en su eficacia, mediante instrumentos sectoriales
adoptados, al contrario, a título del desarrollo normativo que garantice y
facilite la aplicación de aquellos preceptos constitucionales. En términos
más directos, es necesario que la conculcación de la consulta indígena se
produzca en nombre de su vigencia, como se ha dicho ya que ocurre en
la realidad presente. Como se ha demostrado pormenorizadamente en
los apartados precedentes, es justamente este el sentido global de los
instrumentos jurídicos que regulan formalmente la aplicación del derecho a
la consulta en los sectores de la minería, los hidrocarburos y, con los alcances
restringidos vistos atrás, la construcción vial. Así, el alcance que adquiere el
carácter regresivo de esta normativa respecto al derecho a la consulta es
propiamente el de su conculcación. Pero además, dado que los apremiantes
requerimientos del capital privado extractivista suelen no ser plenamente
satisfechos por estas normas, con todo lo regresivas y conculcatorias que
son (y cada vez más) precisamente para satisfacerlos, ha sido necesario,
bajo la excluyente priorización de sus inversiones desde la “soberana” y
“descolonizadora” gestión estatal, ejecutar una política de quebrantamiento
generalizado de esas mismas normas regresivas y conculcatorias para hacer
aún mayores las exenciones de los operadores, acrecentando también la
vulneración del respectivo mandato constitucional. Es así como se ha llegado
a la doble conculcación del derecho constitucional indígena a la consulta, y
como la misma viene verificándose de manera creciente.
Sin embargo, es importante advertir que la vulneración creciente del

derecho indígena a la consulta no está únicamente causada por las políticas
estatales que sirven a la expansión del capital extractivista, ni ejecutada
exclusivamente por los actos de las instituciones públicas. Lo está también,
al margen de la intencionalidad estatal, por la intervención extractivista
violenta y absolutamente ilícita (e incluso delictiva) de actores económicos
cuya total informalidad no los priva de la gran capacidad económica con la
que paralizan a las autoridades públicas encargadas de evitar sus actividades.
La constante expansión y creciente empoderamiento de estos sectores se
posibilita y fomenta por el acentuado debilitamiento de la institucionalidad
pública y el Estado de derecho que, habiendo sido siempre débiles y escasos

e un derecho
en el país, han sufrido en los últimos años la devastadora acometida con
la que el Gobierno del MAS ha pretendido neutralizar a las instituciones
democráticas que obstruyen la realización de su único proyecto estratégico:
el de la detentación indefinida del poder concentrado.
Los casos más destacados en esta oscura realidad son, como se ha

visto, el de la minería ilegal, especialmente la que explota oro aluvial
con altos impactos ambientales en el norte amazónico del país, pero
también el del narcotráfico que ha penetrado amplia y profundamente
(tal vez hasta masivamente) en muchos territorios indígenas de las
tierras bajas. En ambos casos, con la pasividad cómplice del Estado
(y la complicidad activa y lucrativa de muchos de sus funcionarios) la
vulneración rotunda de derechos especialmente sensibles de la sociedad
boliviana en su conjunto, o del mismo Estado boliviano, conlleva la
fatal vulneración consiguiente de los derechos indígenas que están
indisolublemente asociados a ellos por la más básica legalidad y la elemental
tuición estatal. Así, no cabe esperar consulta indígena alguna de operaciones
mineras que carecen hasta de la más mínima legalidad, ni del narcotráfico
que no tiene otro fundamente que su siniestra fuerza criminal. Asimismo,
es absolutamente ilusorio pretender que un Estado que ha reconocido
determinados derechos sociales (como la consulta indígena) a despecho del
poder que lo ha manejado siempre y en detrimento de los intereses que este
representa, y que adolece de una crónica y profunda debilidad institucional,
de vigencia real a esos derechos sociales en circunstancias en las que es
incapaz de darla a los derechos más básicos, comunes e indiscutibles de su
ordenamiento legal166. Es por eso que la vigencia de los derechos indígenas,
y especialmente el de consulta, no pueden concebirse razonablemente
al margen de la vigencia del Estado de derecho y la institucionalidad
democrática del Estado.
La conculcación del derecho a la consulta definido en el bloque de

constitucionalidad no radica principalmente en su simple incumplimiento
fáctico, sino más bien (pero sin desconocer las contribuciones conculcatorias
del terreno fáctico) en la suplantación del respectivo régimen constitucional
166 Si el poder político afincado en el Estado no respeta la voluntad popular, como ocurrió
en 2016 y 2019 en Bolivia, y como el mismísimo general Pinochet no se atrevió a hacer en
Chile, no es razonable esperar que respete la consulta indígena las muchas (o todas las)
veces en que afecte los intereses adoptados por él mismo.
e un derecho 169
en la normativa teóricamente subordinada a él, por lo que la relación jurídica
aplicada en los hechos es muy distinta de la diseñada por la Constitución.
Como se ha visto, en la perspectiva axiológica de equilibrar los derechos
indígenas con el interés público que expresan los rubros estratégicos de
la economía, el bloque de constitucionalidad da su sentido y función a la
consulta (en el campo temático en cuestión) en la concurrencia de la voluntad
autónoma de las comunidades indígenas a los proyectos consuntivos que
el Estado pretenda desarrollar en sus territorios. Lo que debe realizarse en
el consentimiento que los consultados construyan autónomamente y en
el marco de su institucionalidad propia, sobre su invariable atribución de
concertar la incorporación de sus expectativas y necesidades al proyecto
consultado, y, en determinados casos, con el alcance de condicionar la
ejecución del proyecto en cuestión.
Pero, de modo radicalmente divergente con el mandato constitucional,

la normativa sectorial que ha consumado la suplantación conculcatoria
(con sus ilegales complementaciones fácticas), ha convertido a la consulta
indígena en un procedimiento administrativo sumario, cuyos principales
resultados finales, muy al margen de la auténtica voluntad colectiva
del consultado, están predefinidos por la decisión estatal (directa o
indirectamente pactada con el operador) de ejecutar el proyecto consultado.

A partir de ello, el consentimiento del consultado queda drásticamente
relegado del campo en el que es más legítimo y factible buscarlo: el de la
modificación o elaboración del proyecto. Y, como normalmente es muy difícil
convencer a las comunidades indígenas de las “bondades” que les depare la
degradación o destrucción de sus bienes territoriales, es necesario derivarlo al
campo subsidiario de las compensaciones que les pueda corresponder recibir
por los inalterados impactos socioambientales que el proyecto tendrá sobre
ellos, introduciéndose así el proceso de consulta, en su integralidad, en el
campo más propicio para la coacción que supone la manipulación prebendal
del consentimiento. De este modo, más allá de proveer el formulismo con
el que se eluden las obligaciones constitucionales, el sentido práctico de
la consulta se ha reducido a la réplica o sustitución (según la materia) del
tradicional procedimiento de expropiación en los sectores de referencia, con
el mismo carácter expeditivo fundado en la incontrastable utilidad pública

e un derecho
de los rubros extractivos, y con el mismo interés, para los expropiados,
estrictamente limitado a la discusión de los montos indemnizatorios.
2. El indispensable desarrollo normativo de la

consulta y el acercamiento del mediano plazo
La suplantación conculcatoria de la consulta indígena se ha hecho
propicia, como se explica en el apartado anterior, por el vacío existente
en la regulación positiva del instituto en el bloque de constitucionalidad
(y la interesada invisibilización de los criterios jurisprudenciales con los que el
derecho internacional contribuye a superarlo), relativo a la autoridad pública
que debe adoptar las resoluciones finales en el proceso, las condiciones
procedimentales en las que debe hacerlo, y los criterios y valoraciones
que debe aplicar. Pero en vez de hacer derivar estos relativos vacíos de la
norma estrictamente positiva a la suplantación integral que se ha visto, la
insoslayable obligación del Estado boliviano, bajo el inequívoco mandato
de su propia Constitución y su compromiso como Estado signatario de
los respectivos instrumentos internacionales de derechos humanos, es
resolverlos completando la construcción normativa del instituto jurídico
en el ámbito interno de la legislación boliviana. Este proceso de desarrollo
normativo debe regirse estrictamente por las bases y principios que define
el bloque de constitucionalidad respecto al instituto y por los principios
jurídicos que, desde el mismo mandato constitucional, rigen el ordenamiento
legal boliviano en su conjunto.
Debido a esto último, la primera función de este proceso será, necesariamente,

la restitución normativa del instituto respecto a su suplantación integral en
el contexto sectorial abordado en este trabajo. Como se ha expuesto en el
apartado precedente, la orientación general de esta construcción normativa
en ciernes debe ser la de articular la singularidad jurídica de la consulta
indígena (dada, en los términos más generales y básicos, en la concurrencia
de la autonomía indígena a la definición y desarrollo de las iniciativas
estatales susceptibles de afectar a esas poblaciones) a las estructuras del
derecho boliviano que intervienen en su eficaz desarrollo. A su vez, esta
orientación conduce a concebir (y regular en consecuencia) el proceso de la
consulta indígena en dos etapas de carácter jurídico distinto. Una primera,
e un derecho 17 1
esencial y fundamental (de la consulta propiamente dicha), de carácter y
finalidad conciliatoria, aunque singularmente enmarcada en el ejercicio de la
autonomía indígena y regida por la institucionalidad propia del consultado,
y una segunda, de eventualidad resultante de la imposibilidad de conciliación
en la primera etapa, de carácter contencioso-administrativo, sometida a la
autoridad jurisdiccional del Tribunal Agroambiental y tramitada de acuerdo
con las normas de dicho procedimiento. En el apartado precedente se
han hecho varias propuestas específicas para mayor clarificación en este
desarrollo normativo del instituto que, como puede advertirse, precisa y
amplía la definición de su naturaleza jurídica, y resuelve en consecuencia su
modulación institucional.
En el primer momento de la elaboración del presente documento

aún gobernaba el país Evo Morales, añadiendo a la férrea y asfixiante
concentración del poder político que sostuvo a su Gobierno desde hacía
varios años el creciente ánimo represivo que anunciaba la violencia criminal
con la que pretendió consolidar su fraude electoral y aplastar el levantamiento
ciudadano que lo rechazaba. En esa coyuntura política, se consideró que las
posibilidades de realizar el desarrollo normativo que se postula eran muy
escasas o nulas. Más aún, dada la adversidad de la correlación política de
fuerzas, demandarlo podría tener el sensible riesgo de un efecto totalmente
contraproducente, como sería dar oportunidad a que, con el pretexto de
desarrollar el derecho a la consulta, el Gobierno central consolide y profundice
la normatividad regresiva, suplantadora y conculcatoria que ya había puesto
en vigencia y venía aplicando. Sin embargo, en una perspectiva de mediano
plazo, el movimiento indígena (y todas las fuerzas democráticas del país) no
deberían renunciar a la vigencia plena, tanto en la abstracción jurídica como
en la realidad concreta, de los derechos que ha conquistado respaldado por
la gran mayoría de la sociedad boliviana y sus aspiraciones democráticas.
Pero la evolución que el contexto político ha experimentado posteriormente

parece plantear nuevas y mejores condiciones, u oportunidades, para la lucha
por la vigencia y defensa de los derechos indígenas en general. Esto deriva,
en parte, de un cierto pero relativo aflojamiento general de la exacerbada y
total concentración de poder que ejercía el Gobierno de Evo Morales, y con la
que aplastaba los derechos indígenas y los de la ciudadanía toda. Asimismo,
el nuevo Gobierno de Luis Arce no parece disponer de la capacidad política y
organizativa necesaria para reproducir en su propio provecho, y con la misma

e un derecho
eficacia, la fórmula del sometimiento político del movimiento indígena
implantada por el Gobierno de Evo Morales167. Las ventajas y oportunidades
de las nuevas condiciones radican, sobre todo, en el espontáneo impulso
de recuperación de autonomía que, todavía débilmente, ha empezado
a manifestarse ya en el movimiento indígena relativamente aliviado en su
impuesta subordinación política. Así, cabe esperar que este impulso
conduzca a un nuevo momento en la construcción política y organizativa
autónoma del movimiento indígena boliviano.
De verificarse este nuevo momento, sería plenamente factible

(y recomendable) que, recuperando una fuerte característica de la trayectoria
histórica del movimiento indígena, la acción reivindicativa que concentra
su despliegue político vuelva a tener la dinámica creatividad propositiva
de dar a sus principales demandas la formulación jurídica precisa para
asegurar la eficacia de sus conquistas. Retomando la consideración de las
posibilidades políticas del desarrollo normativo de la consulta indígena en
la nueva coyuntura, y no obstante su incierta continuidad, parece correcto
adelantar los objetivos (o apuestas) del mediano plazo al corto plazo.
Consiguientemente, es apropiado considerar que, desde el amplio espacio
del movimiento indígena nacional, se asuma la iniciativa inmediata de
elaborar, con la más amplia participación de los interesados, el proyecto de
una ley plurinacional168 que desarrolle el derecho indígena a la consulta con
los contenidos básicos expuesto en el capítulo anterior.
Sin embargo, en la razonable previsión de que las condiciones políticas

impidan una construcción verdaderamente participativa de la ley especial
de desarrollo normativo, o no brinden la fuerza suficiente para obtener
su aprobación con alcances satisfactorios, es recomendable elaborar
(y demandar su aprobación) de una ley “corta” limitada a las disposiciones
167 La ya aguda y creciente confrontación interna en el partido de gobierno parece contribuir

significativamente a ese debilitamiento. En ese marco, el vicepresidente aymara David
Choquehuanca, aliado al presidente Arce y enfrentado a la corriente conservadora (pese a
su demagógica radicalidad discursiva) y más próxima a los grupos de poder que encabeza
Evo Morales, aún no ha respondido en el terreno práctico de la gestión gubernamental, a
las expectativas que su discurso de reivindicación étnica y ecologista despertó en varios
sectores indígenas y campesinos.
168 Concentrar la regulación en ciernes a un solo instrumento de alcance general,
eventualmente incluyendo en él regulaciones específicas de particular necesidad sectorial,
tiene la conveniencia política de canalizar y fructificar la importante capacidad de presión
y movilización que, como lo sugiere la historia, tiene el movimiento indígena en su iniciativa
y despliegue global, y no parcial o sectorial.
e un derecho 173
más urgentes para la vigencia y ejercicio del derecho a la consulta.
Tales urgencias normativas son, por una parte, la abrogación o derogación
de toda la normativa suplantadora y conculcatoria que contienen los
instrumentos sectoriales examinados en este trabajo. Y por otra, una expresa
garantía de la aplicación de la institucionalidad propia de los consultados para
la organización y desarrollo operativa de los procesos de consulta. Esto último,
a pesar de responder a una necesidad más política que propiamente jurídica
(pues reitera una disposición constitucional que obliga ineludiblemente
al Estado boliviano en su conjunto), tiene la especial utilidad de prevenir
cualquier interpretación u omisión fáctica que eluda la institucionalidad
indígena en favor del restablecimiento de la ilegítima tuición estatal sobre
los procesos de consulta, y de promover la apropiación autónoma indígena
de tales procesos, particularmente mediante la elaboración de los protocolos
que expresen la aplicación de la institucionalidad propia a los mismos.
Esta perspectiva debe ser encarada fundamentalmente asumiendo que solo

habrá posibilidad para el desarrollo y vigencia plena de los derechos indígenas,
en el marco de la vigencia, también real y plena, de un Estado de derecho con
la integralidad democrática que abarca su institucionalidad plurinacional,
a la cual, al mismo tiempo, los derechos indígenas aportarán un contenido
sustancial. Y, como está claro, la construcción de esa nueva y promisoria
institucionalidad estatal, aun con las limitaciones de su abordaje sectorial, es una
tarea política antes que jurídica. A condición de recuperar autonomía política,
pero sin dejar de articularse a la amplia iniciativa democrática de la sociedad
boliviana que será imprescindible para dicho propósito, el movimiento indígena
tiene la especialidad potencialidad de aportar a ese proceso de construcción
estatal que implican sus propias realizaciones reivindicativas, capitalizando la
enorme experiencia de su propia trayectoria victoriosa.
En esta perspectiva política global, inmediata pero estratégica y de largo

aliento, que supone construir las condiciones contextuales para dar vigencia
real a los derechos indígenas, debe ser agregada a la reflexión sobre el
desarrollo de la consulta indígena en el país, con su decisiva incidencia
en la defensa y vigencia del conjunto de los otros derechos indígenas y
especialmente los territoriales, hoy severamente vulnerados. Esta reflexión
parece conducir a dos certezas principales. Primero, que la vigencia real y
plena de la consulta indígena, y del conjunto de derechos indígenas a los
que está indisolublemente asociada, dados sus alcances constitucionales y

e un derecho
la magnitud demográfica y territorial de lo indígena en la realidad boliviana,
no es compatible con las estructuras sociopolíticas imperantes hasta hoy en
el país, particularmente con el contenido predominantemente extractivista,
rentista y subsidiario del capital extranjero del modelo económico, y la
persistente concentración de la representación y las decisiones políticas.
La vigencia de tales derechos, en sí misma, implica transformaciones amplias
y profundas en el Estado y la sociedad bolivianos. Luego, conviene destacar
que, para la misma vigencia real del derecho a la consulta, junto a la efectiva
voluntad estatal favorable, es indispensable también la voluntad de su sujeto
de ejercerlo a plenitud. Esto exige que las comunidades indígenas la asuman,
consciente y eficazmente, como una forma de ejercicio de su autonomía
política, pero, además, que su autonomía fortalezca o recupere la fundamental
referencia territorial con la que ha sido concebida, demandada y conquistada.
Es decir que la aceptación (generalmente tácita y resignada) de la distorsiva
limitación de la consulta a la mera negociación de compensaciones por
impactos de un proyecto que se deja fuera de su alcance, y de la manipulación
prebendal que se propicia en ese marco, es la eficaz contribución social a
la conculcación estatal del respectivo derecho. Por lo tanto, su superación
es también imprescindible para la vigencia real del derecho en cuestión,
y parece tener su única posibilidad asumiendo el proceso de consulta desde
el ejercicio de la autonomía como atributo territorial.
3. Mientras tanto, continuar defendiendo

derechos sin Estado de derecho
En todo caso, mientras no se cuente con el desarrollo normativo deseado,
y se luche por él, las organizaciones indígenas necesitan adoptar una posición
en el terreno de la realidad concreta de aplicación de la consulta, en el que,
como se ha visto a lo largo de este trabajo, se ha impuesto ampliamente su
suplantación conculcatoria. Lo más atinado, al respecto, parece descartar los
dos extremos posibles. Por una parte, no rechazar totalmente las posibilidades
de ejecutar procesos concretos de consulta (pese a sus conculcatorias y
eficaces regulaciones sectoriales), pues de hacerlo se perdería la importante
posibilidad de la formal impugnación legal de la suplantación normativa e
incluso, aunque con mínimas posibilidades inmediatas, su derrota parcial con
la consiguiente restitución concreta del alcance constitucional del derecho.
e un derecho 175
Por otra, y como es casi obvio, evitar la concurrencia dócil y subordinada a los
procesos de consulta sometidos a la discrecionalidad estatal-empresarial y
consumadores de la suplantación conculcatoria, tras la resignada expectativa
de las ilusorias compensaciones, pues dicha concurrencia tiene el inevitable
y grave efecto de contribuir a su convalidación social y a consolidar su
institucionalización, así como el frecuente costo de pérdidas patrimoniales
irreparables (e incompensables).
También en este asunto las enseñanzas de la experiencia propia parecen

aportar las pautas de solución más certeras. Conviene empezar recordando
que, desde hace mucho tiempo (variable según el proceso seguido por cada
pueblo), las luchas y demandas de los pueblos indígenas se han dirigido
centralmente a lograr que la legalidad estatal los reconozca y proteja,
en alguna medida, la territorialidad que los preserva y reproduce como
pueblos. Pero en la medida en que lograron este propósito, tuvieron que
prolongarlas al cumplimiento efectivo de la legalidad conquistada. Ante un
Estado cuyo coloniaje premoderno lo hacía actuar y gobernar al margen o en
contra de su propia ley, las luchas indígenas pasaron a dirigirse crecientemente
a la exigencia de la legalidad. Desde entonces, el enorme reto ha sido el de
defender derechos sin Estado de Derecho. En este contexto, el éxito en la
lucha por la vigencia real de los derechos conquistados generalmente se
ha logrado combinando la presión social con la acción legal. Esto mismo
parece constituir la premisa metodológica básica de la estrategia a seguir
frente a la aplicación concreta de los procesos de consulta: desde un dúctil
posicionamiento intermedio entre las contrapuestas e inconvenientes
posiciones extremas, articular la presión social (con las diversas posibilidades
validadas por la experiencia histórica) con las acciones legales pertinentes, en
una sola estrategia orgánica y participativamente adoptada.
En términos más específicos, prácticos y jurídicos, en general, pero sin hacer

abstracción de las múltiples particularidades de los casos concretos, la
línea fundamental de acción legal en los procesos de consulta concretos,
en el ámbito temático de este trabajo, debe ser el rechazo de las normas
sectoriales (así como los actos contrarios a toda norma) y la consiguiente
exigencia formal de la vigencia concreta de los respectivos preceptos
constitucionales. En consecuencia, el principal medio legal de intervención
en tales procesos deberán ser las acciones de inconstitucionalidad dirigidas
tanto contra las mismas normas sectoriales suplantadoras y conculcatorias

e un derecho
como contra los actos específicos con los que se pretenda aplicarlas
en dichos procesos. Como es fácilmente previsible, la necesidad de la
acción de inconstitucionalidad es mayor respecto a los actos iniciales del
respectivo proceso, cuyos efectos son decisivos para su desarrollo íntegro.
Las dos formas de acción de inconstitucionalidad conceptualmente más
pertinentes ante los procesos en concreto resultan ser la incidental o
concreta y la acción popular169. Para optar entre ellas, tanto como orientación
general como en escenarios particulares, e incluso para determinar si en
estos últimos las propias acciones de inconstitucionalidad (en cualquier
modalidad) resultaran convenientes para los legítimos intereses indígenas,
es necesario un minucioso análisis técnico-jurídico, incluyendo la trayectoria
jurisprudencial seguida por ambas figuras del derecho constitucional.
Por otra parte, debe advertirse también en la línea de las acciones de

inconstitucionalidad su utilidad para agotar los medios legales de defensa
de los respectivos derechos indígenas vulnerados en el ámbito nacional,
y, consiguientemente, habilitar a los interesados para acudir a instancias
internacionales competentes, en estos casos, en el ámbito del derecho
internacional de derechos humanos. Las más importantes entre estas
instancias son las del sistema interamericano, fuentes de una amplia
jurisprudencia que ha fortalecido y desarrollado sustancialmente los
derechos indígenas. Y si bien, en los últimos años, han adoptado un actitud
marcadamente esquiva y dilatoria respecto a las demandas y derechos
indígenas, muy notoria y políticamente sugerente respecto a Bolivia, no dejan
de ser una posibilidad para su defensa jurídica así sea en el mediano plazo.
En todo caso, se debe tener plena conciencia de que, en las normales

condiciones presentes, dado el sometimiento del Tribunal Constitucional
Plurinacional (acentuado dentro el que afecta y vicia los actos de la
generalidad de los administradores de justicia) a la voluntad del mismo
poder político autor de la suplantadora conculcación del derecho indígena
a la consulta, será altamente probable que la resolución que resuelva la
respectiva acción, sea dictada por los operadores de ese poder político en
el mismo sentido conculcatorio. Así lo sugiere, aunque no uniformemente,
169 La acción abstracta de inconstitucionalidad, además de no poderse interponer contra los

actos de las autoridades públicas, sino solo contra las normas, tiene la sensible falencia
de estar reservada solamente a los legisladores (si bien de distinto nivel) y al defensor del
pueblo.
e un derecho 177
la experiencia en la defensa de los derechos indígenas en el campo
constitucional. Sin embargo, las posibilidades de obtener resultados
positivos y sujetos a derecho crecerán en la medida en que la legítima
presión de la sociedad para el respeto a los derechos que el Estado ha
reconocido con la suprema jerarquía de su CPE contrarreste eficazmente
el ilegítimo dominio que el poder político ejerce sobre la propia tutela de
constitucionalidad para conculcar esos derechos. Pero si la institucionalidad
pública, concentradamente manejada desde los estrechos círculos del
poder político, se mantuviera incólume en la violación del derecho indígena
a la consulta, y persistiera en conculcarlo mediante procesos realizados a
título de su vigencia, la resistencia fáctica de los pueblos y comunidades así
avasallados y vulnerados tendrá la absoluta legitimidad de los actos con los
que se defiende la vida, pues es la pervivencia misma de estos pueblos, así
como la de los otros seres que la hacen posible, la queda amenazada con la
penetración extractivista libre de consulta indígena.
Bajo una apreciación global y sintética del desafío que supone la lucha social
por la vigencia y ejercicio del derecho indígena a la consulta, corresponde decir
que, presentándose como la más urgente defensa jurídica de los territorios
indígenas, se ofrece al mismo tiempo como el lineamiento reivindicativo
probablemente más apto para desencadenar y orientar la recuperación de la
autonomía política del movimiento indígena, y su despliegue con una agenda
propia y en el horizonte de la libre determinación. Para encarar ese desafío,
el movimiento indígena requiere de una estrategia mínima que articule las
demandas de reforma legal orientadas a la restitución y desarrollo normativo
del derecho a la consulta, con la defensa legal en los escenarios de los
procesos de consulta concretos, y que, como condición de victoria en todos
los casos y en todos los campos de acción, incorpore la iniciativa movilizada
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Resolución Ministerial 96 (Ministerio de Minería y Metalurgia). Modifica e

incorpora una disposición transitoria al Reglamento de Otorgación y Extinción
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Resolución Ministerial 23 (Ministerio de Minería y Metalurgia). Reglamento de

Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, de 30 de junio de 2015.
Sentencia Constitucional Plurinacional 0874 de 12 de mayo de 2014.

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La suplantación

EL DERECHO INDÍGENA A LA CONSULTA

Alejandro Almaraz Ossio

Abogado por la Universidad

El derecho indígena a la consulta en el marco de las operaciones

Autor: Alejandro Almaraz Ossio

Corrección de estilo: Hugo Montes Ruiz

Depósito Legal: 8-1-2869-2022

Centro de Estudios Jurídicos e Investigación Social (CEJIS)

LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA BÁSICA DE AFECTACIÓN A LOS DERECHOS DE

LOS DERECHOS COLECTIVOS SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y LOS BIENES

EL DERECHO A LA CONSULTA EN EL ORDENAMIENTO LEGAL BOLIVIANO51

LA REGRESIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA INDÍGENA EN BOLIVIA103

PRINCIPALES CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS165

A partir de la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional

La conculcación de este derecho se despliega en un contexto de mayor

Ante ello, CEJIS y TIERRA, instituciones que acompañan a los pueblos

Finalmente, la Alianza por el Ambiente y el Territorio espera que esta

Santa Cruz de la Sierra, agosto de 2022

Miguel Vargas Delgado Juan Pablo Chumacero Ruiz

Durante las últimas décadas, el mercado y el capital globalizados han

Sin embargo, el fenómeno en cuestión presenta nuevas condiciones. La

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Vista esta paradójica realidad desde la identificación con el prioritario interés

1 Según datos de Sustainable Development Solutions Network-Bolivia, el país perdió el 10%

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Previamente al examen detenido del instituto de la expropiación, debe

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Aportando a la aún mayor complejidad de este panorama (y sin considerar el

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Pasando al tercer elemento esencial en el instituto de la expropiación

9 Una muy notable excepción en este creciente panorama general es la normativa de

Por último, en cuanto a los elementos esenciales de la expropiación, se aprecia

10 Es el caso de varias reformas agrarias en el continente, incluyendo la iniciada en Bolivia en

Es muy importante advertir que, a lo largo del último siglo, y de modo

En el derecho boliviano también ha tenido lugar, desde mediados del

11 Al respecto son particularmente ilustrativos los ejemplos de la problemática ambiental.

3. Los derechos colectivos sobre el medio

Aún más importante, la dinámica resignificación de las nociones concatenadas

En el marco del presente estudio tienen importancia central los derechos

12 La concluyente demostración de esto queda establecida, en la Ley 3545, en la figura

Asimismo, estos derechos refuerzan —y articulan entre sí— a los derechos

El panorama histórico de la legislación minera boliviana es el de la plena

Ocurría pues que la legislación minera no se prestaba (ni lo requería),

14 Recién en 1834 se puso en vigencia el Código de Minas proyectado durante el Gobierno de

Como se acaba de ver, la singularidad del derecho minero boliviano en

Incluso la condición de simples poseedores resultaba difícil de acreditar

Esta orientación fundamental de la legislación minera, con la sola variante

19 Aún después de la Reforma Agraria iniciada en 1953, se evitó sistemáticamente la titulación

2. La adopción de los derechos colectivos

La adopción de los derechos colectivos centralmente abordados en el

22 La perspectiva de ejercer el derecho indígena a la consulta frente a las operaciones mineras

Respecto al primero, sucedió que los Estados y los organismos internacionales

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PRINCIPALES CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS165