20 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

problemas van afectando el conjunto de bienes, derechos y obligaciones

a regímenes jurídicos diversos, y es en estos distintos sistemas en donde
existe la necesidad de separar e! concepto de patrimonio de! de persona.
lo mismo podemos decir, razonando en términos semejantes, para
e! patrimonio hereditario o e! que existe en e! concurso, en la quiebra
O en el fundo mercantil.

ll.-DerechoJ patri1ll011ialeJ y 110 patrimo11ialeJ.---Como la persona

tiene un conjunto de derechos que no siempre tienen carácter pecuniario,
resulta de aquí que no todo lo que la persona soporta o tiene constituye
derechos de carácter patrimonial. Por lo tanto, podemos hacer una cla-
sificación entre derechos patrimoniales y no patrimoniales. Serán patri-
moniales aquellos derechos susceptibles de apreciación en dinero, y nO
patrimoniales los que no puedan apreciarse pecuniariamente. Como e!
patrimonio está constituido por un activo y por un pasivo, la diferencia
entre ambos arroja el haber líquido y el déficit patrim,ónial.
PlánioI, ob. cit., t. IIJ, págs. 16 y 17.

CAPITULO II

DIFERENTES DOCTRINAS ELABORADAS PARA COMPARAR LOS

DERECHOS REALES y LOS DERECHOS PERSONALES

l.-ClaJijicación.-Podemos hacer una clasificación de estas doc-

trinas en tres grupos.
Primero. Tesis dualistas que postulan la separación absoluta entre
los derechos reales y personales. Comprenden dos variantes: a) La es-
cuela de la exégesis en Francia y b) La teoría económica de Bonnecase.
Segundo. Doctrinas monistas que afirman la identidad de los de-
rechos reales y personales. A su vez tienen dos variantes: Tesis perso-
nalista de Ortolan, Planiot y Demogue, que identifica los derechos
- --reales-con-los personales y--tesis-objetivisfa 'oe-Gauderilel;Jauu,-Gilziñ---
y Saleilles, que asimila los derechos personales con los reales.
Tercero. Doctrinas eclécticas que reconocen una identidad en el
aspecto externo de estos derechos patrimoniales y una separación O di-
ferenciación en el aspecto interno.

2.-EJC1Ie/a c!áJica.-Los autores de esta escuela, principalmente

Aubry y Rau y Baudry Lacantinerie, piensan que hay una separación irre-
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 21

ductible entre los derechos reales y los personales. Es decir, hay una
diferenciación en los atributos esenciales y no simplemente en su carácter
específico. Según la escuela clásica representada por Aubry y Rau, el
derecho real es un poder jurídico que se ejerce en forma directa e in-
mediata sobre un bien para su aprovechamiento total o parcial, siendo
este poder jurídico oponible a terceros. Por consiguiente, son elementos
del derecho real: a).-La existencia del poder jurídico. b).-La forma
de ejercicio de este poder en una relación directa e inmediata entre el
titular y la cosa. c) .-La naturaleza económica del poder Jurídico que
permite un aprovechamiento total o parcial de la misma y d) .-La opo-
nibilidad respecto de terceros para que el derecho se caracterice como
absoluto, valedero erga omnes.
En el derecho personal, la escuela clásica na encuentra ninguna
de estas características. El derecho de crédito o personal se define como
una relación jurídica que otorga al acreedor la facultad de exigir del
deudor una prestación o una abstención de carácter patrimonial o moral.
Son elementos del derecho personal los siguientes: a) .-Una relación
jurídica entre sujeto activo y pasivo. b) .-La facultad que nace de la
relación jurídica en favor del acreedor para exigir cierta conducta del
deudor. c) .-El objeto de esta relación jurídica que consiste en una
prestación o abstención de carácter patrimonial o simplemente moral.

PlanioI, ob. cit., t. I1I, págs. 19 y 20.

Comparando estos distintos atributos de los derechos reales y per-

sonales, podremos afirmar la separación irreductible en los términos de
1a escuela clásica.
l'-En tanto que el derecho real es un poder jurídico, el derecho
personal es una simple facultad de obtener o de exigir; el poder jurí-
dico se ejerce de la persona a la cosa. Implica un señorío, potestad o
dominio del titular para aprovechar una cosa a efecto de satisfacer sus
necesidades. En cambio, en el derecho personal no encontramos el poder
jurídico, sino la facultad de obtener o de exigir del deudor una presta-
ción O abstención. La facultad supone que hay una relación entre sujeto
activo y pasivo. Simplemente implica la posibilidad de que el sujeto
activo obtenga algo del pasivo; y únicamente puede obtenerse un acto
de conducta: el desarrollo de cierta actividad en favor del acreedor.
2'-El derecho real tiene por objeto un bien; hay una relación,
como dijo Baudry Lacantinerie, directa e inmediata entre el titular y
la cosa. La cosa es el objeto directo del derecho real. En este aspecto se
ha atribuido a la escuela clásica la opinión personal de Baudry Lacan-
22 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

tinerie en e! sentido de que e! derecho real es esa relación directa. No

es la tesis anterior la doctrina de la escuela, porque otros autores, como
Aubry y Rau, afirman simplemente que e! derecho real es un poder
jurídico que en forma directa e inmediata ejerce e! titular sobre la cosa.
Baudry Lacantinerie extrema la cuestión, pero no la califica de relación
jurídica; simplemente de una relación física de poder, de potestad para
e! aprovechamiento de una cosa. Conviene aclarar esta idea porque Pla·
niol critica el pensamiento de Baudry Lacantinerie como si fuera e! de
la escuela clásica.
En cambio, en el derecho personal, su objeto es una prestación o
una abstención del deudor. Podríamos decir, aclarando las ideas de la
escuela clásica, que el objeto en el derecho de crédito es una conducta
del deudor y en el derecho real un bien, una cosa, para afirmar de esta
manera la distinción absoluta entre la simple conducta que debe prestar
e! deudor en el derecho de crédito y e! aprovechamiento económico que
tiene el titular en el derecho real para usar, gozar o disponer de una
cosa. Por último, el derecho real es oponible a terceros; se caracteriza
como derecho absoluto, valedero contra todo mundo. Nadie puede per-
turbar al titular en e! aprovechamiento económico de la cosa; si es pero
turbado, el titular tiene una acción que se llama persecutoria para recu·
perar la cosa cuando es desposeído. Esta acción es propia y exclusiva
de los derechos reales. Además, el carácter absoluto de! derecho real y
su posibilidad de oponerse a terceros, confiere un derecho de preferencia.
Julien Bonnec.se, Elementos de Derecho Civil, t. JI, págs. 40 y 41 de la
tr.duc. del Lic. José M. e.jic. Jr. Puebl., México.

Bonnecase, ob. cit., t. JI, págs. 41 • 43.

La preferencia en el derecho real se rige por dos principios:

l' El que es primero en tiempo, es primero en derecho, dentro de
la misma categoría de derechos reales.
2' La mejor calidad del derecho real le otorga preferencia sobre
derechos reales de inferior categoría, aun cuando sean constituido~ con
anterioridad. Es _decir,_ante. Ja..igualdad.de_derechos_reales,..por. ser. deJa __
misma categoría, la preferencia se establece por el tiempo. Si se consti-
tuyen diversas hipotecas o diversos usufructos, el que es primero en tiem-
po, es primero en derecho. Pero cuando los derechos son de diversa
categoría, cuando los hay de mejor cal idad que otros, la preferencia se
determina por la naturaleza del derecho y no por el tiempo.'
El carácter relativo de los derechos de crédito permite la separa·
ción con los derechos reales, por cuanto que no encontramos en los
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 23

primeros ni la acción persecutoria, ni el derecho de preferencia. La ac-

ción persecutoria no es siquiera imaginable en los derechos de crédito,
porque como el objeto de la obligación es una conducta del deudor y
no una cosa, es evidente que si no se cnmple e! derecho de crédito, el
acreedor na podrá perseguir cosa determinada; únicamente el acreedor
podrá exigir el cumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer,
materia de la relación jurídica. Como no hay cosa, sino un acto de con-
ducta, no hay posibilidad de perseguir una cosa. En las obligaciones de
dar podría pensarse que e! acreedor tiene la facultad de perseguir una
cosa cuando exija al deudor la entrega de! la misma. Por ejemplo: cuan-
do e! comprador exige al vendedor que le entregue el objeto vendido.
Pero en este caso la facultad de! acreedor se refiere a un acto de! deudor,
el acto de entregar. Como en las obligaciones de dar puede nacer un
derecho real y en la compraventa se transmite la propiedad, ya sed
como consccuencia, no del derecho de crédito del comprador, sino dcl
derecho real de! adquirente, como puede perseguir Ja cosa materia de
ese contrato.
Bonneease, ob. cit., t. 11, págs. 43 y 44.
Por último, generalmente no hay acción de preferencia, pues no
rige el principio de que e! primero en tiempo, es primero en derecho.
Todos los acreedores independientemente de la fecha de constitución
de sus créditos, tienen una prenda t¡ícita constituida sobre e! patrimonio
de su deudor. Si el activo de! deudor no alcanza para cubrir e! pasivo,
la liquidación de los acreedores no se hará tomando en cuenta su prela-
ción en razón de! tiempo. La liquidación se hará a prorrata, proporcio-
nalmente, en la medida que e! pasivo sea superior al activo; en el límite
que e! activo permita pagar en proporción a los acreedores ele la misma
calidad.
Cuando los acreedores son privilegiados, ya no es por razón de su
derecho de crédito, sino por virtud del derecho real de garantía, como
tienen una preferencia. Pero esto nuevamente confirma 'Iue la preferen-
cia se crea en razón de los derechos reales de garantía, no en razón de
los derechos de crédito. Los acreedores orelinarios sin garantía real son
pagados a prorrata sin motivar preferencia en razón del tiempo. Estas
diferencias permitieron a la escuela clásica postular una separación
absoluta entre derechos reales y personales.
Bonntcase, ob. cit., t. 11, págs. 45 y 46.

3.-Teofía de BUJ/7iecrlJe.-La tesis exegética es hoy día rechazada;

en la actualidad Julián Bonnecase presenta una variante de la teoría
24 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

dualista, afirmando que hay una separaci6n absoluta, no s6lo desde el

punto de vista jurídico, sino econ6mico, entre los derechos reales y per-
sonales. Bonnecase acepta todas las diferencias que seÍlala la escuela
clásica, pero reconoce que éstas deben tener una explicaci6n y que ésta
depende de la naturaleza econ6mica diversa que constituye el contenido
de los derechos reales y personales. Por eso se propone investigar cuál
es el contenido econ6mico de los derechos reales, a efecto de determinar
si ese contenido es radicalmente distinto del que constituye el objeto de
los derechos personales; y encuentra que hay dos fen6menos econ6micos
fundamentalmente diversos que constituyen el contenido respectivo de
los derechos reales y personales. Esos fen6menos econ6micos son: l' La
apropiación de la riqlleza, y 2' La prestación del servicio.
Considera que en Economía nadie podrá confundir el fen6meno
de apropiaci6n de riqueza can el de utilizaci6n de los servicios. Y tan
no se confunden estos dos aspectos, que constituyen factores diversos de
la producci6n. Por una parte el capital, por otra el trabajo o servicio.
Son fen6menos primarios de toda colectividad. Desde que el hombre
existe se ha apropiado la riqueza para la satisfacci6n de sus necesidades.
Es decir, ha utilizado los bienes para satisfacer sus necesidades y tam-
bién ha recurrido al auxilio de sus semejantes, ha utilizado los servicios
de terceros. En Sociología se afirma que la divisi6n del trabajo aún inci-
piente en las comunidades primitivas establece un intercambio de ser-
vicios. Estos dos fen6menos econ6micos: apropiaci6n de riqueza y uti-
Iizaci6n de servicios, tan viejos como la humanidad, permiten constituir
la base respectiva de los derechos reales y de los personales.
Bonnecase, ob. cit., t. n, págs. 56 y 57.

La apropiaci6n de una riqueza no puede desarrollarse en forma

arbitraria, tuvo que intervenir el derecho para regular sus distintas for-
mas. En el momento que la norma jurídica organiza la apropiaci6n de la
riqueza, nace el derecho real. Por eso Bonnecase define los derechos
reales como la organizaci6n jurídica de la apropiaci6n de la riqueza.
Efectivamente, encontramos que la proeiedad ~ª-_Jorl1la_misma_de__
aprop"iarseuna fiqllezii, ylos -dishntos -derechos reales son a su vez di-
versas formas de aprovechamiento parcial de la misma. Desde el usu-
fructo hasta las servidumbres, encontramos una jerarquía para el apro-
vechamiento de los bienes ajenos.
El derecho real, por consiguiente, tiene como contenido la apropia-
ci6n, aprovechamiento y regulaci6n de una riqueza, propia o ajena. En
cambio, el derecho personal no es otra cosa que la organizaci6n jurídica
Jet servicio. La división del trabajo impone el aprovechamiento del ser-
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 25

VICIO en forma regulada y no en forma arbitraria. Tuvo que intervenir

el derecho para que los servicios que se prestan entre sí los hombres,
estén sancionados por la norma jurídica. Por consiguiente, el derecho de
crédito tiene como base un fenómeno económico radicalmente distinto:
la utilización de los servicios ajenos. Las obligaciones de dar, hacer o
de no hacer, san las tres formas típicas como el hombre puede servir al
hombre. Lo único que ha hecho el derecho es reglamentar ese fenómeno
económico. Ahora bien, como el contenido económico es diverso, indis·
cutiblemente que será diversa la naturaleza jurídica de los derechos rea·
les y personales. La organización jurídica del servicio no puede confun·
dirse con la organización jurídica de la riqueza.

4.-Tesis persoltalista.-En la tesis monista existen dos variantes:

La primera representada por la escuela personalista de Ortolan, Planiol
y Demogue. En la segunda, Jal!u y Gazin, constituyen la teoría objeti·
vista o realista. La primera tendencia afirma que el derecho real tiene
la misma naturaleza que el personal. Para sustentar esta tesis, primero
se hace la crítica a la teoría clásica. Ortolan (Generalización d~l De·
recho Romano, traduc. de Pérez Anaya y Pérez Rivas, Madrid, 1887,
pág. 88.) inicia esta crítica, que después desarrolla Planiol.
Sostienen dichos autores que no es exacto que haya una relación
jurídica directa e inmediata entre b persona y la cosa; que es un axioma
incontrovertible que las relaciones jurídicas necesariamente deban fin·
carse entre sujetos; que, por consiguiente, en toda relación jurídica,
existen un slJjeto activo y un sujeto pasivo, así como un objeto; que el
derecho real como tal implica una relación jurídica, por lo que necesa·
riamente debe tener un sujeto activo y un sujetq pasivo; que Baudry
Lacantinerie, al afirmar que el derecho real es una relación directa entre
persona y cosa, le da a ésta el carácter de su jeto pasivo, lo que es un
absurdo. Por consiguiente, no puede haber relación entre persona y
cosa. Esta crítica obligó a Ortolan y a Planiol a buscar un sujeto pasivo
en el derecho real.
PlanioI, ob. cit., t. 11I, págs. 21 Y 22.

Acepta la escuela personalista que la relación debe ser esencial.

mente idéntica a la de crédito, aun cuando presenta características espe·
cíficas distintas; pero en sus atributos esenciales, el proceso o mecanismo
a través del cual se constituye y funciona la relación jurídica, es idén·
tico, porque toda relación jurídica, tanto en el derecho real como en el
personal, supone el sujeto activo y el pasivo. En los derechos de crédito
son ostensibles; en los derechos reales, la escuela clásica no advirtió la
26 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

existencia del sujeto pasivo, aun cuando en la definición de Aubry y

Rau se reconoce implícitamente la posibilidad de tal sujeto, al admitir
que el derecho real sea oponible a terceros.
La propia escuela clásica nos habla de las acciones persecutoria y
de preferencia. Su fundamento descansa en la oponibilidad a todo
mundo. Reconoce que los derechos reales son valederos erga omnes.
Planiol, tomando en cuenta estas ideas, dice que en ese gran sujeto pa-
sivo universal, conslituido por todo mundo, se esconde propiamente el
sujeto pasivo del derecho real que no advirtió la escuela clásica, porque
principalmente estudió el ejercicio pacífico del derecho real.
Afirma Planiol que se trata de un sujeto universal no en sentido
figurado, sino verdadero, pues puede cualquier habitante del globo ser
sujeto pasivo, con relación a un derecho real determinado. No importa
que no forme parte de la comunidad juridica que Se estudie, porque hay
siempre la posibilidad de que llegue a formar parte en forma perma-
nente o temporal de ella; constantemente el viajero, al ingresar en forma
temporal o permanente en una comunidad jurídica, se constituye en
sujeto pasivo respecto de los derechos reales de los demás.
Demogue dirá que este sujeto pasivo universal es simplemente po-
tencial, porque hay la posibilidad de que cualquiera llegue a ser sujeto
pasivo respecto de un derecho real determinado. Tomando en cuenta
la existencia de ese sujeto pasivo, indeterminado, potencial, con obliga-
ciones de no hacer de carácter extrapatrimonial, Planiol concluye que la
naturaleza del derecho real es idéntica en su escncia a la del derecho
personal. Que son dos especies del mismo género, aunque con caracte-
rísticas específicas diversas; pero sus características esenciales serán las
nlismas, porque todo derecho real se resuelve en una relación jurídica
eutre sujeto activo y pasivo.
PIaníoI, ob. cit., t. I1I, págs. 22 y 23.

La teoría de Planiol ha sido atacada: el mismo autor se ha encar-

gado de rectificarla. Independientemente de su misma rectificación para
'sustentar la tesis ecléctica _LP.~~Jecon()cer Q"e~Lderecho_reaLno-se--. ----
-ic!enfifitacon el' pe-rsonal en su aspecto interno, vamos a referirnos a la
crítica general.
Bonnecase, ob. cit., t. JI, págs. 55 y 56.

Primero.-Se afirma que no es característica de los derechos reales,

exclusivamente, el tener un sujeto pasivo universal. Que el mismo razo-
namiento de Planiol nos permite hablar en todo derecho absoluto O
 BIENES, DERECHOS REAtES Y SUCESIONES 27

relativo, de un sujeto pasivo universal, porque él es simplemente una

consecuencia de la obligación general de respeto a los derechos ajenos;
es e! resultado de la solidaridad social. Necesariamente la convivencia
humana impone e! respeto a los derechos ajenos. En la propiedad, sim-
plemente existe esta obligación general para no violar e! derecho; pero
en los derechos reales distintos de la propiedad encontramos que no es
ese sujeto pasivo universal e! que nas puede explicar la naturaleza de!
uso, usufructo, habitación, etc. Por el contrario, debemos agregar a ese
sujeto uno determinado. En los derechos no patrimoniales de carácter
absoluto, encontramos la obligación general de respeto y el sujeto pa-
sivo universal. Planiol reconoce que en todos los derechos absolutos hay
el sujeto mencionado; deben respetarse, por ejemplo, las distintas for-
mas del derecho de la personalidad; y podremos hablar siempre de un
sujeto indeterminado que debe abstenerse de perturbarnos. Pero na
sólo en los derechos absolutos, sino también en los relativos encontra·
mas la posibilidad de hablar de un sujeto pasivo universal que tenga
sólo una obligación general de respeto; y es en este aspecto donde debe
intensificarse la crítica para demostrar que no es e! sujeto pasivo uni·
versal algo característico ni de los derechos reales, ni de los derechos
absolutos en general. Tenemos como ejemplo el derecho de crédito de
carácter relativo, como tipo de los derechos oponibles a un sujeto pasivo
determinado. El acreedor tiene una protección jurídica para que su fa·
cultad no sea violada por terceros. Todo mundo debe abstenerse de im'
pedir al arrendatario el uso personal de la cosa arrendada. Por otra
parte, es evidente que la obligación general de respeto debe ser inhe·
rente a todos los derechos, porque en último análisis lo único que se
pide a los terceros es que no perturben derechos patrimoniales o no pa·
trimoniales, absolutos o relativos.
Segundo.-La segunda crítica se refiere al concepto de deber que
pretende fundar Planiol, al afirmar que esa obligación general de res·
peto es de carácter jurídico y no simplemente social, porque su violación
entraña la posibilidad de que e! sujeto activo inicie una acción, obtenga
sentencia y haya una reparación en especie o en dinero. Planiol dice que
sólo es posible resolver esta obligación de no hacer, en una condena en
especie o en dinero, admitiendo previamente que se trata de una obli·
gación jurídica, porque si fuese moral O social, su incumplimiento no
traería aparejada la coacción sobre e! patrimonio.
La crítica que podemos formular es la siguiente: no hay una obli-
gación previa cuyo incumplimiento traiga consigo una coacción patri-
monial, simplemente hay un acto ilícito que es fuente de obligaciones.
Es e! caso ordinario, común y corriente de la ejecución de un acto ilícito
28 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

que obliga al responsable al pago de los daños y pefJulClos causados.

De la misma manera podemos razonar a propósito de cualquier otro
derecho. Cuando se comete un delito o un acto ilícito en general, el
responsable que no tenía relación jurídica previa con la víctima, resulta
obligado a reparar el daño; pero esta condena no implica la obligación
previa de no hacer que menciona Planiol en los derechos reales. Supone
simplemente que la violación del derecho real es un acto ilícito y que
obliga a reparar el daño.
Cuarldo se causa daño en propiedad ajena hay un delito indepen-
dientemente de la obligación absoluta de respeto.
En la teoría ecléctica sostienen Planiol y Ripert que hay una sepa-
ración en cuanto al contenido interno de los derechos reales y persona-
les; pero que hay una semejanza en cuanto al aspecto externo; que de
los derechos reales lo esencial es el aspecto interno, su naturaleza in·
trínseca. Su aspecto externo nada nos dice de la verdadera naturaleza
del derecho real; porque decir que es una relación entre sujetos es no
indicar nada especifico de su esencia. Que por lo tanto, san de aceptarse
las diferencias de la escuela clásica en cuanto al contenido de los dere-
chos reales.

5.-Teoría objetit-ista.-Tratemos de la teoría monista que se 1111·

cia en Saleilles y desarrollan Gaudemet, Jallu y Gazin. para demostrar,
en un intento fracasado por cierto, que el derecho personal es en reali-
dad un derecho real sobre el patrimonio. Esta teoría llamada objetivista,
afirma que el deredlO personal tiel1C la misma naturaleza que el real.
Se trata de una concepción monista, pero en sentido inverso a la de la
tesis de Ortolan y Planiol. En Saleilles se inicia la tendencia de desper-
sonalizar la obligación o derecho de crédito.
Explica Vásguez del Mercado (Concesión Minera y Derechos Reales), gue
la idea originaria fue de Vittorio Polacco en La dación en pago, 1888, pág. 148,
habiéndola aceptado Gaudemet en su Estudio sobre la cesión de las deudas a título
particular, 1898, págs. 30 y 31.

Gaudemet se encargó de desarrollar la idea de Saleilles, estudiando

la evolución sufrida por el derecho personal desde los primeros tiempos
de la legislación romana. Dice Gaudemet que en el derecho romano
primitivo la obligación es estrictamente personal, porque no puede cam-
biar ni el acreedor, ni el deudor. Cuando ocurre el cambio, la obligación
se extingue para dar nacimiento a una distinta. Es la figura jurídica no-
vación como una forma de extinción de las obligaciones.
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 29

Por virtud de la novación puede cambiar el acreedor o el deudor;

pero la novación se caracteriza porque extingue la relación jurídica
primordial, para dar nacimiento a una obligación distinta. En concepto
de Gaudemet, como los romanos no llegaron a admitir el cambio de
deudor, persistiendo la misma relación jurídica, no aceptaron la cesión
de deudas como un medio de transferir la obligación, ni tampoco acep-
taron en todo su alcance la cesión de créditos o cambio de acreedor. Se
dice que el vínculo fue estrictamente personal, de tal manera que de·
pendía su existencia de los sujetos activo y pasivo, determinados desde
su nacimiento.
Los romanos llegaron a admitir, a través de una ficción que se llamó
mandato en propia causa, que el acreedor fuese substituido por su mano
datario. Cuando el acreedor daba un mandato para el cobro del crédito
y libraba al mandatario de la obligación de rendir cuentas y de entre-
garle lo cobrado, se creaba la figura llamada manda~o en propia causa,
porque la finalidad era en realidad ceder el créditd. Pero justamente
nos demuestra esta ficción, que la estructura misma del derecho romano,
en la transmisión del crédito, tenía que recurrir a una especie de man-
dato, para que el mandatario actuara en nombre del acreedor y siguiera
representándolo. Una vez cobrado el crédito, el mandatario no entregaba
el importe al acreedor, sino que disponía de él, porque el acreedor lo
había facultado para retener lo cobrado.
Gaudemet advierte que la obligación fue incompleta, porque cuan·
do el acreedor moría, el mandatario sí estaba obligado a rendir cuentas
a los herederos. Respecto de la cesión de deudas en el dérecho romano,
de plano no se concibe que pueda cambiarse el deudor manteniéndose
la misma obligación. El problema consiste en que se pueda cambiar el
acreedor o el deudor persistiendo la misma obligación; es claro que el
derecho romano admitía el cambio del acreedor o de deudor, pero su-
ponía la extinción de la obligación primitiva, para dar nacimiento a una
diversa.
Justamente, de aquí saca Gaudemet la segunda conclusión: La rc-
lación jurídica de crédito en el derecho romano fue estrictamente per-
sonal, de tal manera que si se cambiaba el acreedor o el deudor, se
extinguía la .obligación. La persistencia del sujeto activo o pasivo era
un elemento de existencia para la obligación. En el derecho moderno
se opera un cambio de fundamental importancia. l' Se admite la cesión
de créditos como un medio de transferir la obligación, no de extinguirla.
Puede el acreedor ser substituido por otro, persistiendo la misma rela-
ción jurídica cen todas sus características, modalidades y garantías. 2'
Posteriormente, ya hasta el presente siglo, los códigos admiten el cam-
 30 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

bio de deudor por consentimiento expreso o presunto del acreedor, sin

que se extinga la obligación.
Esto nos demuestra, que en el derecho moderno se ha despersona-
lizado la obligación, que ya no depende de un sujeto activo determinado
o de un sujeto pasivo; que pueden cambiarse los sujetos sin que la obli-
gación se extinga, como pasaba en e! derecho romano. De esta primera
conclusión, Gaudemet llega a concebir que el derecho de crédito se ha
despersonalizado para patrimonializarse; nos dice que en la actualidad
lo que importa al acreedor es un patrimonio responsable, no la persona
del deudor. Por esto el acreedor acepta que e! deudor A sea substituido
por el deudor B, porque lo que interesa es que el patrimonio de B sea
tan solvente o más que el de A. El derecho de crédito resulta así un ius
ad rem, o facultad sobre los bienes.
De aquí se deduce que el derecho de crédito en realidad se va trans-
formando, para recaer sobre el patrimonio de! deudor; misma idea que
aceptan Gazin y Jallu. Si al acreedor lo que le importa es un patrimonio
solvente; si la obligación subsiste a pesar del cambio del deudor, el
derecho de crédito tiene importancia en tanto que haya un patrimonio
responsable; ya que el acreedor, cuando la obligación no es cumplida,
tiene un derecho de ejecución sobre el patrimonio. La obligación se
transforma en el caso de incumplimiento en una ejecución forzada sobre
e! conjunto de bienes presentes o futuros del deudor. La única diferen-
cia que según estos autores existe entre el derecho real y el derecho
personal está en la naturaleza individual o universal del objeto, porque
ambos son facultades sobre los bienes. En el derecho real el objeto es
determinado, por consiguiente, individual. La propiedad recae sobre una
cosa determinada, lo mismo el usufructo, la hipoteca o la prenda. En
cambio, en el derecho personal e! objeto es universal, se trata de un
patrimonio, de una universalidad jurídica. El acreedor tiene como ga-
rantía todo e! patrimonio de su deudor, presente o futuro. Y los códigos
establecen que el deudor responde con todos sus bienes, presentes o
futuros. Se trata simplemente de una diferencia secundaria en cuanto
al objeto del derecho real y del personal.
-~---1;as- ideas-de Gaudemenon-aún-extremaaas porJaIluj'-Gaiili;-e-sTe---
último, en una crítica que hace de la teoría clásica del patrimonio per-
sonalidad, llega a decir que puede concebirse el derecho personal sin su-
jeto pasivo, bastando el patrimonio responsable. Y Gaudemet afirma
que es el patrimonio el que debe al patrimonio; que el derecho de crédito
pierde su valor cuando e! deudor es insolvente; cuando el patrimonio
tiene un valor negativo; que, por consiguiente, toda la eficacia del de-
recho de crédito descansa en la existencia de un patrimonio. No se atre-
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 31

ven estos autores a llevar la analogía al grado de decir que el derecho

de crédito se extingue en los casos de insolvencia del deudor; pero sim-
plemente afirman que pierde todo valor económico, aunque virtual-
mente exista una facultad como simple expectativa del acreedor por si
el deudor llega a adquirir bienes en el futuro.
"En su tesis de doctorado: Le droit réel, histoire et théories, son origine
institutionnelIe, TouIouse, 1912, p. 467 Y s. Rigaud escribe: "La distinción cien-
tifica entre los derechos reales y los derechos de obligación no sólo está amena-
zada por los autores que reducen a una obligación el concepto de derecho real.
También lo está por las variaciones, de los tratadistas modernos, relativas al
concepto mismo áe obligación, aunque de una manera más indirecta; en tanto
que los primeros pretenden reducir el derecho real a una obligación de cierto
género, los segundos, ~n sentido inverso tratan de redudr la obligación a un
derecho sobre los bienes, a una especie de derecho real". En su tesis sobre la trans-
misión de deudas, Gaudemet, oponiendo a la noción antigua de la obligación su
concepto moderao, se expresa así: "El derecho personal no es ya un derecho
sobre la persona, sino un derecho sobre los bienes: jus ad remo Su única dife-
rencia con el derecho real estriba en que no afecta privativamente a una cosa
determinada, sino colectivamente a todo un patrimonio". En este pasaje donde,
además de que el término jus ad rcm no está tomado en su verdadero sentido
histórico. sólo se encuentra la expresión de una brillante analogía con la que el
autor quiere hacernos comprender que la obligación ha llegado a ser un valor
patrimonial activo ruando es un crédito. pasivo cuando es una deuda, y que este
valor es susceptible de transmitirse a título particular, activa (cesión de crédito)
o pasivamente (cesión de deuda), sin que por esta sustitución del antiguo acree-
dor o deudor por un tercero se destruya o cambie la obligación. La intención de
Gaudemet en este pasaje, na es negar aparentemente la distinción entre los dere-
chos reales y los aerechos de obligación; únicamente protesta contra el concepto
romano puramente personal de la obligación, según el cual el crédito o la deuda
no puede transmitirse directamente, a título particular, de un patrimonio a otro,
pO"jue la relación obligatoria. de la cual el crédito o deuda no son sino aspectos
partICulares, se destruye tan pronto como cambia uno de sus sujetos, el acreedor
o el deudor, al desaparecer para ceder su lugar a otra persona.
También Jallu, criticando en su tesis la idea de continuación de la persona
como principio de las transmisiones a título universal advierte que la oblIgación,
al mismo título que la propiedad, "ha lJegado a ser otra forma de apropiación
de la riqueza, un bien entre los demás bienes, en las fortunas individuales y en la
forma pública; un derecho, no ya sobre la persona, sino sobre la cosa, y más
bien, si se prefiere, sobre las cosas, puesto que no se trata de suprimir los carac-
teres del derecho real, y porque, cuando meDOS subsidiariamente, la obligación
siempre recae sobre el conjunto de los bienes del deudor. Tal régimen ha des-
plazado el centro de gravedad de la obligación, haciéndolo pasar del sujeto al
objeto". El autor p'recisa su pensamiento. "Si se quiere --=-dice- se seguirá
dando a la obligaCIón el nombre de derecho personal (las palabras se refieren
únicamente a la definición, y no es lícito tomar de su sentido únicamente lo que
queramos), pero, en lo futuro, se sabrá el significado del epíteto y cómo debe
vaciarse de su contenido literal, para llenarlo más positivamente con las condi-
ciones especiales a que debe sujetarse el cumplimiento forzoso sobre el objeto de
 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

jurídica de origen, para dar así vida a nuevos derechos y obligaciones

de naturaleza específica, dada la fuente especial de que proceden. Por
último, el proceso de complicación --O más bien dicho de transforma-
ción absoluta- culmina COn la ejecución forzosa o embargo de bienes,
para dar origen así -en nuestro concepto, según tesis que después
desarrollaremos-, a un derecho real nuevo, o sea al derecho del em-
bargante, que bien puede hacérsele ingresar en la familia de los derechos
reales de garantía, por tener su titular las acciones de venta, preferencia
en el pago y persecución sobre los bienes asegurados.
Refiriéndose Bonnecase a la crítica que Planiol hace a las ideas de
Gaudemet, se expresa así:
"Puedo concebir -dice Planiol- el cambio de personas en una relación
jurídica, sin necesidad de afirmar que la persona representa a sus bienes y el
deudor es su patrimonio; para ello no hace falta dejar de ver en la obligación
un vínculo jurídico entre dos personas; basta con admitir la sustituci6n de un
sujeto por otro, y declarar, como Salpius, que la personalidad del deudor es indi-
ferente, IÓ que hace de la deuda algo impersonal".
"El reproche hecho a Gaudemet por Planiol se aplica con mayor razón a
Gazio, quien exagerando las ideas de Gaudemet, llega al punto de escribir que
"la necesidad de un sujeto pasivo no es parte integrante áel derecho personal".
Una obligación sin deudor: he aquí el resultado a que conducen semejantes exa·
geraciones de lenguaje. Se parte de la ¡¡jea, correcta por lo demás, de que la
obligación da un derecho sobre los bienes, sobre el patrimonio del deudor, e in-
sensiblemente se llega a afirmar que la obligación es "derecho real indeterminado
en 10 que respecta al objeto material en que recae", o un derecho real sobre una
cosa en género o futura, 10 que equivale a falsear al propio tiempo el concepto
de obligación y el de derecho real". ,1
"Por otra parte: ¿cómo explicar Con esta concepción (ya que Gazin rechaza
la teoría de Aubry y Rau de que un individuo que carece de bienes sólo posee,
como escribe elegantemente Demogue, un "patrimonio potencial", es decir, la
capacidad o posibilidad de adquirir un patrimonio); cómo explicar que una per-
sona semejante, cuya bolsa está vacía, pueda obligarse, si la obligación recae sobre
los bienes?." (Précis de Droit Civil, n, pág. 41).

7.-Teoría ecléctica entre la clásica y la personalista.-Planiol y

Ripert en su "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés" sostienen una
-- - - --posición-ecléctica;- conforme rl¡nifal' pooiíaaefiiiirse ciClerecho -~eal -
diciendo que es un poder jurídico que de manera directa e inmediata
ejerce una persona sobre un bien determinado, para aprovecharlo total
o parcialmente, siendo oponible dicho poder a un sujeto indeterminado,
que tiene la obligación de abstenerse de perturbar al primero en el ejer-
cicio de su derecho.
Planiol ha rectificado su primitiva postura personalista, por consi·
derar que en su tesis del sujeto pasivo universal y de la obligación ge-
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 35

neral de respeto, no se dan las características positivas del derecho real,

sino más bien de los derechos subjetivos absolutos, que son valederos
erga omnes. Ahora bien, como el propio autor reconoce que no todos
los derechos absolutos son derechos reales, por existir facultades de ese
tipo que no tienen contenido patrimonial; su doctrina resulta insufi·
ciente y no da una verdadera idea del contenido de los derechos reales.
Es por virtud de estas razones y de acuerdo con las ideas de Ripert,
como nació la tesis ecléctica, llamada así porque admite las conclusio·
nes de la escuela personalista y de los exégetas al definir a los derechos
reales como poderes jurídicos que en forma directa e inmediata ejerce
una persona sobre bienes determinados, para su aprovechamiento eco-
nómico total o parcial. Este aspecto ha sido llamado interno, por cuanto
que revela la verdadera naturaleza intrínseca de los derechos reales,
caracterizándolos en sentido po.sitivo, o sea, atendiendo a la clase de
poder jurídico que ejerce el titular, a efecto de diferenciar dicho poder
de aquellos otros que se ejercen en los demás derechos subjetivos, pú-
blicos o privados, patrimoniales o no patrimoniales.
En cuanto al "aspecto externo" de los derechos reales, la tesis ecléc-
tica considera que la caracterización clásica resulta insuficiente, dado
que omite determinar la naturaleza de la relación jurídica que necesa-
riamente existe en todos los derechos reales, entre un sujeto activo y
un sujeto pasivo. Por este motivo considera que, además del aspecto
interno, existe el aspecto externo de tales derechos, reconociendo la
existencia de un sujeto pasivo indeterminado, al cual es oponible el de-
recho real por virtud de una relación jurídica que se crea entre el titu-
lar y todo el mundo, como sujeto pasivo universal.
Planiol y Ripert, ob. cit., t. I1I, págs. 46 Y47.

De la tesis expuesta se desprende "lue el derecho real tiene dos

manifestaciones principales: a) la relativa al poder jurídico que ejerce
el titular sobre un bien determinado, y que se traduce en el conjunto de
posibilidades normativas que el derecho objetivo le reconoce, para poder
realizar válidamente todos los actos jurídicos inherentes al aprovecha-
miento total O parcial del objeto sometido a su poder y b) la referente
a la relación jurídica que se origina entre el titular y los terceros en
general, a efecto de que éstos se abstengan de perturbarlo en el ejer-
cicio o goce de su derecho.

s.-Crítica a la teoría ecléctica.-No obstante que en esta doctrina

se evita el error en que incurre la escuela de la exégesis, al omitir pre·
cisar la naturaleza de la relación jurídica que se crea entre el titular de
 36 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

un derecho real y todos los terceros, como sujetos pasivos indetermina·

dos, pensamos que a pesar de ese adelanto, se continúa cometiendo el
error de considerar que el aspecto interno o contenido de los derechos
reales, es un poder econ6mico de aprovechamiento o en funciones de
garantía. Ya con posterioridad haremos la critica entre la verdadera
facultad jurídica inherente a todo derecho real, y ese resultado econ6-
mico que no siempre existe, sin desvirtuar por ello la naturaleza de esa
facultad.
Toda facultad jurídica en su manifestaci6n normativa pura, es decir,
despojándola de todo contenido, presenta dos manifestaciones funda-
mentales: a) como facultad de interferir en la conducta o esfera jurídica
ajenas, por virtud de una expresa autorizaci6n normativa y b) como
facultad para impedir que otro interfiera en la conducta o esfera jurí-
dica propias, si no existe dicha autorizaci6n.
Ahora bien, la escuela ecléctica pretende que la verdadera esencia
del derecho real consiste -según acepta también la posici6n c!ásica-
en e! poder econ6mico de aprovechamiento, total o parcial, sin aludir
para nada a lo que en rigor constituye la esencia de la facultad jurídica
en esa clase de derechos subjetivos. El dato econ6mico constituye el con-
tenido posible o contingente de los derechos reales, pero no puede ca-
racterizarlo, dado que aun cuando no exista el resultado relativo al
aprovechamiento, la facultad jurídica se mantiene incólume. Podría ob-
jetarse que si es cierto que el derecho real existe, aun cuando no haya un
aprovechamiento económico realizado, basta la posibilidad de que el
mismo pueda realizarse. Desplazada así la cuestión, en verdad no sería
la posibilidad económica de carácter contingente, la que constituiría la
esencia del derecho real, sino la posibilidad jurídica que se presenta
como consecuencia de! conjunto de facultades que integi"an la estructura
positiva de esos derechos y a que ya nos referiremos al exponer nuestro
punto de vista.
Siendo los derechos reales, facultades jurídicas de carácter absoluto,
o sea, oponibles erga omnes, lógicamente se mal1ifiestan en forma posi-
tiva y negativa, e~ 9~if,_cº[j)0.Jacultades -de- .interferir 'en-la- esfera del- - --
- - - ---süjefopasivo' universal, a efecto de que restrinja su conducta y se abs-
tenga de ejecutar actos que impidan el ejercicio pacífico, eficaz e íntegro
del derecho, y, como posibilidad normativa de impedir a los terceros
indeterminados que forman ese sujeto universal, que interfieran en la
esfera jurídica que constituye e! derecho real.
Partiendo del postulado fundamental de que e! aspecto positivo
de los derechos reales no debe ser de carácter económico, sino de p.atu-
raleza puramente jurídica, es procedente ahora trato r sólo del aspecto
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 37

negativo en el que coinciden la escuela ecléctica y la teoría personalista.

No es exacto que el deber general de respeto o abstenci6n sea el que co-
rresponda como deber correlativo de la facultad que en este aspecto
caracteriza a los derechos reales. En efecto, todo deber, ha de ser corre-
lativo en su contenido y aspecto, a la facultad jurídica a la cual está
vinculado por virtud de la estructura bilateral del derecho. De esta
suerte, no es correcto asignar a una cierta facultad, un deber jurídico
que no corresponda exactamente en el contenido y naturaleza a aquella
facultad. Por lo tanto, si la teoría ecléctica considera que la, facultad
jurídica en los derechos reales se traduce en un poder de aprovecha-
miento total o parcial, debi6 haber buscado una obligaci6n que consti-
tuya el correlato específico de esa facultad, y na un deber general de'
respeto que Se presenta en todos los derechos absolutos y que no es pri-
vativo o peculiar de los derechos reales. A este respecto el propio Orto·
lan, que en unión con Planiol ha sido considerado como uno de los
sostenedores de la teoría personalista, se expresa así:

"Tocio derecho, en definitiva. si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas,

se resume en la facultad que tiene el sujeto activo de exigir del pasivo alguna
cosa; pues lo único que es posible exigir inmediatamente de una persona, es que
ha,!;3 O se abstenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce
todo el derecho. La necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de abste·
ocese, es lo que se llama en el lenguaje jurídico obligación. Todo derecho en
definitiva y sin excepción, si se quiere llegar al fondo de las cosas, estriba
en obligaciones".
"Estas son de dos aspectos: la una general, propia de todas las personas,
consiste: en !a necesidad 'lue todas tienen, sin distinción, de dejar hacer al sujeto
activo del derecho, de dejarle obtener el provecho y la utilidad que su derecho
le atribuye, y no oponer a ello ningún obstáculo. Es una obligación general de
abstenerse. Esta obligación existe en todo derecho, pues en todo derecho hay
siempre, por una parte, el sujeto activo, a quien el derecho se atribuye; y por
otra, la masa de todos los hombres, de todas las personas obligadas a abstenerse,
a dejar obrar a aquel a quien pertenece el derecho, y dejarle en libertad de obt~­
ncr el provecho y las ventajas que le corresponden".
"Pero si esta obligación general y colectiva existe en todo derecho, hay casos
en que se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho confiere al sujeto
activo la facultad de sacar directamente de una cosa una utilidad, una ventaja
mayor o menor, sin otra obligación que la impuesta a todos de dejarle que haga,
y la de yue se abstengan de poner obstáculo y de turbar a los demás en su dere-
cho". (Ortolan, Generalización del Derecho Romano, traduc. de Pérez Anaya y
Pérez Rivas, Madrid, 1887, pág. 88).

Con absvluta claridad se desprende de los párrafos que anteceden

que el deber general de respeto, como obligación pasiva universal, que
:'e traduce en la abstención de todo mundo paJ:a no perturbar el derecho
 38 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

ajeno, no es ni puede ser el deber correlativo específico de los derechos

reales, pues esa obligación general y negativa existe no sólo en los de-
rechos absolutos -como hemos dicho con anterioridad-, sino también
en los derechos relativos, ya que, en definitiva, no se expresa otra cosa
que la necesidad indiscutible de respetar el derecho ajeno.
Por esto Hugo Rocco ha considerado que esa obligación pasiva, es
el lado absoluto de todo derecho, incluso del relativo. (L'autorita della
cosa giudicata e i suoi limiti soggettivi, pág. 302).
En atención a lo expuesto, debe desecharse ese deber jurídico que
por ser tan general, no logra caracterizar la relación específica que
existe en los' derechos reales, aun cuando se admita su existencia, confor-
me a las explicaciones de Ortolan y Rocco. Nuestra tarea debe concre-
tarse a definir el verdadero deber jurídico correlativo de los derechos
reales. Ahora bien, si el derecho real se caracteriza como la facultad
jurídica de un sujeto activo para interferir en la esfera jurídica de un
sujeto pasivo determinado o de un sujeto indeterminado, lógicamente
el deber correlativo consistirá en sufrir la interferencia específica y en
grado determinado que se dirija contra el sujeto individualizado, o la
interferencia general de abstención y tolerancia que se enderece contra
el sujeto indeterminado.
Ya hemos indicado que los derechos reales distintos de la propie-
dad y de los derechos de autor, se caracterizan. como absoluto-relativos,
en tanto que los últimos como absolutos en forma integral. En tal vir-
tud, en los absoluto-relativos existe un sujeto pasivo determinado con
obligaciones positivas y negativas de carácter patrimonial, en tanto
que en los derechos simplemente absolutos 'existe sólo el sujeto pa-
sivo indeterminado. Por esta razón consideramos que en los absoluto-
relativos el sujeto activo interfiere en lá esfera jurídica del sujeto pa-
sivo, para restringir ésta en cierto grado y exigirle tanto abstenciones
como prestaciones. Tal cosa ocurre en todos los casos en que el pro-
pietario de una cosa constituye un gravamen O derecho real sobre
la misma. El titular de éste, evidentemente que está jurídicamente
facultado para interferir en l~_esfe!a d~R!'<:lpiedad,_restringiendo-o
-limitando-este-aerecho en- mayor o menor grado, según sea la natu-
raleza del gravamen. La forma de interferencia es indiscutible, pues
llega al grado de mermar la esfera del propietario, privándolo del uso
o del goce o bien, sujetando la cosa gravada a una garantía real, para
responder del cumplimiento de una obligación.
En los derechos simplemente absolutos, la interferencia del sujeto
activo en las esferas de los sujetos pasivos indeterminados, consiste sólo
en la facultad normativa de exigirles que se abstengan de perturbarlo
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 39

en el ejercicio de su derecho. Aunque propiamente aquí se configura un

deber de abstención, también existe el de tolerancia para que estos ter-
ceros indeterminados sufran en su caso el ejercicio pleno y sin trabas
del derecho real.

9.-Punto de vista de Luis Rigaud.-Este autor en la monografía

que ha publicado con ei nombre de: "El Derecho Real, Historia y Tea·
rías. Su Origen Institucional" (Traducción de J. R. Xirau, Editorial
Reus, S. A., Madrid, 1928), ha sostenido un punto de vista ecléctico en
la definición de los derechos reales, por cuanto considera que una buena
definición debe comprender tanto el aspecto interno como el externo de
esos derechos. Sin embargo, na se reproduce la tesis ecléctica de Planiol
y Ripert a que ya nos hemos referido, sino que con un gran acopio de
datos históricos tomados tanto del derecho romano, de los glosadores
y del derecho canónico, así como de las observaciones que se desprenden
de las legislaciones contemporáneas, ha logrado estructurar una tesis
que implica, además, como novedad, la afirmación de que existen dere-
chos reales "in faciendo". Al efecto divide su estudio en tres partes,
la primera tiene por objeto investigar los orígenes de la distinción entre
los derechos reales y las obligaciones, en el derecho romano primitivo
y clásico, y en el antiguo derecho, comprendiendo aquí el estudio tanto
de la concepción de los glosadores respecto al "jus in re", como la de
los canonistas del "jus ad rem" y la teoría feudal de los derechos reales
"in faciendo" (tributos y rentas sobre tierras, diezmos). En la segunda
parte, Rigaud hace el estudio de la teoría clásica francesa y del valor
de la distinción que propone entre derecho real y obligación, analizando
las críticas dirigidas contra la misma y valorizándolas para determinar
lo que tienen de verdadero. En seguida trata de las teorías personalistas
de Planiol, Windscheid, Ripert, Roguin, Michas y Demogue, formulan-
do un juicio crítico respecto a las mismas. Además, estudia también la
teoría institucional de Hauriou. Por último, en la tercera parte sostiene
que debe ampliarse el círculo de los derechos reales mediante una teoría
general de las cargas reales y de los derechos reales "in faciendo". De-
muestra al efecto la posibilidad teórica de tales derechos y critica el
concepto de la obligación "propter rem". En seguida trata de los derechos
reales "in faciendo" en la legislación y jurisprudencia francesas, refirién-
dose especialmente a las servidumbres y a las cargas reales "in faciendo"
del derecho privado y público.
Del interesante estudio de Rigaud sólo expondremos su punto de
vista personal sin relacionarlo Con la teoría institucional de Hauriou.
Al efecto sostiene en las páginas 219 a 246 que una buena definición del
 40 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

derecho real debe comprender tanto el aspecto interno como el externo.

Acepta de la escuela clásica la caracterización que hace del citado as-
pecto interno como un poder jurídico que Se ejerce directa e inmedia-
tamente sobre un bien, demostrando que los exégetas franceses sí cono-
cieron el concepto de obligación pasiva universal que después desarrolla
ampliamente Planiol, pero no le dieron la importancia de ser un dato
definitivo para la caracterización de los derechos reales. Explica Rigaud
cÓmo Aubry y Rau afirmaron expresamente la existencia de una obliga-
ción correlativa en los derechos reales, transcribiendo de los citados auto-
res clásicos el siguiente pasaje de gran valor:
"A todo derecho corresponde una obligación. Esto ocurre incluso con los
derechos reales, que imponen virtualmente a las personas a quienes no pecte·
neceo, la obligación de no intervenir en el mismo. No obstante, esta obligación
general y negativa que corresponde a los derechos reales, no es el objeto inme-
diato de ~5tOS derechos, cuya existencia es independiente del cumplimiento de
toda obligación".
"Los derechos personales, por lo contrario, tienen por objeto una prestación,
es decir, el cumplimiento de una obligación sin la cual no podrían existir".
"Los ilustres autores añaden en una nota: "En derecho romano la palabra
"obligatio" no se aplica más que a las obligaciones que corresponden a los dere-
chos personales. En el lenguaje jurídico francés se usa indiferentemente la pa·
labra "obligation", 10 mismo si el derecho correspondiente es personal que si
es real".
"La relación existente entre un derecho personal·-y. 111 obligación a él co-
rrespondiente, puede ser comparada a la que une el efecto con la causa. Una re1a-
ción inversa existe entre un derecho real y la obligación que le es corce1ativa".
"Se ve en el pasaj e citado que Aubry y Rau distinguen dos clases de obliga-
ciones: la. una obligación general negativa que pesa sobre todos los hombres
ajenos al titular y que priva de intervenir en un derecho, cualquiera que éste sea.
Solamente se encuentra en los derechos reales, pero la abstención o actitud pa-
siva que impone no es el objeto inmediato de estos derechos que recaen directa-
mente sobre la cosa". (Ob. cit., pág. 109).

Por lo tanto, no está de acuerdo Rigaud en que, según afirma la

teoría personalista, se haya desconocido por los clásicos franceses el con-
cepto de obligación pasiva universal.__ __-_-
____ - - ----Refiriéndose-al-aspecto-externode-los derechos reales, acepta que
existe esa obligación pasiva contra todo el mundo, manifestada a través
de los derechos de persecución o preferencia que tiene el titular de un
derecho real. Al efecto se expresa así:
"Nosotros no rechazamos la idea de la obligación pasiva universal. Por el
(ootfnrio, hemos hecho resaltar el lado obligatorio del derecho real, observando
que esta obligación no es aislada, y que el aspecto externo del derecho real es
mucho más complejo cuando se le considera en su plena manifestación jurídica.
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 41

Si hemos criticado las ventajas falsamente atribuidas a esta noción de la obliga-

ción pasiva universal -en tanto que quiere sustituirse con ella la del derecho
sobre la cosa- reconocemos, no obstante, siguiendo a César-Bru, que es suscep-
tible de proporcionar una explicación satisfactoria de las relaciones entre propie-
tarios vecinos en el ejercicio de su derecho sin que sea necesario recurrir a la idea
arbitraria de un cuasi·contrato, en virtud del cual los vecinos están obligados a
usar cada uno de su finca sin dañarse recíprocamente". (Ob. cit., pág. 221).

Sin embargo, reconoce que la obligación pasiva universal no es una

característica derivada de la estructura misma de los derechos reales,
sino una obligación legal impuesta en virtud de la convivencia humana.
Además, hace notar que también en los derechos de crédito se encuen·
tran aspectos de oponibilidad y ac~iones de preferencia.
En cuanto a las acciones de persecución y de preferencia en los
derechos reales, estima Rigaud que son características normales de los
mismos, pero no elementos de esencia. Afirma al respecto que se trata
de una protección jurídica eficaz frente a los terceros, tomando en cuen·
ta que el derecho se manifiesta en una serie de actos permanentes y
sucesivos sobre la cosa, en tanto que el derecho de obligación se extingue
y destruye por el cumplimiento de la prestación debida. Concluye su
estudio de esta primera parte relativa a la definición en los siguientes
términos:
"Y como ya hemos dicho, la forma misma y la intensidad de la protección
jurídica contra los terceros depende en gran parte de la estructura misma de este
lado interno; éste determina a aquélla. Esta constatación nos lleva directamente a
esta doble observación:
"lo.-Una buena definición del derecho real, si bien no debe descuidar su
lado externo, debe atender preferentemente a mostrar su lado interno. Nadie duda
de que bajo este aspecto sea el derecho real muy diferente del derecho de cré-
dito. siendo el objeto del primero una cosa y su contenido la utilidad jurídica que
es susceptible de procurar, mientras que el objeto del segundo no puede ser
más que la acción o la abstención de una persona, o, como dice Dante Mejorana,
el primero es un derecho de dominación sobre la cosa, y el segundo. un derecho
de dominación sobre el acto de la persona obligada",
"20.-Es legítimo retraer las diferencias prácticas que se acostumbran anotar
del lado externo entre los derechos reales y las obligaciones desde el punto de
vista de la oponibilidad a los terceros, atribuyéndolas a las diferencias de estruc-
tura inl:erna que existen Catre los dos derechos. Pero precisa no exagerarlas, ni
ver en ellas necesidades lógicas ineludibles, puesto que las diferencias en la pro·
tección jurídica de los derechos contra los terceros, O en su transmisibilidad están
también en estrecha dependencia respecto de las nuevas necesidades de la prác-
tica; y conviene hacerlo resaltar haciendo observar que a menudo los derechos de
c.rédito son oponibles a los terceros en general y a ciertos terceros considerados
cn particular",
"Hay, pues, un justo medio entre las afirmaciones demasiado dogmáticas de
la doctrina clásica y las negaciones atrevidas de las teorías personalistas en Jo
 42 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

que atañe a las diferencias de eficacia externa que separan el derecho real y
el derecho de crédito. Es incontestable que desde este punto puede haber seme-
janzas entre los dos derechos (y si bien no conviene exagerar en interés de una
teoría como hace Demogue), precisa reconocerlas cuando existen y especialmente
no considerarlas como imposible, cuando están postuladas por las necesidades de
la práctica. Pero, por otra parte, no es menos incontestabre que el derecho real
desde el punto de vista de su noción y de su definición es profundamente di-
ferente del derecho de crédito; esto es lo que las teorías personalistas equivoca-
damente niegan". (Ob. cit., págs. 241 y 242).

En la segunda fase de su estudio se refiere especialmente a la nece-

sidad de ampliar el campo de los derechos reales mediante la existencia
de derechos reales "in faciendo". Al efecto estima que la máxima que
ha sido clásica en esta materia relacionada con las servidumbres, según
la cual "Servitus in faciendo consistere non potest", no es exacta, pues
la ley misma nos plantea ejemplos de- servidumbres que tienen por ob·
jeto prestaciones positivas sin perder su carácter de obligaciones reales.
Plantea la cuestión en los siguientés términos:

"Hablar de un derecho real in faciendo hace nacer inmediatamente la si-

guiente cuestión: Si el derecho real consiste en una atribución directa e inme4ia-
ta de todo o parte de la utilidad jurídica de una cosa a su titular, atribución a
la cual 105 terceros deben abstenerse de perjudicar, ¿es posible que imponga a
veces indirectamente a la persona que se encuentra en relación de derecho o de
hecho con la cosa, una prestación positiva?" (Ob. cit., pág. 298).

Afirma que en el propio derecho romano existieron servidumbres

c¡ue imponían al dueño del predio sirviente ejecutar ciertos actos, y dice
así:

"Fadda y Bensa citan aÍln el caso de responsabilidad real que se traduce

en las viejas instituciones de actio de pauperie, de la actio noxalis y de la cautio
damni infecti. Encontramos en este caso prestaciones positivas aisladas impuestas
al propietario de la resdamnosa O del edificio ruinoso". (Ob. cit., pág. 299).

En seguida trata d~ _~aJ)osibili_9ª,d._teórica-de-los-derechos-reales--ih

- - --
- -- -fa'Óenclo-y critica e¡-concepto de obligación propter remo Hace notar que
la mayoría de los juristas repudia la existencia de derechos reales in fa-
ciendo por el temor que experimentan de c¡ue renazcan las viejas formas
feudales, y al efecto se acogen a la máxima relativa a las servidumbres.
Observa Rigaud que en los derechos reales distintos de la propiedad,
independientemente de los terceros que tienen ·la obligación general de
respeto, existe el propietario de la cosa gravada, quien tiene una obli·
gación más intensa, tanto negativa como positiva.
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 43

"Tal como ya hemos observado anteriormente en los. derechos reales 1Ia·

rnadas desmembrados, 0, mejor, limitados (begrenzten), es preciso distinguir. en
lo que concierne a los terceros, entre la simple obligación de abstención que
obliga al público, frente al titular, a respetar su derecho y la obligación más in-
tensa que incumbe al propietario o al detentador de la cosa; éste no debe sólo
abstenerse: debe sufrir (pati) e! ejercicio de! derecho sobre su cosa. Mientras
que no se puede decir que el propietario goce de su derecho por intermedio del
público obligado a respetarle, ya que la mayor parte de este público ni sospecha
su existencia, se concibe, por el contrario, que pueda decirse que el titular del
derecho real desmembrado de la propiedad, y precisamente e! titular de una
servidumbre, goza de ella gracias a la observancia del pati por parte del nudo·
propietario (o por el propietario o e! poseedor de! fundo sirviente), ya que aquí
no se encuentra en presencia de un público, siho de un individuo determinado
y que se puede nombrar. Por otra parte, no se puede decir, para afirmarlo en
absoluto) que la servidumbre se ejerza sin intermediarios, pues éste es el fundo
sirviente que sufre la carga. ya que es evidente que una cosa inanimada está des-
provista de sensibilidad. A propósito de esto, Vangerow, refutando una opinión
de Zach.riae, dice, muy bien, que p.ra construir e! concepto de una servitud in
patiendo. es necesario fcrzosamente recurrir al propietario del fundo sirviente,
ya que evidentemente, el fundo, tomado en sí mismo, no puede, pati, y tam-
poco, en el sentido jurídico de la palabra, non facere. Y añade: "Si respecto a
esto, debemos decir que el propietario, como representante del fundo, endosa
sus obligaciones, se puede concebir que hubiera siao posible constituir una servi-
dumbre predial, quae in faeiendo consistif'. (Ob. cit., págs. 300 Y 301).

Rechaza Rigaud el concepto de obligación propter rem, calificán·

dolo de una forma indirecta que trata de ocultar los derechos reales in
faciendo:

"Es preciso, ante todo, deshacernos del concepto de la obligatio propter rem,
concepto desmañado, destinado sólo a enmascarar la existencia de los derechos
reales in faciendo. Tal como hemos indicado precedentemente en nuestra histo-
ria, el concepto de la obligatio propter rem concuerda con la idea misma de la
obligación en sentido técnico, ya que esta pretendida obligación se transmite
ipso jure, no a los herederos o sucesores universales a su titular, sino a sus causa-
habientes a título particular; es decir, a los propietarios sucesivos de la cosa gra-
vada. a sus detentadores. M. Planiol, autor personalista, que no es sospechoso
en la materia. hace él mismo esta confesión. en estos términos explícitos, en su
Tratado, tomo 11, núm. 190: "Bastante a menudo, para indicar la situación de
estos deudores, de obligación restringida, se dice que son considerados propter
cem, queriendo decir con esto que no son considerados más que en cazón de la
detentación de una cosa sobre la cual el acreedor posee un derecho real. Sería
mejor decir que no son deudores del todo: su persona no cuenta, y la acción
que se da contra ellos es de la misma naturaleza que la vindicatoria que se da
contra todo detentador de la cosa, abstracción hecha de toda deuda personal. En
realidaq, estas pretendidas deudas localizadas no son más que cargas reales". (Ob.
cit., pág. 305).

Por último, concluye considerando que es posible aceptar en la doc..

 44 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

trina la categoría de los derechos reales in faciendo, y al efecto se expre·

sa categóricamente así:

"Así, hemos demostrado que, en pura teoría, nada se opone a la admisión

de un derecho real in faciendo. Y esta demostración nos ha permitido constatar:
lo. Que la idea, según la cual el derecho rcal no necesita, para ejercerse, ningún
intermediario, es falsa para la mayor parte de los derechos reales, y que se dehe
reemplazar esta fórmula corriente por esta otra: "No es necesario, para ejercer
el derechn real, ningún intermediario personalmente obligado". 20. Que la regla
Servitus in {acicndo consistere nequit, no tiene el carácter general que se le atri-
buye ordinariamente. Esta regla, que debe restringirse a las servidumbres, y que
no está escrita claramente en ninguna parte del código ch-il, no se funda en una
necesidad racional que derive de la noción de derecho real". (Ob. cit., pág. 307).

1O.-ConjUJión entre el aspecto económico y la naturaleza jurídica

de los derechos reales.-Las diferentes doctúnas que hemos expuesto
confunden el aspecto económico de los derechos reales y su naturaleza
.jurídica. Príncípalmente este errOr se advierte en la tesis de Bonnecase.
Además, se afirma que el objeto de tales· derechos es el bien o la cosa,
siendo así que tiene que ser conducta humana, pues teniendo el derecho
objetivo o conjunto de normas, por objeto directo la regulación de la
conducta humana en su interferencia intersubjetiva, necesariamente los
derechos subjetivos y los deberes jurídicos deberán también tener por
objeto directo dicha conducta. Por Jo tanto, en los derechos reales el
objeto directo de los mismos debe ser conducta humana, tanto por lo
que se refiere al sujeto activo, como por lo que atañe al sujeto pasivo,
determinado o indeterminado. Además, en dichos derechos existe un
objeto indirecto que es el bien o la COsa sobre la cual se ejerce el poder
jurídico.
Tanto la escuela de la exégesis como Bonnecase, toman en cuenta
al caracterizar el derecho real, la existencia de un poder económico de
aprovechamiento, total en la propiedad y parcial en los demás derechos
reales. Este punto de vista es inexacto, debido a que el derecho real se
caracteriza no por un poder económico sobre el bien, sino por un poder
jurídico que se integra por un conjunto de p~sibilidad~Ll)Qrmati"as-pafa-----
_____ -,~eal~aLactos-de-dominio-o-d",-aélrríinistracián sobre la cosa, pero sin
necesidad de que tales facultades se ejerzan, bastando la posibilidad
reconocida en el derecho objetivo para que se hagan valer, aun cuando
jamás lleguen a tener ejecución. Por lo tanto, existirá el derecho real
como simple facultad jurídica a través de un conjunto de posibilidades
para realizar actos ele dominio o de administración sobre ta cosa: sin que
sea necesario que exista el poder económico que se traduce en el apm·
vechamiento total o parcial del bien. La propiedad existe, por el solo
 BIENES. DERECHOS REALES Y SUCESIONES 45

hecho de reconocerse al dueño un conjunto de facultades jurídicas para

usar o disponer de la cosa aun cuando jamás se ejerzan esas facultades.
Es decir, a pesar de que no se lleve a cabo un poder económico de apro-
vechamiento efectivo.
En los derechos reales debemos estudiar el aspecto activo que está
constituido por un conjunto de facultades jurídicas que tiene e! titular
para usar, gozar, disponer o afectar un bien en garantía, según se trate
de derechos de uso, de disfrute, de disposición o de simple garantía. En
la propiedad concurren las diversas facultades de uso, goce y disposi-
ción. En los demás derechos principales existe la facultad de uso o la
de uso y goce. Por último, en los derechos de garantía e! titular sólo
goza de una facultad para vender e! bien objeto de la misma y hacerse
pago preferentemente con el producto que se obtenga. En todos los de-
rechos reales se reconoce al pretensor la acción persecutoria de! bien o
cosa y un derecho de preferencia. Debe distinguirse e! derecho real como
simple posibilidad normativa de ejercicio, de! derecho real ya ejercitado,
es decir, cabe siempre diferenciar el derecho de su ejercicio.
El poder jurídico que caracteriza a los derechos reales se manifiesta
en la posibilidad normativa de crear diferentes tipos de relaciones jurí-
dicas, toda vez que se faculta al pretensor para ejecutar válidamente
actos jurídicos de dominio o administración, ligando así a otros sujetos
mediante la constitución de relaciones jurídicas especiales. Este aspecto
no lo encontramos en los derechos personales o de crédito, pues en ellos
el acreedor no puede disponer de la conducta del deudor (prestación o
abstención), aun cuando se trate de prestaciones de dar, pues en ellos
siempre las facultades del acreedor se ejercen a través de la cooperación
que debe realizar el deudor, mediante e! cumplimiento espontáneo o
forzado (ejecutivo) de sus obligaciones. Así es como el acreedor, aun
cuando Se trate de obligaciones de dar, no adquiere un poder jurídico
directo e inmediato sobre los bienes de! deudor, careciendo de facultad
de realizar actos de dominio y de administración (sólo excepcionalmen-
te, por autorización del deudor o de la ley, podrá realizar válidamente
actos jurídicos de administración, como ocurre cuando se faculta al
arrendatario para subarrendar).
Por virtud del carácter absoluto de los derechos reales se reconoce
en el titular la posibilidad jurídica de ejecutar válidamente actos de do·
minio o administración, según la naturaleza de su derecho, en relación
con los bienes, siendo oponibles a todo mundo. Tal aspecto no puede
existir en los derechos personales.
Además del conjunto de facultades que caracterizan al derecho real
desde el punto de vista activo, existen las obligaciones reales que deter·
 46 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

minan de una manera definida su especial naturaleza y permiten dife-

renciar a los derechos reales de los personales. En e! aspecto pasivo de-
ben estudiarse tales obligaciones reales que existen a cargo del propie-
tario de una cosa gravada, de! titular de un derecho real y de los partí-
cipes en las relaciones de copropiedad. Además, tenemos las obligacio-
nes reales que establece la vecindad y colindancia de los predios. En su
oportunidad haremos el estudio de todas ellas en e! capítulo respectivo.
Por ahora sólo conviene decir que en tales obligaciones reales o propter
rem el sujeto pasivo reporta prestaciones o abstenciones de carácter pa-
trimonial que dependen de la cosa, siguen a ésta, se extinguen si la
cosa desaparece o se destruye, se transmiten con la enajenación de la mis-
ma y pueden e!udirse mediante el abandono. Por lo tanto, se trata tamo
bién de formas de conducta que afectan a un sujeto determinado y que
constituyen e! lado pasivo de los derechos reales. Sólo tratándose de la
obligación pasiva universal a que se refiere Planiol, a cargo de todo el
mundo, en e! derecho de propiedad, no existen las características men-
cionadas.

H.-Confusión relativa al objeto de los derechos reales.-Ya hemos

indicado que un segundo error en esta materia .consiste en afirmar que
e! objeto directo e inmediato de tales derechos es la cosa o e! bien sobre
los cuales se ejerce e! poder jurídico. En este aspecto consideramos que
hay un grave error, pues sería tanto como afirmar que los derechos rea-
les son los {micos dentro de todo el gran conjunto de los derechos sub-
jetivos, que tienen por objeto cosas o bienes, en tanto' que los demás se
refieren siempre a una conducta especial del pretensor y de! obligado O
sujeto pasivo. Evidentemente que los derechos reales no pueden cons-
tituir una nota discordante que rompa con la armonía del sistema. Por
ser derechos deben tener como ubjeto directo conducta y sólo como ob-
jeto indirecto e! bien o la cosa, tal como lo hemos precisado al determi-
nar respectivamente e! aspecto activo y pasivo de esas facultades jurí-
dicas. Además, sería desconocer el postulado esencial de que tanto el
derecho objetivo, como los derechos subjetivos, los deberes jurídicos y __ .
-.las ~e!a.cjones_ de.derecho,-sólo-pueden--tener-co-mo-o15jefO-directo - Ta'--
conducta humana en su interferencia intersubjetiva que se manifiesta en
facultades, deberes o sanciones, es decir, siempre en actos de conducta,
tanto desde e! punto de vista del sujeto activo o pretensor como del suje-
to pasivo u obligado. Por otra parte, como toda facultad jurídica implica
una obligación a cargo de otro, necesariamente en los derechos reales
existe la conducta especifica del sujeto pasivo' determinado o indeter-
minado, que constituye su objeto directo y da materia a las obligacionef
 BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESIONES 47

reales. Además, existe la conducta jurídica del sujeto activo que se ma-
nifiesta en el conjunto de facultades jurídicas para realizar actos de
dominio o de administración sobre bienes determinados. El hecho de
que las facultades y obligaciones reales tengan relación estrecha con una
cosa o bien incorporal, no quiere decir que deje de ser la conducta hu-
mana su objeto directo. Simplemente tendremos que admitir, que en
tales derechos hay un objeto indirecto consistente en el bien corporaL O
incorporal al cual habrán de referirse los actos jurídicos que constituyen
el objeto de las facultades en el sujeto activo y de las obligaciones reales
en el sujeto pasivo.

CAPITULO 111

TEOIÚA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES REALES

l.-Desorientación respecto a la materia de las obligaciones reales.

Es Julián Bonnecase quien se encarga de ponernos en guardia relati-
vamente a la desorientación a que aludimos. En primer término apunta
la escasa literatura jurídica que existe en cuanto al tema.

. "Hasta donde sabemos -nos asegura Bonnecase-, sólo un autor ha tratado

de elaborar en la doctrina francesa, una teoría de conjunto sobre la obligación
real: el decano Michon en su tesis de doctorado de derecho francés, sostenida
en 1891, ante la Facultad de Derecho de Nancy, titulada: Des obligations propter
cem daost le Cade civil. Después de él, consagramos amplias aplicaciones a la
obligación real en nuestro suplemento al tratado de Baudry·Lacantinerie, tomo
V, págs. 314-436. Indicamos también, dos trabajos que se refieren a esta mate-
ria: Beeten, Théorie générale de la renonciation aux droits réels. Le déguerpis-
sement en Oroit civil francais (Rev. trim. Dr. civ. 1928, págs. 261,364). Silvio
Lessona, Essai d'une théorie générale de la renonciation civil (Rev. trim. Dr.
civ. 1912, págs. 361-387). En el tomo 1, Nos. 612 y 653 esbozamos la teoda
de la obligación real". (Elementos de Derecho Civil, Bonnecase, traduc. del Lic.
José M. Cajica Jr., Biblioteca Jurídico Sociológica de Puebla, Pue., volumen XIV,
México, 1945).

Después de haber indicado Bonnecase la pobreza doctrinaria que

existe sobre el tema de las obligaciones reales, queremos hacer hincapié
en la desorientación que priva respecto a esta mate,·ia. En efecto, según
veremos de la exposición que sigue, Michon tiene un concepto de obli-
gaciones propter rem distinto del que formula Bonnecase. Ahora bien,
si estos dos autores no logran ponerse de acuerdo en un tema esencial