Analizando

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LECCIONES SOBRE EL CONTRATO 1
LECCIONES SOBRE EL CONTRATO

LUIGI FERRI
Editorial Grijley
Lima 2004
LUIGI FERRI
Presentación
Luigi Ferri (nacido en Crespellano, en 1914) es catedrático

emérito de Derecho Civil de la Universidad de Bolonia. En
este prestigioso centro realizó sus estudios y obtuvo la licen-
ciatura, hacia 1937, con una tesis sobre la herencia yacente,
elaborada bajo la dirección del preclaro jurista Antonio Cicu.
El ateneo boloñés podía preciarse, en aquel entonces, de con-
tar entre sus catedráticos, sólo por mencionar algunos nom-
bres, a Giuseppe Osti, Enrico Redenti, Giuseppe Branca y
Edoardo Volterra.
Durante la Segunda guerra mundial, formó parte del ejército
italiano, y padeció cautiverio en un campo de prisioneros ale-
mán
(1943-1945). Retornadas sus actividades docentes, fue nom-
brado profesor ordinario en 1961, al salir vencedor en un con-
curso de cátedra cuya comisión evaluadora estuvo integrada
por académicos de la talla de Angelo Falzea, Alberto Trabuc-
chi y Mario AlIara.
Es autor de las monografías La trascrizione degli acquisti

"mortis causa" e problemi connessi (Milán, 1951), L 'autono-
mia privata (Milán, 1959), traducida al castellano por Luis
Sancho Mendizábal (Madrid, 1969) Y Rinunzia e rifiuto nel

diritto privato (Milán, 1960) de un manual de Lezioni sulla ji-
liazione (2!!. ed., Bolonia, 1984) y de los volúmenes dedica-
dos a la patria potestad, derecho de sucesiones (disposiciones
generales, legitimarios, etc.) e inscripción registral del presti
gioso Commentario del codice civile dirigido por Antonio
Scialoja y Giuseppe Branca.
La presente versión castellana de sus Lezioni sul contratto (P.
ed., Patron, Bolonia, 1975), está basada en la 2<\. ed. definiti-
va de la obra, publicada por la editorial Zannichelli, de Bolo-
nia, en 1982, la cual ha sido objeto de sucesivas reimpresio-
nes.
Luigi Ferri desarrolló la teoría normativa del negocio jurídico
(1) en un contexto en el que imperaba la teoría preceptiva for-
mulada por Emilio Betti. Esta teoría no tuvo una recepción
inmediata pero con el transcurso de los años la doctrina italia-
na la revaloró silenciosamente mediante el uso de la teoría de
la norma jurídica en los temas de contrato y de negocio jurí-
dico. La teoría normativa se desarrolló en Alemania y en Ita-
lia en los primeros años del siglo veinte pero tuvo sus detrac-
tores inmediatos (2). Antes se pensaba que la teoría del nego-
cio jurídico giraba alrededor de la teoría de la norma jurídica,
pero la teoría normativa estableció que la teoría general del
Derecho era el centro de la teoría jurídico negocia!.
El planteamiento de Luigi Ferri consistió en coordinar la teo-
ría general del Derecho con la teoría del negocio jurídico.
Esta coordinación teórica tuvo como propósito la configura-
ción de una teoría general del negocio jurídico. A continua-
ción describiremos los principales conceptos analizados por
Luigi Ferri:
1) La autonomía privada es el poder de producir cambios ju-
rídicos mediante el establecimiento (o modificación o deroga-
ción)
LUIGI FERRI
de una normajurídica. La autonomía privada es un poder con-

ferido a los particulares por una norma superior, la cual regu-
la su actuación, estableciendo cargas y limitaciones. La ley,
lo mismo que puede ampliar el campo en el que actúa la auto-
nomía privada, puede también restringirlo.
1I) El negocio jurídico como acto de creación de una norma
jurídica es supuesto de hecho y fuente de Derecho.
El negocio jurídico es supuesto de hecho de una norma supe-
rior en el sentido que es una norma válida si ha sido emanada
de conformidad con las normas contenidas en una fuente su-
perior (fuente de validez).
El negocio jurídico es fuente de producción (fuente de conoci
miento) en el sentido de modo de manifestación de la norma
jurídica y, por lo tanto, es el acto que tiene por contenido la
norma que disciplina jurídicamente la formación del Dere-
cho.
IlI) Si la autonomía privada es un poder de crear normas jurí-

dicas, está claro que el acto jurídico en sentido estricto no es
actuación de autonomía privada (3), porque no tiene conteni-
do normativo y los efectos que determina tienen su fuente en
normas legislativas. De un lado, el negocio jurídico es su-
puesto de hecho de normas superiores (fuente de validez) y
por otro lado tiene contenido propio de normas jurídicas.
Mientras que el acto jurídico en sentido estricto, no tiene otra
importancia que la que se agota en su acaecer, precisamente
porque no contiene ninguna realidad normativa que sobreviva
a su acaecimiento y s610 determina la entrada en función de
imperativos o de normas que están por definición fuera de
él (y han de buscarse en la ley que los disciplina y regula sus
efectos) (4).
Así, en los meros actos jurídicos, sean lícitos o ilícitos, la mo-

dificaciónjurídica, los efectos jurídicos, están "conformados"
por completo predeterminados por la ley, mientras que en los
negocios jurídicos, los efectos están previstos en el mismo
negocio, que contiene su regulación, regulación creada preci-
samente, al menos en parte, por los particulares y no estable-
cida por la ley.
IV) El método democrático de producción jurídica se analiza

a través de la "autonomía normativa", la cual es el poder nor-
mativo atribuido a los sujetos para crear normas jurídicas por
parte del Derecho positivo. Así, el ordenamiento jurídico
otorga poder normativo a los privados para crear normas jurí-
dicas de grado inferior en relación a las normas jurídicas de
grado superior.
Esta delegación normativa es un modo de descentralización
normativa para la configuración de un ordenamiento jurídico
privado subordinado, coordinado y armonizado con el orde-
namiento jurídico superior por su relación de complementa-
riedad.
y el ordenamiento jurídico privado es autónomo por la crea-
ción de normas jurídicas privadas como partes integrantes del
ordenamiento jurídico privado. Por eso, las normas negocia-
les no forman un todo orgánico sino en el interior y en el ám-
bito de cada negocio concreto.
Esta teoría jurídica es revalorada en la actualidad por sus inne
gables ventajas prácticas para resolver los problemas prácti-
cos de los privados al intercambiar bienes y servicios. Un ju-
rista crítico de la teoría del negocio jurídico como Galgano
(5) ha resaltado el mérito de Luigi Ferri de haber relanzado la
idea del negocio jurídico como fuente de normas jurídicas
para comprender al testamento en su teoría superando las
concepciones de Betti y de Scognamiglio. También manifies-
LUIGI FERRI
ta que esta teoría debe ser revisada en una época en la que el

contrato ha asumido un fundamental valor normativo, a veces
superior, de hecho, al de la propia ley. Por eso, sería erróneo
e iluso confundir las ideas de Luigi Ferri con la teoría norma-
tiva del negocio
jurídico. Luigi Ferri construyó la teoría normativa del nego-
cio jurídico pero su construcción no se agota en si misma.
Esta teoría se ha desarrollado autónomamente por obra de
otros autores en el campo del Derecho de los contratos. Esta
aseveración la comprobaremos al proponer cuatro ventajas
prácticas para fundamentar la aplicación de la teoría normati-
va en un ordenamiento jurídico determinado.
En el fondo la teoría desarrollada por Luigi Ferri coloca en su
nivel exacto y justo al negocio jurídico y esto es más impor-
tante en nuestro ordenamiento jurídico que regula la teoría
negocial "aparente" a diferencia otros códigos como el Códi-
go Civil de Brasil apro
bado por Ley NQ 10.406 de 10 de enero de 2002 y vigente a
partir de
2003. Como muy bien se ha dicho "para bien o para mal, con-
tamos con mayor legitimidad que los autores italianos y espa-
ñoles para estUdiar el negocio jurídico (6)".
Entonces, el Profesor de la Universidad de Bolonia dice que
el negocio jurídico es regulado por la ley como hecho (dato);
como norma el negocio a su vez regula comportamientos.
Con la palabra negocio se designa tanto el acto creador de
normas (es decir, el hecho), como las normas por ellas crea-
das (es decir, el Derecho) (7).
Haciendo referencia al contrato indica que el contrato como
hecho (dato) es regulado por la ley; como norma el contrato a
su vez regula comportamientos, de los actos. Con la palabra
contrato se designa tanto el acto creador de normas (es decir,
el hecho), como las normas por ellas creadas (es decir, el De-
recho) (8). Esta concepción normativa tiene antecedentes en

el sistema de contratación del Derecho romano en la configu-
ración de los contratos nominados e innominados para otor-
gar tutela a las finalidades de los particulares.
Exactamente estaban los pacta legem contractui dant en el
sentido que los acuerdos de las partes incorporados en un
contrato podían derogarsu natura (D.2.14.7.5), (D.16.3.1) Y
(D.50.17.23) (9).
La tradición de la doctrina general del negocio jurídico ale
mán, la teoría general del negocio jurídico alemán y la teoría
preceptiva del negocio jurídico parten de un marco teórico es-
tablecido por Savignyel cual es que la leyes fuente de dere-
cho objetivo y el negocio jurídico es fuente de derechos sub-
jetivos y de deberes, es decir de relaciones jurídicas (10). La
teoría normativa del negocio jurídico estable
cerá que el negocio al igual que la ley son fuente de derecho
objetivo, de relaciones jurídicas y de situaciones jurídicas
subjetivas. En efecto, esta teoría amplía el campo de acción
del negocio jurídico por el poder jurídico que tienen los parti-
culares de crear normas jurídicas.
Según las ideas principales de Luigi Ferri se ha expresado
que la concepción que el contrato es una norma (fuente de de-
recho(11)", se apoya en los fenómenos de nuestro tiempo,
que exaltan el valor general, o el valor supraindividual de la
regla contractual como los contratos estandarizados, los con-
tratos colectivos, los contratos asociativos, entre otros(12).
Actualmente la teoría normativa del negocio jurídico se vin-
cula estrechamente con la teoría del contrato entendida como
operación económica (13). La estructura de la operación eco-
nómica proviene del contrato como acto normativo. La norma
contractual forma parte de la estructura misma de la opera-
ción. En efecto, desde esta perspectiva la estructura económi-
ca es definida por el contrato o la norma
LUIGI FERRI
jurídica privada y viceversa. El contrato y la operación eco-

nómica constituyen una unidad jurídica y económica, el uno
y la otra no tienen existencia autónoma, no son singularmente
concebibles en términos jurídicos, ni en términos económi-
cos.
La "fuerza de ley" que el ordenamiento da al contrato, al re-
conocer la autonomía privada, debe ser atribuida, no sólo a
las reglas expresadas en el enunciado negocial, sino también
a la misma operación económica, en su configuración con-
tractual (14). Y se debe aclarar, en tal sentido, que mediante
el reconocimiento del valor normativo de la operación econó-
mica no se pretende atribuir fuerzajurídica a una entidad no
jurídica, sino solamente afirmar que la entidad jurídica que es
el contrato-operación económica, tiene un valor normativo
que no se agota en las reglas expresadas en el enunciado de
las cláusulas. En tal sentido, se puede afirmar que la opera-
ción económica constituye, por sí misma, una fuente de regu-
lación de la relación, y libera reglas ulteriores con respecto a
las directamente expresadas en la declaración negocial de las
partes(l5).
Por tanto, la teoría normativa del negocio jurídico explica
adecuadamente la noción de contrato-operación económica.
De otro lado, la teoría general del contrato se aparta de la teo-
ría desarrollada por Luigi Ferri en cuanto pretende ser una
teoría autónoma respecto al negocio jurídico. En este contex-
to se dice que el contrato es entendido como un intercambio
de promesas que producen confianza.
Schmidlin (16) estima que el derecho moderno considera el

contrato como un acuerdo de manifestaciones de voluntad
concordantes y recíprocas, valorado según el principio de la
confianza. Concuerda con esta posición Somma(l7) al expre-
sar que el ordenamiento valoriza el contrato como intercam-
bio de promesas que producen confianza pero procede parale-

lamente a una suerte de tipificación de los comportamientos
idóneos a generar confianza. Así, se exalta el contexto econó-
mico y social en que se forma el acuerdo y determina con ello
un reenvío al derecho de las obligaciones que se refiere a la
circulación de los bienes o la prestación de servicios.
No obstante, esta concepción de contrato forma parte de una
teoría general del contrato considerada o autónoma o depen-
diente del negocio jurídico. La autonomía o dependencia de-
penderá de la adopción de la teoría negocial en un sistema ju-
rídico determinado. Se puede considerar que existe jurídica y
exclusivamente una teoría general del contrato por dos razo-
nes. La primera razón es legislativa.
Si el código civil no regula la teoría general del negocio jurí-
dico implica que se ha consagrado legalmente la teoría con-
tractual. La segunda razón es de aplicación. En ese sentido, el
contrato será la categoría jurídica genérica de regulación jÜ-
rídica supletoria de los actos unilaterales entre vivos de con-
tenido patrimonial(l8).
La paradoja de la teoría contractual es que los operadores ju-
rídicos utilizan la teoría negocial inclusive en ordenamientos-
jurídicos como el italiano. Por eso, las razones de utilidad de
la teoría jurídico negocial están vinculadas con las ventajas
de uso de los conceptos y de los institutos en un sistema jurí-
dico determinado. Aprehender una teoría como la del negocio
jurídico facilita el estudio y la comprensión unitaria de todos
los fenómenos que integran el mundo jurídico, así como el
sistema normativo e institucional que forman el Derecho pri-
vado en general.
En la actualidad las teorías contemporáneas del negocio jurí-
dico están de acuerdo en el siguiente esquema:
f = factor puramente fenoménico
j = factor jurídico que crea efectos jurídicos
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v = factor voluntario
i = factor de autorregulación o de autodeterminación
a. Los hechos jurídicos son de dos tipos:

Sentido estricto (f + j) son los hechos de la naturaleza que son
relevantes jurídicamente, es decir, hechos de la naturaleza
que son compatibles con los supuestos de hechos de las nor-
mas jurídicas.
b. Acto jurídico
b.l. Sentido estrícto (f + j + v) es el comportamiento humano
-operación material- o la declaración que es relevante como
simple presupuesto de efectos jurídicos o simple supuesto de
hecho de normas jurídicas. Los efectos no
son dispuestos por el sujeto sino por una fuente externa
que principalmente es la ley. El acto produce los efectos
previstos por la ley por el hecho de la realización del acto.
b.2. Negocio jurídico (f + j + v + a) es el acto de autonomía
privada de autorreglamentación o de autodeterminación
de intereses privados. En este concepto pueden enc.yar
perfectamente las teorías negociales preceptiva y norma
tiva con sus particulares variantes.
Para Giovanni Battista Ferri(l9) el negocio no puede conside-
rarse un mero supuesto fáctico de los preceptos estatales, sino
la expresión de un autónomo sistema de valores. El negocio
no es un hecho, es un valor; y este valor encuentra su eficacia
o validez, no ya en la
adecuación previa de los valores contenidos en el ordena-
miento jurídico, sino en un análisis ex post de compatibilidad
con dichos valores.
Según el autor comentado, el sentido del encuentro entre or
denamiento estatal y negocio, no es tanto aquel de plegar el
valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal,
sino más bien aquel de constatar el grado de compatibilidad

entre el valor expresado en la regla social, con aquel expresa-
do por las normas del ordenamiento. Por ello, se propone una
hipótesis y una definición sobre el negocio jurídico como
acto vinculante de privada reglamentación de intereses que
asume positiva "relevancia" para el ordenamiento estatal
cuando los valores, del cual es portador, sean compatibles
con los valores que el ordenamiento expresa Quicio de com-
patibilidad entre el "negocio-valor" y el "valor-norma" del or-
denamiento estatal).
No obstante esta concepción, se indica que el contrato asume
un doble valor para el sistema del ordenamiento jurídico. El
valor de acto de autonomía privada y el valor de presupuesto
para la realiza ción de efectos previamente establecidos en la
norma. Es decir, el contrato asume una doble vestidura: de
negocio jurídico y de acto en sentido estricto (20) . Esta no-
ción de contrato se asemeja al concepto normativo de negocio
jurídico.
Coincidiendo con la teoría normativa del negocio jurídico
Vincenzo Scalisi(21) define al negocio jurídico como la for-
ma organizativa y la peculiar modalidad técnica de realiza-
ción de la categoría de intereses relevantes inactivos o pro-
gramáticos a diferencia de los intereses de inmediata y actual
realización (intereses relevantes activos o directos). Entonces,
el negocio es la compleja operación que resulta de la con-
fluencia de tres distintos pero concurrentes elementos:
a) Un interés relevante inactivo (momento sustancial del ne-

gocio jurídico) .
Un programa práctico de acciones directaS para realizar el in-
terés relevante inactivo (momento sustancial del negocio jurí-
dico).
LUIGI FERRI
Una situación final representada por los correspondientes

efectos destinados a procurar la actuación jurídica del interés
relevante inactivo (momento formal del negocio jurídico).
También, el concepto negocial de Scalisi concuerda
con el concepto normativo de negocio jurídico en cuanto se
hace referencia a los intereses programáticos.
Conforme lo expresado, pensamos que la teoría nor-
mativa del negocio jurídico tiene cuatro ventajas prácticas.
La primera ventaja es que permite elaborar un lenguaje técni-
co coherente y claro. Esto se vincula con la idea que el nego-
cio jurídico es una categoría científica. Como bien lo explica
Giovanni Battista Ferri (22), el negocio jurídico no es una
simple "noción técnica" deducible de una concreta disciplina
legal sino es una noción que pertenece a la teoría general del
derecho y por eso se adapta a los sistemas lógicos en que se
desarrolla. Por eso, concluye que la elaboración del negocio
jurídico es una de las más altas y civiles expresiones de ma-
durez y de sutileza que el pensamiento jurídico ha realizado.
En latinoamerica salvo honrosas excepciones(23) no se ha di-
fundido una teoría de negocio jurídico que logre ser interiori-
zada por los operadores jurídicos a fin de que puedan aplicar
las normas de una manera racional y razonable. Estas leccio-
nes traducidas han sido escritas en un lenguaje sencillo que
permite conocer los temas y los problemas del Derecho de los
contratos desde el punto de vista de la teoría normativa. Con
ello no se quiere decir que la teoría normativa es la única o la
mejor sino simplemente que es útil para aplicar normas según
marcos teóricos uniformes. Por eso, la sencillez del lenguaje
que usa Luigi Ferri es perfectamente compatible con la utili-
zación de sus conocimientos sobre la teoría que
propugna(24).
Una segunda ventaja práctica está en el control que se permi-

te
a los contratos mediante el otorgamiento de tutelas jurídicas a
favor de los particulares en situaciones desventajosas. Nos
explicamos.
Considerar que el contrato es una norma jurídica permitirá
que el
ordenamiento jurídico valore o califique los documentos, las
cláusulas y los comportamientos según los intereses dignos
de tutela. Estamos en una tema de valoración que implica
asumir la posición de determinar efectos y en el fondo ello
comporta atribuir tutelajurídica. De las voces "interés",
"bien", "goce", "daño", "sanción" Y "remedio" se nota inme-
diatamente que la idea de valor es un componente conceptual
imprescindible(25).
una conducta social, establecida en determinadas circunstan-

cias que le dan un
color y sentido especial". TABOADA CÓRDOVA, Acto ju-
rídico, negocio jurídico y contrato, op. cit., p. 85: "Queda cla-
ro, pues, cómo dentro del pensamiento de Luigi
Ferri el negocio jurídico es, como para todos los demás, un
supuesto de hecho,
pero un supuesto de hecho diferente, porque contiene en sí
mismo normasjurí
dicas, tiene un contenido normativo. Aspecto que no recono-
ce la mayor parte de
la doctrina sobre el negocio jurídico, pues se entiende que el
contenido del su
puesto de hecho es la declaración de voluntad dirigida a la
producción de efectos
jurídicos, o de efectos prácticos. Sin embargo, la utilidad de
esta opinión, minori
LUIGI FERRI
taria por cierto, radica en que nos demuestra que, incluso

dentro de una concep
ción normativista, referida a que el negocio tiene un conteni-
do de normasjurídi
cas, se acepta también la idea que el negocio jurídico es un
supuesto de hecho, es decir, un hecho previsto en abstracto
por la norma jurídica, que una vez producido en la realidad
produce los efectos jurídicos reconocidos por el ordenamien-
to jurídico.
Esta concepción sobre el negocio jurídico como supuesto de
hecho, que la misma concepción normativa acepta, tiene el
mérito de haber establecido con suma
claridad que el negocio jurídico no consiste únicamente en
una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos
porque lo han querido así los declarantes,
sino que ello es así por cuanto el derecho atribuye efectos ju-
rídicos a la declaración de voluntad, que conjuntamente con
otros elementos, requisitos y presupuestos, se
ajuste a un supuesto de hecho específico o genérico. Se rom-
pe por consiguiente definitivamente el dogma falso de que la
voluntad por sí misma puede ser creadora
de efectos jurídicos, de que la voluntad es todopoderosa, om-
nipotente y de que el ordenamiento jurídico se debe limitar a
reconocerlos".
Como lo explica magistralmen te Falzea (26) la relación de
condicionalidad que hallamos en la norma entre el hecho y el
efecto expresa un condicionamiento axiológico real. Es claro
que el hecho es la situación condicionante del mundo, mien-
tras el efecto es el
interés jurídico condicionado. Mientras el hecho en cuanto
abstracto tipo de situación del mundo configura un bien de-
terminado problema general de vida y determina una definida
constelación de intereses individuales o colectivos en varias

relaciones recíprocas, el
efecto debe representar una solución adecuada del problema
y un armónico equilibrio de los intereses de juego.
Entonces, podremos usar un concepto diferente a los

hechos jurídicos ya las situaciones jurídicas. Ese concepto es
la tutela jurídica sustancial de situaciones jurídicas que es la
defensa de situaciones jurídicas la cual opera cuando tales si-
tuaciones se lesionan o están en
peligro. El titular de una situación jurídica debe poder gozar
de medios de tutela que protejan su posición jurídica cuando
tal posición
esté en peligro de lesionarse o cuando existe lesión efectiva
de tal posición(27). Muchos institutos del Derecho de los
contratos prevén
remedios o tutelas a las partes perjudicadas cuando su situa-
ción es o
se convierte inviable económicamente como en los supuestos
de lesión o excesiva onerosidad de las prestaciones. La teoría
normativa otorga armas conceptuales a las partes perjudica-
das económicamente. También esta teoría justifica tutelas es-
peciales en materia de protección al consumidor.
Una tercera ventaja se aprecia mejor en el Derecho procesal
civil. Si se sigue coherentemente la teoría normativa del ne-
gocio jurídico, debemos sostener que los contratos también
deben ser materia de casación al igual que otras normas jurí-
dicas. Una de las finalidades de la casación es la nomofilácti-
ca, es decir la correcta aplicacióne interpretación del derecho
objetivo. La mayor parte de la doctrina sostiene que el contra-
to no es una norma jurídica y por lo tanto no podría ser mate-
ria de casación salvo las normas sobre interpretación del con-
trato(28). El rechazo a considerar al contrato como materia de
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casación y la admisión restringida de casar la interpretación

de los contratos se sustenta en la clasificación equivocada en-
tre interpretación del contrato y la determinación del conteni-
do de las cláusulas contractuales. Para este sector de la doctri-
na la interpretación del contrato es una cuestión de hecho que
no debe ser materia de casación porque la casación busca pre-
servar la seguridad jurídica. En efecto, la casación tiene como
una de sus finalidades anular y revisar a pedido de parte las
sentencias que ponen fin a un proceso determinado y que
contienen un error de derecho ya sea en eljuzgamiento
(error in iudicando) o en el procedimiento (error in proceden-
do). No obstante ello, no se justifica obstaculizar la casación
a los contratos que son normas jurídicas. En cambio, se dice
que solo cabe el con trol casacional de las normas legales de
la interpretación porque son unas directivas de método fijadas
por el legislador, en su mayoría máximas de la experiencia
jurídicas, y plasmadas en normas jurídicas.
No hay duda que muchos siguen pensando que el contrato es
algo extra jurídico y por eso no se admite casar contratos. Di-
cen que es una regla pero no es una reglajurídica porque care-
ce de los caracteres de toda norma jurídica. Toda norma jurí-
dica tiene los caracteres de la abstracción, hipoteticidad y ju-
ridicidad. El contrato, y en
general todo negocio jurídico, tiene todas esas características.
Por consiguiente, no nos parece correcto afirmar que solo es
viable casar
contratos exclusivamente cuando existan defectos en la apli-
cación o
en la interpretación de las normas sobre interpretación de los
contratos. Casar contratos significa analizar los documentos,
las cláusulas y los comportamientos en comparación con to-
das las normas jurídicas del Derecho de los contratos y otras
leyes aplicables.. De esta manera, la casación se convertirá
efectivamente en un mecanismo de control de la legalidad de

la actuación jurisdiccional (función nomofiláctica). Por eso,
sostenemos que también serán causales de casación la aplica-
ción indebida o la interpretación errónea de un contrato; y la
inaplicación de un contrato entendido éste como una norma
de derecho material. Si la costumbre(29) es materia de ca-
sación no hay razón para excluir al contrato de un control de
la legalidad jurisdiccional.
Una cuarta ventaja es que la teoría normativa del negocio jurí
dico propone una garantía directa de la autonomía privada
(30). Este tema es de gran importancia que también debería
tenerse en cuenta para una reforma de las normas generales
sobre la autonomía privada en el Código Civil. No queremos
decir que debe regularse un concepto de negocio jurídico
como absurdamente aparece en nuestro código pero si pensa-
mos que es necesario disciplinar normas referidas a la aplica-
ción de las teorías de los hechos jurídicos cumplidos o adqui-
ridos. Aquí si es importante tener claro el concepto de nego-
cio jurídico porque de ello dependerá su adhesión a una u otra
teoría.
El artículo IW31) del Título Preliminar del Código Civil re-
gula la teoría de los hechos jurídicos cumplidos en el sentido
que a cada hecho se le aplica la norma vigente en su momen-
to. La aplicación inmediata de las normas jurídicas a los he-
chos jurídicos realizados vulnera la seguridad jurídica de los
negocios jurídicos. En efecto, se aplican inmediatamente las
nuevas normasjurídicas a los hechosjurídicos sucesivos aun-
que tales hechos dependan de un negocio jurídico regido por
normas jurídicas anteriores. Esta aplicación inmediata cambia
el reglament.o contractual establecido desde un inicio.
En sentido diverso, el primer párrafo del artículo 62(32) de la

Constitución Política establece la teoría de los hechos jurídi-
LUIGI FERRI
cos adquiridos en el sentido que no habrá aplicación inmedia-

ta de las normas jurídicas nuevas porque se mantendrá la ul-
traactividad de las normas jurídicas vigentes al momento de
la celebración de los términos contractuales bajo cuya aplica-
ción se originaron los hechos jurídicos adquiridos. De esta
manera, la norma constitucional ha esta blecido la garantía
directa de la autonomía privada(33): "Empero el hecho mis-
mo de ser la propia Constitución la que otorga a la libertad de
contratar en el sentido de garantizar que los términos contrac-
tuales no pueden ser modificados por leyes, pone de mani-
fiesto que esta garantía existe porque la Constitución expresa-
mente la impone (tan es así que establece una normatividad
distinta que la precedentemente consagarada por el Código
Civil) y no simplemente se limita a reconocer su existencia,
con lo cual nos encontramos dentro del campo de la teoría
normativista".
En efecto, la teoría normativa se sustenta en la teoría de los
hechos
jurídicos adquiridos a diferencia de las teorías de control a la
autonomía privada. Por eso, no es difícil darse cuenta de las
objeciones a la teoría normativa: "La derogación del Derecho
vigente anteriormente no implica la de las reglas negociales;
precisamente por no tratarse de disposiciones jurídicas; las
reglas de interpretación de las leyes (interpretación auténtica,
analógica, sistemática, dinámica) no se consideran aplicables
a los negocios; el recurso de casación se da contra el fallo que
contenga violación, interpretación errónea o aplicación inde-
bida de disposiciones jurídicas y no de lo preceptuado en los
negocios jurídicos"(34) .
De acuerdo a la doctrina normativa, las normas jurídicas pri-
vadas están en la posibilidad de derogar al derecho dispositi-
vo, sustituyéndole por otra regulación, ciertamente que limi-
tado al caso concreto de la relación jurídica de que se trate;
pero es evidente que para desplazar una norma -y nadie pone

en duda que el derecho dispositivo lo sea- y sustituir la regu-
lación que aquella norma representa es necesaria otra norma,
y esto se verifica a través del negocio jurídico(35). Por ejem-
plo, en un con trato de prestación de servicios las partes con-
tratantes acuerdan ex
presamente que la resolución se producirá mediante comuni-
cación
certificada notarialmente cuando una de las partes no cumpla
determinada obligación a su cargo en el plazo debido. Poste-
riormente,
entra en vigencia una ley que deroga la norma del Código Ci-
vil sobre
la cláusula resolutoria expresa por incumplimiento. En este
supuesto,
dicha ley no puede derogar la norma jurídica privada porque
el ordenamiento jurídico le otorga validez frente a las normas
jurídicas públicas. Asimismo, si se asevera que el negocio ju-
rídico es parte del
orden jerárquico normativo y tiene supremacía sobre la nor-
ma supletoria (36), se acepta tácitamente la teoría normativa
del negocio jurídico. De lo contrario, se incurriría en contra-
dicción al aseverar la
ubicación jerárquica de la norma jurídica privada y al negar
vigencia
y aplicabilidad a la teoría normativa del negocio jurídico.
Luego de describir las ventajas de la teoría en cuestión, expre
samos que la teoría normativa del negocio jurídico sigue vi-
gente en el lenguaje doctrinal contemporáneo y por eso es
trascedental traducir este libro para que su lectura posibilite a
los operadores jurí dicos iberoamericanos aplicar las normas
contractuales mediante el conocimiento claro y coherente de
conceptos y de institutos de una teoría general.
LUIGI FERRI
_________________________________________________
_______
(1) Luigi FERRI, L 'autonomia privata, Seminario giuridico dell'Universita di Bo-
logna XX, Varese, Dott. A. Giuffre Editore, 1959, pp. 23-24. Una descripción y
una reformulación de esta teoría en: Rómulo Morales Hervías, Estudios sobre teo-
ria general del negocio jurídico, Lima, ARA Editores, 2002, pp. 138-198.
(2) Leysser L. LEÓN, "Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus bases históricas
y dogmáticas", en Negocio jurídico y responsabilidad civi~ Libro en memoria del
Profesor Lizardo Taboada Córdova, 2004, Grijley E.I.R.L., pp. 73-74: Para León
la "liquidación de la teoría normativa resulta bastante sencilla desde la misma óp-
tica objetivista, tal cual lo demuestra [Renato] SCOGNAMIGLIO, en su &censio-
nea la citada obra de Luigi FERR1, publicada en la "Rivista di diritto civilé', año
XI, parte 1, [Padua, Casa Editrice Dott. Antonio Milani - Cedam], 1961, especial-
mente, págs. 184 y siguientes: afirmar que el negocio es fuente normativa es asu-
mir una posición "viciada de apriorismo y, en todo caso, errónea e infructuosa.
[oo.] La teoría normativa, en efecto, se apoya, principalmente, en un equívoco, a
saber: que solamente concibiendo el negocio como fuente del derecho sería posi-
ble rendir adecuada cuenta de su esencia dispositiva. [oo.]. Se debe replicar, en
cambio, que el negocio tiene relevancia ya en la realidad prejurídica, como instru-
mento de intereses privados, y el derecho se limita sólo a atribuirle los efectos co-
rrespondientes a su naturaleza. [oo.] Pero la teoría normativa no sólo compromete
la posibilidad de una correcta visión del fenómeno negocial: ella suscita, inevita-
blemente, las más graves dificultades cuando se trata -y este es, por lo demás, su
postulado principal- de identificar el negocio con las otras normas jurídicas. Aquí
se opone, una vez más, la observación fundamental de que la figura del negocio
constituye, más bien, objeto de reconocimiento y regulación por parte del ordena-
miento jurídico (y por lo tanto, no puede ubicarse en el mismo plano)".
(3) Esta diferenciación ha sido objetada por un sector de la doctrina que ha pro-
puesto que los actos jurídicos en sentido estricto son "actos no-negociales autóno-
mos": LEÓN, "Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus bases históricas y dog-
máticas", op. cit., pp. 97-106, describe este nuevo concepto según la doctrina re-
ciente:
Rodolfo SACCO, "L'occupazione, atto di autonomia (Contributo ad una dottrina
dell'atto non negoziale)" en Rivista di diritto civile, año XL, parte 1, Padua, Casa
Editrice
Dott, Antonio Milani - Cedam, 1994, pp. 346-347. Rodolfo SACCO, voz "Auto-
nomia nel diritto privato", en Digesto delte discipline privatistiche, Sezione civile,
vol. 1, Turín,
Unione Tipografico-Editrice Torinese- Utet, 1987, p. 521. Paola CISIANO, voz
"Atto non negoziale autonomo", en "Digesto delle discipline privatistiche", Sezio-
ne civile, Aggiornamento, 11, t. 1, Turín, Unione Tipografico-Editrice Torinese -
Utet, 2003,
págs. 158 y sgtes.
(4) LEÓ N, "Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus bases históricas y dogmá-
ticas ",op. cit., pp. 72-73: Franco Caetano SCOCA, Contributo sul tema delta fa -
ttispecie preceptiva, U niversita di Perugia, Publicaciones de la Facultad de Dere-
cho,
núm. 18, 1979, p. 104. Dicho autor füa el criterio de diferenciación entre hechos y
actos jurídicamente relevantes "en la presencia del poder en el esquema estructu -
ral de la fattispecie. por lo tanto, el acto se define como comportamiento de ejerci-
cio de un poder jurídico, relevante en cuanto tal para el derecho; el hecho, en cam -
bio, es la fattispecie compuesta de elementos materiales, no calificables, frente al
poder jurídico, como ejercicio de éste". Posteriormente (ivi, págs. 229-230) identi-
fica la distinción entre actos y negocios "en su estructura: con mayor aproxima-
ción, ella reside en la diversidad de la situación subjetiva que se expresa en los
dos tipos de fattispecie.
En síntesis, se puede afirmar que el negocio es jattispecie de una norma cuyo esta-
blecimiento no tiene relevancia en el plano de las situaciones efectuales concretas,
sino en el plano normativo. En otras palabras, se puede decir que el negocio es la
fattispecie de una norma de producción normativa, es decir, que consiste en una
fattispecie normativa: en una fattispecie en la cual se expresa un poder normativo,
el poder de dar vida jurídica a una (nueva) norma. El mero acto, en cambio, es la
hipótesis normativa de una norma de producción jurídica concreta: en él se expre-
sa un poder jurídico no-normativo, que se puede convenir en denominar poder
tout court. La diferencia entre acto y negocio se halla, por lo tanto, en que en la
estructura del primero interviene la situación subjetiva poder; en la estructura del
segundo,la situación subjetiva poder normativo".
A niveles de complejidad similares asciende el pensamiento del autor en el cual
parece inspirarse, lejanamente, SCOCA, es decir, Carlo MAlORCA, voz "Fatto
giuridico-jattispecie", [en NovissimoDigesto italiano, vol. VII, Turín, Unione Ti-
pograficoEditrice Torinese - Utet, 1961,] p. 116, "puesto que [...] la manifestación
de voluntad (que es algo distinto del ejercicio de poderes y demás) es un quidjurí -
dicamente distinto de una consideración, sea del momento interno, sea del mo-
mento externo del "hecho humano subjetivo", se podría afirmar que el concepto
de acto jurídico se adapta mal al concepto de negocio jurídico. Actos jurídicos (o
sea, ejercicios de poderes) pueden formar parte de la jattispecie negocial, pero no
se iden tifican con la misma. La manifestación de voluntad califica el valor causal
de lajattispecienegocial, y en sí misma, no es un acto jurídico. Nos parece, enton -
ces, que podemos concluir que el negocio jurídico (o más precisamente, la mani-
festación de voluntad negocial) no es en sí mismo un acto jurídico, sino el criterio
de calificación causal de un tipo de jattispecie; en otras palabras, y justamente, de
las jattispecie negociales (entre las cuales, como elementos de las mismas, pueden
ser considerados los más diversos ejercicios de poderes, es decir, diversos actos
jurídicos".
La distinción entre negocios jurídicos y actos jurídicos en sentido estricto implica
que para éstos el acto produce los efectosjurídicos previstos por la ley por el he-
cho de la sola realización del acto. Las consecuencias jurídicas no se siguen pro-
piamente del acto, sino del hecho de que en un cierto acto se ha realizado, lo cual
LUIGI FERRI
viene luego en consideración como hipótesis prevista por la ley para que sus re-
glas encuentren aplicación. En cambio, cuando los efectos se producen porque su
reglamentación se encuentre en el acto que las prevé, las precisa, determina sus
modalidades y eventualmente sus sanciones, tales efectos pueden considerarse
como efectos del negocio jurídico. Nótese que la distinción se basa en la valora-
ción que hace el ordenamiento jurídico. En los actos jurídicos en sentido estricto
el ordenamiento valora la sola realización del acto siempre y cuando esté regulada
en las hipótesis abstractas de sus normas y en los negocios jurídicos el ordena-
miento valora el reglamento privado producido por las propias partes.
(5) Francesco GALGANO, El negocio jurídico, traducción realizada por Francis-
co de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa de la Primera Edición Italiana,
Valencia, Tirant lo blanch, 1992, Nota 31 de la página 53.
(6) Leysser L. LEÓN, Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte ge-
neral del Código Civil, en Advocatus, Nueva Época, Lima Revista editada por
alumnos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2003, p. 263.
(7) Luigi FERRI, Nozione giuridica di autonomia privata, en Rivista trimestrale
didiritto e procedura civile, Anno XI, Milán, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A.,
1957, pp.129-200. Luigi FERRI, Norma e negozio nel quadro deil'autonomia pri-
vata. en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Anno XII, Milán, Dott. A.
Giuffre Editore, S.p.A., 1958, pp. 38-132. Luigi FERRI, La autonomía privada,
traducción de Luis Sancho Mendizábal, Madrid, Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, 1969, pp. 24-104. Santiago CARNELLI y Eugenio B. CAFARO, Eficacia
contractual, Buenos Aires, Abeledo
Perrot S.A.E. e 1.,1989, pp. 16-20. Eduardo Ignacio DE RIVERO SANTANA, El
contrato desde la perspectiva de la teoría general del Derecho, en THEMIS, Re-
vista de Derecho, Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontifi-
cia Universidad Católica del Perú, Segunda Época. Lima, NQ 33, 1996, pp. 217-
219.
(8) Luigi FERRI, La.ioni sul contratto, Corso di diritto civile, Segunda edición,
Bolonia, Nicola Zanichelli Editore S.pA., 1982, p. 14.
(9) Italo BIROCCHI, Causa e categoria generale del contralto, Un problema dog-
matico neila cultura privatistica deil'eta moderna, I. Il cinquecento, II Diritto nella
storia,
Callana coordinata da Umberto Santarelli 5, Turín, G. Giappichelli Editore,
1997,Nota 81 de la página 57.
(ID) Rómul0 MORALES HERVIAS, "¿Existen intercambios económicos sin
acuerdo contractual? A propósito de las teorías del contrato y del negocio jurídico
", en "Revista
jurídica del Perú ", Año LIV, N~ 54, Enero, Lima, Editora Normas Legales
S.A.C., 2004, p. 78.
(11) Luigi FERRI, Lezioni sul contratto. Corso di diritto civile, op. cit., p. 18: "El
contrato es fuente de normas, y por eso de deberesjurídicos, y por ello de obliga-
ciones en sentido lato". Luigi FERRI, Definizione giuridica e significato di con-
tratto, La
parola come limite ail' arbitrarieta d.ei. concetti giuridici, en Giurisprudenza italia-
na, con
ripertorio generale annuale di giurisprudenza, Dottrina e legislazione, faso 1, Vo-
lume
CXXII, serie 7i, Turín, Unionc Tipografico-Editrice Torinese - UTET, pp. 26-27.
Esta concepción del contrato tiene como presupuesto la idea que el deber jurídico
tiene prioridad lógica: Natalino IRTI, lntroduzione allo studio delDiritto privato,
Padua,
Casa Editrice Dott. Antonio Milani - Cedam, 1990, p. 26. También en: Natalino
IRTI, Introducción al estudio del derecho privado, Traducción y notas de Rómulo
Mora
les Hervías y Leysser L. León, Primera edición en castellano de la 4." reimpresión
de
la 4." edición (1990) italiana, Lima, EditoraJurídica Grijley E.I.R.L. 2003, pp. 76-
77.
(12) Vincenzo ROPPO, 11 contratto del duemila, Turín, G. Giappichelli Editore,
2002, pp. 4-5.
(13) Andrea D'ANGELO, Contralto eoperazioneeconomica, Turín, G. GiappicheI-
li Editore, 1992, pp. 58-69. Andrea D'ANGELO, Contrato y operación económica
en E-studios sobre el contrato en general, Por los sesenta años del Código Civil
italiano (1942-2002), Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Presenta-
ción de Vincenzo Roppo, Lima, Ara Editores, 2003, pp. 608-623.
(14) Andrea D'ANGELO, Contralto eoperazioneeconomica, Turín, G. GiappicheI-
li
Editore, 1992, p. 62. Andrea D'ANGELO, "Contrato y operación económica" en
"Estudios sobre el contrato en general, Por los sesenta años del Código Civil ita-
liano (1942-2002)", Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Presenta-
ción de Vincenzo Roppo, Lima, Ara Editores, 2003, p. 613.
(15) ¡bid, loco cit.
(16) Bruno SCHMID UN, "La causa del contratto nel codice civile francese,
Qualche
osservazione sul consenso unilaterale e la causa lecita nell 'obbligazione secondo
l'art. 1108 del
codice civile", en Causa e contratto nella prospettiva storica-comparatistica, Paler-
mo, 7-8 de
junio 1995, al cuidado de Letizia Vacca, Turín, Unione Tipografico-Editrice Tori-
nese,
1997, p. 286.
(17) SOMMA, Alessandro, Autonomia privata e struttura del consenso contrattua-
le, Aspetti storico-comparativi di una vicenda contrattuale, Milán, Dott. A. Giuffre
Editore,
S.p.A., 2000, p. 400.
(18) Rómulo MORALES HERVIAS, Estudios sobre teoría general del negocio ju-
rídico, op. cit., pp. 147-150.
(19) Giovanni Batl:Ísta FERRI, Il negozio giuridico tra liberta e norma, Quinta edi
LUIGI FERRI
ción, República de San Marino, Maggioli Editore - Rimini, 1995, pp. 62-86. Gio-
vanni Batista FERRI, 1-1 negocio jurídico, Traducción y notas de Leysser L.
León, Lima, Ara
Editores, Lima, 2002, pp. 125-158.
(20) Giovanni Battista FERRI, Il negozio giuridico tra liberta e norma, op. cit., p.
288. Giovanni Batl:Ísta FERRI, El negocio jurídico, op. cit., p. 439.
(21) Vicenzo SCALISI, "La teona del negozio giuridico acento anni dal BGB", en
Rivista di Diritto Civile, Primera parte, Padua, Casa Editrice Dott. Antonio Milani
Cedam, Año XLIV, N2 5, Septiembre-Octubre 1998, pp. 564-582.
(22) Giovanni Battista FERRI, Causa e tiPo nello. teoria del negozio giuridico tra
libertO. e norma, reimpresión inalterada, Milán, Dott. A. Giuffre Editore, 1968,
pp. 64-65.
(23) La obra jurídica sobre negocio jurídico desarrollada por Lizardo Taboada es
única en el sistema jurídico latinoamericano por su lucidez y claridad al exponer
la teoría negocial desde el punto de vista preceptivo: Lizardo TABOADA CÓR-
DOVA, La causa del negocio jurídico, Segunda edición, Lima, Editorial San Mar-
cos, 1999. Lizardo TABOADA CÓRDOVA, Acto jurídico, negocio jurídico y
contrato, Lima, Editora
Jurídica Grijley E.I.R.L., 2002.
(24) A pesar de criticar la teoría normativa propuesta por Luigi Ferri, Lizardo Ta-
boada reconoce sus aportes: TABOADA CÓRDOVA, La causa del negocio jurí-
dico, op. cit., pp. 500-501: "El único argumento de Ferri que nos parece bastante
importante para cuestionar la causa como función económico social esjustamente
la propia noción de causa que nos brinda el mismo autor y que, en nuestra opi -
nión, es de corte neocausalista. Utilizar su propia noción de causa como argumen-
to para combatir una que no comparte, no nos parece suficiente ni categórico, pero
si bastante útil, por cuanto Ferri demuestra, con su noción neocausalista normativa
de causa del negocio jurídico, que una noción objetiva y legal como la función
económico social no sirve para resolver los problemas que plantea la doctrina de
la causa, no sólo en el ámbito de la causa ilícita, sino fundamentalmente en el sen-
tido de apreciar cada negocio jurídico como una operación real, como una conduc-
ta social, establecida en determinadas circunstancias que le dan un color y sentido
especial". TABOADA CÓRDOVA, Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, op.
cit., p. 85: "Queda claro, pues, cómo dentro del pensamiento de Luigi
Ferri el negocio jurídico es, como para todos los demás, un supuesto de hecho,
pero un supuesto de hecho diferente, porque contiene en sí mismo normasjurídi-
cas, tiene un contenido normativo. Aspecto que no reconoce la mayor parte de
la doctrina sobre el negocio jurídico, pues se entiende que el contenido del su-
puesto de hecho es la declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos
jurídicos, o de efectos prácticos. Sin embargo, la utilidad de esta opinión, minori
taria por cierto, radica en que nos demuestra que, incluso dentro de una concep-
ción normativista, referida a que el negocio tiene un contenido de normasjurídicas,
se acepta también la idea que el negocio jurídico es un supuesto de hecho, es de -
cir, un hecho previsto en abstracto por la norma jurídica, que una vez produci
do en la realidad produce los efectos jurídicos reconocidos por el ordenamiento

jurídico.
Esta concepción sobre el negocio jurídico como supuesto de hecho, que la misma
concepción normativa acepta, tiene el mérito de haber establecido con suma clari-
dad que el negocio jurídico no consiste únicamente en una declaración de volun-
tad que produce efectos jurídicos porque lo han querido así los declarantes,
sino que ello es así por cuanto el derecho atribuye efectos jurídicos a la declara -
ción de voluntad, que conjuntamente con otros elementos, requisitos y presupues-
tos, se ajuste a un supuesto de hecho específico o genérico. Se rompe por consi -
guiente definitivamente el dogma falso de que la voluntad por sí misma puede ser
creadora de efectos jurídicos, de que la voluntad es todopoderosa, omnipotente y
de que el
ordenamiento jurídico se debe limitar a reconocerlos".
(25) Angelo FALZEA, Introduzione alle scienze giuridiche. Il concetto del diritto,
Primera parte, Cuarta edición revisada, Milán, Dott. A. Giuffre, S.p.A., 1992, p.
29.
(26) Angelo FALZEA, Voci di teoría generale del diritto, Tercera edición amplia-
da, Milán, Dott. A. Giuffre, S.p.A., 1985, p. 299.
(27) Adolfo DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Tercera edición revisada y ac -
tualizada, Milán, Dott. A. Giuffre Editore, 2001, p. 4.
(28) Juan MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre el recurso de ca-
sación en el proceso civil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Tomo 1,
Lima, 1997, pp. 25-26: "Por otro lado, nos parece recusable considerar que el con-
trol normativo de la casación alcance a los acuerdos nacidos de la voluntad priva-
da. Quienes así afirman, consideran literal y superlativamente el concepto de la
Lex contractus, por lo que estiman que tales acuerdos constituyen normas jurídi-
cas de carácter privado. Esto no descarta que, por ejemplo, en la discusión judicial
sobre un contrato, se lleve este conflicto al conocimiento casacional de la Corte,
en tanto tal conflicto está referido al cumplimiento de las normas de orden público
que, en algunos casos, perfilan los requisitos esenciales de un contrato. Como re-
sulta evidente, se trata de cuidar la vigencia de las normas imperativas en materia
contractual. Otro tema discutible es el referido a la interpretación de la voluntad
contractual. En nuestra opinión, compartiendo lo expresado por Guzmán Fluja,
consideramos que se tratará de un tema casacionable, en tanto se hayan afectado
las normas que regulan la hermenéutica contractual". Coincide Guillermo LOH-
MANN LUCA DE TENA, Interpretación contractual y casación, en Informativo
legal, Edición facsimilar, Volumen N2 175, Lima, Enero, 2001, p. 21: "Si bien la
interpretación de los hechos en sí mismos es cuestión reservada a las instancias de
fallo, sí pueden y deben ser materia de casación: (a) la falta de aplicación a los he-
chos de una norma de derecho material sobre interpretación; (b) la aplicación in-
debida - o sea, impertinente-, o la interpretación equivocada de una norma mate-
rial sobre interpretación; (c) la falta de aplicación, la aplicación indebida o la in -
terpretación incorrecta de una regla de interpretación que, aunque no recogida en
el ordenamiento positivo, tenga alusión al caso".
LUIGI FERRI
(29) Enrique VÉSCOVI, Los recursos judiciaks y demás medios impugnativos en

Iheroamérica, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 253: "La ley, entendida
como
"norma de derecho", significa, reiteradamente, el más amplio criterio". y más ade -
lante el procesalista uruguayo dice en la página 254: "También la regla de derecho
debe estar integrada por la costumbri'.
(30) A diferencia de los ordenamientosjurídicos alemán e italiano en los cuales
existe una garantía indirecta a la autonomía privada: Giuseppe GRISI, L 'autono-
mia privata, Diritto dei contratti e disciPlina costituzionak dell'economia, Dott. A.
Gi uffre Editore,
S.p.A, Milán, 1999, p. 130.
(31) "Artículo III del Título Preliminar del Código Civil peruano.- La Ley se apli-
ca a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución
Política del Perú".
(32) "Primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política peruana.- La liber -
tad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las nor-
mas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos de-
rivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judi -
cial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados
en la ley".
(33) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, "¿Por qué se contrata?' en Derecho
civil patrimonial, Primera edición, Facultad de Derecho de la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1997, p. 113.
(34) Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Reedición de la Se-
gunda Reimpresión de la Edición original de 1971, Editorial Civitas. S.A., Ma-
drid, 1985, p. 33.
(35) Man uel GARCIA AMI GO , Instituciones de Derecho civil. Parte general,
Edi torial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Ma-
drid, 1979, Tomo 1, p. 213.
(36) DE CASTRO Y BRAVO, op. cit, pp. 54-55: "Al observar la eficacia del ne-
gocio jurídico, se advertirá que ella no deriva sólo de la declaración de voluntad,
sino que la regla negocial tiene origen y carácter heterogéneo; es más extensa o
más
limitada que lo establecido en el negocio mismo. Este pone en movimiento (con-
diciona la aplicación) las normas que otorgan eficacia al negocio, pero también a
los
preceptos imperativos (aplicables aun en contra de la voluntad expresada) y dispo-
sitivos (aplicables en caso de no darse voluntad contraria)".
Prólogo
a la edición peruana
Es motivo de orgullo constatar que mi curso de Derecho Civil

sobre el contrato en general, conforme a la edición de la casa
Zanichelli de Bolonia, publicada en 1982, ha suscitado el in-
LUIGI FERRI
terés de jóvenes estudiosos y docentes de la Pontificia Uni-

versidad Católica de Lima, Perú, y de la circunstancia de que
me hayan propuesto utilizar la obra en su actividad de ense-
ñanza de la materia.
La difusión, el eco, de mis investigaciones sobre el contrato y
la autonomía privada en las distantes tierras del continente
americano es, para mí, motivo de honda satisfacción, más
aun, por cuanto ellas han podido ser plasmadas en la noble
lengua castellana.
En la presente oportunidad, me limitaré recordar que mi pri-
mer trabajo sobre estos temas, titulado Nozione giuridica de-
ll'autonomia privata, hizo su aparición en la Rivista trimestra-
le di diritto e procedura civile, y marcó el inicio de una serie
de investigaciones que hube de dedicar a la cuestión. Aque-
llas páginas, además, fueron incluidas por el insigne civilista
Francesco Messineo en la compilación de estudios reunidos
en su honor. No puedo dejar de recordarlo, porque ello grati-
fica profundamente, hasta hoy, mi labor académica.
Espero que los estudiantes puedan reconocer en cuanto he es-
crito el modesto intento de alguien que aquí no ha pretendido
sino lenar lógicamente las más importantes instituciones del
área civil, como lo son el negocio jurídico y el contrato.
El autor Bolonia, septiembre del 2003.

Introducción al estudio del contrato
1. Premisa
Pienso que el derecho existe, es decir, que el derecho es una

realidad; sin embargo, también tengo que reconocer, de inme-
diato, que la veracidad de tal afirmación es indemostrable ex-
LUIGI FERRI
perimentalmente. El derecho no es algo que podamos percibir

por nuestros sentidos, ni directamente ni a través de sofistica-
dos instrumentos de observación. Aun cuando los juristas nos
presentan la jurisprudencia, demasiado a menudo, como una
ciencia, y hablan, a sus anchas, de "fenómeno
jurídico", resulta a todas luces evidente que no se trata de
ciencia en sentido estricto, porque el objeto de estudio, o sea,
el derecho, está representado, no por cosas o hechos, sino por
realidades o entes ideales o espirituales. Por lo tanto, mi afir-
mación se basa sobre una elección de fondo que admite exis-
tencias metasensibles.
Desde un punto de vista estrictamente cientístico (absoluti-
zante de los métodos de la denominada "ciencia experimen-
tal") parece correcto afirmar, con Olivecrona, que el derecho,
como tal, no exis
te, o que el derecho se identifica con el hecho(l). Pero se trata
de una afirmación fundada sobre el presupuesto de que es
real sólo lo que puede ser verificado experimentalmente, y no
lo que simplemente puede ser pensado. La base de esta posi-
ción es también una elección de fondo.
Comúnmente, se considera que el derecho está formado por

nOi'mas, por imperativos, por mandatos (comandz). Pero no
se trata de mandatos en sentido estricto. Hay un mandato
cuando alguien, con palabras o gestos, busca ejercer suges-
tión sobre otro para inducirlo a hacer o no hacer alguna cosa.
Por consiguiente, el mandato supone una relación personal
(2). Los imperativos jurídicos no son de tal naturaleza. Estos
se caracterizan por ser imperativos o mandatos independien-
tes de una voluntad que los fundamente, como voluntad ac-
tual. El mandato en sentido estricto es un hecho natural, que
constatamos con nuestros sentidos, es decir una realidad físi-
ca indubitable. Es, para ser exactos, un acto con ~l cual se
manifiesta o declara una voluntad, con la precisa intención de

persuadir a una o más personas a actuar de un cierto modo.
En cambio, las normas jurídicas son realidades ideales. Aun
traducidas en textos escritos, ellas no se transforman en ele-
mentos del mundo físico por dicha razón; nadie osaría soste-
ner que ellas se identifican con las hojas de papel o con los
signos impresos(3). Analizando esta realidad ideal que es el
derecho se descubre que la norma jurídica contiene la idea
del deber, porque toda norma impone un deber al cual corres-
ponderá, luego, por el carácter bilateral o sinalagmático del
"fenómeno" jurídico, un derecho subjetivo (en sentido lato).
Emerge, así, la figura de la relación jurídica en la cual se re-
conoce una suerte de síntesis del derecho y del deber jurídico.
Al igual que las normas, los deberes y los derechos que nacen
de ésta no son realidades físicas sino ideales. Olivecrona(4)
escribe, en efecto, y coherentemente con sus premisas, que
los derechos y deberes no tienen ninguna existencia objetiva,
y que son construcciones o frutos de la imaginación humana.
A mi parecer, se debe afirmar que los derechos y los deberes,
al igual que las normas, tampoco existen como hechos o enti-
dades naturales; pero no se debe negar su realidad ideal, y su
consistencia como puntos de referencia objetivos(NP). Puedo
reconocer que ello conlleva un componente de
superstición(5), o sumergirse en la jungla meta
física(6); pero se trata de una superstición o de una metafísica
que constituyen un postulado imprescindible de la vida so-
cial.
Olivecrona identifica el derecho con el hecho; por ello, apre-
cia la esencia del derecho en la fuerza, en la coerción, que es
hecho
natural, mientras que todo aquello que precede la constricción
b el uso de la fuerza, es derivado al mundo de la imaginación,
de la fanta
LUIGI FERRI
sía, es decir al mundo de 10 irreal. Pero la fantasía y la imagi-

nación son hechos meramente individuales; y entonces ¿có-
mo pueden na
cer de hechos meramente individuales el vínculo, la relación,
la organización, la estructura social? En mi opinión, es nece-
saria alguna
cosa objetiva y real para no tener que reconocer que el funda-
mento
de la Sociedad es la nada.
Kelsen contrapone derecho y naturaleza, pero no parece lle-
gar
a la negación del derecho como realidad. Él se detiene en la
diferencia entre ser y deber ser, que es brindada a nuestra
conciencia de manera inmediata, sin posibilidad de ulteriores
explicaciones(7). Se trata de un dualismo intuitivo. El deber
ser es el significado de una
norma. Pero si el deber ser es distinto del ser, porque 10 que
debe ser aún no es, sino que sólo puede devenirlo, da la im-
presión de que se
tiene que concluir que también para Kelsen el derecho, la
norma, algo distinto del hecho, no existen. Mas no es ésta la
conclusión de Kelsen, quien insiste en afirmar, por el contra-
rio, que la norma es algo objetivo, que es voluntad objetiva,
es decir voluntad sin psicología, aun cuando sea impuesta a
través de un acto de voluntad de un particular.
De importancia fundamental para Kelsen es la distinción en-
tre acto o fuente normativa (hecho) y norma. El acto (o la
fuente) es cosa, pertenece a la naturaleza, es un "ser", la nor-
ma es un "deber ser" (8). También aquí se podría objetar que
si la norma es "deber ser", entonces "no es" (conclusión de
Olivecrona). Pero se debe precisar que lo que debe ser no es
la norma, como tal, sino el hecho o el comportamiento pre-
visto en ésta o señalado como hipótesis, que puede no haber-
se verificado o no verificarse. La norma, en cuanto tal, ya

existe, incluso si no llega a uniformar los comportamientos a
su contenido. Existe, repetimos, como entidad ideal en su
propio mundo, "el mundo del deber"(9). "Deber ser" y "ser",
sollen y sein, no siempre son conceptos incompatibles: tam-
bién respecto de un sollen, cuando se manifiesta en norma, se
puede decir que es un sein, en el sentido ahora aclarado.
2. Derecho y hecho
El derecho regula los comportamientos humanos en una So-

ciedad para hacer posible una convivencia pacífica. A través
de sus normas, el derecho ordena, prohíbe, permite, confiere
poderes. La licitud o la ilicitud de un acto (en el plano jurídi-
co) no son cualidades o propiedades naturales que puedan ex-
traerse a partir del examen del acto en su materialidad de he-
cho natural. Conforme al perfil naturaJístico, la ejecución de
una condena a muerte no se distingue de un asesinato(lO). La
calificación de un acto es dada por una norma, pero ella, a su
vez, es impuesta por un acto, que, como tal, es
regulado o previsto por una norma, que, para distinguirla de
la pri
mera, llamaremos "norma superior".
Olivecrona considera imposible explicar racionalmente de
qué modo eventos del mundo sensible, como los actos del
hombre, puedan producir efectos en el supuesto "mundo del
deber" que es completamente diferente( 11).
Siempre se ha afirmado que del hecho nace el derecho (ex-
facto
orittlr ills). Empero, Olivecrona rechaza tal axioma, porque
este autor opera con el principio de causalidad, y considera
las normas como
LUIGI FERRI
hechos, es decir, como "eslabones de una cadena causal" ()~).

Para
Olivecrona, en concreto, del hecho no puede nacer sino otro
hecho,
y también el derecho es hecho y solamente hecho.
Kelsen reconoce que el derecho es una realidad que nace del
hecho, pero que es disÜnta del hecho, realidad en un mundo
diferente del mundo físico. No llega a explicar, sin embargo,
cómo es
que se produce el nacimiento del derecho. Para él, se trata de
un
misterio, de un gran misterio(l3!.
Pienso que es necesario recurrir al conceptO de creación. Con
la ley, como con el contrato, el hombre crea derecho. Es una
actividad afín a la del artista, del poeta, que crea, precisamen-
te, la obra de arte. La ley, como la obra de arte, no son causa-
das, sino creadas. Es por dio, quizás, que los antiguos legisla-
dores eran considerados por sus pueblos como dioses o inspi-
rados por los dioses, y que los contratos estaban envueltos en
formas sagradas. El legislador, como Dios, es un creador.
3. El ordenamiento jurídico y su desarrollo
En todo ordenamiento jurídiCo tenemos una disposición de

las
normas, y por consiguiente de las fuentes, en una suerte de
escala o de jerarquía; todo acto que crea derecho, o acto nor-
mativo, es, a su vez, regulado por el derecho. El derecho es
producido por un fenómeno de autoformación y no por apor-
tes del exterior. Todo ordena
miento pr'esenta, por lo tanto, la característica de la exclusivi-
dad (14).
Estos son axiomas puestos en evidencia por la escuela viene-

sa, y, en particular, por Kelsen. No se trata de dogmas, sino
de principios
de teoría general que tienen un valor absoluto o, para decirlo
con exgresión kantiana, trascendental.
Para conocer un acto desde la perspectivajurídica debemos
dar una interpretación normativa del mismo, debemos poner-
lo en relación con una norma. Pero ésta es impuesta por un
acto susceptible, a su vez, de valoración normativa. En un or-
denamiento jurídico en estado de reposo, las valoraciones o
calificaciones jurídicas no podrían ser más que de licitud o
ilicitud. En el campo moral, concibiendo esta última como
absoluta e inmutable, las valoraciones sólo son, en efecto, de
licitud o ilicitud. Pero el derecho, el derecho positivo, es con-
tinuamente impuesto o creado a través de actos que crean
normas generales (leyes) o que individualizan y especifican
estas normas generales, transformándolas en normas indivi-
duales (contratos, sentencias, etc.); y ya que el derecho mis-
mo es el que regula su formación, existen, junto con las nor-
mas que califican los comportamientos o los actos como líci-
tos o ilícitos -que llamaremos "normas materiales"-, las nor-
mas que califican los actos normativos o creativos de dere-
cho, que establecen cuando son válidos estos, y que llamare-
mos "normas dinámico-instrumentales". El problema de la
validez es un problema que se refiere a los actos normativos,
es decir, a los actos que crean derecho. Para ser más precisos,
se puede afirmar que la validez es un modo de ser de las nor-
mas; válidas son las normas que están vigentes(15). Un acto
normativo será válido, y serán válidas las normas que contie-
ne, cuando se forme según cuanto prescriban las normas que
regulan este tipo de acto. Como la licitud de un acto debe ser
juzgada sobre la base de una norma, así también la validez
LUIGI FERRI
de un acto normativo o creativo de derecho debe ser juzgada

sobre la base de una norma que, respecto de aquélla impuesta
por el acto, se designa como "norma superior" (fuente de va-
lidez).
Si es verdad que el fundamento de validez de un acto norma
tivo (o mejor aun, de las normas que éste impone) se debe
buscar siempre en una norma del ordenamiento al cual perte-
nece el acto normativo, es claro que para esta segunda norma
surge el problema de la validez y la necesidad de ser compati-
ble con una norma
superior. Pero no se podrá proceder hasta el infinito. Es una
necesidad lógica con el fin de reconocer la existencia de una
norma válida por sí misma(16). Kelsen llama "norma funda-
mental" a esta última. Esta norma no está fundada en ninguna
otra norma y no es impuesta con un acto normativo(17). Se
debe suponer como existente tal norma, no impuesta, para
fundar la validez de todo el ordenamiento jurídico. Estamos
en la cúspide de la pirámide, en cuya base encontramos actos
jurídicos que constituyen mera ejecución o aplicación del de-
recho impuesto, y no establecen ni crean normas
jurídicas(18). Toda la zona intermedia que se halla entre la
cúspide de la pirámide y su base está ocupada por actos que
son, al mismo tiempo, actos con los cuales se aplica el dere-
cho ya impuesto y se crea nuevo derecho(l9).
4. El contrato como hecho y como norma
También el contrato (y, más en general, el negocio jurídico)

es
un acto normativo, un acto que establece normas. También
con respecto al contrato es necesario distinguir el hecho (si se
trata de un acto creador de derecho) y las normas creadas por
este último (20). El contrato, como acto, es un hecho natural
o físico; consiste en manifestaciones de voluntad de dos o

más partes que quieren o, mejor aun, declaran querer la mis-
ma cosa(21). Las normas que impone son entidades ideales.
Contenido del contrato son las normas o imperativos jurídica-
mente vinculantes.
Como hecho (acto), el con trato está regulado por la ley;

como norma, el contrato, a su vez, regula los comportamien-
tos, los actos. Con la palabra "contrato" se designan tanto el
acto creador de normas (es decir, el hecho), cuanto las nor-
mas creadas por este último (es decir, el derecho) (22). La de-
nominada "voluntad contractual" es, precisamente, voluntad
normativa, es decir, voluntad objetiva o libre de psicología.
Las normas contractuales son la voluntad contractual. Estas
normas valen, es decir, rigen, aunque no estén sostenidas por
una voluntad interna o psicológica de las partes contratantes
(voluntad que podría estar ausente, incluso en el origen) y se-
rán válidas hasta que no sean abrogadas con otro contrato(23)
o no pierdan vigor por la llegada del término final, o por el
logro del fin para el cual el contrato fue realizado.
A diferencia de los canonistas, que siempre han distinguido
claramente, con respecto al matrimonio, el acto (hecho) y el
vínculo (derecho) (24), los civilistas jamás han tenido clara,
en relación con los contratos, esta distinción que es, repeti-
mos, fundamental.
También el contrato puede ser tomado en consideración

como hecho o como vínculo, es decir como acto y como nor-
ma, de donde
nace el vínculo.
Las normas legales que se refieren a la formación o celebra-
ción
LUIGI FERRI
del contrato conciernen al contrato como hecho (o acto). Lo

mismo ocurre con las normas que regulan la forma. También
la materia de
los vicios de la voluntad entra en el capítulo del contrato con-
siderado como hecho. Dichos vicios afectan la voluntad sub-
jetiva de los
contratantes, Y no la voluntad normativa o la voluntad con-
tractual.
Estos se ubican en la fase formativa del contrato, constituyen
acaecimientos, es decir, hechos (aunque sean hechos psicoló-
gicos).
Así mismo, hacen referencia al contrato como hecho los mo-
tivos que han impulsado a las partes a contratar.
En cambio, son contenido del contrato la norma o el vínculo
que nace del mismo: la obligación jurídica. Se comprenden
en el contenido del contrato las condiciones para la entrada
en vigor de la norma contractual o por su abrogación, el tér-
mino (inicial o final)
para su vigencia o validez, como ellos están configurados y
previstos en la norma contractual; y por lo tanto, se entiende,
no como acaecimientos o hechos. Así pues, es cuestión de de-
recho aquella referida a la naturaleza de un elemento acciden-
tal del contrato: si ella constituye plazo o condición [en la
sentencia de la Corte de Casación n. 1713, del 7 de junio de
1974, en "Giurisprudenza italiana', 1975, 1, 1, col. 477, se
considera, por el contrario, que se trata de cuestión de hecho].
Ahora bien, todo lo que se refiere al contrato como hecho es
objeto de reconstrucción histórica, esto es, de prueba en el
ámbito judicial; en cambio, el contenido normativo del con-
trato es objeto
de interpretación. La prueba se refiere al contrato como he-
cho, la interpretación se refiere al contrato como norma.
La tarea de la interpretación es establecer qué obligaciones Y
qué derechos nacen del contrato; ello se logra reconstruyendo

la norma contractual. La interpretación, en efecto, tiene por
objeto la voluntad contractual, es decir, las normas que el
contrato impone, y no la voluntad psicológica o subjetiva de
los contratantes. Si la interpretación se propusiera reconstruir
la voluntad interna o psicológica de las partes, entonces se
debería afirmar, verdaderamente, que ésta concierne al con-
trato como hecho; pero dado que se propone más bien recons-
truir la voluntad normativa u objetiva, es decir, establecer qué
normas y por lo tanto qué deberes y derechos, nacen del con-
trato, es necesario afirmar que la interpretación se refiere al
contrato como norma o derecho; ella, ni más ni menos, tiende
a individualizar estas entidades ideales que son los deberes y
los derechos.
Cuando se afirma que con la interpretación del contrato uno
se propone encontrar la voluntad, debe entenderse por volun-
tad, por lo tanto, la voluntad objetiva, que representa el conte-
nido del contrato; lo mismo ocurre en la interpretación de la
ley, cuando se busca la voluntad del legislador, que jamás
debe ser confundida con la voluntad subjetiva o interna de los
compiladores [la jurisprudencia predominante considera, en
cambio, que la interpretación del contrato tiende a determinar
la efectiva voluntad de las partes, y que debe ser enmarcada,
por consiguiente, en el ámbito de las cuestiones de hecho:
véase, por todas, la sentencia de la Corte de Casación, n. 22,
del 24 de enero de 1973, en "Giurisprudenza italiana", 1974,
1, 1, col. 1422].
5. Cuestiones de derecho y cuestiones de hecho en materia

contractual
Por consiguiente, en relación con un contrato pueden surgir

cuestiones de hecho o de derecho. Son cuestiones de hecho
LUIGI FERRI
todas aquellas que se refieren al contrato como hecho (o

acto). Es cuestión de hecho la de establecer si el contrato se
ha perfeccionado con el acuerdo; si la manifestación de vo-
luntad se ha realizado en la forma requerida por la ley. Pero
también es cuestión de hecho establecer si existen vicios del
consentimiento, porque aquí la indagación se realiza en torno
de la voluntad, mas no de la voluntad normativa, sino de la
voluntad subjetiva de los contratantes. En este caso, la doctri-
na y la jurisprudencia hablan justamente de quaestio volunta-
tis como si se tratara de una cuestión de hecho. Si se conside-
ra que es necesario que a la voluntad declarada de los contra-
tantes corresponda su voluntad interna, establecer si tal co-
rrespondencia existe, es decir, establecer si ellos han querido
realmente lo que han declarado, es
una cuestión de hecho, ya que aquí también se trata de inda-
gar sobre la voluntad interna o psicológica que ha acompaña-
do al acto.
Análogamente, cuando sea relevante la buena fe de una de las
partes, en la celebración del contrato (por ejemplo en la ena-
jenación de inmueble ajeno, seguida de inscripción, o en la
adquisición de un bien de manos del heredero aparente), el
problema de verificar su existencia es cuestión de hecho. Asi-
mismo, es cuestión de hecho establecer si un contrato se ha
celebrado en fraude a los intereses de los acreedores, o en
fraude a la ley.
Las cuestiones de hecho tienen, normalmente, carácter
prejudicial respecto a las cuestiones de derecho. Sólo después
de
haber asegura.do que el contrato se ha celebrado, y que se ha
celebrado en la forma requerida, se podrá plantear el proble-
ma de su interpretación, que se refiere a su contenido. Pero
ello no siempre es verdad, porque para establecer si un con-
trato se ha celebrado válidamente, a veces podrá ser necesario
establecer su tipo, lo cual se podrá hacer únicamente exami-

nando su contenido, es decir, interpretándolo. A este respecto
se habla de calificación del contrato, la cual es considerada
una operación de derecho [Corte de Casación, sentencia n.
1341, delll de mayo de 1971, en "Giurisprudenza italiana",
1973,1, 1, col. 691] (25).
6. Definición de contrato.
Ella está contenida en el artículo 1321 del Código Civil, en el

que se señala que "el contrato es el acuerdo de dos o más par-
tes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación ju-
rídica
patrimonial" (NPl). Es significativo encontrar aquí el verbo
"regular".
Por otra parte, la expresión "acuerdo de dos o más partes para
constituir, etc." parece reflejar la superada opinión de que es
req uisito o elemcnto infaltable del contrato, la voluntad sub-
jetiva o interna de los contratantes, orientada hacia la produc-
ción de los efectos jurídicos que surgen del contrato. Además.
la definición examinada parece tomar posición con respecto a
la antigua polémica sobre si basta un propósito empírico o si
es necesario un propósito jurídico, al optar por esta segunda
solución (~6).
Puesto que el contrato puede ser válidamente realizado inclu-
so en ausencia o en oposición a la voluntad interna, y que los
efectos
jurídicos pueden verificarse incluso si son ignorados o no
queridos en concreto por una o ambas partes, me parece más
correcta, a fin de cuentas, la definición tradicional, que iden-
tifica el contrato como fuente de obligación (definición adop-
tada en el artículo 1173u\P~) del Código Civil), y que omite
toda alusión a la voluntad interna o a la intención de los con-
LUIGI FERRI
tratantes. Fuente de obligación, porque es fuente normativa,

es decir acto con el cual se imponen las normas o imperativos
jurídicos. El contrato es fuente de normas, y, por lo tanto, de
deberes jurídicos, y, entonces, de obligaciones en sentido
lato.
Por consiguiente, todos los contratos son, en sentido lato,
obligatorios, aun aquellos que tienen eficacia real, es decir,
incluso aquellos que inciden sobre los derechos reales (trans-
firiéndolos, constituyéndolos, modificándolos), ya que tam-
bién los derechos reales existen sobre la base de correspon-
dientes deberes (latamente, obligaciones) y todo lo que incide
en los primeros no puede dejar de incidir en los segundos.
Ello, sin considerar que consecuencias obligatorias, en senti-
do estricto, jamás pueden faltar, ni siquiera en los contratos
con eficacia real (27) .
Otra disposición del Código Civil que tiene un valor de tan

alto
significado en cuanto la definición del artículo 1321, es el ar-
tículo
1 372(:--¡P3) , en el que se señala que el contrato tiene fuerza
de ley entre las partes(2H). Así no se ha querido equiparar, es
decir, poner sobre el mismo plano, la norma o regla contrac-
tual y la norma legal, sino simplemente resaltar que también
el contrato establece los mandatos jurídicamente vinculantes
que se insertan en la pirámide a la que hemos hecho referen-
cia, es decir, en el ordenamiento jurídico, y que constituyen
parte integrante del mismo.
La organización social, el tejido de la Sociedad, está confor-
ma
da por normas o mandatos objetivos. Para construir esta orga-
niza
ción, para tejer esta tela, concurren también los particulares,

con sus contratos (o, en general, con sus negocios jurídicos).
Ello implica que también la regla contractual es nonna jurídi-
ca (29).
En cambio, es opinión ampliamente admitida por nuestra doc
trina civilista que la norma jurídica es solamente la norma le-
gal (en sentido amplio). Pero tal premisa no resulta demostra-
da de manera convincente. Si es verdad que el contrato y la
ley no están en el mismo plano, es verdad también, sin em-
bargo, que ambos son actos jurídicos que tienen un contenido
normativo. La ley y el contrato pertenecen a un mismo genus.
Cuando hablamos de norma, por lo tanto, no entendemos so-
lamente la norma general, contenida en la ley, sino que consi-
deramos como tal también la norma individual, como lo es,
comúnmente (pero no siempre), la contenida en el
contrato(30).
7. Autonomía privada y contrato
Estableciendo la regla o el precepto contractual, dos contratan

tes no constituyen, como se ha dicho, un ordenamiento autó-
nomo
para ellos o distinto del Estado, sino que actúan en el ámbito
del ordenamiento general del Estado. Ellos tienen a su dispo-
sición el instrumento contractual y se sirven de él porque sa-
ben que podrán recurrir a los tribunales del Estado para obte-
ner que el precepto contractual sea declarado (actividad juris-
diccional) y ejecutado coactivamente (actividad ejecutiva),
por obra de órganos del Estado, o incluso para que sea con-
vertido en la obligación de pagar una suma de dinero a título
del resarcimiento del daño como consecuencia del incumpli-
miento.
LUIGI FERRI
Si se ve el ordenamiento, yal Estado que se identifica en este

último, como una organización dirigida, en definitiva, al em-
pleo de la fuerza, se puede reconocer, fácilmente, que el con-
trato se inserta en tal ordenamiento, y se convierte en parte
integrante del mismo, siendo susceptible de ejecución coacti-
va, aunque no siempre en fonna específica.
Por lo tanto, es necesario que la palabra "autonomía" no sea

mal entendida. Para el contrato y el negocio jurídico se habla
correctamente de "acto de autonomía privada", no porque el
contrato o el negocio produzca ordenamientos autónomos,
sino porque establecen normas que, por regla, vinculan a los
mismos que las disponen.
Por lo demás, el derecho creado por los particulares puede

valer como derecho sólo si existe también el derecho público,
es decir, si existen órganos estatales que provean para que
aquél se realice, declarándolo (actividad jurisdiccional), e im-
poniéndolo, si es necesario, mediante la fuerza (coerción). Ius
privatum sub tutela iuris publici iacet, afirmaban nuestros
antepasados, teniendo presente que es en virtud de esta pro-
tección, justamente, que la norma creada por los privados co-
bra la dignidad de norma jurídica. En otras palabras, el deber
(la obligación) que nace del contrato adquiere naturaleza de
vínculo jurídico solamente si éste, en sentido estricto, ha sido
secundum nos trae civitatis iura, como reza la célebre defini-
ción romana; es decir, si se inserta en el ordenamiento jurídi-
co del Estado. El mismo concepto es expresado en términos
modernos por Kelsen, quien escribe que las normas creadas
con el contrato no son autónomas, sino que postulan la exis-
tencia de normas legales que vinculan una sanción con la
conducta contraria a las normas contractuales mismas(31);
éstas, por lo tanto, tienen necesidad de ser integradas o com-

plementadas por normas legales.
Pero si es verdad que las normas contractuales y, en general,

el derecho privado, no podrían existir sin la protección del
derecho público, no es cierto que, en sentido contrario, no
puedan existir ordenamientos jurídicos autónomos y comple-
tos, que no conozcan el derecho privado y el negocio jurídi-
co, o la propiedad privada misma o, más en general, el dere-
cho subjetivo privado. En un ordenamiento sin derecho priva-
do todo el derecho se formará a través del método autocráti-
co(32), es decir, será impuesto por los individuos en posición
de superioridad a los otros individuos que se encuentran en
un estado de sujeción (heteronomía). En cambio, donde exis-
te el derecho privado, y, en particular, donde sea reconocido
el contrato, tendremos que las partes contratantes estarán li-
gadas por un vínculo jurídico que ellas mismas se han creado
(autonomía). Como justamente observa Kelsen, el contrato
representa un método típicamente democrático de creación
del derecho(33).
La distinción entre derecho público y derecho privado no tie

ne, por lo tanto, un valor absoluto, no es un axioma de la teo-
ría
pura del derecho, pues bien puede concebirse un ordenamien-
to
donde el segundo no se presente. Lo que sí parece insosteni-
ble, en absoluto, es que existan ordenamientos que sean total-
mente privados. Sin la figura del juez y del "policía" no pue-
de existir un ordenamiento jurídico.
LUIGI FERRI
_________________________________________________
(1) K. OUVECRONA, Il diritto come fatto, trad. ital., Milán, p. 37 Y p. 14, afirma
que una norma existe solamente como contenido de una idea en la mente de los
hombres; y agrega que ella no denota ninguna realidad.
(2) K. OUVECRONA, op. cit., p. 33.
(3) ¡bid., p. 37.
(4) ¡bid., p. 75.
(NP) [Nota de los Presentadores] Por eso acertadamente Angelo Falzea dice: "A
veces la objetividad se entiende como objetividad real y remite a una realidad de
hecho que todo sujeto humano normal está en grado de observar e igualmente de-
terminar. Por el contrario, en alguna medida la objetividad de la norma debe ser
objetividad ideal, no inmediatamente o no completamente real". Angelo Falzea,
Introduzione alk scienze giuridche, Milán, Dott. A. Giuffre Editore, S.pA, 1992.
(5) K. OLIVECRONA, p. 76.
(6) Ibíd., p. 78.
(7) H. KELSEN, Reine &chtskhre, Wien, 1960, 2da. ed., p. 5.
(8) op. cit., p. 5.
(9) Véase: K. OUVECRONA, op. cit., p. 13, donde se examinan estas posiciones
de Kelsen.
(10) H. KELSEN, op. cit., p. 4.
(11) K. OLlHCRONA, °lJ. cit., p. 14.
(12) ¡bid., lve. rito
(13) ¡bid., wc. cit.
(14) H. KELSEN, op. cit., p. 228.
(15) H. KELSEN, op. cit., p. 264.
(16) ¡bid., p. 204.
(17) Por tanto esta norma fundamental no puede estar representada por la
constitución positiva, que no puede contener sino normas impuestas, las

cuales,justa
mente en cuanto tales, deben encontrar su fundamento en una norma superior.
(18) H. KELSEN, op. cit., p. 239.
(19) ¡bid., loco ult. cit. El autor precisa que la creación de derecho es, al mismo
tiempo, aplicación de derecho preexistente. Los dos casos-límites dentro de los
cuales se desarrolla el proceso de creación y aplicación del derecho, es decir la
norma
fundamental y el acto de constricción, son los únicos que no presentan en sí mis-
mos las dos características, por ser el primero meramente creativo de derecho, y el
segundo, meramente aplicativo. En cambio, todo otro acto jurídico es, a su vez,
aplica
ción de una norma superior y creación, regulada por esta norma, de una norma su-
bordinada.
(20) H. KELSEN, op. cit., p. 264.
(21) ¡bid., loco ult. cit.
(22) ¡bid., p. 26L
(23) ¡bid., p. 265.
(24) Véase, por todos, A. BERTOLA, Il matrimonio, en Trattato di diritto civile
diretto da Giuseppe Grosso e Francesco Santoro-Passarelli, Milán, 1963, p. 6 Y ss.
(25) A. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milán, 1966, p. 98 Y ss.;
MAzEAUD, Le¡;ons, t. n, vol. 1, Théorie générale, París, 1969, p. 288.(:-¡Pl) [N.
de los P.] La norma citada es casi idéntica a la definición en el Código Civil pe-
ruano de 1984: "Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial".
(26) Sobre el problema, véanse las agudas observaciones de C. GRASSEITI, "Ri-
levanza dftrintento [fiuridÜ:o in ((/SO di divergenz.a datrintl'nto ellljJíriro", en
"Studi ecollomira-[fiuridici delLfl Universita di Caglian", Y01. XXIV (1936), p.
10í Y ss.
(27) "Artículo 1173 del Código Civil italiano de ] 942.- Fuelltfs de las obligaría-
nes.- Las obligaciones derivan del con tralO, del hecho ilícito o de cualquier otro
acto o hecho idóneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento jurídi-
co".
(28) E. REDENTI, La causa dd contralto sfcondfJ il nostm codice, en "Rivista tri-
mestraLR di dirilto f pmcedura civilR", 1950, p. 898, después de haber indicado
que el contrato establece una "ley pactada", observa que dicha ley está presente in-
cluso en aquellos
contratos "que parecen agotarse en un dar o en un hacer o, en todo caso, en un
cambio contextUal de una sitUaciÓn jurídica", porque "ocurrirá siempre ea lege
que no se podrá repetir ni se podrá restablecer unilateralmente la situación ante-
rior".
F. MESSIN~(), Il contralto in gmere, t. 2, Milán, 1972, p. 56, escribe, incisiva-
mente, que "el contrato es, antes de todo, y en todos sus tipos, obligatorio".
LUIGI FERRI
Sobre estos problemas, en general, debe resaltarse también la fundamental obra

del mismo REDENT1, Dei contratti nella pratica c01mnerciale, 2¡. ed., Padua,
1934,
que conserva aún notable interés para el estudioso del contrato.
(~r3) [N. de los P.] "Artículo 1372 del Código Civil italiano de 1942. t.1icacia del
contrato.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto
sino por mutuO consenso o por causas admitidas por la ley.
El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos previstos por
la ley".
[A. de los P.] El artículo 1363 del Código Civil peruano establece que: "Los con-
tratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo
en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles".
(28) MESSINEO, op. cit., p. 54, afirma que la expresión del artículo 1372 "tiene
carácter enfático y de mero traslado", y que contiene "un mandato de naturaleza
ética: ciertamente na-juridica". Pero, entonces, según MESS1NEO, ¿el cumpli-
miento del contrato quedaría abandonado a la sensibilidad moral de los contratan-
tes, Y el que incumple no incurriría en sanciones jurídicas, sino que se expondría,
simplemente, una reprobación moral?
La causa por la cual Messineo llega -inadvertidamente, pienso- a esta extraña
toma de posición se identifica en una actitud instintiva, común a muchos de nues-
tros civilistas, que el mismo autor se encarga de confesar, cuando declara: "repug -
na -como otras que no señalaremos-la afirmación de que, entendida al pie de la le-
tra, la locución [del artículo 1372] tendría el efecto de transformar el contrato en
fuente de derecho objetivo[...]".
En resumen, Messineo refiere la solución correcta y la rechaza porque la "repug-
na". Es necesario pensar, precisamente, que la aversión de muchos juristas a ver
en el contrato un acto con el cual se establecen (se crean) normas jurídicas es un
hecho irracional e instintivo.
(29) G. PANZA, Struttura del contratto, en la obra de N. LIPARI, Diritto priuato,
una ricerca per l'insegnamento, Bari, 1974, p. 319, no comparte esta posición.
(30) L. FERRI, L 'autonomia priuata, Milán, 1959, p. 25, donde son citados auto-
res en los cuales me he inspirado, entre los cuales recordaré, ahora, a Santi RO -
MANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Milán, 1947, voz" A utonomid', p.
27.
(31) H. KELSEN, op. cit., p. 261 in fine.
(32) Ibid., p. 295.
(33) H. KELSEN, op. cit., p. 285.
[A. de los P.] En igual sentido: Natalino lrti, "Autonomia privata e forma di stato
(Intomo al pensiero di Hans Kelsen) '; en "Rivista di DiriUo Civile", Fundada por
Walter Bigiavi, CEDAM, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Año XL, Enero-Fe-
brero, NQ 1,
Padua, 1994, p. 23: "La autonomía privada - como libertad asociativa, que; al inte-
rior del ordenamiento estatal, genera nuevas normas con incesante dinamicidad se
identifica con un método de producción jurídico, que Hans Kelsen define demo-
crático. Es ante todo, más propiamente, un modo de ser del EStado democrático:
el cual no se acaba en los procesos electorales y en los debates parlamentarios,

sino, se propaga de arriba hacia abajo, suscita dentro de sí innumerables grupos y
fuentes de nor
mas. Se revela, así, la excesiva genialidad de Kelsen, que, ya en los primeros años
del siglo, enlazaba la autonomía privada a la forma del Estado democrático".
8. Autonomía privada, ordenamiento jurídico y contrato
Los particulares que realizan contratos o, más en general, ne

gocios jurídicos, lo hacen en cuanto miembros de una organi-
zación jurídica que les confiere tal poder. Los contratos crean
relaciones jurídicas (obligaciones) a través del establecimien-
to de normas, que tienen valor de mandatos jurídicos, en
atención a que existen tribunales que aplicarán sanciones, en
caso de incumplimiento. La autonomía privada no es un po-
der originario o una libertad natural, sino un poder conferido
por el Estado, es decir, por el ordenamiento, el cual puede so-
meterlo, por lo tanto, a cargas y límites de naturaleza formal
LUIGI FERRI
y sustancial (34). La autonomía privada es estructural y sus-

tancialmente limitada. Ella crea normas que son realización
de un derecho preexistente, es decir, de normas superiores
(legales). Por consiguiente, no es una actividad creativa abso-
lutamente libre y espontánea. Ella no crea "el derecho", por-
que la existencia del derecho, es decir, del ordenamiento jurí-
dico, es un presupuesto: ella crea "derecho", es decir, normas-
jurídicas que desarrollan, individualizan, un derecho preexis-
tente; normas que insertándose en el ordenamiento asumen
las características de la juridicidad.
Es por ello que se habla,justamente, de "inserción del acto pri
vado en el ordenamiento" (35), y que se define el contrato
como "instrumento concedido a los particulares para regular
sus intereses" con un "orden vinculante"(36); se hace referen-
cia a una "potestad de autodeterminación"(37), como "poder
de imponer a sí mismos las reglas para la adaptación de los
intereses recíprocos" (38).
El tejido social, el tejido de la Sociedad, está conformado por
normas, como se ha dicho, y entre éstas también se cuentan
las creadas a través de los contratos. Si éstas se deben consi-
derar expresión de autonomía privada, es necesario reconocer
que la autonomía privada es potestad normativa atribuida a
los particulares. Ahora bien, los particulares, cuando ejercen
dicha potestad, deben considerarse órganos del ordenamiento
jurídico(39), y no creadores de un ordenamiento separado o
distinto del estatal. Los privados, a través de la autonomía
privada, integran el ordenamiento estatal, en el cual, por lo
tanto, las normas de formación privada llegarán a encontrarse
con
las normas de formación pública(4O). ¿Cómo podría hablarse
del contrato como ordenamiento autónomo o distinto, cuando
vemos que el reglamento que surge resulta casi siempre de un
contexto de normas propiamente contractuales y de normas
legales supletorias o dispositivas, que cooperan para la for-

mación del resultado efectual y global del contrato mismo? El
artículo I374(NP4) del Código Civil, sobre la integración del
contrato, parece ser significativo al respecto;
lo mismo puede decirse del artículo 1339(NP5), relativo a la
inserción
automática de cláusulas.
Las normas públicas y las normas privadas conforman un
único
ordenamiento. Incluso cuando nosotros actuamos como parti-
cula
res siempre estamos limitados y vinculados por las leyes del
Estado(41).
Tampoco se trata de ordenamientos conexos o dependientes.
La dependencia jerárquica se debe apreciar, no entre los orde-
namientos, sino entre las fuentes normativas. Con ello no se
descarta con carácter absoluto que puedan configurarse hipó-
tesis de ordenamientos dependientes o subordinados, como
podrían serIo los ordenamientos estatales respecto del orde-
namiento internacional.
9. Preceptividad del contrato
No me parece que merezca ser acogida aquella orientación

doc
trinal que aun reconociendo al negocio, y, por lo tanto, al
contrato,
naturaleza preceptiva, niega que se trate de preceptividad ju-
rídica. "El negocio -se afirma- se destaca, ya en la realidad
prejurídica, como instrumento de disposición de los privados
intereses, y el derecho sólo se limita a atribuirIe los efectos
correspondientes con su naturaleza"(42).
LUIGI FERRI
En realidad el negocio, y por lo tanto el contrato, nacen ya

como actos normativos en el plano jurídico, por que los pri-
vados expresan, con el '
contrato, la potestad, atribuida a ellos por el ordenamiento, de
crear normas jurídicas. El contrato nace como fuente de obli-
gaciones, y es tal porque tiene naturaleza de fuente normati-
va. Si él crease vínculos solamente en el plano prejurídico no
sería un contrato.
Nadie piensa negar, con lo señalado, que el contrato sea tam-
bién un hecho. Todas las normas jurídicas (salvo las consue-
tudinarias) son establecidas a través de los actos jurídicos,
que en cuanto tales,
justamente, son regulados y calificados por el derecho. Pero
en cuanto norma, el contrato es, simultáneamente, derecho, y,
por lo tanto, norma (que califica). Luego de que el contrato
ha entrado en vigor se podrá afirmar que cierto comporta-
miento es calificado (por el contrato) como incumplimiento:
se trata de aquella conducta que viola la norma contractual.
Sostener que respecto del contrato el derecho se limita a atri-
buirIe los efectos correspondientes a su naturaleza no tiene
mayor significado. También respecto del acto ilícito se puede
decir que el derecho le atribuye efectos correspondientes a su
naturaleza, porque la obligación de resarcir el daño es, cierta-
mente, la sanción más congruente. Pero lo que diferencia el
acto ilícito del contrato está representado por el hecho de que
el primero pone en acción los efectos que están determinados
por la ley, es decir, hace entrar en aplicación la norma legal
que obliga al resarcimiento al autor del daño; el segundo, en
cambio, hace entrar en acción las normas, que están conteni-
das en él mismo. Por lo tanto, mientras que del acto ilícito se
derivan sólo efectos legales, es decir, efectos previstos y re-
gulados por la ley, del contrato derivan, ante todo, efectos
contractuales o negociales, precisamente, porque estos están

regulados por el contrato.
10. Poder de disposición y patrimonialidad de contrato
Recientemente se ha afirmado que el contrato no contiene

preceptos sino disposiciones, y que tiene naturaleza dispositi-
va y no preceptiva(43). Y se agrega, según una visión tradi-
cional, acríticamente acogida, que del contrato nacen relacio-
nes jurídicas, y no normas (44)
(al respecto, véase lo que señalamos más adelante). Sobre el
primer punto, me parece que es posible observar que precepto
y disposición son términos que, lejos de presentarse como an-
titéticos, casi pueden parecer sinónimos. En el lenguaje co-
mún, dar mandatos, es decir, imperativos, y dar disposiciones
significa más o menos la misma cosa(45). Por tanto, se puede
afirmar, correctamente, que el contrato tiene naturaleza dis-
positiva,justamente porque contiene mandatos, normas vincu-
lantes para las partes. Es bastante común entre los juristas el
uso de la expresión "acto dispositivo" por "acto negocial"; y
es bastante común la identificación del poder de disposición
con el poder de autovinculación que se reconoce a los parti-
culares, de crear un reglamento para sí mismos, a través de la
autonomía privada(46).
De gran interés es considerar, luego, que en el uso legislativo
los términos "disposición" y "disponibilidad" se refieren, a
menudo, no al aspecto formal, sino más bien al contenido o al
objeto del acto de disposición, es decir, a la materia. Se habla
de materia "disponible" y de materia sustraída a la disponibi-
lidad de las partes (artículo 2969(NP6) del Código Civil). En
la regulación del contrato encontramos una precisa delimita-
ción de contenido o de materia; delimitación que, a nuestro
parecer, vale también, más en general, como límite de la au-
LUIGI FERRI
tonomía privada. En el artículo 1321 se señala que el contrato

es el acuerdo de dos o más partes dirigido a constituir, regu-
lar, o extinguir entre ellas una relación jurídico-patrimonial.
En el artículo 1173 el contrato es considerado fuente de obli-
gación, y en el artículo 1174(NP7) se precisa que la presta-
ción, que forma objeto de la obligación, debe ser susceptible
de valoración económica.
La materia de la obligación, y, por lo tanto, del contrato del
cual la obligación nace, es materia económica o patrimonial.
En cambio, no son materia disponible, es decir, con tratable,
los derechos de la personalidad, las relaciones familiares y en
general los status, por que no tienen un objeto económico; y
cuando nos encontramos frente a derechos, como el de autor
o el del inventor, que presenta la concurrencia de un compo-
nente personal y uno patrimonial, tendremos que la negocia-
bilidad o contratabilidad no podrá referirse sino al componen-
te patrimonial, es decir, a los derechos de uso (artículo 2581
(NP8), mientras que el componente personal que da sustraído
a la disponibilidad de las partes (artículo 2582, segun do pá-
rrafo(NP9".
Destacaremos, a propósito, que la disponibilidad está acompa
ñada siempre de la prescriptilidad y la indisponibilidad de la
imprescriptibilidad: el artículo 2934, segundo párrafo(NPlO),
establece que no están sujetos a prescripción los derechos in-
disponibles.
También instituciones probatorias como la confesión y el jura

mento tienen un campo limitado a la materia disponible, es
decir, a
la materia negociable o con tratable. En el artículo 2731
(NPIl) se establece que la confesión es eficaz sólo si proviene
de persona capaz de disponer del derecho al que se refieren
los hechos confesados. En el artículo 2737(NPI2) se confirma
tal principio para el juramento. Una aplicación de la inefica-

cia de la confesión en materia no-disponible la tenemos en el
artículo 235(NPI3), que se refiere al desconocimiento de la
paternidad, en el cual se afirma explícitamente que la sola de-
claración (confesión) de la madre no excluye la paternidad.
El principio según el cual el contrato debe tener un contenido

patrimonial, y la prestación debe ser económicamente estima-
ble, vale para todos los contratos, incluso para aquellos que
no están regulados en el libro IV del Código Civil. Vale, en-
tonces, para la donación a través de la cual, como se señala
en el artículo 769(NP14), el donante dispone en favor del do-
natario de un derecho propio, que debe, por lo tanto, ser dis-
ponible, o asume frente al donatario una obligación, cuyo ca-
rácter patrimonial ya conocemos. También la división de una
comunidad es siempre un contrato que tiene un contenido pa-
trimonial (artículos 713(NPI5) y siguientes; artículo II II
(NPI6".
11. El contenido del contrato
Cuando se habla de contrato en general, se hace referencia,

normalmente, a la envoltura; así también lo hace la ley, que
en esta sede brinda escasas indicaciones respecto del conteni-
do del contrato, salvo el principio de la patrimonialidad del
que venimos hablando.
La Constitución, al regular el procedimiento de formación de
la ley, guarda silencio, igualmente, respecto del contenido de
ésta.
Existen en la constitución material, además, directrices que
valen para el legislador ordinario, y que se refieren, precisa-
mente, al
LUIGI FERRI
contenido de la ley, pero ellas son predominantemente de ca-

rácter
negativo, en tanto disponen que la ley no debe contradecir
ciertos principios.
También para el contrato el Código Civil, después de haber
establecido que aquél incide en relaciones de naturaleza patri-
monial
(artículo 1321); que tiene fuerza de ley entre las partes (ar-
tículo 1372);
que es fuente de obligación (artículo 1173); afirma que el ob-
jeto
debe ser lícito y posible (artículos 1346(NP17) y 1418, se-
gundo
párrafo(NPlB)); en otras palabras, impone un límite negativo,
al excluir un objeto ilícito o imposible.
Por consiguiente, no es del todo exacto afirmar la ca-
rencia, en la parte general del contrato, de normas referidas al
contenido (47) .
Se debe indicar, más bien, que las limitaciones existentes tie-
nen predominantemente carácter negativo. La peculiar regu-
lación de los tipos contractuales, que se distinguen, precisa-
mente, por su contenido, tampoco debe parecer en contraste
con cuanto acabamos de observar, porque tales tipos o con-
tratos típicos son puestos a disposición del particular para que
éste se sirva de ellos, si así lo decide, pero no constituyen un
límite al contenido del contrato; las partes pueden celebrar
contratos que no pertenecen a los tipos legales (artículo 1322,
segundo párrafo(NP19), y pueden, además, determinar libre-
mente el contenido del contrato (incluso cuando se trate de un
contrato típico) dentro de los límites impuestos por la ley (ar-
tículo 1322, primer párrafo(NP20) (48).
Así pues, y para concluir, la ley no sólo regula el contrato
como hecho o como envoltura, sino que también establece lí-
mites a su contenido normativo; límites que se caracterizan

por tener carácter negativo. Las normas contractuales no pue-
den ordenar comportamientos que son considerados ilícitos
por normas superiores o legales. Dentro de tales límites, el
contenido es dejado a la libre elección de las partes.
En cambio, afirmo que no constituye un límite a la libre elec-
ción del contenido del contrato la exigencia de que el objeto
sea posible, es decir, de que la prestación sea posible (artículo
1346). Una norma que ordena un comportamiento que no
puede ser realizado no es propiamente una norma; de ella, en
efecto, no nace un deber, por no ser concebible un deber en
relación con un comportamiento que el hombre no puede rea-
lizar: ad impossibilia nemo tenetur.
Tampoco el requisito de la determinación (o determinabili-
dad) del objeto (artículo 1346) constituye límite al contenido.
Un mandato que no especifica su objeto es algo incompleto,
algo que no se realiza como un mandato.
12. Materia disponible y composición contractual de la litis
Materia disponible significa, por lo tanto, materia contratable

o negociable. Es necesario agregar, ahora, que las litis que
surgen en la interpretación Y aplicación de contratos también
son negociables o contratables, es decir, son susceptibles de
ser compuestas a través de un contrato que recibe el nombre
de "transacción". Esta figura contractual cubre todo el ámbito
de la materia disponible, pero justamente por ser un contrato,
es decir, un negocio, no puede superarlo (artículo
1966(NP2l).
Con la transacción se previene o se pone fin a una litis, tal
cual
ocurre con la sentencia; sólo que el resultado es alcanzado
con un medio diverso. Con la sentencia, la litis es resuelta a
LUIGI FERRI
través de la actividad jurisdiccional, es decir, a través del

ejercicio del poder típicamente público y estatal de declarar y
aplicar el derecho (comprendiendo en el concepto de derecho
también el establecido por los privados con el contrato). Con
la transacción, la litis es resuelta o prevenida a través del ejer-
cicio del privado poder de disposición. Me parece que están
en lo cierto aquellos autores que sostienen que con la transac-
ción las partes no verifican, sino disponen (49). Las partes
también hacen uso de este poder de disposición de la litis, y,
por consiguiente, de la materia en torno de la cual versa la li-
tis, cuando celebran un compromiso arbitral (artículo 806 del
Código Procesal Civil), es decir, cuando deciden resolver me-
diante árbitros la litis surgida. El compromiso es un contrato,
es decir, un acto de disposición, así como es un acto de dispo-
sición la cláusula árbitral (artículo 808 del Código Procesal
Civil), impuesta en un contrato como previsión del surgi-
miento de una litis. También tiene naturaleza negocial (con-
tractual), de acto de disposición de la litis, el requerimiento
concorde [concorde richiesta] para que el juez decida la causa
según equidad (artículo 114 del Código Procesal Civil); en
este último caso es menester, ni más ni menos, que se trate de
materia disponible (artículo citado).
Contrato y relación: los efectos del contrato
Que el contrato contenga o establezca un derecho objetivo no
es algo muy común entre nosotros. Comúnmente, se afirma
que el
contrato es fuente de relaciones y no de preceptos, y se esta-
blece una antítesis entre relaciones y preceptos(50). Savigny
veía la distinción entre negocio jurídico y ley en el hecho de
que la leyes fuente de derecho objetivo, mientras que el nego-
cio es fuente de derechos subjetivos y de obligaciones, es de-
cir, de relaciones jurídicas(51).
Pero la relación jurídica presupone dos sujetos, uno obligado

a cierto comportamiento (deber) y otro (en cuyo interés se
prescribe el comportamiento), que tiene la pretensión de que
el comportamiento sea realizado (derecho subjetivo); ahora
bien ¿cómo puede existir un deber Uurídico) sin un corres-
pondiente mandato? Bien observa Santi Romano que los ne-
gocios jurídicos, para alcanzar el fin de la constitución de re-
laciones, establecen normas y no pueden no establecerlas(52),
y agrega que los negocios siempre son normativos o precepti-
vos, como se prefiera decirlO<53).
Por otra parte, la ley, fuente de derecho objetivo, no puede

no'
ser, al mismo tiempo, fuente de relaciones jurídicas. Si ella
ordena, si establece normas, no puede no ser fuente de debe-
res jurídicos y de las correspondientes pretensiones. Así, si
Cayo causa a Ticio un daño injusto, estará obligado, por la
ley (artículo 2043(l'\P22"), al resarcimiento, y Ticio tendrá,
siempre sobre la base de la ley, derecho depretender tal resar-
cimiento. La relación nace de la ley, que es fuente; el acto ilí-
cito constituye su condición (54).
En cambio, si Cayo está obligado a pagar a Ticio cierta renta
mensual, sobre la base de un contrato de arrendamiento, la re-
lación nace del contrato, que es la fuente.
Tendremos, en el primer caso, efectos o relaciones legales,
cuya
regulación se buscará en la ley; en el segundo caso, efectos o
relaciones contractuales, cuya regulación se buscará, ante
todo, en el contrato.
De ello se deriva que derecho objetivo y derecho subjetivo no
son dos fenómenos distintos, sino dos aspectos distintos de
un mismo fenómeno. En el campo contractual se habla co-
múnmente de las relaciones como "efectos jurídicos del con-
LUIGI FERRI
trato". Esto es exacto sólo a condición de que se tenga pre-

sente que los efectos del contrato no son más que la proyec-
ción de su contenido normativo, es decir, no son más que el
perfil del contrato como norma. Los efectos jurídicos
del contrato son por tanto, el contenido del contrato (55) .
Pero el contrato también funciona, las más de las veces, como
mero hecho, es decir, como mera condición de efectos lega-
les, que así definimos en tanto constituyen la proyección de
normas legales.
También es común afirmar que los efectos legales son efectos

del contrato. Esta afirmación también puede ser admitida,
siempre
que se tenga presente que lo son en sentido distinto de los
efectos
contractuales propiamente dichos, que son aquellos que sur-
gen in
mediatamente del contenido normativo del contrato. En el ar-
tículo 1374 se hace referencia, claramente, a los efectos con-
tractuales en
sentido estricto o técnico, cuando se establece que el contrato
obliga a las partes en lo que se ha expresado en é~ en cambio,
se hace referencia a efectos que tienen su fuente, no en el
contrato, sino en la ley, o en los usos, cuando se agrega que el
contrato obliga (a las partes) a todas las
consecuencias que derivan de él según la ley o los usos. Res-
pecto de esta segunda categoría de obligaciones o de efectos,
el contrato no funciona como fuente normativa, sino como
mero hecho.
14. Causa del contrato y contenido
También es común considerar que un límite fundamental res

pecto del contenido del contrato deriva de la causa. El contra-

to debe tener una causa, en tanto ésta figura entre sus requisi-
tos esenciales señalados en el artículo 1325 numeral 2(NP23)
del Código Civil. Además, debe tener una causa lícita (artícu-
lo 1343(NP24), porque la ilicitud de la causa determina la nu-
lidad del contrato. A algunos autores les parece, así mismo,
en relación con la causa, que no puede bastar la no-ilicitud, la
cual representa un límite negativo, sino que es necesario que
ella esté dotada de cualidades positivas, porque debe corres-
ponder a intereses merecedor es de protección según el orde-
namiento jurí:. dico (artículo 1322, segundo párrafo) (56).
Sobre el concepto de causa del contrato regresaremos más
adelante. Por ahora, nos bastan las siguientes consideracio-
nes. Causa es el fin o propósito que aparece como perseguido
a través del contrato. Causa es el propósito del reglamento
contractual; el fin económico-social que las partes se propo-
nen alcanzar a través de las obligaciones asumidas. Por lo
tanto, el contrato tiene con su causa una relación de medio a
fin.
Hemos reconocido que el contrato tiene un contenido repre-

sentado por normas o mandatos jurídicos; ahora bien, la cau-
sa, por no ser una norma, no forma parte del contenido del
contrato. Una cosa es la norma, y otra, el propósito de la nor-
ma. Con el contrato las partes crean derecho para perseguir
intereses sobre el plano económico y social, y, por lo tanto,
estos intereses deben apreciarse fuera y más allá del conteni-
do del contrato. La causa no pertenece al mundo abstracto del
derecho, sino al mundo concreto o factual de las necesidades
sociales.
Por lo tanto, a través de las normas sobre la causa no se limita

propiamente el contenido del contrato; no se establece que las
LUIGI FERRI
partes no puedan asumir ciertas obligaciones y no otras, sino

las partes no pueden asumir obligaciones orientadas hacia un
propósito ilícito. Con ello se explica por qué un mismo tipo
de contrato puede tener o no una causa lícita. Un arrenda-
miento puede tener, y tendrá normalmente, una causa lícita;
pero también podría, sin dejar de ser arrendamiento, y con los
mismos tipos de obligaciones que son propios del arrenda-
miento, tener una causa ilícita, si del contrato resultara que
éste es utilizado como instrumento para propósitos ilícitos:
por ejemplo, en el arrendamiento de un departamento con el
fin de permitir al arrendatario la práctica del meretricio [Cor-
te de Casación, sentencia n. 473, del 27 de febrero de 1950,
en "Giurisprudenzaitaliana", 1950,1,1, col. 157].
La causa constituye más bien un límite de la autonomía pri-

vada, a la cual se prohíbe emplear el contrato (o, en general,
el negocio) para propósitos ilícitos.
_________________________________________________
_______
(34) L. FERRI, "Autonomia privata, libera iniziativa economica e programmazio-
ne", en "Archivio giuridico Filippo Serafint', 1968, p. 31. En sentido opuesto a la
tesis que aquí se expone véase: G. B. FERRI, Causa e tiPo nella teoria del negozio
giuridico, Milán, 1966, p. 194, quien afirma el carácter originario del ordenamien-
to de los particulares, que, según su parecer, "es demostrado por la constatación de
cómo es que éste vive y opera independientemente del contacto con el ordena -
miento estatal al cual, a menudo, contradice". Se podría aceptar la tesis de FERRI
sólo si se identifica el ordenamiento de los particulares con alguna organización o
asociación delictiva, que, ciertamente, no se dirige al Estado ni a sus órganos para
obtener la determinación y ejecución de sus reglas, y opera, por lo tanto (al menos
así lo esperamos todos), "independientemente del contacto con el ordenamiento
estatal". Con todo, y aun así, la premisa de FERRI no sería aceptable, porque tales
asociaciones no se pueden considerar privadas, al incluir en su estructura órganos
típicamente públicos, como los tribunales que pronuncian condenas, incluso con-
denas capitales, y agentes dispuestos a dar ejecución a éstas.
[A. de los P.] No obstante esta concepción, años más tarde Giovanni Battista Ferri
se vale de la teoría normativa del negocio jurídico para definir la naturaleza
jurídica del contrato: Giovanni Battista FERRI, Il negozio giuridico tra liberta e
norma, 5i1. edición, Maggioli Editore, Rimini, 1995, p. 288. ID., El negocio juri-
dico, traducción y notas de Leysser L. LEÓN, Ara Editores, Lima, 2002, p. 439:
"La producción de dichos efectos legales deriva del hecho de que, en ciertas oca-
siones, el contrato asume un doble valor para el sistema del ordenamiento jurídi -
co: el valor de acto de autonomía privada y el valor de presupuesto para la realiza -
ción de efectos previamente
establecidos en la norma; en otras palabras, el contrato asume una doble vestidura:
de negocio jurídico y de acto en sentido estricto".
(35) P. BARCELLONA, Gli istitutijondamentali del diritto priva,to, Nápoles,
1971,p. 221.
(36) Ibid., p. 220. (37) Ibid., p. 219.
(38) Ibid., p. 223. También G. B. FERRI, op. cit., p. 5, habla de inserción de la
"regla privada" en el "sistema de las normas".
(39) En contra: Santi ROMANO, op. cit., p. 24.
(40) No veo cómo se pueda afirmar que un ordenamiento privado sea, por defini-
ción, diferente de un ordenamiento público, y más aun, contrapuesto a éste, como
afirma, en cambio, Santi ROMANO, op. cit., loco ult. cit.
(NP4) [N. de los P.] "Artículo 1374 del Código Civil italiano de 1942. Integración
del contrato.- El contrato obliga a las partes no sólo a cuanto se ha expresado en
él, sino también a todas las consecuencias que derivan de él según la ley o, en au -
sencia de ésta, según los usos y la equidad".
[A. de los P.] El Código Civil peruano no tiene una norma similar que regula la
integración. Sólo se indica que la teoría declaracionista es aplicable tanto para los
negocios jurídicos en interpretación como para los contratos en las reglas genera-
les:
"Artículo 168.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo
que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe".
"Primer párrafo del artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos".
Usaremos la expresión "negocio jurídico" en lugar de la denominación equivocada
de "acto jurídico" a pesar que no existe una regulación propiamente negocial
como el Código Civil alemán, el Código Civil holandés o el mismo Código Civil
brasileño de 2003. El Libro n del Código Civil peruano se intitula "Acto Jurídico"
pero lo único de "negocio jurídico" que contiene tal libro es la definición de
Savigny plasmada en el articulo 140 y la regulación de algunos institutos negocia-
les como la representación y la interpretación. En realidad las normas del Libro n
están referidas mayormente a las normas generales de los contratos del Código Ci-
vil italiano de 1942.
Leysser L. LEÓN, "Nota preliminar' en Estudios sobre el contrato en general;
ARA Editores E.l.R.L., Lima, 2003, p. 33: "Para decirlo sin ambages, la normati-
va sobre el contrato en general del Código Civil peruano vigente es, en buena me -
dida, una transcripción de las normas correspondientes del Código Civil italiano
de 1942. Con la sola excepción de las disposiciones que se consideraron ligadas a
la teoría del negocio jurídico (representación, condición, plazo y modo, interpreta-
ción, etc., igualmente transcritas, pero agrupadas en otro lugar), el legislador pe-
ruano no ha hecho otra cosa que "importar" muchas de las normas italianas que re-
LUIGI FERRI
gulan la materia contractual, sobre la base, no siempre fiel, como tengo escrito en
otro lugar, de la traducción al castellano del Código Civil italiano elaborada por
Santiago Sentís Melendo".
Leysser L. LEÓN, "Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte gene-
ral del Código Civif, en "Advocatus", Nueva Época, Revista editada por alumnos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, NQ 9, n, Lima, año 2003, p.
259: "El articulado del Código Civil peruano vigente es el producto de una deno-
minación seudofrancesa, de una definición germana -pandectista, como he dicho-,
y de buena parte de las normas del Código Civil italiano sobre el contrato en gene-
ral".
(W5) [N. de los P.] "Artículo 1339 del Código Civil Ílaliano de 1942,- InserciÓn
automática de cláusulas.- Las cláusulas, los precios de bienes o servicios, impues-
tos por la ley ("o por las normas corporativas") se insertan de pleno derecho en el
contrato, incluso en sustitución de las cláusulas diversas establecidas por las pa-
nes".
[A. de los P.] El Código Civil peruano regula la categoría de las "relaciones con-
tractuales de hecho":
"Artículo 1396.- En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de
contratación aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la
utilización del servicio genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del
cliente, aun cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz".
(4I) En Contra: Santi RmIANo, op. cit., p, 16,
(42) Así R. SCOGNA.\IIGLIO, en su comentario bibliográfico a L. FERRI, L 'au-
tonomia privata, en "Rivista di din'tto civill', 1961,1, p. 185, Es común la afirma-
ción de que el contrato se ubica sobre el plano de la realidad social, antes que en
el de la realidad
jurídica: véase, G. PANZA, en N. LIPARI, op. cit., p. 315. También G. B. FERRI,
op. cit., p. 183, habla del negocio (y por consiguiente, del contrato) como acto de
autonomía privada que "se realiza y estructura en la realidad prejurídica".
(43) F. MESSINEO, Il contratto in genere, t. 1, Milán, 1968, p. 84.
(44) Ibid., loc. cit.
(45) Sobre este punto, véase: L. FERRI, L 'autonomia privata, cit., p. 224. (46) L.
FERRI, op. ult. cit., p. 222.
(NP6) [N. de los P.] "Artículo 2969 del Código Civil italiano de 1942. Declara -
ción de oficio.- La caducidad no puede ser declarada de oficio por eljuez, salvo,
que tratándose de materia sustraída a la disponibilidad de las partes, eljuez deba
declarar las causas de la improponibilidad de la acción".
(NP7) [N. de los P.] "Artículo 1174 del Código Civil italiano de 1942. Carácter
patrimonial de la prestación.- La prestación que constituye objeto de la obligación
debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés,
aun cuando no sea patrimonial, del acreedor".
(NP8) [N. de los P.] "Artículo 2581 del Código Civil italiano de 1942. Transferen-
cia de los derechos de uso.- Los derechos de uso son transferibles.
La trasferencia por acto entre vivos debe ser probada por escrito".
(NP9) [N. de los P.] "Artículo 2582 del Código Civil italiano de 1942. &tiro de la
obra del comercio.- El autor, cuando concurran graves razones morales, tiene de-
recho a retirar la obra del comercio, salvo la obligación de indemnizar a aquellos
que han
adquirido los derechos de reproducir, difundir, ejecutar, representar o poner en el
comercio dicha obra.
Este derecho es personal e intransmisible".
(NPIO) [N. de los P.] "Artículo 2934 del Código Civil italiano de 1942. Extinción
de los derechos.- Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no
lo ejercita durante el tiempo determinado por la ley.
No están sujetos a la prescripción los derechos indisponibles Y los otros derechos
indicados por la ley".
(iliPlI) [N. de los P.] "Artículo 2731 del Código Civil italiano de 1942. Capaci
dad exigida para la conjesión.- La confesión no es eficaz si no proviene de perso-
na
capaz de disponer del derecho al que se refieren los hechos confesados. Cuando se
preste por un representante, es eficaz sólo si se hace dentro de los límites y en los
modos en que éstos vinculan al representante".
(~PI2) [N. de los P.] "Artículo 2737 del Código Civil italiano de 1942. Capaci
dad de las partes.- Para deferir o referir el juramento se exigen las condiciones in-
dicadas por el artículo 2731 ".
(~PI3) [N. de los P.] "Artículo 235 del Código Civil italiano de 1942. Desconoci-
miento de paternidad.- La acción para el desconocimiento de la paternidad del hijo
concebido durante el matrimonio es consentida solamente en los siguientes casos:
1) si los cónyuges no han cohabitado en el período comprendido entre el día tres-
cientos al día"ciento ochenta antes del nacimiento;
2) si durante el tiempo mencionado el marido se encontraba afectado de impoten-
cia, aun cuando fuese solamente para engendrar;
3) si en dicho período la esposa ha cometido adulterio o ha ocultado al marido su
embarazo y el nacimiento del hijo. En tales casos se admite al marido probar que
el hijo presenta características genéticas o del grupo sanguíneo incompatible
con aquél del presunto padre, o todo otro hecho que logre excluir la paternidad.
La sola declaración de la madre no excluye la paternidad.
La acción de desconocimiento puede ser ejercitada también por la madre o por el
hijo que ha alcanzado la mayoría de edad en todos los casos en los cuales puede
ser ejercitada por el padre".
[A. de los P.] La norma citada está conforme al artículo 93 de la Ley de reforma
del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
En su versión original: "Desconocimiento de la paternidad.- El marido puede des-
conocer al hijo concebido durante el matrimonio solamente en los casos siguien -
tes:
1) Si durante el tiempo transcurrido desde el día trescientos al día ciento ochenta
antes del nacimiento él se encontraba en la imposibilidad física de cohabitar con la
mujer por causa de ausencia o por otro hecho;
LUIGI FERRI
2) Si durante el tiempo indicado él se encontraba afectado de impoten-

cia,
aun cuando ésta fuese solamente impotencia para engendrar;
3) Si durante dicho período él vivía legalmente separado de la mujer aun por efec-
to de providencia temporal del magistrado, salvo que haya habido entre los cónyu-
ges reunión aun solamente temporal;
4) Si en el expresado período la mujer ha cometido adulterio y ha ocultado al ma-
rido el estado de embarazo y el nacimiento del hijo. En este caso el marido es ad-
mitido a probar cualquier otro hecho que logre excluir la paternidad.
La sola declaración de la madre no excluye la paternidad".
(~PI4) [N. de los P.] "Artículo 769 del Código Civil italiano de 1942. Definición.
- L~ donación es el contrato en el cual, por espíritu de liberalidad, una parte enri -
quece a la otra, disponiendo a favor de ésta de un derecho propio o asumiendo
frente a ella una obligación".
[A. de los P.] El Código Civil peruano solamente se refiere a la obligación: "Ar-
tículo 1621.- Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al do-
natario la propiedad de un bien".
(~PI5) [N. de los P.] "Artículo 713. del Código Civil italiano de 1942. Facultad de
pedir la división.- Los coherederos pueden siempre pedir la división.
Pero cuando todos los herederos instituidos o algunos de ellos son menores de
edad, el testador puede disponer que la división no tenga lugar antes de que haya
transcurrido un año desde la mayoría de edad del último nacido.
Puede disponer también que la división de la herencia o de algunos bienes de ella
no tenga lugar antes de que haya transcurrido desde la muerte un plazo que no ex-
ceda de los cinco años.
Sin embargo, en ambos casos la autoridad judicial, cuando graves circunstancias
lo exijan, puede, a instancia de uno o varios coherederos, autorizar que la división
se efectúe sin demora o después de transcurrido un plazo menor del establecido
por el testador".
[A. de los P.] El Código Civil peruano también lo prevé: "Artículo 850.- El juez
puede ordenar, a petición de cualquiera de los herederos, la partición total o par-
cial de los bienes hereditarios antes del vencimientos del plazo de la indivisión, si
sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen".
(NPI6) [N. de los P.] "Artículo 1111 del Código Civil italiano de 1942. Disolución
de la comunidad. - Cada uno de los participantes puede pedir siempre la disolu-
ción de la comunidad; la autoridad judicial puede establecer una adecuada prórro-
ga, no superior en cualquier caso a los cinco años, si la disolución inmediata pue-
de perjudicar los intereses de los otros.
El pacto de permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de diez años es vá -
lido,y tiene efecto también en cuanto a los causahabientes de los participantes. Si
se ha estipulado por un plazo mayor, éste se reduce a diez años.
Si circunstancias graves lo exigen, la autoridad judicial puede ordenar la disolu-
ción de la comunidad antes del tiempo convenido".
[A. de los P.] El Código Civil peruano regula el pacto de indivisión: "Artículo
993.- Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no ma-
yor de cuatro años y renovado todas las veces que lo juzguen conveniente.
El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años.
Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en
el registro correspondiente. Si median circunstancias graves el juez puede ordenar
la partición antes del vencimiento del plazo".
(~P17) [N. de los P.) "Artículo 1346 del Código Civil italiano de 1942. Requisi-
tos.- El objeto del contrato debe ser posible, lícito Y determinado o determinable".
[A. de los P.) El Código Civil peruano también regula los requisitos del objeto del
contrato en los numerales 2 del artículo 140 Y 3 del arúculo 219; Y en el primer
párrafo del artículo 1403.
(~P18) [N. de los P.) "Artículo 1418 del Código Civil italiano de 1942. Causas de
la nulidad del contrato.- El contrato es nulo cuando es contrario a normas impera-
tivas, salvo que la ley disponga lo contrario.
Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de los requisitos indicados por
el artículo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indica-
do por el artículo 1345 Y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el
artículo 1346.
El contrato también es nulo en los demás casos establecidos por la ley".
(47) Como hace G. DE NavA, Il tiPo contrattuale, Padua, 1974, p. 53.
(NPI9) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1322 del Código Civil italiano
de 1942. Autonomía contractual.- Las partes pueden también celebrar contratos
que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulación particular, siempre
que estén dirigidos a realizar intereses merecedores de protección según el ordena-
miento jurídico".
(:-IP20) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1322 del Código Civil italiano
de 1942. Autonomía contractual.- Las partes pueden establecer libremente el con-
tenido del contrato, dentro de los límites impuestos por la ley".
[A. de los P.] "Artículo 1354 del Código Civil peruano.- Las partes pueden deter-
minar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo".
(48) Véase: G. B. FERRI, op. cit.
(NP2J) [N. de los P.] "Artículo 1966 del Código Civil italiano de 1942. Capaci
dad para transigir y disponibilidad de los derechos.- Para transigir, las partes de -
ben tener
la capacidad de disponer los derechos que constituyen objeto de la litis.
La transacción es nula si tales derechos, por su naturaleza o por expresa disposi-
ción de ley, están sustraídos a la disponibilidad de las partes".
[A. de los P.] El Código Civil peruano regula dos hipótesis de hecho sobremateria
disponible en el contrato de transacción:
"Artículo 1305.- Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transac -
ción" .
"Artículo 1306.- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de
delito".
LUIGI FERRI
(49) LIEBMAN, "Risoluzione convenzionale del processo", en "Rivista di diritto

processuale civile", 1932, p. 279 y ss.; F. SANTORo-P ASSAREW, " Negozio e
giudizio", en "Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile", 1956, p. 1157 y ss.
(50) F. MESSII\'EO, Contratto in genere, tomo 1, p. 84. (51) L. FERRI, L 'autono-
mia privata, cit., p. 13.
(52) San ti ROMANO, Frammenti, cit., p. 9.
(53) [bid., loco ult. cit.
(NP22) [N. de los P.] "Artículo 2043 del Código Civil italiano de 1942. Resarci-
miento por hecho ilícito.- Todo hecho doloso o culposo que causa a otro un daño
injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño".
[A. de los P.] "Artículo 1969 del Código Civil peruano.- Aquel que por dolo o cul-
pa causa un daño a otro está obligado a indemnizado. El descargo por falta de
dolo o culpa corresponde a su autor".
(54) [bid., p. 13.
(55) Para un diverso planteamiento, véase: A. CATAUDELLA, Sul contenuto del
contratto, cit., p. 47 Y ss. Para una crítica a la contraposición contenido-efectos
véase: G. B. FERRI, op. cit., p. 180.
(NP23) [N. de los P.] "Artículo 1325 del Código Civil italiano de 1942. Indicación
de los requisitos.- Los requisitos del contrato son:
2) La causa".
[A. de los P.] El numeral 3 del artículo 140 del Código civil peruano menciona al
"fin" como elemento del negocio jurídico y a la licitud como su requisito.
(NP24) [N. de los P.] "Artículo 1343 del Código Civil italiano de 1942. Causa ilí -
cita.- La causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden públi-
co o a las buenas costumbres".
[A. de los P.] El negocio jurídico es nulo si la causa es ilícita conforme a los nu -
merales 3 del artículo 140 y 4 del artículo 219 del Código civil peruano.
(56) G. B. FERRI, op. cit., especialmente, p. 122.
CAPÍTULO 1
La formación del contrato
1. Premisa
De cuanto hemos señalado hasta este punto, resulta que el

contrato puede ser apreciado con dos distintos perfiles, es de-
cir, como hecho o como norma.
En cuanto declaración, el contrato es un hecho. Del contrato
puede decirse que ha acaecido, o que se ha producido. Se tra-
ta de un comportamiento humano, es decir, de un acto y, fi-
LUIGI FERRI
nalmente, de una manifestación de voluntad, que es obra de

dos o más partes (1). Pero el contrato, en lo referente a su
contenido, es norma, es decir, prevé y describe de forma abs-
tracta los comportamientos que deben realizarse, y que, de no
ser cumplidos, hacen que se deriven sanciones
jurídicas. De la norma nacen los deberes y los correspondien-
tes de. rechos subjetivos; nace, en otras palabras, la relación
jurídica, que la misma norma conforma y prefigura.
Como hecho, el contrato es realidad física: conjunto
de sonidos, de voces, de estrechamiento de manos, de señales
de asentimiento, de muy diversos gestos, de escrituras y sus-
cripciones. Como norma, es una realidad o entidad ideal, es
decir, la significación jurídica de dichas voces, de tales ges-
tos, de dichas escrituras (2) . Como hecho, pertenece al pasa-
do, a la historia, y no puede ser eliminado: quod
factum infectum fieri nequit. Como norma, entra en vigor y
permanece, pero puede ser abrogado, es decir, eliminado o
cancelado: el contrato puede ser disuelto por mutuo consenti-
miento (artículo 1372), por iniciativa unilateral, por medio de
una sentencia o extrajudicialmente
(resolución por incumplimiento: artículos 1453, 1454, 1456,
1537, 1660, etc.). La extinción, o la resolución del contrato,
en general, no es eliminación del hecho, sino de la norma, es
decir del vínculo, que ha durado.
2. El acuerdo de las partes
La regulación de la formación del contrato se refiere al con-

trato como hecho. Por lo tanto, es un problema de hecho esta-
blecer si el contrato se ha formado, si ha sido celebrado. La
decisión del juez inferior sobre este punto no es, por consi-
guiente, revisable por la Casación, que es juez del derecho.
En general, se puede señalar que el contrato se celebra cuan-

do existe el acuerdo. Vemos, en efecto, que el Código Civil
trata esta cuestión en la sección 1, titulada, precisamente "Del
acuerdo de las partes".
La palabra "acuerdo" tiene un significado común, inmediata-
mente intuible, que mal se presta para un análisis. Para expli-
car su sentido se recurre, comúnmente, a los sinónimos, como
"consentimiento", "convención". Los juristas se preguntan si
por "acuerdo" deba entenderse una unión, una coincidencia
de las voluntades internas o reales (de los contratantes) o una
unión, una combinación de las manifestaciones o declaracio-
nes de voluntad.
Así planteado el problema, no puede haber más que una solu-
ción: el acuerdo involucra las manifestaciones o declaracio-
nes, o en general los comportamientos exteriores de los con-
tratantes (3) . Para tener un acuerdo es necesario que la vo-
luntad se haya externalizado de algún modo. Quien guarda
para sí, en su interior, su voluntad, su intención, no podrá ja-
más afirmar que ha llegado a un acuerdo con otro. Si dos in-
dividuos quieren la misma cosa, sin haber manifestado recí-
procamente esta voluntad, tendremos una coincidencia de de-
seos internos, pero no un acuerdo, que sólo es concebible en
el plano externo, como relación social(4).
Osti critica semejante conclusión, y afirma que ella correspon
dería a una "excesiva desvaloración de la voluntad de las par-
tes como elemento constitutivo del acuerdo contractual"(5);
por otro lado, reconoce que "puede ser suficiente la unión de
manifestaciones de voluntad concordantes como tales, sin
perjuicio de la reacción que, en torno de la existencia misma
del contrato, puede ejercer... la anormal formación o declara-
ción de la voluntad" (6). Pero ello es, precisamente, lo que
aquí se sostiene.
Es verdad que, normalmente, la manifestación de la voluntad
LUIGI FERRI
se corresponderá con una voluntad interna, pero una no-co-

rrespondencia eventual y anormal no impide la formación del
acuerdo y del contrato.
La voluntad interna en la formación del contrato
En el significado común, "manifestación de voluntad" es exte
riorización de algo interno, psicológico. Por lo tantO, parece
adquirir valor preeminente dicha voluntad interna, de la cual
la manifestación es, por decido así, el índice revelador.
También el jurista emplea bastante a menudo la expresión
"manifestación" o "declaración" de voluntad; pero para el ju-
rista la manifestación o declaración viene en primer plano,
mientras que la vo
luntad interna queda como presupuesto normal, pero no esen-
cial,. de la declaración (7). En el contrato, como se ha dicho,
tenemos la unión, la coincidencia de dos manifestaciones de
voluntad que se fundan en una única manifestación: el in
idem placitum consensus(8).
Si yo declaro "vender" no puedo después invalidar la declara-
ción sosteniendo que en realidad no quería vender. Se ha ob-
servado que el disenso, entendido como discordancia o no-
coincidencia de los deseos internos, no descarta el
acuerdo(9).
4. Error obstativo y acuerdo
Lo anterior no significa que es siempre irrelevante la ausencia

de una voluntad interna. La divergencia entre lo internamente
querido y lo declarado puede devenir relevante si es fruto de.
error, es decir, si ella es, a su vez, involuntaria. En tal caso,
tenemos un error en la declaración u error obstativo, que no
vale, por
otro lado, para descartar el acuerdo y, por consiguiente, la
misma formación Y existencia del contrato, pero hace que és-
te sea anulable, es decir, hace posible aquella reacción de la

cual habla Osti; ello procede, además, sólo cuando dicho
error sea esencial y reconocible por la contraparte (artículo
1433(NPl), donde se citan los artículos precedentes, y, por
consiguiente, el artículo 1429(NP2)
sobre la esencialidad del error, y el artículo 1431 (NP3) sobre
su reconocibilidad) (10).
Dado que la voluntad interna o psicológica, aún no siendo el
soporte o el centro del contrato, puede tener relevancia como
presupuesto de validez del mismo, sucederá, a veces, que el
juez deberá realizar indagaciones sobre ésta. La búsqueda de
tal voluntad interna pertenece al negocio, es decir, al contra-
to, como hecho, y por lo tanto, es cuestión de hecho, en cuan-
to tal, no revisable en Casación.
Se trata de un hecho psicológico, pero siempre de un hecho,
es decir, de un acaecimiento.
Lajurisprudencia ha repetido muchas veces, justamente, que
la búsqueda de la voluntad interna de los Contratantes consti-
tuye una quaestio facti [véase, por todos, Corte de Casación,
sentencia n. 1341, delll de mayo de 1971, en "Giurisprudenza
italiana", 1973,1, 1, col.691]. Sin embargo, se debe agregar
que la misma Casación termina, a menudo, por identificar
esta búsqueda de la voluntad interna con la interpretación del
contrato, con lo cual incurre, a mi parecer, en un error funda-
mental [véase, por todos, Corte de Casación, sentencia n.
2104, del 6 de julio de 1971, en "Giurisprudenza italiana",
1973, 1, 1, col. 282].
La interpretación, tal cual hemos destacado, no se refiere al
contrato como hecho o acaecimiento, sino al contrato como
norma, es decir, como contenido. Interpretar es descubrir el
significado de la declaración contractual, el pensamiento
oculto en ésta, esto es, el. mandato jurídico(ll).
LUIGI FERRI
También se puede admitir que la interpretación es actividad

dirigida a la búsqueda de una voluntad, siempre que se tenga
el cuidado de aclarar que se trata, no de una búsqueda de una
voluntad de hecho o voluntad psicológica, sino de una bús-
queda de una voluntad normativa, es decir, de los mandatos
jurídicos contenidos en el contrato. También la norma es vo-
luntad, pero no voluntad subjetiva o real, sino voluntad obje-
tiva, imperativo jurídico. Ahora bien, el problema de la inter-
pretación, incluso la del contrato, se plantea como un proble-
ma de búsqueda del significado jurídico, es decir, normativo,
de un hecho; y es, por lo tanto, típicamente, quaestio iuris
[sobre ello véase, lo que señalaremos más adelante].
Volviendo, luego de esta última digresión, al error obstativo,
se observa que la regulación adoptada en el nuevo Código Ci-
vil sobre esta materia se halla en pleno contraste, justamente,
con la tesis que hace de la voluntad subjetiva o real un ele-
mento esencial del contrato o uno de los requisitos de éste.
No sólo en la mayor parte de los casos la ausencia de la vo-
luntad interna no tendrá ninguna relevancia (es decir, no la
tendrá en todas las hipótesis en la cual dicha ausencia no sea
fruto de error ni cuando, aun siendo fruto de error, éste no sea
esencial o reconocible por el otro contratante), sino que inclu-
so cuando sí es relevante para el ordenamiento, ella no produ-
ce nulidad del contrato -como debería suceder si se tratara de
ausencia de requisito esencial-, sino, simplemente, anulabili-
dad.
Se ha observado exactamente, por lo tanto, que el error obsta-
tivo ya no es idóneo para impedir la formación del acuerdo y
del contrato(12), como haría entender el adjetivo "obstativo";
por ello, quizás sea oportuno abandonar la vieja fórmula y ha-
blar, como 5. El denominado "disenso oculto" y su relevancia
Puesto que la discordancia entre lo querido y lo declarado no
impide la formación del consentimiento y del contrato, a jor-

tiori, no
la impedirá una divergencia entre la voluntad interna de un
contratante y la voluntad, también interna, del otro, es decir,
el denominado "disenso oculto".
Para poder afirmar la existencia de tal disenso es necesario su
poner que, por lo menos, la voluntad de uno de los contratan-
tes no coincida con la declaración; o bien que ninguna de las
voluntades de los dos contratantes coincida con el significado
de las declaraciones respectivas; dado que si las voluntades
internas de los dos contratantes concordasen con las respecti-
vas declaraciones, luego fundidas en el acuerdo, también de-
berían concordar, necesariamente, entre sí: si A y B son igua-
les a C, A también será igual a B. Ahora bien, ello significa, a
mi parecer, que el disenso se traduce siempre en error en la
declaración o error obstativo.
Messineo polemiza vivazmente con quien sostiene que el di-
senso se identifica con el error obstativo. Él observa que en el
disenso no tenemos una errada declaración o transmisión de
la voluntad, sino un error en la interpretación de la declara-
ción previa(l3).
Observo, en primer lugar, que si el disenso oculto radica en la
divergencia de las voluntades internas de los dos contratantes,
el fenómeno no se verificará sólo cuando un contratante reci-
ba la declaración del otro, entendiendo al revés o desnaturali-
zando su verdadero significado, sino también cuando él la in-
terprete por lo que objetivamente significa, pero éste signifi-
cado objetivo no coincide con la voluntad interna del decla-
rante. Es éste un ejemplo indiscutible de error obstativo o de
error en la declaración, que implica disenso, porque un con-
tratante considera correctamente la declaración del otro, el
cual, en cambio, ha emitido una declaración que no corres-
ponde a su voluntad interna.
LUIGI FERRI
Por consiguiente, el error obstativo no excluye del todo el di-

senso, sino que, normalmente, lo implica.
Añadiré que también en la hipótesis de mal entendimiento de
declaración ajena tenemos error obstativo. Basta reflexionar
un momento sobre lo que sucede cuando se realiza el acuer-
do, es decir, la unión de las dos manifestaciones de voluntad.
Desde dicho instante ya no tenemos dos distintas declaracio-
nes, sino una única declaración, que resulta de la fusión de
aquellas dos (declaraciones). Aunque exista una oferta que
parte de un contratante y, sucesivamente, la aceptación del
otro, las dos declaraciones forman ahora una única declara-
ción cuya paternidad corresponderá a ambos contratantes. En
otras palabras, el contratante que acepta hace propia la decla-
ración del oferente, es decir, la oferta, que se convierte tam-
bién en su declaración, y si ésta no corresponde a su voluntad
interna, tendremos un error obstativo del aceptante. Cuando
el contrato se ha celebrado, el mal entendimiento de la decla-
ración ajena se identifica con el error en la propia declara-
ción.
En conclusión, o el disenso es evidente, y entonces no tendre-
mos acuerdo, sino una frustrada celebración del contrato y
por lo tanto, su inexistencia, o el disenso está oculto, y enton-
ces tendremos, no obstante la celebración del contrato, sin
perjuicio de la eventual relevancia del disenso cuando redun-
da en error en la declaración, que sea esencial y
reconocible(l4).
6. Simulación y acuerdo
Por lo general, la doctrina junta el error en la declaración, o

error obstativo, con la simulación, al observar que en ambas
situacioen sus elementos constitutivos esenciales. Existe la
declaración o manifestación de voluntad (es decir, existe el
hecho); y existe el significado o contenido de la declaración,

representado por los mandatos jurídicos, por las obligaciones
asumidas (es decir, existe el derecho).
La dificultad de afianzar la esencia del fenómeno reside, a mi
parecer, en el hecho que, comúnmente, no se distingue entre
ausencia de una voluntad interna, conforme con la declara-
ción, y voluntad contraria al contenido de la declaración, es
decir, voluntad excluyente de los efectos de la declaración.
Una cosa es no querer, en el sentido de no tener internamente
voluntad alguna respecto de un determinado objeto, otra cosa
es querer que algo no sea. La voluntad negativa o impeditiva
es, de todos modos, una voluntad, y no una ausencia de vo-
luntad. Ahora bien, en la simulación, y, en particular, en la si-
mulación absoluta, tenemos, junto a la declaración querida,
en cuanto tal, una voluntad negativa o impeditiva. Ello de-
muestra que el contrato simulado es ineficaz (entre las partes)
no porque falte la voluntad interna o psicológica de los con-
tratantes, sino porque está presente, y es simultánea, como
fuerza que impide, una voluntad negativa, la cual encuentra
su manifestación en el acuerdo o en el pacto de simular. No
es una simple voluntad interna, sino una manifestación de vo-
luntad.
El acuerdo simulatorio, que es considerado, precisamente, un
elemento esencial de la simulación, no es otra cosa que un
contrato, es decir, una unión, ya no de voluntades internas,
sino de declaraciones.
Por consiguiente, en la simulación tenemos una combinación,
una vinculación de dos contratos distintos que deben ser si-
multáneos; en caso contrario, uno tendría naturaleza de con-
trato que disuelve el otro ya concluido, y elimina sus efectos.
El acuerdo simulatorio, impeditivo de los efectos, debe ser
con textual y simultáneo al contrato simulado(IS).
LUIGI FERRI
Los efectos (entre las partes) están ausentes, no por

carecer .de
sostén en una correspondiente voluntad interna, sino porque
se ha declarado, aunque de manera oculta, la voluntad de que
tales efectos no se realicen. No hay ausencia de voluntad,
sino presencia de una voluntad contraria, y no simplemente
interna, sino declarada.
No se debe confundir el carácter oculto del acuerdo simulato-
rio
con la voluntad real o interna de los contratantes. Un acuerdo,
incluso cuando queda oculto, postula siempre una declaración
o declaraciones.
Para concluir este discurso indicamos que no es posible apo-
yar
se en la institución de la simulación para sostener que las vo-
luntades internas son esenciales para el perfeccionamiento del
contrato. Una deducción semejante sería errónea, en dos as-
pectos: primero, por que el negocio simulado no produce
efectos (entre las partes), no por la ausencia de un querer in-
terno conforme, sino por la presencia de una voluntad contra-
ria; segundo, porque esta voluntad contraria tampoco es una
voluntad interna, sino una voluntad declarada, que es relevan-
te únicamente en cuanto tal (19).
7. Simulación relativa y acuerdo
Todo lo sostenido tiene confirmación en la regulación legis-

lati
va. Dado que la ley no habla de "nulidad del contrato simula-
do", sino de "eficacia de éste entre las partes" (artículo 1414,
primer
párrafo (NP4)) , y además, que la simulación es tratada en el
capítulo X, que precede el capítulo XI donde se trata de la nu-
lidad del contrato, excluyéndose de las diversas hipótesis de

la simulación (lo cual de muestra que el legislador ha tenido
pleno conocimiento de la falta de coincidencia entre las dos
figuras), me parece de gran interés llamar la atención sobre el
segundo párrafo del citado artículo. Esta norma dice que "Si
las partes han querido celebrar un contrato diferente del apa-
rente, tiene efecto entre ellas el contrato disimulado, siempre
que subsistan sus requisitos de sustancia y de forma" (NP5) .
En la simulación relativa, que es la aquí contemplada, las par-
tes
llevan a cabo, juntamente y en concordancia con el negocio
simulado, un pacto o acuerdo simulatorio que no se extiende
sólo a la supresión de los efectos del negocio simulado, sino
también a su sustitución con efectos diversos. En el acuerdo
simulatorio no está manifestada solamente una voluntad ne-
gativa o impeditiva, sino también una voluntad positiva; exis-
te un acuerdo sobre efectos que se declara querer, pero ocul-
tamente. Ahora bien, los efectos (que las partes, ocultamente,
declaran querer) se realizarán sólo si este contrato oculto (que
la ley define, precisamente, como contrato diferente del apa-
rente y contrato
disimulado) tiene los requisitos de sustancia y de forma que
la ley prescribe para dicho tipo de contrato. El legislador deja
entender con claridad, por lo tanto, que los efectos se reali-
zan, no simplemente porque son internamente queridos, sino
porque surgen de un verdadero contrato, el cual es idóneo, in-
cluso formalmente, para producirlos.
Por consiguiente, es erróneo considerar que en la si-
mulación relativa valga como voluntad negocial, entre las
partes, la voluntad subjetiva o interna de éstas; lo que vale,
más bien, es la voluntad objetivada en el acuerdo(2O).
Hoy, entonces, los defensores del dogma de la volun-
tad no encuentran ningún pretexto textual ni siquiera en la re-
LUIGI FERRI
gulación de la simulación relativa. A la afirmación de que el

contrato simulado no vale porque no le corresponde una vo-
luntad interna, dicha doctrina añadía que valen, en cambio,
los efectos queridos y no declarados porque la voluntad inter-
na es esencial, y suficiente, inclusive, para producirlos.
Nada de lo último es sostenible actualmente: no basta la vo-
luntad, es necesario el contrato, aun cuando esté oculto, y los
efectos reposan en el contrato y no en la voluntad interna:
tanto es así, que si el contrato oculto es formal debe poseer
también la forma requerida. Por otro lado, se considera que la
forma ad substantiam, necesaria para el contrato disimulado,
puede ser prestada por el contrato simulado (21) .
8. Prueba de la simulación como prueba (de la celebración)

del acuerdo simulatorio
Lo que se ha demostrado hasta este punto no puede dejar de

influir en la prueba de la simulación. El artículo 1417(NP6)
enuncia el principio de que la simulación puede ser probada
por testigos sin ningún límite, siempre que sean los terceros
quienes demanden tal prueba; de ello se deduce, a contrariis,
que, si son las partes quienes hacen valer la simulación, la
prueba por testigos no es admitida, a menos que ésta se orien-
te a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado. Ello signi-
fica que las partes, para asegurarse la posibilidad de interpo-
ner victoriosamente la acción de simulación, deberán pro-
veerse de contradeclaraciones escritas. La exigencia de la for-
ma enunciada en el artículo 1414, segundo párrafo, como for-
ma ad substantiam, cuando el contrato disimulado es tal que
la requiere, es implícitamente repropuesta, aquí, para la forma
ad probationem, requerida para efectos de prueba, en sustitu-
ción de la prueba por testigos negada a las partes.
Así, la exclusión de la prueba por testigos no afecta la admi-

sibilidad de otros tipos de prueba, como la confesión y el ju-
ramento.
Aclarado ello, es necesario indicar, rápidamente, que el artícu
lo examinado nada dice respecto del objeto de la prueba ¿qué
cosa debe probar el actor que demanda la simulación?
Según los defensores del dogma de la voluntad, el objeto de
la
prueba estaría representado por una divergencia psicológica,
y, por consiguiente, se trataría de la prueba de un estado in-
terno, en cuanto tal, y necesariamente, una prueba indirecta,
conjetural e
indiciaria (22) .
Para mí, la prueba de la simulación es esencialmente la prue-

ba
del acuerdo simulatorio, es decir del contrato oculto obstativo
o impeditivo de los efectos del contrato simulado o aparente.
Por consiguiente, el modo clásico de probar la simulación es
el que se realiza produciendo las llamadas "contradeclaracio-
nes por documento privado", en las cuales el acuerdo simula-
torio ha cobrado cuerpo. A ellas se hacía referencia en el ar-
tículo 1319 del Código Civil de 1865, sólo para afirmar que
no podían tener efecto sino entre las partes contratantes y sus
herederos.
Si dicho documento privado no existe, las partes, como se ha
dicho, podrán probar la simulación con el medio de la confe-
sión o
del juramento. Se debe tener presente que el acuerdo, el pacto
de
simular, para producir sus efectos, no debe revestir necesaria-
mente la forma escrita(23). Sólo cuando tal acuerdo incluye
también un contrato disimulado, deberá poseer los requisitos
LUIGI FERRI
de sustancia (legitimaciónde las partes, etc.) y de forma que

la ley dispone para aquel contrato, a menos que se considere
utilizable, para este fin, la forma del contrato simulado.
Cuando son los terceros quienes deben hacer valer la simula
ción, o los acreedores del simulado en;:yenante (artículo
1415, segun do párrafo(NP7), 1416, segundo párrafo(NP8",
no podrán valerse, normalmente, de las contradeclaraciones
por documento privado -que incluso de existir, quedarán cus-
todiadas por las partes-, sino que deberán recurrir a la prueba
indiciaria o conjetural. Su objeto siempre será, no la voluntad
interna, sino el acuerdo o el pacto entre los simulantes.
9. Celebración del contrato e incapacidad natural
La incapacidad legal de obrar es situación jurídica del sujeto;

por ello, establecer si un sujeto es legalmente capaz es cues-
tión de derecho y, para ser precisos, de interpretación de la
ley, en la cual se encuentra regulada la capacidad de obrar; en
cambio, la incapacidad natural es situación de hecho y, para
ser precisos, condición psíquica del sujeto, transitoria o no,
que le quita o que disminuye su facultad de entender o de
querer (artículo 428(NP9".
La incapacidad legal, incluso la debida a interdicción judicial
por enfermedad mental, en cuanto situación jurídica, precisa-
mente, puede no corresponderse con una incapacidad de en-
tender y de querer al momento en el cual se ha celebrado el
contrato; en síntesis, el legalmente incapaz puede ser capaz
de hecho, y sin embargo, ello no tiene relevancia. El acto lle-
vado a cabo por el incapaz legal siempre es anulable, incluso
si es realizado en un momento de lucidez. Por tal razón se ha-
bla de "eficacia continuada y ope legis de la incapa
cidad legal", en el sentido que quien demanda la anulabilidad

no tiene la carga de probar la incapacidad o inmadurez en
concreto o de hecho del legalmente incapaz(24).
En cambio, la incapacidad natural, entendida como situación
o condición psíquica del agente, debe establecerse caso por
caso, mediante una búsqueda que sea válida para reconstruir
el estado mental del sujeto, sobre la base de su comporta-
miento exterior. Desde el exterior se verifica el interior, por-
que es el estado interno, ni más ni menos, lo que aquí es rele-
vante (25) .
Cuando existe incapacidad natural no existe una voluntad in-
terna consciente y conocedora; por ello se ha dicho que falta
la voluntad(26).
La incapacidad natural se refiere, por lo tanto, al contrato
como acto o hecho, y va a incidir en la fase formativa de la
voluntad o en la fase deliberativa. Es por ello, precisamente,
que la ley hace referencia al momento en el cual el acto es
realizado (artículos 428, primer párrafo, y 775(NPlO)).
Quizás la fórmula legislativa de la incapacidad natural, defi-
nida
como "incapacidad de entender o de querer", no sea del todo
apro
piada, en cuanto considera separadamente las dos facultades,
y considera suficiente, para efectos de la configuración de la
incapacidad natural, la ausencia de una y de otra.
Para comenzar, se puede observar que si el acto ha sido reali-
za
do, la voluntad no estará ausente, en la mayoría de los casos.
El demente no está privado de voluntad ni está abúlico; a me-
nudo existe en la demencia, por el contrario, una exaltación
de la voluntad. Lo que falta al demente, y al esquizofrénico,
en particular, es la coordinación entre la voluntad y el discer-
nimiento. El demente quiere, pero quiere sin estar consciente.
LUIGI FERRI
En la demencia, por lo tanto, la incapacidad natural resultará,

antes que de una ausencia de la facultad de entender o de la
facultad de querer, de una ausencia de coordinación entre las
dos facultades. La incoherencia y la imprevisibilidad son as-
pectos típicos de las acciones del demente. No se deben ex-
cluir los casos de inconsciencia y ausencia de voluntad tem-
porales, como la hipótesis de los contratos celebrados por
quien se encuentre
bajo estado de hipnosis o embriaguez, o los casos de grave
disminución de tales facultades(27). Tratándose de situacio-
nes transitorias, deberán descartarse la interdicción o la inha-
bilitación.
De la regulación de la incapacidad natural también se deduce
que la ausencia de una voluntad interna, entendida como vo-
luntad
conocedora, no se considera como ausencia de un requisito o
de un elemento esencial del contrato. De hecho, la incapaci-
dad natural no se sanciona con la nulidad del contrato, ni si-
quiera dentro de los límites en los cuales aquélla es relevante,
sino con la simple anulabilidad (artículos 428, segundo párra-
fo, y 1425, segundo párrafo(NPll)). Por lo tanto, hoy nadie
podrá sostener que la incapacidad natural es obstáculo a la
celebración del contrato.
No obstante la particular naturaleza del contrato, que resulta
de la unión de las manifestaciones de voluntad de dos (o más)
partes, hay que tener presente que, para efectos de establecer
si existe incapacidad natural, dichas manifestaciones deben
ser consideradas de manera autónoma. Puesto que estarán
siempre en juego la capacidad o la incapacidad natural de
este o de aquel contratante, es la manifestación de voluntad
de este o de aquel contratante lo que es necesario tener en
consideración. No existe una incapacidad natural deducible
del contrato en su unidad y objetividad.
Por tanto, cuando se trate de un contrato celebrado entre au-

sentes, el momento al cual hay que referirse para determinar
la incapacidad natural no será aquel en el cual el contrato se
ha celebrado, sino aquel en el cual ha sido emitida la declara-
ción del contratante respecto del cual se plantea el
problema(28). La incapacidad natural es un hecho interno o
psicológico que debe localizarse en un determinado momen-
to. Una incapacidad natural que sobrevenga después de la
emisión de la declaración, pero antes de la celebración del
contrato, no tiene ninguna relevancia jurídica. Ello es diferen-
te de cuanto se ha establecido para la incapacidad legal, la
cual quita eficacia a la oferta y a la aceptación, cuando se ve-
rifique después la emisión de la declaración, pero antes de la
celebración del contrato (en virtud del artículo 1330(NP12").
De esta última norma, así como del artículo 1329, segundo
párrafo(NP13), parece tenerse que deducir, además, que la
capacidad legal de obrar (al igual que la natural) tampoco
sana l.a
manifestación de voluntad, si sobreviene a su emisión antes
de la celebración del contrato(29). Tiene sentido hablar de
"incapacidad sobrevenida" (respecto a la emisión de la mani-
festación) que quita
(o no quita, en el caso de oferta firme o de oferta de un em-
presario)
eficacia a la oferta, sólo si se considera que la capacidad legal
debe estar presente cuando se emite la declaración, además
de perdurar hasta la celebración del contrato (en la hipótesis
de oferta ordinaria proveniente de un no-empresario).
En cambio, no me parece exacto afirmar que, como regla, la
capacidad legal debe estar presente en dos momentos: el de la
emisión de la oferta y el de la celebración del contrato, como
sostiene Mirabelli(3O). Se requiere la permanencia o la pre-
sencia continuada de la capacidad legal desde el momento de
LUIGI FERRI
la emisión de la oferta hasta el momento de la celebración del

contrato. Si la oferta caduca (pierde eficacia) por efecto de la
sobrevenida incapacidad legal, no se ve cómo es que puede
renacer por efecto de la sobrevenida capacidad legal: es nece-
sario, para ello, una nueva oferta.
Señalamos, además, otra particularidad. Si la oferta o la acep
tación son emitidas por persona legal o naturalmente incapaz,
el contrato se celebrará de todas maneras, no obstante tal in-
capaci
dad; será, simplemente, un contrato anulable. En cambio, si la
incapacidad legal surge después de la emisión de la oferta o
de la aceptación, pero antes de la celebración del contrato, se
interrumpe el iter formativo del contrato, el cual, por consi-
guiente, debe considerarse no-celebrado, y, por lo tanto, nulo
o directamente inexistente. De hecho, la incapacidad (legal)
sobrevenida quita eficacia a la oferta ya la aceptación, lo que
significa que el contrato no se celebra.
Es necesario considerar, entonces, que el legislador trata dis-
tintamente la incapacidad legal, atendiendo a si está ya pre-
sente al momento de la emisión de la oferta o de la acepta-
ción, o a si es sobrevenida, e incide en la fase de la formación
del contrato. En el segundo caso, es decir, en el caso de inca-
pacidad sobrevenida, no hay una simple anulabilidad del con-
trato celebrado, sino un obstáculo a su celebración. Los efec-
tos de la incapacidad sobrevenida son los mismos de la muer-
te del oferente o del aceptante antes de la celebración del con-
trato.
De todo lo señalado se deriva que si se trata de una oferta he-
cha por un empresario, o de una oferta firme, la incapacidad
(legal) sobrevenida no quita eficacia a tales actos, como ex-
presamente se señala en los artículos 1329(NP14) y 1330, Y
el contrato, por consiguien te, podrá celebrarse de todas ma-
neras. ¿Será impugnable, entonces, por incapacidad legal? o
¿deberá descartarse toda eficacia, en ambas hipótesis, a la in-

capacidad sobrevenida? No parece posible dudar de la exacti-
tud de la segunda solución.
_________________________________________________
_______
(1) N. IRTI, La ripetizione del negozio giuridico, Milán, 1970, p. 20, observa, jus-
tamente, que la declaración es un hecho de orden físico, y que tiene carácter histó-
rico.
(2) N. IRTI, op. cit., p. 13, anota que la declaración o la forma (que él parece iden-
tificar) son representativas de un significado, y que comunican algo a otros.
(3) P. VITUCCI, 1 profili dAta conclusione del contratto, Milán, 1968, p. 253,
identifica la ausencia de consentimiento en el hecho de que las partes hayan adhe-
rido a dos textos "no concordantes entre sí, porque no son reducibles a una objeti -
va unidad de significado", y no "divergentes únicamente desde el punto de vista
de las
representaciones subjetivas".
(4) L. FERRI, L'autonomia privata, cit., p. 138.
(5) G. OSTI, voz "Contratto, en NovissimoDigesto italiano, p. 501, nota (2).
(6) G. OSTI, op. cit., p. 502.
(7) F. MESSINEO, Il contratto in genere, t. 1, cit., p. 373, niega que la voluntad
sea un "presupuesto" del contrato, y afirma, en cambio, que es un elemento consti -
tutivo del mismo. Hay que entendemos sobre el significado atribuido a la palabra
"voluntad". Ésta es elemento constitutivo, y lo que es más, es el contenido mismo
del contrato, si se la entiende como voluntad normativa, imperativo jurídico. En
oposición, si se la entiende en sentido subjetivo o psicológico de voluntad interna
al sujeto, entonces es mero presupuesto, no necesario, sino normal, del contrato.
(8) F. MESSINEO, op. ult. cit., p. 370, escribe que es incorrecto hablar sólo de
manifestación o de declaración; existe también la voluntad manifestada o declara -
da. Ello es exacto, pero no implica que la voluntad declarada deba corresponder a
la voluntad interna o subjetiva. El significado de la manifestación puede ser diver -
so de la intención o querer interno del sujeto que la ha realizado. El encuentro de
dos manifestaciones o declaraciones de voluntad no implica, necesariamente,
coincidencia de deseos internos. P. VlTUCCI, op. cit., p. 252, escribe, justamente,
que la conformidad que el legislador exige es entre oferta y aceptación "interpreta-
das en su tenor objetivo".
(9) G. MlRABEW, Dei contratti in generale, en Commentario del codice civile,
Turín, 1958, p. 422, afirma que sólo en el disenso evidente hay ausencia de acuer-
do. En contra, véase: F. MEsslNEO, op. cit., t. n, p. 212. P. VITUCCI, op. ciL, p.
50 Y ss. parece orientado, en cambio, y como se ha señalado, en el sentido por no-
sotros aquí defendido.
(1<Pl) [N. de los P.] "Artículo 1433 del Código Civil italiano de 1942. Error en la
declaración o en la transmisión de la misma.- Las disposiciones de los artículos
prece
LUIGI FERRI
dentes también se aplican en el caso en que el error re cae sobre la declaración, o

cuando la declaración hubiese sido transmitida de manera inexacta, por parte de la
persona u entidad que tenía el encargo de hacerlo".
[A. de los P.] "Artículo 208 del Código Civil peruano.- Las disposiciones de
los artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en
que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal
de la declaración o a la identidad de la persona cuando la consideración a ella hu-
biese sido el motivo determinante de la voluntad, así como el caso en que la
declaración hubiese sido trasmitida inexactamente por quien e s tuvi e re encarga -
do de hacerlo".
(1<P2) [N. de los P.] "Artículo 1429 del Código Civil italiano de 1942. Erroresen-
cial.- El error es esencial:
1) Cuando recae sobre la naturaleza u objeto del contrato.
2) Cuando recae sobre la identidad del objeto de la prestación, o bien sobre una
cualidad del mismo, que según la apreciación general y en relación con las cir-
cunstancias debe considerarse determinante del consentimiento.
3) Cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la persona del otro
contratante, siempre que la identidad o las cualidades hayan sido determinantes
del consentimiento.
4) Cuando, tratándose de error de derecho, ha sido la única razón o la razón
principal del contrato".
[A. de los P.] "Artículo 202 del Código Civil peruano.- El error es esencial:
1) Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de
acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe consi-
derarse determinante de la voluntad.
2) Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquéllas hayan sido determinantes de la voluntad.
3) Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto".
(NP3) [N. de los P.] "Artículo 1431 del Código Civil italiano de 1942. Error reco-
nocible.- El error se considera reconocible cuando, a juzgar del contenido, las cir-
cunstancias del contrato, o de las cualidades de los contratantes, una persona de
diligencia normal hubiese podido advertido".
[A. de los P.] "Artículo 203 del Código Civil peruano.- El error se considera cono-
cible cuando, en relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad
de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertido".
(10) G. MIRABELLI, op. cit., loco cit.; P. VITUCCI, op. cit., p. 251.
(11) N. IRTI, La ripetizione del negozio giuridico, cit., p. 10, escribe que el signi-
ficado de la declaración es "el elemento inmaterial que la forma conserva en sí y
descubre al intérprete".
(12) F. MESSINEO, op. cit., tomo 11, p. 339; P. VITUCCI, op. cit., p. 244.
(13) F. MESSINEO, op. ult. cit., p. 226.
(14) Ya lo había señalado G. MESSINA, La simulatione assoluta, en ID., Scritti
giuridici, vol. V, Milán, 1948, p. 76.
(18) Sobre la exigencia de la simultaneidad véase: Salvatore ROMANO, op. cit.,
p. 25; F. MESSINEO, Del contratto in genere, t. 11, p. 453. La idea de que en la
simulación están en juego dos declaraciones o dos contratos, adelantada por MES-
SINA, ha sido retornada por F. SANTORo-PASSARELLI, Dottrine generali del
diritto civik, Nápoles, 1962, p.149.
(19) SANTORo-PASSARELLI, op. cit., loc, cit. También F. MESSINEO, op. cit.,
p. 454, pone en evidencia el carácter negocial (y por lo tanto contractual) del
acuerdo simulatorio.
(NP4) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1414 del Código Civil italiano de
1942. Efectos de la simulación entre las partes.- El contrato simulado no produce
efectos entre las partes.
[A. de los P.] "Artículo 190 del Código Civil peruano.- Por la simulación absoluta
se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para ce-
lebrado".
C'\'P5) [A. de los P.] "Artículo 191 del Código Civil peruano.- Cuando las partes
han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto
ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudi
que el derecho de tercero".
(20) L. FERRI, L 'autonomía privata, cit., p. 59.
(21) Salvatore ROMANO, op. cit., p. 55.
(NP6) [N. de los P.] "Artículo 1417 del Código Civil italiano de 1942. Prueba de
la símulación.- La prueba por testigos de la simulación será admisible sin limita -
ciones si la demanda fuese propuesta por acreedores o por terceros, siempre que
estédirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado, y también cuando hu -
biere sido interpuesta por las partes".
(22) Así lo señala FERRARA, citado por ROMANO, ajJ. cit., p. 25, in fine.
(23) Lo destaca F. MESSINEO, ajJ. cit., tomo 11, p. 455.
(:-.iP?) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1415 del Código Civil italiano
de 1942. Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes, cuando
ella peIjudica sus derechos".
(NP8) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1416 del Código Civil italiano
de 1942. Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación
que perjudica sus derechos, y en caso de conflicto con los acreedores quirografa-
rios del adquirente simulado, son preferidos a éstos, si su crédito es anterior al
acto simulado".
(:-.iP9) [N. de los P.] "Artículo 428 del Código Civil italiano de 1942. Actos reali-
zados por persona incapaz de entender o de querer. - Los actos realizados por per -
sona que, si bien no está sujeta a interdicción, se pruebe que ha sido por cualquier
causa, aun transitoria, incapaz de entender o de querer en el momento en que los
actos se realizaron, pueden ser anulados a solicitud de la misma persona o de sus
herederos o causahabientes, si resulta de ello un grave peIjuicio para el autor.
La anulación de los contratos no se puede pronunciar solo cuando, por el perjuicio
que haya derivado o pueda derivar a la persona incapaz de entender o de querer o
por la calidad del contrato o por otra causa, resulte de la mala fe del otro contra-
tante.
La acción prescribe dentro del plazo de cinco años contados desde el día en que el
acto o el contrato se ha realizado.
LUIGI FERRI
Queda a salvo toda diversa disposición de ley".

(24) F. MESSINEO, op. cit., tomo 11, p. 308.
(25) F. MESSINEO, op. cit., p. 512, observa que la materia probatoria es el estado
psíquico en el momento en el que la declaración de voluntad ha sido emitida. (26)
G. OSTI, voz "Contratto", cit., p. 502.
(NPIO) [N. de los P.] "Artículo 775 del Código Civil italiano de 1942. Donación
hecha por persona incapaz de entender o de querer. - La donación hecha por per-
sona que, aun cuando no esté sujeta a interdicción, se pruebe que se ha encontrado
por cualquier causa, aun transitoria, en situación de incapacidad de entender o de
querer en el momento en que la donación se ha hecho, puede ser anulada a instan -
cia del donante, de sus herederos o causahabientes.
La acción prescribe a los cinco años contados desde el día en que la donación se
ha hecho".
(27) F. MESSINEO, op. cit., p. 313, observa que hay incapacidad natural incluso
cuando tales facultades están disminuidas grandemente.
(:-IPll) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1425 del Código Civil italiano
de 1942. Incapacidad de las partes.- Es igualmente anulable, cuando concurren las
condiciones establecidas en el artículo 428, el contrato estipulado por una persona
incapaz de entendimiento y de voluntad".
(28) Lo observa, justamente, MESSINEO, op. cit., p. 31l.
(:-IPI2) [N. de los P.] "Artículo 1330 del Código Civil italiano de 1942. Falleci-
miento o incapacidad del empresario.- La oferta o aceptación, cuando es realizada
por un empresario en el ejercicio de su actividad, no pierde eficacia si el empresa -
rio fallece o deviene incapaz antes de la celebración del contrato, salvo que se tra -
te de pequeños empresarios, o que algo distinto resulte de la naturaleza de la ope-
ración o de otras circunstancias".
(:-IP13) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1329 del Código Civil ita-
liano de 1942. Oferta irrevocable.- En la hipótesis prevista en el párrafo anterior,
la muerte o incapacidad sobrevenida del oferente no quita eficacia a la oferta, sal-
vo que la
naturaleza de la operación u otras circunstancias descarten tal eficacia".
[A. de los P.] "Artículo 1383 del Código Civil peruano.- La muerte o la incapaci-
dad sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus
herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras
circunstancias, determinen que la fuerza vinculan te de la oferta sea
intrasmisible" .
(29) G. MIRABEil.I, Dei contratti in generale, cit., p. 40l.
(30) G. MlRABEil.I, loco ult. cit.
(1\PI4) [N. de los P.] "Artículo 1329 del Código Civil italiano de 1942.- Oferta
irrevocable.- Si el oferente se ha comprometido a mantener firme la oferta por un
cierto tiempo, la revocación no produce efecto.
En la hipótesis prevista en el párrafo anterior, la muerte o incapacidad sobrevenida
del oferente no quita eficacia a la oferta, salvo que la naturaleza de la operación u
otras circunstancias descarten tal eficacia".
La regla general en el Código Civil italiano es la revocabilidad de la oferta:
"Artículo 1328. Revocación de la oferta y de la aceptación.- La oferta puede ser

revocada mientras el contrato no se haya celebrado. Sin embargo, si el aceptante
ha emprendido de buena fe la ejecución, antes de tener noticia de la revocación, el
oferente está obligado a indemnizarle por los gastos y pérdidas sufridas por el ini -
cio de la ejecución del contrato.
La aceptación puede ser revocada, siempre que la revocación llegue a conoci-
miento del oferente antes de la aceptación".
[A de los P.] La regla general en el Código Civil peruano es la irrevocabilidad de
la oferta. La expresión la "oferta obliga" es incorrecta porque la oferta no genera
una obligación en la esfera jurídica del destinatario de la oferta sino por el contra -
rio un derecho potestativo que es la facultad de modificar (facultad de formación)
unilateralmente la esfera jurídica de otro s'-Yeto para la satisfacción de un interés
propio:
"Artículo 1382.- La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los tér-
minos de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso".
"Artículo 1383 del Código Civil peruano.- La muerte o la incapacidad sobrevi-
niente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o
representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstan-
cias, determinen que la fuerza vinculan te de la oferta sea intrasmisible".
LUIGI FERRI
CAPÍTULO II
Las tratativas
1. Formación instantánea y formación progresiva del contrato
El perfeccionamiento del "acuerdo de las partes" señala el na

cimiento del contrato: en el Código Civil se define tal mo-
mento como "celebración" del contrato y se usa la expresión
"el contrato queda celebrado" (artículos 1326(NPl), 1327, pri-
mer párrafo (NP2) ,
(NP1) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1326 del Código Civil
italiano de 1942. Celebración del contrato.- El contrato queda celebrado
en el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación de
la otra parte".
[A. de los P.] El "perfeccionamiento del contrato" es equivalente a la ex-
presión "celebración del contrato":
"Artículo 1373 del Código Civil peruano.- El contrato queda perfecciona-

do en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferen-
te".
italiano de 1942. Ejecución antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a
pedido del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la
prestación deba ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se tiene
por celebrado en el momento y en el lugar en que ha tenido inicio la eje-
cución".
[A. de los P.] El legislador peruano usa la palabra "conclu-
sión" que implica la "celebración":
"Artículo 1380 del Código Civil peruano.- Cuando a solicitud
del oferente o por la naturaleza de la operación o según los
usos, la prestación a cargo del aceptante 1328(NP3),
1330(NP4), 1336, primer párrafo(NP5), 1342, primer párra-
fo(NP6") .
En cambio, se define como "desenvolvimiento de las tratati-
vas" la fase que, a veces, precede el momento de la perfec-
ción, y que está destinada a desembocar en el acuerdo; en
esta hipótesis la celebración es, por lo tanto, el momento, el
evento terminal de la fase o procedimiento de formación del
contrato (se habla de "formación" en el artículo 1337(NP7").
La formación del contrato es instantánea cuando se suceden,

sin interrupciones, la oferta y la aceptación, que son los dos
actos constitutivos del acuerdo; es progresiva cuando las par-
tes están distanciadas entre sí, y no usan el teléfono (que ser-
viría para anular la distancia y para considerarlas presentes),
o cuando media una fase preliminar de tratativas, o por las
dos razones juntas.
Por lo general, el contrato se forma instantáneamente, cuando
tiene escasa importancia económica, o cuando su contenido
estápredeterminado en todo o en gran parte (por ejemplo, en
la compraventa de productos o mercaderías a precio f~o, en
LUIGI FERRI
el contrato de transporte ferroviario o urbano o en las opera-

ciones bancarias usuales) .
Fuera de las hipótesis anteriores, la formación del contrato es
normalmente precedida por una fase de tratativas, especial-
mente
cuando el contrato tiene notable importancia económica o un
contenido particularmente complejo. Las tratativas están diri-
gidas, esencialmente, a reconocer los puntos de divergencia, a
buscar soluciones idóneas, a moderar las pretensiones contra-
puestas, a resolver el conflicto de los intereses opuestos. A
menudo, cuando la materia a regular es particularmente com-
pleja, y presenta problemas técnicos de difícil solución, los
tratantes recurren a la ayuda de expertos o técnicos, a los cua-
les se confía la elaboración de un proyecto, o eventualmente,
la propuesta de una pluralidad de soluciones, para elegir algu-
na alternativa, cuya conveniencia los interesados se reservan
valorar libremente, sin estar comprometidos a dar su adhe-
sión.
Durante las tratativas, no son raras las veces en que los tra-
tantes eligen firmar por escrito los puntos sobre los cuales se
ha logrado concordancia, y predisponen una "minuta" o "fija-
ción de puntos" eventualmente firmada: dicho documento
puede cumplir funciones probatorias sólo con respecto a la
marcha y al tenor de la tratativa, pero no eficacia vinculante,
porque la simple concordancia sobre puntos singulares no
equivale a un acuerdo ni a un contrato.
El problema es más complejo cuando las tratativas desembo-
can
en acuerdos propiamente dichos sobre todas las cláusulas
principales, y cuando queda en suspenso sólo la determina-
ción de eventuales cláusulas accesorias. En general, se afirma
que el contenido del contrato es unitario y que el acuerdo
debe ser alcanzado sobre todos los puntos, sin que se pueda
distinguir entre cláusulas principales y cláusulas

accesorias(NP8). Por otro lado, el acuerdo sobre los puntos
esenciales se considera suficiente para la celebración del con-
trato siempre que la reglamentación de los elementos no pre-
vistos pueda ser suplida con la aplicación de normas legales o
con los usos, aun en ausencia de reserva expresa, y siempre
que el acuerdo haya sido logrado por las partes sobre todos
los elementos en discusión: en cambio, el contrato no se con-
sidera celebrado si las partes se han reservado determinar
otros elementos, aunque sean secundarios y estén regulados
por normas legales. [En este sentido pueden verse las senten-
cias de la Corte de Casación, n. 1459, del 20 de junio de
1961, en "Giurisprudenza italiana", 1962,1,1, col. 1209; n.
702, del 4 de marzo de 1968, en "!lloro padano", 1968,1, col.
538](1).
Se considera cuestión de hecho, no revisable en Casación, la
verificación de si, en los casos concretos, se han logrado
acuerdos parciales, aún encuadrables en el ámbito de las tra-
tativas precontractuales, o si se ha logrado un contrato perfec-
to. [Véase, en tal sentido, la sentencia de la Corte de Ca-
sación n. 1195, del 19 de mayo de 1961, en "Giurisprudenza
italiana", 1962,1,1, col. 1209].
Por otro lado, no falta algún autor que reconoce naturaleza
contractual incluso a los acuerdos parciales, en tanto asume
que estos implican una renuncia al poder de revocación del
consentimiento en lo referente a aquellos puntos o cláusulas
que forman parte de su contenido. Sin embargo, la doctrina
predominante los considera acuerdos no vinculantes, que for-
man parte de las tratativas, y que pueden cobrar relevancia, a
lo sumo, en la hipótesis de una posterior celebración del con-
trato, entrando, en tal caso, a formar parte de su contenido,
aun cuando las partes no hayan hecho referencia expresa a los
LUIGI FERRI
mismos en el momento de la formación del

consentimiento(2).
2. Deber de corrección en el desenvolvimiento de las tratati-

vas: responsabilidad precontractual
En el desenvolvimiento de las tratativas, las partes deben com

portarse según la buena fe (artículo 1337); este deber se ex-
tiende a toda la fase de formación del contrato, y, por lo tan-
to, es conveniente examinar su naturaleza y contenido desde
tan amplia perspectiva.
Aquí debe entenderse "buena fe", no en sentido meramente

subjetivo, como estado de ignorancia no-culpable de una si-
tuación (cfr. artículos 1147(NP9) y 1153(NPIO), sino, sobre
todo, en sentido objetivo, como corrección, lealtad de con-
ducta: en tal significado, el comportamiento según buena fe
se impone a los contratantes también en la fase de ejecución
del contrato (cfr. artículos 1366(NPll) y 1375(NP12).
En la fase precontractual, a través del deber de corrección, al

cual se hace referencia en el artículo 1337, se tiende a "mode-
rar la libertad de acción de las partes, que debe mantenerse
íntegra durante las tratativas, con la exigencia de imponer a
los contratantes una determinada línea de conducta, suficien-
temente respetuosa de los intereses de la contraparte, con el
propósito princ;ipal de evitar que las tratativas puedan trans-
formarse en fuente de daños"(3).
La mayoría reconoce en la norma examinada una especifica-

ción del principio general del "neminem laedere", sugerida
porla "particular interferencia que las tratativas determinan
para cada una de las partes en la esfera de autonomía de la
otra" (4) . Coherentemente con esta posición, se atribuye a la

responsabilidad producida por la violación del deber de co-
rrección, denominada "responsabilidad precontractual" o
"culPa in contrahendo", naturaleza extracontractual o aquilia-
na. Otros, en cambio, sostienen que se trata de responsabili-
dad contractual, al identificar, en esta especie, un deber pre-
constituido con un específico contenido positivo.
El problema no es simple ni predominantemente teórico (5) ,

pues su solución tiene incidencia en varias cuestiones de im-
portancia práctica. Ello se aprecia, sobre todo, en lo referente
a la carga de la prueba: en la responsabilidad contractual, en
efecto, el actor sólo debe probar el incumplimiento del deu-
dor, y no la culpa del mismo; corresponderá a éste último, si
desea librarse de responsabilidad, demostrar que el incumpli-
miento ha derivado de causa a él no imputable (artículo
1218(NPI3)); en cambio, en la responsabilidad extracontrac-
tual, la víctima no sólo debe probar el acto productivo del da-
ño, sino también el dolo o culpa del causante, en aplicación
del principio general sobre la carga de la prueba que impone
a quien hace valer un derecho la carga de probar los hechos
que constituyan su fundamento (artículo 2697(NPI4)).
La solución del problema también adquiere relevancia en or-

den a la extensión del resarcimiento, que en materia de res-
ponsabilidad contractual, cuando no existe dolo, está limitado
a los daños previsibles en el momento de surgimiento de la
obligación (artículo 1225(NPI5)); en materia de responsabili-
dad extracontractual, en cambio, el resarcimiento siempre
comprende los daños no previsibles, como se deduce del he-
cho de que en el artículo 2056(NPI6) no se cite el artículo
1225. y se señala, en fin, que la solución de la cuestión tam-
bién tiene importancia práctica "para la determinación de las
LUIGI FERRI
causas que justifican el desistimiento [o de la suspensión] de

las tratativas, las cuales, si se trata de responsabilidad extra-
contractual, no tienen
por qué consistir necesariamente en una imposibilidad abso-
luta de llegar al contrato proyectado (artículo 1218), sino que
podrán estar constituidas incluso por razones sobrevenidas
por simple conveniencia, siempre que éstas no sean contrarias
a la debida lealtad"(6).
3. Los daños resarcibles
Hay concordancia en el reconocimiento de que la responsabi-

lidad está limitada al denominado "interés negativo" (id quod
interest contractum initum nom fuisset), "es decir, no tiene
por objeto el daño que se hubiese derivado para la contraparte
por el incumplimiento de las obligaciones que habrían surgi-
do del contrato, de haberse celebrado, y válidamente celebra-
do, este último, sino el daño experimentado por la parte que
confió, sin su culpa, en la posibilidad de celebrar el contrato,
o en la validez del contrato celebrado (artículo 1338(NPI7)):
vale decir, los gastos incurridos y las pérdidas sufridas (por
ejemplo, por ocasiones pérdidas de celebrar otro u otros con-
tratos) por causa de las tratativas no llegadas a buen fin por el
comportamiento desleal de la otra parte (en virtud del artículo
1328, primer párrafo) "(7).
Desde el punto de vista subjetivo, es obvio que se incurre en
responsabilidad cuando la violación del deber de corrección
es dolosa (intención de dañar); no es así de pacífico, en cam-
bio, admitir si es suficiente la simple culpa: para algún autor
es necesaria, con más propiedad, la mala fe, para cuya confi-
guración bastaría incluso la simple ausencia de un motivo
atendible e idóneo Uusta causa), para justificar el comporta-
miento.
Como comportamiento ilícito comprendido en la esfera de

aplicación del artículo 1337, se incluye, comúnmente, el de-
sistimiento de las tratativas. Al respecto, se debe observar que
para el surgimiento de la responsabilidad no basta la mala fe
de quien efectúa el desistimiento, sino que es necesario que
las tratativas no se hayan limitado a meros acercamientos o
sondeos, y que hayan alcanzado un estadio avanzado, que
haga razonablemente prever, con toda probabilidad, que el
contrato se habría celebrado de no haberse producido el de-
sistimiento(S). Una responsabilidad por desistimiento injusti-
ficado tiene lugar, además, y con mayor razón, cuando las
tratativas no sólo han llegado a un estadio avanzado, sino que
han concluido, pero el contrato no pueda considerarse perfec-
cionado por ausencia
de la forma requerida ad substantiam(9). La Corte de Ca-
sación ha afirmado, por otro lado, que no siempre un acuerdo
completo, todavía no revestido de las formas de ley, es rele-
vante para efectos de la responsabilidad precontractual [sen-
tencia n. 1499, del 18 de mayo de 1971, en "Giurisprudenza
italiana", 1973,1,1, col. 1486].
Por lo tanto, es necesaria la confianza "no-culposa" de la

contraparte, a pesar de que el objeto de tutela, propiamente
dicho, no parece ser la confianza (pues el resultado de las tra-
tativas, como se ha anotado, es siempre aleatorio), la cual se
presenta más bien como límite, sino el interés de la parte en
no sufrir daños económicos por haber entrado en tratativas (1
O) .
Hay otros comportamientos, diversos del desistimiento injus-
tificado de las tratativas, que implican violación del deber de
corrección dispuesto en el artículo 1337; tal es el caso de la
reticencia relativa a circunstancias relevantes, sobre la sustan-
cia del eventual contrato futuro (por ejemplo, en el supuesto
LUIGI FERRI
del artículo 1892(NPlS") (11), la violación del llamado "se-

creto contractual" (deber de no revelar informaciones, con-
cernientes al desarrollo de las tratativas, cuyo conocimiento,
por parte de terceros, pueda dañar los intereses del otro tra-
tante), y en general, todo lo que el sujeto diga o haga de
modo que dañe a la contraparte durante las tratativas. El re-
sarcimiento del daño también parece poder ser requerido, por
otro lado, en la hipótesis de celebración del contrato, cuando
el comportamiento incorrecto de una parte en la fase de for-
mación del contrato haya inducido a la contraparte a asumir
obligaciones más gravosas de las que se habrían producido si
la parte hubiese actuado lealmente; ello ocurre si un contra-
tante ha sido inducido a error (dolo incidental: artículo
1440(NPI9)) por efecto de la mala fe de la otra parte. Una
particular aplicación de esta figura puede reconocerse en el
artículo 1490, segundo párrafo (NP20) , en materia de garan-
tía contra los vicios ocultos en la compraventa; y en el artícu-
lo 1579(NP21), en materia de vicios de la cosa arrendada. En
estos dos últimos casos, la sanción no está constituida por la
obligación de resarcir el daño, sino por la nulidad del pacto
limitativo de la responsabilidad.
Una aplicación particular del artículo 1337 es la considerada
en el artículo 1338: aquí el comportamiento incorrecto está
representado por la ausencia de comunicación a la contrapar-
te de una causa de invalidez del contrato, que la parte cono-
cía.
Pero la parte incurre en responsabilidad incluso si no conocía,
y por ello no ha comunicado a la contraparte, una causa de in-
validez que tenía la obligación de conocer: al respecto, se in-
dica que también está comprendido en el deber de corrección
un deber de diligencia en el examen de la situación que sirve
de base al contrato. La jurisprudencia ha afirmado que la res-
ponsabilidad prevista en el artículo 1338 no tiene lugar cuan-
do el otro sujeto incurra, a su vez, en culpa, en el sentido de

que él, usando la diligencia normal, habría podido conocer la
causa de invalidez, o cuando la nulidad derive de la violación
de ley(l2).
Se asimilan a la violación del principio consagrado en el ar-
tículo 1337, las hipótesis previstas en el artículo 190, segundo
párrafo, inciso 2(NP22) (ahora abrogado), y en el artículo
1426(NP23).
Otro caso de responsabilidad precontractual debe reconocerse

en la hipótesis prevista por el artículo 1328, primer párrafo,
porque a pesar de que aquí no se hace alusión a una culpa o a
un comportamiento no correcto del contratante que revoca la
oferta, hay que considerar que el deber del resarcimiento no
puede tener otro fundamento que la conducta incorrecta del
que revoca la oferta (otros hablan, en este supuesto, de res-
ponsabilidad por acto lícito, la cual se verificaría indepen-
dientemente de la existencia de un comportamiento incorrec-
to del agente).
En cambio, la responsabilidad a la cual se refiere el artículo
1327, segundo párrafo (NP24) , no está comprendida en la
previsión del artículo 1337: se observa, en efecto, que aquí el
deber de resarcimiento del daño deriva de una causa específi-
ca; asimismo, el contenido y la extensión del resarcimiento
no están determinados por la ley; pero lo que más importa es
que, en la hipótesis examinada, la responsabilidad deriva de
una omisión posterior a la celebración del contrato.
LUIGI FERRI
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italiano de 1942. Celebración del contrato.- El contrato queda celebrado
en el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación de
la otra parte".
[A. de los P.] El "perfeccionamiento del contrato" es equivalente a la ex-
presión "celebración del contrato":
"Artículo 1373 del Código Civil peruano.- El contrato queda perfecciona-
do en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferen-
te".
italiano de 1942. Ejecución antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a
pedido del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la
prestación deba ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se tiene
por celebrado en el momento y en el lugar en que ha tenido inicio la eje-
cución".
[A. de los P.] El legislador peruano usa la palabra "conclusión" que impli-
ca la "celebración":
"Artículo 1380 del Código Civil peruano.- Cuando a solicitud del oferente
o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a cargo
del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda
concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El acep-
tante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y,
en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios".
(NP3) [N. de los P.] "Artículo 1328 del Código Civil itali<ínO de 1942.
&vocación de la oferta y de la aceptación.- La oferta puede ser revocada
mientras el contrato no se haya celebrado. Sin embargo, si el aceptante ha
emprendido de buena fe la ejecución, antes de tener noticia de la revoca-
ción, el oferente está obligado a indemnizarle por los gastos y pérdidas
sufridas por el inicio de la ejecución del contrato.
La aceptación puede ser revocada, siempre que la revocación llegue a co-
nocimiento del oferente antes de la aceptación".
(NP4) [N. de los P.] "Artículo 1330 del Código Civil italiano de 1942. Fa-
llecimiento o incapacidad del empresario.- La oferta o aceptación, cuando
es realizada por un empresario en el ejercicio de su actividad, no pierde
eficacia si el empresario fallece o deviene incapaz antes de la celebración
del contrato, salvo que se trate de pequeños empresarios, o que algo dis-
tinto resulte de la naturaleza de la operación o de otras circunstancias".
italiano de 1942. Oferta al público. La oferta al público, cuando contiene
los extremos esenciales del contrato a cuya celebración está dirigida, vale
como oferta, salvo que algo distinto resulte de las circunstancias o de los
usos".
italiano de 1942. Contrato celebrado mediante modelos o formularios.- En
los contratos celebrados mediante la suscripción de modelos o formula-
rios, predispuestos para regular de
modo uniforme determinadas relaciones contractuales, las cláusulas aña-
didas al modelo o al formulario prevalecen sobre las del modelo o formu-
lario, si fueran incompatibles con las mismas, incluso si éstas no hubieran
sido canceladas".
(NP7) [N. de los P.] "Artículo 1337 del Código Civil italiano de 1942.
Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desenvolvimiento de
las tratativas y en la formación del contrato, las partes deben comportarse
según la buena fe".
[A. de los P.] En el Código Civil peruano se usa la denominación "nego-
ciación":
"Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
según las reglas de la buena fe y común intención de las partes".
(:\P8) Esta es la solución propuesta por un sector de la doctrina nacional,
con la cual concordamos, según lo normado en el Código Civil peruano:
"Artículo 1359.- No hay contrato mientras las partes no estén conformes
sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Artículo 1360.- Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reser-
var alguna estipulación, siempre que con posterioridad reserva quede sa-
tisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente".
Hugo FORNO FLÓREZ, La oferta al público, Razones para una discre-
pancia, en Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú, NQ 45, Diciembre, 1991, p. 222: "Es evidente que tal
como lo hace el art. 1359, el arto 1360 debe entenderse referido a la exis-
tencia del contrato. Ahora bien, esto quiere decir que el contrato. no se
forma en el momento en que se estipula la reserva, ya que, eventualmente,
sólo se formará en el futuro, cuando aquella se haya satisfecho.
Si, como nosotros pensamos, este es el correcto sentido que tiene el ar-
tículo 1360, los detractores de esta opinión podrían preguntarse cuál es
entonces la diferencia entre esta disposición y la del arto 1359. La dife-
rencia más importante es la que
LUIGI FERRI
consiste en el efecto retroactivo que concede al contrato el arto 1360, en

el sentido que se entiende perfeccionado en la fecha en que se efectuó la
reserva, cosa que no ocurre en el caso del art. 1359, según el cual el con -
trato sólo se entenderá formado
en la fecha en que se convenga sobre el último punto del programa con-
tractual. Es evidente que como la retroactividad que la ley contempla pue-
de resultar inconveniente; hubiera sido deseable que se permitiera a las
partes estipularIa en lugar de establecerIa como un efecto natural". La in-
terpretación propuesta resultaría perfecta si no fuera por el efecto retroac-
tivo establecido en el artículo 1360.
(1) P. VITUCCI, 1 profili delta conclusione del contratto, cit., p. 213; A. RAVAZ-
ZONI, La formazione del contratto, Milán, 1966, p. 81. En sentido contrario pare-
ce pronunciarse, en cambio, la Corte de Casación, en su sentencia n. 1195, del 19
de mayo de 1961, en "GiurisprÚdenza italiana", 1962, 1, 1, col. 1209, donde se
observa que la reserva sobre un elemento secundario o complementario no impide
el perfeccionamiento del contrato.
(2) A. RAVAZZONI, op. cit., p. 86.
(NP9) [N. de los P.] "Artículo 1147 del Código Civil italiano de 1942. Posesión
de buma fe. - Es poseedor de buena fe quien posee ignorando que lesiona el dere
cho de otro.
La buena fe no favorece si la ignorancia depende de culpa grave. .
La buena fe se presume y basta que haya existido al tiempo de la adquisición".
[A. de los P.] "Artículo 906 del Código Civil peruano.- La posesión ilegítima
es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error
de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título".
Paolo GALLO, Istituzioni di diritto privato, Segunda edición, G. Giappichelli
Editore, Torino, 2003, p. 182: "La buena fe en sentido subjetivo indica precisa-
mente un estado subjetivo de quien ignora de lesionar un derecho ajeno. Por ejem-
plo,
el poseedor de buena fe que ignora de lesionar los derechos del propietario".
(NPIO) [N. de los P.] "Artículo 1153 del Código Civil italiano de 1942. Efectos
de la adquisición de la posesión. - Aquel a quien son en..yenados bienes muebles
por parte de quien no es propietario de ellos, adquiere su propiedad mediante la
posesión, siempre que sea de buena fe en el momento de la entrega y exista un tí-
tulo idóneo para la transferencia de la propiedad.
La propiedad se adquiere libre de derechos ajenos sobre la cosa, si éstos no resul-
tan del título y hay buena fe del adquirente. Del mismo modo se adquieren los de -
rechos de usufructo, de uso y de prenda".
[A. de los P.] "Artículo 948 del Código Civil peruano.- Quien de buena fe y como
propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio,
aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se excep
túan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley pe -
nal".
(NPII) [N. de los P.] "Artículo 1366 del Código Civil italiano de 1942. Interpreta -
ción de buena fe.- El contrato debe ser interpretado con arreglo a la buena fe".
[A. de los P. ] "Artículo 1362 del Código Civil peruano.- El acto jurídico debe ser
interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de
la buena fe".
(NPI2) [N. de los P.] "Artículo 1375 del Código Civil italiano de 1942. Artículo
1375. Ejecución de buena fe.- El contrato debe ser ejecutado con arreglo a la bue -
na fe".
[A. de los P.] "Artículo 1362 del Código Civil peruano.- Los contratos deben ne-
gociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes".
Paolo GALLO, Istituzioni di diritto privato, Segunda edición, G. Giappichelli Edi-
tore, Torino, 2003, p. 183: "¿Pero qué significa buena fe, y en particular cumpli-
miento de buena fe? Se trata de una típica cláusula general, y como tal suscepcti -
ble de cualquier contenido. En particular gracias a este principio es posible intro-
ducir en el sistema una pluralidad de deberes accesorios que hacen corona al cum-
plimiento de la prestación principal".
(3) R. SCOGNAMIGUO, Contratti in generale, cit., p. 88.
(4) G. Osn, voz "Contratto", cit., p. 514.
(5) Como parece considerar SCOGNAMIGUO, op. cit., p. 90. Distintamente, véa-
se: G. Osn, op. cit., p. 514.
(XPI3) [N. de los P.] "Artículo 1218 del Código Civil italiano de 1942. Responsa-
bilidad del deudor.- El deudor que no realiza exactamente la prestación debida es-
táobligado al resarcimiento del daño a menos que pruebe que el incumplimiento o
el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestación derivada de
causa no imputable a él".
[A. de los P.] El Código Civil peruano regula confusamente las hipótesis de hecho
para atribuir responsabilidad por incumplimiento de obligaciones:
"Artículo 1317.- El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la
inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,
por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la
ley o por el título de la obligación".
"Primer párrafo del artículo 1321 del Código Civil peruano.- Queda sujeto a la in-
demnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve".
(NPI4) [N. de los P.] "Artículo 2697 del Código Civil italiano de 1942. Carga de
la prueba.- Quien quiere hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos
que constituyen su fundamento.
Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho
se ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la
excepción".
(NP15) [N. de los P.] "Artículo 1225 del Código Civil italiano de 1942. Previsibi-
lidad del daño.- Si el incumplimiento o el retardo no se han debido a dolo del deu-
LUIGI FERRI
dor, el resarcimiento se limita al daño que se podía prever al momento en que sur-
gió la obligación".
[A. de los P.] Defectuosamente se incorpora la graduación de la culpa en materia
de previsibilidad del daño en responsabilidad por incumplimiento de obligaciones:
"Tercer párrafo del artículo 1321 del Código Civil peruano.- Si la inejecución o el
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa
leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella
fue contraída".
(:'<PI6) [N. de los P.] "Artículo 2056 del Código Civil italiano de 1942.- Valora -
ción de los daños.- El resarcimiento debido al damnificado se debe determinar de
acuerdo con las disposiciones de los artículos 1223, 1226 Y 1227.
El lucro cesante es valorizado por el juez con apreciación equitativa de las cir-
cunstancias del caso".
(6) G. Osn, loc. ult. cit.
(NP17) [N. de los P.] "Artículo 1338 del Código Civil italiano de 1942. Conoci-
miento de las causas de invalidez.- La parte que conociendo, o debiendo conocer
la existencia de una causa de invalidez del contrato, no da noticia de ello a la otra
parte queda obligada a resarcir el daii.o causado a ésta, por haber confiado, sin su
culpa, en la validez del contrato".
(7) G. Osn, loc. ult. cit.; SCOGNAMIGLIO, op. cit., loco cit.
(8) G. Osn, op. cit., loco cit.
(9) ¡bid., loc. cit.
(10) G. MlRABELU, Dei contratti in generaLE, cit., p. 81.
(~PI8) [N. de los P.] "Artículo 1892 del Código Civil italiano de 1942. Declara
ciones inexactas y reticencias con dolo o culPa grave.- Las declaraciones inexac -
tas y las reticencias del contratante, relativas a circunstancias tales que el asegura-
dor no habría dado su consentimiento o no lo habría dado en las mismas condicio-
nes si hubiese conocido el verdadero estado de las cosas, son causa de anulación
del contrato cuando el contratante ha obrado con dolo o con culpa grave.
Caduca el derecho de impugnar el contrato por parte del asegurador si, dentro de
los tres meses desde el día en que ha conocido la inexactitud de la declaración o la
reticencia, no declara al contratante que debe ejercitar la impugnación.
El asegurador tiene derecho a las primas relativas al período de seguro en curso en
el momento en que ha pedido la anulación y, en todo caso, a la prima convenida
por el primer aii.o. Si el siniestro se verifica antes de que haya transcurrido el pla-
zo indicado en el párrafo anterior, no está obligado a pagar la suma asegurada.
Si el seguro se refiere a varias personas o varias cosas, el contrato es válido en
cuanto a aquellas personas o aquellas cosas a las cuales no se refiere la declara-
ción inexacta o la reticencia".
(11) G. VISINTINI, La reticenza nellaformaÚone dei contratti, Padua, 1972.
(:":PI9) [N. de los P.] "Artículo 1440 del Código Civil italiano de 1942. Dolo inci-
dentaL- Si los engaños no han sido tales para determinar el consentimiento, el
contrato es válido, aún cuando en ausencia de ellos, se hubiese celebrado en con-
diciones distintas, pero el contratante que incurrió en mala fe responde de los da -
ños".
[A. de los P.] "Artículo 211 del Código Civil peruano.- Si el engaño no es de tal
naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se
hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe res-
ponderá de la indemnización de daños y perjuicios".
(:-'¡P20) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1490 del Código Civil ita -
liano de 1942. Garantía por los vicios de la cosa vendida.- El pacto por el cual se
excluye o se limita la garantía no tiene efecto si el vendedor ha ocultado de mala
fe al comprador los vicios de la cosa"
[A. de los P.] "Artículo 1528 del Código Civil peruano.- Es nulo el pacto median -
te el cual se pretende liberar o limitar la obligación de saneamiento del transferen-
te por un hecho voluntario suyo.
Sin embargo, puede ser válida, a juicio del juez, la exoneración o limitación del
saneamiento por hechos concretos, cuya justificación debe expresarse en el con-
trato".
(:-'¡P21) [N. de los P.] "Artículo 1579 del Código Civil italiano de 1942. Limita-
ciones convencionales de la responsabilidad.- El pacto por el cual se excluye o se
limita la responsabilidad del arrendador por los vicios de la cosa no tiene efecto, si
el arrendador los ha ocultado de mala fe al arrendatario o bien si los vicios son ta-
les que hacen imposible el goce de la cosa".
(12) G. MIRABELLI, op. cit., p. 84, donde se citan casos judiciales.
(:-'¡P22) [N. de los P.] En su versión original el artículo 190 del Código Civil ita-
liano de 1942 decía lo siguiente:
"Nulidad de la enajenación de la dote.- El marido puede durante el matrimonio ha-
cer declarar nula la enajenación o .la obligación de la dote que no haya sido per -
mitida en el acto de constitución o autorizada por el tribunal. Igual derecho corres-
ponde a la mujer aun después de disuelto el matrimonio.
El otro contratante no puede pretender ser reembolsado por lo que ha pagado en
virtud del contrato declarado nulo sino en los limites en los que lo pagado se ha
convertido en beneficio de la mujer o de la familia. Pero el marido está obligado
por los daños frente a aquél con quien ha contratado, si en el contrato no ha decla -
rado que el bien era dotal".
Ahora, el artículo 69 de la Ley de reforma del derecho de familia, del 19
de mayo de 1975, n. 151 dice lo siguiente:
"Artículo 190. Responsabilidad subsidiaria.- Los acreedores pueden accionar en
vía subsidiaria sobre los bienes personales de cualquiera de los cónyuges, en la
medida de la mitad del crédito, cuando los bienes de la comunidad no sean sufi
cientes para satisfacer las deudas sobre ellos gravados"
(:-'¡P23) [N. de los P.] "Artículo 1426 del Código Civil italiano de 1942. Engaños
empleados por el menor de edad.- El contrato no es anulable si el menor ha ocul-
tado con engaños su minoría de edad; empero, la simple declaración .que él hicie -
re, de ser
un mayor de edad, no es obstáculo para la impugnación del contrato".
(W24) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1327 delCódigo Civil italia no
de 1942. El aceptante debe dar pronto aviso a la otra parte de la ejecución inicia -
da, y en caso de omisión, está obligado al resarcimiento del daño".
LUIGI FERRI
[A. de los P.] "Artículo 1380 del Código Civil peruano.- Cuando a solicitud del
oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a cargo
del aceptan te haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido
en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso
prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado
a la indemnización de daños y perjuicios".
CAPÍTULO III
La oferta
1. Naturaleza y efectos de la oferta
Mientras que las tratativas constituyen una fase eventual, que

sólo normalmente precede la celebración del contrato, la ofer-
ta y la aceptación son, en cambio, los dos actos esenciales del
procedimiento de formación del contrato, aun cuando, en
concreto, pueda resultar difícil diferenciarlas y aislarlas de las
tratativas. De ordinario, ellas adquieren una autonomía preci-
sa sólo en los contratos celebrados entre personas ausentes.
La oferta (o propuesta) es definida, por la mayoría, como una

declaración unilateral de voluntad de carácter recepticio, diri-
gida a un destinatario determinado; y como el acto con el cual
un sujeto asume la iniciativa para la celebración del contrato,
al proyectar el contenido de éste a otro sujeto, que podrá
aceptar o rechazar.
En cuanto a la naturaleza de la oferta, se afirma que ésta no
puede calificarse como negocio jurídico, y tampoco como
simple acto
jurídico: la oferta (al igual que la aceptación) estaría privada
de autonomía propia, y sería, de por sí, improductiva de efec-
tos jurídicos, pues estos se realizan sólo si media contrato;
con respecto al contrato, la oferta (unida a la aceptación) no
sería mas que un elemento, un fragmento, y de aquí surge,
por ejemplo, la definición de "actos prenegociales", atribuida,
por una autorizada doctrina, a la oferta (y a la aceptación) (l).
Para la oferta se puede aceptar la definición de "acto
prenegocial", porque es cierto que de ella no nace un vínculo
jurídico, una obligación. Es "prenegocial" en tanto no-nego-
cial, sino preparatoria del negocio- contrato. Empero, no se
debe llegar a negar a la oferta la naturaleza de acto jurídico
en sentido estricto, es decir, que ella también tiene una efica-
cia jurídica propia(2).
Considerada autónomamente, la oferta no es un negocio jurí

dico, pero puede concurrir para formarIo. Por lo tanto, la afir-
ma
ción de que la oferta es una manifestación de voluntad(3) no
debe ser acogida si se la entiende como "establecimiento" de
una voluntad jurídicamente vinculante. En la oferta o pro-
puesta la voluntad no es "establecida", sino simplemente
"propuesta". Otra cosa es establecer una voluntad, una norma,
y otra cosa es proponerIa. La propuesta u oferta tiene natura-
LUIGI FERRI
leza de interrogación, no de mandato. Ella tiene que ver con

un acto de asentimiento, no de obediencia. No existe, ni si-
quiera implícitamente, un automandato o un compromiso
para el declarante, que no se obliga a nada. Y ello es válido
incluso para la
oferta firme o irrevocable. La oferta y la promesa son figuras
del todo diversas (4) . Como veremos, quien efectúa una ofer-
ta firme o irrevocable no se obliga a hacer o no hacer alguna
cosa, sino que se ubica, en virtud del acto realizado, en un es-
tado de sujeción frente al destinatario de la oferta, al cual le
es conferido un poder correspondiente.
Luego de la emisión de la oferta, el destinatario de la oferta
adquiere el poder de perfeccionar o celebrar unilateralmente
el contrato. Este discurso es válido tanto para la oferta irrevo-
cable o firme cuanto para la oferta revocable.
Si la oferta no es manifestación de voluntad, es decir, no es
negocio jurídico, es, de todos modos, un acto, ya de por sí ju-
rídicamente relevante, al cual la ley enlaza los efectos jurídi-
cos. A menudo son efectos transitorios, destinados a ceder el
lugar a los efectos negociales
(del contrato), o a extinguirse, sencillamente o sin más, en
caso de falta de aceptación o de rechazo.
La oferta, en cuanto tal, es, por lo tanto, un acto jurídi-
co en
sentido estricto, que tiene eficacia autónoma.
La oferta contractual entre personas ausentes ha sido enmar-
cada en el concepto de formación sucesiva de la hipótesis de
hecho [fattispecie<*)], y se ha puesto en evidencia, exacta-
mente, que toda fase de dicha formación posee autonomía
bajo el reflejo de la eficacia, aunque los efectos de las distin-
tas fases (de la oferta, en este caso) tengan una función prepa-
ratoria o instrumental respecto del efecto final, en el que que-
dan parcialmente absorbidos. En particular, tal autonomía se
pone en evidencia, precisamente, por el hecho de que no to-

dos los efectos propios de una fase quedan re absorbidos en el
efecto final: por ejemplo, la cláusula con la cual el oferente
delimita el período válido para la aceptación, o la cláusula
con la cual subordina la eficacia de la oferta a la condición
del "a menos que se haya vendido", sólo operan en el período
de formación del contrato. Certeramente, se indica que en
esta última hipótesis estamos ante una condición resolutoria,
que afecta a la oferta en cuanto tal, y no influye en el contra-
to. Repárese, además, en que la oferta puede contener pres-
cripciones relativas a la forma de la aceptación, vinculantes
para el aceptante. En otras palabras, el oferente puede pedir
que la aceptación se produzca de una forma determinada (ar-
tículo 1326, cuarto párrafoU\Pl). Ahora bien, esta carga for-
mal también es un efecto jurídico de la oferta en cuanto tal
(5).
La oferta debe contener la completa determinación del conte-
nido del contrato que se quiere celebrar, por lo menos en sus
elementos esenciales, de manera que la celebración pueda lo-
grarse con la simple aceptación del destinatario de la oferta.
Si la oferta no contiene todos los elementos esenciales, está

incompleta, y no vale como oferta, sino como simple invita-
ción a entrar en tratos. Y cuando no se quiera someter su re-
glamentación a los normales medios de integración del conte-
nido contractual (normas supletorias, usos, etc.), el oferente
también deberá incluir en la oferta todos aquellos elementos
secundarios, y no esenciales, que quiere subordinar a una re-
gulación en particular.
Puesto que debe ser reconocible para el destinatario, y tener
un contenido adecuadamente determinado, la oferta tiene que
ser declarada verbalmente o por escrito, o bien manifestada
con hechos significativos y unívocos (por ejemplo, la exposi-
LUIGI FERRI
ción en vitrinas de la mercadería ofrecida en venta, con indi-

cación del precio).
Cuando la celebración del contrato requierre una forma parti-
cular ad substantiam (porque la ley o las partes lo establecen),
la oferta (al igual que la aceptación) debe revestir la misma
forma. Por estar destinada a componer un contrato formal, la
oferta no puede dejar de estar subordinada a la carga de la
forma.
2. Caducidad y revocación de la oferta
Se ha visto que de la oferta nace una sujeción del oferente al

poder de aceptación del destinatario de la oferta. Esta situa-
ción es, por otro lado, temporal, y puede cesar antes de que el
destinatario haya ejercido el poder de aceptación o de recha-
zo. La oferta pierde eficacia si la aceptación no llega al ofe-
rente dentro del plazo por él establecido, o dentro del plazo
ordinariamente necesario de acuerdo con la naturaleza del ne-
gocio o con los usos (artículo 1326, segundo párrafo(NP2").
Además, como ya se ha señalado, la oferta deja de tener efec-
to por la muerte o incapacidad sobrevenida del oferente, ante-
rior al conocimiento, por parte del mismo oferente, de la
aceptación producida (si se interpreta, a contrariis, el artículo
1330(NP3"), sin peIjuicio
de las excepciones a las cuales se refieren los artículos 1329,
segundo párrafo (NP4) , y 1330. La oferta también deja de te-
ner efecto, como veremos más adelante [Cap. IV, núm. 7],
por efecto del rechazo.
Finalmente, la oferta puede ser revocada por el oferente mien

tras el contrato no se haya celebrado (artículo 1328, primer
párrafo(NP5") .
De ello no es deducible -como se sostiene, incluso autoriza-

damente- que la voluntad de contratar, para ser vinculante
para el oferente, tenga que subsistir hasta el momento en que
el contrato se perfecciona(6): el cumplimiento de un acto jurí-
dico propiamente dicho, como el acto de revocación, hace ce-
sar la eficacia de la oferta, y no el simple cese de una situa-
ción psicológica (7).
La revocación, en sentido estricto, es el acto jurídico median-
te el cual, quien ha realizado un acto jurídico convierte éste
en inexistente o, según otros autores, quita eficacia a éste.
Naturalmente, quien niega que la oferta sea un acto jurídico,
atendiendo a que de ella no nacerían efectos jurídicos, niega
también el carácter de acto jurídico a la revocación de la ofer-
ta. Se observa, en particular, que la revocación del negocio
es, en todos los casos, un negocio contrario; en cambio, la re-
vocación del acto prenegocial impide la formación del nego-
cio. Sin embargo, esta tesis parece ser contraria a lo estableci-
do en el artículo 1334(NP6), que habla de "efectos de la revo-
cación".
De modo prácticamente unánime, se reconoce que la revoca-
ción de la oferta produce el efecto que le es propio desde el
momento en que es emitida y dirigida al destinatario, y no en
el momento en que llega a éste; sin embargo, por cuanto está
dirigida a la otra parte, no basta que la declaración sea emiti-
da: también es necesario que sea transmitida con medios idó-
neos, antes de que la aceptación arribe al oferente [Corte de
Casación, sentencia n. 290, 15 de febrero de 1953, en "Giusti-
zia civili', 1953, p. 394] (8). Los artículos 1334y 1335(NP7)
podrían dar cabida a alguna duda, la cual, sin embargo, es su-
perada por la aclaración dispuesta en el artículo 1328, primer
párrafo, en virtud del cual, la revocación de la oferta opera
aun antes de ser (o sin ser) conocida por el aceptante.
Por tanto, la revocación de la oferta puede definirse como una
LUIGI FERRI
declaración recepticia, únicamente si se considera que debe

dirigirse a un destinatario: no ocurre lo mismo si se considera
recepticia sólo la declaración que produce efecto desde el
momento en que es recibida (y, por lo tanto, desde el momen-
to en que es conocida) por el destinatario (como se establece,
en cambio, para la revocación de la aceptación: artículo 1328,
primer párrafo(NP8)).
El momento en que la revocación de la oferta llega a conoci
miento de la otra parte tiene relevancia con el fin de determi-
nar la
resarcibilidad, o no, de los daños producidos al aceptante,
cuando
éste haya emprendido la ejecución del contrato [sobre la natu-
rale
za de dicha responsabilidad, véase supra, Cap. 11, n. 2]; por
otro
lado, para descartar el derecho al resarcimiento, parece ser
suficiente que el aceptante haya tenido "noticia" de la revoca-
ción de la oferta, aunque haya recibido de cualquier otra ma-
nera la declaración de revocación (9) .
Para terminar, en la jurisprudencia se afirma que para la revo
cación de la oferta (o de la aceptación) no se requiere la mis-
ma for
ma eventualmente necesaria para las declaraciones contrac-
tuales
[Corte de Casación, sentencia n. 725, del 28 de febrero de

1957, en
"Giustizia civile", 1957,1, p. 1296](10).
3. Oferta irrevocable
La oferta es normalmente revocable; están previstas, en efec-

to,
hipótesis de oferta irrevocable debidas a la voluntad misma
del oferente (oferta firme, artículo 1329(NP9) del Código Ci-
vil) o establecidas por la ley (artículos 782, cuarto párrafo
(NPlO), 1333(NPll\1887(NPI2)).
Bajo el imperio del Código Civil abrogado, se dudaba que el

oferente pudiese volver irrevocable, unilateralmente, su ofer-
ta y la tesis negativa se hacía fuerte por el principio según el
cual las promesas unilaterales no se consideraban vinculantes
para el derecho, principio que, por lo demás, ha tenido consa-
gración en el Código Civil vigente (artículo 1987(NPI3)). Se
afirmaba que solamente el contrato puede ser fuente de irre-
vocabilidad de la oferta. Ahora bien, todo ello se basaba en el
presupuesto de que la irrevocabilidad era objeto de una obli-
gación propiamente dicha (obligación de no revocar). Incluso
el sector de la doctrina que consideraba eficaz y vinculante la
oferta firme, fundaba tal eficacia en el acto unilateral del ofe-
rente, considerado como fuente de obligación, es decir, como
promesa. El artículo 1329 representa la superación de las
controversias doctrinales que se habían producido bajo el
abrogado Código Civil(ll).
Por otro lado, hasta hoy se sostiene que la oferta firme o irre-
vo
cable crea derechos y deberes, por lo cual se llega a la con-
clusión incluso por parte de los que niegan a la oferta revoca-
ble naturaleza negocial- de que la oferta irrevocable es un
verdadero acto jurídico, y no un negocio jurídico. En reali-
dad, la oferta firme o irrevocable, en lo sustancial, no tiene
una naturaleza distinta de la oferta revocable, con excepción,
naturalmente, de su irrevocabilidad. Si se considera que la
oferta ordinaria o revocable no constituye un negocio jurídi-
LUIGI FERRI
co, no se puede concluir algo distinto respecto de la oferta

irrevocable. La oferta irrevocable tampoco crea un vínculo
jurídico; ella no hace surgir ninguna obligación. La oferta
irrevocable, al igual que la que llamamos "oferta ordinaria",
crea para el oferente una sujeción, no un vínculo obligatorio.
No existe un deber de no revo
cal' (que podría ser violado con la revocación: sin perjuicio
del consiguente deber de resarcir los daños): lo que existe es
una
irrevocabilidad de la oferta: tanto es así que la revocación,
por expresa regulación de la ley (artículo 1329, primer párra-
fo), no produce efecto. Con la oferta, aunque sea firme, nos
mantenemos siempre en el plano de los poderes, y no en el de
las relaciones jurídicas: éstas aún no pueden considerarse sur-
gidas.
Obsérvese, del mismo modo, que la oferta firme también está
destinada a fundirse con la aceptación en el contrato; por con-
siguiente, ella tiene, como la oferta común, una autonomía
del todo precaria.
La negación de la eficacia obligatoria de la oferta firme pare-
ce
ser desmentida por la letra de la ley, que habla de la "obliga-
ción de mantener firme la oferta"; pero ¿qué obligación es
una que no pue
de ser violada? Un deber, una obligación, se pueden concebir
sólo si es posible el incumplimiento de lo pactado; en cam-
bio, en la oferta firme, es la ley misma la que nos advierte
que la revocación (que sería la única forma concebible de in-
cumplimiento de la obligación de no revocar) es ineficaz.
Por lo tanto, los efectos de la oferta firme son, en lo sustan-
cial,
los mismos de la oferta común (salvo por el carácter precario
de estos últimos, como consecuencia del poder de revocación
que corresponde al oferente); ésta no crea deberes u obliga-

ciones, sino que atribuye al destinatario de la oferta el poder
de aceptación, el cual corresponde, respecto del oferente, con
una sujeción, y no con una obligación (12).
Así pues, son igualmente infundadas aquellas teorías que re-
conocen en la oferta firme una doble declaración: una de
oferta, y otra de compromiso de no revocar [la jurisprudencia
habla de "renuncia al derecho de revocar": Corte de Casación,
sentencia n. 2479, del 19 de agosto de 1950, en "Giurispru-
denza italiana", 1951,1,1, col. 730) (13).
La eventual revocación por parte del oferente no constituye

violación de un compromiso; es más bien un acto jurídica-
mente irrelevante, que no impide la celebración del contrato,
cuando el destinatario acepte.
La función práctica de la oferta firme es conceder al destina-
tario un espacio de tiempo determinado para meditar sobre la
conveniencia de celebrar el contrato.
Por otro lado, también la eficacia de la oferta firme es tempo-
ral: el aFtículo 1329 prevé expresamente, con carácter esen-
cial para esta figura, la fijación de un plazo.
Debe considerarse que la imposición de una plazo expreso a

la duración de la oferta no siempre es una razón segura para
deducir que ésta ha sido querida como oferta firme.
Algunos autores consideran, además, que la f~ación del plazo
pueda ser realizada por el juez, en analogía con lo dispuesto
en el artículo 1183(NPI4) [cfr. artículo 1331, segundo párrafo
(NPI5)] .
Una ulterior peculiaridad de la oferta firme es la producción
de su eficacia incluso después de la muerte y de la sobreveni-
da incapacidad de obrar del oferente, a menos que la naturale-
za del negocio (en los contratos intuitu personae, por ejem-
LUIGI FERRI
plo) u "otras circunstancias" (deducibles, sobre todo, del

comportamiento del oferente) descarten tal eficacia.
Otro caso de oferta que, aun sin ser irrevocable de por sí, no
pierde eficacia, a causa de la muerte o de la sobrevenida inca-
pacidad (legal)
del oferente, antes de la celebración del contrato, es el que se
presenta cuando la oferta proviene de un empresario (con ex-
clusión de los pequeños empresarios) en el ejercicio de su
empresa (artículo 1330). Dicha norma se justifica teniendo en
cuenta del carácter de continuidad, que asume el ejercicio de
la empresa, cuya vida tiende normalmente, a superar las vici-
situdes que involucran la persona del titular(14).
En las hipótesis ahora examinadas, de los artículos 1329, se-
gundo párrafo, y 1330, el efecto de la oferta, es decir, la suje-
ción del oferente al poder de aceptación del destinatario de la
oferta -a la que hemos hecho referencia-, se transmite al here-
dero. La aceptación del destinatario de la oferta puede deter-
minar, por consiguiente, el nacimiento de la relación contrac-
tual, directamente frente al heredero del oferente. En la hipó-
tesis del artículo 1330, también puede suceder que el contrato
se perfeccione sólo en la esferajurídica del heredero del acep-
tan te, cuando éste sea un empresario y haya muerto después
de la aceptación, pero antes de la perfección del contrato. Se
considera, por razones de coherencia del sistema, que ni si-
quiera la muerte del destinatario de la oferta, que aún no ha
aceptado, impide la celebración del contrato entre el heredero
de éste y el oferente, siempre que se trate de oferta firme, o si
el difunto era empresario. En este caso, el heredero asume el
poder de aceptar la oferta [véase, infm, Cap. IV, n. 2].
Por consiguiente, se produce una sucesión en las relaciones
jurídicas en vía de formación, es decir, en los poderes jurídi-
cos para constituidas, y en las correspondientes sujeciones,
aun cuando estos, como expresión de la capacidad jurídica

del sujeto, están estrechamente vinculados con su persona, y,
tal cual se reconoce en la doctrina, no son susceptibles de
transferencia (entendida, esta última, como acto traslativo in-
ter vivos, que tiene por objeto un derecho subjetivo) (15).
La sucesión antedicha se enlaza, incluso en las hipótesis exa-

minadas, con la relaciónjurídica, la cual, sin embargo, no es
tomada en consideración como relación vigente, sino como
relación potencial. El heredero sucede o puede suceder en es-
tas situaciones de antesala, o preliminares, respecto de la
constitución de una relación.
Por último, es necesario indicar que para parte de la doctrina
más reciente, la duración de la eficacia de la oferta incluso
después de la muerte o incapacidad sobrevenida del oferente,
prevista en los
artículos 1329, segundo párrafo y 1330 (esta última hipótesis
se refiere también a la aceptación), es desmentida por el prin-
cipio tradicional según el cual la voluntad de cada una de las
partes debería existir al momento en que se forma el contrato,
para hacer posible "la unión de las voluntades" (según la doc-
trina tradicional, se trataría de una simple excepción al princi-
pio).
4. Oferta al público
Hasta este punto, se ha tratado de la oferta como declaración

dirigida a persona determinada: pero la oferta también puede
dirigirse "al público", es decir, a la pluralidad más o menos
amplia e indeterminada de personas, o como suele decirse,
"in incertam
persona m". Las dudas que se presentaban bajo el Código Ci-
vil
LUIGI FERRI
abrogado, en torno a la validez de una oferta a persona inde-

terminada, son ahora superadas por la expresa regulación le-
gislativa contenida en el artículo 1336(NP16).
Generalmente, se citan como típicos ejemplos de ofertas al
público, las ofertas de mercaderías, servicios o espectáculos,
realizadas por medio de publicidad en los diarios, avisos, ra-
dio, televisión, exposición en vitrinas, en ferias, acompañadas
por la indicación del precio, las ofertas de servicios o bienes
mediante mecanismos automáticos, entre otros (un sector de
la doctrina considera auténticas ofertas al público incluso los
avisos de subasta, de licitación y figuras afines).
Como toda oferta contractual, también la oferta al público
debe estar completa; tiene que contener, en otras palabras, to-
dos los elementos esenciales del futuro contrato, de manera
que la eventual
aceptación de un destinatario pueda, sin más, determinar la
A menudo, la oferta al público se exterioriza a través de ope-
ra
ciones o comportamientos significativos diferentes de la pala-
bra escrita o verbal: así es como se debe considerar la predis-
posición de aparatos automáticos de distribución de cosas o
servicios.
La oferta al público no debe confundirse con la invitación a
ofrecer, a la cual parece hacerse directa referencia en el ar-
tículo 1336 cuando prevé que puede descartarse la existencia
de una oferta, si "resulta diversamente de las circunstancias".
La invitación a ofrecer no determina, en efecto, la sujeción
del declarante al poder de aceptación del destinatario de la
oferta, sino que está dirigida a solicitar una oferta contractual
propiamente dicha por parte de alguno de los sujetos a los
cuales está dirigida la invitación; no determina, entonces,
aquella modificación jurídica que hemos visto derivarse de la
oferta contractual. Esta distinción puede resultar bastante

compleja en la práctica. No es, ciertamente, una verdadera
oferta la declaración que no contenga todos los elementos es-
enciales del contrato. Del mismo modo, se considera simple
invitación a ofrecer la declaración dirigida a persona indeter-
minada para promover la celebración de un contrato intuitu
personae, en el cual sean relevantes las cualidades personales
del contratante (mandato, sociedad de personas, empleo diri-
gencial): en tal hipótesis, no basta para la celebración del
contrato la aceptación del destinatario de la oferta, sino que
es necesaria, además, la verificación de las cualidades perso-
nales del mismo, por parte del oferente.
Para que la oferta al público pueda conseguir la eficacia que
le es propia debe ser hecha conocida a la colectividad o grupo
al que está dirigida: desde tal punto de vista, la oferta al pú-
blico, como toda oferta contractual, se reconoce como decla-
ración recepticia; sin embargo, este atributo no es reconocido
por aquellos que consideran el concepto de declaración re-
cepticia como limitado a la declaración al destinatario nece-
sariamente cierto (determinado).
En este caso no es posible, por otro lado, una comunicación
personal de la declaración, dada la indeterminación o incerti-
dumbre del destinatario; por lo tanto, el conocimiento de la
oferta se realiza, no ya con una notificación individual, sino
con un sistema de publicidad (avisos en los diarios, manifies-
tos, etc.).
En las mismas formas, o en formas equivalentes, debe reali-
zarse la revocación de la oferta (artículo 1336, segundo párra-
fo): de tal
manera, la revocación deviene oponible incluso frente a quien
haya tenido, en concreto, noticia de ella (por consiguiente, no
se considera aplicable el artículo 1328, primer párrafo).
LUIGI FERRI
La oferta al público puede ser singular o plural, dependiendo

de si la oferta hace referencia a un solo objeto o a varios obje-
tos
homogéneos: en el primer caso, la aceptación extingue la
oferta; en el segundo, después de toda aceptación, la oferta se
mantiene para el resto (las dudas se plantean para la solución
del caso de la simultánea aceptación por parte de una plurali-
dad de sujetos, en la hipótesis de objeto único) (16).
La oferta al público se distingue, en fin, de la promesa públi-
ca
(artículo 1989(NPI7". En síntesis, se observa que las dos fi-
guras, a pesar de tener en común la indeterminación del desti-
natario, se diferencian a todas luces, porque la oferta determi-
na una situación de simple sujeción para el declarante, mien-
tras que la promesa pública vincula al promitente; una tiene
una autonomía precaria, por estar destinada a fundirse en el
contrato; la otra es autónoma fuente de obligación, y, por
consiguiente, negocio jurídico.
_________________________________________________
_______
(l) G. OSTI, ap. cit., p. 518, afirma que la oferta no produce ningún cambio de de-
recho; en el mismo sentido, véase F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine genera-
li del diritto civile, cit., p. 206.
(2) L. FERRI, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, Milán, 1960, p. 50.
(3) G. Om, ap. cit., p. 515.
(4) Aun cuando la doctrina las confunde a menudo, en especial, la doctrina menos
reciente, como observa P. VITUCCI, op. cit., p. 91.
(*) [N. de los P.] Aquí Y en adelante se mantiene el término italiano jattispecie,
que vale por "hipótesis de hecho" de la norma, y otras veces, simplemente como
"figura", "especie" o "supuesto", en general.
(:-.IPl) [N. de los P.] "Cuarto párrafo del artículo 1326 del Código Civil italiano
de 1942. Celebración del contrato.- Cuando el oferente requiere una forma de [A.
de los P.] "Artículo 1378 del Código Civil peruano.- No tiene efectos la
aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente".
(5) L. FERRI, &p. ult. cit., p. 50 Y ss.
c'm) (N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1326 del Código Civil italiano de
1942. Celebración del contrato.- La aceptación debe arribar al oferente dentro del
plazo por él establecido o dentro del plazo ordinariamente necesario según la na-
turaleza de la operación, o según los usos".
(A. de los P.] "Artículo 1375 del Código Civil peruano.- La aceptación debe llegar
a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él".
(:-<1'3) [N. de los P.] "Artículo 1330 del Código Civil italiano de 1942. Falleci-
(;><1'4) (N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1329 del Código Civil ita-
liano de 1942. Oferta irrevocable.- En la hipótesis prevista en el párrafo anterior,
la muerte o incapacidad sobrevenida del oferente no quita eficacia a la oferta, sal-
vo que la
naturaleza de la operación u otras circunstancias descarten tal eficacia".
(:-<1'5) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1328 del Código Civil italiano
de 1942. Revocación de la oferta y de la aceptación.- La oferta puede ser revocada
mientras el contrato no se haya celebrado. Sin embargo, si el aceptante ha empren-
dido
de buena fe la ejecución, antes de tener noticia de la revocación, el oferente está
obligado a indemnizarle por los gastos y pérdidas sufridas por el inicio de la eje-
cución del contrato".
(6) F. SANTORo-PASSARELLI, op. cit., p. 207; L. FERRI, op. ult. cit., p. 57.
(7) L. FERRI, loco ult. cit.
(NP6) [N. de los P.] "Artículo 1334 del Código Civil italiano de 1942. t-jicacia de
los actos unilaterales.- Los actos unilaterales producen efecto desde el momento
en que llegan a conocimiento de la persona a la cual están destinados".
(8) G. MlRABELLI, op. cit., p. 47.
(:-IP7) [N. de los P.] "Artículo 1335 del Código Civil italiano de 1942. Presunción
de conocimiento.- La oferta, la aceptación, la revocación de estas, y toda declara-
ción dirigida a una persona determinada se reputan conocidas en el momento que
llegan al domicilio del destinatario, a menos que éste pruebe que, sin culpa, estaba
imposibilitado para tener noticia de ella".
[A. de los P.] "Artículo 1382 del Código Civil peruano.- La oferta, su revocación,
la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada per -
sona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del des-
tinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposi-
bilidad de conocerla".
(:-IP8) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1328 del Código Civil italiano
de 1942. Revocación de la oferta y de la aceptación.- La aceptación puede ser re-
vocada, siempre que la revocación llegue a conocimiento del oferente antes de la
aceptación".
(9) ¡bid., p. 49.
(10) F. MESSINEO, Il contralto in genere, cit., t. 1, p. 308.
(:'-IP9) [N. de los P.] "Artículo 1329 del Código Civil italiano de 1942. Oferta
LUIGI FERRI
i1Tevocable.- Si el oferente se ha comprometido a mantener firme la oferta por un

En la hipótesis prevista en e! párrafo anterior, la muerte o incapacidad sobre
venida del oferente no quita eficacia a la oferta, salvo que la naturaleza de la opera
ción u otras circunstancias descarten tal eficacia".
(:'-11'10) [N. de los P.] "Cuarto párrafo del artículo 782 de! Código Civil italiano
de 1942. Forma de la donación.- Si la donación se hace a una persona jurídica, el
donante no puede revocar su declaración una vez que le ha sido notificada la de
manda dirigida a obtener de la autoridad gubernativa la autorización para aceptar.
Transcurrido un año desde la notificación sin que la autorización haya sido conce-
dida, la declaración puede ser revocada".
Esta norma ha sido derogada por e! artículo 13 de la Ley de 15 de mayo de 1997,
n. 127.
(:'-IPlI) [N. de los P.] "Artículo 1333 de! Código Civil italianq de 1942. Contrato
con obligación para el solo oferente.- La oferta dirigida para la celebración de un
contrato en e! que sólo se deriven obligaciones para e! oferente es irrevocable des-
de e!
momento en que llega a conocimiento de la parte a la cual ella está destinada.
El destinatario puede rechazar la oferta dentro del plazo requerido por la
naturaleza de la operación o por los usos. En ausencia de dicho rechazo, el contra -
to se tiene por celebrado".
(:'-IPl2) [N. de los P.] "Artículo 1887 del Código Civil italiano de 1942.lc-jicacia
de la propuesta.- La propuesta escrita dirigida al asegurador queda firme por el
plazo de quince días o de treinta días cuando ocurre una visita médica. El plazo
transcurre
desde la fecha de la entrega o de la expedición de la propuesta".
(:'-IPI3) [N. de los P.] "Artículo 1987 del Código Civil italiano de 1942. Eficacia
de las promesas.- La promesa unilateral de una prestación no produce efectos obli-
gatorios fuera de los casos admitidos por la ley.
[A. de los P.] "Artículo 1957 de! Código Civil peruano.- La promesa unilateral só-
lo obliga a la prestación prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo
previo entre las partes interesadas".
(11) P. VITUCCI, op. cit., loco cit.
(12) L. FERRI, loco ult. cit.
(13) G. MlRABELLI, op. cit., p. 52, después de exponer la tesis que ve en la ofer-
ta firme la suma de dos actos, es decir, de una oferta y de un acto de renuncia a la
revocación de la misma, parece negar a esta construcción toda relevancia práctica.
(:-IPI4) [N. de los P.] "Artículo 1183 del Código Civil italiano de 1942. Tiempo
del cumPlimiento.- Si no se ha determinado el tiempo en que la prestación se debe
cumplir, el acreedor puede exigida inmediatamente. Sin embargo, cuando en vir-
tud de los usos o por la naturaleza de la prestación o bien por el modo o el lugar
de la ejecución, sea necesario un plazo, éste en defecto de acuerdo de las partes, se
establece por eljuez".
[A. de los P.] En sentido contrario: "Artículo 1240 del Código Civil peruano.Si no
hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente des-
pués de contraída la obligación.
(:-IPI5) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1331 del Código Civil italiano
de 1942.- Si para la aceptación no se ha fijado un plazo, este puede ser establecido
por el juez".
(14) G. OSTI, op. cit., p. 518.
(15) L. FERR!, Successioni in generale (artt. 456-511), 2~. ed., en Commentario
del codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Bolonia-Roma,
1980, p. 35 Y ss.
(NPI6) [N. de los P.] "Artículo 1336 del Código Civil italiano de 1942. Oferta al
público.- La oferta al público, cuando contiene los extremos esenciales del contra-
to a cuya celebración está dirigida, vale como oferta, salvo que algo distinto resul-
te de las circunstancias o de los usos.
La revocación de la oferta, cuando es realizada de la misma forma de la oferta o
de forma equivalente, es eficaz incluso frente a quien no hubiere tenido conoci-
miento de ella".
[A. de los P.] En sentido opuesto: "Artículo 1388 del Código Civil pe-
ruano.
La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a
quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente.
Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio
de una oferta, valdrá como tal".
Esta norma ha sido modificada tácitamente por el artículo 20 del Decreto Legisla -
tivo N° 716 - Ley sobre protección al Consumidor: "La oferta, promoción y publi-
cidad de los productos o servicios se ajustará a su naturaleza, características,
condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposicio-
nes sobre publicidad. Su contenido, las características y funciones propias de cada
producto y las condiciones y garantías ofrecidas, dan lugar a obligaciones de los
proveedores que serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no
figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido".
(16) G. MIRABELLI, op. cit., p. 77.

(NPI7) [N. de los P. ] "Artículo 1989 del Código Civil italiano de 1942. Promesa
al público.- Aquel que, dirigiéndose al público, promete una prestación a favor de
quien se encuentre en una determinada situación o lleve a cabo una determinada
acción,
queda vinculado por la promesa tan pronto como ésta se hace pública.
Si no se pone un plazo a la promesa, o éste no resulta de la misma, el vínculo del
promitente cesa cuando dentro del año a contar de la promesa no se haya comuni -
cado la verificación de la situación o el cumplimiento de la acción prevista en la
promesa".
[A. de los P.] "Artículo 1959 del Código Civil peruano.-Aquel que mediante
anuncio público promete unilateralmente una prestación a quien se encuentre en
LUIGI FERRI
determinada situación o ejecute un determinado acto, queda obligado por su pro-

mesa desde el momento en que ésta se hace pública".
"Artículo 1962 del Código Civil peruano.- La promesa pública sin plazo de vali-
dez determinado, bien sea por no haberlo fijado el promitente o por no resultar de
la naturaleza o finalidad de la promesa, obliga al promitente sólo por el plazo de
un año contado a partir del momento en que se hizo pública".
CAPÍTULO IV
La aceptación y la celebración del contrato. El rechazo de

la oferta
1. Naturaleza y efectos de la.aceptación
Como se ha señalado anteriormente, la propuesta u oferta

contractual no determina el nacimiento de un verdadero dere-
cho para el destinatario; no se convierte, por lo tanto, en un
elemento en su patrimonio. El destinatario queda simplemen-
te colocado en condición de ejercer válidamente el poder jurí-
dico de aceptar, el cual lleva al perfeccionamiento del contra-
to. La oferta, al igual que el llamamiento, tanto en el campo
de los actos inter vivos, como en el de la sucesiones mortis
causa, no crea derechos o relaciones jurídicas, sino que deter-
mina la existencia de los presupuestos para un válido ejerci-
cio del poder de aceptación o de rechazo (este último se con-
creta en un acto de ejercicio negativo del mismo poder de

aceptación) (1).
La aceptación es acto expresivo de un poder, y, por consi-
guiente un negocio jurídico, aun cuando se trata de un nego-
cio destinado, en la hipótesis específica de aceptación de la
oferta contractual, a perder su autonomía, para ser absorbido
en un negocio bilateral: el contrato (2) .
Presupuesto necesario para el válido ejercicio de tal poder por
parte de un sujeto, es que éste sea destinatario, en general, de
una
"comunicación", entendida en sentido amplio, que comprenda
también la propuesta u oferta contractual. Ésta, en particular,
puede tener por objeto una ventaja, como sucede en la (oferta
de) donación, en la oferta de contrato unilateral del cual deri-
ven obligaciones para el solo oferente (piénsese en la oferta
de una fianza, de una hipoteca); puede tener por objeto una
situación que produce en igual medida ventajas y cargas,
como sucede en la oferta de contrato con prestaciones recí-
procas.
La eficacia del acto de aceptación es la de llevar al perfeccio-
namiento de la hipótesis de hecho [fattispecie], la cual se ori-
gina a partir de la oferta; a la extinción del procedimiento,
que conduce a la celebración del contrato, y a la asunción de
la posición jurídica compleja que hace del mismo. En efecto,
cuando no existe progresión, procedimiento, sino manifesta-
ciones simultáneas de voluntad, como sucede en la celebra-
ción de contrato entre presentes, ni siquiera es posible identi-
ficar una aceptación como acto singular.
Dado que se funda en la comunicación, en la oferta, el poder
de aceptación podrá ejercerse válidamente mientras ella ma-
nifieste sus efectos, y, por lo tanto, dentro del plazo previsto
en el artículo 1326, segundo párrafo(NPl) (la oportunidad se
determina con referencia, no al momento de la emisión de la
LUIGI FERRI
aceptación, sino al momento de la recepción de la misma).

Del hecho de ser acto expresivo de un poder, por otro lado,
deriva el principio de que el plazo al cual está sometido el
acto de aceptación es un plazo de vencimiento, y no de pres-
cripción (3). La Corte de Casación ha establecido, certera-
mente, que el plazo en mención "constituye" un elemento ob-
jetivo para la realización de la hipótesis de hecho [fattispecie]
contractual, que escapa a toda razón de suspensión" [senten-
cia n. 4419, del 10 de diciembre de 1954, en "Giustizia civi-
le", 1955, l, p. 749]. Del mismo modo, el poder de aceptación
no podrá ser ejercido válidamente después de la revocación
de la oferta, ni de la muerte o incapacidad sobrevenida del
oferente, a menos que se trate de oferta irrevocable (artículo
1329(NP2)) o se configure la hipótesis del artículo
1330(NP3).
Por lo tanto, una aceptación tardía no será idónea para deter-
minar la celebración del contrato, aunque el retardo no se
deba a culpa del aceptan te; así se protege el interés del ofe-
rente en que no se prolongue excesivamente la espera de la
aceptación. Dado que el principio de la oportunidad se ha
f~ado para la protección del oferente, se concede a éste la po-
sibilidad de considerar eficaz una aceptación tardía (artículo
1326, tercer párrafo (NP4)) . En la hipótesis examinada, por
otro lado, el oferente tiene que dar inmediato aviso al acep-
tante; sin embargo, no se trata de un deber, sino de una carga.
Algunos consideran que la ausencia de dicho aviso impide la
celebración del contrato; otros sostienen que el oferente que-
da obligado al resarcimiento de los daños, pero que el contra-
to se ha celebrado de todos modos. El momento de la perfec-
ción del contrato coincide, a nuestro parecer, y según el prin-
cipio general, con el momento en el cual la aceptación llega
al oferente; por lo tanto, consideramos correcta la segunda
solución.
Al igual que la oferta, la aceptación debe revestir la forma (ad

substantiam), prescrita por la ley o por la voluntad de las par-
tes, para el contrato que se pretende celebrar: por otro lado, si
no existe dicha prescripción, el oferente puede requerir una
forma determinada para la aceptación (artículo 1326, quinto
párrafo(NP5)), con la consecuencia de que la aceptación no
tiene efecto si es formulada de forma diferente. En tal hipóte-
sis, la determinación de la forma depende del oferente, y pro-
tege su interés, de manera que él puede renunciar a ella, y
considerar de todos modos celebrado el contrato (cfr. también
el artículo 1352(NP6)).
En toda otra hipótesis la aceptación podrá efectuarse de cual-
quier forma, y al resolverse en un acto de adhesión, en un
"sí", podrárealizarse con un mínimo de actividad expresiva.
Bastante frecuente, en los contratos de escaso contenido eco-
nómico, es la denominada "aceptación tácita", que se presenta
cuando falta una declaración directa y explícita de voluntad,
y ésta se manifiesta, más bien, y solamente, de manera implí-
cita o indirecta, a través de un comportamiento concluyente,
que no tiene por propósito o función hacer conocer una vo-
luntad, sino que permite, según la común experiencia, una de-
ducción respecto a la voluntad de quien la haya adoptado (cfr.
artículo 1327, primer párrafo(NP7)) (4).
La aceptación tácita se diferencia del silencio del destinatario
de la oferta: en un caso, tenemos un comportamiento positi-
vo,
unívoco y concluyente; en el otro caso, inercia, comporta-
miento meramente omisivo, de por sí equívoco. Por lo tanto,
no se puede considerar, como regla, que el silencio equivalga
a la aceptación tácita, porque el destinatario de la oferta no
está obligado a responder al oferente, ni siquiera cuando éste
alegue que, en ausencia de respuesta, el contrato tiene que
considerarse celebrado.
LUIGI FERRI
En determinadas circunstancias, el silencio puede valer como

aceptación, cuando tal significado le es atribuido por la ley
(ejemplo: artículo 1333(NP8)), por las partes (ejemplo: cláu-
sula de prórroga tácita) o por los usos.
Otro principio que fluye de la naturaleza misma del acto de

aceptación es su carácter de acto de adhesión, motivo por el
cual, la aceptación debe ser conforme a la oferta. Si la prime-
ra fuera parcial, condicionada o si modificara los términos, de
la oferta, no podría valer como aceptación. En el campo de
las adquisiciones mortis causa también vale el mismo princi-
pio: la ley, en efecto, declara nula tanto la declaración de
aceptar la herencia bajo condición o con plazo, como la de
aceptar parcialmente una herencia (artículo 475, segundo y
tercer párrafos(NP9)). La correspondencia entre oferta, por
un lado, y aceptación, por el otro, siempre debe ser completa;
en caso contrario, la aceptación no es tal. El principio es fua-
do, en materia de contratos, en el artículo 1326, último párra-
fo(NPlO), donde se establece que la aceptación no conforme
a la oferta no es aceptación, sino nueva oferta, con la conse-
cuencia de que el contrato se celebrará cuando y donde llegue
a conocimiento del que era destinatario de la primera oferta,
la aceptación del oferente original. Una aceptación no confor-
me a la oferta implica, por lo tanto, un rechazo unido a nueva
oferta; las partes se invierten, yel oferente original se convier-
te en destinatario de la nueva oferta.
2. Caducidad y revocación de la aceptación
La aceptación, como la oferta, es un acto recepticio: adquiere

eficacia (se "perfecciona", según algunos autores) una vez
que llega a conocimiento del oferente.
En el contrato entre personas ausentes, es posible que la acep-

tación no genere sus efectos por actos o hechos que se produ-
cen luego de la emisión de la declaración, y antes de la recep-
ción de la misma por parte del destinatario.
En primer lugar, la aceptación puede ser revocada antes de la
celebración del contrato (artículo 1328, segundo
párrafo(NPll)). También la revocación de la aceptación es
acto recepticio, y no sólo debe estar dirigida al destinatario
(como la revocación de la oferta), sino que debe ser recibida
por éste. Para poder operar, por lo tanto, la declaración de re-
vocación de la aceptación debe llegar a conocimiento del ofe-
rente, antes de que llegue la declaración de aceptación, es de-
cir, antes de que el contrato se haya perfeccionado. Para tal
efecto, será de aplicación el artículo 1335, del que trataremos
en el siguiente acápite [núm. 3].
Son hechos que impiden la eficacia (o perfeccionamiento) de
la aceptación la muerte o incapacidad sobrevenida del acep-
tante,
cuando tengan lugar con anterioridad a la recepción de la de-
clara
ción de aceptación por parte del oferente, es decir, cuando
sean precedentes a la celebración del contrato (ello, conforme
a lo señalado en el artículo 1330).
Según dispone el artículo 1330, la muerte o incapacidad so-
brevenida no impiden la eficacia de la aceptación realizada
por el empresario en el ejercicio de su actividad empresarial,
a menos que se trate de un pequeño empresario, o que algo
distinto resulte de la naturaleza del negocio o de otras cir-
cunstancias [al respecto, nos remitimos a lo que ya hemos in-
dicado en el acápite núm. 4 del capítulo anterior].
En particular, se pretende deducir de los artículos 1329 y
1330 la transmisibilidad, aunque sea con carácter excepcio-
nal, de la oferta, por el lado pasivo, es decir, por el lado del
LUIGI FERRI
destinatario. En realidad, los dos artículos citados no resuel-

ven dicho problema. En el primero de ellos se regula la oferta
irrevocable, y en su formulación literal nada nos dice acerca
del destino de la oferta en el caso de muerte del destinatario
de ésta, una hipótesis que no se prevé en él. El segundo ar-
tículo citado tampoco parece prever la muerte del destinatario
de la oferia, y guarda silencio con respecto a la suerte de la
oferta en este supuesto.
Lo que sí se prevé es la muerte del destinatario de la oferta
después de la emisión de la declaración de aceptación, pero
no la del destinatario que aún no haya aceptado ni rechazado.
Por consiguiente, el legislador no resuelve explícitamente el
problema. Si, no obstante, se debe admitir que en las hipóte-
sis antes referidas hay transmisión de la oferta en el lado pasi-
vo, ello se debe, como se dice, sólo a una exigencia de cohe-
rencia y simetría del sistema, de la cual no debe prescindir el
intérprete. Viene al caso indicar, al respecto, que dicha trans-
misibilidad se debe descartar cuando se trata de ofertas "in-
tuitu personae', como sucede siempre, por ejemplo, en la
oferta de donación (5).
Empero, no se debe hablar de transmisión, propiamente di-
cha,
de la oferta, sino de sucesión en la oferta (6). La oferta no de-
viene un elemento del patrimonio del destinatario, del cual
éste pueda disponer; y el llamado "derecho de aceptar", que
es, en realidad, un poder, tampoco puede ser separado de la
persona de su titular ni ser atribuido a otro sujeto, porque se
trata de una manifestación de su capacidad jurídica.
Si se admite que, en ciertos casos, los herederos del destinata-

rio de la oferta pueden aceptarla en lugar de él, es porque la
sucesión a título universal -que hoy opera, por lo demás, no
ya con el concepto de transmisión de bienes, sino con el de
sustitución de un nuevo sujeto en lugar del extinto- puede, en

virtud de este mecanismo, tener relevancia más allá del cam-
po de las relaciones patrimoniales ya constituidas, en el ámbi-
to de los poderes y en el ámbito mismo de las situaciones
subjetivas o personales (piénsese en la sucesión en la buena o
mala fe de una situación posesoria).
3. Celebración del contrato
Cuando la aceptación se realiza en presencia del oferente, la

celebración del contrato es instantánea, por existir contextua-
lidad entre la declaración de aceptación y el conocimiento del
mismo por parte del oferente. Empero, en el contrato entre
personas distantes, media un intervalo de tiempo entre el mo-
mento de la emisión de la declaración de aceptación y su co-
nocimiento por parte del oferente: nace, en tal hipótesis, el
problema del perfeccionamiento del contrato, es decir, del
momento de su celebración, que se identifica con el problema
de la eficacia o perfección de la aceptación, como declaración
recepticia.
Abstractamente, son posibles varias soluciones, y de hecho,
se han propuesto concretamente: así, la celebración del con-
trato ha sido identificada en el momento de la declaración
(emisión) de la aceptación (teoría de la emisión), o en el mo-
mento de la transmisión (o expedición) de la aceptación al
oferente, por parte del aceptante (teoría de la expedición), o
en el momento de la llegada (recepción) de la declaración de
aceptación (teoría de la recepción) o bien, finalmente, en el
momento del conocimiento de la declaración de aceptación
por parte del oferente (teoría del conocimiento).
En principio, nuestro Código Civil parece acoger la teoría del
conocimiento, al establecerse en el artículo 1326, primer pá-
rrafo (NP12) , que el contrato se celebra en el momento en
LUIGI FERRI
que el oferente tiene conocimiento de la aceptación. Pero da-

dos los inconvenientes que presenta dicho sistema, en tanto
permitiría, entre otras cosas, que el oferente retarde la cele-
bración del contrato, omitiendo tomar conocimiento del do-
cumento enviado, e implicaría, además, graves dificultades
para individualizar el momento de la celebración del contrato,
se le ha tenido que moderar, y, según algunos, modificar, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 1335(NP13), donde se se-
ñala que la aceptación se considera conocida en el momento
en que llega a la dirección del oferente: la dirección no coin-
cide necesariamente con el domicilio o la residencia del ofe-
rente, porque éste puede indicar un lugar diferente hacia don-
de dirigir la aceptación.
La mayoría sostiene que la norma establece una presunción
relativa de conocimiento, según la cual, correspondería al
destinatario probar que él no ha conocido la declaración lle-
gada a su dirección, o que la ha conocido en un momento dis-
tinto del momento en que la ha recibido. Tal prueba sería
irrelevante si el destinatario se encuentra, por su propia culpa,
en la imposibilidad de tener noticia de la declaración llegada
a él. Sin embargo, se ha afirmado recientemente que la norma
equipararía la conocibilidad, hecha posible desde la llegada
de la declaración a la dirección del oferente, con el conoci-
miento, y que, con ello, establecería la equivalenciajurídica
entre un hecho (llegada a la dirección) y otro (conocimiento)
(7).
En el sistema del artículo 1335 operaría, por lo tanto, una pre-
sunción, pero esta tendría por objeto, únicamente, el conoci-
miento de la declaración (que se asume alcanzada con su lle-
gada a la dirección), y el destinatario sólo podría contestar,
con la prueba contraria, la existencia en concreto de tal presu-
puesto (por ejemplo: una carta que queda oculta bajo el tapete
del umbral de ingreso). La prueba contraria, que se permite al
destinatario, consistiría, no en la ignorancia de la declaración,

si no en el hecho de que, en el caso concreto, está ausente, sin
culpa de su parte, aquella objetiva posibilidad de conocer,
que la ley reputa normal con la llegada de la declaración. Así,
se habría abandonado el principio del conocimiento, y se ha-
bría acogido, en lo sustancial, el criterio de la recepción (8) .
4. Celebración del contrato mediante el inicio de su ejecución
La regla antes analizada, en virtud de la cual la celebración

del contrato se produce con la recepción de la aceptación por
parte del oferente, es objeto de algunas excepciones, las cua-
les, por lo demás, tienen que considerarse taxativas.
Para perfeccionar el contrato, a veces puede ser suficiente el
inicio de la ejecución del contrato mismo, por parte del desti-
natario de la oferta: así ocurre en ciertas hipótesis expresa-
mente previstas por la ley (artículo 1327(NP14)), y, para ser
precisos, cuando la ejecución inmediata sea requerida por el
oferente, o cuando ella sea necesaria por la naturaleza del ne-
gocio o esté prevista por los usos. En tales hipótesis, el con-
trato es celebrado cuando ha tenido inicio la ejecución (no
bastaría un simple acto de preparación), siempre que la mis-
ma sea oportuna. Pero, por otro lado, se debe dar aviso del,
inicio de la ejecución a la otra parte: el aviso no incide en la
celebración del contrato, la cual se produce aun cuando el
aviso sea omitido; en este último caso, sin embargo, quien ha
dado ejecución al contrato puede quedar obligado al resarci-
miento de los daños que derivan, para el oferente, como con-
secuencia de la omisión.
Se protege, de esta forma, el interés del oferente en tener
pronta noticia de la realización de la celebración del contrato.
LUIGI FERRI
En el supuesto estudiado, por consiguiente, no sólo el contra-

to se celebra sin que sea comunicada al oferente la declara-
ción de aceptación, que ésta se encuentra ausente, y es susti-
tuida por un comportamiento concluyente.
En la hipótesis examinada, experimentan sensibles modifica-
ciones los principios de la revocación de la oferta y de la
aceptación: el oferente, en efecto, ya no puede revocar la
oferta cuando la otra parte ha dado inicio a la ejecución, aun
cuando ignora esta circunstancia (diversamente, en la hipóte-
sis del artículo 1328, primer párrafo(NP15)); igualmente, no
puede haber revocación de la aceptación por obra de la parte
que ha dado inicio a la ejecución, en tanto el contrato ya se ha
celebrado (en dicho caso, existe, ante todo, una imposibilidad
lógica de revocar, de reducir a la nada un comportamiento)
(9).
5. Celebración del contrato con obligaciones para el solo ofe-

rente
La declaración de aceptación no es necesaria para la celebra-

ción del contrato, cuando de éste derivan obligaciones para el
solo oferente: en esta hipótesis, mientras que la oferta es de-
clarada irrevocable no bien llega a conocimiento de su desti-
natario, el contrato se considera celebrado si el destinatario
de la oferta no rechaza la oferta en el plazo requerido por la
naturaleza del negocio o por los usos (artículo 1333).
Esta peculiar regulación se justifica atendiendo al he-
cho de que del contrato derivan ventajas solamente para el
destimitario de la oferta.
Según algunos autores, los efectos derivarían, en este caso, de
la sola oferta, y no del consentimiento; se tendría, en lo sus-
tancial, no un contrato, sino un negocio unilateral (10).
Ocurre, sin embargo, que la celebración del negocio se verifi-

ca con la recepción de la oferta,- pero sólo en tanto y en
cuanto, no
habiendo el destinatario de la oferta realizado un acto de re-
chazo, la oferta se presume aceptada. Como se ha observado,
si se tratara de un negocio unilateral, serían irrelevantes la in-
capacidad legal o natural del destinatario de la oferta, así
como los vicios de la voluntad (11).
Por otra parte, dado que el rechazo es manifestación negativa
del poder de aceptar, no existe duda de que tal poder podría
ser ejercido positivamente con la aceptación, la cual no sería,
ciertamente, un acto supérfluo.
La aceptación, justamente, tendría como efecto hacer irrele-

vante una sucesiva manifestación negativa del poder mismo,
es decir, un acto de rechazo(12). Probablemente, hay que
considerar que la ley, en la hipótesis examinada, atribuye al
silencio el alcance y el valor de una manifestación positiva de
voluntad (13).
El contrato debe considerarse celebrado en el momento de la
recepción de la oferta(14). Por consiguiente, no puede hablar-
se, con propiedad, de oferta firme o irrevocable, a pesar de la
letra de la norma, porque al tenerse que considerar el contrato
como celebrado, en ausencia de prueba en contrario, en el
momento de la recepción de la oferta, ésta no es jamás, en
ningún momento, una oferta firme. Si ésta no puede ser revo-
cada es porque el contrato se considera ya celebrado, y no por
una irrevocabilidad de la oferta considerada en sí misma. Esta
hipótesis podría ser acercada a la de contrato sometido a con-
dición resolutoria, meramente potestativa para el destinatario
de la oferta.
Como se ha destacado, la norma examinada hace referencia a

LUIGI FERRI
la celebración de contrato con obligaciones a cargo del solo

oferente (por ello no es aplicable, obviamente, cuando, a pe-
sar de presentarse una oferta de contrato unilateral, la obliga-
ción esté destinada a surgir a cargo del destinatario de la ofer-
ta). Sin embargo, la norma no es aplicable en materia de do-
nación. La (oferta de) donación es, en efecto, revocable, antes
de que el contrato se perfeccione (artículo 782, tercer párrafo;
cfr., empero, en el cuarto párrafo(NP16), la diversa regula-
ción prevista para las donaciones a personas jurídicas) ; en
cambio, para la celebración del contrato es necesaria la acep-
tación del donatario en forma de acto público, y su notifica-
ción al donante, cuando la aceptación no se realice contex-
tualmente con la declaración de éste (artículo 782, ségundo
párrafo(NP17)).
6. Relevancia jurídica del lugar y del tiempo de la celebración

del contrato
Particular importancia asume la determinación del lugar y del

tiempo de celebración del contrato.
El lugar tiene relevancia, entre otras cosas, para efectos de
determinar la ley aplicable, en dependencia de los límites de
eficacia de las normas en el espacio (cfr. artículo 25, primer
párrafo, de las disposiciones preliminares del Código Civil
(NP18)); para la aplicación del artículo 4 del Código Procesal
Civil, relativo a la jurisdicción respecto al extranjero; para la
identificación de la competencia facultativa para las causas
relativas a los derechos de obligación que nacen del contrato
(artículo 20 del Código Procesal Civil); Y finalmente, para
efectos de determinar la práctica interpretativa que debe te-
nerse presente (artículo 1368, primer párrafo, del Código Ci-
villNP19)).
El tiempo de celebración del contrato es relevante, como se

ha visto, porque señala el momento a partir del cual la oferta
o la aceptación ya no pueden ser revocadas. Además, la
muerte o la sobrevenida incapacidad del oferente o del acep-
tante incidirán en la eficacia de la oferta o de la aceptación
sólo si se producen antes de tal momento. Las normas aplica-
bles al contrato, en caso de sobrevenidas modificaciones le-
gislativas serán las vigentes al tiempo de la celebración; y por
regla, para determinar el transcurso de los efectos del contra-
to, se tendrá también en cuenta aquel momento.
La determinación del lugar de celebración del contrato puede
presentar una dificultad sólo en la hipótesis del contrato entre
personas ausentes: lugar de celebración es, por regla, aquel
donde la aceptación llega a la dirección del oferente, en vir-
tud de la presunción del artículo 1335, y cuando tal presun-
ción no puede operar, es el lugar, eventualmente distinto, en
el que el oferente tiene noticia de la información.
Sin embargo, no faltan excepciones: así, en la hipótesis del
artículo 1327, el contrato se celebra en el lugar y en el mo-
mento en que tiene inicio la ejecución; en la hipótesis del ar-
tículo 1333, el contrato se celebra en el lugar donde el desti-
natario de la oferta tiene conocimiento de la oferta, mientras
que para la determinación del tiempo se discute si éste coinci-
de con el momento de recepción de la oferta, o si se difiere,
en cambio, hasta el vencimiento del plazo dentro del cual el
destinatario puede rechazar. Nos adherimos, como se ha di-
cho, a la primera opinión.
Particulares problemas surgen, además, cuando los contratan
tes, pese a encontrarse en localidade~ diferentes, se comuni-
can por medio del teléfono. Según la doctrina y jurispruden-
cia imperantes, en tal hipótesis es necesario efectuar una dis-
tinción: si se tiene en cuenta el tiempo, el contrato debe ser
encuadrado entre los celebrados entre presentes, porque se
LUIGI FERRI
forma instantáneamente; si se tiene en cuenta el lugar, debe

considerarse celebrado entre personas ausentes,
que se hallan en localidades diversas, de donde surge la nece-
sidad de identificar quién es el oferente y quién es el aceptan-
te, porque será de la parte del primero donde tendrá lugar la
Cuando la aceptación es comunicada por medio de telegrama,
existe la costumbre de enviar una carta de confirmación, la
cual, a menudo, es prescrita por los usos comerciales. La car-
ta de confirmación sirve para remediar eventuales errores,
producidos en la transmisión telegráfica, así como para docu-
mentar mejor la celebración del contrato a través de una de-
claración firmada por el aceptante.
Como regla, el contrato debe considerarse celebrado con la
recep
ción del telegrama, y la carta tiene una simple función de re-
produc
ción y confirmación, a menos que los usos dispongan algo
distinto, o que resulten reservas, según el tenor de la declara-
ción contenida en el telegrama, en lo relativo a la determina-
ción de algún elemento del contrato; reservas que no deben
considerarse implícitas en el hecho de que el telegrama con-
tenga, sencillamente, la expresión "se acompaña carta".
7. Rechazo de la oferta
La oferta contractual pone al destinatario de la oferta en la

con
dición de ejercer válidamente el poder de aceptar. Sin embar-
go, el
destinatario de la oferta puede no ejercer tal poder, es decir,
abstenerse de ejercerlo, y puede, del mismo modo, eje[cerlo
negativamente, a través del rechazo.
Por lo tanto, el rechazo constituye manifestación (negativa)

de
aquel poder que, ejercido positivamente, se expresa en la
aceptación.
Su principal efecto jurídico es el de dejar sin efecto la oferta

o la propuesta, es decir, eliminar aquella particular situación
jurídica enlazada con la oferta. Sea que se trate de oferta re-
vocable o irrevocable, el acto de rechazo cobra relevancia ju-
rídica, precisamente, porque extingue la situación jurídica
que nace de ellas. De tal rechazo
dependerá, por ejemplo, la inutilidad de una aceptación pos-
terior, que se considerará realizada cuando la oferta ya no
exista. La Corte de Casación ha puesto en evidencia que el
rechazo, acto con el cual el destinatario de la oferta "hace de
conocimiento del oferente su voluntad contraria", deja sin
efecto incluso la oferta firme, antes del vencimiehto del plazo
de validez establecido en ella [sentencias n. 576, del 22 de fe-
brero de 1958, en "Giurisprudenza italiana: Massimario",
1958, col. 122; y n. 369, delll de marzo de 1948, en la misma
revista,1948, col. 77)(15).
El rechazo se diferencia de la renuncia, a pesar de que, a me-

nudo, los dos términos son usados sin cuidado e impropia-
mente, incluso por parte del legislador. Efecto esencial de la
renuncia es la extinción de un derecho del renunciante: efecto
que, como bien se ha dicho, se consume y agota en la esfera
del declarante. Las consecuencias eventuales para los terceros
son reflejas y mediatas. De aquí la naturaleza no recepticia de
la renuncia. El rechazo, por el contrario, se orienta siempre
hacia una esfera diferente de la del declarante. Es una direc-
ción, y un movimiento, de naturaleza inversa la de la oferta o
propuesta, que el rechazo tiende, precisamente, a dejar sin
LUIGI FERRI
efecto. Puesto que la aceptación y el rechazo son manifesta-

ciones de un mismo poder, es lógico que ambos participen de
la naturaleza de actos con eficacia esencialmente transitiva.
El rechazo va a afectar, además de la esfera del sujeto que re-
chaza, la esfera del sujeto oferente o proponente. Está en S1:1
misma esencia o causa jurídica su aptitud para incidir en la
esfera de otro sujeto(16).
Por este carácter transitivo e intersubjetivo, el rechazo tiene,
como regla, un carácter recepticio: el rechazo de la oferta
contractual es, en efecto, un acto recepticio, al igual que la
aceptación (no ocurre lo mismo con el rechazo, impropia-
mente llamado "renuncia", de la herencia).
Pese a ser actos de carácter opuesto, la aceptación y el recha-
zo están indudablemente regulados por algunos principios co-
munes. Ante todo, ambos son actos expresivos de un poder,
y, por ello, negocios jurídicos. Además, el rechazo, al igual
que la aceptación, es un acto que no tolera condiciones u
otras causas limitativas, es decir, "actus legitimus". El recha-
zo, por otro lado, a diferencia de la aceptación de la oferta
contractual -que queda absorbida en un complejo negocio ju-
rídico: el contrato-, conserva siempre su naturaleza de acto
jurídico autónomo (17) .
De la naturaleza de acto expresivo de un poder deriva, según
cuanto ya se ha anotado respecto de la aceptación, que los
plazos
dentro de los cuales debe realizarse el rechazo tienen la natu-
raleza de plazos de vencimiento, con la consiguiente inaplica-
bilidad de las causas de suspensión o interrupción. Por consi-
guiente, son plazos de vencimiento, tanto el establecido en el
artículo 1333, segundo párrafo del Código Civil, para el re-
chazo de la oferta en el contrato unilateral, cuanto el previsto
en el artículo 1236(NP2O) para el rechazo de la remisión, y
también el previsto en el artículo 2499, segundo
párrafo(NP21), para el rechazo de adhesión a la transforma-

ción de la sociedad. Se considera, además, que el plazo de
vencimiento, que vale para la aceptación, debe entenderse de
todos modos aplicable al rechazo (inversamente, el plazo es-
tablecido para el rechazo podría valer para la aceptación). Un
rechazo que se produjera cuando ya no sea posible la acepta-
ción, sería un acto del todo inútil, del mismo modo que sería
inútil una aceptación, cuando el rechazo ya no fuera posible.
Además, el rechazo, al igual que la aceptación, presupone la
existencia de una oferta, de una propuesta, de una comunica-
ción, de la cual es, en cierto sentido, dependiente. Se podría
afirmar que la aceptación y el rechazo son declaraciones emi-
tidas atendiendo a una declaración precedente de otro sujeto,
o a un llamamiento fundado en la ley. Pero la aceptación se
combina, más o menos íntimamente, con la comunicación, y
determina la realización de uni hipótesis de hecho [fattispe-
cie] de formación sucesiva (en el contrato tenemos, más aun,
la fusión de los dos elementos en un único negocio) ; en cam-
bio, el rechazo tiene autonomía propia, incluso desde el punto
de vista de la eficacia: el rechazo deja sin efecto la oferta, la
propuesta, la comunicación. Se trata de un verdadero efecto
jurídico del rechazo, el cual incide, eliminándola, en la nueva
situación jurídica creada por la oferta.
Sería del todo incoherente y contradictorio pretender aceptar
una oferta, después de haberla rechazado.
El acto del rechazo puede ser realizado por el mismo sujeto
que tiene el poder de aceptar. La capacidad de obrar, en lo re-
ferente al rechazo, también es, pensamos nosotros, la requeri-
da para aceptar o, más en general, para celebrar el contrato.
En virtud del artículo 1324(NP22), que extiende las normas
que regulan los, contratos a los actos unilaterales inter vivos
de contenido patrimonial, debe considerarse aplicable al acto
de rechazo el artículo 1425(NP23>, que establece la anulabi-
LUIGI FERRI
lidad del contrato cuando una de las partes era legalmente in-
capaz de contratar.
En cuanto a la forma, se duda si la forma prescrita para la
aceptación de la oferta, es decir, para la celebración del con-
trato, debe aplicarse también al rechazo.
La Corte Suprema [sentencia casatoria n. 725, del 28 de fe-
brero de 1957, en "Giustizia civile", 1957,1, p. 1296] ha esta-
blecido el
principio de la libertad de forma para la declaración de revo-
cación
de una oferta de contrato solemne: la Corte observa, entre
otras casas, que la forma es prescrita por la ley (en los distin-
tos casos) para celebrar el contrato, y no para determinarse en
sentido contrario a la celebración. Este discurso se puede
aplicar, pensamos nosotros, al acto de rechazo, que es, preci-
samente, una manifestación de voluntad en sentido contrario
a la celebración del contrato.
Por lo tanto, únicamente se requiere que la declaración de re-
chazo sea seria, unívoca; no importa si es realizada verbal-
mente o
por escrito. Se agrega, del mismo modo, que el rechazo po-
dría ser
no-declarado, y resultar, más bien, de actos concluyentes.
Dado que en virtud del artículo 1327 el inicio de la ejecución
de la oferta constituye una válida manifestación de la volun-
tad de aceptar, se considera, del mismo modo, que constituye
un rechazo válido devolver los libros expedidos por un libre-
ro, con el fin de ofrecerlos en venta. En el comportamiento
del que devuelve los libros, no puede dejarse de apreciar una
manifestación de la voluntad de rechazar. Naturalmente, el
rechazo no podrá ser tácito en ninguno de los casos en que la
ley prescriba la manifestación expresa (véase, por ejemplo, el
artículo 2499, segundo párrafo).
Estas formas de manifestación de la voluntad de rechazar,

que se basan en un comportamiento no-declarativo, pero que
también son, de todos modos, directa e inmediata exterioriza-
ción u objetivación de la voluntad, deben ser distinguidas de
las manifestaciones indirectas en las cuales el comportamien-
to no-declarativo o la declaración valgan para exteriorizar
con carácter inmediato y directo una voluntad diferente de la
de rechazar; una voluntad a partir de la cual se deduce, por
razones de lógica y de coherencia, una voluntad ulterior: la de
rechazar. Esta forma de manifestación indirecta, como se ha
recordado en este punto, puede ser declarativa, o bien expre-
sarse a través de un comportamiento no-declarativo. De la
primera hipótesis tenemos un ejemplo en el artículo 1326,
quinto párrafo, según el cual, la aceptación que no sea con-
forme a la oferta equivale a nueva oferta: aquí debe conside-
rarse que la nueva oferta implica (voluntad manifestada indi-
rectamente) una rechazo de la oferta original.
Lo anterior se señalaba explícitamente en el artículo 36, cuar-

to párrafo, del Código de Comercio abrogado, pero hoy tam-
bién pue
de ser válido, porque en el comportamiento de quien recibe
una
oferta, y la acepta, pero modificándola, se debe considerar
implícita la voluntad, no sólo de efectuar una nueva oferta,
sino también la de rechazar la oferta original [en tal sentido,
Corte de Casación, sentencia, n. 576, del 22 de febrero de
1958, en "Giurisprudenza italiana: Massimario", col. 122).
La doctrina y la jurisprudencia admiten que en algunas hipó-
tesis el silencio puede tener el valor de manifestación de vo-
luntad. Sin embargo, es común ver en el silencio, cuando se
le considera operante, una manifestación de consentimiento
(en el artículo 1333, por ejemplo). En particular, no constitu-
LUIGI FERRI
ye acto de rechazo el silencio del destinatario de la oferta,

prorrogable por todo el plazo fijado para la aceptación de la
oferta: en tal hipótesis, deja de tener efecto la oferta, y la
aceptación deja de ser posible, no ya porque haya existido un
rechazo (manifestación negativa del poder de aceptar), sino
porque no hay ninguna manifestación dentro del plazo de
vencimiento f~ado, al efecto, para el ejercicio del poder de
aceptación.
Antes hemos señalado que el rechazo de una oferta contrac-
tual tiene siempre carácter recepticio. Tal rechazo tiene un
destinatario: el oferente. Sus efectos se producen en el mo-
mento en que llega a conocimiento de la persona a la cual es-
tá destinado, según cuanto se dispone en el artículo
1334(NP24). Un rechazo que no estuviese dirigido al oferente
no podría tener ningún efecto jurídico.
También se considera aplicable al rechazo la presunción ~sta
blecida en el artículo 1335, según cuyo tenor, las declaracio-
nes allí
nominadas se reputan conocidas en el momento en que el
destinatario tiene noticia de ellas. La norma se refiere expre-
samente a la oferta, a la aceptación, a la revocación de ambas,
y a toda otra declaración dirigida a una determinada persona;
por dicho motivo, no puede dejar de comprenderse también el
rechazo de la oferta contractual.
El problema del carácter recepticio del rechazo se vincula con
el de su revocabilidad. Si el rechazo es un acto recepticio,
como lo es el rechazo de una oferta contractual, se debe con-
siderar posible su revocación, a condición de que ésta llegue
a conocimiento del oferente antes del rechazo en sí mismo.
Esta es una aplicación del principio según el cual una decla-
ración de voluntad destinada a persona determinada no pro-
duce efecto sino hasta cuando llega a conocimiento de la per-
sona (artículo 1334). Análogamente, el rechazo de (una oferta
de) donación puede ser revocado mientras no haya llegado a

conocimiento del donante (en cambio, es irrevocable el re-
chazo que no tenga carácter recepticio: el rechazo del legado,
por ejemplo. Una excepción al respecto es la disposición del
artículo 525) (NP25), donde se admite la revocación del re-
chazo de la herencia, que tampoco tiene carácter recepticio).
Todas las premisas expuestas, y, sobre todo, la clara distin-
ción establecida entre renuncia y rechazo, conducen, unívoca-
mente, a descartar la revocabilidad, por parte de los acreedo-
res, del acto de rechazo efectuado por el deudor de estos. El
rechazo no implica ninguna cesación de derechos: como con-
secuencia del rechazo no se produce ninguna disminución del
patrimonio del que rechaza; con el acto de rechazo, el deudor
no dispone de su propio patrimonio, como se exige en el ar-
tículo 2901, primer párrafo (NP26) , para que pueda proceder
la acción revocatoria.
Hay que añadir que la doctrina también excluye a los acree-

dores del ejercicio, en vía subrogatoria, del poder de acepta-
ción; poder que el deudor no tenga interés en ejercer.
Siempre se ha considerado que los acreedores no pue-
den sustituir al deudor para aceptar una oferta contractual o
una donación (para la aceptación de la herencia véase, sin
embargo, el artículo 524(NP27). La razón de la exclusión de
la subrogatoria para las "facultades" de adquisición de un de-
recho consiste en la ausencia de un derecho subjetivo que ya
tenga existencia como bien económico del patrimonio del
deudor, y que la subrogatoria tendría la tarea de "transformar
en un posible objeto de ejecución forzada"(18).
Se observa, con carácter del todo incidental, que hoy este úl-
timo principio ha sido derogado (al menos en lo concerniente
a la aceptación de las donaciones) por el artículo 35 de la Ley
de quiebras, en virtud del cual se permite al curador aceptar,
LUIGI FERRI
con la autorización del juez, las herencias y las donaciones

que se ofrezcan al quebrado(l9) .
_________________________________________________
_______
(1) L. FERR!, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, cit., 1960, p. 41 Y ss.
(2) ¡bid., p. 62 Y ss.
(NPI) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1326 del Código Civil italiano
de 1942. Celebración del contrato.- La aceptación debe arribar al oferente dentro
del plazo por él establecido o dentro del plazo ordinariamente necesario según la
naturaleza de la operación, o según los usos".
[A. de los P.] "Artículo 1375 del Código Civil peruano.- La aceptación debe llegar
a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él".
(3) ¡bid., p. 59 Y ss.
(="1'2) [N. de los P.] "Artículo 1329 del Código Civil italiano de 1942. Oferta
irrevocable.- Si el oferente se ha comprometido a mantener firme la oferta por un
En la hipótesis prevista en el párrafo anterior, la muerte o incapacidad sobrevenida
del oferente no quita eficacia a la oferta, salvo que la naturaleza de la operación u
otras circunstancias descarten tal eficacia".
(="1'3) [N. de los P.] "Artículo 1330 del Código Civil italiano de 1942. Falleci-
(="1'4) [N. de los P.] "Tercer párrafo del artículo 1326 del Código Civil italiano
de 1942. Celebración del contrato.- El oferente puede considerar eficaz la acepta-
ción tardía, siempre que dé inmediato aviso a la otra parte".
[A. de los P] "Segundo párrafo del artículo 1376 del Código Civil peruano.Sin
embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía o la que se haga
con modificaciones, con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante".
(NP5) [N. de los P.] "Quinto párrafo de! artículo 1326 del Código Civil italiano de
1942. Celebración del contrato.- Una aceptación no conforme a la oferta equivale
a una nueva oferta".
[A. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1376 del Código Civil peruano.- La
aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una
contraoferta" .
(:-JP6) [N. de los P.] "Artículo 1352 del Código Civil italiano de 1942. Formas
convencionales.- Si las partes han convenido por escrito que adoptarán una deter-
minada forma para la celebración futura de un contrato, se presume que la forma
se establece para la validez del mismo"
[A. de los P.] "Artículo 1411 del Código Civil peruano.- Se presume que la forma
que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indis-
pensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad".
(:-JP7) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1327 del Código Civil italiano
de 1942. A)ecución antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a pedido del ofe -
rente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación deba eje -
cutarse sin una respuesta previa, el contrato se tiene por celebrado en el momento
y en el lugar en que ha tenido inicio la ejecución".
del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido
en e! momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar
aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda
obligado a la indemnización de daños y perjuicios".
(4) E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2~. ed., en Trattato di diritto
civile italiano diretto da Filippo Vassalli, vol. XV, t. n, Turín, 1950, p. 136.
(NP8) [N. de los P.] "Artículo 1333 del Código Civil italiano de 1942. Contrato
con obligación para el solo oferente.- La oferta dirigida para la celebración de un
contrato en el que sólo se deriven obligaciones para el oferente es irrevocable des-
de el momento en que llega a conocimiento de la parte a la cual ella está destina -
da.
El destinatario puede rechazar la oferta dentro del plazo requerido por la naturale -
za de la operación o por los usos. En ausencia de dicho rechazo, el contrato se tie -
ne por celebrado".
(:\P9) [N. de los P.] "Segundo y tercer párrafo del artículo 475 del Código Civil
italiano de 1942. Aceptación expresa.- Es nula la declaración de aceptar bajo con -
dición o a plazo.
Igualmente es nula la declaración de aceptación parcial de la herencia".
[A. de los P.] "Artículo 677 del Código Civil peruano.- La aceptación y la renun-
cia de la herencia no pueden ser parciales, condicionales, ni a término. Ambos son
irrevocables y sus efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión" .
(:O¡PIO) [N. de los P.] "Quinto párrafo del artículo 1326 del Código Civil italiano
de 1942. Celebración del contrato.- Una aceptación no conforme a la oferta equi-
vale a una nueva oferta".
(:O¡PIl) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1328 del Código Civil ita-
liano de 1942. Revocación de la oferta y de la aceptación.- La aceptación puede
ser revocada, siempre que la revocación llegue a conocimiento del oferente antes
de la aceptación".
(5) L. FERRI, op. ult. cit., p. 50 Y ss.
(6) L. FERRI, Successioni in generale (artt. 456-511), cit., p. 35 Y ss.
(:-¡PI2) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1326 del Código Civil italiano
de 1942. Celebración del contrato.- El contrato queda celebrado en el momento en
que el oferente tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte".
[A. de los P.] "Artículo 1373 del Código Civil peruano.- El contrato queda perfec-
cionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente".
LUIGI FERRI
(WI3) [N. de los P.] "Artículo 1335 del Código Civil italiano de 1942. Presunción
de conocimiento.- La oferta, la aceptación, la revocación de estas, y toda declara-
ción dirigida a una persona determinada se reputan conocidas en el momento que
llegan al domicilio del destinatario, a menos que éste pruebe que, sin culpa, estaba
imposibilitado para tener noticia de ella".
[A. de los P.] "Artículo 1382 del Código Civil peruano.- La oferta, su revocación,
la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada per -
sona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del des-
tinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposi-
bilidad de conocerla".
(7) A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, cit., p. 32l. (8) ¡bid., loco cit.
(NP14) [N. de los P.] "Artículo 1327 del Código Civil italiano de 1942. Ejecución
antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a pedido del oferente o por la natura-
leza de la operación o según los usos, la prestación deba ejecutarse sin una res-
puesta previa, el contrato se tiene por celebrado en el momento y en el lugar en
que ha tenido inicio la ejecución.
El aceptante debe dar pronto aviso a la otra parte de la ejecución iniciada, y en
caso de omisión, está obligado al resarcimiento del daño".
del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido
en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso
prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado
a la indemnización de daños y perjuicios".
(NPI5) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1328 del Código Civil italiano
de 1942. Revocación de la oferta y de la aceptación.- La oferta puede ser revocada
mientras el contrato no se haya celebrado. Sin embargo, si el aceptante ha empren-
dido de buena fe la ejecución, antes de tener noticia de la revocación, el oferente
está obligado a indemnizarle por los gastos y pérdidas sufridas por el inicio de la
ejecución del contrato".
(9) ¡bid., p. 286.
(10) ¡bid., p. 343.
(11) ¡bid., p. 344.
(12) L. FERRI, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, cit. p. 67.
(13) G. OSTI, voz "Contratto", cit., p. 516.
(14) ¡bid., loco ult. cit., considera el silencio como comportamiento negocial valo-
rable como equivalente a una declaración de aceptación. A. RAVAZZONI, op.
cit., p. 348, considera la inercia como comportamiento legalmente tipificado.
(NPI6) [N. de los P.] "Tercer y cuarto párrafos del artículo 782 del Código Civil
italiano de 1942. Forma de la donación.- Antes de que la donación sea perfecta,
tanto el donante como el donatario pueden revocar su declaración.
Si la donación se hace a una personajurídica, el donante no puede revocar su de-
claración una vez que le ha sido notificada la demanda dirigida a obtener de
la autoridad gubernativa la autorización para aceptar. Transcurrido un año desde

la notificación sin que la autorización haya sido concedida, la declaración puede
ser revocada".
El cuarto párrafo ha sido derogado por el artículo 13 de la Ley de 15 de
mayo
de 1997, n. 127.
[A. de los P.] "Artículo 1637 del Código Civil peruano.- El donante puede revocar
la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación"
.
"Artículo 1639 del Código Civil peruano.- La facultad de revocar la do-
nación
caduca a los seis meses desde que sobrevino alguna de las causas del artículo
1637".
de 1942. Forma de la donación.- La aceptación puede hacerse en el mismo acto o
por escritura pública posterior. En este caso, la donación no es perfecta sino desde
el momento en que el acto de aceptación ha sido notificado al donante".
(NP18) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 25 de las disposiciones prelimi-
nares del Código Civil italiano de 1942. Leyes reguladoras de las obligaciones.-
Las obligaciones que nacen del contrato son reguladas por la ley nacional de los
contratantes, si es común a ellos; o en aquel lugar en el cual el contrato ha sido
concluido. En todo caso prevalecerá la diversa voluntad de las partes".
Este artículo ha sido derogado por el artículo 73 de la Ley NQ 218 de 31 de mayo
de 1995.
(:W19) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1368 del Código Civil italiano
de 1942. Prácticas generales con valor interpretativo.- Las cláusulas ambiguas se
interpretan de acuerdo con la práctica general del lugar en el cual el contrato ha
sido celebrado".
(15) L. FERRI, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, cito p. 77. (16) ¡bid., p. 102.
(17) ¡bid., p. 41 Y ss.
(NP20) [N. de los P.] "Artículo 1236 del Código Civil italiano de 1942. Declara
ción de remisión de la deuda.- La declaración del acreedor de remitir la deuda ex-
tingue la obligación cuando es comunicada al deudor, salvo que éste declare den-
tro de un plazo adecuado que no quiere aprovecharse de ella"
de 1942. Responsabilidad de los socios.- El consentimiento se presume si los
acreedores, a los cuales la deliberación de transformación les haya sido comunica-
da por carta certificada, no han negado expresamente su adhesión dentro del plazo
de treinta días desde la comunicación".
Este párrafo ha sido modificado por el artículo 6 de los D.Lgs. del 17 de enero del
2003, n. 6, Reforma orgánica de la disciplina de las sociedades de capitales y so-
ciedades cooperativas, en ejecución de la Ley del 3 de octubre del 2001, n. 366:
"Segundo párrafo del artículo 2500 quinquies del Código Civil italiano de 1942.
REsponsabilidad de los socios.- El consentimiento se presume si los acreedores, a
los cuales la deliberación de transformación les haya sido comunicada por carta
LUIGI FERRI
certificada o con otros medios que garanticen la prueba de haberla recibido, no

han negado expresamente su adhesión dentro del plazo de sesenta días desde la
comunicación".
(NP22) [N. de los P.] "Artículo 1324 del Código Civil italiano de 1942. Normas
aPlicables a los actos unilaterales.- Salvo disposición distinta de la ley, las normas
que regulan los contratos se observan, en cuanto fueren compatibles, en los actos
unila
terales entre vivos que tengan contenido patrimonial".
(NP23) [N. de los P.] "Artículo 1425 del Código Civil italiano de 1942. Incapaci-
dad de las partes.- El contrato es anulable si una de las partes era legalmente inca -
paz para contratar.
Es igualmente anulable, cuando concurren las condiciones establecidas en el ar-
tículo 428, el contrato estipulado por una persona incapaz de entendimiento y de
voluntad".
[A. de los P.] "Numeral 1 del artículo 221 del Código Civil peruano.- El acto jurí-
dico es anulable: Por incapacidad relativa del agente".
(NP24) [N. de los P.] "Artículo 1334 del Código Civil italiano de 1942. Eficacia
M los actos unilaterales.- Los actos unilaterales producen efecto desde el momen-
to en que llegan a conocimiento de la persona a la cual están destinados".
(NP25) [N. de los P.] "Artículo 525 del Código Civil italiano de 1942. Revocación
de la renuncia. Mientras el derecho de aceptar la herencia no ha prescrito contra
los llamados que han renunciado a ella, éstos pueden aceptarla siempre, si. no ha
sido ya adquirida por otros de los llamados, sin perjuicio de los derechos adquiri-
dos por los terceros sobre los bienes de la herencia".
[A. de los P.] "Artículo 677 del Código Civil peruano.- La aceptación y la renun-
cia de la herencia no pueden ser parciales, condicionales, ni a término. Ambos son
irrevocables y sus efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión".
(NP26) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 2901 del Código Civil italiano
de 1942. Condiciones.- El acreedor, incluso si el crédito está sujeto a condición o
a plazo, puede demandar que sean declarados ineficaces frente a él los actos de
disposición del patrimonio con los cuales el deudor ocasione peIjuicio a sus inte-
reses, cuando concurren las siguientes condiciones:
1) Que el deudor haya conocido el peIjuicio que el acto ocasionaba a los intereses
del acreedor o que, tratándose de un acto anterior al surgimiento del crédito, el
acto fuera dolosamente predispuesto con el fin de peIjudicar la satisfacción del
mismo.
2) Que, además, tratándose de acto a título oneroso, el tercero haya sido conscien-
te del perjuicio, y en el caso de un acto anterior al surgimiento del crédito, que
haya sido partícipe de la predisposición dolosa".
[A. de los P.] "Primer y segundo párrafos del artículo 195 del Código Civil pe-
ruano.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pe-
dir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los
que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perju-
diquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de peIjuicio cuando del acto
del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, q

se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requi-
sitos:
l. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya
tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las cir-
cunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el
perjuicio eventual de los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito que
el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satis-
facción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor
cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al
futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en
aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes regis -
trados".
(NP27) [N. de los P.] "Artículo 524 del Código Civil italiano de 1942. Impugna-
ción de la renuncia por parte de los acreedores. - Si alguno renuncia, aunque sea
sin fraude, a una herencia con daño de sus acreedores, éstos pueden hacerse auto-
rizar para aceptar la herencia en nombre y lugar del renunciante, con el solo pro-
pósito de satisfacerse sobre los bienes hereditarios hasta la concurrencia de sus
créditos.
El derecho de los acreedores prescribe a los cinco años desde la renuncia".
[A. de los P.] "Artículo 676 del Código Civil peruano.- Si la renuncia
causa perjuicio a los acreedores del renunciante, éstos pueden impugnarla dentro
de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto
en la parte en que perjudica sus derechos. La resolución que declare fundada la
demanda dispondrá, según la naturaleza de los bienes,. su administración judicial
o su venta en pública subasta, para el pago de las deudas del renunciante. El rema -
nente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a quienes favorezca la renuncia.
La demanda de impugnación se tramita como proceso sumarísimo".
(18) A. CICU, L 'obbligazione nel patrimonio del debitore, Milán, 1948, p. 61 Y
68. (19) L. FERRI, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, cit., p. 109 Y ss.
LUIGI FERRI
CAPÍTULO V
Pactos relativos a contratos futuros y cláusulas predis-

puestas
1. Opción
En el iter formativo del contrato se pueden producir acuerdos

preliminares, lo cuales tienen, a menudo, naturaleza de con-
tratos propiamente dichos, que buscan favorecer o preparar la
celebración de un futuro contrato. Revisten particular rele-
vancia las figuras de la opción, del pacto de preferencia y del
contrato preliminar.
La opción es una singular figura contractual regulada en el
artículo 1331 (NPI) del Código Civil, por la cual una parte
queda "vinculada" a su propia declaración (oferta), y la otra
es libre de aceptada o no. Los efectos de la opción se identifi-
can, esencialmente, con los de la oferta irrevocable: el oferen-
te, en otras palabras, se mantiene sujeto al poder de acepta-
ción del otro, y no puede liberarse de tal sujeción con la revo-
cación de su propia declaración.
A cargo del que ha concedido la opción no surge ninguna
obligación, salvo el deber general de comportarse según bue-
na fe.
En la hipótesis del artículo 1329(NP2), por otro lado, la irre-
vocabilidad de la oferta deriva de una determinación unilate-
ral del oferente; en la opción, en cambio, la irrevocabilidad
constituye el efecto de un contrato. Por lo tanto, en el segun-
do caso se hace necesaria la aceptación del destinatario de la

oferta de opción, sin perjuicio, eventualmente, de la aplicabi-
lidad del artículo 1333(NP3). Se puede convenir, así, una
prestación en favor de quien ofrece la opción. En este caso,
naturalmente, quedará excluida la aplicación del artículo cita-
do (1) .
Una ulterior diferencia se deduce de la confrontación entre el
artículo 1329, primer párrafo, y el artículo 1331, segundo pá-
rrafo: la oferta no puede considerarse irrevocable cuando el
oferente omite
pref~arle un límite temporal de eficacia (así, al menos, lo en-
tiende la mayoría); en cambio, la irrevocabilidad que deriva
del acuerdo de opción también puede ser a tiempo indetermi-
nado, en cuyo caso se puede requerir al juez la f~ación de un
plazo.
Téngase presente, en todo caso, que la aceptación dada alli-
mitado efecto de la opción no tiene relevancia para efectos de
la celebración del contrato relativo a la operación principal
(denominado "contrato definitivo"); para tal fin, es necesaria
una ulterior aceptación de la parte beneficiaria de la opción,
que tiene plena libertad de adherirse o no a la oferta irrevoca-
ble que forma objeto de la opción.
El contrato de opción se distingue también del contrato preli-
minar; por efecto del segundo, ambas partes quedan obliga-
das a llegar a la celebración del contrato definitivo; por efecto
de la opción, en cambio, el oferente no debe hacer nada para
la celebración del contrato definitivo, y tampoco puede hacer
nada para impedirla; mientras tanto, la otra parte conserva
plena libertad de llegar o no al contrato definitivo, y de aquí
que no se pueda recurrir al artículo 2932(NP4) para obtener
la ejecución en forma específica.
La opción puede tener origen, no sólo convencional, sino
también legal: un caso de opción legal se reconoce en el ar-
LUIGI FERRI
tículo 2441 (NP5), donde se establece que las acciones de

nueva emisión deben (salvo las excepciones allí contempla-
das) ser ofrecidas en opción a los accionistas.
2. Pacto de preferencia
Una configuración autónoma en el iterformativo del contrato

es también la que asume el pacto de preferencia con el cual
una parte (promitente) no queda vinculada para la celebración
de un contrato futuro, sino que se obliga a preferir un deter-
minado contratante, en igualdad de condiciones, si éste deci-
de contratar.
A este pacto se atribuye, generalmente, la naturaleza de un
contrato preliminar unilateral: sólo que se destaca, en sentido
contrario, que el promitente no está, en modo alguno, obliga-
do a lograr la celebración del contrato definitivo; él única-
mente está obligado a preferir al promisario, si éste pretende
celebrar el contrato mismo.
Es cierto, de todas formas, que la preferencia convencional o
voluntaria, aquí examinada, no tiene eficacia real; en cambio,
dicha eficacia sí puede ser asumida por la preferencia legal
(cfr. artículo 732(NP6) del Código Civil, y el artículo 8 de la
Ley n. 590 del 26 de mayo de 1965, intitulada, Disposiciones
para el desarrollo de la proPiedad cultivable): ello significa
que en la preferencia voluntaria, si el promitente enajena a
otro, sin realizar la oferta al beneficiario de la preferencia,
este último sólo podrá demandar el resarcimiento de los da-
ños al promitente, mientras que la adquisición realizada por
el tercero se mantendrá inatacable desde todo punto de vista.
En la preferencia legal, en cambio, el beneficiario de la prela-
ción puede incluso rescatar el bien del tercero, siempre que
así se disponga (2).
3. Contrato preliminar
Finalmente, asume también función preparatoria e instrumen-

tal el contrato preliminar, en un inicio ampliamente difundido
en la práctica comercial (el llamado "compromiso"), y ahora
regulado en el nuevo Código Civil, en los artículos 1351
(NP7) Y 2932
(cfr., así mismo, los artículos 2652, numeral 2(NP8\ y 2690
numeral 1 (NP9) (3).
La denominación de "contrato preliminar" es adoptada en el
encabezado del artículo 1351, el cual contiene sólo una pres-
cripción de forma, y no proporciona la noción del contrato
examinado.
Según la mejor doctrina, mediante el contrato preliminar
(también denominado "promesa de contrato" o "pactum de
contrahendo")
los contratantes se obligan a celebrar un futuro contrato (de-
nominado "contrato definitivo"). Los contratantes asumen el
deber de contratar; de manifestar el consentimiento que es ne-
cesario para la celebración del contrato. La obligación así
asumida tiene como contenido típico un "hacer" ["lacere"], el
cual se corresponde con un derecho de la contraparte a pre-
tender la observancia de la obligación.
Por otro lado, la obligación no hace referencia a un futuro

contrato cualquiera, sino a un futuro contrato con contenido
determinado, y de aquí que exista la necesidad de que en el
preliminar se especifiquen íntegramente los elementos del ne-
gocio que se obligan a celebrar.
El preliminar tiene casi siempre como objeto la celebración
de contratos traslativos de la propiedad de bienes inmuebles,
o constitutivos de derechos reales inmobiliarios, y sirve para
que una parte asuma inmediatamente el compromiso relativo
LUIGI FERRI
a la transferencia, y se postergue para un segundo momento

la estipulación de la escritura pública notarial. Sin embargo,
no son raras las veces en que el contrato celebrado es un con-
trato definitivo propiamente dicho, directamente traslativo de
la propiedad o constitutivo de derecho real, unido al compro-
miso de las partes para renovado en forma pública, ante el
notario. Pero aunque el preliminar satisface legítimas expe-
riencias prácticas, no se puede pasar por alto que su adopción
es sugerida, a menudo, por la intención de que el contrato es-
cape del registro, y de eludir, así, las leyes fiscales. En ver-
dad, no sólo está el hecho de que el preliminar no debe ser
inscrito, sino que por tener, comúnmente, la forma del docu-
mento privado, escapa con facilidad al fisco (tasa de registro).
La elusión de las normas fiscales es puesta en práctica, parti-
cularmente, cuando se realizan varios contratos preliminares,
relativos a sucesivas transferencias del mismo bien (en dicha
hipótesis, la parte suele obligarse "a adquirir para sí o para
otros"), mientras que en el contrato definitivo aparece sola-
mente el último adquirente; así se hace que aparezca un solo
contrato y una sola transferencia, con lo cual se escapa de las
tasas aplicables a las transferencias intermedias.
Hay que señalar, a propósito, que las frecuentes evasiones de

normas fiscales, en el campo de las transferencias inmobilia-
rias, se ven favorecidas, en parte, y están moralmente justifi-
cadas, por lo codicioso del cobro fiscal.
A pesar de que se aplica, casi exclusivamente, en los contra-
tos relativos a las transferencias inmobiliarias, la mayoría
sostiene que el preliminar puede concluirse en relación con
todo tipo de contrato, con efectos obligatorios o con efectos
reales, con prestación a cargo de una sola parte, o con presta-
ciones recíprocas, consensual o real (recuérdese, al respecto,
el preliminar de mutuo: artículo 1822(NPlO)).
En general, sin embargo, se descarta que la donación pueda

ser objeto de contrato preliminar, atendiendo al carácter de
espontaneidad que debe asumir el acto de liberalidad.
Dada la singular eficacia vinculante reconocida al contrato
preliminar, en relación, especialmente, con la posibilidad de
ejecución específica de la obligación de contratar, dicho con-
trato debe revestir la misma forma que se prescriba, ad essen-
tiam, para el contrato definitivo (artículo 1351).
El contrato preliminar se considera contrato típico con presta-

ciones recíprocas: la prestación consiste en contratar, y para
su ejecución, se requiere la colaboración de las partes.
Desde este punto de vista, el contrato definitivo se presenta
como cumplimiento del contrato preliminar.
Por lo tanto, cuando una parte se niega, injustificadamente, a
celebrar el contrato definitivo, la otra parte podrá demandar
la resolución del contrato preliminar y el resarcimiento de los
daños sufridos, al amparo de las reglas que son propias de los
contratos y prestaciones recíprocas (artículo 1453(NPll)).
4. Ejecución en forma específica del deber de contratar
Con todo, frente al incumplimiento de una parte, la otra pue-

de obtener la ejecución forzada del contrato, valiéndose, para
ello, de un remedio peculiar, previsto en el nuevo Código Ci-
vil: la parte puede demandar que se dicte una sentencia (cons-
titutiva) que produzca los efectos del contrato definitivo no
celebrado (denominada "de ejecución específica de la obliga-
ción de celebrar el contrato": cfr. el artículo 2932, donde se
prevén, igualmente, límites al ejercicio de la acción y a la ad-
misión de la demanda). Como ha sido indicado, el artículo
2932 es referido en el artículo 1706, segundo párrafo(NP12),
en materia de mandato.
LUIGI FERRI
La sentencia constitutiva ex artículo 2932, pese a ocupar ellu

gar del contrato no celebrado, conserva, desde el punto de
vista procesal, su naturaleza de sentencia, y en cuanto tal es-
tará sujeta, por lo tanto, a las impugnaciones ordinarias y
extr{'lordinarias (apelación, etc.), sin que queden excluidos,
luego del juicio, los remedios propios de los contratos, como
la resolución, que se fundan en hechos sobrevenidos. [En la
sentencia n. 1710, del 17 de mayo de 1969, en "Giurispruden-
za italiana", 1970,1,1, col. 745, la Corte de Casación ha afir-
mado, exactamente, la admisibilidad de la resolución por in-
cumplimiento de la relación negocial constituida con la sen-
tencia ejecutiva del deber de celebrar un contrato].
La sentencia, que ocupa el lugar del contrato definitivo y tras-
lativo de las propiedades, o traslativo-constitutivo de dere-
chos reales sobre bienes inmuebles o muebles registrados, es-
tá sujeta, así mismo, a inscripción (artículos 2643, numeral
14(NP13), Y 2684, numeraI6(NP14").
No podría inscribirse directamente, en cambio, el contrato

preliminar, que tiene por objeto la celebración de un contrato
definitivo, para el cual está prescrita la inscripción: en ver-
dad, el contrato preliminar está desprovisto de eficacia real
(es un contrato con efectos obligatorios), y por tanto, no ofre-
ce materia para la inscripción, la cual tiene por objeto, nor-
malmente, cambios jurídicos "reales". En todo caso, la situa-
ción no cambiaría si la inscripción se realizara. La inscripción
no conferiría ninguna eficacia mayor al compromiso que las
partes han asumido, y, en particular, a la obligación de quien
promete vender, porque este último, al encontrarse constreñi-
do sólo por un vínculo obligatorio, conservaría pleno poder
de disposición so bre la cosa.
5. Inscripción de la demanda judicial respectiva
De todos modos, la diferencia que se acaba de resaltar entre

el contrato definitivo, que tiene eficacia real, y el contrato
preliminar, que tiene mera eficacia obligatoria, es muy ate-
nuada en la práctica, por el hecho de que la ley prevé la inme-
diata inscripción de la demanda judicial dirigida a obtener la
ejecución en forma específica de la obligación de contratar
(artículos 2652, numeral 2, y 2690, numeral1).
La inscripción de la demanda judicial tiene función conserva-
tiva y de anotación preliminar, y tiende, en especial, a volver
inútiles las fáciles colusiones que pueden presentarse entre el
promitente y los terceros, las cuales podrían tener lugar me-
dio tempore, es decir entre el inicio de la litis y la resolución
de la misma: en la práctica, con la inscripción de la demanda
se hace que el contrato preliminar se vuelva
oponible a los terceros, con el mismo efecto práctico de la
inscripción del contrato definitivo.
En efecto, con la inscripción de la demanda dirigida a obtener
la ejecución en forma específica del deber de contratar, el ac-
tor vincula la cosa en disputa con la misma fuerza con la cual
podría
hacerla el titular de un verdadero derecho real sobre aquélla.
Todas las inscripciones y anotaciones sobre la cosa en disputa
que se realicen después de la inscripción de la demanda son
ineficaces frente al actor; en consecuencia, son inoponibles a
éste todos los cambios jurídicos que se hacen públicos con
sucesivas inscripciones y anotaciones. Son oponibles al actor
únicamente los derechos preservados con inscripciones y
anotaciones precedentes a la inscripción de la demanda mis-
ma.
Se considera, por parte de la doctrina, que entre las demandas
referidas en el numeral 2 del artículo 2652, se comprende
LUIGI FERRI
también la demanda de incumplimiento del pacto de prefe-

rencia.
6. Problemas particulares
Para concluir, señalamos algunos particulares problemas que

se presentan en materia de contrato preliminar.
El compromiso de contratar se transfiere, en caso de muerte
de la parte, al heredero, a menos que el contrato definitivo es-
té fundado en la intuitus personae. Obviamente, el heredero
también podráampararse en el artículo 2932.
La celebración del contrato definitivo tendrá, normalmente, el
efecto de hacer irrelevantes las causales de invalidez del con-
trato preliminar.
En particular, con respecto a la anulabilidad del contrato pre-
liminar, la celebración del contrato definitivo constituye una
forma de convalidación del preliminar mismo, si la parte a la
cual correspondía la acción de anulación tuviere conocimien-
to de la anulabilidad (artículo 1444, segundo párrafo(NP15".
Tratándose de anulabilidad del contrato preliminar por inca-
pacidad legal, la celebración del contrato definitivo efectuada
luego de que el sujeto ha devenido incapaz, es válida para
volver irrelevante la invalidez del preliminar mismo: ello
también puede afirmarse de los vicios de la voluntad, si el
error es descubierto, o si la violencia cesa, antes de la cele-
bración del contrato definitivo. Lo mismo vale para la incapa-
cidad natural.
En cuanto a la nulidad del contrato preliminar, se debe des-
cartar que sea susceptible de sanatoria, en atención, precisa-
mente, a los principios relativos a esta forma de invalidez: sin
embargo, no por ello hay que considerar que la nulidad del
preliminar incida siempre en el contrato definitivo. Si las par-
tes tienen conocimiento de la nulidad del contrato preliminar,
y a pesar de ello celebran el contrato definitivo, éste deberá

considerarse válido siempre que la invalidez del preliminar
no haya sido determinada por ilicitud o imposibilidad de la
causa o del objeto. En cambio, si las partes han celebrado el
definitivo bajo la falsa creencia de la validez del preliminar,
el contrato definitivo se deberá considerar anulable por error
de derecho (artículo 1429, numeral 4(NP16"; pero véase tam-
bién el artículo 1972, segundo párrafo(NP17), referido a la
transacción realizada respecto de un título nulo).
En lo referente a la hipótesis en que una de las partes es legal-
mente incapaz de contratar al momento de la celebración del
contrato definitivo, dado que el contratante incapaz no hace
otra cosa que cumplir la obligación asumida con el contrato
preliminar -en hipótesis, válidamente celebrado-, quizás sea
dable considerar que, en aplicación del artículo 1191 (NP18)
(pago realizado por un incapaz), el contrato definitivo no
puede ser impugnado (anulado) (argumentando, así mismo,
por los artículos 1389(NP19) Y 1390(NP20). Será así, al me-
nos en los casos en los cuales el definitivo corresponde exac-
tamente, en su contenido, al preliminar o dentro de los límites
en los cuales ello acontezca.
Un problema delicado podría surgir en torno de la excesiva
onerosidad sobrevenida: es decir, establecer si se debe tener
en cuenta el momento en que se ha celebrado el preliminar, o
bien el momento en que se ha celebrado el contrato definiti-
vo; y establecer, por otro lado, si en la primera hipótesis se
puede demandar la resolución por excesiva onerosidad sobre-
venida del contrato preliminar.
La jurisprudencia y parte de la doctrina consideran que el re-
medio de la resolución por excesiva onerosidad es aplicable
al preliminar "bilateral". El participante del preliminar que es
afectado por la onerosidad sobrevenida quedará liberado del
deber de celebrar el contrato definitivo. Respecto de este últi-
LUIGI FERRI
mo, en cambio, el preliminar se presenta como un contrato de

ejecución diferida.
7. Referencias sobre la cláusula penal y sobre las arras
El tema del contrato preliminar, que se viene analizando, brin

da la oportunidad para tratar, en breve, dos instituciones, que
en la
práctica son usualmente adoptadas para reforzar las obliga-
ciones que surgen del preliminar, aun cuando su aplicación se
extiende a todos los contratos, incluso a los que tienen efectos
obligatorios: nos referimos a la cláusula penal y a las arras
confirmatorias(4).
Se presenta la cláusula penal (o pena "convencional", o "con-
tractual") cuando los contratantes convienen en que la parte
que no .
cumple la obligación derivada del contrato quedará obligada
a una determinada prestación (como regla, el pago de una
suma de dinero). La cláusula penal es parte del contrato, es
cláusula accesoria, contiene la predeterminación del quantum
debido por el daño por incumplimiento o retardo (siempre
que estos no sean determinados por imposibilidad de la pres-
tación derivada de causa no imputable al deudor), y exime a
la parte acreedora de la prestación incumplida,
de la necesidad de requerir al juez la liquidación del daño su-
frido, es
decir, de probar la entidad del daño. La cláusula penal cum-
ple, entonces, una función indirectamente coercitiva, en tanto
ejerce una indudable presión psicológica en el contratante, el
cual será inducido, más fácilmente, a cumplir, porque conoce
la entidad del perjuicio que enfrentará en caso de no hacerlo.
La pena puede ser estipulada por el incumplimiento o por el
simple retardo: en el primer caso, el acreedor puede requerir
o la prestación principal o la pena, no una y otra de manera

conjunta
(artículo 1383(NP21"; en el segundo caso, podrá requerir tan-
to la pena cuanto el cumplimiento (el deudor no podría pre-
tender liberarse, pagando la pena; mientras que el acreedor,
según las reglas generales, puede demandar para obtener el
cumplimiento o la resolución del contrato. Se ha sostenido,
también, que cuando el acreedor acciona para obtener la pena
debida por el incumplimiento, puede cambiar la demanda por
una de cumplimiento, mientras no haya logrado el efectivo
pago de la pena).
La pena, al predeterminar la medida del daño, limita también

el monto del resarcimiento al pago de aquélla; las partes, sin
embargo, pueden convenir para la resarcibilidad del eventual
daño ulterior, cuya entidad deberá ser probada por el acree-
dor, de acuerdo con los principios generales. Ello se aplicará,
a nuestro parecer, incluso en la hipótesis de que la pena sea
debida por el retardo.
Sin embargo, si la obligación principal ha sido cumplida par-
cialmente, o si el monto de la pena es manifiestamente exce-
sivo, teniendo en cuenta el interés que el acreedor tenía en el
cumplimiento, el juez, a requerimiento de parte, puede equi-
tativamente disminuir la pena, conforme a lo dispuesto en el
artículo 1384(NP22). Esta norma se considera de orden públi-
co y se asimila, comúnmente, a las instituciones de defensa
contra la usura y a las modificaciones del contrato previstas
para los casos de desequilibrio, inicial o sobrevenido, entre
las prestaciones.
También tienen función de refuerzo de la obligación que nace
del contrato las arras confirmatorias. Ellas tienen origen en
una cláusula contractual de naturaleza real, en tanto y en
cuanto se perfeccionan con la entrega, realizada por una parte
LUIGI FERRI
en favor de la otra, de una suma de dinero o de otra cosa fun-

gible, bajo el expreso "título" de arras (artículo 1385, primer
párrafo(NP23)).
Las arras cumplen, inmediatamente, una función confirmato-
ria, pues concurren para confirmar la celebración del contra-
to, así como la seriedad del vínculo asumido: en caso de cum-
plimiento, por lo tanto, las arras deberán ser restituidas o im-
putadas a la prestación debida.
La función de refuerzo se cumple, en cambio, en caso de in-
cumplimiento, cuando las arras se transforman, prácticamen-
te, en una "pena": en dicha hipótesis, en efecto, si el que in-
cumple es el que ha otorgado las arras, la otra parte puede
apartarse del contrato,
pero conservando el monto de aquéllas; por el contrario, si el
que no
ha cumplido es la parte que ha recibido las arras, la otra parte
puede resolver el contrato y pretender el doble del monto de
aquéllas. La parte que cumple conserva, además, el poder de
accionar para la ejecución o la resolución del contrato, y de
pretender el resarcimiento del daño según los principios ge-
nerales. En tal hipótesis, se considera que las arras cumplen
una función de garantía, sólo en favor de la parte que las ha
recibido, a la cual se ha concedido el derecho de conservar la
misma hasta que se efectúe la liquidación de los daños
(y sin peIjuicio del derecho al resarcimiento del mayor daño).
Son distintas, en cambio, las finalidades de las arras de re-
tractación (artículo 1386(NP24)), las cuales constituyen la
contrapartida del derecho de desistimiento convencional con-
cedido a una o a ambas partes; por lo tanto, ellas no se vincu-
lan a un incumplimiento ni tienen función resarcitoria.
_________________________________________________
_______
(;\/Pl) [N. de los P.] "Artículo 1331 del Código Civil italiano
de 1942. opción.Cuando las partes convienen en que una de
ellas quedará vinculada a su propia declaración, y que la otra
tendrá facultad de aceptada o no, la declaración de la primera
se considera como oferta irrevocable por los efectos previstos
en el artículo 1329.
Si para la aceptación no se ha fijado un plazo, este
puede ser establecido por el juez".
[A. de los P.] "Artículo 1419 del Código Civil peruano.- Por
el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su
declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la
otra tiene el derecho exclusivo de celebrado o no".
(NP2) [N. de los P.] "Artículo 1329 del Código Civil italiano
de 1942. Oferta irrevocable.- Si el oferente se ha comprome-
tido a mantener firme la oferta por un cierto tiempo, la revo-
cación no produce efecto.
En la hipótesis prevista en el párrafo anterior, la muerte o in-
capacidad sobrevenida del oferente no quita eficacia a la ofer-
ta, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstan-
cias descarten tal eficacia".
de 1942. Contrato con obligación para el solo oferente.- La
oferta dirigida para la celebración de un contrato en el que só-
lo se deriven obligaciones para el oferente es irrevocable des-
de el momento en que llega a conocimiento de la parte a la
cual ella está destinada.
El destinatario puede rechazar la oferta dentro del plazo re-
querido por la naturaleza de la operación o por los usos. En
ausencia de dicho rechazo, el contrato se tiene por celebra-
do".
(1) Sobre el argumento, en general, véase: E. CEsARa, Il
contratto e l'opzione, Nápoles, 1969. Sobre la distinción entre
LUIGI FERRI
oferta irrevocable y opción véase: G. GORLA, en "Rivista di

diritto civile", 1962,1, p. 213.
de 1942. Ejecución especifica de la obligación de concluir un
contrato.- Si el que está obligado a celebrar un contrato no
cumple la obligación, la otra parte, cuando sea posible y no
esté excluido por el título, puede obtener una sentencia que
produzca los efectos del contrato celebrado.
Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia
de la propiedad de una cosa determinada o la constitución o
la transferencia de otro derecho, la demanda no puede ser ad-
mitida, si la parte que la ha propuesto no exige su prestación
o no hace el ofrecimiento de ello en los modos legales, a me-
nos que la prestación no sea todavía exigible".
(NP5) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 2441 del Có-
digo Civil italiano de 1942. Derecho de opción.- Las acciones
ordinarias de nueva emisión deben ser ofrecidas en opción a
los accionistas, en proporción al número de las acciones po-
seídas
por ellos, salvo que por la deliberación de la asamblea deban
ser liberadas en todo o en parte mediante conferimentos en
especie".
Este párrafo ha sido modificado por el artículo 13 de la Ley
del 7 de junio de 1974, n. 216, Conversión en ley, con modi-
ficaciones, del Decreto Ley deIS de abril de 1974, n. 95, refe-
rente a las disposiones relativas al mercado mobiliario y al
tratamiento fiscal de los títulos accionarios:
"Las acciones de nueva emisión y las acciones convertibles
en acciones, deben ser ofrecidas en opción a los accionistas,
en proporción al número de las acciones poseídas. Si son
obligaciones convertibles el derecho de opción corresponde
también a los poseedores de ellas, en concurrencia con los ac-
cionistas, sobre la base de la relación de intercambio".
[A. de los P.] "Artículo 103 de la Ley General de Sociedades

peruana. opción para suscribir acciones.- Cuando lo establez-
ca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta
general con el voto favorable de accionistas que representen
la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la
sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la
opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos,
términos y condiciones.
El plazo de la opción no excede de dos años.
Salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su
otorgamiento no impide que durante su vigencia la sociedad
acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en carte-
ra o la emisión de obligaciones convertibles en acciones".
(~P6) [N. de los P.] "Artículo 732 del Código Civil italiano
de 1942. Derecho de preferencia. - El coheredero que quiere
enajenar a un extraño su cuota o parte de ella, debe. notificar
la propuesta de enajenación, indicando su precio, a los otros
coherederos, los cuales tienen derecho de prelación. Este de-
recho se debe ejercitar dentro del plazo de dos meses desde la
última de las notificaciones. En defecto de la notificación, los
coherederos tienen derecho a rescatar la cuota del adquirente
o de todo posterior causahabiente, mientras dura el estado de
comunidad hereditaria.
Si los coherederos que quieren ejercitar el derecho de rescatar
son varios, la cuota se asigna a todos en partes iguales".
(2) Sobre la prelación en general véase: M. D'ORAZI, Della
prelazione legale e volontaria, Milán, 1956.
de 1942. Contrato preliminar.- El contrato preliminar es nulo
si no es hecho de la misma forma que la ley prescribe para el
contrato definitivo".
LUIGI FERRI
el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en
el futuro un contrato definitivo".
"Artículo 1425 del Código Civil peruano.- Los contratos pre-
paratorios son nulos si no se celebran en la misma forma que
la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nu-
lidad".
(NP8) [N. de los P.] "Numeral 2 del artículo 2652 del Código
Civil italiano de 1942. Demandas referentes a actos sujetos a
inscripción.- Se deben inscribir, cuando se refieran a los dere-
chos mencionados en el artículo 2643, las demandas judicia-
les indicadas por los numerales siguientes, a los efectos pre-
vistos en cuanto a cada una de ellas:
Las demandas dirigidas a obtener la ejecución en forma espe-
cífica de la obligación de contratar.
La inscripción de la sentencia que ampara la demanda preva-
lece sobre las inscripciones exigidas contra el demandado
después de la inscripción de la demanda".
(NP9) [N. de los P.] "Numeral 1 del artículo 2690 del Código
Civil italiano de 1942. Demandas relativas a actos sujetos a
inscripción.- Deben ser inscritas, cuando se refieran a los de-
rechos mencionados por el artículo 2684:
Las demandas indicadas por los números 1, 2, 3, 4 Y 5 del ar-
tículo 2652 para los efectos dispuestos en ellos".
(3) Sobre el contrato preliminar véanse las recientes mono-
grafías de R. RASCIO, 11 contralto preliminare, Nápoles,
1967; y de G. GABRIELLI, Il contralto preliminar e, Milán,
1970.
(1\PIO) [N. de los P.] "Artículo 1822 del Código Civil ita-
liano de 1942. Promesa de mutuo.- Quien ha prometido dar
en mutuo puede rechazar el cumplimiento de su obligación si
las condiciones patrimoniales del otro contratante han llegado
a ser tales que hace notablemente difícil la restitución y no se

le ofrecen garantías idóneas".
(NPlI) [N. de los P.] "Artículo 1453 del Código Civil italiano
de 1942. Posibilidad de resolver el contrato por incumpli-
miento.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando
uno de los contratantes no cumple sus obligaciones, el otro
puede, a su elección, requerir el cumplimiento o la resolución
del contrato, sin perjuicio, en cualquier caso, del resarcimien-
to del daño.
La resolución también puede ser demandada cuando el juicio
ha sido promovido para obtener el cumplimiento, pero no se
puede requerir el cumplimiento cuando se ha demandado la
resolución.
A partir de la fecha de la demanda de resolución, aquel que
incumplió ya no puede cumplir su obligación".
[A. de los P.] "Artículo 1428 del Código Civil peruano.- En
los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de
las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte
puede solicitar el cumplimiento o la ~esolución del contrato
y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolu-
ción, la parte demandada queda impedida de cumplir su pres-
tación".
(NPI2) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1706 del
Código Civil italiano de 1942. Mandato sin representación.-
Si las cosas adquiridas por el mandatario son bienes inmue-
bles o bienes muebles inscritos en registros públicos, el man-
datario está obligado a retransmitidos al mandante. En caso
de incumplimiento, se observan las normas relativas a la eje-
cución de la obligación de contratar".
[A. de los P.] "Artículo 1810 del Código Civil peruano.- El
mandatario queda automáticamente obligado en virtud del
mandato a transferir al mandan te los bienes adquiridos en
LUIGI FERRI
ejecución del contrato, quedando a salvo los derechos adqui-

ridos por los terceros de buena fe".
(NP13) [N. de los P.] "Numeral 14 del artículo 2643 del Có-
digo Civil italiano de 1942. Actos sujetos a inscripción.- Se
deben hacer públicos por medio de la inscripción: Las senten-
cias que pronuncian la constitución, la transferencia o la mo-
dificación de uno de los derechos mencionados en los núme-
ros anteriores".
[A. de los P.] "Numeral 8 del artículo 2019 del Código Civil
peruano.- Son inscribibles en el registro del departamento o
provincia donde esté ubicado cada inmueble: Las sentencias
u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos
o contratos inscribibles".
(NP14) [N. de los P.] "Numeral 6 del artículo 2684 del Códi-
go Civil italiano de 1942. Actos sujetos a inscripción.- Están
sujetos a inscripción para los efectos establecidos por el ar-
tículo 2644: Las transacciones que tienen por objeto contro-
versias sobre los derechos indicados por los números anterio-
res".
(NP15) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1444 del
Código Civil italiano de 1942.- El contrato puede ser convali-
dado si el contratante al que correspondía la acción de anula-
bilidad ha dado ejecución al mismo, voluntariamente, y te-
niendo conocimiento del motivo de la anulabilidad".
[A. de los P. ] "Artículo 231 del Código Civil peruano.- El
acto queda también confirmado si la parte a quien correspon-
día la acción de anulación, conociendo la causal, lo hubiese
ejecutado en forma total o parcial, o si existen hechos que
inequívocamente pongan de manifiesto la intención de renun-
ciar a la acción de anulabilidad".
go Civil italiano de 1942. Error esencial.- El error es esencial:
Cuando, tratándose de error de derecho, ha sido la única ra-

zón o la razón principal del contrato".
peruano.- El error es esencial: Cuando el error de derecho
haya sido la razón única o determinante del acto".
Código Civil italiano de 1942. Transacción sobre un título
nulo.- En los otros casos en los que la transacción se ha hecho
en relación a título nulo, la anulación de la misma puede pe-
dirse sólo por la parte que ignoraba la causa de nulidad del tí-
tulo".
[A. de los P.] "Artículo 1308 del Código Civil peruano.- Si la
obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adole-
cerá de nulidad. Si fuera anulable y las partes, conociendo el
vicio, la celebran, tiene validez la transacción".
"Artículo 1309 del Código Civil peruano.- Si la cuestión du-
dosa o litigiosa versara sobre la nulidad o anulabilidad de la
obligación, y las partes así lo manifestaran expresamente, la
transacción será válida".
(NP18)[N. de los P.] "Artículo 1191 del Código Civil italiano
de 1942. Pago realizado por un incapaz.- El deudor que ha
realizado la prestación debida no puede impugnar el pago a
causa de la propia incapacidad".
(NPI9) [N. de los P.] "Artículo 1389 del Código Civil italiano
de 1942. Capacidad del representante y del representado.-
Cuando la representación es conferida por el interesado, para
la validez del contrato celebrado por el representante bastará
que éste tenga la capacidad de entender y de querer, teniendo
en cuenta la naturaleza y el contenido del contrato mismo,
siempre que el representado sea legalmente capaz.
En todo caso, para la validez del contrato celebrado por el re-
presentante es necesario que el contrato no esté prohibido al
representado"
LUIGI FERRI
(NP20) [N. de los P.] "Artículo 1390 del Código Civil ita-
liano de 1942. Vicios de la voluntad.- El contrato es anulable
en caso de vicio de la voluntad del representante. Sin embar-
go, cuando el vicio concierne a elementos predeterminados
por el representado, el contrato es anulable sólo si la voluntad
de éste estuvo viciada".
acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hu-
biere sido viciada. Pero cuando el contenido del acto jurídico
fuese total o parcialmente determinado, de modo previo, por
el representado, el acto es anulable solamente si la voluntad
de éste fuere viciada respecto de dicho contenido".
(4) Sobre el tema, véase: G. BAVETIA, La caparra, Milán,
1963.
liano de 1942. Prohibición de acumulación.- El acreedor no
puede demandar conjuntamente la prestación principal y el
monto de la pena, si ésta no ha sido estipulada para el simple
retardo".
(NP22) "Artículo 1384 del Código Civil italiano de 1942. Re-
ducción de la pena.- El monto de la pena podrá ser disminui-
da equitativamente por eljuez si la obligación principal hubie-
ra sido ejecutada en parte o si es manifiestamente excesivo,
siempre teniendo en cuenta el interés que el acreedor tenía en
el cumplimiento".
juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la
pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obli-
gación principal hubiese sido en parte o irregularmente cum-
plida".
(NP23) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1385 del
Código Civil italiano
de 1942. Arras confirmatorías.- Si en el momento de la cele-

bración del contrato una de las partes da a la otra, a título de
arras, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fun-
gibles, las arras, en caso de cumplimiento, deben ser restitui-
das o imputadas a la prestación debida".
[A. de los P.] "Artículo 1477 del Código Civil peruano.- La
entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del
contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las
devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza
de la prestación".
(NP24) [N. de los P.] "Artículo 1386 del Código Civil
italiano de 1942. Arras penitenciales.- Si en el contrato se hu-
biese estipulado el derecho de desistimiento [recesso] para
una o ambas partes, las arras sólo tienen función de contra-
prestación del desistimiento.
En este caso, el que desiste pierde las arras que ha
dado, o debe restituir el doble de las que ha recibido".
[A. de los P.] "Artículo 1481 del Código Civil pe-
ruano. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde
en provecho del otro contratante.
Si se retracta quien recibe las arras,. debe devolverlas
dobladas al tiempo de ejercitar el derecho".
8. Las condiciones generales de contratación
La economía moderna, caracterizada por la producción "es-

tandarizada" y en masa de bienes y servicios, así como por el
vasto comercio y consumo de los mismos, ha favorecido la
difusión de particulares tipos de negociación, encaminados a
favorecer la rapidez de la circulación de los productos me-
diante la predisposición de esquemas contractuales unifor-
LUIGI FERRI
mes, y la consiguiente simplificación del iterformativo de

contratos. Tales instrumentos son utilizados, principalmente,
por las grandes empresas, que ofertan al consumidor los
bienes y servicios que producen, en condiciones uniforme y
unilateralmente predispuestas, que el particular sólo puede
aceptar o rechazar, con lo que queda sustancialmente exclui-
da, o bastante limitada, la posibilidad de entablar tratativas
propiamente dichas.
Este tipo de contratación no sólo satisface las exigencias de la
producción y del comercio, sino que se adecua también al rá-
pido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de "no perder
tiempo", que es común al consumidor, quien, por un lado, tie-
ne que someterse a una especie de "diktat" del otro contratan-
te, pero, por otro lado, está particularmente garantizado por la
existencia de las condiciones generales vinculantes para el
que las ha ideado y predispuesto y porque con la aplicación
uniforme de tales condiciones, respecto de un mismo tipo de
relación, queda asegurada la igualdad de tratamiento (5) .
Para esta última finalidad, sobre todo, la ley misma prescribe
la predisposición de condiciones generales, sujetas a la previa
aprobación de la autoridad administrativa, para aquellas em-
presas que operan en condiciones de monopolio legal, y que
son, en general, empresas concesionarias de servicios públi-
cos (cfr. artículos 2597(NP25) y 1679(NP26) del Código Ci-
vil). En esta situación se encuentran, hoy en día, las empresas
aseguradoras, en lo referente al seguro obligatorio de la res-
ponsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos,
creado con la Ley n. 990, del 24 de diciembre de 1969.
La predisposición de condiciones generales es particularmen-
te frecuente en el campo de los contratos de seguro, banca-
rios, de transporte terrestre, marítimo y aéreo de personas o
de cosas, y otros.
La extensión y la importancia que ha cobrado el fenómeno en

los tiempos modernos ha inducido al legislador a dedicarle
una regulación particular fijada en los artículos 1341 (NP27)
Y 1342(NP28) (cfr. también los artículos 1370(NP29),
1474(NP30), 2211 (NP31". Dicha regulación, por otro lado,
no se refiere únicamente al denominado "contrato de (o
"por") adhesión", es decir, a aquel tipo de contrato cuyo con-
tenido es pref~ado unilateralmente por una de las partes, y
simplemente aceptado por la otra parte, sin que ésta pueda in-
tervenir y colaborar en la formación de su contenido; las nor-
mas aquí recordadas regulan el fenómeno, más amplio, de la
predisposición de un esquema de cláusulas, destinado a regu-
lar una serie indefinida de contratos, sin que resulte excluida,
de todos modos, la posibilidad de derogadas.
Las cláusulas unilateral mente predispuestas por un con tra-
tante pueden formar parte del contenido negocial, aun cuando
no estén incorporadas en el modelo o formulario suscrito por
el otro contratante, sea a través de una simple mención o
reenvío a las mismas realizado por los contratantes, sea, in-
cluso, con independencia de toda mención de las mismas en
el texto contractual.
Se establece en el artículo 1341, primer párrafo, que las condi
ciones generales de contratación predispuestas por una de las
partes cobran eficacia sólo cuando el otro contratante las haya
conocido, o habría tenido que conocedas empleando la dili-
gencia ordinaria. Para la eficacia de tales cláusulas, entonces,
además de la predisposición y la uniformidad o generalidad
de las mismas, es suficiente, por un lado, que ellas sean he-
chas conocibles con medios idóneos, y por otro lado, que la
contraparte, de no haber tenido conocimiento de ellas, haya
tenido cuando menos la posibilidad de conocedas usando la
ordinaria diligencia (carga de conocimiento) al momento de
la celebración del contrato. Por ejemplo, cuando celebro un
LUIGI FERRI
contrato de cuenta corriente con un banco, no siempre las

condiciones generales que regulan el contrato están incluidas
en el modelo que suscribo; el banco hace conocible tales con-
diciones a través de avisos colocados en sus locales; avisos a
los cuales tiene acceso el público, con lo cual se da oportuni-
dad a todos de tener conocimiento al respecto.
En realidad, el artículo 1341 parecería referirse sólo a aque-
llas cláusulas generales de contratación que no están inclui-
das en el modelo suscrito, ni mencionadas en el modelo mis-
mo. Sin embargo, parte de la doctrina y de la jurisprudencia
consideran que en el artículo 1341 se hace referencia también
a aquellas condiciones generales que están incluidas o que
son citadas en el modelo suscrito. Hay que destacar que si se
adopta la tesis más restrictiva, esto es, si se considera que el
artículo 1341 se aplica sólo a las condiciones o cláusulas no
incluidas o citadas en el modelo suscrito por el aceptante, la
norma examinada asume el carácter de excepción respecto de
los principios de derecho común, en tanto hace aplicables al
contrato
(aunque ello no ocurra con las denominadas "cláusulas veja-
torias"), cláusulas que quedan fuera del texto escrito, y en
torno de las cuales no se ha formado el consentimiento; todo
ello, en el interés de quien las ha predispuesto, es decir, del
contratante considerado más fuerte. En cambio, si se adhiere
a la tesis más ampliamente acogida por la doctrina y jurispru-
dencia imperantes, que consideran que la norma es igualmen-
te aplicable a las condiciones o cláusulas citadas o reproduci-
das en el modelo suscrito, entonces, en virtud de cuanto esta-
blece el segundo párrafo del artículo citado, y sin atentar
contra el principio que se acaba de enunciar, se introduce
también una excepción a los principios de derecho común,
pero esta vez, en ventaja del adherente (considerado como el
contratante más débil), el cual puede rechazar condiciones y
cláusulas que ha suscrito, o a las cuales se ha referido expre-

samente.
No obstante su carácter "general", las condiciones de contra-
tación pueden ser derogadas por voluntad de las partes: las
condiciones generales constituyen en sí mismas, en efecto,
sólo una especie de modelo de contrato, y son eficaces única-
mente si el contrato es celebrado. Por lo tanto, si las partes
acuerdan derogadas, el contrato celebrado vincula a las partes
dentro de los límites del acuerdo, aunque sea en oposición a
las condiciones generales de contratación predispuestas por
un contratante. Sin embargo, el dependiente del empresario
no tiene el poder de derogar las condiciones generales de
contrato, si no cuenta con una específica autorización escrita
(artículo 2211).
Por lo demás, no pueden derogar las condiciones generales de
contrato, las empresas concesionarias de transporte: estas em-
presas están vinculadas, en la celebración de los contratos de
transporte, a la observancia de las condiciones generales de
contrato, las cuales son, por lo tanto, inderogables (artículo
1679). Ello ocurre porque las condiciones generales en cues-
tión son aprobadas por el órgano público que ha dado la con-
cesión, y tienen que ver con un servicio público, aun cuando
sea prestado por el particular, con un servicio que debe ser
puesto a disposición de todos en igualdad de condiciones. El
mismo discurso es válido, hoy en día, para el seguro obligato-
rio del que ya hemos tratado.
9. Las llamadas "cláusulas vejatorias"
Mientras que las condiciones generales de contratación pre-

dispuestas por una parte pueden cobrar eficacia frente a la
otra aunque no sean conocidas, y sean simplemente conoci-
bles, en el momento de la celebración del contrato, según lo
LUIGI FERRI
dispuesto por el artículo 1341, primer párrafo, hay algunas

cláusulas que cobran eficacia sólo si son "específicamente
aprobadas por escrito". Se trata de las llamadas "cláusulas ve-
jatorias", a la cual se refiere el artículo 1341, segundo párra-
fo, las cuales hacen excesivamente gravosa la posición del
contratante que se adhiere a las condiciones predispuestas
(sin que se trate, por otro lado, de cláusulas contrarias al or-
den público o a las buenas costumbres, las cuales serían nulas
de todas maneras, aunque estuvieran expresamente aprobadas
por escrito).
Una relación de cláusulas vejatorias está contenida en el ar-
tículo anteriormente citado, donde se las distingue en cláusu-
las en favor del predisponente (que atenúan sus obligaciones
o aumentan sus poderes), y cláusulas a cargo del otro contra-
tante.
Entre las primeras se señalan:
1) las limitaciones de responsabilidad (cfr. artículo
1229(NP32));
2) la facultad de apartarse (unilateralmente) del contrato (cfr.
artículo 1373(NP33));
3) la facultad de suspender la ejecución del contrato (fuera de
la hipótesis del artículo 1461 (NP34): para un caso de suspen-
sión prevista por la ley cfr. el artículo 1901 (NP35)).
Entre las segundas, están las cláusulas que limitan los pode-
res
del otro contratante frente al predisponente, estableciendo:
4) vencimientos (cfr., sin embargo, el artículo 2965(NP36);
5) limitaciones a la facultad de oponer excepciones (cfr. el ar-
tículo 1462(NP37);
6) restricciones a la libertad contractual en las relaciones con
terceros (por ejemplo, cláusulas de no-competencia; cfr. los
artículos 1379(NP38), 1566(NP39), 1568(NP40),
2596(NP41) y siguientes);
7) prórrogas tácitas o renovaciones tácitas del contrato (a ve-

ces la renovación tácita está prevista en la ley: artículos
1597(NP42), 1630(NP43);
8) cláusulas compromisorias (artículo 808 del Código Proce-
sal
Civil) ;
9) derogaciones a la competencia (territorial) de la autoridad
judicial (cfr. artículos 8 y 28 del Código Procesal Civil).
El artículo 1341, segundo párrafo se considera susceptible de
interpretación extensiva, y se ha aplicado en el nivel jurispru-
dencial, por ejemplo, en los siguientes casos: a la cláusula
"solve et repete' [Corte de Casación, sentencia n. 1358, del 13
de mayo de 1953, en "!lforo italiano", 1953, 1, col. 1379;
sentencia n. 2242, del 24 de junio de 1958, en "Giurispruden-
za italiana: REpertorio", 1958, voz Obbligazioni e contratti,
n. 229]; a la cláusula con la cual el contratante se obliga a
ejecutar la propia prestación, aunque la contraprestación sea
imposible [Tribunal de Apelación de Milán, sentencia del 15
de junio de 1948, en "Rivista del diritto commerciale e del di-
ritto generale delle obbligaziont', 1948,11, p. 360]; a la cláu-
sula que limita la prueba de vicios y de falta de calidad [Corte
de Casación, sentencia n. 1756, del
25 de mayo de 1965, en "Giustizia civile", 1965,1, p. 1756); a
la cláusula que establece la extinción del derecho a la com-
pensación si el asegurado perjudica las defensas del asegura-
dor [Corte de Casación, sentencia n. 236, del 15 de febrero de
1960, en "Giurisprudenza italiana", 1960,1,1, col. 1267].
Las cláusulas vejatorias deben ser aprobadas por escrito; en
caso contrario, son nulas: en la jurisprudencia se afirma que
la aproba
ción específica de las cláusulas onerosas constituye un acto
solemne, por lo cual la forma se prescribe ad substantiam, y
no ad probationem [Corte de Casación, sentencian. 2716, del
LUIGI FERRI
29 de octubre de 1966, "Il foro italiano: REPertorio", 1967,

voz Obbligazioni e contratti, n. 142].
La aprobación por escrito debe ser específica, es decir, debe
realizarse para cada cláusula vejatoria en particular, y por se-
parado de la suscripción del texto contractual en su conjunto;
ello, porque con la aprobación prescrita se tiende a llamar la
atención del interesado sobre la particular onerosidad de las
singulares cláusulas, de manera que se vea inducido a juzgar
la conveniencia o no de su aceptación, y así, a rechazarlas o
aceptarlas conscientemente.
Los pronunciamientosjurisprudenciales sobre las modalida-
des
con las cuales debe realizarse la específica aprobación por es-
crito, no son siempre concordantes: a veces se ha considerado
que la aprobación por escrito debe realizarse para cada cláu-
sula singularmente considerada [cfr. Corte de Casación, sen-
tencia n. 1006, del 25 de mayo de 1965, en "Il foro italiano",
1965, 1, col. 2073; sentencia n. 3129, del 13 de octubre de
1955, "Ilforo italiano", 1955,1, col. 1615]; pero más a menu-
do, se ha considerado suficiente la adición de una segunda
suscripción luego de una relación de las cláusulas a aprobar,
aunque ésta se disponga de manera impresa, y aunque dichas
cláusulas estén indicadas sólo con el número de orden con el
que son incluidas en el texto [Corte de Casación, sentencia n.
30, del 3 de febrero de 1967, "Il foro italiano: Repertorio",
1967, voz Obbligazzioni e contratti, 1967, n. 140; sentencia
n. 764, del 7 de abril de 1964, en "Il
foro italiano", 1964,1, col. 1661].
La específica aprobación por escrito no es requerida cuando
el contenido del contrato, aun cuando formulado totalmente
por uno
de los contratantes, es el resultado de tratativas desarrolladas
entre las partes [Corte de Casación, sentencia n. 2218, del 27
de setiembre de 1967, en "Il foro italiano: Repertorio", 1967,

voz Obbligazzioni e contratti, n. 119]. En general, se conside-
ra inaplicable el artículo 1341, segundo párrafo, a los contra-
tos celebrados con la Administración pública [Corte de Ca-
sación, sentencia n. 1542, del 22 de mayo de 1959, en "Gius-
tizia civile", 1959,1, p. 1498].
La norma sí ha sido considerada aplicable, en cambio, a los
contratos celebrados mediante licitación privada con entida-
des públicas: cfr. Corte de Casación, sentencia n. 260, del 31
de enero de 1954, en "Ilforo italiano", 1955,1, col. 1614.
10. Contrato celebrado mediante modelo o formulario
Mientras que el artículo 1341 se refiere al contrato regulado

por condiciones predispuestas por un solo contratante, que se
supone actúa desde una posición de fuerza, el artículo 1342
se refiere, en cambio, al caso en que los contratantes se en-
cuentran en un plano de paridad, pero se valen, para la cele-
bración del contrato, de un modelo o formulario compilado
por expertos, y difundido comercialmente, a disposición de
todos, dada la frecuencia de cierto tipo de contratación (por
ejemplo, en los arrendamientos).
En el artículo 1342 se dispone que las cláusulas agregadas a

las impresas en los modelos o formularios prevalecen sobre
éstas últimas: ello, en tanto y en cuanto se presume que las
cláusulas agregadas, por haber sido incluidas por los contra-
tantes, han sido deseadas por ellos mismos, aun cuando sean
contrarias a los pactos impresos en el modelo.
Por otro lado, también las cláusulas vejatorias incluidas en el
modelo o formulario deben estar específicamente aprobadas
por escrito por parte del contratante gravado (artículo 1342,
segundo párrafo).
LUIGI FERRI
_________________________________________________
_______
(5) M. COSTANTINO, "REgale di gioco e tutela del piu de-
bole nell'approvazione del programma contrattuale", en "Ri-
vista di diritto civile", 1972, l, p. 68.
liano de 1942. Obligación de contratar en el caso de monopo-
lio.- Quien ejercita una empresa en condición de monopolio
legal tiene la obligación de contratar con quienquiera que so-
licite las prestaciones que constituyen objeto de la empresa,
observando la igualdad de trato".
liano de 1942. Servicios públicos de líneas.- Aquellos que por
concesión administrativa desempeñan servicios de línea para
el transporte de personas o de cosas están obligados a aceptar
las peticiones de transporte que sean compatibles con los me-
dios ordinarios de la empresa, según las condiciones genera-
les establecidas o autorizadas en el acto de concesión y he-
chas conocidas al público.
Los transportes deben realizarse según el orden de las
peticiones; en caso de
varias peticiones simultáneas, debe preferirse siempre aquella
de recorrido mayor.
Si las condiciones generales admiten concesiones es-
peciales, el portador está
obligado a aplicarlas en igualdad de condiciones a cualquiera
que formule petición.
Salvo las especiales concesiones admitidas por las condicio-
nes generales, cualquier derogación a las mismas es nula, y a
la cláusula diferente se sustituye la norma de las condiciones
generales".
liano de 1942. Condiciones generales de contratación.- Las
condiciones generales de contratación predispuestas por uno

de los contratantes son eficaces frente al otro, si al momento
de la celebración del contrato el segundo las conoció o habría
debido conocerlas empleando la diligencia ordinaria.
En ningún caso tienen efecto, si no han sido específicamente
aprobadas por escrito, las condiciones que establecen, a favor
de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad,
facultades para desistir [recedere] el contrato o para suspen-
der su ejecución, o bien que establezcan a cargo del otro con-
tratante, caducidades, limitaciones a la facultad de oponer ex-
cepciones, restricciones a la libertad contractual en las rela-
ciones con terceros, prórroga tácita o renovación del contrato,
cláusulas compromisorias o derogaciones de la competencia
de la autoridad judicial".
Esta norma debe concordarse con el artículo 1469 bis el cual
fue incorporado por el artículo 25 de la Ley n. 52 del 06 de
febrero de 1996:
"Artículo 1469 bis. Cláusulas vejatorias en el contrato entre
comerciante profesional y consumidor.- En el contrato cele-
brado entre el consumidor y el profesional (professionista), se
consideran vejatorias las cláusulas que, aun en caso de buena
fe, determinan para el consumidor un significativo desequili-
brio de los derechos y obligaciones que derivan del contrato.
Con respecto al contrato descrito en el primer párrafo, el con-
sumidor es la persona física que actúa por fines ajenos a la
actividad empresarial o profesional eventualmente practicada.
El profesional es la persona física o jurídica, pública o priva-
da, que en el marco de su actividad empresarial o profesional
utiliza el contrato referido en el primer párrafo.
Se presumen vejatorias, salvo prueba en contrario, las
cláusulas que tienen
por objeto, o que generan el efecto de:
LUIGI FERRI
1) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional

en caso de muerte o
daño a la persona del consumidor, resultante de un hecho u
omisión del profesional.
2) Excluir o limitar las acciones o derechos del consumidor
frente al profesional u otra parte, en caso de incumplimiento
total o parcial, o de cumplimiento inexacto, por parte del pro-
fesional.
3) Excluir o limitar la oponibilidad por parte del consumidor
de la compensación de una deuda frente al profesional, con
un crédito alegado frente a este último.
4) Prever un compromiso definitivo del consumidor mientras
la ejecución
de la prestación del profesional está subordinada a una condi-
ción cuyo cumplimiento depende únicamente de su voluntad.
5) Permitir al profesional que conserve una suma de dinero
entregada por el consumidor en caso de que este último no
celebre el contrato o desista del mismo, sin prever el derecho
del consumidor a exigir del profesional el doble de la suma
entregada si es este último el que no celebra el contrato o
quien desiste de él.
6) Imponer al consumidor, en caso de incumplimiento o re-
tardo en el cumplimiento, el pago de una suma de dinero a tí-
tulo de resarcimiento, cláusula penal u otro título equivalente,
de monto manifiestamente excesivo.
7) Reconocer sólo al profesional, y no al consumidor, la fa-
cultad de desistir del contrato, así como permitir al profesio-
nal conservar, aunque fuera parcialmente, la suma entregada
por el consumidor a título de retribución por prestaciones to-
davía no ejecutadas, cuando sea el profesional el que desiste
del contrato.
8) Permitir al profesional desistir de contratos a tiempo inde-

terminado, sin un previo aviso razonable, salvo el caso en que
medie justa causa.
9) Establecer un plazo excesivamente anticipado con respecto
al vencimiento del contrato para comunicar la negativa a
efectos de evitar la prórroga tácita o renovación.
10) Prever la extensión de la adhesión del consumidor a cláu-
sulas que no ha tenido la posibilidad de conocer antes de la
11) Permitir al profesional modificar unilateralmen te las
cláusulas del contrato, o bien las características del producto
o del servicio a proveer, sin un motivo justificado e indicado
en el contrato mismo.
12) Establecer que el precio de los bienes o de los servicios
será determinado al momento de la entrega o de la prestación.
13) Permitir al profesional que aumente el precio del bien o
del servicio sin que el consumidor pueda desistir si el precio
resulta excesivamente elevado con respecto al originalmente
acordado.
14) Reservar al profesional el poder de determinar la confor-
midad del bien vendido o del servicio prestado con respecto
al previsto en el contrato, o conferir al profesional el derecho
exclusivo de interpretar una cláusula, sin importar cuál sea,
del contrato.
15) Limitar la responsabilidad del profesional con respecto a
las obligaciones derivadas de los contratos estipulados en su
nombre por mandatarios, o subordinar el cumplimiento de ta-
les obligaciones al respeto de particulares formalidades.
16) Limitar o excluir la oponibilidad de la excepción de in-
cumplimiento por parte del consumidor.
17) Permitir al profesional sustituirse por un tercero en las re-
laciones derivadas del contrato, en el caso de previo consenti-
LUIGI FERRI
miento del consumidor, cuando resulte disminuida la protec-

ción de los derechos de este último,
18) Establecer a cargo del consumidor caducidades, limita-
ciones a la facultad de oponer excepciones, derogaciones de
competencia de la autoridad judicial, limitaciones a los recla-
mos y pruebas, inversiones o modificaciones de la carga de la
prueba, restricciones a la libertad contractual en las relaciones
con terceros.
19) Establecer como sede del foro competente sobre las con-
troversias una localidad distinta de aquella que es de residen-
cia o domicilio electivo del consumidor.
20) Prever la enajenación de un derecho o la asunción de una
obligación como subordinada a una condición suspensiva, de-
pendiente de la mera voluntad del profesional frente a una
obligación, inmediatamente eficaz, del consumidor. Queda a
salvo lo dispuesto en el artículo 1355.
Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios fi-
nancieros a tiempo indeterminado, el profesional puede, en
derogación de los numerales 8) y 11) del tercer párrafo:
1) Desistir, siempre que exista un motivo justificado, sin pre-
vio aviso, y si da comunicación inmediata de ello al consumi-
dor.
2) Modificar, siempre que exista justificado motivo, las con-
diciones del contrato, si da previo aviso de ello dentro de un
plazo razonable al consumidor, que tiene derecho de desistir
del contrato.
Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios fi-
nancieros, el profesional puede modificar, sin previo aviso,
siempre que exista un justificado motivo derogatorio de los
numerales 12) y 13) del tercer párrafo, la tasa de interés o el
monto de toda otra carga relativa a la prestación financiera
originalmente convenidos, si da inmediata comunicación al
consumidor que tiene derecho de desistir del contrato.
Los numerales 8), 11), 12) Y 13) del tercer párrafo no se apli-
can a los contratos que tienen por objeto valores mobiliarios,
instrumentos financieros y otros productos o servicios cuyo
precio esté sujeto a las fluctuaciones de un curso o de un indi-
cador de bolsa o de una tasa de mercado financiero, no con-
trolado por el profesional, así como la compraventa de mone-
da extranjera, de cheques de viaje, o de timbres postales in-
ternacionales en moneda extranjera.
Los numerales 12) y 13) del tercer párrafo no se aplican a las
cláusulas de indexación de precios, siempre que sean permiti-
das por la ley, a condición de que las modalidades de varia-
ción sean expresamente descritas".
[A. de los P.] "Artículo 1397 del Código Civil peruano.- Las
cláusulas generales de contratación no aprobadas administra-
tivamente se incorporan a la oferta de un contrato particular
cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido co-
nocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas ge-
nerales de contratación cuando han sido puestas en conoci-
miento del público mediante adecuada publicidad".
"Artículo 1398 del Código Civil peruano.- En los contratos
celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de con-
tratación no aprobadas administrativamente, no son válidas
las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha
redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;
facultades de suspender la ejecución del contrato de rescin-
dirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho
de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente
el contrato".
liano de 1942. Contrato celebrado mediante modelos o for-
mularios.- En los contratos celebrados mediante la suscrip-
ción de modelos o formularios, predispuestos para regular de
LUIGI FERRI
modo uniforme determinadas relaciones contractuales, las

cláusulas añadidas al modelo o al formulario prevalecen so-
bre las del modelo o formulario, si fueran incompatibles con
las mismas, incluso si éstas no hubieran sido canceladas.
[A. de los P.] "Artículo 1400 del Código Civil peruano.- Se
observan, además, las disposiciones del segundo párrafo del
artículo precedente".
En los casos del artículo 1397, las cláusulas agregadas al for-
mulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompati-
bles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto".
liano de 1942. Interpretación contra el autor de la cláusula.-
Las cláusulas incluidas en las condiciones generales de con-
tratación, o en modelos o formularios predispuestos por uno
de los contratantes se interpretan, en la duda, a favor del
otro".
estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contrata-
ción o en formularios redactados por una de las partes, se in-
terpretan, en caso de duda, en favor de la otra".
liano de 1942. Falta de determinación expresa del precio.- Si
el contrato tiene por objeto cosas que el vendedor vende habi-
tualmente y las partes no han determinado el precio, ni han
convenido el modo de determinarlo, ni el mismo es estableci-
do por acto de la autoridad pública ["o normas corporativas"],
se presume que las partes han querido referirse al precio nor-
malmente practicado por el vendedor.
Si se trata de cosas que tienen un precio de bolsa o de merca-
do, el precio se toma de los listines o de las mercuriales del
lugar en que debe realizarse el entrega, o de los de la plaza
más próxima.
Cuando las partes hayan querido referirse aljusto precio, se

aplican las disposiciones de los párrafos anteriores; y cuando
no concurran los casos provistos por ellos, el precio, a falta
de acuerdo, se determina por un tercero, nombrado según el
segundo párrafo del artículo anterior".
la compraventa de bienes que el vendedor vende habitual-
mente, si las partes no han determinado el precio ni han con-
venido el modo de determinarlo, rige el precio normalmente
establecido por el vendedor.
Si se trata de bienes que tienen precio de bolsa o de mercado,
se presume, a falta de indicación expresa sobre el precio, que
rige el de lugar en que debe realizarse la entrega".
()\P3I) [N. de los P.] "Artículo 2211 del Código Civil italiano
de 1942.- Poderes dederogación a las condiciones generales
del contrato.- Los empleados, aunque estén autorizados para
concluir contratos en nombre del empresario, no tienen el po-
der de derogar las condiciones generales de contrato o las
cláusulas impresas en los formularios de la empresa, si no
han sido provistos de una autorización especial escrita".
liano de 1942. Cláusulas de exoneración de responsabilidad.-
Es nulo todo pacto excluya o limite de forma previa la res-
ponsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave.
Es igualmente nulo todo pacto previo de exoneración o de li-
mitación de responsabilidad por los casos en que el hecho de
un deudor o de sus auxiliares constituya violación de deberes
de normas de orden público".
[A. de los P.] "Artículo 1328 del Código Civil peruano.- Es
nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
quien éste se valga.
LUIGI FERRI
También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limita-

ción de responsabilidad para los casos en que el deudor o di-
chos terceros violen obligaciones derivadas de normas de or-
den público".
liano de 1942. Desistimiento unilateral.- Si a una de las partes
se le hubiese atribuido la facultad de desistimiento del contra-
to, tal facultad podrá ser ejercitada mientras el contrato no
haya tenido principio de ejecución.
En los contratos de ejecución continuada o periódica, tal fa-
cultad podrá ser ejercitada también posteriormente, pero el
desistimiento no tendrá efecto en cuanto a las prestaciones ya
ejecutadas o en curso de ejecución.
Si se hubiera estipulado la prestación de una retribución por
el desistimiento, ésta tendrá efecto cuando la prestación se
haya ejecutado.
En todo caso queda a salvo cualquier pacto en contrario".
liano de 1942. Mutación en las condiciones patrimoniales de
los contratantes.- Cualquiera de los contratantes puede sus-
pender la ejecución de la prestación por él debida, si las con-
diciones patrimoniales del otro han devenido tales que ponen
en peligro evidente la realización de la contraprestación, sal-
vo que se haya otorgado una garantía suficiente".
[A. de los P.] "Artículo 1427 del Código Civil peruano.- Si
después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas
sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en se-
gundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la presta-
ción en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que
aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumpli-
miento".
(:-1P35) [N. de los P.] "Artículo 1901 del Código Civil ita-
liano de 1942. Falta de pago de la prima.- Si el contratante no
paga la prima o no paga la primera cuota de la prima estable-

cida por el contrato, el seguro queda en suspenso hasta las
veinticuatro horas del día en que el contratante paga todo lo
que debe.
Si a los vencimientos convenidos el contratante no paga las
primas sucesivas, el seguro queda en suspenso desde las vein-
ticuatro horas del día decimoquinto posterior a la fecha de
vencimiento.
En las hipótesis previstas por los dos párrafos anteriores el
contrato se resuelve de derecho si el asegurador, dentro del
plazo de seis meses a partir del día en que prima o la cuota
haya vencido, no acciona para el cobro; el asegurador tiene
derecho solamente al pago de la prima relativa al periodo de
seguro en curso y al reembolso de los gastos. La presente
norma no se aplica a los seguros de vida".
(NP36) [N. de los P] "Artículo 2965 del Código Civil italiano
de 1942. Caducidades establecidas contractualmente.- Es
nulo el pacto por el cual se establecen plazos de caducidad
que hagan excesivamente difícil a una de las partes el ejerci-
cio del derecho".
liano de 1942. Cláusula limitativa de las excepciones.- La
cláusula mediante la que se establece que una de las partes no
puede oponer excepciones con el fin de evitar o retardar la
prestación debida, no tiene efecto respecto para las excepcio-
nes de nulidad, anulabilidad y rescisión del contrato.
En los casos en que la cláusula es eficaz, el juez, si reconoce
que concurren motivos graves, puede, sin embargo, suspen-
der la condena, e imponer, de ser el caso, una caución".
liano de 1942. Prohibición de enajenar.- La prohibición de
enajenar establecida por contrato tiene efecto solamente entre
las partes y no es válida si no estuviese contenida dentro de
LUIGI FERRI
convenientes límites de tiempo y si no respondiese a un inte-

rés apreciable de una de las partes".
[A. de los P.] "Artículo 882 del Código Civil peruano.- No se
puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar
o gravar, salvo que la ley lo permita"
liano de 1942. Pacto de preferencia.- El pacto por el cual el
que tiene derecho al suministro se obliga a dar la preferencia
al suministran te en la estipulación de un contrato posterior
para el mismo objeto, es válido siempre que la duración de la
obligación no exceda del plazo de cinco años. Si se ha conve-
nido un plazo mayor, éste se reduce a cinco años.
El que tiene derecho del suministro debe comunicar al sumi-
nistran te las condiciones propuestas por terceros y el sumi-
nistran te debe declarar, bajo sanción de caducidad, en el pla-
zo establecido o, en su defecto, dentro del exigido por las cir-
cunstancias o por los usos, si piensa valerse del derecho de
preferencia".
caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor
del suministrante o del suministrado, la duración de la obliga-
ción no excederá de cinco años y se reduce a este límite si se
ha [liado un plazo mayor".
"Artículo 1615 del Código Civil peruano.- En el caso previsto
en el artículo 1614, la parte que tenga la preferencia deberá
comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones pro-
puestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferen-
cia, a su vez, está obligado a manifestar dentro del plazo obli-
gatoriamente [liado, su decisión de hacer valer la preferen-
cia".
liano de 1942. Exclusiva a favor de quien tiene derecho al su-
ministro.- Si la cláusula de exclusiva se pacta en favor de
quien tiene derecho al suministro, el suministrante no puede

llevar a cabo en la zona para la que se ha concedido la exclu-
siva y por la duración del contrato, ni directa ni indirectamen-
te, prestaciones de la misma naturaleza de aquellas que cons-
tituyan el objeto del contrato.
Quien tiene derecho al suministro, y asume la obligación de
promover, en la zona que se le ha asignado, la venta de las
cosas de las que tiene la exclusiva, responde de los daños en
caso de incumplimiento a tal obligación, aun cuando haya
cumplido el contrato respecto de la cantidad mínima que se
haya [liado".
[A. de los P.] "Artículo 1616 del Código Civil peruano.-
Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la cláusula
de exclusividad en favor del suministran te, el beneficiario
del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la
misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la pro-
ducción de las cosas que constituyen el objeto de la presta-
ción".
"Artículo 1617 del Código Civil peruano.- Si la cláusula de
exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro,
el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar
prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia
del contrato, en ningún otro lugar".
"Artículo 1618 del Código Civil peruano.- El beneficiario del
suministro que asume la obligación de promover la venta de
los bienes que tiene en exclusividad responde de los daños y
perjuicios si incumple esa obligación, aun cuando haya satis-
fecho el contrato respecto de la cantidad mínima pactada".
liano de 1942. Límites contractuales de la competencia.- El
pacto que limita la competencia debe ser probado por escrito.
El mismo es válido si se circunscribe a una determinada zona
LUIGI FERRI
o a una determinada actividad, y no puede exceder de la dura-

ción de cinco años.
Si la duración del pacto no está determinada o se halla esta-
blecida por un período superior a cinco años, el pacto es váli-
do por la duración de un quinquenio".
liano de 1942. REnovación tácita del contrato.- El arrenda-
miento se tiene por renovado si, vencido el plazo del mismo,
el arrendatario permanece y es dejado en la detentación de la
cosa arrendada o si, tratándose de arrendamientos por tiempo
indeterminado, no se ha comunicado el aviso de desalojo
conforme al artículo anterior.
El nuevo arrendamiento es regulado por las mismas condicio-
nes que el anterior, pero su duración es la establecida para los
arrendamientos por tiempo indeterminado.
Si se ha dado aviso, el arrendatario no puede oponer la reno-
vación tácita, salvo que conste la voluntad del arrendador de
renovar el contrato".
[A. de los P.] "Artículo 1700 del Código Civil peruano.- Ven-
cido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el
uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tá-
cita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución,
la cual puede pedir en cualquier momento".
liano de 1942. Arrendamiento de jundos rústicos productivos
sin determinación de tiempo.- El arrendamiento por tiempo
indeterminado de un fundo sujeto a rotación de cultivos se
considera estipulado por el tiempo necesario para que el
arrendatario pueda desarrollar y llevar a cumplimiento el ci-
clo normal de alternación de los cultivos practicados en el
fundo.
Si el fundo no está sujeto a alternación de cultivos, el

arrendamiento se considera hecho por el tiempo necesario
para la recolección de los frutos.
El arrendamiento no cesa si antes del vencimiento una
de las partes no ha dado aviso de desalojo con preaviso de
seis meses.
[Quedan a salvo las diversas disposiciones de las nor-
mas corporativas]."
CAPÍTULO VI
Forma y prueba del contrato
1. Forma ad substantiam
Al inicio de estas lecciones hemos tratado de aclarar que el

contrato (como ocurre con la ley y las demás fuentes normati-
vas) puede considerarse como hecho o como norma. Como
hecho, es una declaración o manifestación de voluntad (pro-
veniente de dos o más partes); como norma, es un mandato
jurídico y por lo tanto deber jurídico, obligación, compromiso
asumido, autoimpuesto. La endíadis(NT) hecho-norma se co-
rresponde con la endíadis forma-contenido. El hecho es acae-
cimiento, algo que sucede: sonido de palabras pronunciadas,
signos gráficos trazados en hojas de papel: ahora bien, todo
ello constituye la forma del contrato, a través del cual el man-
dato jurídico se materializa, cala en el mundo físico.
LUIGI FERRI
Así como es elemento esencial del contrato el contenido nor-

mativo o, si se quiere, comprometedor, también es elemento
esencial la forma en la cual se encarna la norma.
En el artículo 1325, numeral 4(NPI), se señala, entre los re-
quisitos del contrato, "la forma, cuando es prescrita por la
ley, bajo sanción de nulidad"; pero es claro que la forma,
como modo de mani
festación de la voluntad contractual, es requisito de todo con-
trato(l).
Se distinguen, del mismo modo, los contratos no-solemnes,
en los cuales las partes pueden manifestar de cualquier modo
su voluntad contractual (con la palabra, escrito, etc.), y los
contratos solemnes, en los cuales la manifestación de volun-
tad debe revestir una forma determinada, establecida por la
ley. A estos contratos se alude, específicamente, en el artículo
1325, numeral 4.
La prescripción de una forma particular para ciertos contratos
se liga, tanto con la exigencia, de interés general, de asegurar
particular certeza a determinados cambios jurídicos, cuanto
con la exigencia de proteger a las partes, al asegurarse, me-
diante la solemnidad del acto, una mayor ponderación en el
cumplimiento de los negocios de mayor importancia: las nor-
mas que prescriben una particular forma para determinados
contratos, se consideran impuestas en interés general; por lo
tanto, son inderogables, y su inobservancia da lugar a la nuli-
dad del contrato (artículo 1418, segundo párrafo(NP2"), que,
como tal puede ser declarada de oficio por eljuez.
La observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad

constituye una carga para las partes.
Las normas sobre la forma ad substantiam deben considerarse
de estricta interpretación, en tanto y en cuanto crean una ex-
cepción al principio general de la libertad de forma.
Por lo tanto, la regla está representada por la libertad de for-

ma. El contrato debe revestir una forma determinada sólo
cuando así se prescriba en la ley.
Para algunos contratos, la forma requerida por la leyes la es-
critura pública (artículo 2699(NP3"); así ocurre con el contra-
to que regula las relaciones patrimoniales entre cónyuges (ar-
tículo 162(NP4") y
para sus modificaciones (artículo 163(NP5"; para la constitu-
ción del fondo patrimonial (artículo 167(NP6"; para la dona-
ción (artículo 782(NP7"); para el contrato de enganche de la
gente de mar (artículo 328 del Código de la Navegación). Se
discute si el acto constitutivo de las sociedades de capitales
deba revestir, ad substantiam, la forma de la escritura pública,
o si ésta es requerida sólo para la inscripción de las socieda-
des en el registro de las empresas (cfr. los artículos
2328(1\;1'15), 2464(NP9), 2475(NPlO), así como el artículo
2518(NPllJ, en materia de cooperativas, y el artículo 254
7(NP12), en materia de aseguradoras mutual es).
Deben revestir ad substantiam la forma de la escritura pública
o del documento privado (artículo 2702(NP13) los contratos
y los actos indicados en el artículo 1350(NP14). El núcleo
principal está representado por los contratos que inciden en la
propiedad de bienes inmuebles (trasfiriéndola) o sobre los de-
más derechos reales inmobiliarios (constituyéndolos, modifi-
cándolos o trasfiriéndolos).
Hay que señalar, sin embargo, que el documento privado sim-
ple no es título suficiente para realizar la inscripción o anota-
ción de tales actos, cuando ésta es requerida por la ley; en tal
caso, es necesaria la escritura pública o el documento privado
con firma legalizada (artículo 2703(NP15) o judicialmente
certificados (artículos 214 y siguientes del Código Procesal
Civil). (Cfr. artículos 2657(NP16), 2674, primer
párrafo(NP17) y 2835(NP18).
LUIGI FERRI
La forma escrita es requerida para otros contratos, a los cua-

les hace genérica referencia el artículo 1350, numeral 13: así
ocurre, en particular para la venta de herencia (artículo
1543(NPI9)), para la cesión de los bienes a los acreedores
(artículo 1978(NP2O)), para la constitución de hipoteca vo-
luntaria (artículo 2821 (NP21)) Y para otros contratos. Ya se
ha dicho, finalmente, que el contrato preliminar debe revestir
la misma forma que la ley prescribe para el contrato definiti-
vo (artículo 1351 (NP22)) .
El contrato para el cual se prescribe una forma ad substan-
tiam determinada, no puede probarse en el juicio entre las
partes, ni siquiera por medio de confesión y juramento (ar-
tículo 2739(NP23)), sino sólo por medio de documento (o,
eventualmente, con copia de éste, que tenga los requisitos
prescritos por la ley: cfr. artículo 2714(NP24) y siguientes).
Sin embargo, el documento no es el contrato, sino la cosa ma-
terial, que lleva los signos o la huella de su realización como
hecho. Por lo tanto, es esencial que el contrato se haya cele-
brado de la forma prescrita ad substantiam, es decir, que se
haya realizado en dicha forma, como hecho o acaecimiento;
mientras tanto, la pérdida o la destrucción del documento no
vale, ciertamente, para eliminar el hecho.
Así se explica por qué la ley admite la prueba por tes-
tigos del
contrato, cuando una parte ha perdido, sin su culpa, el docu-
mento (cfr. artículos 2724, numeral 3(NP25), Y 2725, segun-
do párrafo(NP26)).
. Naturalmente, la prueba no deberá ser una simple prueba de
que el contrato se ha celebrado, sino una prueba de que se ha
celebrado conforme a la forma prescrita ad substantiam.
Si se admite la prueba por testigos, deberá considerarse admi-
sible, a fortiori, la prueba por confesión o juramento, la cual
no tendráel límite establecido por el artículo 2724, numeral 3,
es decir, aun en el caso de que la pérdida del documento se

haya debido a culpa.
De lo anterior puede extraerse la siguiente deducción: que la
exclusión del juramento como medio de prueba para los con-
tratos formales (forma ad substantiam) (artículo 2739, primer
párrafo) es entendida como exclusión de la prueba de que el
contrato se ha celebrado de manera distinta de la prescrita
(que sería irrelevante), y no como exclusión de la prueba de
que el contrato se ha celebrado de la forma prescrita. Dicha
prueba debe considerarse admisible todas las veces que el do-
cumento sea destruido por negligencia. El mismo discurso
vale para la confesión.
2. Forma ad probationem
En algunos casos, la forma escrita se prescribe sólo con pro-

pósitos de prueba: las formas requeridas ad probationem se
resuelven en limitaciones a la prueba judicial del contrato, y,
a diferencia de las formas prescritas ad substantiam, no inci-
den en su validez.
Por lo tanto, el contrato es válidamente celebrado incluso si
no se ha ,observado la forma prescrita ad probationem, y pue-
de hacerse vale¡.¡ enjuicio: en esta sede, sin embargo, la exis-
tencia del contrato no puede ser probada por medio de testi-
gos (artículo 2725(NP27) ni de presunciones (artículo 2729,
segundo párrafo(NP28)); empero, se admite la prueba por
medio de confesión o de juramento, como puede argumentar-
se, a contrariis, a partir del artículo 2739, primer párrafo. La
Corte de Casación ha establecido, en efecto, que se debe con-
siderar admisible eljuramento como prueba de contratos en
los cuales la forma escrita sea requerida sólo ad probationem
[sentencia n.
LUIGI FERRI
314, del 9 de febrero de 1952, en "Giurisprudenza comPleta

delta
Cassazione civili', 1952,1, p. 457; sentencia n. 259, del 19 de
abril de 1969, en "Giurisprudenza italiana: Massimario", col.
110). Y recientemente, ha confirmado que también la confe-
sión judicial puede ser empleada para probar un contrato para
el cual se establezca la forma escrita ad probationem [senten-
cia n. 287, del 29 de enero de 1973, en "Giurisprudenza ita-
liana: Massimario", col. 93].
Las formas ad probationem se prescriben para los contratos
de seguro y de reaseguros (artículos 1888 (NP29) Y 1928
(NP30"), para la transacción en general (artículo
1967(NP31): cfr., sin embargo, el artículo 1350, numeral 12),
para los contratos que transfieren la propiedad o el uso y dis-
frute de la hacienda (artículo 2556(NP32") (cfr., además, los
artículos 1846(NP33), 2096(NP34), 2581(NP35),
2596(NP36") .
3. Formas voluntarias
Las partes mismas pueden convenir por escrito que adoptarán

una determinada forma para la futura celebración de un con-
trato (artículo 1352(NP37"): la forma para el futuro contrato
puede ser querida con carácter ad substantiam o ad probatio-
nem. Dado que, como se ha señalado antes, las normas que
prescriben ad substantiam formas determinadas son inderoga-
bles, las partes sólo pueden establecer que el contrato debe
revestir una determinada forma cuando la ley no prescriba
ninguna; o bien pueden establecer que sea adoptada la escri-
tura pública, cuando para la ley sea suficiente el documento
privado. Esto significa que las partes pueden derogar la nor-
mativa legal sobre las formas con el solo hecho de volverla
más onerosa, es decir, con la adopción de formas más garan-
tizadas o más solemnes que las dispuestas en la ley, pero ja-

más siguiendo el procedimiento inverso, es decir, disminu-
yendo la solemnidad.
Cuando no resulte algo diferente de la convención, se presu-
me que la forma ha sido querida para la validez del futuro
contrato: así se dispone en el artículo 1352, donde se estable-
ce una presunción iuris tantum (definida, por algunos autores,
como "presunción interpretativa"), que puede ser cuestionada
con la prueba contraria.
La cuestión de mayor importancia que se plantea en esta ma-
teria, es la eficacia del acuerdo sobre la forma en la hipótesis
de que el contrato sea estipulado por las partes, en definitiva,
sin el respeto de la forma convencional: la ley (artículo 1352)
habla de invalidez, y no precisa si se trata de nulidad o de
anulabilidad.
A primera vista, dado que la sanción por defecto de forma es
la nulidad, parece que se tendría que concluir que el contrato
es nulo. Se ha expresado, en oposición, y no sin fundamento,
que aquí la forma es querida por las partes, y que, por consi-
guiente, no están en juego intereses generales; esta considera-
ción propende a la anulabilidad, que puede ser hecha valer
por las partes, y no puede ser declarada de oficio por el juez.
Por consiguiente, es dudoso el alcance práctico del artículo
1352, porque la estipulación del contrato con una forma di-
versa implicará, normalmente, la revocación, por mutuo con-
sentimiento implícito
(artículo 1372(NP38"), del previo acuerdo sobre la forma.
El artículo 1352 podría cobrar importancia práctica en rela-
ción con los actos unilaterales, y en especial, con aquellas de-
claraciones unilaterales dirigidas a modificar o a extinguir las
relaciones que derivan del contrato (por ejemplo, la revoca-
ción de un contrato a tiempo indeterminado o sujeto a prórro-
ga tácita), cuando éstas se encuentren sometidas a cargas de
LUIGI FERRI
forma por decisión de los contratantes: sin embargo, la doc-

trina tiende a restringir la aplicación de la norma a las formas
pactadas para la celebración de los contratos, en tanto ésta
hace explícita y exclusiva referencia a la "forma para la futu-
ra celebración del contrato".
Siempre en el ámbito de las formas voluntarias, debe mani-
festarse, finalmente, que una, forma determinada para la
aceptación puede ser requerida por el oferente: la prescrip-
ción en lo referente a la forma tiene, aquí, una importancia
práctica indudable, porque según lo dispuesto en el artículo
1326, cuarto párrafo (NP39) , "no tiene efecto" la aceptación
realizada de una forma diversa.
4. Formalidades fiscales y publicidad
No incide en la validez del contrato la observancia de las for-

malidades de orden fiscal. Por regla, los contratos para los
cuales se establece la forma escrita, deben redactarse en papel
sellado; otras veces el sello debe ser adherido sólo cuando el
documento sea ofrecido en juicio: la inobservancia de tales
formalidades sólo implica consecuencias de carácter fiscal y
procesal, y el acto siempre puede ser regularizado.
Dentro de los veinte días a partir de su celebración, los con-
tratos redactados por escrito, ya veces los verbalmente cele-
brados (por ejemplo, arrendamientos, contratas), deben some-
terse a inscripción registral, la cual se realiza con la presenta-
ción del contrato en doble ejemplar (uno de estos será resti-
tuido) a la oficina del registro, que proveerá a la formaliza-
ción previo pago de la tasa. El contrato no registrado es ple-
namente válido, pero estaba prohibido a las autoridades judi-
ciales y a los árbitros pronunciar sentencias o emitir resolu-
ciones sobre la base de contratos sujetos a registro y no regis-
trados, sin perjuicio, solamente, de la adopción de las even-
tuales disposiciones conservativas (artículos 106-108 de la

antigua Ley del registro). El registro servía, además, como
prueba de la fecha del contrato frente a los terceros (artículo
2704(NP40).
Se refiere a una fase sucesiva a la celebración del contrato, y,

por lo tanto, no tiene relación con la forma de éste, la deno-
minada "publicidad contractual", cuyo fin principal es hacer
conocibles y oponibles frente a los terceros los cambios jurí-
dicos producidos por el contrato. De las más importantes for-
mas de publicidad (inscripción, anotación, etc.) se hablará, en
general, al tratar los contratos con efectos reales.
5.
Forma, prueba e interpretación
La forma, más que ser un elemento o un requisito del contra-
to, es el mismo contrato, considerado como acaecimiento,
como hecho. La forma es un cambio del mundo exterior,
acompañado (y precedido) o no por hechos (cambios) inter-
nos o psicológicos. Ahora bien, la prueba del contrato es
prueba de la forma del contrato, es decir, prueba del contrato
como hecho, reconstrucción histórica del acaecimiento. Se
prueban los hechos, y, por lo tanto, el objeto de la prueba son
los hechos: artículo 2697(NP41).
También los hechos internos o psicológicos pueden ser objeto
de prueba, cuando incidan en la validez del contrato, o ten-
gan, de algún modo, una relevancia propia. La reconstruc-
ción, hasta donde sea posible, de la voluntad de las partes in
concreto, es decir, de lo que ellas han querido, efectivamente,
al momento de la celebración del contrato, es siempre objeto
o función de la prueba (2). En cambio, es costumbre ver que
la doctrina y jurisprudencia confunden o
intercambian esta búsqueda de la voluntad interna o real de
las partes -que está dirigida a la reconstrucción de un hecho,
LUIGI FERRI
y es, por lo tanto, actividad esencialmente histórica, y, por

consiguiente, probatoria-, con la actividad interpretativa, que
debe, por el contrario, dirigirse a la búsqueda del mandato ju-
rídico, de las normas contenidas en el contrato, de los deberes
y de los derechos que nacen de éste.
Por ello se habla de la interpretación subjetiva del contrato
como búsqueda de la voluntad interna o real de las partes(3);
en cambio, la interpretación jurídica del contrato no puede
ser, en tal sentido, sub
jetiva. La interpretación se orienta a descubrir el sentido jurí-
dico de una declaración o manifestación de voluntad, es de-
cir, a traducir dicho sentido o significado en términos de de-
rechos, de deberes (o de poderes), y no a reconstruir los he-
chos ni a describir los acaecimientos, ni siquiera cuando estos
consistan en sucesos psíquicos o interiores de los contratan-
tes.
La reconstrucción de los hechos o de los acaecimientos es ob-
jeto de prueba. Cuando se busca la voluntad psicológica o in-
terna del contratante al momento de la celebración del contra-
to; o cuando se quiere establecer qué cosa quiere él, real y
efectivamente, o qué cosa, en concreto, ignoraba o conocía, o
si ha incurrido o no en error, o si tenía o no tenía buena fe, lo
que se nos plantea, siempre, es resolver una cuestión de he-
cho, y una cuestión de interpretación del contrato: y la verdad
es que nosotros apreciamos que dicha cuestión se resuelve
con la prueba, prueba indiciaria, indirecta, presuntiva, pero
siempre prueba.
No hay nada que interpretar; lo que se hace es conocer qué es
lo que ha sucedido al interior, en la psique, del contratante.
La búsqueda de la voluntad interna o voluntad real del con-
tratante es, indudablemente, una cuestión de hecho, la cual se
resuelve, por lo tanto, con la prueba, y no como la interpreta-
ción.
Nuestrajurisprudencia, en cambio, suele identificar la inter-

pretación con la búsqueda de la voluntad real o psicológica,
y, por lo tanto, confunde e intercambia la interpretación con
la prueba. La
jurisprudencia afirma que la interpretación de una manifesta-
ción de voluntad constituye una quaestio voluntatis, es decir,
una apreciación de hecho que no puede revisarse en Casación
(4).
Es cierto que la prueba es una operación preliminar respecto
de la interpretación. En primer lugar, es necesario reconstruir
el hecho, es decir, reconstruir aquellos acaecimientos en los
cuales se ha plasmado la voluntad contractual, aquellas pala-
bras pronunciadas, aquellos signos trazados, aquellos com-
portamientos concluyentes
realizados. En un momento posterior, se deberá extraer el sig-
nificado jurídico de tales sucesos o signos, y delinear los de-
rechos y las obligaciones que surgen de ellos; en otras pala-
bras, se pasará a la interpretación, que es, siempre, entonces,
quaestio iuns.
La prueba aporta la materia sobre la cual se practica la
interpretación.
Un claro ejemplo de intercambio y confusión entre prueba e
interpretación se puedt identificar en la siguiente máxima ju-
risprudencial de la Corte de Casación: "la prueba testimonial
está dirigida a aclarar la voluntad de los contratantes [y aquí
estamos, efectivamente, en el ámbito de la prueba], el ámbito
objetivo de la relación y el alcance de los pactos (en el caso,
la prueba estaba dirigida a aclarar si el deber del asegurador
se extiende también a los daños sufridos por el vehículo del
asegurado) [y aquí se escapa del ámbito de la prueba para en-
trar en el de la interpretación]"(5).
Me parece evidente que aclarar la voluntad (interna) de los
contratantes es considerado, justamente, como propósito de la
LUIGI FERRI
prueba; por el contrario, establecer si existe o no un cierto de-

ber para un contratante es, típicamente, un problema de inter-
pretación. La prueba, en el caso citado, buscaba reconstruir la
voluntad real o interna de uno y otro contratante, y en tal
caso, ella podía ser de auxilio para el intérprete, porque cuan-
do son dudosas la medida y el límite de la obligación asumida
por una parte, parece lógico hacer prevalecer aquella interpre-
tación que más se armonice con la voluntad real de uno, o
mejor aun, de ambos contratantes. Sin embargo, constituiría
un grave error identificar la voluntad real de las partes con la
voluntad contractual, es decir, con las obligaciones y los de-
rechos que nacen de ella.
Con exactitud, la misma Corte de Casación [sentencia n.
3236, del 27 de noviembre de 1973, en ," Il foro italiano: Re-
pertorio", 1974, voz Prova testimoniale, n. 15] ha afirmado
que la prueba puede servir para la verificación de circunstan-
cias, es decir de hechos, que clarifican el contenido negocial,
en tanto susceptible de diversas interpretaciones.
La forma del contrato es el signo o los signos en los cuales se

incorpora aquella idea que es el mandato jurídico(6). La prue-
ba se refiere a los signos. El significado jurídico de los sig-
nos, el contenido que la forma involucra, son el objeto o el
fin de la interpretación (7). Si el hecho no contiene o no lleva
un mensaje, si no representa o transmite una idea, no es sus-
ceptible de interpretación. Será, en cambio, susceptible de
prueba. El acto ilícito puede ser probado, y más aun, debe ser
probado por quien funde en él su derecho al resarcimiento del
daño, pero no debe ser interpretado. El acto ilícito no contie-
ne ningún mensaje, no representa ni participa un pensamien-
to, una idea (8). Respecto del mero acto, no se puede hablar
de forma, porque la forma supone un contenido del cual ella
es portadora; distintamente, en el mero acto sólo existe el
cambio físico, y falta el momento inmaterial representado por

el significado(9).
La distinción entre prueba e interpretación determina, así
mismo, el paso de la primera a la segunda parte del presente
curso. En la primera, el contrato ha sido observado como he-
cho, y, por consiguiente, como objeto de prueba; en la segun-
da será apreciado como norma, y, por lo tanto, como objeto
de interpretación.
_________________________________________________
_______
(NT) Del latín hendidys, que significa "figura por la cual se expresa un
solo concepto con dos nombres coordinados", de conformidad con la
2211. ed. del diccionario de la Real Academia Española.
(NPl) [No de los Po] "Numeral 4 del artículo 1325 del Código Civil ita-
liano de 1942. Indicación de los requisitos.- Los requisitos del contrato
son: La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sanción de nuli-
dad".
[A. de los P.] "Numeral 4 del artículo 140 del Código Civil peruano 0- El
acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: Ob-
servancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
(1) F. MESSINEO, Del contratto in genere, cit., t. 1, p. 145, escribe justa-
mente que "una forma cualquiera es siempre indispensable".
(NP2) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1418 del Código Civil
italiano de 1942. Causas de la nulidad del contrato.- Producen la nulidad
del contrato, la falta de alguno de los requisitos indicados por el artículo
1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado
por el artículo 1345 y la falta en
el objeto de los requisitos establecidos en el artículo 1346".
[A. de los P.] "Numeral 6 del artículo 219 del Código Civil peruano.- El
acto jurídico es nulo: Cuando no revista la forma prescrita b,yo sanción de
nulidad".
(NP3) [N. de los P.] "Artículo 2699 del Código Civil italiano de 1942. Es-
critura pública.- La escritura pública es el documento redactado, con las
formalidades requeridas, por un notario o por otro funcionario público au-
torizado para atribuirle fe pública en el lugar donde el acto se forma".
(NP4) [N o de los Po] "Artículo 162 del Código Civil italiano de 1942.
Forma de las convenciones matrimoniales.- Las convenciones matrimo-
LUIGI FERRI
niales deben ser estipuladas por escritura pública, bajo sanción de nuli-
dad.
La elección del régimen de separación también puede ser decla-
rada en el
acto de celebración del matrimonio.
Las convenciones pueden ser estipuladas en cualquier momento,
quedando
invariables las disposiciones del artículo 194.
Las convenciones matrimoniales no pueden ser opuestas a los terceros
cuando al margen del acto de matrimonio no se anotan la fecha del con-
trato, el notario otorgante y las generalidades de los contrayentes, o bien
la elección a la cual se refiere el segundo párrafo".
El texto transcrito fue incorporado según el artículo 43 de la Ley de refor-
ma del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
El texto anterior decía lo siguiente: "Forma de las convenciones matrimo-
niales y su inmutabilidad.- Las convenciones matrimoniales deben ser es-
tipuladas por acto público bajo sanción de nulidad.
No pueden ser modificadas después de la celebración del matrimonio.
Se pueden estipular después de la celebración del matrimonio en los casos
previstos por la ley, siempre que no alteren las convenciones matrimonia-
les ya establecidas" .
[A. de los P.] "Artículo 295 del Código Civil peruano.- Antes de la cele-
bración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por
el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimo-
nios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de
patrimonios,
deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.
A falta de escritura pública se presume que los interesados han
optado por el
régimen de sociedad de gananciales".
(:'\P5) [N. de los P.] "Artículo 163 del Código Civil italiano de 1942. Mo-
dificaciones de las convenciones matrimoniales.- Las modificaciones de
las convenciones matrimoniales, anteriores o sucesivas al matrimonio, no
tienen efecto si la escritura pública no es estipulada con el consentimiento
de todas las personas que han sido partes en las convenciones mismas, o
de sus herederos.
Si uno de los cónyuges muere después de haber cons~ntido en una escri-
tura pública la modificación de las convenciones, ella produce sus efectos
si las otras partes expresan también sucesivamente su consentimiento, sal-

vo la homologación del juez. La homologación puede ser requerida por
todas las personas que han participado en la modificación de las conven-
ciones o por sus herederos.
Las modificaciones convenidas y la sentencia de homologación tienen
efecto respecto a los terceros sólo si se hace la anotación al margen del
acto del matrimonio.
Además la anotación debe ser hecha al margen de la inscripción de las
convenciones matrimoniales cuando ella sea requerida en virtud de los ar-
tículos 2643 y siguiente" .
El texto transcrito está conforme al artículo 44 de la Ley de reforma del
derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
El texto anterior establecía lo siguiente: "Modificaciones de las conven-
ciones matrimoniales antes del matrimonio. - Las modificaciones de las
convenciones matrimoniales antes del matrimonio no tienen efecto si no
se hacen por acto público, en presencia y con el consentimiento simultá-
neo de todas las personas que han sido partes en la convención de matri-
monio.
Toda modificación queda sin efecto respecto a los terceros, si al margen o
al pie del original de la convención de matrimonio no se ha hecho anota-
ción indicando el acto que contiene la modificación. La anotación debe
además hacerse en la copia del convenio de matrimonio remitida al archi-
vo público, al cuidado del notario que lo ha autorizado, y también en la
copia presentada para la inscripción, si el convenio de matrimonio ha sido
inscrito".
[A. de los P.] "Artículo 296 del Código Civil peruano.- Durante el matri-
mo
nio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez
del conve
nio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en
el regis
tro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscrip-
ción".
(:-IP6) [N. de los P.] "Artículo 167 del Código Civil italiano de 1942.
Constitución del patrimonio familiar.- Cada uno o ambos cónyuges, por
escritura pública, o un tercero, también por testamento, pueden constituir
un fondo patrimonial, destinando determinados bienes, inmuebles o mue-
bles inscritos en los registros públicos, o títulos de crédito, para afrontar
las necesidades de la familia.
LUIGI FERRI
La constitución del fondo patrimonial por acto entre vivos, efectuada por
el tercero, se perfecciona con la aceptación de los cónyuges. La acepta-
ción puede ser hecha con escritura pública posterior.
También la constitución puede ser hecha durante el matrimonio.
Los títulos de crédito deben ser vinculados haciéndolos nomina-
tivos con
anotación del vínculo o de otra manera idónea".
El texto transcrito está conforme al artículo 49 de la Ley de re-
forma del
El texto anterior indicaba lo siguiente: "Constitución del patrimonio fami-
liar.Puede constituirse en patrimonio familiar determinados bienes inmue-
bles o títulos de crédito.
La constitución del patrimonio familiar implica la inalienabilidad
de los bie
nes y el destino de los frutos en beneficio de la familia.
La constitución puede hacerse también durante el matrimonio, por uno o
por ambos cónyuges, mediante acto público, o bien por un tercero, en acto
público
o por testamento".
[A. de los P.] "Artículo 496 del Código Civil peruano.- Para la
constitución
del patrimonio familiar se requiere:
1. Que el constituyente formalice solicitud ante eljuez, en la que debe pre-
cisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar
el predio
que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el pre-
dio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los be-
neficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos.
2. Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimo-
nio cuya autorización pide.
3. Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en
el períodico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no
lo hubiere.
4. Que sea aprobada por el juez, conforme a lo dispuesto para el pron""
11"
contencioso.
5. Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6. Que sea inscrita en el registro respectivo.
En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio

fami
liar, eljuez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolu-
ción".
(:\'P7) [N. de los P.] "Artículo 782 del Código Civil italiano de 1942.-
Forma de la donación.- La donación debe hacerse por escritura pública
bajo sanción de nulidad. Si tiene por objeto cosas muebles, la misma no
es válida más que en cuanto a aquéllas especificadas con indicación de su
valor en el acto mismo de la donación, o bien en una nota aparte suscrita
por el donante, por el donatario y por el notario.
La aceptación puede hacerse en el mismo acto o por escritura pública pos-
terior. En este caso, la donación no es perfecta sino desde el momento en
que el acto de aceptación ha sido notificado al donante.
Antes de que la donación sea perfecta, tanto el donante como el
donatario
pueden revocar su declaración".
[A. de los P.] "Artículo 1623 del Código Civil peruano.- La donación de
bienes muebles puede hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda
del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente al momento en que
se celebre el contrato".
"Artículo 1624 del Código Civil peruano.- Si el valor de los bienes mue-
bles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá ha-
cer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se do-
nan".
"Artículo 1625 del Código Civil peruano.- La donación de bienes inmue-
bles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del in-
mueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de
satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad".
(NP8) [N. de los P.] El anterior texto del primer párrafo del artículo 2328
del Código Civil italiano de 1942 indicaba que la "sociedad debe consti-
tuirse por escritura pública". El nuevo texto incorporado por el artículo 1
de los D.Lgs. del 17 de enero del 2003, n. 6, Reforma orgánica de la dis-
ciplina de las sociedades de capitales y sociedades cooperativas, en ejecu-
ción de la Ley del 3 de octubre del 2001, n. 366
establece lo siguiente en el segundo párrafo del artículo 2328: Acto cons-
titutivo.- "El acto constitutivo debe ser redactado por escritura pública".
[A. de los P.] "Artículo 5 de la Ley General de Sociedades del Perú. Con-
tenido y formalidades del acto constitutivo.- La sociedad se constituye por
escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el
LUIGI FERRI
estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma for-

malidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros
administradores, de acuerdo con las características de cada forma societa-
ria.
Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoria-
mente en el
Registro del domicilio de la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública,
cualquier
socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo".
(NP9)'[N. de los P.] "Artículo 2464 del Código Civil italiano de 1942.
Normas aPlicahles.- A la sociedad en comandita por acciones le son apli-
cables las normas relativas a la sociedad por acciones, en cuanto sean
compatibles con las disposiciones siguientes".
Este texto ha sido incorporado como el artículo 2454 del mismo código,
conforme al artículo 2 de los D.Lgs. del 17 de enero del 2003, n. 6, Refor-
ma orgánica de la disciplina de las sociedades de capitales y sociedades
cooperativas, en ejecución de la Ley del 3 de octubre del 2001, n. 366".
[A. de los P.] "Primer párrafo del artículo 282 de la Ley General de Socie-
dades del Perú.- Sociedad en comandita por acciones.- A la sociedad en
comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad
anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente
Sección".
(NPIO) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 2475 del Código Civil
italiano de 1942. Constitución [de la sociedad de responsabilidad limita-
da].- La sociedad debe constituirse por acto público".
El nuevo texto incorporado por el artículo 3 de los D.Lgs. del 17 de enero
del 2003, n. 6, Reforma orgánica de la disciplina de las sociedades de ca-
pitales y sociedades cooperativas, en ejecución de la Ley del 3 de octubre
del 2001, n. 366 establece lo siguiente en el segundo párrafo del artículo
2463: Acto constitutivo.- "El acto constitutivo debe ser redactado por es-
critura pública".
(NPll) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 2518 del Código Civil
italiano de 1942. La sociedad [cooperativa] debe constituirse por escritura
pública".
Este texto ha sido incorporado como el artículo 2521 del mismo código,
conforme al artículo 8 de los D.Lgs. del 17 de enero del 2003, n. 6, Refor-
ma orgánica de la disciplina de las sociedades de capitales y sociedades
cooperativas, en ejecución de la Ley del 3 de octubre del 2001, n. 366".
(NPI2) [N. de los P.] "Artículo 2547 del Código Civil italiano de 1942.
Normas aPlicables.- Las sociedades de aseguradoras mutuales están suje-
tas a las autorizaciones, a la vigilancia y a los controles establecidos por
las leyes especiales sobre el ejercicio del seguro, y se regulan por las nor-
mas establecidas para las sociedades cooperativas de responsabilidad li-
mitada, en cuanto sean compatibles con su naturaleza".
El nuevo texto incorporado por el artículo 8 de los D.Lgs. del 17 de enero
del 2003, n. 6, Reforma orgánica de la disciplina de las sociedades de ca-
pitales y sociedades cooperativas, en ejecución de la Ley del 3 de octubre
del 2001 , n. 366 señala en el artículo 254710 siguiente: "Normas aplica-
bles.- Las sociedades de aseguradoras mutuales están sujetá.s a las autori-
zaciones, a la vigilancia y a los controles establecidos por las leyes espe-
ciales sobre el ejercicio del seguro, y se regulan por las normas estableci -
das para las sociedades cooperativas, en cuanto sean compatibles con su
naturaleza".
Eficacia del documento privado.- El documento privado hace plena prue-
ba, mientras no se formule querella de falsedad, en cuanto a la proceden-
cia de las declaraciones de quien reconoce su firma del documento produ-
cido, o bien si ésta es legalmente considerada como reconocida".
Actos que deben realizarse por escrito.- Deben efectuarse por escritura
pública o por documento
privado, bajo sanción de nulidad: .
1) Los contratos que transfieren la propiedad de bienes inmuebles.
2) Los contratos que constituyen, modifican o transfieren el derecho de
usufructo sobre bienes inmuebles, el derecho de superficie, el derecho del
enajenante de bienes inmueble s y del enfiteuta.
3) Los contratos que constituyen la comunión de derechos indicados en
los numerales precedentes.
4) Los contratos que constituyen o modifican las servidumbres prediales,
el derecho de uso sobre bienes inmueble s y el derecho de habitación.
5) Los actos de renuncia de los derechos indicados en los numerales pre-
cedentes. 6) Los contratos de redención del fundo enfitéutico.
7) Los contratos de anticresis.
8) Los contratos de locación de bienes inmuebles por una duración supe-
rior a nueve años.
9) Los contratos de sociedad o de asociación con los cuales se confiere el
uso y disfrute de bienes inmuebles o de otros derechos reales inmobilia-
LUIGI FERRI
rios por un tiempo que exceda los nueve años o por un tiempo indetermi-
nado.
10) Los actos que constituyan rentas perpetuas o vitalicias, sin perjuicio
de las disposiciones relativas a las rentas del, Estado.
11) Los actos de división de bienes inmuebles y de otros derechos reales
inmobiliarios.
12) Las transacciones que tienen por objeto controversias relativas a las
relaciones jurídicas mencionadas en los numerales precedentes.
13) Los demás actos específicamente indicados por la ley".
Firma autenticada.- Se tiene por reconocida la firma autenticada por el no-
tario o por otro funcionario público autorizado para ello.
La autenticación consiste en la verificación por parte del funcionario pú-
blico de que la firma ha sido puesta en su presencia. El funcionario públi-
co debe comprobar previamente la identidad de la persona que firma".
Título para la inscripción.- La inscripción no se puede realizar sino en vir-
tud de sentencia, de la escritura pública o de la escritura privada con firma
autenticada o comprobada judicialmente.
Las sentencias y los actos procedentes de países extranjeros deben ser le-
galizados".
(NPI7) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 2674 del Código Civil
italiano de 1942. Prohibición de rechazar las actos del propio oficio.- El
registrador de la propiedad puede negar a recibir las notas y los títulos, si
no están en carácter inteligible; y no puede recibidos cuando el título no
tiene los requisitos establecidos por los artículos 2657, 2660, primer pá-
rrafo, 2821, 2835, y 2837".
El texto ha sido modificado por el artículo 5 de la Ley del 27 de febrero
de 1985, n. 52:
"Primer párrafo del artículo 2674 del Código Civil italiano de 1942.
Prohibición de rechazar las actos del proPio oficio.- El registrador de la
propiedad puede negarse a recibir las notas y los títulos, si no están en ca-
rácter inteligible; y no puede recibirlos cuando el título no tiene los requi-
sitos establecidos por los artículos 2657, 2660, primer párrafo, 2821,
2835, Y 2837 o no ha presentado conforme a las modalidades previstas en
el artículo 2658 y cuando la nota no contiene las indicaciones prescritas
en los artículos 2659,2660 Y 2839, numerales 1,3,4 Y 7".
Inscripción en base de docurrumto privado.- Si el título para la inscrip-
ción resulta dedocumento privado, la firma de quien ha concedido la hipo-

teca debe ser autenticada o verificada judicialmente.
El solicitante debe presentar el documento original o, si se halla deposita-
do en un archivo público o en el protocolo de un notario, una copia auten-
ticada con certificación de que concurren los requisitos antes indicados.
El original o la copia queda en depósito en la oficina de los registros in-
mobiliarios" .
(NPI9) [N. de los P.] "Artículo 1543 del Código Civil italiano de
1942. Formas.
La venta de una herencia debe hacerse por acto escrito, bajo sanción de
nulidad.
El vendedor está obligado a prestarse a los actos que sean necesarios por
su
parte para hacer eficaz, frente a los terceros, la transmisión de cada uno de
los derechos comprendidos en la herencia".
italiano de 1942. Forma.- La cesión de los bienes se debe hacer por escri-
to, bajo pena de
nulidad".
[A. de los P.] "Primer párafo del artículo 1207 del Código Civil peruano.-
La cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad".
Concesiónde hipoteca.- La hipoteca se puede conceder también mediante
declaración unilateral. La concesión debe hacerse por escritura pública o
por escritura privada, bajo
sanción de nulidad.
[A. de los P.] "Artículo 1098 del Código Civil peruano.- La hipo-
teca se cons
tituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley".
"Artículo 1099 del Código Civil peruano.- Son requisitos para la
validez de la
hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para
ese efecto
conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada
o determi
nable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
y se inscri
LUIGI FERRI
ba en el registro de la propiedad inmueble".

Contrato preliminar.- El contrato preliminar es nulo si no es hecho de la
misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo".
[A. de los P.] "Artículo 1425 del Código Civil peruano.- Los contratos
preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley
prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad".
(NP23) [N. de los P. ] "Artículo 2739 del Código Civil italiano de 1942.
Objeto.- El juramento no puede ser dado o referido para la decisión de
causas relativas a derechos de los cuales las partes no pueden disponer, ni
sobre un hecho ilícito o sobre un contrato para la validez del cual se exija
la forma escrita, ni para negar un hecho que según una escritura pública
resulte realizada en presencia del funcionario público que ha formado el
acto mismo.
Eljuramento no puede ser dado más que sobre un hecho propio de la parte
a la que se defiere o sobre el conocimiento que ella tenga de un hecho
ajeno, y no puede ser referido cuando el hecho que es objeto deljuramento
no sea común a ambas partes".
Copias de escrituras públicas.- Las copias de las escrituras públicas expe-
didas en las formas prescritas por los depositarios públicos autorizados,
dan fe igual que el original.
La misma fe tienen las copias de copias de las escrituras públicas origina-
les, expedidas por depositarios públicos de ellas, autorizados para expedi-
das".
(NP25) [N. de los P.] "Numeral 3 del artículo 2724 del Código Civil ita-
liano de 1942. Excepciones a la prohibición de la prueba testimoniaL- La
prueba por testigos es admitida en todo caso: Cuando el contratante ha
perdido sin su culpa el documento que le proporcionaba la prueba".
italiano de 1942. Actos respecto de los cuales se exige la prueba por escri-
to o la forma escrita.- La misma razón se aplica en los casos en los que la
forma escrita se exige bajo sanción de nulidad".
Actos respecto de los cuales se exige la prueba por escrito o la forma es-
crita.- Cuando según la ley o la voluntad de las partes, un contrato debe
ser probado por escrito, la prueba por medio de testigos se admite sola-
mente en el caso indicado por el numeral 3 del artículo anterior.
La misma razón se aplica en los casos en los que la forma escrita se exige
bajo sanción de nulidad".
italiano de 1942. Las presunciones no se pueden admitir en los casos en
que la ley excluye la prueba por testigos".
(NP29) [N. de los P.] "Artículo 1888 del Código Civil italiano de
1942. Prueba del
contrato.- El contrato de seguro debe ser probado por escrito.
El asegurador está obligado a librar al contratante la póliza de se-
guro u otro
documento suscrito por él.
El asegurador está también obligado a librar, a petición y a costa del con-
tratante duplicados o copias de la póliza; pero en tal caso puede exigir la
presentación o la restitución del original".
Prueba.Los contratos generales de reaseguros relativos a una serie de rela-
ciones asegurativas deben probarse por escrito.
Las relaciones de reaseguros en ejecución de los contratos generales y los
contratos de reaseguros por riesgos singulares pueden ser probados según
las reglas generales". .
(NP3I) [N. de los P.] "Artículo 1967 del Código Civil italiano de 1942.
Prueba.La transacción debe probarse por escrito, quedando firme lo dis-
puesto por el numeral 12 del artículo 1350".
[A. de los P.] "Artículo 1304 del Código Civil peruano.- La transacción
debe hacerse por escrito, b.yo sanción de nulidad, o por petición al juez
que conoce el litigio" .
Empresas sujetas a registro.- En cuanto a las empresas sujetas a registro,
los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad o el
goce de la hacienda deben probarse por escrito, salvo la observancia de
las formas establecidas por la ley para la transferencia de los bienes sin-
gulares que componen la hacienda o por la particular naturaleza del con-
trato.
Los expresados contratos deben ser denunciados por las partes para la ins-
cripción en el registro de las empresas, dentro del plazo de treinta días
contados desde su celebración".
Por el artículo 6 de la Ley del 12 de agosto de 1993, n. 310 se modificó el
segundo párrafo en los siguientes términos:
"Los contratos referidos en el primer párrafo, en forma pública o por es-
critura privada autenticada, deben ser depositados para la inscripción en el
registro de empresas, en el plazo de 30 días, a cargo del notario otorgante
o autenticante".
LUIGI FERRI
Disponibilidad de las cosas dadas en prenda.- En el anticipo bancario so-
bre prenda de títulos o de mercaderías, el Banco no puede disponer de las
cosas recibidas en prenda, si ha librado un documento en el cual las cosas
son individualizadas. El pacto en contrario debe ser probado por escrito".
Asunción en prueba.- Salvo disposición diversa ["de las normas corporati-
vas"], la asunción del prestador de trabajo por un período de prueba debe
resultar de acto escrito.
El empresario y el prestador del trabajo están respectivamente obligados a
consentir y a hacer el experimento que constituye objeto del pacto de
prueba.
Durante el período de prueba cada una de las partes puede separarse del
contrato sin obligación de preaviso o de indemnización. Pero si la prueba
se establece por un tiempo mínimo necesario, la facultad de desistimiento
no puede ejercitarse antes del vencimiento del plazo.
Cumplido el período de prueba, la asunción se hace definitiva y el servi-
cio prestado se computa en la antigüedad del prestador de trabajo".
Transferencia de los derechos de uso.- Los derechos de uso son transferi-
bles.
La trasferencia por acto entre vivos debe ser probada por escrito".
Límites contractuales de la competencia.- El pacto que limita la compe-
tencia debe ser probado por escrito. El mismo es válido si se circunscribe
a una determinada zona o a una determinada actividad, y no puede exce-
der de la duración de cinco años.
Si la duración del pacto no está determinada o se halla establecida por un
período superior a cinco años, el pacto es válido por la duración de un qu-
inquenio".
()O¡P37) [N. de los P.] "Artículo 1352 del Código Civil italiano de 1942.
Formas convencionales.- Si las partes han convenido por escrito que
adoptarán una determinada forma para la celebración futura de un contra-
to, se presume que la forma se establece para la validez del mismo".
[A. de los P.] "Artículo 1411 del Código Civil peruano.- Se presume que
la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito
es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nuli-
dad".
Eficacia del contrato.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No
puede ser disuelto sino por mutuo consenso o por causas admitidas por la
ley.
El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos pre-
vistos por la ley".
[A. de los P.] "Artículo 1363 del Código Civil peruano.- Los contratos só-
lo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo
en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles".
(NP39) [N. de los P.] "Cuarto párrafo del artículo 1326 del Código Civil
italiano de 1942. Cuando el oferente requiere una forma determinada para
la aceptación, ésta no tiene efecto si es realizada de una forma diversa".
[A. de los P.] "Artículo 1378 del Código Civil peruano.- No tiene efectos
la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el ofe-
rente".
Fecha dRl documento privado respecto dR los terceros.- La fecha del do-
cumento privado cuya firma no ha sido auténtica no es cierta y computa-
ble respecto a los terceros, sino desde el día en que el documento ha sido
registrado o desde el día de la muerte o de la sobrevenida imposibilidad
física de aquel que lo ha firmado o de uno de aquellos que lo han firmado,
o desde el día en que el contenido del documento se produce en escrituras
públicas o, finalmente, desde el día en que se verifica otro hecho que esta-
blezca de un modo igualmente cierto la anterioridad de la formación del
documento.
La fecha del documento privado que contiene declaraciones unilaterales
no destinadas a persona determinada, puede ser establecida por cualquier
medio de prueba.
Para la determinación de la fecha en los recibos, eljuez teniendo en cuenta
las circunstancias, puede admitir cualquier medio de prueba".
Carga dR la prueba.- Quien quiere hacer valer un derecho enjuicio debe
probar los hechos que constituyen su fundamento.
Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el
derecho se ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los
cuales se funda la excepción".
(4) Véase, por todos: Corte de Casación, sentencia n. 1236, del 19 de abril
de 1972, en "Il faro italiano", 1972, 1, col. 2839.
(5) Corte de Casación, sentencia n. 1106, del 30 de abril de 1966, en
"Giurisprudenza italiana: Massimario", col. 490.
Una norma similar está en el artículo 196 del Código Procesal Civil pe-
ruano.Carga dR la prueba.- "Salvo disposición legal diferente, la carga de
LUIGI FERRI
probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o

a quien los contradice alegando nuevos hechos".
(2) C. GRASSETTI, L 'interpretazione dRl negozio giuridico, Padua,
1938, p. 107, en cambio, escribe que "el intérprete está llamado a recons-
truir, hasta donde sea posi
ble, la voluntad de las partes en concreto, es decir aquella que ellas han
efectivamen te deseado [.. . ] " .
(3) G. Osn, voz "Contratto", en Novissimo, digo it, cit., p. 521.
(6) N. IRTI, La ripetizione del negozio giuridico, cit., p. 13, identifica,jus-
tamente, la forma con la declaración representativa.
(7) C. GRASSETII, op. ult. cit., p. 36, escribe, exactamente, que la inter-
pretación de los contratos es determinación de su contenido.
(8) N. IRTI, op. cit., p. 10, ve precisamente en el significado el momento
inmaterial que la forma conserva en sí.
CAPÍTULO I
Interpretación del contrato
1. La interpretación jurídica en general: en particular sobre la

unidad del concepto de interpretación jurídica
En el campo jurídico, el problema de la interpretación concier
ne, por igual, al contrato, al negocio en general y a la ley.
En todos los casos, como se concuerda en admitir, el procedi-

miento interpretativo tiene la función de buscar y descubrir
una voluntad: la voluntad del legislador o del testador o de
los contratantes, manifestada, respectivamente, en la ley, en
el testamento, en el contrato.
La doctrina tradicional introduce una clara distinción entre
interpretación de la ley e interpretación del negocio jurídico,
y, por lo tanto, del contrato.
Cuando se afirma que la interpretación de la ley apunta a la
búsqueda de la voluntad del legislador, no se piensa en una
figura. real, sino en una figura mítica.
El legislador no es el parlamentario en singular; no son los
parlamentarios los que han aprobado la ley, sino el ordena-
miento jurídico, que es personificado de tal modo. Por lo tan-
to, la voluntad del legislador es apreciada como voluntad ob-
jetiva, como voluntad constante, no como voluntad de perso-
nas físicas detenninadas. Se habla también de "voluntad del
Estado", de voluntad de la colectividad.
La interpretación del negocio jurídico es entendida por la
doctrina tradicional, fiel al dogma de la voluntad, como una
búsqueda de la voluntad interna o subjetiva de las partes. A
nuestro parecer, esta tesis no puede ser compartida porque un
negocio, un contrato puede existir, y puede existir válidamen-
LUIGI FERRI
te, aun en ausencia de una voluntad interna (piénsese en la hi-

pótesis de la reserva mental, o en la del error obstativo no re-
conocible). Ahora bien, si la interpretación tuviera como ob-
jeto la voluntad interna, ella no sería posible en ausencia de
tal voluntad, porque faltaría el objeto sobre el cual tiene que
realizarse. Pero a través del negocio jurídico, como ya se ha
anotado, incluso cuando falta la voluntad real, hay una volun-
tad que creada o impuesta, a saber, la voluntad objetiva, los
mandatos
jurídicos contenidos en el negocio, los compromisos asumi-
dos por las partes. Estos últimos son esenciales para la exis-
tencia del negocio. En cambio, no es esencial, sino sólo nor-
mal, que esta voluntad objetiva, estos mandatos, expresen una
correspondiente voluntad interna o psicológica. La interpreta-
ción del negocio en general, y del contrato en especial, debe,
por lo tanto, encaminarse hacia la búsqueda de la voluntad
objetivada en el negocio y en el contrato, y no a la búsqueda
de la voluntad subjetiva de las partes, del mismo modo que la
interpretación de la leyes búsqueda, no de la voluntad de los
particulares, que han contribuido a formarla, sino de la volun-
tad objetivada en ella(l).
El negocio es un hecho "significativo", es decir, un hecho al

cual se confía una idea, un mensaje. El intérprete debe saber
"leer" el hecho, extraer su mensaje, la idea que incorpora.
Aquí la idea es representada por la norma, y, por lo tanto, por
los derechos, deberes, poderes, que se desarrollan a partir de
ella. La interpretación jurídica, es decir, la interpretación de
fuentes normativas (entre las cuales se encuentra el contrato),
tiende, precisamente, a la reconstrucción de estos derechos,
deberes, poderes, que son la idea que el hecho expresa. La in-
terpretación del contrato es, en otros términos, determinación
de los efectos jurídicos que él concreta y produce(2).
En realidad, así como la voluntad del legislador no se identi-

fica con la voluntad real de ningún sujeto, y tampoco con la
voluntad del sujeto-Estado -el cual, por no ser persona física,
no puede tener una voluntad en sentido psicológico-, sino con
la voluntad objetiva o normativa de la ley, de igual forma la
voluntad contractual no es, a nuestro parecer, más que la vo-
luntad normativa u objetiva del contrato. Dicha voluntad,
como se ha anotado al inicio, es, para nosotros, fuente de nor-
mas jurídicas no diversas de la ley. En la ley, como en el con-
trato, existe un contenido normativo, que el intérprete tiende,
precisamente, a descubrir y a poner en evidencia. El procedi-
miento interpretativo es de tal carácter, en su finalidad, que
presupone, claramente, la existencia, tanto en la ley cuanto en
el negocio jurídico, de una voluntad objetiva, es decir, de nor-
mas jurídicas, cuya exacta individualización representa, ni
más ni menos, su propósito típico y esencial. La interpreta-
ción en el campo jurídico apunta siempre, y únicamente, a fi-
jar el tenor y el alcance de los mandatos jurídi
cos, y, por consiguiente, de los derechos, de los deberes, de
las facultades, etc. que derivan de él; y el mandato jurídico,
ya sea negocial o legal, es siempre una voluntad objetiva.
Recientemente, se ha considerado que hay que abandonar el

principio según el cual la interpretación es búsqueda de una
voluntad, para acoger el principio de que la interpretación es
determinación del significado jurídico de la manifestación de
voluntad (3) .
Ahora bien, esta última opinión parece no tener en cuenta el
hecho de que puede hablarse de "voluntad", por lo menos, en
dos sentidos: por un lado, el de voluntad interna o psicológi-
ca, y por otro, el de voluntad normativa u objetiva, de manda-
to jurídico. Si se adopta esta segunda acepción, se puede se-
guir afirmando que la interpretación es búsqueda de voluntad,
LUIGI FERRI
y, al mismo tiempo, determinación del significado jurídico de

la manifestación o declaración. No se ve, en efecto, cómo es
que el significado de una manifestación de voluntad tendría
que ser algo diferente de la voluntad. Interpretar una manifes-
tación de voluntad no puede significar sino una búsqueda de
la voluntad manifestada.
Lo importante es tener presente que esta voluntad, objetivada
o incorporada en la manifestación, no siempre coincide con la
voluntad interna del autor de la manifestación misma (coinci-
dencia que deviene mucho más problemática cuando la mani-
festación proviene de varios sujetos, como ocurre en el con-
trato), y, de todas formas, siempre es una cosa distinta de esta
última.
Se afirma, de tal manera, una concepción unitaria de interpre-
tación jurídka: una concepción que tiene significativa confir-
mación en el hecho de que los más agudos estudiosos de la
interpretación del contrato coincidan en concluir que aquí los
principios fundamentales aplicables son los mismos de la in-
terpretación de la ley.
2. Interpretación sistemática y analogía
Indudablemente, no existe plena identidad. En el ámbito de la

ley, por ejemplo, opera el criterio de la interpretación siste-
mática, según el cual la singular norma, la singular ley, es
ubicada e interpretada en el complejo marco del conjunto de
todas las leyes y de los principios que constituyen la osamen-
ta del ordenamiento jurídico, concebido como una unidad.
Ahora bien, tal criterio de interpretación se aplica también al
contrato, pero aquí opera sólo al interior del contrato específi-
co (el criterio de interpretación sistemática es introducido en
el campo contractual por el artículo 1363(NPl) del Código
Civil, donde se establece que las cláusulas del contrato se de-
ben interpretar unas por medio de otras, atribuyendo a cada

una el sentido que resulta del acto en su conjunto).
Ello no es consecuencia de la "autonomía" de las normas ne-
gociales, a ser entendida en el sentido de la inexistencia de
nexos lógicos entre las normas pertenecientes a distintos ne-
gocios, y entre estas normas y las no-negociales, es decir, las
normas de formación pública.
La unidad orgánica representada por el conjunto de las nor
mas no-negociales, o normas de formación pública, se refleja,
por lo tanto, en los mismos principios que regulan su inter-
pretación. Tal organicidad no se refiere a los negocios jurídi-
cos, a causa de la individualidad de los fines perseguidos.
El recurso a la analogía (la llamada analogia legis) (artículo
12, segundo párrafo, de las disposiciones preliminares (NP2)
del Código Civil), así como el recurso a los "principios gene-
rales del ordenamiento jurídico del Estado" (la llamada analo-
gia iuris) (artículo citado) tienen justificación propia sólo si
se reconoce la unidad del todo; por tal razón, sólo pueden ad-
mitirse en el campo de la interpretación de la ley, donde se
presupone la existencia de un sistema gober~ado por ciertos
principios que constituyen su conectivo; se supone que existe,
entre norma y norma, entre ley y ley, un intercambio conti-
nuo, un mutuo aporte o una especie de ósmosis. Las normas
nonegociales, es decir, las de formación pública, se comple-
tan, se integran unas con otras, colaboran para un único fin.
Por el contrario, los distintos negocios jurídicos, con su con-
tenido normativo, forman sistemas cerrados, microcosmos,
que también hallan en sí mismos una plenitud interpretativa.
Se explica, así, por qué la interpretación analógica y la siste-
mática no son admitidas, para las normas negociales, si no es
al interior del negocio en particular(4). No tendría justifica-
ción un procedimiento interpretativo de un negocio que im-
plicara el recurso a normas contenidas en otro negocio, aun-
LUIGI FERRI
que éste fuera realizado por las mismas partes; ello se debe,
precisamente, a que todo negocio forma, de por sí, una uni-
dad.
Las peculiaridades del negocio jurídico y del contrato, y en
particular, la autonomía de propósitos y de fines de los cuales
cada negocio o contrato está dotado, pueden dejar de influir
en su interpretación; ello no quita que las normas negociales
sean normas jurídicas al igual que las normas legales, ni que
la interpretación deba orientarse a buscar, así en el negocio
como en la ley, una voluntad objetiva o normativa, y ya no la
voluntad real o psicológica de determinados sujetos.
3. Visiones unilaterales y fragmentarias del negocio jurídico

y sus repercusiones en el concepto de interpretación
En cambio, aquellos que no ven en el negocio jurídico otra

cosa que la hipótesis de hecho [fattispecie] de una norma le-
gal, deben desmenuzar el concepto de interpretación jurídica,
y constatar que "el fenómeno hermenéutica en el campo de
los actos jurídicos no se adapta, como es obvio, a la interpre-
tación de la norma" (5) .
En el campo del negocio jurídico, la interpretación es usual-
mente concebida como determinación de las consecuencias
jurídicas de cierta hipótesis de hecho [fattispecie]; por lo tan-
to, ni siquiera
se puede afirmar, con propiedad, que la interpretación tenga
por objeto al negocio, sino más bien, a la ley, porque es en la
norma legal donde están definidas las consecuencias jurídicas
del negocio, considerado como mera hipótesis de hecho [fa-
ttispecie].
En cambio, si el negocio y el contrato son asumidos como

fuentes normativas, que contienen normas, y que, por lo tan-
to, plasman efectos jurídicos, entonces, la interpretación del

negocio y del contrato se identifican con la determinación de
su contenido normativo, y se trata de interpretación jurídica,
al igual que la interpretación de la ley. La interpretación se
refiere al contrato como norma. Si se la concibe sólo como
hecho o hipótesis de hecho [fattispecie], deja de tener sentido
hablar de interpretación Uurídica) del contrato en cuanto tal.
A nuestro parecer, la norma es el propósito y la meta de la ac-

tividad interpretativa en el campo jurídico, y no es dado dis-
tinguir entre interpretación de la ley e interpretación del con-
trato, que son más bien hechos, pero hechos normativos.
Se puede afirmar que la interpretación jurídica es normativa
en tanto busca descubrir la norma, es decir, la voluntad obje-
tiva, que es llevada por el texto de la ley o por la declaración
negocia!.
La interpretación tiene una función de reconocimiento de la

norma. El procedimiento interpretativo tiene, en otras pala-
bras, un carácter y una función cognoscitiva o declarativa, y
por lo tanto, no creativa, como también se afirma. Para el ju-
rista, en efecto, el ordenamiento está hecho para conocerlo tal
cual es; no se trata de crearlo, aunque sea cierto que a través
de la interpretación el intérprete revive, y en cierto sentido re-
crea, entonces, la norma.
El intérprete no opera sobre las normas ni sobre un sistema de

normas: opera sobre las fuentes normativas, es decir, sobre la
ley, sobre el negocio, sobre el contrato, sobre el reglamento,
etc. La fuente no es la norma, el texto no es la norma, del
mismo modo en que el continente no es el contenido, o en
que la forma no es la sustancia; y nosotros siempre, frente a
una fuente normativa, debemos buscar la norma, es decir, re-
LUIGI FERRI
velar su contenido (de la fuente), extraer y sacar a la luz su

sustancia (aquello que está debajo).
El resultado más importante de la concepción fragmentaria o
unilateral del negocio, y en particular del contrato, como he-
cho o hipótesis de hecho [fattispecie], con la consiguiente
cancelación de su contenido normativo, ha sido, sin duda, la
degradación de la interpretación del negocio y del contrato al
nivel de una mera cuestión de hecho. Tal, en efecto, es la in-
terpretación del contrato de acuerdo con la jurisprudencia, ab-
solutamente consolidada, y que no admite, por lo tanto, la re-
visión de la Corte de Casación (cfr. artículo 360 del Código
Procesal Civil).
Por otro lado, se considera que la violación y la falsa aplica-

ción de las normas sobre la interpretación de los contratos,
por ser verdaderas normas jurídicas impuestas por el legisla-
dor, son susceptibles de ser demandadas en vía casatoria. A
nuestro parecer, este principio, afirmado tras una antigua po-
lémica, ha terminado quitando todo valor práctico a la afir-
mación de que las cuestiones relativas a la interpretación de
los contratos son cuestiones de hecho. En realidad, es imposi-
ble concebir una interpretación errada de un contrato que no
represente, al mismo tiempo, violación o falsa aplicación de
las normas legales interpretativas, que ahora
examinaremos(6).
Se podría replicar que la Corte de Casación debe sólo contro-
lar el procedimiento seguido, los principios aplicados, para
llegar a cierta interpretación, pero no' el resultado de la inter-
pretación, aisladamente considerado. Se mantendría en el
campo de la interpretación contractual, por lo tanto, también
un sector que escapa de la revisión por parte de la Corte.
Creemos que este último resalto no es fundado. Una interpre-

tación, en cuanto tal, no nos ofrece medios o instrumentos pa-
rajuzgar su exactitud. Así como no se puede juzgar la licitud
o ilicitud de una acción, si no en relación con una norma,
tampoco se puede juzgar la exactitud o no exactitud de una
interpretación, si no es con referencia a las normas que regu-
lan la actividad interpretativa, si se quiere mantener firme el
principio de que la interpretación es una actividad regulada
por el derecho, y de que las normas sobre la interpretación
son verdaderas normas jurídicas. Si el intérprete ha obedecido
las normas interpretativas, la interpretación (como resultado)
no puede ser sino justa. Si la interpretación (como resultado)
no es justa, ello significa que el intérprete ha violado normas
interpretativas.
La interpretación del contrato, siempre que sea realizada con
respeto a los criterios legales de hermenéutica, no es revisa-
ble en casación; ello no se debe a que se trate de una situa-
ción de hecho
(como repetidamente y sin cansancio señala la misma Corte:
véase, por todas, la sentencia n. 1165, del 23 de abril de 1974,
en "Giurisprudenza italiana", 1975,1,1, col. 512), sino a que
se trata de la interpretación justa.
4. La interpretación del contrato en la regulación del Código

Civil
Los criterios con los cuales deben ser interpretados los con-
tratos están formulados en los artículos 1362 a 1371 del Có-
digo Civil vigente. Como se acaba de señalar, la jurispruden-
cia es concordante en reconocer en tales disposiciones nor-
mas jurídicas propiamente dichas, cuya violación es revisable
en Casación. Esta opinión es compartida por la doctrina pre-
dominante, aunque no falta quien reconoce en las normas so-
LUIGI FERRI
bre la interpretación la enunciación de reglas lógicas que el

intérprete debería seguir aun en ausencia de una codificación
formal de las mismas(7).
Tradicionalmente, las normas sobre la interpretación de los

contratos se distinguen en dos categorías: en una se compren-
den las normas de la llamada "interpretación subjetiva" o
"histórica", en tanto se asumen como dirigidas a individuali-
zar la efectiva voluntad de las partes; en la otra se compren-
den las normas de la llamada "interpretación objetiva" o
"ahistórica" o "integradora", en tanto dirigida a atribuir un
significado a aquellos pactos que se consideran dudosos o
ambiguos por no haber sido posible individualizar la efectiva
intención de las partes(8). Un reflejo de dicha distinción se
encuentra en
el orden en que las normas sobre la interpretación del contra-
to han sido dispuestas en el Código Civil. En efecto, también
a partir de lo que consta en la Relazione que acompaña al Có-
digo, se comprenden 'en la primera categoría las reglas
f~adas en los artículos 1362 a 1365; en la segunda, las nor-
mas f~adas en los articulo s 1367 a 1371. El artículo 1366, fi-
nalmente, se presentaría como un "punto de unión" entre los
dos grupos de normas. No faltan, sin embargo, dudas sobre la
asociación de ciertas normas con una u otra categoría, y se
proyectan, así mismo, ulteriores subdistinciones, sobre las
cuales no conviene detenernos en esta oportunidad.
Sí es de interés, por el contrario, indicar que, según las tesis
que hemos enunciado, la distinción entre interpretación sub-
jetiva y objetiva, en los términos que se acaban de recordar,
no tiene fundamento, en tanto el intérprete debe buscar en to-
dos los casos, no la voluntad subjetiva, es decir, la voluntad
interna de los singulares contratantes, sino siempre, y sola-
mente, la voluntad del contrato: su significado normativo u
objetivo. Todas las normas de interpretación de los contratos

son, desde este punto de vista, normas de interpretación obje-
tiva.
Es en el ámbito de la prueba, y no ya de la interpretación, en
la que se puede admitir la búsqueda (prueba) de la voluntad
interna o real de los contratantes, la cual también puede tener
una relevancia interpretativa, en cuanto criterio subsidiario
para la elección entre diversas interpretaciones del significa-
do del contrato objetivamente considerado. justificadamente,
la Corte de Casación habla, al respecto, de verificación de
circunstancias que aclaran el contenido negocial, en cuanto
susceptible de diversas interpretaciones; y se admite, enton-
ces, el recurso a tales circunstancias como instrumento inter-
pretativo subsidiario [Corte de Casación, sentencia, n. 3236,
del 27 de noviembre de 1973, en "Il foro italiano: Reperto-
rio", 1973, voz Prova testimonia le, n. 15; sentencia n. 3058,
del 16 de noviembre de 1973, en "Giurisprudenza italiana",
1971,1,1, col. 1504].
Un desmentido a nuestras tesis es el que se ha pretendido re-

conocer en lo dispuesto en el artículo 1362, primer párrafo
(NP3) , según el cual, "al interpretar el contrato se debe inda-
gar cuál ha sido la común intención de las partes, y no limi-
tarse al sentido literal de las palabras". Esta norma, donde se
define uno de los pilares de la interpretación subjetiva, pare-
ce, a primera vista, referida a una exigencia de búsqueda de la
voluntad interna de los contratantes: pero la primera impre-
sión se revela rápidamente como errada(9).
Efectivamente, dado que en el contrato nos encontramos, por
lo menos, frente a dos sujetos, tendremos, como mínimo, dos
esferas psicológicas a sondear, dos voluntades a tomar en
consideración. Pero ¿cuál de las dos voluntades se deberá ele-
var al nivel de voluntad contractual? Es claro que no se podrá
LUIGI FERRI
asumir como talla intención de un contratante, y tampoco se

podrá asumir la intención de ambos, porque, por lo demás,
estas intenciones podrían ser diversas, a pesar de que el con-
trato se haya celebrado (por ejemplo, en la hipótesis prevista
en el artículo 1433(NP4)).
Se deberá tener en cuenta más bien "la intención común de

las partes", como se dispone en el artículo 1362, es decir, la
intención vista como el punto de encuentro y de combinación
de dos voluntades separadas: ahora bien, en el encuentro de
voluntades, el acuerdo no puede producirse entre intenciones
que se mantienen internas o secretas, ya que, para encontrar-
se, dos voluntades deben exteriorizarse, y, por lo tanto, obje-
tivarse. La intención común es un concepto que alude, no a
las voluntades internas o psicológicas de las partes, sino a las
voluntades manifestadas y objetivadas en el contrato, en el
acuerdo.
En otras palabras, la voluntad común, objeto o fin de la inter-
pretación del contrato, no puede ser la que emerge de una
búsqueda o investigación de carácter psicológico, porque tal
búsqueda o investigación no puede llevar al descubrimiento
de la voluntad del particular, la cual es siempre irrelevante, al
menos en vía directa, para efectos de la interpretación del
contrato (lO). Voluntad común no es, por lo tanto, la voluntad
subjetiva o voluntad verdadera o real, sino la voluntad objeti-
va o normativa.
De ello deriva que el artículo 1362, al señalar como fin de la
interpretación la "común intención de las partes", más allá del
sentido literal de las palabras, no establece una contraposi-
ción entre voluntad interna y una voluntad declarada, que
obligue al intérprete a buscar la primera, antes que la segun-
da; lo que se hace es contraponer a una mera interpretación li-
teral, una búsqueda del espíritu del contrato: por lo tanto, la
contraposición se efectúa entre letra y espíritu, entendido,

este último, en el sentido de espíritu de la convención, del
contrato, es decir, de su significado más íntimo y verdadero,
que se halla bajo la formulación literal, y no en el sentido de
intención de los contratantes en particular.
A nuestro parecer, el artículo 1362 no tiene otra función que
la de liberar al intérprete de la servidumbre a la letra del con-
trato, y de ennoblecer su tarea, dirigiéndolo hacia la búsqueda
del espíritu que anima la declaración, objetivamente conside-
rada.
5. La declaración y el comportamiento de las partes en la in-

terpretación del contrato
Ha sido objeto de expresa consagración legislativa, en el ar-

tícu
lo 1362, segundo párrafo(NP5), la opinión según la cual en la
interpretación del contrato, y del negocio jurídico en general,
se debe tener en cuenta todo el comportamiento del declaran-
te, y no solamente la declaración. A la luz de las considera-
ciones expuestas, la norma debe ser entendida con los si-
guientes límites: que las circunstancias externas a la declara-
ción pueden servir para aclarar el significado de ésta; nos
pueden ofrecer los medios útiles a emplear en la interpreta-
ción de la declaración, es decir, del contrato, que se mantiene,
de todos modos, como el único y verdadero objeto de la inter-
pretación.
Por lo tanto, las circunstancias externas no pueden, en ningún
caso, superar la declaración; tampoco es lícito reconstruir, so-
bre la base de tales circunstancias, una voluntad normativa,
que no pueda deducirse, en alguna forma, de la declaración.
LUIGI FERRI
Ello parece particularmente cierto respecto de los contratos

para los cuales la ley prescribe una forma determinada. Si las
circunstancias precedentes, concomitantes y aun las subsi-
guientes pudiesen tener tanta importancia como para llegar a
superar directamente la declaración, se lograría eludir, con fa-
cilidad, la carga de una forma. Como se ha visto, sin embar-
go, incluso cuando no existe prescripción de forma, jamás
puede faltar una forma; sería un grave error considerar que
los negocios no formales pueden realizarse sin la forma; ella
es el modo de manifestación de la voluntad negocial, el modo
en que se manifiesta el precepto jurídico negocial. Ahora
bien, tal manifestación es el único y verdadero objeto de la
interpretación, aun cuando elementos y circunstancias que la
preceden, acompañan o subsiguen, eventualmente, puedan
proporcionar un válido auxilio al intérprete.
A nuestro parecer, no se superan los límites ahora señalados
ni siquiera en los casos en los que, a través del examen de los
hechos extraños a la declaración, se llega a rectificar el tenor
literal de ésta, o, directamente, a integrar una de sus lagunas.
En este último sentido parece orientarse la propia Corte de
Casación, cuando reconoce que la valoración del comporta-
miento global de las partes, incluso del que sea posterior a la
celebración del contrato, tiene carácter de regla hermenéutica
subsidiaria, a la cual se puede recurrir sólo cuando el texto
del contrato no sea claro [sentencia n. 417, del 15 de febrero
de 1972, en "Giurisprudenza italiana", 1973,1, 1, col. 1960;
sentencia n. 3058, del 16 de noviembre de 1973, en la misma
revista, 1973,1,1, col. 1504](11).
6. Otros principios hermenéuticos del contrato
Las otras normas que son asociadas con la llamada "interpre-

tación subjetiva" del contrato reproducen reglas interpretati-
vas que se consideran comunes a la interpretación de la ley y

de los actos normativos en general; ello demuestra, en abun-
dantiam, lo erróneo de la tesis que aquí combatimos.
Como se ha dicho, el artículo 1363 introduce el criterio de la
interpretación sistemática en el ámbito del contrato: se ha vis-
to que la interpretación sistemática opera sólo al interior del
singular contrato, y que queda impedido el recurso a normas
contenidas en otros contratos. El criterio de la llamada "inter-
pretación restrictiva" es regulado en el artículo 1364(NP6),
en el que se establece que si las partes han hecho uso de ex-
presiones generales, el contrato no comprende los objetos so-
bre los cuales las partes se han propuesto contratar. Por las
razones antes expuestas, naturalmente, el propósito de las
partes de contratar sobre determinados objetos debe manifes-
tarse y resultar de la declaración contractual: debe tratarse de
una "decisión común", y, por lo tanto, objetivada en el con-
trato, aunque sea a través de expresiones muy amplias.
El artículo l365(NP7), en fin, aplica al contrato la regla
opuesta de la "interpretación extensiva", y establece que si en
el contrato se ha hecho referencia, para explicar un pacto, a
un caso específico, dicho pacto también se extiende a los ca-
sos no expresados. La extensión debe operarse "razonable-
mente", es decir, según la valoración lógica del contenido de
las declaraciones contractuales.
En el artículo 1366(NP8) se dispone que el contrato debe ser
interpretado según la buena fe: la norma parece aludir a la
buena fe del intérprete, dado que la interpretación es, precisa-
mente, obra del intérprete.
La buena fe constituye un criterio de comportamiento, que
debe usarse por quien interpreta el contrato, ya sea que se tra-
te de un tercero, como eljuez, o sea que se trate de las partes
mismas. El intérprete debe esforzarse en mantenerse fiel al
contrato y en no distorsionar o falsear su significado.
LUIGI FERRI
En tal sentido, la norma resulta tan obvia que da la impresión

de ser superflua. El intérprete debe interpretar bien. Una mala
interpretación, si no infractora de normas interpretativas par-
ticulares, no puede dejar de violar este mandato genérico.
Pero tal no es el único sentido de la norma. Ella adquiere par-
ticular importancia cuando la interpretación se presenta dudo-
sa y hay varias soluciones igualmente posibles para el intér-
prete. En ésta hipótesis, el principio de la interpretación se-
gún buena fe impone al intérprete adoptar aquella solución
que se adecue más
armónicamente con la ley moral, y que haga al reglamento
contractual más justo, más equitativo.
Si el contenido del contrato es claro, nadie puede pretender
modificarlo recurriendo a esta norma. Pero la claridad tam-
bién puede faltar porque el reglamento está incompleto, o
porque guarda silencio sobre implicancias que parezcan ser
lógicas. Dentro de estos límites precisos, debe considerarse
correcta la orientación de la Corte de Casación que encuadra
el criterio de la buena fe entre los medios interpretativos sub-
sidiarios [sentencia n. 3058, del 16 de noviembre de 1973, en
"Giurisprudenza italiana", 1974,1, 1, col. 1504; sentencia n.
417, del 15 de febrero de 1972, en la misma revista, 1973,1,1,
col. 960).
7. La llamada "interpretación objetiva"
No obstante la aplicación de las reglas interpretativas exami-

nadas hasta este punto, pueden subsistir dudas acerca del sig-
nificado del contrato o de cláusulas precisas del mismo: en
particular, puede darse el caso en que diversas interpretacio-
nes parezcan posibles, a pesar del empleo de los medios indi-
cados en las normas antes examinadas.
A fin de que, en la duda, el contrato no quede en todo o par-

cialmente inoperante, la ley establece particulares reglas para
la llamada "interpretación objetiva" o "integradora", las cua-
les apuntan a resolver las dudas interpretativas a través del re-
curso de criterios interpretativos que, en la escala de las jerar-
quías instituidas por la ley, son pospuestas a las normas inter-
pretativas hasta aquí examinadas.
En el artículo 1367(NP9), como resulta del encabezado de la
norma, se consagra el llamado "principio de conservación del
contrato", al señalarse que, en la duda, el contrato o las singu-
lares cláusulas deben interpretarse en el sentido que les per-
mita tener efecto, antes que en un sentido según el cual no
tendrían ninguno. El criterio interpretativo opera en un plano
objetivo, con prescindencia de la búsqueda de la voluntad de
los contratantes, aunque la norma se funda en la considera-
ción de que, normalmente, los contratantes, con la celebra-
ción del contrato, y con la inserción de específicas cláusulas,
consideran que realizan algún efecto, siempre que no actúen
en broma; de aquí que, en la duda, parezca lógico atribuir al
acuerdo su único significado útil. La Corte de Casación ha:
afirmado que se puede recurrir al criterio hermenéutica exa-
minado sólo cuando respecto del alcance del contrato o de las
singulares cláusulas contractuales se mantengan dudas o per-
plejidades, no obstante la búsqueda interpretativa realizada
según los principios de la interpretación subjetiva [sentencia
n. 417, del 15 de febrero de 1972, en "Giurisprudenza italia-
na", 1973, 1, 1, col. 960].
Se discute, además, si en caso de duda hay que entender el
contrato o la clál,lsula en el sentido con el cual tendría algún
efecto, o bien en el sentido con el cual realizaría el máximo
resultado útil; todo ello, naturalmente, en la hipótesis en que
los significados útiles del contrato o de la cláusula sean dos o
más. Algún autor se inclina por la segunda solución, y obser-
LUIGI FERRI
va que, de asumirse 10 contrario, "la solución normativa esta-

ría destinada a quedar incompleta, pues faltaría el criterio de
elección entre las distintas interpretaciones que, en diversa
medida, pueden ser válidas para conservar el contrato"(12).
Pero se manifiesta, en oposición, que la interpretación exten-

siva del artículo 1367 sería contraria a la ratio de la misma
norma, e impediría, también, la aplicación de los demás crite-
rios de interpretación integradora que la ley señala.
En el artículo 1368(NPlO) se dispone que "las cláusulas am-
biguas se interpretan según 10 que se practica, generalmente,
en el lugar en el cual el contrato es celebrado", y que en los
contratos en los cuales una de las partes sea empresario, "las
cláusulas ambiguas se interpretan según 10 que se practica
generalmente en el lugar donde se encuentra la sede de la em-
presa". La norma hace referencia a los usos interpretativos, es
decir, a la práctica formada en un lugar determinado o en un
determinado ambiente de operadores económicos, en relación
con el modo de entender determinadas expresiones o cláusu-
las: los usos interpretativos se distinguen de los usos normati-
vos y de los usos comerciales que operan en función integra-
dora del contrato. Sin embargo, los usos normativos también
pueden ser considerados en función interpretativa.
Se debe subrayar que el criterio territorial del lugar de cele-
bración del contrato, asumido, con carácter general, para la
identificación de los usos aplicables, conoce una excepción
cuando una de las partes es empresaria. En esta hipótesis, co-
bra relevancia el lugar donde la empresa tiene su sede, y se
considera que ello tiene el fin de asegurar la uniformidad y
certeza de contenido a los contratos de empresa.
Un principio de la llamada "interpretación objetiva" es, así
mismo, el normado en el artículo 1369(NPll), en virtud del
cual, en la duda, el intérprete debe entender las expresiones
que pueden tener varios sentidos, en aquel que sea más con-
veniente a la naturaleza y al objeto del contrato. Algún autor
considera que se trata de una disposición referida a la llamada
"interpretación subjetiva" (O "histórica"); otros, en cambio,
afirman que la norma examinada constituye aplicación de
aquel principio general de interpretación, enunciado, en mate-
ria de contratos, en el artículo 1362, en el que se dispone que
el espíritu prevalece sobre la letra del contrato; o de aquel
otro principio, igualmente general, enunciado en el artículo
1366, en el que se dispone que el contrato se interpreta según
la buena fe.
En el artículo 1370(NP12) se establece una desviación res-
pecto de las reglas generales sobre la interpretación, según el
cual, "las cláusulas insertas en las condiciones generales de
contratación o en modelos o formularios predispuestos por
uno de los contratantes, se interpretan, en la duda, en favor
del otro". La norma se vincula a las otras ya examinadas, qué
regulan el fenómeno de las condiciones generales de contra-
tación (artículos 1341, 1342), Y según la opinión dominante,
también tiene como fin la protección del contratante más dé-
bil.
Finalmente, en el artículo 1371 (NP13) se establece que, en el

caso de oscuridad subsistente del contrato, éste se debe enten-
der en el
sentido menos gravoso para el obligado, si es a título gratuito,
y en él sentido que realice el justo equilibrio de los intereses
opuestos, si es a título oneroso. El criterio interpretativo,
enunciado en el artículo examinado, constituye la extrema ra-
tio, al cual es posible recurrir solamente cuando el significado
del contrato se mantenga incierto, no obstante la aplicación
de todos los principios de interpretación antes examinados
LUIGI FERRI
[en tal sentido, véase la sentencia n. 3055, del 2 de octubre de

1968, en "Giurisprudenza italiana", 1970, 1, 1, col. 171].
El artículo parece hacer referencia a una oscuridad insupera-
ble del contrato, pero se debe considerar, con propiedad, que
la norma tiene que aplicarse, al igual que las otras reglas de la
llamada "interpretación objetiva", no cuando el contrato ca-
rezca de todo significado (la indeterminación e indetermina-
bilidad del objeto llevan a la nulidad del contrato: artículo
1418, segundo párrafo(NP14)), sino cuando existan varias in-
terpretaciones posibles del contrato.
_________________________________________________
_______
(1) L. 'FERRI, L 'autonomia privata, cit., p. 131 Y ss.
(2) Contrariamente: G. ClAN, Forma solenne e interpretazione del nego-
zio, Padua, 1969, p. 46, el cual, después de haber justamente afirmado
que interpretar no equivale a verificar los hechos, niega que la interpreta-
ción sea determinación de las consecuencias jurídicas.
Exactas consideraciones en N. IRTI, La ripetizione del negozio giuridico,
cit., p. 49, donde afirma "que el negocio, una vez realizado[...] está frente
al autor como un qué extraño y objetivo". Y agrega que "El pensamiento,
evadido por sí mismo (es decir,
declarado o manifestado), se ha entregado a una forma [...]". .

También, P. BONFANTE, en "Rivista del diritto commerciale e del diri-
tto generale delle obbligazioni", 1909, 1, p. 272 (citado por C. Grassetti, L
'interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti,
cit., p. 109), escribe "que la voluntad, una vez separada de su autor, asume
carácter objetivo y una fuerza por la cual la persona a veces menos ade-
cuada para considerarla como auxilio para conocer el valor, es precisa-
mente aquel que la ha emitido". ¡Otro que busca la voluntad subjetiva o
real del declarante!
(3) G. ClAN, op. cit., p. 48.
(NPl) [N. de los P.] "Artículo 1363 del Código Civil italiano de 1942. In-
terpretación integral de las cláusulas.- Las cláusulas del contrato se inter-
pretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a cada una el sentido
que resulta de la integridad del acto".
[A. de los P.] "Artículo 169 del Código Civil peruano.- Las cláusulas de
los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribu-
yéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas".
(NP2) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 12 de las disposiciones
preliminares del Código Civil italiano de 1942. Interpretación de la ley.-
Si una controversia no puede ser decidida con una precisa disposición, se
considerarán las disposiciones que regulan casos similares o materias aná-
logas; si el caso permanece aún en duda, se decide según los principios
generales del ordenamie~to jurídico del Estado".
[A. de los P.] "Numerales 8 y 9 del artículo 139 de la Constitución Políti-
ca peruana de 1993.- Son principios y derechos de la función jurisdiccio-
nal:
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho
y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y
de las nor
mas que restrinjan derechos.
"Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil peruano.- La
ley que esta
blece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
"Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil peruano.- Los jue-
ces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano".
(4) La exigencia de reconstruir el reglamento negocial "a través de las
cláusulas consideradas conjuntamente" es puesta en evidencia por la Cor-
te de Casación, sentencia n. 2589, del 7 de diciembre de 1970, en "Giuris-
prudenza italiana", 1973, 1, 1, col. 1508.
Una alusión a la interpretación sistemática en tema de contratos (necesi-
dad de valorar el contexto del contrato en su unidad) puede verse en Corte
de Casación, sentencia n. 1096, del 17 de abril de 1973, en "Giurispruden-
za italiana", 1974, 1, 1, col. 1227; y en la sentencia n. 494, del 27 de fe-
brero de 1971, en la misma revista, 1, 1, col. 1412.
(5) R. SACCQ, Il concetto di interpretazione del diritto, cit., p. 158.
(6) Cuando la Corte de Casación, en su sentencia n. 3055, del 2 de octu-
bre de 1968, en "Giurisprudenza italiana", 1970, 1, 1, col. 171, establece
que la interpretación del contrato es revisable en casación sólo en el as-
pecto de la violación de las normas hermenéuticas, termina admitiendo
que ella siempre es revisable. Véase, en el sentido de la sentencia citada,
LUIGI FERRI
Corte de Casación, sentencia n. 494, del 27 de febrero de 1971, en " Giu-

risprudenza italiana" 1972,1, 1, col. 412.
De ello se han dado cuenta la doctrina y jurisprudencia francesas, las cua-
les, para dar efectividad a tal principio, han debido coherentemente consi-
derar las reglas del Código Civil, que involucran la interpretación de los
contratos, como simples directivas o recomendaciones. Véase, al respec-
to: MAzEAUD, Le¡;ons, cit., t. U, vol. 1, p. 289.
(7) Cfr. F. CARRESI, "L 'inte1'jJretazione del contratto ", en "Rivista tri-
mestrale di diritto e procedura civilé', 1964, p. 552 Y ss.
(8) G. Osn, VOZ "Contratto", cit., p. 521.
italiano de 1942. Intención de los contratantes.- Al interpretar el contrato
se debe analizar cuál ha sido la común intención de las partes, sin limitar-
se al sentido literal de las palabras" .
[A. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1361 del Código Civil pe-
ruano.Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a
la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe pro-
barla".
(9) Como observa R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p.
177. Más extensamente: L. FERRI, L'autonomia privata, p. 137 Y ss.
También A. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., p. 90, re-
conoce que la voluntad psíquica no constituye el objeto de la interpreta-
ción.
(NP4) [N. de los P. ] "Artículo 1433 del Código Civil italiano de 1942.
Error en la declaración o la su transmisión de la misma.- Las disposicio-
nes de los artículos precedentes también se aplican en el caso en que el
error recae sobre la declaración, o cuando la declaración hubiese sido
transmitida de manera inexacta, por parte de la persona u entidad que te-
nía el encargo de hacerla".
[A. de los P.] "Artículo 208 del Código Civil peruano.- Las disposiciones
de los artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean pertinentes,
al caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto,
al objeto principal
de la declaración o a la identidad de la persona cuando la consideración a
ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, así como el caso
en que la declaración hubiese sido trasmitida inexactamente por quien es-
tuviere encargado de hacerlo".
(10) VERGA, Errore e risarcimento nella formazione dei contratti, Milán,
1934, p. 103 (citado por C. GRASSETTI, op. cit., p. 111). Correctamente,
también, Corte de Casación, sentencia n. 957, del 7 de abril de 1970, en

"Giurisprudenza italiana", 1972,1,1, col. 246.
Por el contrario, considera que el artículo 1362 se refiere a una interpreta-
ción entendida como búsqueda de una voluntad subjetiva o psicológica,
G. MIRABELLI, Dei contratti in generale,cit., p. 204 Y p. 206.
(NP5) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1362 del Código Civi-
litaliano de 1942. Para detenninar la común intención de las partes, se
debe evaluar su comportamiento integral, incluso aquel que es posterior a
la celebración del contrato".
(11) Sobre la exactitud de esta posición expresa dudas G. Osn, op. cit., p.
522, nota 4.
Expresiones generales.- Por cuanto generales que fueren las expresiones
empleadas en el contrato, éste no comprende sino los objetos sobre los
cuales las partes se han propuesto contratar".
(NP7) [N. de los P.] "Artículo 1365 del Código Civil italiano de 1942. In-
dicaciones con valor ejemPlificativo.- Cuando en un contrato se ha expre-
sado un caso, con el fin de explicar un pacto, no se presumen excluidos
los casos no expresados, a los cuales, con arreglo a la razón, puede exten-
derse el mismo pacto".
terpretación de buena fe.- El contrato debe ser interpretado con arreglo a
la buena fe".
[A. de los P.] "Artículo 168 del Código Civil peruano.- El acto jurídico
debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y se-
gún el principio de la buena fe".
Conseroación del contrato.- En caso de duda, el contrato o las cláusulas
específicas deben interpretarse en el sentido que les permita tener algún
efecto, y no en aquél sentido con el cual no tendrían ninguno".
(12) R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 188.
(NPIO) [N. de los P.] "Artículo 1368 del Código Civil italiano de 1942.
Prácticas generales con valor interpretativo.- Las cláusulas ambiguas se
interpretan de acuerdo con la práctica general del lugar en el cual el con-
trato ha sido celebrado.
En los contratos en los cuales una de las partes es un empresario, las cláu-
sulas ambiguas se interpretan según la práctica general del lugar donde la
empresa tiene su sede".
LUIGI FERRI
(NPII) [N. de los P.] "Artículo 1369 del Código Civil italiano de 1942.
Expresiones con varios sentidos.- En la duda, las expresiones que pueden
tener varios sentidos
deben ser entendidas en el sentido más conveniente según la naturaleza y
el objeto del contrato".
[A. de los P.] "Artículo 170 del Código Civil peruano.- Las expresiones
que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la na-
turaleza y al objeto del acto".
Interpretación contra el autor de la cláusula.- Las cláusulas incluidas en
las condiciones generales de contratación, o en modelos o formularios
predispuestos por uno de los contratantes se interpretan, en la duda, a fa-
vor del otro".
[A. de los P.] "Artículo 1401 del Código Civil peruano.- Las estipulacio-
nes insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios re-
dactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de
la otra".
REglas finales.- En todos los casos en que, no obstante la aplicación de
las normas contenidas en este capítulo, el contrato siga siendo oscuro, el
mismo debe ser entendido en el sentido menos gravoso para el obligado si
el contrato es a título gratuito, y en el sentido en que realice una equitativa
armonización de los intereses de las partes si es a título oneroso".
(NPI4) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1418 del Código Civil
italiano de 1942. Causas de la nulidad del contrato.- Producen la nulidad
del contrato, la falta de alguno de los requisitos indicados por el artículo
1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado
por el artículo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en
el artículo 1346.
[A. de los P.] "Numeral 3 del artículo 219 del Código Civil peruano.- El
acto jurídico es nulo: Cuando su objeto es física o jurídicamente imposi-
ble o cuando sea indeterminable" .
8. Interpretación y calificación del contrato
Solamente el contrato, la ley y, en general, las fuentes norma-

tivas son susceptibles de interpretación jurídica, porque tie-
nen un significado jurídico, es decir, un contenido normativo;
los meros actos jurídicos y en particular los actos ilícitos o los
delitos, por carecer, precisamente, de contenido, no pueden
ser interpretados. La búsqueda del móvil, es decir, de los mo-
tivos que han impulsado al delincuente a realizar el delito, no
es interpretación del delito: nadie osaría afirmar ello.
Delitos y contratos pueden, en cambio, constituir objeto de
otra operación jurídica: la calificación.
También respecto al contrato existe el problema d~ la califi-
cación, es decir, de su inclusión o subsunción en un tipo le-
gal; es claro, empero, que su no "inclusión" en un tipo legal
de contrato, no excluye su carácter contractual ni su validez;
en cambio, la no "inclusión" del hecho en una hipótesis de
hecho [fattispecie] legal de delito excluye que se trate de deli-
to, por el principio del artículo 1 del Código Penal (nullum
crimen sine lege) . En el artículo 1322, primer párrafo (NP15)
, del Código Civil, se admite la existencia de contratos atípi-
cos, los cuales no se comprenden en los tipos legales. Estos
contratos,' además, deben tener los requisitos indicados en el
artículo 1325(NP16) y siguientes; deben, en otras palabras,
adecuarse a la categoría general del contrato, tal cual es traza-
da en el título 11 del libro IV del Código Civil. Un problema
de calificación, de subsunción, es también aplicable para los
contratos atípicos o innominados, porque estos contratos esta-
rán sometidos a la regulación general del contrato, contenida
en el citado título 11 (artículo 1323) (NP17)(13).
Por lo tanto, mientras que el problema de la reconstrucción
histórica del hecho (comprendiendo en éste sus componentes
internos o psicológicos) y el problema de su calificación jurí-
LUIGI FERRI
dica son comunes al contrato y al delito, el problema de la in-

terpretación, en cambio, se refiere sólo al contrato, no al deli-
to.
Según una orientación doctrinal, la calificación no sería más
que una fase de la interpretación, la fase preliminar de
ésta(l4).
Creo que se puede convenir en que la calificación del contra-
to también es interpretación, pero es necesario precisar que
no es interpretación del contrato. La calificación del contrato
es más bien actividad interpretativa, pero de la ley. Si la cali-
ficación del contrato fuera interpretación del contrato, tam-
bién la calificación jurídica de un mero acto, de un hecho cri-
minal, por ejemplo, debería ser considerada interpretación de
tal hecho, el cual, obviamente, no es susceptible de interpre-
tación.
Una vez reconstruido el hecho, ya sea que se trate de contrato
o de delito, la calificación del mismo es, esencialmente, un
problema
de interpretación jurídica: hay que establecer si el hecho pue-
de ser subsumido en la norma, si puede ser encuadrado en el
paradigma normativo. Por cuanto el hecho ya está dado, el
examen se centra en la norma, para verificar su idoneidad
para subsumir el hecho. Siendo una cuestión de derecho, la
calificación de un contrato está sujeta, entonces, al control de
la Casación.
Las cuestiones de hecho son siempre prejudiciales a las cues-
tiones de derecho(15). Viceversa, las cuestiones de califica-
ción no son siempre prejudiciales a las de interpretación. Las
más de las veces, para calificar un contrato, es decir, para su
inserción en un tipo legal de contrato, es necesario interpre-
tarlo prejudicialmente, es decir, establecer qué cosa se manda
en él, qué derechos y qué deberes nacen de él (16).
Además, la calificación y la interpretación del contrato son

operaciones jurídicas que se distinguen, no por su intrínseca
esencia, sino por la diversidad de los puntos de observación.
Lo que es calificación para el contrato, deviene interpretación
para la ley. Sobre la base del examen y de la correcta inter-
pretación de las normas legales, que regulan la contrata y la
compraventa, podemos establecer si cierto contrato se com-
prende en un tipo o en otrO(17). Ello quiere decir que la cali-
ficación del contrato se cumple interpretando la norma legal,
en relación con aquel contrato, o sea, reconociendo que la
previsión o la hipótesis contenida en la leyes tal que abarca al
contrato.
En conclusión, se debe sostener que debe mantenerse la dis-
tinción entre calificación e interpretación del contrato(18),
sólo en tanto la primera no se comprende en la noción de in-
terpretación del contrato, y no ya porque no sea también in-
terpretación: como se ha observado antes, siempre es una ver-
dadera interpretación la calificación del contrato. No se com-
prende, en consecuencia, cómo es que la Corte de Casación
ha podido afirmar que constituye una apreciación de hecho,
reservado al juez de primera instancia, establecer si cierto
contrato se debe considerar contrato preliminar o definitivo
(19) .
9. Calificación del contrato y "naturalia negotit:"
Una vez calificado el contrato, es decir, individualizado su

tipo, se le aplicará la regulación legal del tipo, en tanto ello
no se oponga a la voluntad contractual. Las normas supleto-
rias de ley (o, en ausencia de éstas, los usos) se aplicarán en-
tre las partes como si hubiesen sido expresamente citadas por
ellas. Como se ha destacado(2O), el juez o, más en general, el
intérprete, cumple una operación lógica, la cual está represen-
LUIGI FERRI
tada por un silogismo. La ley, al regular el tipo contractual

"compraventa", establece que el vendedor está obligado a ga-
rantizar al comprador contra la evicción (premisa mayor);
Cayo ha vendido una cosa a Ticio (premisa menor); por lo
tanto, Cayo está obligado a garantizar a Ticio contra la evic-
ción (conclusión). La garantía por evicción es un efecto natu-
ral del contrato de compraventa, que entra en acción cuando
las partes no la hayan descartado: es un efecto jurídico del
contrato que se logra determinar a través del silogismo. Tam-
bién respecto del delito o del acto ilícito civil puede efectuar-
se el mismo razonamiento silogístico.
La ley prevé que quien ocasiona un daño, por culpa o dolo,
está obligado a resarcir al damnificado (artículo
2043(NP18"); Cayo ha oca
. sionado un daño, por culpa o dolo, a Ticio, ergo está obliga-
do al resarcimiento frente a Ticio (efecto jurídico del acto ilí-
cito). Desde este punto de vista, no existe diferencia entre he-
cho ilícito y contrato. En el artículo 1173(NP19) se ubica el
acto ilícito junto al contrato, entre las fuentes de la obliga-
ción.
La diferencia es evidente si se considera que el acto ilícito
produce siempre, y solamente, los efectos que la ley le atribu-
ye; en cambio, el contrato produce, ante todo, los efectos que
surgen de su contenido normativo, al cual se agregarán los
efectos legales previstos para el tipo, si los mismos no son
excluidos por las partes. Si yo, por haber tomado en arrenda-
miento una casa, estoy obligado a pagar periódicamente un
determinado alquiler, dentro de una cierta fecha, es porque he
asumido este preciso compromiso con la celebración del con-
trato, el cuales un efecto de la norma contenida en el contrato
(lex privata), y no un efecto de la ley, que, por lo demás, no
contiene ni siquiera un explícito mandato de pagar el alquiler,
sino que se limita a definir el arrendamiento, descriptivamen-

te, como el
contrato mediante el cual una parte se obliga a ceder el goce
de una cosa a la otra parte... por un determinado tiempo, me-
diante una determinada contraprestación (artículo 1571)
(NP20) .
Pero si nada se dice en el contrato sobre el problema del man-
tenimiento de la casa arrendada, pero resulta necesario efec-
tuar pequeños trabajos de mantenimiento, yo estaré obligado
a realizarlos, como inquilino, sobre la base de la norma legal
(artículo 1609(NP21"). Este es un efecto legal del contrato, es
decir, un efecto que la ley atribuye al contrato; en cambio, el
deber de pagar un determinado alquiler dentro del plazo esta-
blecido es un efecto de la norma contractual.
Existen, por consiguiente, efectos jurídicos producidos por el

contrato, es decir, previstos y regulados (conformados) por
sus normas (leges privatae), y efectos jurídicos que la ley atri-
buye al contrato. En los contratos atípicos o innominados, los
efectos jurídicos sólo pueden ser los de la primera especie.
Los efectos de tipo legal (o que derivan por usos) son tam-
bién efectos del contrato, pero lo son en un sentido distinto de
los efectos estrictamente contractuales. Estos últimos son re-
construidos a través de la interpretación del contrato; para los
efectos legales, el medio es la interpretación de la ley (o del
uso). Por lo tanto, es un grave error considerar que todos los
efectos del contrato son atribuidos por la ley; creer que exis-
ten solamente efectos legales, como la doctrina italiana impe-
rante parece seguir haciendo, cuando, al distinguir los efectos
y el contenido del contrato, afirma que estos son dados por el
ordenamiento, que constituyen la respuesta del ordenamiento
al acto de autonomía (21). Es igual de errado afirmar que los
efectos son la expresión de la valoración del contrato, realiza-
LUIGI FERRI
da por el ordenamiento(22), y hablar de "calificación del he-

cho como causa de los efectos" (23) .
El vicio de estos últimos planteamientos, tan difundidos entre
nosotros, radica en el hecho de concebir el contrato sólo
como hecho o hipótesis de hecho [fattispecie], y no, también,
como norma.
Los efectos jurídicos (deberes, derechos y modificaciones de
estos) son, ciertamente, entidades ideales, que no pueden es-
tar comprendidas en el contrato, si éste sólo se entiende como
hecho o hipótesis de hecho [fattispecie]; pero si se considera
que el contrato también es norma, se debe reconocer que los
efectos contractuales (en sentido estricto) son creación o pro-
yección de la norma contractual. Es verdad que los efectos ju-
rídicos son creación del ordenamiento, pero también el con-
trato, en cuanto norma, es ordenamiento.
Si habiendo comprado una cierta cosa, yo quedo obligado a

pagar un determinado precio al vendedor, ello es porque así
se ha establecido en el contrato. En la regulación legal de la
compraventa (artículo 1498) (NP22), se señala que el com-
prador está obligado a pagar el precio, etc.; pero esta norma
no entra en acción, es decir, no contiene un mandato, para mí,
comprador, ya obligado en virtud de la norma contractual.
Alguien podría observar que el mandato de pagar el precio,
contenido en el citado artículo, corresponde exactamente a la
regla contractual (24), ya que el precio debe ser pagado, no
tanto porque así lo han establecido las partes, sino porque lo
establece la ley. Pero es fácil destacar que el mandato legal
no puede operar frente a mí, en tanto genérico e indetermina-
do, mientras que el mandato contractual es individual, y, en
tal sentido, concreto. La disposición contractual individualiza
la norma legal, pero siempre es norma, y, por lo tanto, orde-
namiento. Distinta es la hipótesis en que, por ejemplo, el
comprador y el vendedor no establecen nada acerca de los

gastos de la compraventa: en dicho caso se aplicará el artícu-
lo 1475, en el que se establece que tales gastos corren por
cuenta del comprador. El efecto jurídico "deber de abonar los
gastos del contrato" es creado por la ley y enlazado con el
contrato; el mandato estáen la ley, y sólo en la ley, y es reali-
zable sin ninguna determinación o individualización ulterior.
Pero si, por casualidad, las partes hubieren dispuesto algo so-
bre el punto, y señalado que los gastos gravan al vendedor (y
pueden hacerlo, porque el artículo 1475(NP23)contiene una
norma supletoria o dispositiva), el efecto jurídico, deber del
vendedor de cubrir los gastos, sería, evidentemente, la conse-
cuencia de la norma contractual; consecuencia que no se pue-
de atribuir, de ningún modo, a la ley, porque ésta, es más, dis-
pone lo opuesto. Por lo tanto, y ciertamente, aquí no tenemos
una respuesta del ordenamiento (entendido én sentido restric-
tivo, como ordenamiento legal) al acto de autonomía.
10. Normas supletorias, integración e interpretación del con-

trato
Cuando se ha realizado un contrato típico o nominado, los

efectos jurídicos pueden derivar de los preceptos establecidos
por las partes, eventualmente integrados por preceptos legales
supletorios. Tal integración constituye una mera eventuali-
dad, porque puede suceder que el reglamento dispuesto por
las partes esté completo, y, por lo tanto, no tolere ninguna in-
tegración legal. En la mayoría de los casos, tendremos un
concurso de normas contractuales y normas legales supleto-
rias, estas últimas, con función subsidiaria e integradora (ar-
tículo 1374(NP24"). Así se realiza una colaboración entre
fuente le galo consuetudinaria y fuente contractual (25). Aho-
ra bien, tratándose de fuentes distintas, aun cuando conflu-
LUIGI FERRI
yentes, el problema interpretativo se plantea, para cada una

de ellas, de manera distinta: tendremos interpretación de la
ley, cuando se trate de interpretar normas supletorias legales;
tendremos interpretación del contrato, cuando se trate de in-
terpretar normas contractuales. Para la interpretación del pri-
mer tipo se aplicarán las reglas de la interpretación de la ley;
para la interpretación del segundo tipo, se aplicarán las reglas
de l,a interpretación del contrato. La fundamental unidad de
la interpretación en el campo juridico no excluye, por cierto,
la existencia de problemas particulares y distintos para los
dos campos.
Las normas supletorias, aunque entran a formar parte, por de-
cirlo así, del contenido del contrato, no dejan, por ello, de ser
normas legales o consuetudinarias. No parece fundada, por
otro lado, la opinión que considera las normas supletorias
como normas interpretativas del contrato. Una cosa es inte-
grar, otra cosa es interpretar. La integración presupone una
laguna, una deficiencia del reglamento pactado, y no se puede
interpretar aquello que falta. No es interpretando el reglamen-
to pactado, que calle sobre el punto, que se harán de cargo del
comprador los gastos del contrato, sino integrando tal regla-
mento con la norma legal supletoria.
La opinión aquí criticada parte del presupuesto de que las
normas supletorias tienen como base la voluntad tácita o pre-
sunta de las partes, por lo cual se debería reconocer en ellas
los instrumentos para la búsqueda de dicha voluntad. Pero tal
consideración es justificadamente considerada aberrante, por-
que el derecho supleto rio no se inspira en una voluntad pre-
sunta, sino que tiene carácter autónomo, y es válido, no por
ser tácitamente querido por las partes, sino porque así lo quie-
re la ley o el uso, en ausencia de una disposición de las par-
tes(26).
En cuanto al problema de si se debe proceder antes a la inter-

pretación, y no a la integración del contrato, o, en otras pala-
bras, al problema de si deben ser aplicadas antes las normas
interpretativas del contrato, y no las supletorias, me parece
que la respuesta es que primero se interpreta, y luego se inte-
gra. Sólo la interpretación de las disposiciones dadas por las
partes permitirá establecer las áreas no cubiertas, en las cua-
les insertar el reglamento supletorio, representado por la ley o
por el USO(27). Se destaca que, sobre la base del artículo
1374, el uso podrá entrar en aplicación sólo si falta la ley.
Los usos con función integradora o supletoria se consideran
distintos de las prácticas generales interpretativas, o "usos in-
terpretativos", previstos en el artículo 1368. Los segundos sir-
ven para interpretar, es decir, para aclarar, el sentido de los
mandatos, de obligaciones contenidas o establecidas en el
contrato; presuponen, por lo tanto, no una laguna, sino una
oscuridad o ambigüedad del contrato.
La equidad, como medio integrador, viene al último,
cuando la ley y los usos no puedan ser invocados.
A través de las normas supletorias y la equidad, entonces, el
contrato no es interpretado, sino integrado. Carácter integra-
dor puede reconocerse también al artículo 1340(NP25), en el
que se dispone que las cláusulas de estilo se consideran inser-
tas en el contrato, si no
resulta que ellas no han sido queridas por las partes. También
respecto de las normas supletorias se puede afirmar que se
consideran "insertas en el contrato", salvo diversa, o simple-
mente contraria, volun
tad de las partes. .
Esta última consideración nos permite resaltar la diversidad
de naturaleza existente entre normas supletorias y normas in-
terpretativas. Las partes pueden excluir la aplicación de las
primeras, pero no de las segundas, que deben considerarse in-
LUIGI FERRI
derogables o imperativas. Interpretación válida de un contrato

es solamente aquella que se realiza siguiendo los criterios
dictados por las normas interpretativas. El juez, las partes y
los terceros (en cuanto interesados) no pueden prescindir de
tales normas (28) .
Si las normas supletorias, integrado ras del reglamento con-
tractual, escapan del concepto de interpretación, con mayor
razón deben considerarse extrañas a tal concepto, aquellas
normas que realizan, en el reglamento contractual, modifica-
ciones sustitutivas o limitativas. Considérense el artículo
1339(NP26), en el que se establece que las cláusulas, los pre-
cios de bienes o de servicios, impuestos por la ley, se insertan
de pleno de derecho en el contrato, en sustitución de las cláu-
sulas distintas establecidas por las partes; el artículo
1932(NP27), en el que después de enunciarse una serie de
normas, en materia de seguros, a considerarse inderogables, a
menos que sea en el sentido más favorable al asegurado, se
establece que las cláusulas que derogan tales normas, en sen-
tido menos favorable al asegurado, son sustituidas, de pleno
derecho, por las correspondientes disposiciones de la ley.
Análogas sustituciones de derecho se prevén en materia de
trabajo, en los artículos 2066(NP28), 2077(NP29). A las in-
tervenciones sustitutivas se pueden equiparar las prórrogas le-
gales de los arrendamientos y de los contratos asociativos
agrarios. Intervenciones limitativas pueden reconocerse, en
cambio, en el artículo 1573(NP3O), sobre la duración del
arrendamiento, y en el artículo 1962(NP31), sobre la dura-
ción de la anticresis.
La extensión de estas formas de intervención en el contrato
ha hecho que algún autor crea que se produce una alteración
de la naturaleza del contrato, un declive general de la autono-
mía privada, que se despoja de sus características esenciales.
Analizar las ventajas sociales o los daños de esta tendencia,
es tarea del político. Desde el punto de vista jurídico, me

siento obligado a observar que dicha tendencia vale, cierta-
mente, para liquidar las cartas de los que fantasean sobre la
existencia de ordenamientos jurídicos de los particulares, in-
dependientes del ordenamiento del Estado. En cambio, quien
aprecia en el contrato una fuente normativa, inserta en el sis-
tema jerárquico de las fuentes, en posición subordinada a la
ley, no tiene ninguna dificultad lógica para reconocer la natu-
ralidad de las intervenciones de ésta, no sólo integrado ras,
sino también sustitutivas y limitativas, en el contrato.
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_______
italiano de 1942. Autonomía contractual.- Las partes pueden establecer li-
bremente el contenido del contrato, dentro de los límites impuestos por la
ley".
[A. de los P.] "Artículo 1354 del Código Civil peruano.- Las partes pue-
den determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo".
Indicación de los requisitos.- Los requisitos del contrato son:
1) El acuerdo de las partes;
2) La causa; 3) El objeto;
4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sanción de nulidad".
[A. de los P. ] "Artículo 140 del Código Civil peruano.- El acto jurídico es
la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extin-
guir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1) Agente capaz.
2) Objeto física y jurídicamente posible.
3) Fin lícito.
4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad".
Normas que regulan los contratos.- Todos los contratos, aunque no perte-
nezcan a los tipos que disponen de una regulación particular, se someten a
las normas contenidas en este título".
[A. de los P.] "Artículo 1353 del Código Civil peruano.- Todos los contra-
tos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a
LUIGI FERRI
las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten

incompatibles con las reglas particulares de cada contrato".
(13) Sobre el tema, véase la interesante monografía de G. DE NOVA, Il
tiPo contrattuale, Padua, 1974.
(14) C. GRASSETII, op. cit., p. 103; A. CATAUDELlA, op. cit., p. 98.
(15) A. CATAUDELLA, op. cit., p. 91, escribe que la verificación de la
situación de hecho constituye un presupuesto de la interpretación.
(16) En ello están de acuerdo con A. CATAUDELLA, op. cit., p. 103.
(17) Véanse las amplias citas de jurisprudencia sobre la distinción entre
venta y obra en G. DE NavA, op. cit., p. 6, nota 14. El mismo autor (ivi,
p. 12) se ocupa después de la distinción entre arrendamiento y contrato
atípico, que se ha convertido de gran actualidad a causa del régimen vin-
culante de los arrendamientos.
(18) El argumento es de A. CATAUDELLA, op. cit., p. 105.
(19) Corte de Casación, sentencia n. 934, del 25 de marzo de 1972, en
"Giurisprudenza italiana: Massimario", col. 341; Corte de Casación, sen-
tencia n. 996, del 10 de abril de 1970, en "Giurisprudenza italiana"
1972,1,1, col. 242.
También Corte de Casación, sentencia n. 1098, del 17 de abril de 1970, en
"Giurisprudenza italiand', 1972, 1, 1, col. 236, afirma que la calificación
jurídica de la relación controvertida, dada por el juez de mérito, no está
sometida a revisión de legitimidad, si no bajo el perfil de los vicios de la
motivación previstas por el artículo 360, numeral 5, del Código Procesal
Civil. En esta última sentencia, además, se niega el control de legitimidad
sobre la calificación "para la parte concerniente a las verificaciones sobre
los elementos de hecho constitutivos del supuesto de hecho".
Esta precisión demuestra que la decisión era correcta, no porque la califi-
cación no fuese operación jurídica revisable en Casación, sino porque en
realidad no se trataba de calificación, sino de reconstrucción del hecho.
Exactamente: Corte de Casación, sentencia n. 1917, del 10 de octubre de
1970, en "Giurisprudenza italiana", 1972,1, 1, col. 818, afirma que el pro-
cedimiento de calificación del contrato, consistente en la atribución del
nomen iuris previa interpretación, está sometido a la revisión de legitimi-
dad.
(20) P. CALAMANDREI, La genesi logica delta sentenza civile, en ID.,
Studi sul processo civile, 1, Padua, 1930, p. 49, citado por A. CATAU-
DELLA, op. cit., p. 92.
(NPJ8) [N. de los P.] "Artículo 2043 del Código Civil italiano d~ 1942.
Resarcimiento por hecho ilícito.- Todo hecho doloso o culposo que causa
a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir

el daño".
[A de los P.] "Artículo 1969 del Código Civil peruano.-Aquel que por
dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado. El descar-
go por falta de dolo o culpa corresponde a su autor".
(NPJ9) [N. de los P. ] "Artículo 1173 del Código Civil italiano de 1942.
Fuentes tk las obligaciones.- Las obligaciones derivan del contrato, del
hecho ilícito o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producidas, de
conformidad con el ordenamiento jurídico".
Noción.El arrendamiento es el contrato por el cual una parte se obliga a
hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble por un determinado
tiempo, mediante una determinada contraprestación".
[A de los P.] "Artículo 1666 del Código Civil peruano.- Por el arrenda-
miento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el
uso de un bien por cierta renta convenida".
(NP2J) [N. de los P.] "Artículo 1609 del Código Civil italiano de 1942.
Reparacifr nes menores a cargo tkl arrendatario.- Las reparaciones de
mantenimiento menor, que según el artículo 1576 deben ser realizadas por
el arrendatario a su costo, son aquellas dependientes de deterioros produ-
cidos por el uso, y no las dependientes de vetustez o de caso fortuito.
Las referidas reparaciones, a falta de pacto, son determinadas por
los usos locales" .
[A de los P.] "Artículo 1682 del Código Civil peruano.- El arrendatario
está obligado a dar aviso inmediato al arrendador de las reparaciones que
haya que efectuar, bajo responsabilidad por los daños y peIjuicios resul-
tantes.
Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario debe realiza-
das directamente con derecho a reembolso, siempre que avise al mismo
tiempo al arrendador.
En los demás casos, los gastos de conservación y mantenimiento
ordinario son de cargo del arrendatario, salvo pacto distinto".
(21) A. CATAUDELLA, op. cit., p. 51. (22) ¡bid., p. 48.
(23) ¡bid., loco ult. cit.
Pago del precio.- El comprador está obligado a pagar el precio dentro del
plazo y en el lugar f~ado por el contrato.
A falta de pacto, y salvo los usos diversos, el pago debe realizar-
se en el mo
mento de la entrega y en el lugar donde ésta se lleva a cabo.
LUIGI FERRI
Si el precio no se debe pagar en el momento de la entrega, el

pago se hace
en el domicilio del vendedor".
[A. de los P.] "Artículo 1558 del Código Civil peruano.- El com-
prador está obligado a pagar el precio en el momento, de la manera y en el
lugar pactados.
A falta de convenio y salvo usos diversos, debe ser pagado al contado en
el momento y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerse en
el lugar de la entrega del bien, se hará en el domicilio del comprador".
(24) En este caso, me parece obvio, opera la norma contractual, mientras
queda inutilizada aquella legal. Por tanto, los efectos jurídicos están con-
tenidos en el contrato. Por el contrario, A. CATAUDELLA, op. cit., p. 80,
afirma que, también en este caso, es necesario distinguir entre efectos y
contenido.
En la hipótesis de perfecta coincidencia entre norma legal dispositiva o
supletoria y precepto contractual me parece irrelevante la primera y no la
segunda, como se ha sostenido por algunos: véanse, en efecto, los autores
citados por A. CATAUDELLA, op. cit., p. 171, texto y nota 225.
Gastos de la venta.- Los gastos del contrato de venta y los otros acceso-
rios son a cargo del comprador, si no se ha pactado diversamente".
[A. de los P.] "Artículo 1530 del Código Civil peruano.- Los gastos de en-
trega son de cargo del vendedor y los gastos de transporte a un lugar dife-
rente del de cumplimiento son de cargo del comprador, salvo pacto distin-
to".
Integración del contrato.- El contrato obliga a las partes no sólo a cuanto
se ha expresado en él, sino también a todas las consecuencias que derivan
de él según la ley o, en ausencia de ésta, según los usos y la equidad".
[A. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1361 del Código Civil peruano-
.Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos".
(25) Al respecto, G. A!.PA, Unita del negozio e principi di ermeneutica
contrattuale, en " Giurisprudenza italiana", 1973,1,1, col. 1519, habla, jus-
tamente, de concUI~o de fuentes de naturaleza y grado diversos. No com-
parto la afirmación del autor citado, puesto que tal concurso se verifica in-
cluso si el reglamento contractual no es lagunoso.
(26) Así, sustancialmente, C. GRASSEITI, op. cit., p. 57: G. ClAN, For-
ma solenne e interpretazione del negozio, Padua, 1969, p. 198.
(27) C. GRASSEITI, op. cit., p. 56. Con ello no se excluye que también la
intÚpretación pueda, en ciertos casos, ser considerada integradora. Por
otro lado lo es en un sentido diferente de aquel en el cual lo son las nor-

mas supletorias. Ellas llenan las lagunas del contrato, aquella recaba del
contrato significados implícitos, es decir, no declarados de manera expre-
sa. Cuando la interpretación supera la fase de la "literalidad" y atañe el es-
píritu del contrato, es siempre integradora.
Cláusulas de estilo.- Las cláusulas de estilo se consideran insertas en el
contrato, si no resulta que no han sido queridas por las partes".
(28) C. GRASSEITI, op. cit., p. 126, escribe que la aplicación de las nor-
mas interpretativas no puede ser evitada por las partes más que abstenién-
dose de actuar la situación que constituye el supuesto de hecho. Es decir,
en pocas palabras, no concluyendo contratos.
Inserción automática de cláusulas.- Las cláusulas, los precios de bienes o
servicios, impuestos por la ley ("o por las normas corporativas") se inser-
tan de pleno derecho en el contrato, incluso en sustitución de las cláusulas
diversas establecidas por las partes".
[A. de los P.] "Artículo 1396 del Código Civil peruano.- En los contratos
ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por
la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del servi-
cio genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun
cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz".
Normas inderogables.-Las disposiciones de los artículos 1887, 1892,
1893, 1894, 1897, 1898, 1899, segundo párrafo, 1901,1903, segundo pá-
rrafo, 1914, segundo párrafo, 1915, segundo párrafo, 1917, tercer y cuarto
párrafos, y 1926 no pueden ser derogados sino en sentido más favorable
al asegurado.
Las cláusulas que derogan en sentido menos favorable al asegurado son
sustituidas de derecho por las correspondientes disposiciones de ley".
lnderogabilidad.- Los contratos individuales no pueden derogar a las or-
denanzas corporativas y a los acuerdos económicos colectivos, salvo que
éstos lo consientan.
Las cláusulas de los contratos individuales, diversas de las normas indero-
gables contenidas en las ordenanzas y en los acuerdos previstos en el pre-
sente capítulo, se sustituyen de derecho por las expresadas normas.
La disposición del párrafo anterior no se aplica a los contratos estipulados
antes de la entrada en vigor de la ordenanza corporativa o del acuerdo
económico colectivo. La ordenanza y el acuerdo pueden, sin embargo, es-
LUIGI FERRI
tablecer que las normas en ello contenidas se apliquen también a los con-
tratos de ejecución continuada o periódica en curso, en cuanto a la parte
no ejecutada todavía".
Eficacia del contrato colectivo sobre el contrato individual- Los contratos
individuales de trabajo entre los pertenecientes a las categorías a las cua-
les se refiere el contrato colectivo deben ajustarse a las disposiciones de
éste.
Las cláusulas diferentes de los contratos individuales, preexistentes o pos-
teriores al contrato colectivo, son sustituidas de derecho por las del con-
trato colectivo, salvo que contengan condiciones especiales más favora-
bles a los prestadores de trabajo".
Duración del arrendamiento.- Salvo normas diversas de ley el arrenda-
miento no puede estipularse por un tiempo que exceda de los treinta años.
Si se estipula un período más largo o a perpetuidad, se reduce al plazo in-
dicado".
[A. de los P.] "Artículo 1688 del Código Civil peruano.- El plazo del
arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años.
Cuando el bien arrendado pertenece a entidades públicas o a incapaces el
plazo no puede ser mayor de seis años.
Todo plazo o prórroga que exceda de los términos señalados se entiende
reducido a dichos plazos".
Duración de la antícresis. La anticresis dura hasta que el acreedor haya
sido enteramente satisfecho de su crédito, aun cuando el crédito y el in-
mueble dado en anticresis sea
divisible, salvo que se haya establecido la duración.
En todo caso la anticresis no puede tener una duración superior a diez
años. Si se ha estipulado un plazo mayor, éste se reduce al plazo indica-
do".
CAPÍTULO II
Los sujetos del contrato
1. Los sujetos como elemento esencial del contrato
El contenido del contrato es la norma, el mandato jurídico. La

norma, al desenvolverse, se transforma en relación. También
se puede afirmar, por lo tanto, que contenido del contrato es
la relación, el vínculo jurídico, es decir, en sentido lato, la
obligación.
Cuando la obligación tiene su fuente en el contrato, ella cons-
tituye y representa el contenido del contrato. Ahora bien, si se
admite que los sujetos son elemento constitutivo de la obliga-
ción (1), no se ve por qué no deberían serio también del con-
trato, y, por lo tanto, de su contenido.
Conocer quién asume el compromiso, y frente a quién lo asu-
me, es tan importante como conocer qué cosa es lo que uno
se obli
ga a hacer. Por lo tanto, los sujetos son, al igual que el objeto,
un requisito o elemento esencial del contrato. A mi parecer,
por consiguiente, es fundada la crítica dirigida al legislador,
por haber omitido, en el listado de los requisitQs del contrato
contenido en el artículo 1325(NPI) del Código Civil, el ele-
mento subjetivo(2).
La tesis que pretende "la ajenidad del sujeto a los componen-
tes estructurales del negocio", y, por lo tanto, del contrato(3),
debe considerarse fruto de un error de perspectiva, posibilita-
LUIGI FERRI
do por una visión fragmentaria y unilateral del negocio, y del

contrato, considerado exclusivamente como hecho o hipótesis
de hecho [fattispecie] (4).
Si el contrato sólo es hecho o hipótesis de hecho [fattispecie],
es evidente que no puede comprender al sujeto. Una cosa es
el hecho, y otra, el autor del hecho.
Es verdad que el contrato es "hecho", pero también es cierto
que no es sólo "hecho"; es un hecho que contiene un pensa-
miento, que expresa una idea, representada por el mandato ju-
rídico, por la norma. Ahora bien, no se puede identificar y
describir un mandato si no se conoce el destinatario; no se
puede identificar y describir una norma individual (como es,
generalmente, la contenida en el contrato) si no se establece
quién es el obligado y quién es aquel en cuyo interés se ha es-
tablecido la obligación. No basta saber qué es lo que uno se
ha comprometido a hacer (objeto del contrato); también es
necesario quién se ha obligado, ya favor de quién lo ha hecho
(sujetos del contrato). Por lo tanto, cuando la obligación es
contractual, los sujetos de la obligación son los mismos suje-
tos del contrato (5) .
El contenido del contrato estaría incompleto sin la individua-
lización de los sujetos; y la falta de completitud no sería, cier-
tamente, de menor dimensión que la derivada de la indetermi-
nación del obje
to. Por lo demás, en todo documento que incorpore un contra-
to no puede faltar la indicación de los sujetos, y no existe
operador de derecho que pueda pensar en dejar fuera del con-
trato, como dato exterior, respecto de su contenido, a los suje-
tos(6).
Creo que la orientación aquí criticada depende, además que
de una errada visión del contrato, también de una equívoco de
fondo. Cuando se habla de sujeto del contrato no se debe pen-
sar en el sujeto en sí mismo, es decir, en una determinada
persona física, sino en la contemplación del sujeto, en la idea.

El sujeto entra en el contrato como idea, porque el contenido
mismo del contrato es idea. El mismo discurso vale para el
objeto, es decir, para la prestación, o, más en general, para el
comportamiento que uno se obliga a prestar. También el ob-
jeto forma parte del (contenido del) contrato, como idea o
como previsión, y no como acaecimiento material o físico.
Un mero acto, al no tener un contenido ideal, es decir, al no
contener un pensamiento, no puede tener sujetos: sólo puede
tener un autor o autores. En cambio, un contrato, como todo
negocio jurídico, además de tener autores, contiene proposi-
ciones normativas, de las cuales los sujetos son partes inte-
grantes.
La semejanza del contrato con una obra de arte literaria,
como un poema o una novela, puede contribuir, probable-
mente, a la comprensión de este discurso. Considero que na-
die duda de que los personajes formen parte del contenido del
poema o de la novela, los cuales no narran hechos o gestas de
sujetos anónimos, sino hechos o gestas de personajes deter-
minados. No forman parte del contenido del poema o de la
novela, en cambio, ni el poeta ni el novelista, a menos que el
poema o la novela tengan contenido autobiográfico. En este
último caso, el poeta se convierte en un personaje, y entra en
el contenido del poema. Ahora bien, el contrato es en algo un
poema o novela auto biográfica. El autor o autores se con-
vierten en person.yes, es decir, para abandonar la metáfora, se
convierten en sujetos de los vínculos asumidos con el contra-
to, o en beneficiarios de los mismos. Sin embargo, no siem-
pre tenemos, ni siquiera en el contrato, una coincidencia entre
autor y personaje. La figura del autor del contrato no se iden-
tifica siempre con la del sujeto de la relación o vínculo con-
tractual. El contrato no siempre es un poema o una novela au-
tobiográfica. Puede ocurrir que el contrato sea llevado a cabo
LUIGI FERRI
por personas que actúan en nombre y por cuenta de otras. Te-

nemos, entonces, la figura de la representación, en virtud de
la cual, el autor del contrato no se compromete personalmen-
te; no deviene, en otras palabras, sujeto del vínculo contrac-
tual.
El que participa en la formación del contrato en nombre y en
interés ajeno, sin ser, por lo tanto, destinatario de los efectos
del mismo, es definido, a menudo, como parte en sentido for-
mal (representante); parte en sentido material, en cambio, es
aquel en quien revierten los efectos del contrato (representa-
do). De la parte en sentido formal se puede decir que no es
sujeto del contrato, del mismo modo en no se transforma en
el personaje del poema o de la novela aquel autor que no na-
rra gestas propias, sino de terceros.
Para la existencia de un contrato, es esencial que existan (por
lo menos) dos partes (artículo 1321 (NP2)), es decir, dos su-
jetos, y no dos autores. Excepcionalmente, podemos tener un
contrato realizado por un solo autor: ello sucede cuando éste
actúa, contemporáneamente, como representante de dos par-
tes; o bien cuando actúa, al mismo tiempo, "por su cuenta" y
como representante de una parte. Tenemos, entonces, la co-
nocida figura del "contrato consigo mismo" (artículo
1395(NP3)).
2. Representación voluntaria
La figura del contrato consigo mismo nos introduce en el

tema de la representación. Es gracias a esta institución que
nosotros podemos tener contratos en los cuales los autores
son personas diversas y distintas de los sujetos de la relación
contractual, es decir, de los sujetos entendidos como elemen-
to esencial (del contenido) del contrato, sin que éste se desna-
turalice, es decir, sin que deje de ser acto de autonomía priva-

da. Las partes se autovinculan; en otras palabras, crean
una norma para sí mismas, aun cuando se vinculan por medio
de un representante (7) . El representante es un sustituto. A
través de los representantes uno puede ampliar su campo de
acción, apropiarse de los resultados económicos, y de los
efectos jurídicos, de una masa de operaciones contractuales
realizadas en su nombre y en su interés por otros sujetos.
En lo sustancial, por lo tanto, uno se compromete a sí mismo,
aun cuando lo haga a través del representante. Éste ejerce un
poder
(representativo) que le ha sido atribuido por el representado
con un acto destinado a ello: el apoderamiento, que debe ser
conferido con las formas prescritas para el contrato que el re-
presentante debe celebrar (artículo 1392(NP4)). Cuando exis-
te representación, la autonomía privada se expresa, sobre
todo, a través de este acto unilateral, con el cual el representa-
do autoriza a un tercero a celebrar uno o más contratos, en los
cuales el primero (el representado) entra como sujeto(8). Por
ello, es necesario que el representante indique, como sujeto
del contrato, al representado. Se considera, precisamente, que
la denominada contemPlatio domini es el elemento esencial
del actuar representativo. En otras palabras, el representante
debe indicar al representado, como aquel en cuyo nombre y
en cuyo interés se gestiona la operación (9) . Aquí tenemos
una confirmación de la esencialidad de la indicación del suje-
to, de la que hemos tratado antes. Nosotros diríamos que la
contemPlatio domini, que la doctrina ha resaltado, en relación
con la representación, constituye una exigencia infaltable de
todo contrato, y no sólo del que es celebrado por el represen-
tante. Hay que señalar, únicamente, que si no existe represen-
tación, la figura del gestor y la del dominus coinciden, y la
necesidad de indicar a este último no adquiere relevancia au-
LUIGI FERRI
tónoma propia, debiendo presumirse siempre que el gestor

contraiga por sí mismo.
Otro caso de sustitución en el contrato se halla en la gestión
de negocios ajenos (artículo 2028(NP5)). Mientras que en la
representación la iniciativa parte del dominus, el cual la ex-
presa con el otorgamiento del poder representativo, en la ges-
tión de los negocios la iniciativa parte del gestor, el cual sus-
tituye al dominus, sin que éste le haya conferido ningún po-
der. Basta que el dominus no se lo haya prohibido (artículo
2031, segundo párrafo(NP6)). La eficacia, para 'el dominus,
de las obligaciones asumidas en su nombre por el gestor, tie-
ne su fundamento en el hecho de que la gestión misma haya
sido útilmente emprendida (utiliter coeptum) (artículo 2031,
primer párrafo (NP7)) (10). Es claro que no basta la contem-
Platio domini, que es también un requisito de la gestión de
negocios, para que el contrato comprometa al dominus. La
gestión de negocios, si no se presenta el utiliter coeptum,
pasa a identificarse con la representación sin poderes. Para
ésta, precisamente, se prevé la ratificación, con la cual el do-
minus se apropia de los efectos del contrato celebrado en su
nombre por un tercero (artículo 2032(NP8)). Sin la ratifica-
ción, el contrato celebrado por el representante sin poderes no
produce efectos para el representado, sino que solamente crea
responsabilidad del representante frente al otro contratante
(artículo 1398(NP9)).
3. Representación legal
Junto con la representación fundada en el apoderamiento,

como acto de otorgamiento de poderes, es decir, en una libre
decisión del representado, tenemos una representación legal o
necesaria, la cual tiene su fundamento en exigencias sociales
que la ley reconoce y protege de manera exclusiva, o sea, sin

dejar espacio a la autonomía privada.
La representación legal de los hijos menores de edad se atri-
buye a los sujetos investidos de la patria potestad, es decir, al
padre (artículo 320(NPIO)), o, en caso de muerte o impedi-
mento de éste, a la madre (artículo 316(NPll)y331 (NPI2).
Con la nueva Ley sobre el derecho de familia, dicha potestad
corresponderá conjuntamente a ambos padres, los cuales de-
berán participar juntos en la celebración del contrato que sea
celebrado en nombre y en interés del hijo menor de edad (ar-
tículo 143 de la ley citada).
De no existir ambos padres, el tutor, nombrado por el juez
respectivo, será representante legal del menor de edad (artícu-
lo 346(NP13)). Al tutor le corresponderá también la represen-
tación de los mayores de edad interdictos por enfermedad
mental (la llamada "interdicciónjudicial": artículo
424(NP14)) o por condena penal (la llamada "interdicción le-
gal": artículo 32, último párrafo, del Código Penal).
Los representantes legales obran bajo el control de la autori-

dad judicial, la cual debe dar su autorización a los contratos y
a los El último párrafo ha sido modificado por el siguiente
conforme al artículo 7 de la Ley del 9 de enero del 2004, n. 6,
sobre la institución de la administración de amparo:
"En la elección del tutor del sujeto a interdicción y del cura-
dor del sujeto a inhabilitación, eljuez tutelar debe preferir a la
persona más idónea para el encargo entre los sujetos, y con
los criterios indicados en el artículo 408".
En el primer párrafo del nuevo artículo 408 se establece que
el juez debe preferir al "cónyuge que no esté separado legal-
mente, la persona establemente conviviente, el padre, la ma-
dre, el hijo o el hermano o la hermana, el pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o el sujeto designado por el
LUIGI FERRI
padre supérstite en testamento, en la escritura pública o en la

escritura privada autenticada" .
actos de mayor i~portancia. En ausencia de la autorización, el
contrato es anulable, en el interés del incapaz (artículo
322(NP15) del Código Civil).
Según una difundida opinión, la representación legal tiene el
propósito de impedir que los bienes de los menores o, en ge-
neral, de los incapaces, queden fuera, por largo tiempo, del
"comercio jurídiCO"(ll); para ello, se permite que menores e
incapaces figuren. como sujetos en los contratos relativos a
tales bienes. Ser sujeto en un contrato significa ser sujeto de
las obligaciones que de él derivan, es decir, prometer válida-
mente o asumir la calidad de destinatario de la promesa. El
mandato contractual vale, en efecto, para los sujetos del con-
trato (no para los representantes); ahora bien, ¿cómo pueden
considerarse destinatarios de mandatos jurídicos a los meno-
res o a los que adolecen de deterioro mental?
Esta última consideración, que puede parecer absurda, es he-
cha posible por una ampliación de la función representativa.
El prin
cipio por el cual el representante obliga solamente al repre-
sentado, y de que se mantiene, por lo tanto, ajeno al
cOhtrato(12), no es válido para la representación necesaria o
legal. En ésta, el representante adquiere el papel de un susti-
tuto permanente. No sólo provee para la celebración del con-
trato, sino también para su ejecución.
Los efectos del contrato recaen en el representado sólo en
tanto inciden en sus bienes, e implican su responsabilidad pa-
trimonial. La responsabilidad personal es del representante
que, en su calidad de sustituto, deberá proveer para todos los
cumplimientos, en nombre y por cuenta del incapaz.
Todo ello vale para ubicar la representación legal en un mar-

co particular, diferente de aquel en el cual se ubica la repre-
sentación voluntaria (13) .
Mín a la representación legal es la representación de las per-

sonas jurídicas. Estas últimas también se encuentran, por de-
cirlo así, en la condición de los menores y de los dementes.
No pueden hacer nada directamente, y tampoco comprender
el sentido de los mandatos jurídicos que les conciernen. Tam-
bién para ellas, la sustitución debe ser permanente. Se ha lle-
gado a afirmar que aquí no existe una verdadera sustitución;
existen sujetos que actúan como órganos, y se identifican, por
lo tanto, con la persona jurídica (14).
En realidad, y especialmente si el órgano es una persona indi-
vidual, no me parece que aquí no esté presente el fenómeno
representativo en sentido propio. La persona particular deberá
y podrá actuar como representante del ente, pero también po-
drá actuar en nombre propio. Para evitar confusiones, cuando
actúa en la primera calidad, deberá enunciar muy claramente
la contemplatio domini, lo que implica que el autor del con-
trato se considera persona distinta del sujeto del contrato; por
lo tanto, se reconoce la existencia de una relación de alteridad
entre representante y representado. Esta rela ción parece des-
aparecer del todo, en cambio, cuando el órgano deliberante es
un órgano colegiado, el cual no puede funcionar más que
como órgano del ente, y no puede tener negocios propios dis-
tintos y separados de los del ente.
Nos parece que la representación legal o necesaria, tanto la
que concierne a los incapacés, cuanto la relativa a las perso-
nas jurídicas, (o incluso a asociaciones de hecho), demuestra
que era fundado lo que sosteníamos en tomo del concepto de
"sujeto del contrato". Mientras que el autor del contrato o
contratante no puede ser más que una persona física o un gru-
LUIGI FERRI
po de personas físicas (órgano colegiado), que tienen la natu-

ral capacidad de entender y de querer (al menos aparentemen-
te), el sujeto del contrato, en virtud de la representación legal
o necesaria, también puede ser alguien que no existe aún físi-
camente, como el hijo que está por nacer, no-concebido, de
una determinada persona viviente, o algo que no existirá ja-
más físicamente, como un ente. Además, aunque el sujeto del
contrato sea una persona física existente, ésta, como tal, no
entra jamás en el contenido del contrato, que es un contenido
ideal; ella entra aquí solamente como idea. La realidad física,
por lo tanto, no condiciona jamás de manera necesaria la rea-
lidad jurídica, que es realidad ideal. No existen límites físicos
a la figuración de sujetos contractuales. Existen, más bien, lí-
mites impuestos por la ley. Para retomar el paralelo entre
contrato y obra literaria, se puede afirmar que los autores del
contrato no tienen la misma libertad ilimitada, y creadora,
que tienen los autores de las novelas o de los poemas.
_________________________________________________
_______
(1) M. GIORGIANNI, Corso di diritto civile. L 'obbligazione: concetti
generali - 1 soggetti (Lezioni), Bolonia, 1959.
(NPl) [N. de los P.] "Artículo 1325 del Código Civil italiano de 1942. In-
dicación
de los requisitos.- Los requisitos del contrato son:
2) La causa;
3) El objeto;
4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sanción de nulidad".
[A. de los P.] Por el contrario, nuestro código si lo regula: "Numeral 1 del
artículo 140 del Código Civil peruano.- El acto jurídico es la manifesta-
ción de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relacio-
nes jurídicas. Para su validez se requiere: Agente capaz".
(2) Crítica formulada por ALLARA y MIRABELLI, citados por G. PIA-
ZZA, Identificazione del soggetto nel negozio g;iuridico, Nápoles, 1966,
p. 14, nota 7, quien no la comparte.
(3) Tesis sostenida por V. SCIALO]A yN. COVIELLO, y declarada

"sagaz" por PIAZZA,cp. cit., p. 18.
(4) Como resulta de lo expresado por G. PIAZZA, cp. cit., loco ult. cit.
(5) Así, GIORGI, citado por G. PIAZZA, cp. cit., p. 17, nota 10.
(6) De exclusión de los sujetos respecto a la estructura del contrato habla,
como se ha dicho, G. PIAZZA, cp. cit., p. 20; mientras en la p. 142 aclara
por otro lado que el sujeto está fuera de la estructura del negocio en su
realidad física y no en su "representación individual".
Noción.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, re-
gular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre ellas".
[A. de los P.] "Artículo 1351 del Código Civil peruano.- El con-
trato es el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial".
Contrato consigo mismo.- Es anulable el contrato que el representante ce-
lebra consigo mismo, en nombre propio o como representante de otra par-
te, a menos que el representado lo haya autorizado específicamente a ello
o que el contenido del contrato haya sido determinado en modo tal que
excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
La impugnación sólo puede ser interpuesta por el representado".
[A. de los P.] "Artículo 166 del Código Civil peruano.- Es anulable el
acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre
propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el
representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido
del acto jurídico hubiera sido
determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intere-
ses.
El ejercicio de la acción le corresponde al representado".
(7) P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Nápoles, 1973, p.
119.
Forma del apoderamiento.- El apoderamiento no tiene efecto si no es con-
ferido bajo las formas prescritas para el contrato que el representante debe
celebrar".
[A. de los P.] "Artículo 166 del Código Civil peruano.- Para disponer de
la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el en-
cargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de
nulidad".
LUIGI FERRI
(8) G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 276, afirma que la

representación en sentido propio (que es para él solamente aquella volun-
taria) tiene la única fuente en el acto de autonomía privada del titular de la
posición jurídica, en relación a la cual se actúa. Agrega después, justa-
mente, que sujeto del negocio es el representado (op. cit., p. 284).
(9) G. MIRABELLI, op. cit., p. 277. A este propósito no se requieren fór-
mulas sacramentales: basta que el representante declare concluir el con-
trato "para otro sujeto": así, justamente, Corte de Casación, sentencia n.
1739, del 13 de julio de 1967, en " Giurisprudenza italiana", 1, 1, col.
1414.
Obligación de continuar la gestión.- Quien, sin e,star obligado a ello, asu-
me a sabiendas la gestión de un negoci,o ajeno está obligado a continuada
al finalizar mientras el interesado no esté en condiciones de proveer a ella
por sí mismo.
La obligación de continuar la gestión existe también si el interesado mue-
re antes de que el negocio haya terminado, mientras el heredero pueda
proveer directamente".
[A. de los P.] "Artículo 1950 del Código Civil peruano.- Quien carecien-
do de facultades de representación y sin estar obligado, asume consciente-
mente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro
que lo ignora, debe desempeñada en provecho de éste".
(NP6) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 2031 d~l Código Civil
italiano de 1942. Obligaciones del interesado.- Esta disposición no se
aplica a los actos de gestión realizados contra la prohibición del interesa-
do, salvo que tal prohibición sea contraria a la ley, al orden público o las
buenas costumbres.
italiano de 1942. Obligaciones del interesado.- Cuando la gestión haya
sido iniciada últimamente, el interesado debe cumplir las obligaciones que
el gestor ha asumido en nombre de él, debe mantener indemne al gestor
las asumidas por el mismo en nombre propio y reembolsarle todos los
gastos necesarios o útiles con los intereses desde el día en que dichos gas-
tos se han hecho".
[A. de los P.] "Artículo 1952 del Código Civil peruano.- Aunque no hu-
biese ratificación expresa, el dueño de los bienes o negocios que aprove-
che las ventajas de la gestión, debe cumplir las obligaciones que el gestor
ha asumido por él en nombre propio y hacerse responsable de ellas; reem-
bolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales genera-
dos a partir del día en que se han realizado; e indemnizar los daños y per-
juicios que haya sufrido el gestor en el desempeño de la gestión.
La misma obligación le concierne cuando la gestión hubiese tenido por
objeto evitar algún peIjuicio inminente, aunque de ello no resultase prove-
cho alguno".
(10) G. MIRABELLI, op. cit., p. 281.
Ratificación del interesado.- La ratificación del interesado produce, en re-
lación a la gestión, los efectos que habrían derivado de un mandato, aun
cuando la gestión se haya llevado a cabo por persona que creía gestionar
un negocio propio".
Representación sin poder. - El que hubiera contratado como representante
sin tener poderes para hacerlo o excediendo los límites de las facultades a
él conferidas, es responsable del daño que el tercero contratante ha sufri-
do por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato".
[A. de los P.] "Artículo 161 del Código Civil peruano.- El acto jurídico
celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que
se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al repre-
sentado, sin peIjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y
a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebra-
do por persona que no tiene la representación que se atribuye".
Representación y administración.- Los padres conjuntamente, o aquél que
ejercita en vía exclusiva la potestad, representan a los hijos nacidos y por
nacer en todos los actos civiles y administran sus bienes. Los actos de ad-
ministración ordinaria, excluidos los contratos con los cuales se conceden
o se adquieren derechos personales de disfrute, pueden ser realizados se-
paradamente por cada padre.
Se aplican las disposiciones del artículo 316 en caso de desacuerdo o de
ejercicio diferente de las decisiones concordadas.
Los padres no pueden enajenar, hipotecar o dar en prenda los bienes da-
dos al hijo bajo cualquier título, tampoco pueden por causa de muerte,
aceptar o renunciar a la herencia o legados, aceptar donaciones, proceder
a la disolución de comuniones, contraer mutuos o arrendamientos por más
de nueve años o realizar otros actos que excedan la administración ordina-
ria ni promover, transigir o promover juicios relativos a tales actos, si no
por necesidad o utilidad evidente del hijo después de la autorización del-
juez tutelar.
LUIGI FERRI
Los capitales no pueden ser cobrados sin autorización del juez tutelar, el
cual determina el empleo.
El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado si no con
la autorización del tribunal previo informe del juez tutelar. Este puede
consentir el ejercicio provisional de la empresa, hasta que el tribunal haya
deliberado sobre la instancia.
Si surge conflicto de intereses patrimoniales entre los hijos sujetos a la
misma potestad, o entre ellos y los padres o aquél que ejercita en vía ex-
clusiva la potestad, el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial.
Si el conflicto surge entre los hijos y uno solo de los padres que ejerce la
potestad. la representación de los hijos corresponde exclusivamente al
otro padre".
El texto transcrito está traducido según el artículo 143 de la Ley
de reforma
del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
El texto anterior decía lo siguiente: "Representación y adminis-
tración. - El padre re
presenta a los hijos nacidos y por nacer en todos los actos civiles y admi -
nistra sus bienes.
Sin embargo, no puede enajenar, hipotecar, dar en prenda los bienes del
hijo, renunciar herencias, aceptar do naciones o legados sujetos a cargas y
condiciones, pedir divisiones, contratar en nombre de él préstamos, arren-
damientos por más de nueve años o llevar a cabo otros actos que excedan
de los límites de la ordinaria administración, ni transigir o promover jui-
cios relativos a tales actos, sino por necesidad o utilidad evidente del mis-
mo hijo y después de autorización del juez tutelar.
Los capitales no pueden ser cobrados sin autorización del juez tutelar, el
cual determina su empleo.
El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado sino con
la autorización del tribunal, previo informe del juez tutelar. Este puede
consentir el ejercicio provisional de la empresa hasta tanto que el tribunal
haya deliberado sobre la instancia.
Si surge conflicto de intereses entre hijos sujetos a la misma patria potes-
tad o entre ellos y los padres, el juez tutelar nombra a los hijos un curador
especial".
[A. de los P.] "Artículo 418 del Código Civil peruano.- Por la patria po-
testad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y
bienes de sus hijos menores".
"Artículo 447 del Código Civil peruano.- Los padres no pueden enajenar
ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligacio-
nes que excedan de los límites de la administración, salvo por causas jus-
tificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. Eljuez
puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pú-
blica subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo".
"Artículo 448 del Código Civil peruano.- Los padres necesitan también
auto
rización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos:
1) Arrendar sus bienes por más de tres años.
2) Hacer partición extrajudicial.
3) Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitra-
je. 4) Renunciar herencias, legados o donaciones.
5) Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida.
6) Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
7) Dar o tomay dinero en préstamo.
8) Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración.
9) Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. 10)
Convenir en la demanda".
"Artículo 449 del Código Civil peruano.- En los casos de los incisos 2, 3
Y 7 del
artículo 448, se aplican también los artículos 987,1307 Y 1651. Además,
en los casos a que se refieren los artículos 447 y 448, el juez debe oir, de
ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de pres-
tar su autorización. Esta se concede conforme a los trámites establecidos
en el Código de Procedimientos Civiles para en;yenar u obligar bienes de
menores".
"Artículo 460 del Código Civil peruano.- Siempre que el padre o
la madre
tengan un interés opuesto al de sus hijos, se nombrará a éstos un curador
especial.
El juez, a petición del padre o de la madre, del Ministerio Público, de
cualquier
otra persona o de oficio, conferirá el cargo al pariente a quien corresponda
la tutela legítima. A falta de éste, el consejo de familia elegirá a otro pa-
riente o a un extraño".
(NPll) [N. de los P.] "Artículo 316 del Código Civil italiano de 1942.
Ejercicio de
la potestad de los padres.- El hijo está sujeto a la potestad de los padres
hasta la mayoría de edad o hasta la emancipación.
La potestad es ejercitada de común acuerdo por ambos padres.
LUIGI FERRI
En caso de controversia sobre cuestiones de particular importan-

cia cada pa
dre puede recurrir sin formalidad ante el juez indicando las medidas que
considere más idóneas.
Si subsiste un inminente peligro de grave perjuicio para el hijo,
el padre
puede adoptar las disposiciones urgentes e impostergables.
El juez, con citación de los padres y del hijo, si es mayor de catorce años,
sugiere las determinaciones que considera más útiles en el interés del hijo
y de la unidad familiar. Si la controversia continúa eljuez atribuye el po-
der de decisión a uno de los padres que, en el singular caso, considera el
más idóneo para atender el interés del hijo".
El texto transcrito está traducido conforme al artículo 138 de la Ley de re-
forma del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
El texto anterior a la modificación establecía lo siguiente: "Ejercicio de la
patria potestad.- El hijo está sujeto a la potestad de los padres hasta la ma-
yoría de edad o hasta la emancipación. Esta potestad se ejerce por el pa-
dre. Después de la muerte del padre y en los otros casos establecidos por
la ley, se ejerce por la madre".
Trasmisión de la patria potestad a la madre. - Cuando, pronunciada la ca-
ducidad, el ejercicio de la patria potestad pasa a la madre, el tribunal pue-
de en circunstancias especiales impartir disposiciones a las cuales la ma-
dre debe atenerse. El tribunal puede también ordenar que el hijo salga de
la casa paterna".
Este artículo ha sido derogado por el artículo 153 de la Ley de reforma del
(:\'PI3) [N. de los P.] "Artículo 346 del Código Civil italiano de 1942.
Nombramiento del tutor Y del protutor. - Eljuez tutelar, tan pronto como
ha tenido noticia del hecho del que deriva la apertura de la tutela, procede
al nombramiento del tutor y del protutor".
[A. de los P.] "Artículo 502 del Código Civil peruano.- Al menor que no
esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y
bienes".
(NPI4) [N. de los P.] "Artículo 424 del Código Civil italiano de 1942. Tu-
tela del sujeto a interdicción y curatela del sujeto a inhabilitación. - Las
disposiciones sobre la tutela de los menores y las relativas a la curatela de
los menores emancipados, se aplican respectivamente a la tutela de los su-
jetos a interdicción y a la curatela de los sujetos a inhabilitación.
Las mismas disposiciones se aplican respectivamente también en los ca-

sos de nombramiento del tutor provisional de la persona cuya interdicción
se pide y del curador provisional de la persona cuya inhabilitación se pide
a tenor del art. 419. En cuanto a la persona cuya interdicción se pide, no
se nombra el protutor provisional.
En la elección del tutor del sujeto a interdicción y del curador del sujeto a
inhabilitación, el juez tutelar debe preferir al cónyuge mayor de edad que
no esté separado legalmente, al padre, a la madre, a un hijo mayor de edad
o a la persona eventualmente designada por el padre supérstite por testa-
mento, acto público o escritura privada autenticada".
[A. de los P.] "Artículo 503 del Código Civil peruano.- Tienen
facultad de
nombrar tutor, en testamento o por escritura pública:
1) El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén
bajo su patria
potestad.
2) Erabuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legíti-
ma.
Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste care-
cie
ra de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuan-
tía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor".
"Artículo 506 del Código Civil peruano.- A falta de tutor nombrado en
testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y de-
más ascendien
tes, prefiriéndose:
1) El más próximo al más remoto.
2) El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez
oyendo al consejo de familia".
"Artículo 569 del Código Civil peruano.- La curatela de las personas a
que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, Y 44, inciso s 2 y 3, corres -
ponde:
1) Al cónyuge no separado judicialmente.
2) A los padres.
3) A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en
igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez, oyen-
do al consejo de familia.
4) A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación con-
forme al inciso anterior.
5) A los hermanos".
LUIGI FERRI
Inobservancia de las disposiciones anteriores. - Los actos realizados sin
observar las normas de los artículos anteriores de los precedentes artícu-
los del presente título pueden ser anulados a instancia de los padres que
ejercen la potestad del hijo o de sus herederos o causahabientes".
El texto es transcrito según el artículo 145 de la Ley de reforma
del derecho
de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
El texto anterior indicaba lo siguiente: "Inobservancia de las disposiciones
anteriores. - Los actos realizados sin observar las normas de los artículos
anteriores pueden ser anulados a instancia del padre o del hijo o de sus
herederos o causahabiente".
[A. de los P.] "Artículo 450 del Código Civil peruano.- Pueden demandar
la nulidad de los actos practicados con infracción de los artículos 447,448
Y 449:
1) El hijo, dentro de los dos años siguientes a su mayoría.
2) Los herederos del hijo, dentro de los dos años siguientes a su muerte si
ocurrió antes de llegar a la mayoridad.
3) El representante legal del hijo, si durante la minoría cesa uno de los pa-
dres o los dos en la patria potestad. En este caso, el plazo comienza a con-
tarse desde que se produce el cese".
(11) P. RESCIGNO, op. cit., p. 380.
(12) G. MlRABELLI, op. cit., p. 276. (13) Ibid., loco ult. cit.
(14) Ibid., p. 275.
4. Capacidad jurídica como presupuesto de la subjetividad o

de la representatividad en el contrato
Se debe señalar que, en principio, sólo puede asumir la cali-

dad
de sujeto contractual quien está dotado de capacidad jurídica

general, y, además, de capacidad jurídica para efectos del de-
terminado contrato que se va a celebrar.
Sabemos, por ejemplo, que las personas jurídicas, para adqui-

rir bienes inmuebles o aceptar do naciones )la aceptación de
la herencia o del legado no interesa en este punto, en tanto no
conducen a la celebración del contrato), tienen necesidad de
la autorización gubernamental (artículo 17(NP16"), que tiene
naturaleza de integración necesaria de su capacidad jurídica.
Ahora bien, las personas jurídicas deberán estar previamente
autorizadas para poder figurar como donatarias, en el contrato
de donación, o como adquirentes, en un contrato de adquisi-
ción de bienes inmueble.s. La ratio de la norma tiene el pro-
pósito de evitar que se conformen extensos patrimonios in-
mobiliarios en manos de entes que podrían sustraerlos del li-
bre comercio. Por ello, la limitación no se aplica a las socie-
dades comerciales.
Los menores y los incapaces están, en general, privados de la
capacidad jurídica de ser donantes; por lo tanto, no podrán ser
sujetos activos en este tipo de contrato, ni siquiera si están
adecuadamente representados (artículos 774(NP17) y
777(NP18"). En oposición, no pueden ser donatarios de
bienes de sus pupilos los que han sido tutores o protutores,
mientras no se apruebe el balance de la tutela, o hasta que se
extinga la acción para el rendimiento de tal balance (artículo
779(NP19). También las particulares prohibiciones de com-
prar, impuestas por el artículo 1471, numerales 1 y 2(NP20),
para los administradores de los bienes del Estado, de las mu-
nicipalidades provinciales, o de los demás entes públicos, res-
pecto de los bienes que son confiados a su cuidado, y para los
funcionarios públicos, respecto de los bienes que son vendi-
dos por su ministerio, se traduce en una limitación de capaci-
LUIGI FERRI
dad jurídica, en relación a la compraventa, y, por lo tanto, en

la imposibilidad jurídica de los señalados para figurar como
sujetos (compradores). La sanción siempre es la nulidad del
contrato. La razón de ésta radica en el peligro de que las per-
sonas indicadas hagan valer su posición para obtener
ventajas ilícitas en perjuicio del vendedor, ya sea que tengan
o no representación.
No conlleva incapacidad jurídica, y, por consiguiente, tampo-
co nulidad del contrato, fuera de aquellos casos particulares,
el conflicto de intereses que se verifica entre representante y
representado, cuando el primero también está interesado en el
contrato que celebra en calidad de representante. La ley pre-
vé, para la hipótesis del conflicto, sólo la anulabilidad del
contrato, por demanda del representado, si el conflicto era co-
nocido o conocible por el tercero (artículo 1394(NP21"). Un
caso típico de conflicto de intereses es el del contrato consigo
mismo (artículo 1395), Y también en este caso vemos que la
sanción es la anulabilidad, por iniciativa del representado
(artículo 1395, segundo párrafo(NP22").
Hay hipótesis de conflicto de intereses que se prevé n en ma-
teria de representación legal (artículo 320, último párrafo).
También en estos supuestos, la sanción es la anulabilidad, en
interés del incapaz (conforme al artículo 322). También son
actos realizados por el representante legal (tutor) en situación
de conflicto de intereses los que están referidos en el artículo
378(NP23), a los cuales se aplica, igualmente, la sanción de
la a1).ulación (artículo 378, tercer párrafo).
Cuando la capacidad jurídica sea anticipada, desde limitadas
perspectivas, con respecto al nacimiento, también la represen-
tatividad, y, por consiguiente, la posibilidad de figurar como
sujeto del contrato, será anticipada, dentro de los mismos lí-
mites. Hemos visto que un nasciturum no concebido (y, con
mayor razón, concebido) puede figurar como sujeto (donata-
rio) en el contrato de donación (artículo 784(NP24"), tenien-

do como representante a los (futuros) progenitores (artículo
320). Pero dado que en este caso la capacidad jurídica es del
todo excepcional, fuera del caso de la donación y de la cali-
dad de donatarios, que sí pueden asumir, los que están por na-
cer, no-concebidos, no pueden ser sujetos de contrato, y, por
tratarse de incapacidad jurídica, la sanción que deriva es, ló-
gicamente, la nulidad [como de modo justificado lo ha afir-
mado el Tribunal de Apelaciones de Nápoles, en sentencia
del
12 de abril de 1973, en "Giurisprudenza italiana", 1974,1,2,
col. 656, en un caso donde se enajenaron bienes que habían
sido donados a no-conce bidos] .
5. Capacidad de obrar
Antes de cerrar este tema, que aquí se ha tratado sólo desde

ciertas perspectivas y en ciertos aspectos, formularemos una
observación sobre la capacidad legal de obrar en relación a la
representación, y una alusión a la nueva ley que ha anticipado
la obtención de la mayoría de edad al cumplimiento de los
dieciocho años.
Sobre el primer punto, observamos que en la representación
voluntaria, la capacidad legal de obrar es requerida en el re-
presentado (artículo 1389, primer párrafo(NP25)); en cambio,
basta que el representante posea la natural capacidad de obrar
(capacidad de entender y de querer). En cambio, el represen-
tante legal debe tener la capacidad legal de obrar (véase el ar-
tículo 350, numeral 1 (NP26), para el caso del tutor).
Sobre el segundo punto recordaremos que la Ley n. 39, del 8
de marzo de 1975, en su artículo 1, al anticipar -como ya se
ha anotado- la obtención de la mayoría de edad, al cumpli-
miento de los dieciocho años, ha f~ado en tal momento, la
LUIGI FERRI
adquisición de la capacidad general de obrar, y ha modifica-

do, en tal sentido, el artículo 2(NP27) del Código Civil. La
citada ley (artículo 2) abroga el artículo 3 del Código Civil,
relativo a la capacidad en materia de trabajo, la cual se uni-
formiza con la capacidad general. Por otro lado, la ley, al per-
mitir que el trabajo sea prestado por un menor de dieciocho
años, hace que éste quede "habilitado para el ejercicio de los
derechos y de las acciones que dependen del contrato de tra-
bajo" (artículo 2, segundo párrafo de la ley citada). Pero de
ello no parece que se pueda argumentar que el menor de die-
ciocho años, capaz de prestar su propio trabajo, tenga tam-
bién la capacidad (de obrar) en relación al contrato de traba-
jo: es decir, que lo pueda celebrar directamente.
Al enlazarse la mayoría de edad con el cumplimiento de los
dieciocho años, se ha eliminado la institución de la emancipa-
ción judicial, que tenía la función de conceder una limitada
capacidad de obrar al menor que hubiese cumplido, precisa-
mente, los dieciocho años. El artículo 6 de la ley examinada
abroga expresamente los artículos 391 (NP28) , 398 (NP29) y
399(NP30), relativos a dicho tipo de emancipación, pero la
abrogación resultaría también implícitamente de la nueva re-
gulación, que es del todo incompatible con la existencia de la
emancipación judicial (ello, según el artículo 15(NP31) de las
disposiciones preliminares del Código Civil).
El mismo discurso vale para el artículo 1837(NP32) del Códi-
go Civil, en el que se permitía al menor que hubiere cumplido
los dieciocho años, realizar depósitos de ahorro y efectuar re-
tiros de los mismos. También dicha norma, expresamente
abrogada por el artículo 11 de la ley bajo examen, habría per-
dido toda relevancia con la anticipación de las capacidades de
obrar al cumplimiento de los dieciocho años.
Para nuestros fines, es de interés el artículo 13 de la citada
ley, el cual, en modificación del artículo 108 de la Ley n. 633
del 22 de abril de 1941, sobre el derecho de autor, atribuye

plena capacidad de obrar, en relación con todos los actos jurí-
dicos concernientes a las obras por él creadas, y a las accio-
nes derivadas de tales actos, al autor que haya cumplido los
dieciséis años de edad.
6.
El contrato plurilateral
Antes de culminar con el tema de los sujetos del contrato pa-
rece conveniente efectuar alguna referencia sobre esta figura
contractual.
El acuerdo contractual puede realizarse, según la definición
del artículo 1321, "entre dos o más partes"; el Código Civil
de 1865 hablaba, en cambio, de "acuerdo de dos o más perso-
nas". Esta variación no carece de significado: de hecho,
mientras que una persona es sujeto particular, una "parte"
puede ser un único l3ujeto (parte simple o unisubjetiva), o
bien una pluralidad de sujetos (parte compleja, plurisubjetiva
o compuesta) (15).
Con el fin de individualizar a las partes, resulta decisiva la
existencia de los centros de interés, referidos a los sujetos so-
bre los cuales el negocio está destinado a producir sus efec-
tos: así pues, personifican un único centro de intereses, y
constituyen una sola "parte", los condóminos que constituyan
conjuntamente, sobre el fundo común, una servidumbre en
favor de un tercero, o que enajenen la cosa común; lo mismo
ocurre con los sujetos que adquieren conjuntamente una cosa,
o con los condóminos que constituyen, en favor del fundo co-
mún, una servidumbre.
La parte, en sentido formal, también puede estar constituida

por una pluralidad de sujetos, como sucede en la hipótesis de
la representación conjunta (artículo 1716(NP33)).
LUIGI FERRI
El contrato, por consiguiente, puede producirse entre más de

dos partes, según la expresa previsión del artículo 1321: el
Código Civil vigente reconoce, de tal forma, la figura del
contrato plurilateral, que es, precisamente, aquel contrato en
el cual las partes son (o pueden ser, en opinión de otros) más
de dos.
En el Código Civil se establecen reglas peculiares para el
contrato plurilateral en el artículo 1420(NP34), en materia de
nulidad ("En los contratos con más de dos partes, en los cua-
les las prestaciones de cada una estén dirigidas a la obtención
de un propósito común, la nulidad que afecta el vínculo de
una sola de las partes no implica nulidad del contrato, a me-
nos que, de acuerdo con las circunstancias, la participación de
aquélla se deba considerar esencial"); en el artículo
1446(NP35), en materia de anulabilidad ("En los contratos
indicados por el artículo 1420, la anulabilidad que afecta al
vínculo de una sola de las partes no implica la anulación del
contrato, a menos que la participación de ella deba conside-
rarse esencial, de acuerdo con las circunstancias"); en el ar-
tículo 1459(NP36), en materia de resolución por incumpli-
miento ("En los contratos indicados en el artículo 1420, el in-
cumplimiento de una de las partes no implica la resolución
del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación
faltante deba considerarse esencial, de acuerdo con las cir-
cunstancias"); en el artículo 1466(NP37), en materia de im-
posibilidad sobrevenida ("En los contratos indicados en el ar-
tículo 1420, la imposibilidad de la prestación de una de las
partes no implica la disolución del contrato respecto de las
demás, a menos que la prestación faltan te deba considerarse
esencial, de acuerdo con las circunstancias").
En realidad, la figura del contrato plurilateral, al cual se refie-
re el artículo 1420, se caracteriza, no sólo por su estructura
(pluralidad de las partes), sino también por su causa: debe
existir un propósito común, hacia cuyo logro estén dirigidas

las prestaciones de cada una de las partes. Se comprenden en
esta categoría, los contratos de sociedad, de asociación, las
juntas de accionistas, los consorcios entre empresarios y los
contratos asociativos en general.
La búsqueda del propósito común, que caracteriza los contra-

tos plurilaterales examinados, había inducido a algún autor a
negar a los mismos naturaleza contractual, y a subsumirlos en
la categoría de los actos colectivos: se observaba que en tales
actos falta, en absoluto, un conflicto de intereses entre los su-
jetos que lo llevan a cabo, dado que estos sólo se propondrían
perseguir un propósito de inte
'rés común o de utilidad común.
Sin embargo se ha replicado, precisamente, que la búsqueda,
por parte de los socios o de los asociados, de un propósito co-
mún, o de una utilidad común no descarta que, en la fase for-
mativa o gen ética del acto -fase que es necesaria tomar en
cuenta para establecer si se trata de un contrato o de un acto
colectivo- también sea siempre reconocible, entre las partes
que intervienen en su formación, una contraposición, un con-
flicto de intereses, el cual podrá versar sobre la determinación
de los respectivos aportes, o sobre la asignación a cada parti-
cipante de una mayor o menor ingerencia en la actividad a
desarrollar en beneficio común, o bien, finalmente, sobre la
f~ación de los criterios de repartición de las ganancias y de
las pérdidas.
En los contratos con propósito común, por otro lado, la plura-
lidad (en el sentido de más de dos) de partes, puede incluso
estar ausente: lo que es más, algunos contratos de asociación
agraria son necesariamente bilaterales (por ejemplo, el con-
trato de distribución de lo producido entre el propietario del
fundo y el agricultor, mezzadria, hoy prohibido legalmente).
LUIGI FERRI
Pero también cuando es posible la pluralidad de las partes, el

contrato puede producirse válidamente sólo entre dos partes.
Ello no es todo: el contrato celebrado entre más de dos partes
puede subsistir a pesar del cese de la participación de más de
dos partes (siempre que tal participación no sea esencial: cfr.
artículos 1420, 1446, 1459, 1466). Además, la pluralidad de
las partes puede constituirse con posterioridad a la celebra-
ción del contrato, si en éste se prevé que otras partes pueden
adherirse al mismo (contratos abiertos: cfr. artículo
1332(NP38").
En los contratos con propósito común, la pluralidad de las
partes es sólo eventual; de aquí que se hable de "contratos
eventualmente plurilaterales", o de "contratos plurilaterales
simples", caracterizados por la mera posibilidad de participa-
ción de más de dos partes
(según otros autores, estos contratos son plurilaterales sólo
cuando en ellos participan más de dos partes); en cambio,
existen otros contratos, en los cuales la pluralidad de las par-
tes es esencial, es decir, que son necesariamente plurilaterales
(los llamados "contratos plurilaterales complejos"): se citan,
al respecto, y sobre todo, las figuras del secuestro convencio-
nal (artículo 1798(NP39"): un contrato en el que participan el
sujeto al que se confía la cosa controvertida, y los dos sujetos,
llamados depositantes, que mantienen una controversia sobre
la pertenencia de la cosa (el secuestro convencional se acerca,
por su finalidad, al secuestro judicial); y de la constitución de
la dote por parte de un tercero (artículo 177(NP4O") (16): en
ésta son partes necesarias del acto el tercero, la mujer y el
marido. Algunos autores incluyen entre los contratos necesa-
riamente plurilaterales la cesión de contrato (artículo 1406 y
siguientes). En. tales contratos, cada parte tiene una particular
posición propia; por lo tanto, la participación de cada una de
las partes es esencial, de modo que el contrato no puede cele-
brarse sin ella (distintamente de cuanto sucede en los contra-

tos plurilaterales llamados "abiertos"), ni pueden subsistir en
caso de que ella desaparezca sucesivamente (no se aplican,
entonces, los artículos 1420, 1446, 1459, 1466).
Los autores que restrigen la categoría de los contratos plurila-
terales sólo a los contratos con propósito común, niegan que
los contratos antes examinados sean plurilaterales. En parti-
cular, se sostiene que no se configuraría, en las hipótesis cita-
das, ningún contrato plurilateral, sino un negocio plurilateral,
en tanto se presentaría una falta de coincidencia de los intere-
ses de las partes, una heterogeneidad de propósitos, la prome-
sa de aportes distintos y autónomos de cada una de las partes,
una heterogeneidad de los efectos que inciden en cada una de
las partes, respecto de los efectos que inciden en las otras. Sin
embargo, se ha replicado que también los negocios en cues-
tión tienen naturaleza contractual, en tanto se caracterizan por
~l "acuerdo de las voluntades de las distintas partes en un
idéntico objeto, idóneo para realizar los diversos y respecti-
vos intereses", un "acuerdo que aquí también representa la
voluntaria composición de intereses diversos, y necesaria-
mente correlativos, debido, ni más ni menos, a su diversidad"
(17) .
En la polémica surgida en tomo de la individualización de la
categoría del contrato plurilateral se ha discutido, especial-
mente, si la división convencional es aplicable a la categoría
de los contratos con propósito común; en este punto, se admi-
te pacíficamente que la división es un acto plurilateral cuando
los partícipes de la comunión sean más de dos, por tener que
intervenir todos, necesariamente, en el acto.
Algunos señalan que en la división falta el propósito común,
dado que está dirigida a deshacer la comunión, y constituye,
por ello, la "perfecta antítesis" del contrato plurilateral con
propósito común
LUIGI FERRI
(con la constitución de una sociedad que no tiene personali-

dad jurídica, en efecto, se crea, o se puede, crear una comu-
nión). En cambio, otros autores, a pesar de considerar el pro-
pósito común como elemento esencial del contrato plurilate-
ral, sostienen que en la división tampoco está ausente dicho
propósito común, consistente en la determinación común de
acabar con la situación de comunión. Por otro lado, no es
aplicable a la división el artículo 1420 ni las demás normas
establecidas para los contratos con propósito común, porque
en ella deben intervenir, necesariamente, todos los copartici-
pantes; de otro modo, el acto es nulo. Desde este punto de
vista, la división convencional parece bastante cercana a los
contratos plurilaterales complejos, los cuales, precisamente,
no se pueden celebrar si no es con la participación de todos
los interesados, y en los cuales no es concebible la falta de
una parte sin que ésta afecte todo el contrato. En cambio, esta
categoría se aparta de los contratos plurilaterales complejos, y
se acerca a los simples, porque en ella las partes, necesaria-
mente, no son más de dos: existirán tantas partes según el nú-
mero de coparticipantes.
En realidad, la división es regulada por normas propias, con-
tenidas, parcialmente, en el libro II del Código Civil (artícu-
los 713(NP41) y siguientes), y en el libro III (artículo 1111
(NP42) Y siguientes) del mismo Código; su regulación se
aparta de la normada por el legislador en materia de contrato
en general; en particular, la regulación de los vicios de la vo-
luntad (artículo 761 (NP43") y de la rescisión por lesión (ar-
tículo 763(NP44") es peculiar de la división. Además el co-
participante singular puede pretender la división, aun contra
la voluntad de los otros, que estarán obligados a intervenir, si
quieren evitar una división judicial. En cambio, el contrato es
normalmente el resultado de una concordante valoración po-
sitiva de la conveniencia de llegar a una celebración.
Por lo tanto, parece posible poner en duda, inclusive, la afir-

mación de que la división sea un verdadero contrato. Gene-
ralmente, se considera que la división está comprendida en la
categoría de los contratos que extinguen una relación jurídica
patrimonial, referidos en la previsión del artículo 1321.
Contra la tesis contractualista se puede observar que el legis-
lador no menciona jamás ningún "contrato" de división; él
siempre habla de "acto" de división (cfr. artículo
1350, numeral 11 (NP45"). Más en general, y no obstante la
fórmula omnicomprensiva del artículo 1321, parece ser difícil
incluir entre
los contratos a los actos con los cuales un vínculo es extingui-
do. Tradicionalmente, el contrato es la convención con la cual
el vínculo es más bien creado o estipulado(l8).
_________________________________________________
_______
(NP16) [N. de los P.] "Artículo 17 del Código Civil italiano de 1942. Ad-
quisición de inmuebles y aceptaáón de donaciones, herencias y legados.-
La persona jurídica no puede adquirir inmueble s, ni aceptar donaciones,
o herencias, ni conseguir legados sin
autorización gubernamental.
Sin esta autorización, la adquisición y la aceptación no tienen efecto".
Este artículo ha sido derogado por el artículo 13 de la Ley del 15 de mayo
de
1997, n. 127.
Capacidad de donar. - No pueden hacer donación aquellos que no tienen
la plena capacidad de disponer de los propios bienes. Sin embargo, es vá-
lida la donación hecha por el menor y por el inhabilitado en su contrato de
matrimonio conforme a los artículos 165 y 166.
Las disposiciones anteriores se aplican también al menor emancipado au-
torizado para el ejercicio de una empresa comercial".
Donaciones hechas por representantes de personas incapaces. - El padre y
el tutor no pueden hacer donaciones por la persona incapaz representada
por ellos.
LUIGI FERRI
Se consienten, con las formas habilitantes exigidas, las liberalidades con

ocasión de matrimonio a favor de los descendientes del sujeto a interdic-
ción o del inhabilitado".
Donación afavor del tutor o pro tutor. - Es nula la donación a favor de
quien ha sido tutor o protutor del donante, si se hace antes de que haya
sido aprobado el balance o se haya extinguido la acción para la rendición
de dicho balance.
Se aplican las disposiciones del artículo 599".
[A. de los P.] "Artículo 1628 del Código Civil peruano.- La donación en
favor de quien ha sido tutor o curador del donante está sujeta a la condi-
ción suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el saldo resultante
de la administración".
(NP20) [N. de los P.] "Numerales 1 y 2 del artículo 1471 del Código Civil
italiano de 1942. Prohibiciones especiales de comprar.- No pueden ser
compradores ni menos en la subasta pública, ni directamente ni por inter-
pósita persona:
1) los administradores de los bienes del Estado, de los municipios provin-
ciales o de otros entes públicos, respecto de los bienes confiados a su cui-
dado;
2) Los funcionarios públicos, respecto de los bienes que son vendidos por
su ministerio.
3) Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos,
respecto de dichos bienes.
4) Los mandatarios, respecto a los bienes que han sido encargados de ven-
derlos, salvo lo dispuesto en el artículo 1395.
En los primeros dos casos la adquisición es nula; en los otros es anula-
ble".
[A. de los P.] "Artículo 1366 del Código Civil peruano.- No pueden ad-
quirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o in-
directamente o por persona interpuesta:
1) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y
Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la mismajerarquía,
los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Ga-
rantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación y los Fiscales ante la Corte
Suprema de Justicia, los miembros del
Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la República, el
Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el Supe-
rintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.
2) Los Prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que trata el

inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción.
3) Los funcionarios y servidores del Sector público, los bienes del orga-
nismo al que pertenecen y los confiados a su administración o custodia o
los que para ser transferidos requieren su intervención.
4) Los Magistrados judiciales, los árbitros y los auxiliares de justicia, los
bienes que estén o hayan estado en litigio ante eljuzgado o el tribunal en
cuyajurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones.
5) Los miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en los
procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de su función.
6) Los abogados, los bienes que son objeto de unjuicio en que intervengan
o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de
concluidoven todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis.
7) Los albaceas, los bienes que administran.
8) Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos,
respecto de dichos bienes.
9) Los agentes mediadores de comercio, los martille ros y los peritos, los
bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un
año de su intervención en la operación".
Conflictos de intereses.- El contrato celebrado por el representante en
conflicto de intereses con el representado puede ser anulado si así lo de-
manda el representado, si el conflicto era conocido o reconocible por el
tercero".
italiano de 1942. Contrato consigo mismo.- La impugnación sólo puede
ser interpuesta por el representado".
ruano.- El ejercicio de la acción le corresponde al representado.
Actos prohibidos al tutor y al protutor. El tutor y el protutor no pueden, ni
siquiera en la subasta pública, convertirse en adquirentes directamente o
por interpósita persona de los bienes y de los derechos del menor.
No pueden tomar en arrendamiento los bienes del menor sin la autoriza-
ción y las cautelas füadas por eljuez tutelar.
Los actos realizados en violación de estas prohibiciones pueden ser anula-
dos a instancia de las personas indicadas en el artículo precedente, a ex-
cepción del tutor y del protutor que lo han realizado.
El tutor y el pro tutor no pueden ni siquiera convertirse en cesionarios de
algún derecho o crédito a través del menor".
LUIGI FERRI
[A. de los P.] "Artículo 531 del Código Civil peruano.- Los bienes del
menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorización judi-
cial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de fa-
milia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la medida que sean
necesarios para la alimentación y educación del menor.
"Artículo 536 del Código Civil peruano.- Los actos practicados por el tu-
tor sin la autorización judicial requerida por los artículos 531 y 532, no
obligan al menor sino dentro de los límites del segundo párrafo del artícu-
lo 456".
Donación al concebido - La donación se puede hacer también a favor de
quien está solamente concebido, o bien a favor de los hijos de una deter-
minada persona que vive al tiempo de la donación, aun cuando no hayan
sido todavía concebidos.
La aceptación de la donación a favor de las personas por nacer, incluso de
las no concebidas, se regula por las disposiciones de los artículos 320 y
321.
Salvo diversa disposición del donante, la administración de los bienes do-
nados corresponde al donante o a sus herederos, los cuales pueden ser
obligados a prestar garantía idónea. Los frutos madurados antes del naci-
miento se reservan al donatario si la donación se hace a favor de una per-
sona por nacer ya concebida. Si se hace a favor de una persona no conce-
bida, los frutos se reservan al donante hasta el momento del nacimiento
del donatario".
[A. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1 del Código Civil peruano.-
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimo-
niales está condicionada a que nazca vivo".
italiano de 1942. Capacidad del representante y del representado.- Cuando
la representación es conferida por el interesado, para la validez del contra-
to celebrado por el representante bastará que éste tenga la capacidad de
entender y de querer, teniendo en cuenta la naturaleza y el contenido del
contrato mismo, siempre que el representado sea legalmente capaz".
liano de 1942. Incapacidad para el oficio tutelar.- No pueden ser nombra-
dos tutores y, si han sido nombrados, deben cesar en el cargo: Quienes no
tienen la libre administración del propio patrimonio".
(NP27) [N. de los P.] "Artículo 2 del Código Civil italiano de 1942. Ma-
yoría de edad. Capacidad de obrar.- La mayoría de edad queda f~ada al
momento de cumplir los 18 años. Con la mayoría de edad se adquiere la

capacidad de realizar todos los actos respecto de los cuales no se halle es-
tablecida una edad diversa.
Están a salvo las leyes especiales que establecen una edad inferior en ma-
teria de capacidad de prestar el propio trabajo. En tal caso el menor está
habilitado al ejercicio de los derechos y de las acciones que dependen del
contrato de trabajo".
El primer párrafo fue sustituido por los artículos 13 de la Ley del 08 de
marzo de 1975, n. 59 y 1 de la Ley del 03 de febrero de 1975, n. 18, sobre
tutela del trabajo de los niños y adolescentes. En su versión original decía
lo siguiente: "Mayoría de edad. Capacidad de obrar. La mayoría de edad
queda f~ada al momento de cumplir los 21 años.
Con la mayoría edad se adquiere la capacidad de realizar todos
los actos
respecto de los cuales no se halle establecida una edad diversa".
El segundo párrafo ha sido adicionado por la Ley del 17 de octu-
bre de 1967,
n. 977 y Ley del 19 de octubre de 1970, n. 864. .
(NP28) [N. de los P.] "Artículo 391 del Código Civil italiano de 1942.-
Emancipación por providencia del juez tutelar.- El menor que ha cumpli-
do los dieciocho años puede ser emancipado por el juez tutelar a instancia
del padre que ejerce la patria potestad o del tutor.
La emancipación puede acordarse por el juez tutelar a instancia del mis-
mo menor, citados los padres o el tutor. Eljuez tutelar no puede conceder
emancipación sin el consentimiento del padre que ejerce la patria potes-
tad, salvo que concurran razones gravísimas".
El texto ha sido derogado por el artículo 6 de la Ley de 08 de marzo de
1975, n. 39.
Revocación de la emancipación. - Cuando los actos del menor demuestren
su incapacidad para administrar, la emancipación otorgada por el artículo
391 puede ser revocada por eljuez tutelar a instancia de quien pidió la
emancipación o aun de oficio, citado el menor.
Revocada la emancipación, el menor entra de nuevo bajo la patria potes-
tad o la tutela y permanece en ella hasta la mayoría de edad".
1975, n. 39.
(NP30) [N. de los P.] "Artículo 399 del Código Civil italiano de 1942. Pu-
blicidad. - Las providencias por las cuales se concede o revoca la emanci-
pación deben ser inscritas, al cuidado del secretario, en registro especial y
LUIGI FERRI
comunicadas dentro de los diez días al oficial del estado civil para que las
anote al margen del acta de nacimiento del emancipado.
La publicidad de las providencias relativas a la autorización del
ejercicio de
la empresa comercial o a la revocación de la autorización se regula por el
libro V".
El texto ha sido derogado por el artículo 6 de la Ley de 08 de
marzo de
1975, n. 39.
(NP31) [N. de los P.] "Artículo 15 de las disposiciones preliminares del
Código Civil italiano de 1942. Abrogación de las leyes.- Las leyes no son
abrogadas sino por leyes posteriores con declaración expresa del legisla-
dor, o por incompatibilidad entre las nuevas disposiciones y las preceden-
tes, o porque la nueva ley regula toda la materia ya regulada por la ley an-
terior".
Libretas a favor de menores.- El menor que ha cumplido dieciocho años
puede efectuar válidamente depósitos de ahorros y hacer cobros sobre los
mismos, salvo la oposición de su representante legal.
La libreta de depósito de ahorros librada al menor debe ser nominativa
Quedan a salvo las disposiciones de las leyes especiales".
1975, n. 39.
(15) Esta terminología es usada por F. MESSINEO, Il contratto in genere,
cit., t. 1, p. 101, quien atribuye su creación a PUGLlAITI.
Pluralidad de mandatarios.- Salvo pacto en contrario, el mandato conferi-
do a varias personas designadas para operar conjuntamente no tiene efec-
to, si no es aceptado por todas.
Si en el mandato no se declara que los mandatarios deben obrar conjunta-
mente, cada uno de ellos puede celebrar el negocio. En este caso el man-
dante, apenas realizada la celebración debe dar noticia de ello a los otros
mandatarios; en su defecto está obligado a resarcir los daños derivados de
la omisión o del retardo.
Si varios mandatarios han obrado conjuntamente, de cualquier
manera que
sea, los mismos están obligados solidariamente frente al mandante".
[A. de los P.] "Artículo 1795 del Código Civil peruano.- Si son
varios los man
datarios y están obligados a actuar conjuntamente, su responsabilidad es

solidaria".
(NP34) [A. de los P.] "Artículo 223 del Código Civil peruano.- En los ca-
sos en que intervengan varios agentes y en los que las prestaciones de
cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecución de un fin común, la nu-
lidad que afecte al vínculo de una sola de las partes no importará la nuli-
dad del acto, salvo que la participación de ellas deba considerarse como
esencial, de acuerdo con las circunstancias".
(NP35) [A. de los P.] El Código Civil peruano no regula este supuesto.
Resolución del contrato plurilateral.- En los contratos indicados en el ar-
tículo 1420, el incumplimiento de una de las partes no implica la resolu-
ción del contrato respecto de las demás, salvo que la prestación faltan te
deba considerarse esencial, de acuerdo con las circunstancias".
ruano.En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por
resolver el vínculo respecto del que hubiese incumplido o exigir su cum-
plimiento".
Imposibilidad del contrato plurilateral.- En los contratos indicados en el
artículo 1420, la imposibilidad de la prestación de una de las partes no im-
plica la disolución del contrato respecto de las demás, salvo que la presta-
ción faltante se deba considerar esencial, de acuerdo con las circunstan-
cias".
[A. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1434 del Código Civil pe-
ruano.- En los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la im-
posibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no
determina la resolución del contrato respecto de las otras, a menos que la
prestación incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circuns-
tancias".
Adhesión de otras partes al contrato.- Si otras partes pueden adherirse a
un contrato, y no se han determinado las modalidades de la adhesión, ésta
debe ser dirigida al órgano que se haya constituido para la ejecución del
contrato o, en ausencia del mismo, a todos los contratantes originales".
[A. de los P.] "Artículo 1391 del Código Civil peruano.- Cuando se per-
mita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine
la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituido
para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes ori-
ginarios".
LUIGI FERRI
(NP39)[N. de los P.] "Artículo 1798 del Código Civil italiano de 1942.
Noción.El secuestro convencional es el contrato por el cual dos o más
personas confían a un tercero una cosa o una pluralidad de cosas, respecto
de la cual haya surgido entre ellas controversia, para que la custodie y la
restituya a aquella a quien corresponda una vez que la controversia sea
definida".
[A. de los P.] "Artículo 1857 del Código Civil peruano.- Por el secuestro,
dos o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación
de un bien respecto del cual ha surgido controversia".
(NP40) [N. de los P.] El texto anterior a la modificación indicaba lo si-
guiente: "Constitución del patrimonio familiar.- Puede constituirse en pa-
trimonio familiar determinados bienes inmueble s o títulos de crédito.
La constitución del patrimonio familiar implica la inalienabilidad de los
bienes y el destino de los frutos en beneficio de la familia.
La constitución puede hacerse también durante el matrimonio, por uno o
por ambos cónyuges, mediante escritura pública, o bien por un tercero, a
través de escritura pública o por testamento". '
Se transcribe el texto actual según el artículo 49 de la Ley de re-
forma del
derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151:
"Artículo 177 del Código Civil italiano de 1942. Objeto de la co-
munidad.- Cons
tituyen objeto de la comunidad:
a) Los adquiridos por los dos cónyuges conjunta o separadamen-
te durante
el matrimonio, excluyendo aquellos bienes personales;
b) Los frutos de los bienes propios de cualquiera de los cónyu-
ges, percibidos
y no consumidos a la disolución de la comunidad;
c) Los provenientes de la actividad separada de cualquiera de los
cónyuges si
no son consumidos al momento de la disolución;
d) Las empresas administradas por ambos cónyuges y constitui-
das después
del matrimonio;
Cuando se trate de empresas pertenecientes a uno de los cónyuges ante-
riormente al matrimonio pero administrados por ambos, la comunidad se
refiere sólo a las utilidades y a los incrementos".
(16) Esta norma, y con ésta la institución de la dote, han sido suprimidas
por la nueva ley de reforma del derecho de familia.
(17) G. Om, voz" Contratto", cit., p. 476. F. SANTORo-P ASSARELLl,

Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 211, propone como ejemplo de
negocio plurilateralla constitución de dote por parte de un tercero, e iden-
tifica el negocio con la figura del contrato plurilateral.
(NP41) [N. de los P.] "Artículo 713 del Código Civil italiano de
1942. Facultad de
pedir la división.- Los coherederos pueden siempre pedir la división.
Pero cuando todos los herederos instituidos o algunos de ellos son meno-
res de edad, el testador puede disponer que la división no tenga lugar an-
tes de que haya transcurrido un año desde la mayoría de edad del último
nacido.
Puede disponer también que la división de la herencia o de algunos bienes
de ella no tenga lugar antes de que haya transcurrido desde la muerte un
plazo que no exceda de los cinco años.
Sin embargo, en ambos casos la autoridad judicial, cuando graves cir-
cunstancias lo exijan, puede, a instancia de uno o varios coherederos, au-
torizar que la división se efectúe sin demora o después de transcurrido un
plazo menor del establecido por el testador".
[A. de los P.] "Artículo 850 del Código Civil peruano.- Eljuez puede or-
denar, a petición de cualquiera de los herederos, la partición total o parcial
de los bienes hereditarios antes del vencimientos del plazo de la indivi-
sión, si sobrevienen circunstancias graves que lajustifiquen".
Disolución de la comunidad. - Cada uno de los participantes puede pedir
siempre la disolución de la comunidad; la autoridad judicial puede esta-
blecer una adecuada dilación, no superior en cualquier caso a los cinco
años, si la disolución inmediata puede perjudicar los intereses de los
otros.
El pacto de permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de diez
años es válido y tiene efecto también en cuanto a los causahabientes de
los participantes. Si se ha estipulado por un plazo mayor, éste se reduce a
diez años.
Si circunstancias graves lo exigen, la autoridad judicial puede ordenar la
disolución de la comunidad antes del tiempo convenido".
[A. de los P.] "Artículo 845 del Código Civil peruano.- Los copropietarios
están obligados a hacer partición cuando Uno de ellos o el acreedor de
cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o
de ley que f~e plazo para la partición".
LUIGI FERRI
Anulación por violencia o dolo. - La división puede ser anulada cuando es
efecto de violencia o de dolo.
La acción prescribe a los cinco años a contados desde el día en
que ha cesado
la violencia o en que el dolo se ha descubierto".
Rescisión por lesión. - La división puede rescindirse cuando alguno de los
coherederos prueba haber sido lesionado en más de la cuarta parte.
La rescisión se admite también en el caso de división hecha por el testa-
dor, cuando el valor de los bienes asignados a alguno de los coherederos
es inferior en más de una cuarta parte a la cuantía de la cuota correspon-
diente al mismo.
La acción prescribe a los dos años de la división".
liano de 1942.- Actos que deben realizarse por escnto.- Deben efectuarse
por escritura pública o por documento privado, bajo sanción de nulidad:
Los actos de división de bienes inmuebles y de otros derechos reales in-
mobiliarios".
(18) Véase, sobre este punto: L. FERRI, "Definizione giuridica e signifi-
cato di contratto. La parota CO'/71R limite all'arbitrarieta dei concetti giu-
ridid', en "Giurisprudenza italiana", 1970, IV, col. 25.
CAPÍTULO III
El objeto del contrato
Sobre la noción de objeto del contrato

El objeto está comprendido entre los requisitos del contrato
enumerados en el artículo 1325(NPl): del objeto del contrato

se ocupan, específicamente, los artículos 1346 a 1349(NP2).
1. (NPl) [N. de los P.] "Artículo 1325 del Código Civil ita-
liano de 1942. Indicación de los requisitos.- Los requisitos
del contrato son:
2) La causa;
3) El objeto;
4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sanción
de nulidad".
[A. de los P. ] "Artículo 140 del Código Civil peruano.- El
acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para
su validez se requiere:
1) Agente capaz.
2) Objeto física y jurídicamente posible.
3) Fin lícito.
4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nuli-
dad".
Artículo 1347. Posibilidad sobrevenida del objeto.- El contra-

to sometido a condición suspensiva o a plazo es válido si la
prestación inicialmente imposible deviene posible antes de la
realización de la condición o de la caducidad del plazo.
Artículo 1348. Cosas futuras.- La prestación de cosas futuras
puede ser com
prometida en el contrato, con excepción de las específicas
prohibiciones de la ley.
Artículo 1349. Determinación del objeto.- Si la determina-
ción de la prestación que se deduce del contrato ha sido dele-
gada a un tercero y no resulta que las partes hayan querido
LUIGI FERRI
someterse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder con

una apreciación equitativa. Si falta la determinación del terce-
ro o si ésta es manifiestamente inicua o errónea, la determina-
ción es hecha por eljuez.
La determinación delegada al mero arbitrio del tercero no se
puede impugnar sino probando su mala fe. Si falta la determi-
nación del tercero y las partes no llegan a un acuerdo para
sustituido, el contrato es nulo.
En la determinación de la prestación el tercero también debe
tener en cuenta las condiciones generales de la producción a
las cuales el contrato, eventualmente, haga referencia".
ruano.- La obligación que es
objeto del contrato debe ser lícita.
La prestación en que consiste la obligación y el bien
que es objeto de ella
deben ser posibles".
"Artículo 1404 del Código Civil peruano.- La licitud de la
obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que es
objeto de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo sus-
pensivo, se apreciarán al momento del cumplimiento de la
condición o del vencimiento del plazo".
"Artículo 1407 del Código Civil peruano.- Si la determina-
ción de la obligación que es objeto del contrato es deferida a
un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su
mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una aprecia-
ción de carácter equitativo".
"Artículo 1408 del Código Civil peruano.- La deter-
minación librada al mero
arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se prueba su
mala fe.
Si falta la determinación y las partes no se ponen de
acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo".
"Artículo 1410 del Código Civil peruano.- Cuando la obliga-

ción creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el
compromiso de entrega queda subordinado a su existencia
posterior, salvo, que la obligación verse sobre una esperanza
incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio.
Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obliga-
do, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere
la ley".
En la doctrin~ se presenta una notable diversidad de opinio-
nes sobre la noción de objeto del contrato, y también sobre la
distinción entre objeto del contrato y objeto de la obligación.
Se afirma que, normalmente, el objeto del contrato y el objeto
de la obligación coinciden, y que, por tanto el objeto del con-
trato debe reconocerse en la prestación. No parece, sin em-
bargo, que dicha coincidencia se pueda apreciar en la hipóte-
sis de los contratos con efectos reales, donde la transferencia
de la propiedad (o la constitución, transferencia o modifica-
ción del derecho real) no constituye, propiamente, una presta-
ción, sino un efecto automático del contrato(l).
Algunos autores identifican el objeto del contrato con su con-
tenido (de "contenido" del contrato se habla en el artículo
1322, primer párrafo (NP3)) : pero el concepto de "conteni-
do" es más amplio que el de "objeto del contrato"; los sujetos,
en efecto, pueden comprenderse en el contenido del contrato,
en el sentido de que ellos deben estar determinados en el con-
trato. Por consiguiente, no son los sujetos considerados en sí
mismos, sino la contemplación o determinación de los sujetos
lo que forma parte del contenido necesario e infaltable del
contrato.
Podría pensarse que como objeto del contrato se debe consi-
derar la cosa o el bien: esta interpretación tenía sustento en la
normativa del Código Civil de 1865, y, en particular, en los
artículos 1116 a
LUIGI FERRI
1118. En cambio, el nuevo Código deja entender, en numero-

sas normas, que el legislador, cuando habla de "objeto del
contrato", hace referencia a las prestaciones, a las cuales es-
tán obligadas las partes (véanse los artículos 1346 a 1349).
Los requisitos del objeto, indicados en tales artículos, no son
aplicables, por su naturaleza, a una cosa o a un bien, sino a
una actividad; así ocurre, por lo menos, con el requisito de la
licitud y con el de la posibilidad.
En este marco, el objeto del contrato viene a coincidir -como
se ha anotado- con el objeto de la obligación: sin embargo, se
debe observar que en lo referente al requisito de la determina-
ción, éste se halla referido, no sólo a la prestación como tal,
sino también a la cosa o al bien que la prestación, a su vez,
puede tener por objeto; ello, en tanto la indeterminación de la
cosa se traduce en una indeterminación de la prestación. Que-
da el problema de los contratos con eficacia real: la transfe-
rencia de la propiedad no es propiamente una prestación, sino
el efecto jurídico del contrato, es decir, del consentimiento o
del acuerdo.
Un sector de la doctrina se esfuerza en incluir la misma trans-
ferencia de propiedad (y los demás cambios jurídicos de natu-
raleza real) en un concepto amplio de prestación: si se sigue
esta concepción, se debe reconocer que la prestación, objeto
del contrato, no siempre se identifica con la prestación, objeto
de la obligación. La tesis que se acaba de enunciar parece te-
ner confirmación en el artículo 1376, en el que se habla de
"contratos que tienen por objeto la transferencia de la propie-
dad".
Sin embargo, esta tesis da la impresión de no tener en cuenta
la distinción, pacífica en la doctrina, y también acogida en el
Código Civil, entre requisitos del contrato -entre ellos, el ob-
jeto- y efectos del contrato: ahora bien, la transferencia de la
propiedad parece ser más bien un efecto del contrato. Se
agrega, en particular, que la licitud, así como la posibilidad

no parecen referirse a un efecto
jurídico, respecto del cual sólo se puede discutir si se ha veri-
ficado o no. En otras palabras, la licitud y la posibilidad tie-
nen sentido sólo si están referidas a una actividad a desarro-
llar. El objeto del contrato no está representado por tal activi-
dad considerada en sí misma, sino por la contemplación o la
previsión de la misma: la observación que efectuamos antes,
respecto de los sujetos, vale también para el objeto.
Nosotros también creemos que la transferencia de la propie-
dad, la constitución, etc. del derecho real, representan más
bien los efectos del contrato, tal cual ocurre con el nacimiento
de la obligación, en los llamados "contratos obligatorios".
Ello no debe llevar a descartar que en los contratos de la pri-
mera especie falte la prestación (por parte de quien realiza la
transferenciá, etc.). Para comenzar, en muchos casos existirá
la prestación "entrega de la cosa". Además, en todos los ca-
sos, existirá el deber de respetar la nueva situación jurídica
constituida con el contrato, que se corresponderá con una
prestación negativa, con un no-hacer. Si dicho deber es viola-
do por la parte, habrá incumplimiento del contrato, y el otro
contratante podrá recurrir a la acción contractual para exigirle
su respeto,junto con el resarcimiento del eventual daño. Aho-
ra bien, esta presta
ción negativa, este no-hacer, constituirá, en los contratos con
eficacia real, el objeto del contrato. Respecto de esta presta-
ción se podrá cuestionar su posibilidad o licitud, aun cuando,
en la práctica, la ausencia de tales requisitos podrá configu-
rarse sólo en raros casos.
2. Sobre los requisitos del objeto del contrato. Posibilidad

LUIGI FERRI
La ley establece que el objeto debe ser posible; ello se tiene

que entender en el sentido de que la actividad que las partes
se han obligado a desarrollar, debe ser material o físicamente
posible. Si se trata de un hacer fungible, la imposibilidad,
para hacer nulo el contrato, debe ser absoluta, se debe tratar
de una prestación que nadie est:aría en condición de ejecutar.
En cambio, en el caso de un hacer nofungible, puede bastar,
normalmente, una imposibilidad relativa, es decir, una impo-
sibilidad del sujeto obligado, cuando no derive de causa im-
putable a éste (artículo 1218(NP4").
La doctrina distingue entre una imposibilidad "material" o
"física" y una imposibilidad 'Jurídica". Se comprenden en
este segundo tipo de imposibilidad las prestaciones que tie-
nen por objeto patrimonios nacionales, y, en general, cosas
fuera del comercio o actividades no susceptibles de valora-
ción económica. Observamos que, en esta última hipótesis,
falta la patrimonialidad, que es un requisito de la obligación,
según el artículo 1174(NP5), Y también de la relación con-
tractual (artículo 1321 (NP6"). En cuanto a los contratos rela-
tivos a patrimonios nacionales, y, en general, a cosas fuera
del comercio, parece que se recurre, más bien, a la figura del
negocio ineficaz. El mismo discurso puede realizarse con res-
pecto a la adquisición de una cosa propia, que la jurispruden-
cia parece asimilar, en cambio, con la figura, distinta, de la
ausencia de causa [véase la sentencia de la Corte de Ca-
sación, n. 1025, del 7 de abril de 1971, en "Giurisprudenza
italiana", 1972, 1, 1, col. 1232, del todo incidental]. Conside-
ramos,
en general, que la imposibilidad jurídica se identifica propia-
mente con la ilicitud.
Aun cuando el contrato esté sujeto a condición suspensiva o a
plazo, la imposibilidad inicial de la prestación no impide la
validez, si la misma prestación se vuelve posible antes de la
realización de la condición o del vencimiento del plazo (ar-

tículo 1347).
En el artículo 1348 se establece que el contrato puede tener
por objeto la prestación de cosas futuras: la norma, sin em-
bargo, no se refiere al objeto del contrato, es decir, a la pres-
tación, sino a la cosa que constituye el objeto de la presta-
ción.
En el artículo 14 72(NP7), en particular, se regula la venta de
cosa futura como objeto del contrato.
En la venta de cosa futura, la transferencia de la propiedad es
diferida hasta el momento en el que la cosa llega a existir: es
asimilada a esta figura la venta de árboles o de frutos de un
fundo, en el que la propiedad se adquiere cuando los árboles
son podados o cuando los frutos son separados. El riesgo con-
siste en el hecho de que la cosa puede no llegar a existir, o de
que los frutos pueden ser destruidos antes de la separación, y
es al vendedor a quien corresponde soportado, en tanto que el
precio será pagado por el comprador sólo ~i la cosa llega a
existir (emptio rei speratae): en el artículo 1472, segundo pá-
rrafo, se dispone que la venta es nula si la cosa no llega a
existir
(entiéndase como cosa autónoma).
La norma exceptúa el caso en que las partes consideran cele-
brar un contrato aleatorio (la llamada emptio spei); en tal hi-
pótesis, las partes confían en la suerte, y la venta se mantiene
firme; en todo caso, llegue o no a existir la cosa, el compra-
dor estará obligado a pagar el precio pactado.
La ley prohíbe que en determinados contratos se puedan de-
ducir como objeto de la prestación cosas futuras: así se dispo-
ne, por ejemplo, en el artículo 771 (NP8), en materia de do-
nación, y lo mismo ocurría en el artículo 179(NP9), respecto
de la dote. La inobservancia de la prohibición determinará la
nulidad del contrato, ya no por imposibilidad del objeto, sino
LUIGI FERRI
por contrariedad a normas imperativas (artículo 1418, primer

párrafo(NPlO)).
Finalmente, y como se ha visto, la imposibilidad sobrevenida
de la prestación, en una de las partes, determina la resolución
de pleno derecho del contrato con prestaciones recíprocas, y
la liberación del obligado, en el contrato con prestaciones
para una sola parte (artículo 1463(NPll)).
3. Licitud
También el requisito de la licitud está referido, como es evi-

dente, a las actividades que las partes se han obligado a desa-
rrollar. Consideramos que por "ilicitud" se debe entender
contrariedad a la ley, al orden público o a las buenas costum-
bres. Por cuanto la ilicitud del objeto y la ilicitud de la causa
tienen las mismas consecuencias en el plano jurídico, y deter-
minan la nulidad del contrato, las dos situaciones son consi-
deradas conceptualmente distintas.
La ilicitud del objeto deriva de la ilicitud de las prestaciones
consideradas en cuanto tales; en cambio, la ilicitud de la cau-
sa es ilicitud del propósito que el contrato busca perseguir.
En la práctica, existe ilicitud de la causa, y no del objeto,
cuando las prestaciones, aisladamente consideradas, son líci-
tas, pero en su interdependencia se presentan como ilícitas(2).
El problema también podría tener reflejos prácticos desde el
punto de vista de la restitución de lo que se ha dado en cum-
plimiento del contrato; ello no sería susceptible de repetición
en caso de causa ilícita por ofensa a las buenas costumbres
(artículo 2035(NP12").
4. Determinación o determinabilidad
El objeto del contrato debe ser determinado o determinable.

Hay determinación del objeto cuando las prestaciones están
totalmente individualizadas, en su calidad y cantidad, en el
contrato: hay determinabilidad del objeto, cuando en el con-
trato se indican los modos para llegar a la determinación pos-
terior de las prestaciones o de una de éstas(3).
El objeto es determinado, y no simplemente determinable,
cuando la determinación de la cantidad de la prestación, que
no resulta directamente del contrato, puede efectuarse a tra-
vés de un simple cálculo aritmético: por ejemplo, cuando un
fundo sea vendido a una cantidad por hectárea, sin indicación
del precio total. Igualmente dete~minado es el objeto del con-
trato, en la enajenación de cosas genéricas, cuando sólo se es-
pecifique su cantidad, siempre que la calidad de las cosas de
género, materia de prestación, no sea inferior a la media (ar-
tículo 1178(NP13").
Existe determinabilidad del objeto, en cambio, cuando en el
contrato se establece que un tercero debe integrar la determi-
nación del objeto: nosotros consideramos que en ningún caso
el objeto puede ser totalmente determinable, es decir, a deter-
minarse en su totalidad.
El tercero al que se confía la tarea de integrar la determina-
ción del objeto del contrato recibe el nombre de "árbitro" (ar-
bitratore), y se distingue del árbitro (arbitro) privado, al que
las partes interesadas confían la resolución de una litis surgi-
da entre ellos, o en las formas, y con los efectos previstos en
el Código Procesal Civil (artículos 806 y siguientes) (llamado
"arbitraje ritual") o en formas libres (llamado "arbitraje no-ri-
tual o libre").
El tercero puede ser llamado por las partes para determinar el
objeto del contrato según su justa apreciación (arbitrium boni
vin) o según su mero arbitrio (arbitrium merum). En el primer
LUIGI FERRI
caso, en ausencia de la determinación del tercero, o cuando

ésta es abiertamente inequitativa o errónea, la determinación
puede ser realizada por eljuez (artículo 1349, primer párrafo).
En el segundo caso, la decisión del juez no puede sustituir la
determinación del tercero, y ésta sólo puede impugnarse si se
prueba su mala fe. Por tanto, según se dispone en el artículo
1349, segundo párrafo, si falta la determinación del tercero
llamado a decidir según mero arbitrio, y si las partes no
acuerdan sustituirlo, el contrato es nulo.
En el artículo 1473(NP14) sólo se hace referencia al arbi-
trium boni viri, en materia de determinación del precio de la
venta confiada a un tercero: cuando las partes hayan acordado
someterse al arbitrium merum del tercero, será aplicable el
artículo 1349, segundo párrafo, antes examinado.
Para ciertos contratos, la ley prevé que la determinación de la
contraprestación puede realizarse después de la celebración
del contrato, e incluso posteriormente a la ejecución de la
prestación. Al efecto, la ley dicta normas que tienen el fin de
suplir la incompleta determinación inicial del objeto, y de
conservar, así, la validez al contrato. En particular, se estable-
ce que la determinación de la contraprestación se efectúa se-
gún las tarifas existentes o según los usos, y, en ausencia de
estos, la determinación es remitida al juez (véase el artículo
1657(NP15J, en materia de contrata, el artículo 2225(NP16),
sobre el contrato de obra, el artículo 2233(NP17), para las
profesiones intelectuales; cfr., también, el artículo
1474(NP18) en materia de venta, donde se hace referencia, en
primer lugar, al precio normalmente practicado por el vende-
dor). Finalmente, el criterio de determinación es f9ado, a ve-
ces, mediante normas coactivas (cfr. artículos 1339(NP19J,
1679(NP2O)".
_________________________________________________
_______
de 1942. Requisitos. El objeto del contrato debe ser posible,
lícito y determinado o determinable.
(1) G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 127,
identifica el objeto del contrato con la prestación. R. SCOG-
NAMIGLIO, Dei contratti in generale, en Commentario del
codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca,
Bolonia-Roma, 1970, p. 353, asimila genéricamente el objeto
al contenido del contrato.
[A. de los P.] Rómulo MORALES HERVIAS, Objeto y tiPo
en las teorias del negocio jurídico y del contrato. A propósito
de la reforma del Código Civil., en Advocatus, Nueva Época,
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, NQ 9, 11, Lima, 2003, p. 241: "El con-
tenido del contrato consiste en una o varias reglas de compor-
tamiento pero también se refiere a sus efectos. El contrato tie-
ne siempre, desde este punto de vista, un contenido reglamen-
tario y un contenido de efectos. Entonces, el contenido del
negocio se reduce a una o varias reglas de comportamiento y
a los efectos. Esta concepción confunde lo que es estructura y
función. Además este concepto hace difícil diferenciar el ob-
jeto de los otros elementos del contrato, es decir, los elemen-
tos del contrato se reducirían al contenido".
digo Civil italiano de 1942. Autonomía contractuaL- Las par-
tes pueden establecer libremente el contenido del contrato,
dentro de los límites impuestos por la ley".
partes pueden determinar libremente el contenido del contra-
to, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter im-
perativo".
de 1942. Responsabilidad del deudor.- El deudor que no rea-
LUIGI FERRI
liza exactamente la prestación debida estáobligado al resarci-

miento del daño a menos que pruebe que el incumplimiento o
el retardo han sido determinados por imposi~ilidad de la
prestación derivada de causa no imputable a él".
[A. de los P.] "Artículo 1317.- El deudor no responde de los
daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obliga-
ción, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por
causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto ex-
presamente por la ley o por el título de la obligación".
de 1942. Carácter patrimonial de la prestación.- La prestación
que constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de
valoración económica y debe corresponder a un interés, aun
cuando no sea patrimonial, del acreedor".
de 1942. Noción.-El contrato es el acuerdo de dos o más par-
tes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica
patrimonial entre ellas".
contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial".
de 1942. Venta de cosas futuras.- En la venta que tiene por
objeto una cosa futura, la adquisición de la propiedad se veri-
fica tan pronto como la cosa llega a tener existencia. Si el ob-
jeto
de la venta son los árboles o los frutos de un fundo, la propie-
dad se adquiere cuan-do los árboles son cortados o los frutos
son separados.
Cuando las partes no hayan querido celebrar un con-
trato aleatorio, la venta
es nula si la cosa no llega a tener existencia".

la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el
contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a
tener existencia".
"Artículo 1535 del Código Civil peruano.- Si el comprador
asume el riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, el con-
trato queda igualmente sujeto a la condición suspensiva de
que llegue a tener existencia.
Empero, si el bien llega a existir, el contrato producirá desde
ese momento todos sus efectos, cualquiera sea su cuantía y
calidad, y el comprador debe pagar íntegramente el precio".
"Artículo 1536 del Código Civil peruano.- En los casos de los
artículos 1534 y 1535, si el comprador asume el riesgo de la
existencia del bien, el vendedor tiene derecho a la totalidad
del precio aunque no llegue a existir".
de 1942. Donación de bienes futuros.- La donación no puede
comprender más que los bienes presentes del donante. Si
comprende bienes futuros, es nula respecto a éstos, salvo que
se trate de frutos aun no separados.
Cuando el objeto de la donación sea una universalidad de co-
sas y el donante conserve el goce de ellas reteniéndolas en su
poder, se consideran comprendidas en la donación también
las cosas que se agregan posteriormente, salvo que del acto
resulte una voluntad diversa".
(NP9) [N. de los P.] En su versión original decía lo siguiente:
"Bienes futuros.- La constitución de dote no puede compren-
der los bienes futuros".
El actual artículo 58 de la Ley de reforma del derecho de fa-
milia, del 19 de mayo de 1975, n. 151, establece lo siguiente:
"Artículo 179 del Código Civil italiano de 1942. Bienes per-
sonales.- No constituyen objeto de la comunidad y son bienes
personales del cónyuge:
LUIGI FERRI
a) Los bienes que antes del matrimonio, el cónyuge era pro-

pietario o respecto al cual era titular de un derecho real de
goce;
b) Los bienes adquiridos sucesivamente al matrimonio por
efecto de la donación o sucesión, cuando en el acto de libera-
lidad o en el testamento no está especificado que son atribui-
dos a la comunidad;
c) Los bienes de uso estrictamente personales de cual-
quier cónyuge y sus
accesorios;
d) Los bienes que sirven al ejercicio de la profesión
del cónyuge, salvo que
sean destinados a la conducción de la empresa que forma par-
te de la comunidad;
e) Los bienes obtenidos a título de resarcimiento del
daño, así como la pen
sión referente a la pérdida parcial o total de la capacidad la-
boral;
f) Los bienes adquiridos con el precio de la transferencia de
los bienes personales enumerados anteriormente o con su in-
tercambio, a condición de que sean expresamente declarados
en el acto de transferencia;
La adquisición de los bienes inmuebles, o de los bienes mue-
bles enumerados en el artículo 2683, efectuado después del
matrimonio, está excluida de la comunidad, conforme a los
incisos c, d, y f del precedente párrafo, cuando tal exclusión
resulte del acto de adquisición si ha sido parte también el otro
cónyuge".
(NPIO) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1418 del
Código Civil italiano de 1942. Causas de la nulidad del con-
trato.- El contrato es nulo cuando es contrario a normas impe-
rativas, salvo que la ley disponga lo contrario".
[A. de los P.] "Artículo V del Título Preliminar del Código

civil peruano.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres".
"Numeral 8 del artículo 219 del Código civil peruano.- El
acto jurídico es nulo: En el caso del artículo V del Título Pre-
liminar, salvo que la ley establezca sanción diversa".
(NPll) [N. de los P.] "Artículo 1463 del Código Civil italiano
de 1942. Imposibilidad total.- En los contratos con prestacio-
nes recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobreve-
nida de la prestación debida no podrá pedir la contrapresta-
ción y deberá restituir la que ya hubiese recibido según las
normas relativas a la repetición del pago indebido".
los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a
cargo de una de las partes deviene impo
sible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto
de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el
derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibi-
do.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a
cargo del acreedor".
(2) Para un caso de ilicitud de la causa que resulta pre-
cisamente de una
valoración compleja o de co~unto de los compromisos asu-
midos hinc inde, que habrían, aisladamente tomado, carácter
lícito, véase: Corte de Casación, sentencia n. 1574, del 27 de
mayo de 1971, en "GiurispruMnza italiana", 1972, 1,.1, col.
1510.
de 1942. Prestación contraria a las buenas costumbres.-
Quien ha realizado una prestación para una finalidad que,
también por parte suya, constituya ofensa a las buenas cos-
tumbres, no puede repetir lo que ha pagado".
LUIGI FERRI
[A. de los P.] "Artículo 1275 del Có~igo Civil peruano.- No

hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita,
o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para
obtener un fin inmoral o ilícito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a
la institución encargada del bienestar familiar".
(3) En la sentencia de la Corte de Casación, n.
151, del 23 de enero de
1971, en "GiurisprudEnza italiana", 1973,1,1, col. 306, se ha
reconocido que el objeto es determinable cuando las partes
han predispuesto el criterio de determinación de la "cantidad
de los bienes comunes correspondientes a las singulares uni-
dades inmobiliarias del edificio condominial enajenado" rela-
tionem (es decir, con referencia) en lo establecido en los con-
tratos preliminares de venta y según la interpretación judicial
de estos últimos.
de 1942. Obligación genérica.- Cuando la obligación tiene
por objeto la prestación de cosas determinadas solamente en
el género, el deudor debe prestar cosas de calidad no inferior
a la media".
las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su espe-
cie y cantidad, la elección corresponde al deudor, salvo que
lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de
las circunstancias del caso.
Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de
calidad no inferior a la media. Si la elección corresponde al
acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la me-
dia. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger
bienes de calidad media".
de 1942. Determinación del precio confiada a un tercero.- Las
partes pueden confiar la determinación del precio a un terce-

ro, elegido en el contrato o a elegir posteriormente.
Si el tercero no quiere o no puede aceptar el encargo, o bien
las partes no se ponen de acuerdo para su nombramiento a pe-
tición de una de las partes, se hace por el presidente del tribu-
nal del lugar en que se ha concluido el contrato".
[A. de los P.] "Artículo 1544 del Código Civilperuano.- Es
válida la compraventa cuando se confía la determinación del
precio a un tercero designado en el contrato o a designarse
posteriormente, siendo de aplicación las reglas establecidas
en los artículos 1407 y 1408".
de 1942. Determinación de la contraprestación- Si las partes
no han determinado la medida de la contraprestación ni han
establecido el modo de determinada, la misma se calcula con
referencia a las tarifas existentes o a los usos; en su defecto,
se determina por eljuez".
de 1942. Remuneración.- La remuneración, si no se ha con-
venido por las partes y no puede determinarse según las tari-
fas profesionales o los usos, se establece por el juez en rela-
ción al resultado obtenido o al trabajo normalmente necesario
para obtenedo".
de 1942. Compensación.- La compensación, si no se ha con-
venido por las partes y no puede ser determinada según las ta-
rifas o los usos, se determina por el juez, escuchando el dicta-
men de la asociación profesional a la que el interesado perte-
nece.
En todo caso, la medida de la remuneración debe ser adecua-
da a la importancia de la obra y al decoro de la profesión.
Los abogados, los procuradores y los patrocinadores no pue-
den, ni siquiera por persona interpuesta, estipular con sus
LUIGI FERRI
clientes ningún pacto relativo a los bienes que constituyen el

objeto de las controversias confiadas a su patrocinio bajo san-
ción de nulidad y del pago de los daños".
de 1942. Falta de determinación expresa del precio.- Si el
contrato tiene por objeto cosas que el vendedor vende habi-
tualmente y las partes no han determinado el precio, ni han
convenido el modo de determinado, ni el mismo es estableci-
do por acto de la autoridad pública ["o normas corporativas"],
se presume que las partes han querido referirse al precio nor-
malmente practicado por el vendedor".
[A. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1547 del Código
Civil peruano.- En la compraventa de bienes que el vendedor
vende habitualmente, si las partes no han determinado el pre-
cio ni han convenido el modo de determinado, rige el precio
normalmente establecido por el vendedor".
de 1942. Inserción automática de cláusulas.- Las cláusulas,
los precios de bienes o servicios, impuestos por la ley ("o por
las normas corporativas") se insertan de pleno derecho en el
contrato, incluso en sustitución de las cláusulas diversas esta-
blecidas por las partes".
los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de
contratación aprobadas por la autoridad administrativa, el
consumo del bien o la utilización del servicio genera de pleno
derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando
no haya formalizado el contrato o sea incapaz".
liano de 1942. Servicios públicos de líneas.- Aquellos que por
concesión administrativa desempeñan servicios de línea para
el transporte de personas o de cosas están obligados a aceptar
las peticiones de transporte que sean compatibles con los me-
dios ordinarios de la empresa, según las condiciones genera-

les establecidas o autorizadas en el acto de concesión y he-
chas conocidas al público.
Los transportes deben realizarse según el orden de las
peticiones; en caso de varias peticiones simultáneas, debe
preferirse siempre aquella de recorrido mayor.
Si las condiciones generales admiten concesiones es-
peciales, el portador está obligado a aplicadas en igualdad de
condiciones a cualquiera que formule petición.
Salvo las especiales concesiones admitidas por las condicio-
nes generales, cualquier derogación a las mismas es nula, Yea
la cláusula diferente se sustituye la norma de las condiciones
generales".
CAPÍTULO IV
La causa del contrato
1. Sobre la noción de causa
Hemos visto que la causa del contrato no es propiamente un

componente del contrato, es decir, que no integra su conteni-
do. La causa no es norma, sino fin de normas. Ella constituye
el enlace entre la norma, el reglamento contractual, que son
realidades ideales, y las necesidades, las exigencias, los inte-
reses, que representan la realidad social concreta. Causa es,
en suma, el fin económico-social que las partes persiguen con
el contrato o, mejor aun, que resulta perseguido con el contra-
to.
LUIGI FERRI
Por lo tanto, no parece tener fundamento la tesis que niega a

la causa la calidad de requisito autónomo, al identificarla con
el objeto o con el contenido del contrato: en realidad, la causa
se refiere al por qué de la celebración del contrato, al propósi-
to que éste asume en relación con su contenido, y no es, en-
tonces, identificable con éste.
La causa tampoco debe confundirse con el propósito persegui
do singularmente por las partes, es decir, con los motivos que
inducen a las partes a contratar: en efecto, la causa, en cuanto
requisito del contrato, es un dato común y objetivo del mis-
mo. En la sentencia de la Corte de Casación, n. 1025, del 7 de
abril de 1971, [en "Giurisprudenza italiana", 1972,1, 1, col.
1232] se afirma, exactamente, que causa del contrato es la
función económico-social que éste "persigue objetivamente",
por lo cual resultan extraños a ella los motivos individuales.
En particular, el motivo es la representación psíquica de un
hecho o de una situación, que incide en la voluntad del agente
como estímulo o impulso, induciéndolo al negocio: los moti-
vos operan al interior de la esfera psíquica del sujeto; consti-
tuyen un aspecto interior del agente, y, como regla, no tienen
relevancia en el derecho privado. Sin embargo, tampoco son
absolutamente irrelevantes. Basta señalar que los vicios de la
voluntad conciernen siempre a la esfera interior de los moti-
vos.
La investigación que el juez realiza para determinar la exis-
tencia de un vicio de la voluntad, se traduce en un sondeo de
orden psicológico. El error-vicio no es más que un error asu-
mido como motivo del negocio jurídico; por ello se denomina
también "error-motivo". La voluntad negocialllega a formarse
sobre la base de una representación interna que no correspon-
de a la realidad. El error-vicio, en síntesis, no es más que un
motivo erróneo.
Nuestra ley dicta una regulación general del error en materia

de contratos (artículos 1427 y siguientes). Existen normas se-
paradas para ese particular contrato que es la donación (ar-
tículo 787(NPl)), y para el testamento (artículo 624(NP2)).
En estas últimas normas se habla de "error en el motivo". La

expresión es significativa por la vinculación que ella estable-
ce entre error y motivo; empero, es poco correcta al mismo
tiempo, porque el error no recae sobre el motivo: es un error
del motivo o un error dentro del motivo. El motivo es verda-
dero y real como motivo; es errada la representación intelec-
tual que forma su contenido. Alguien obrará por uno o por
otro motivo, pero no podrá creer que obra por un motivo, y
obrar, en cambio, por otro motivo; en otras palabras, no podrá
incurrir en error sobre aquel que es el motivo de su acción,
como sí debería suceder si se tratara realmente de error "en el
motivo". Un error de esta última especie es inconcebible.
El error "en el motivo", al cual se refieren los artículos 624 y
787, es una falsa representación dotada de fuerza impulsiva;
es, en otras palabras, motivo erróneo, como también es moti-
vo erróneo el que se concreta en el error esencial al cual se
refiere el artículo
1429(NP3), sólo que la falsa representación no recae en ele-
mentos de . la hipótesis de hecho [fattispecie] contractual, es
decir, sobre los sujetos y el objeto, como está previsto en los
numerales 1,2 Y 3 del citado artículo, sino en hechos extra-
ños a ella.
No se debe creer, por otro lado, que en el testamento y en la
donación sea relevante sólo dicha especie de error. El llama-
do "error esencial", o error relativo a los sujetos y al objeto
del negocio, es igualmente relevante, y, a fortiori, es el único
error cuya posibilidad de corrección se admite en el testamen-
to (artículo 625 (NP4) (1) .
LUIGI FERRI
También el dolo, como vicio de la voluntad, es relevante, en

tanto hace nacer en la mente de quien lo sufre, aquellos moti-
vos erróneos que lo determinan a realizar el negocio (artículo
1439(NP5), en lo referente a los contratos; artículo 624, para
los testamentos).
En cambio, la violencia no genera motivos erróneos, pero sí

motivos. El nexo que liga tales motivos con la violencia vuel-
ve inválido el negocio.
Por lo tanto, los vicios de la voluntad se enlazan, indudable-
mente, con hipótesis de relevancia de los motivos: se trata,
siempre, de una relevancia negativa. Jamás sucede que sea re-
querida la presencia de ciertos motivos; sin embargo, a veces
ocurre que el motivo (erróneo o determinado por violencia)
vuelve inválido
(para ser precisos, hace anulable) el contrato. La causa, en
cambio, debe existir.
Al ubicarse el motivo en un plano meramente psicológico y
sub
jetivo, no puede identificarse con la causa del contrato, que
es, como señalamos, un requisito objetivo: desde este punto
de vista, se muestra como inaceptable la llamada "teoría sub-
jetiva", que identifica la causa con el motivo último o deter-
minante que induce a las partes a realizar el negocio. La Cor-
te de Casación ha confirmado, recientemente, que el propósi-
to práctico perseguido por cada tratante, como motivo o im-
pulso interno, es irrelevante para el derecho [véase la senten-
cia n. 957, del 7 de abril de 1970, en "Giurisprudenza italia-
na", 1972,1, 1, col. 246].
Tampoco, empero pueden aceptarse las conclusiones d~ la
llamada "teoría objetiva", que identifica la causa con la fun-
ción económico-social del contrato, reconocida por el dere-
cho en atención a su utilidad social: reconocimiento directo y
explícito, en los contratos típicos regulados por la ley; reco-

nocimiento indirecto o a posteriori, realizado a través de un-
juicio de correspondencia entre los propósitos perseguidos
por las partes y las finalidades del legislador, según lo dis-
puesto en el artículo 1322, segundo párrafo (NP6) , en los
contratos atípicos o innominados.
En efecto, si, por un lado, la teoría subjetiva, al identificar la

causa con el propósito subjetivo de las partes, termina echan-
do por la borda la noción de causa como requisito objetivo
del contrato, a la cual, por lo demás, y generalmente, preten-
de prestar atención, por otro lado, la teoría objetiva, que ve la
causa en la función económicosocial del tipo contractual, ter-
mina ubicando en la ley la causa del contrato, porque es la
ley, en relación con sus fines, la que ha fOljado el tipo.
Parece posible arribar a una aclaración en esta compleja ma-
teria si se tiene en cuenta la concepción de autonomía privada
acogida por nosotros, y la consiguiente noción normativa del
negocio jurídico y del contrato.
Aquí es necesario preCisar que la noción de causa es común a

toda fuente normativa, sea pública, sea privada.
También la ley, la particular ley, tiene su causa, al igual que
el singular negocio tiene su causa. Ahora bien, si el negocio
es un acto normativo, tal cual es acto normativo la ley, no se
ve por qué la causa del negocio debería ser buscada en la ley,
y no en el negocio.
La tendencia criticada, la cual, como se ha visto, identifica la

causa del contrato con las finalidades perseguidas por el le-
gislador, o con la congruencia del propósito de las partes con
tales finalidades, termina, precisamente, buscando en la ley, o
incluso en la ley, la causa del contrato. Tal tendencia se vin-
LUIGI FERRI
cula con aquella otra, de la cual ya hemos tratado, que ve ex-

clusivamente en la ley los efectos jurídicos del contrato.
A nosotros nos parece, en primer lugar, que la antedicha aso-

ciación del contrato con la ley conduce a negar que la causa
pueda ser tomada en consideración como requisito del contra-
to mismo, de todo contrato concreto y específico. Se aclara,
en efecto, que la causa tiene relevancia como función abstrac-
ta, o tipo de función, que individualiza el tipo de contrato.
Esta doctrina encuentra otra grave dificultad cuando tiene que
justificar la existencia de contratos con una causa ilícita, o, al
menos, cuando debe explicar cómo es que pueden tener causa
ilícita los contratos típicos (contratos nominados). Se obser-
va,justificadamente, que la causa típica, correspondiente al
esquema de contrato regulado por la ley, no puede ser ilícita
en sí misma [Corte de Casación, sentencia n. 896, del 3 de
abril de 1970, en "Giurisprudenza italiana", 1970,1,1, col.
1336].
Partiendo de nuestros presupuestos, es fácil, al menos según
lo que consideramos, llegar a una solución convincente para
el tormentoso problema de la causa.
La concepción normativa del negocio (y, por lo tanto, del
contrato, que constituye su más importante especie), por no-
sotros defendida, implica la existencia, dentro del negocio, de
una voluntad, la llamada "voluntad negocia!", la cual no es
una voluntad subjetiva ni una voluntad actuada, sino una vo-
luntad normativa, que es objetivada en mandatos jurídicos, en
normas. La voluntad del sujeto, aun cuando haya existido, se
ha separado del autor del negocio, y ha precipitado en el ne-
gocio; ha devenido algo inherente al negocio, propio de éste.
Ya que, como se ha afirmado, no existe voluntad sin un pro-
pósito{2}, se deduce que, en el negocio, por cuanto existe
una voluntad, la voluntad negocial, deberá también haber un
propósito: el propósito de tal voluntad objetiva, es decir, el

propósito inmanente a las normas negociales. No es el propó-
sito perseguido por el sujeto a través del negocio, sino el pro-
pósito del negocio.
Dicho propósito debe ser buscado, como bien escribe Reden-
ti: "no en el pensamiento expuesto por las partes, con un son-
deo de orden psicológico, sino en el dictum de la misma ley
pactada, tal cual se halla establecida"{3}.
Partiendo de nuestras premisas, deja de constituir un proble-
ma la existencia de una causa negocial ilícita en los contratos
típicos o nominados.
En efecto, también la causa de los contratos típicos puede,
concretamente, enriquecerse de elementos ulteriores, con res-
pecto a los elementos propios del tipo legislativo, cuando las
partes exteriorizan en el contrato motivos particulares, en vis-
ta de los cuales llegan a la celebración del mismo. Como se
ha visto, el motivo en sí mismo, en tanto hecho psicológico e
interno, es normalmente irrelevante para el derecho; sin em-
bargo, cuando el motivo es exteriorizado u objetivado en el
contrato sí asume relevancia, al convertirse en "parte inte-
grante" de la causa del contrato (4) . Así, por ejemplo, un
contrato de arrendamiento de un departamento, en el cual se
declare o se deje entender que el inmueble se está alquilando
para ser destinado a casa de juegos de azar, es nulo, por ilici-
tud de la causa.
Se comprende, igualmente, cómo es que se plantea el proble-
ma de la ausencia de la causa en relación con los contratos tí-
picos: el problema no se configura para los contratos que co-
pian literalmente el modelo legislativo, sino sólo para aque-
llos contratos en los cuales el esquema causal se enriquece
con ulteriores elementos. Por ejemplo, en un contrato de
compraventa de un terreno en el cual se declara que la adqui-
sición está siendo realizada para construir una casa de campo,
LUIGI FERRI
se puede configurar un supuesto de ausencia de causa, si exis-

te la prohibición de construir en dicho terreno(5).
Una confirmación directa de las conclusiones formuladas se
encuentra en la regulación del motivo ilícito en el testamento
y en la donación. En los artículos 626(NP7) y 788(NP8) del
Código Civil, concernientes, respectivamente, al testamento y
a la donación, se afirma que el "motivo ilícito", para invalidar
al negocio, haciéndolo nulo, debe ser lo único que ha deter-
minado al testador para disponer o al donante para donar. Se
deduce que si el motivo ilícito no ha sido el único, sino que
concurre con otros motivos no ilícitos, entonces aquél no tie-
ne ninguna relevancia. Pero lo que es imprescindible destacar
aquí, es que el motivo ilícito asume relevancia jurídica, para
las normas antes citadas, sólo si "resulta del acto". Ahora
bien, se ha observado que es motivo todo lo que no se exte-
rioriza mediante la declaración de voluntad. Si el motivo re-
sulta del acto, quiere decir que existe, con cierto carácter
inherente, y que se ha convertido en el propósito del acto.
De lo anterior se deriva un desvío en la investigación, la cual
termina no enfocando ya el interior del sujeto, su voluntad
subjetiva -tal cual se hace en toda búsqueda que involucre
meramente los motivos-, sino observando el negocio en su
objetividad. De ser una cuestión de hecho, pasa a ser una
cuestión de derecho, porque concierne al fin de la norma ne-
gocial.
En materia de contratos se prevé distintamente la ilicitud de
la causa (artículo 1343(NP9") y la ilicitud del motivo deter-
minante y común (artículo 1345(NPlO"). En realidad, empe-
ro, el motivo debe apreciarse aquí como causa del contrato, y
es por ello, precisamente, que de él deriva la nulidad del con-
trato(6).
No se requiere, como sí para la donación y el testamento, que
el motivo ilícito resulte del acto (ello se debe, quizás, a que
no todos los contratos son formales como la donación y el

testamento), pero se precisa que debe ser "común" a ambas
partes. De ello deducimos la'necesidad de un acuerdo sobre el
motivo ilícito. El contrato, entonces, no sólo es válido cuando
las partes han actuado por motivos ilícitos diversos; también
es válido, a nuestro parecer, cuando el motivo ilícito es el
mismo para ambas, pero no existe un acuerdo sobre él: en
este último caso, el motivo es idéntico en los dos sujetos,
pero no se podría decir que es "común", porque se ha formu-
lado independientemente del otro.
Ahora bien, el acuerdo sobre el motivo significa, en resumen,
que el motivo aspira a convertirse en causa del contrato.
También en este punto, la investigación pasa del motivo, con-
cebido en el sentido estricto de elemento subjetivo, al contra-
to, considerado en su objetividad.
El motivo incorporado en el contrato deja, por lo tanto, de ser
un hecho meramente psicológico y subjetivo; se convierte en
elemento objetivo, que enriquece el contrato, y que, más pre-
cisamente, puntualiza y da color al fin, la causa del contrato.
Así se explica -repetimos- cómo es que puede configurarse
ausencia o ilicitud de la causa incluso en relación a los con-
tratos típicos, a pesar de que la causa de los mismos, como
sus demás requisitos esenciales, existen y son lícitos en abs-
tracto. Entonces, cuando se agregan elementos causales nue-
vos, al manifestarse en el contrato el particular propósito con
miras al cual las partes llegan a su celebración, la causa del
contrato puede revelarse ausente (no en tanto falte el propósi-
to, sino en tanto éste sea inalcanzable, irrealizable), como
bien puede revelarse ilícita.
2.
Ausencia e ilicitud de la causa. El contrato en fraude a la ley
La causa, siendo requisito esencial del contrato (artículo
1325, numeral 2(NPll"), debe resultar del contrato mismo y
LUIGI FERRI
su ausencia determina la nulidad (artículo 1418, segundo pá-

rrafo(NP12"). En los contratos típicos, la causa se halla inser-
ta en el esquema, el cual reproduce aquel que ha sido regula-
do por el legislador: por lo tanto, el problema de la ausencia
de la causa puede plantearse sólo en el sentido indicado, de
imposibilidad de realizar el propósito ulterior que las partes
han manifestado en el negocio, propósito que pasa a integrar
y enriquecer la causa típica.
Más delicado es el problema para los contratos atípicos, en
los cuales no hay un esquema causal, y, por lo tanto, es nece-
sario verificar, caso por caso, si la causa existe y si es lícita.
A nuestro parecer, no es necesaria una explícita formulación
de la misma, pues ésta puede resultar del examen del contrato
y de sus respectivas cláusulas, interpretadas en su conjunto.
Incidentalmente, se señala que la causa también debe existir
en los negocios abstractos (por ejemplo, en la letra de cam-
bio); en estos, sin embargo, ella no debe resultar del docu-
mento, ni debe ser probada por quien hace valer el documen-
to; corresponde al demandado oponer la ausencia de causa y
probar el fundamento de su excepción.
Según lo dispuesto por el artículo 1343, la causa es ilícita
cuando es contraria a normas imperativas, al orden público ya
las buenas costumbres.
Existe ilicitud del objeto, en cambio, cuando la prestación
comprometida en el contrato es ilícita en sí misma. Hay ilici-
tud de la causa, y no del objeto, entonces, en la hipótesis del
contrato de arrendamiento celebrado para destinar la casa al-
quilada al ejercicio del meretricio o del juego de azar. Las
prestaciones, es decir, el otorgamiento del disfrute de la casa
y el pago del alquiler son lícitas en símismas; lo que es ilícito
es el fin que se persigue (no individualmente), y por lo tanto,
la causa.
En el caso de acuerdo por el cual una parte se obliga a pagar

una suma de dinero a la otra para que realice un homicidio,
existe
nulidad por ilicitud del objeto (el realizar un homicidio), y no
por
ilicitud de la causa. Lo mismo puede decirse del acuerdo de
pagar
una pensión mensual a una mujer, para que ésta prosiga una
ilegítima relación camal [aprecia ilicitud de la causa en este
último caso, en cambio, la sentencia n. 672 de la Corte de Ca-
sación, del 14 de marzo de 1952, en "/lforo italiano: Reperto-
rio", 1952, voz Obbligazioni e contratti, n. 170].
Es contrato atípico con objeto lícito, pero con causa ilícita,

aquel en el que una parte se obliga a pagar una suma de dine-
ro a un fun
cionario, para que éste realice un acto comprendido en el
ejercicio de sus funciones: las prestaciones son lícitas (es líci-
to pagar una suma de dinero, es lícito realizar un acto com-
prendido en las funciones propias), pero es ilícita su concate-
nación, y, por lo tanto, el propósito del acuerdo(7). La Corte
de Casación [sentencia n. 1257, del 26 de mayo de 1961, en
"llforo italiano", 1961,1, col. 1332] ha considerado, por otro
lado, que el contrato tiene causa lícita cuando un particular se
compromete a pagar una compensación a un funcionario a
cambio de su interés para la obtención de un mutuo frente
una entidad pública financiera.
Otro ejemplo de contrato atípico con causa ilícita ha sido re-
conocido por la jurisprudencia en el acuerdo que media entre
ciertos candidatos a las elecciones políticas y uno de sus fi-
nanciadores, también candidato a las mismas, para hacer con-
verger votos sobre este último con el fin de asegurar su elec-
ción, incluso con renuncias al mandato parlamentario de otros
LUIGI FERRI
candidatos que resultasen elegidos en lugar de él [Corte de

Casación, sentencia n. 1574, del 27 de mayo de 1671, en
"Giurisprudenza italiana", 1972,1,2, col. 1510]. La ilicitud,
según la Corte de Casación, se debe a la contrariedad de la
causa al orden público y a las buenas costumbres, entendién-
dose estas últimas en el sentido amplio de la moral social
(principios éticos comúnmente acogidos en la conciencia mo-
ral de los miembros del grupo social) y no en el limitado sen-
tido de reglas del pudor sexual.
En este caso se puede observar que las prestaciones no son en
sí mismas ilícitas (pues se recaería, entonces, en la ilicitud del
obj,eto); lo que es ilícito es el nexo que las liga.
La ausencia y la ilicitud de la causa, al igual que la ilicitud
del motivo común, determinan la nulidad del contrato (artícu-
lo 1418, segundo párrafo).
Se ha anotado ya que, a nuestro parecer, el motivo ilícito co-
mún hace nulo el contrato en tanto.se resuelve en un caso de
ilicitud de la causa.
El efecto de la declaración de nulidad del contrato es la repe-
tición de cuanto se ha otorgado en ejecución de éste (repeti-
ción del pago indebido): en la hipótesis de la prestación eje-
cutada con propósito contrario a las buenas costumbres se
descarta la repetición de lo que ha sido pagado (artículo
2035(NP13)). Tiene relevancia práctica, entonces, establecer
si la causa es ilícita por contrariedad al orden público, o (tam-
bién) por contrariedad a las buenas costumbres. Para que no
proceda la repetición del pago indebido es necesario que la
ofensa a las buenas costumbres surja de la causa del contrato,
y que sea común a ambos contratantes.
En la doctrina predominante se considera que el contrato en
fraude a la ley también es un contrato con causa ilícita.
Más precisamente, un sector de la doctrina sostiene que se
configura fraude a la ley cuando el contrato está dirigido a
realizar un resultado que no es idéntico al prohibido por la

ley, pero que es sustancialmente equivalente a éste: se obser-
va, a propósito, que si el resultado perseguido se identifica
con el prohibido, no se presentaría fraude a la ley, sino viola-
ción directa de la ley, es decir, contrariedad de la causa a nor-
mas imperativas.
Otros autores piensan, en cambio, que el fraude se produce
cuando el resultado perseguido con el contrato corresponde al
prohibido, pero es realizado a través de un medio diferente
del contemplado en la ley: el contenido del contrato adoptado
sería, en sí mismo, conforme al derecho, pero se presentaría
un "vicio de la causa por el abuso que las partes estarían ha-
ciendo de la función contractual".
Nosotros consideramos que el contrato en fraude a la ley no

es un contrato con causa ilícita.
Se observa que el fraude es objeto de estudio en el derecho
civil bajo tres distintas formas: como fraude a la ley (artículo
1344(NP14)) como fraude a los acreedores (artículo 2901
(NP15)) Y como fraude al fisco. La reacción frente a las di-
versas hipótesis de fraude es diferente: en la hipótesis de
fraude a los acreedores no hay nulidad, sino revocabilidad del
contrato (artículo 2901); en la hipótesis de fraude al fisco, a
su vez, el contrato parece considerarse válido, sin perjuicio de
la aplicación de las sanciones fiscales(8).
En las tres hipótesis, el fraude se considera como voluntad in-
terna o psicológica que permanece como aspecto subjetivo y
no se objetiviza en el contrato, por la razón adicional de que
bien podría no ser común a las partes. En el ámbito de la ac-
ción revocatoria o
pauliana, por ejemplo, el fraude se identifica con el conoci-
miento, aun cuando sólo fuera del enajenante (si actúa a título
gratuito), de estar dañando a los acreedores.
LUIGI FERRI
El fraude a la ley se presenta cuando el propósito fraudulento

está dirigido a eludir normas imperativas o inderogables,
como, por ejemplo, el artículo 2744(NP16J, sobre la prohibi-
ción del pacto comisario (para eludir tal norma se suele esti-
pular una venta con fines de garantía, con pacto de restitu-
ción). Naturalmente, el propósito fraudulento no es declarado
en el contrato, porque en tal caso no se tendría fraude (sino
causa ilícita). El fraude, por 10 tanto, no se
transforma en dato objetivo, en fin del contrato, sino que per-
manece como dato subjetivo, motivo, propósito. El fraude
tampoco puede ser asumido como vicio de la causa, que es
requisito objetivo del contrato. Como se ha anotado, la ilici-
tud del motivo determina la ilicitud del contrato sólo cuando
el motivo deja de ser tal, es decir, cuando deja de ser situa-
ción psíquica del agente, para exteriorizarse en el contrato,
para convertirse en propósito objetivo del contrato.
En cambio, el propósito fraudulento, por su misma esencia,
no
se manifiesta en el contrato, y, por consiguiente, no 'se trans-
forma en causa. Por ello, la causa del contrato instrumentali-
zado para eludir una prohibición legislativa, y para conseguir
el resultado prohibido,
no es ilícita. Aunque ambos contratantes fueren partícipes del
fraude (y ello, como se ha anotado, no siempre es necesario),
la colusión o el acuerdo fraudulento están separados del con-
trato, que, de tal modo, resulta instrumentalizado, del mismo
modo en que el acuerdo simulatorio es cosa distinta del con-
trato simulado. Por lo demás, el artículo 1344 no señala que
el contrato en fraude a la ley sea un contrato con causa ilícita:
lo que se dice, solamente, es que "se reputa" ilícita su causa,
y ello significa que la sanción en el caso de fraude a la leyes
la misma que se aplica cuando la causa del contrato es ilícita.
Por lo tanto, nosotros consideraríamos que en el caso en que

se celebre un contrato de mutuo para fines de albergue, reba-
jado, para propósitos diversos de los tenidos presentes por la
ley con la cual se han establecido dichas formas de incentivo
de la iniciativa privada, no se presenta causa ilícita, sino con-
trato en fraude a la ley. Y si las partes también estaban de
acuerdo sobre el hecho de que la suma mutuada iba a tener un
destino diferente del querido por ellegisl¡¡.dor, ello no resul-
taba, en modo alguno, del contrato de mutuo, considerado en
sí mismo, sino de acuerdos externos o extraños a tal contl1á-
to(9).
_________________________________________________
_______
(NPl) [N. de los P.] "Artículo 787 del Código Civil italiano
de 1942. Error sobre el motivo de la donación.- La donación
puede ser impugnada por error en cuanto al motivo, ya sea el
mismo de hecho o de derecho, cuando el motivo resulte del
acto y sea el único que ha determinado al donante a llevar a
cabo la liberalidad".
(;'¡P2) [N. de los P.] "Artículo 624 del Código Civil italiano
de 1942. Violencia, dolo, error.- La disposición testamentaria
puede ser impugnada por cualquiera que tenga interés cuando
es efecto de error, de violencia o de dolo.
El error sobre el motivo, ya sea de hecho o de derecho, es
causa de anulación de la disposición testamentaria cuando el
motivo resulta del testamento y es el único que ha determina-
do al testador a disponer.
La acción prescribe a los cinco años desde el día en
que se ha tenido conocimiento de la violencia, del dolo o del
error".
ruano.- Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la
intimidación o el dolo. También son anulables las disposicio-
LUIGI FERRI
nes testamentarias debidas a error esencial de hecho o de de-

recho del testador, cuando el error aparece en el testamento y
es el único motivo que ha determinado al testador a dispo-
ner".
italiano de 1942. Erroresen
cial.- El error es esencial:
1) Cuando recae sobre la naturaleza u objeto del con-
trato.
2) Cuando recae sobre la identidad del objeto de la presta-
ción, o bien sobre una cualidad del mismo, que según la apre-
ciación general y en relación con las circunstancias debe con-
siderarse determinante del consentimiento.
3) Cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de
la persona del otro contratante, siempre que la identidad o las
cualidades hayan sido determinantes del consentimiento".
ruano.- El error es esencial:
1) Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del
objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o
en relación a las circunstancias, debe considerarse determi-
nante de la voluntad.
2) Cuando recae sobre las cualidades personales de la
otra parte, siempre que aquéllas hayan sido determinantes de
la voluntad".
de 1942. Indicación errónea del heredero o del legatario o de
la cosa que constituye objeto de la disposición.- Si la persona
del heredero o del legatario ha sido indicada erróneamente, la
disposición tiene efecto cuando del concepto del testamento o
de otra manera resulte de un modo no equívoco la persona
que el testador quería nombrar.
La disposición tiene efecto también cuando la cosa que cons-

tituye objeto de la disposición ha sido erróneamente indicada
o descrita, pero es cierto a qué cosa quería referirse el testa-
mento".
(1) A. Clcu, Iltestamento, Milán, 1951, p. 132. Véase, tam-
bién, G. ClAN, Forma solenne e interpretazione del negozio,
cit., p. 153. Para la donación, véase A. TORRENTE, La do-
nazione, Milán, 1956, p. 1956, donde se observa que" [...] la
mayor protección dispuesta respecto del error en el artículo
787 del Código Civil, para la donación, no excluye la protec-
ción establecida en vía general, para el error, por el artículo
1429".
de 1942. Dolo.- El dolo es causa de anulabilidad del contrato
cuando los engaños empleados por uno de los contratantes
han sido tales que la otra parte no habría contratado en ausen-
cia de ellos.
Cuando los engaños han sido empleados por un tercero, el
contrato es anulable si fueron conocidos para el contratante
que ha obtenido ventaja de ello".
dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño
usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra
parte no hubiera celebrado el acto.
Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es
anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de
él".
Código Civil italiano de 1942. Autonomía contractual.- Las
partes pueden también celebrar contratos que no pertenecen a
los tipos que cuentan con una regulación particular, siempre
que estén dirigidos a realizar intereses merecedores de pro-
tección según el ordenamiento jurídico".
LUIGI FERRI
(2) R. van JHERING, Der Zweck im &cht., 1, p. 5. En el

mismo sentido H. CAPITANT, De la cause des obligations,
París, 1923, p. 5.
(3) E. REOENTI, La causa del contratto secondo il nostro co-
dice, cit., p. 905.
(4) De diverso parecer es la Corte de Casación, sentencia n.
1025, del 7 de abril de 1971, en "Giurisprudenza italiana",
1972, 1, 1, col. 1232, donde se lee que los motivos individua-
les son extraños al concepto de causa, aun cuando comunes a
las partes y evidenciadas o exteriorizadas en el contrato.
(5) En cambio, no considero que pueda hablarse de ausencia
de causa en el caso "en el cual falte la contraprestación" en un
contrato de compraventa. La alteración del esquema (predis-
puesto por la ley) por obra de los contratantes no puede ser
configurado como ausencia de causa, sino como ausencia de
objeto, siendo la prestación del precio un elemento esencial
del objeto del contrato de compraventa. La causa faltará tam-
bién, pero como consecuencia de la ausencia del objeto. Se
trata de ver si el contrato examinado, nulo como compraven-
ta, no pueda valer, por ejemplo, como donación, es decir
como contrato que tiene un objeto y una causa diferente de
aquellos de la compraventa.
M. GIORGIANNI, voz" Causa (diritto privato)", en Enciclo-
pedia del diritto, Milán, 1960, p. 567, parece en cambio en-
cuadrar entre las hipótesis de ausencia de causa.
de 1942. Motivo ilícito.- El motivo ilícito hace nula la dispo-
sición testamentaria, cuando resulta del testamento y es el
único que ha determinado al testador a disponer".
de 1942. Motivo ilícito. - El motivo ilícito hace nula la dona-
ción cuando resulta del acto y es el único que ha determinado
al donante a la liberalidad".
de 1942. Causa ilícita.- La causa es ilícita cuando es contraria
a normas imperativas, al orden público o a las buenas cos-
tumbres".
peruano.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones ju-
rídicas. Para su validez se requiere: Fin lícito".
"Numeral 4 del artículo 219 del Código Civil peruano.- El
acto jurídico es nulo: Cuando su fin sea ilícito".
(NPIO) [N. de los P.] "Artículo 1345 del Código Civil ita-
liano de 1942.- Motivo ilícito.- El contrato es ilícito cuando
las partes son determinadas a celebrarlo exclusivamente por
un motivo ilícito que ambas tengan en común".
(6) E. REDENTI, op. cit., p. 912, considera, en cambio, que
aquí el motivo es relevante corno tal, y justific,a la excepción
a la regla de la irrelevancia de los motivos, por razones de or-
den y de interés público. (NPIl) [N. de los P.] "Numeral
2 del artículo 1325 del Código Civil italiano de
1942. Indicación de los requisitos.- Los requisitos del contra-
to son: La causa".
[A. de los P.] "Numeral 3 del artículo 140 del Código
Civil peruano.- El acto
jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, re-
gular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su vali-
dez se requiere: Fin lícito".
(NPI2) [N. de los P.] "Segundo párrafo del artículo 1418 del
Código Civil italiano de 1942. Causas de la nulidad del con-
trato.- Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de
los requisitos indicados por el artículo 1325, la ilicitud de la
causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el ar-
tículo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos estableci-
dos en el artículo 1346".
LUIGI FERRI
peruano.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones ju-
rídicas. Para su validez se requiere: Fin lícito".
"Numeral 4 del artículo 219 del Código Civil peruano.- El
acto jurídico es nulo: Cuando su fin sea ilícito".
(7) El ejemplo y la deducción son de E. REDENTI, op. ult.
cit., p. 909.
La idea que la causa del contrato resulte no de las singulares
prestaciones aisladamente consideradas, sino de su combina-
ción o enlace en el negocio es particularmente acentuada por
M. GIORGIANNI, voz "Causa (diritto privato)", cit., p. 566.
Después este autor trata el problema del negocio abstracto,
que, según opinión, sería reconocido en el negocio que ejecu-
ta una prestación "aislada", que puede ser obligatoria, como
la promesa de pago, o con eficacia real, como la transferencia
de las propiedades (ivi, p. 570).
liano de 1942. Prestación contraria a las buenas costumbres.-
Quien ha realizado una prestación para una finalidad que,
también por parte suya, constituya ofensa a las buenas cos-
tumbres, no puede repetir lo que ha pagado".
[A. de los P.] "Artículo 1275 del Código Civil peruano.- No
hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita,
o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para
obtener un fin inmoral o ilícito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a
la institución encargada del bienestar familiar".
liano de 1942. Contrato en fraude a la ley.- Se reputa ilícita la
causa, además, cuando el contrato constituye el medio para
eludir la aplicación de un norma imperativa".
liano de 1942. Condiciones.- El acreedor, incluso si el crédito
está sujeto a condición o a plazo, puede demandar que sean
declarados ineficaces frente a él los actos de disposición del
patrimonio con los cuales el deudor ocasione perjuicio a sus
intereses, cuando concurren las siguientes condiciones:
1) Que el deudor haya conocido el peIjuicio que el acto oca-
sionaba a los intereses del acreedor o que, tratándose de un
acto anterior al surgimiento del crédito, el acto fuera dolosa-
mente predispuesto con el fin de perjudicar la satisfacción del
mismo.
2) Que, además, tratándose de acto a título oneroso, el tercero
haya sido consciente del perjuicio, y en el caso de un acto an-
terior al surgimiento del crédito, que haya sido partícipe de la
predisposición dolosa.
Para efecto de la presente norma, las prestaciones de garan-
tías, incluso por otras deudas, se consideran actos a título
oneroso, cuando fueran simultáneas al crédito garantizado.
No es susceptible de revocación el cumplimiento de una deu-
da vencida.
La ineficacia del acto no peIjudica los derechos adquiridos a
título oneroso por los terceros de buena fe, sin peIjuicio de
los efectos de la inscripción de la demanda de revocación".
acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo,
puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los ac-
tos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con
los que disminuya su patrimonio conocido y peIjudiquen el
cobro del crédito. Se presume la existencia de peIjuicio cuan-
do del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ínte-
gramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de
cobro.
LUIGI FERRI
Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además,

los siguientes requisitos:
1) Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial,
que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los
derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya
estado en razonable situación de conocer o de no ignorados y
el peIjuicio eventual de los mismos.
2) Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgi-
miento del crédito que el deudor y el tercero lo hubiesen cele-
brado con el propósito de peIjudicar la satisfacción del crédi-
to del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deu-
dor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había
informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la inten-
ción del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de cono-
cer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes re-
gistrados.
Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito
y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en
los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al
tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjui-
cio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para ga-
rantizar la satisfacción del crédito".
"Artículo 196 del Código Civil peruano.- Para los efectos del
artículo 195, se considera que las garantías, aun por deudas
ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores o si-
multáneas con el crédito garantizado".
"Artículo 197 del Código Civil peruano.- La declaración de
ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a títu-
lo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe".
"Artículo 198 del Código Civil peruano.- No procede la de-
claración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de
una deuda vencida, si ésta consta en documento de fecha cier-
ta".
(8) A los contratos estipulados en fraude al fisco son equipa-

rados aquellos estipulados en fraude a las leyes monetarias.
También estos si son considerados válidos y operativos entre
las partes contratantes, salvo naturalmente las sanciones pu-
blicísticas previstas por tales leyes. Véase, en tal sentido,
Corte de Casación, sentencia n. 1965, del 13 de octubre de
1970, en "Giurisprudenza italiana", 1971, 1, 1, col. 212.
liano de 1942. Prohibición del pacto comisorio.- Es nulo el
pacto por el cual se conviene que, en defecto del pago del
crédito dentro del plazo fyado, la propiedad de la casa hipote-
cada o dada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aun-
que sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la pren-
da".
"Artículo 1066 del Código Civil peruano.- Aunque no se pa-
gue la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien pren-
dado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario".
"Artículo 1111 del Código Civil peruano.- Aunque no se
cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad
del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en
contrario"
(9) Por la ilicitud de la causa se ha pronunciado la Corte de
Casación, sentencia n. 896, del 30 de abril de 1970, en "Giu-
risprudenza italiana", 1970,1, 1, col. 1336. En el mismo senti-
do, ahora, Corte de Casación, sentencia n. 2796, del 2 de oc-
tubre de 1972, en "Giurisprudenza italiana", 1974,1,1, col.
1840.
5. Excepciones al principio consensualístico. Los contratos

reales
LUIGI FERRI
Aunque el contrato tenga por objeto cosas especificadas, pue-

de suceder que el efecto real no se produzca con el simple
consentimiento, y que sea necesaria una operación, concomi-
tante o sucesiva, para hacerlo surgir. Como precisamente se
ha observado(ll), los derechos reales (de garantía), prenda e
hipoteca no surgen por el mero consentimiento. Para la pren-
da, es necesaria la entrega de la cosa. La prenda, según se es-
tablece en el artículo 2786(NP28), se constituye con la entre-
ga al acreedor de la cosa o del documento que confiere su
disponibilidad exclusiva. La norma agrega, seguidamente,
cuál cosa o qué documento pueden entregarse a un tercero
designado por las partes, o quedar bajo la custodia de ambas,
de modo que el constituyente se haya en la imposibilidad de
disponer de ella sin la cooperación del acreedor. Para la hipo-
teca es necesaria la inscripción en los registros inmobiliarios,
y es desde el momento de la inscripción, y no de la celebra-
ción del contrato, que la hipoteca se hace efectiva. Debe des-
tacarse que la simetría entre la constitución de la prenda y la
constitución de la hipoteca es válida hasta cierto punto. El
contrato representa el título para constituir la hipoteca (pero
también puede bastar una declaración unilateral del que la
concede sobre sus propios bienes: artículo 2821 (NP29)); ella
surge en virtud de una operación posterior a la celebración
del contrato, que, por lo tanto, es distinta de éste: la inscrip-
ción de la que hemos tratado antes. Se restablece, dentro de
ciertos límites, la distinción entre titulus y modus adquirendi.
En la prenda, ello no sucede. Nada debe hacerse después de
la celebración del contrato para constituida. Acaso se sosten-
drá: pero, entonces, basta el contrato, y opera, por consi-
guiente, el principio consensualístico. La respuesta es no; el
contrato basta, pero no opera el principio consensualístico.
Para constituir la prenda es necesario un consentimiento que
sea concomitante con la entrega de la cosa. Ahora bien, los
contratos que se forman en concomitancia con este elemento

real de la entrega, son tradicionalmente denominados "contra-
tos reales". En estos, la entrega es requerida para el perfeccio-
namiento del contrato mismo.
Se afirma que el contrato se perfecciona re. El contrato real
se contrapone al consensual, que se perfecciona consensu.
Ello no significa que en los contratos reales no sea necesario
el consentimiento; significa, más bien, que el consentimiento
no basta: debe estar acompañado de la entrega, que no devie-
ne una operación posterior, cumplimiento de una obligación
asumida con el contrato, sino, prácticamente, una modalidad
o forma de la celebración del contrato mismo.
El contrato de prenda es, por lo tanto, un contrato real con
efectos reales(l2). Otros contratos reales, considerados como
tales por la doctrina, como el depósito (artículo
1766(NP3O"), el comodato (artículo 1803(NP31"), no produ-
cen efectos reales, sino sólo efectos obligatorios, que surgen,
además, de una sola parte, es decir, de la parte del depositario
(si se trata de depósito gratuito), y de la parte del comodatario
(el comodato es siempre gratuito). En cambio, produce efec-
tos reales el mutuo, que también es contrato real (artículo
1813(NP32"). El mutuatario adquiere, por efecto del contrato,
la propiedad del dinero o de las otras cosas fungibles dadas
en mutuo (artículo 1814(NP33"). El carácter real de todos es-
tos contratos se puede deducir de la fórmula definitoria conte-
nida en los artículos respectivos. En el artículo 1813, se con-
sidera que el mutuo es un contrato con el cual una parte en-
trega a la otra una determinada cantidad de dinero, etc. La en-
trega, por lo tanto, no forma objeto de una obligación con-
tractual, sino que concurre con la celebración del contrato; es
requisito del contrato, el cual no puede considerarse perfec-
cionado sin entrega. Análogas formulaciones se encuentran
en los artículos 1766, relativo al depósito, y en el artículo
LUIGI FERRI
1803, relativo al comodato. También es considerado contrato

real la donación mobiliaria de módico valor, que es dispensa-
da de la forma del acto público, que sí es requerida, ad subs-
tantiam, para las otras donaciones (directas), al tiempo que se
exige, en cambio, la entrega de la cosa. Y ello, nos parece, es
válido para confirmar que, en los contratos reales, la entrega
integra o se subroga al requisito de la forma, y se convierte,
por lo tanto, en requisito del contrato como ella.
Hay una última precisión en lo referente al contrato de pren-
da, por nosotros definido como real. El discurso vale sólo
para la prenda de cosas. En la prenda de créditos, no tendría
sentido hablar de entrega (a menos que no se trate de crédito
documental: artículo 2801 (NP34"), y dada, precisamente, la
imposibilidad de la entrega con procedimiento inverso al se-
guido para las donaciones de módico valor-, se ha establecido
que la prenda debe resultar de un acto escrito (artículo
2800(NP35"). Aquí, es la forma la que se subroga a la entre-
ga, y es necesaria y suficiente para considerar celebrado el
contrato de prenda; pero no para hacer surgir el derecho real
de prenda. Para tal fin, es necesaria la notificación de la cons-
titución de la prenda al deudor, o la aceptación por parte de
ellos con documento privado de fecha cierta (artículo 2800).
Por lo tanto, el contrato de prenda sobre créditos no sólo no
es un contrato real; es más, no es ni siquiera un contrato con
efectos reales, es decir, productor de efectos reales en virtud
del simple consentimiento legítimamente manifestado, siendo
necesario, para el nacimiento del derecho de prenda, la notifi-
cación al deudor o su aceptación. Según algún autor, estas ul-
teriores operaciones serían necesarias solamente para los
efectos de la adquisición de la preferencia, y por lo tanto, el
contrato de prenda de créditos sería un contrato con efectos
reales(13). No nos parece que esta tesis merezca acogida. El
surgimiento de la preferencia es un indicador del nacimiento
del derecho real, que no es concebible sin la preferencia; por

lo tanto, y a nuestro parecer, la prenda de créditos es un con-
trato formal privado de efectos reales, los cuales se verifica-
rán sólo en virtud de la notificación al deudor y de su acepta-
ción.
Observo que la doctrina ha identificado otros tipos de contra-
tos reales, además de los mencionados en este acápite. Se
consideran como tales el reporte (artículo 1548(NP36)); el
contrato estimatorio (artículo 1556(NP37)); el secuestro con-
vencional (artículo 1798(NP38)) y el transporte ferroviario de
cosas (artículo 38 de la Ley n. 674, del 13 de mayo de 1940)
(14).
Finalmente, debo indicar que se han levantado dudas y críti-
cas sobre la legitimidad de la categoría de los contratos rea-
les. Se discute, en particular, si las partes, en su autonomía,
pueden estipular solo consensu contratos que tienen el mismo
contenido de los contratos reales, o, cuando menos, si son ad-
misibles contratos preliminares consensuales de contratos
reales. Para el mutuo, este último problema ha tenido una so-
lución positiva en el artículo 1822(NP39), con el expreso re-
conocimiento del pactum de mutuo dando, y parece prevale-
cer en doctrina la tesis de que el "carácter real" tiene carácter
dispositivo, en el sentido de que las partes la puedan
derogar(15).
6. (artículo 1556(NP37)); el secuestro convencional (artículo

1798(NP38)) y el transporte ferroviario de cosas (artículo 38
de la Ley n. 674, del 13 de mayo de 1940)(14).
Finalmente, debo indicar que se han levantado dudas y críti-
cas sobre la legitimidad de la categoría de los contratos rea-
les. Se discute, en particular, si las partes, en su autonomía,
pueden estipular solo consensu contratos que tienen el mismo
contenido de los contratos reales, o, cuando menos, si son ad-
LUIGI FERRI
misibles contratos preliminares consensuales de contratos

reales. Para el mutuo, este último problema ha tenido una so-
lución positiva en el artículo 1822(NP39), con el expreso re-
conocimiento del pactum de mutuo dando, y parece prevale-
cer en doctrina la tesis de que el "carácter real" tiene carácter
dispositivo, en el sentido de que las partes la puedan
derogar(15).
la eficacia hasta el vencimiento de un plazo, el cual es defini-

do, precisamente, "inicial" (artículo 1465, segundo
párrafo(NP40). La ley, pues, parece conceder a los particula-
res el poder de diferir la transferencia de la propiedad.
En realidad la cuestión es controvertida en doctrina y noso-
tros estamos convencidos de que la solución adecuada es, a
pesar de las apariencias, la opuesta. Si se acoge la tesis de la
transferencia diferida es necesario, entonces, estar dispuestos
a admitir que el enajenante se mantiene como titular de la
propiedad hasta el vencimiento del plazo; pero sería titular de
una propiedad temporal o provisoria. Ahora bien ¿es compa-
tible con el concepto de propiedad el atributo de la temporali-
dad o provisionalidad? Además, admitida la figura de la pro-
piedad con plazo final, sería necesario concebir otra con pla-
zo inicial bajo la titularidad del adquirente, y reconocer la
existencia de una suerte de condominio. Pero, ¿cómo puede
existir condominio si el derecho de cada uno está determina-
do y limitado, no por una cuota total, sino por un límite tem-
poral? ¿Si se admite, en fin, una propiedad con plazo, no se
termina admitiendo, acaso, una transferencia inmediata, aun-
que sea como transferencia de una propiedad a plazo?
A nuestro parecer, al f~ar un plazo inicial para la transferen-
cia, las partes no logran postegar la verificación de ésta, sino
que logran el propósito menor y circunscrito de reservar al
enajenante el disfrute de la cosa hasta la verificación del pla-
zo. Debe considerarse propietario exclusivo, según nosotros,

al adquirente, hasta el momento de la celebración del contra-
to. Lo confirma el hecho de que si la cosa perece antes de la
verificación del plazo (inicial), el riesgo y el daño son sopor-
tados por el adquirente, que deberá cumplir la contrapresta-
ción, aunque no podrá recibir la cosa. El artículo 1465, se-
gundo párrafo, declara aplicable el primer párrafo, que esta-
blece que el deterioro de la cosa, por una causa no imputable,
no libera al adquirente de la obligación de ejecutar la contra-
prestación. Si el daño del deterioro es soportado por el adqui-
rente, ello no puede explicarse si no es reconociendo que él
ya se ha convertido propietario hasta el momento de la cele-
bración del contrato. Una ulterior consecuencia de la tesis
aquí acogida es que el enajenan te, mientras espera que el
plazo se verifique, deberá custodiar la cosa con la diligencia
del hombre promedio (el buen padre de familia, al cual se re-
fiere el artículo 1176(NP41), y no con la diligencia en con-
creto (es decir, con la que él emplea normalmente al adminis-
trar sus propias cosas).
Nuestra tesis parece tener confirmación en materia de inscrip-
ción. Si el contrato traslativo de un bien inmueble con plazo
inicial no determinara la transferencia inmediata de propie-
dad, no debería ser ejecutable la inscripción antes del venci-
miento de aquel plazo, porque no tendremos todavía un con-
trato que transfiere la propiedad, tal cual se requiere en el ar-
tículo 2643, numeral 1 (NP42). Pero el artículo 2659, segun-
do párrafo (NP43) , deja entender, en letras claras, que el le-
gislador considera inscribible, de inmediato, un contrato tras-
lativo con plazo inicial aún no vencido, porque se establece
que en el contrato con plazo inicial, sólo si no está vencido,
se debe hacer mención del plazo en la nota de inscripción.
Para el legislador, por consiguiente, un contrato semejante es
LUIGI FERRI
traslativo de la propiedad hasta su celebraci~n (16). Por otro

lado, parece exacto que el adquirente
con plazo inicial ya puede protegerse, desde el momento de la
celebración del contrato, mediante la inscripción inmediata
del contrato mismo. Si no pudiera hacerlo, gozaría de menor
protección que la concedida al que celebra un mero contrato
preliminar de adquisición, pues la ley permite que éste se pro-
teja de la demanda judjcial dirigida a obtener la ejecución en
forma específica de la obligación de contratar (artículo 2652,
numeral 2) (NP44).
Pasemos al contrato con efectos reales sometido a condición.
La condición determina una situación de incertidumbre. Sola-
mente la verificación de la condición o su ausencia la desapa-
recerá. Es opinión común que, si la condición es suspensiva,
el contrato no produce, mientras dura la espera, ningún efecto
real(17); si es resolutoria, en cambio, se producen, sin más,
los efectos, los cuales están destinados a resolverse si la con-
dición se verifica. Por lo tanto, en el primer caso no habrá
transferencia de propiedad hasta la verificación de la condi-
ción; en el segundo, se producirá una inmediata transferencia
sometida a resolución si se verifica la condición.
Un examen más atento demuestra la escasa exactitud de la te-
sis que se acaba de exponer. La diferencia entre los dos casos
es mucho menos intensa de lo que se cree. También en el
contrato con efectos reales, sujeto bajo condición suspensiva,
en virtud de la eficacia retroactiva de la condición (artículo
1360, primer párrafo (NP45) , la transferencia se considera
producida en el momento de la celebracién del contrato. Y es
por ello, precisamente, que los contratos traslativos de bienes
inmuebles, suspensivamente condicionados, pueden ser inme-
diatamente inscritos (sobre la base del artículo 2659, último
párrafo). Es natural, luego, que la inscripción salvaguarde la
posición del adquirente sólo en tanto se verifique la condi-
ción; en caso contrario, resultará, a posteriori, inútilmente es-

tablecida (18). Pero dado, entonces, que tanto en el caso de la
condición suspensiva, cuanto en
el de la resolutoria, la transferencia se realiza al momento de
la celebración del contrato, la diferencia entre las dos situa-
ciones se reduce, en resumidas cuentas, al disfrute del bien,
que, en el primer caso, queda provisionalmente para el enaje-
nan te, y en el segundo, pasa provisionalmente al adquirente.
El poder de disposición corresponde, indistintamente, al ena-
jenante y al adquirente, aunque los efectos de los actos expre-
sivos de tal poder estén subordinados a la verificación de la
condición suspensiva, para el enajenante, y para el adquirente
(artículo 1357(NP46)).
¿Qué decir sobre el riesgo del deterioro de la cosa mientras

está pendiente la condición? La respuesta nos la da el artículo
1465, último párrafo (NP47) , en el que se establece que en
caso de deterioro de la cosa, antes de la verificación de la
condición suspensiva, el adquirente queda liberado de su
obligación, es decir, no estará obligado a la contra prestación.
Sobre la base del principio de la retroactividad de la condi-
ción, el riesgo del deterioro debería ser adjudicado al adqui-
rente(19). Si en el caso, parcialmente afín, del plazo inicial
aún no vencido, el deterioro de la cosa es adjudicado al ad-
quirente, como se acaba de ver (artículo 1465, segundo párra-
fo), a pesar de que el plazo, en principio, no tiene efecto re-
troactivo, la misma solución debería imponerse, y a Jortiori,
en el caso de condición suspensiva, que tiene, en cambio, efi-
cacia retroactiva.
Observamos, por otro lado, que la vía seguida en el Código
Civil tiene el apoyo de una constante tradición que desciende
del derecho romano, a través del artículo 1163 del Código Ci-
LUIGI FERRI
vil abrogado y del artículo 1182 del Código de Napoleón

(23).
En el artículo 1465, último párrafo, no se regula, en cambio,
el caso en el cual la cosa se deteriore antes de que se verifi-
que la condición resolutoria impuesta en un contrato traslati-
vo. Sobre la base del principio de la retroactividad de la con-
dición, y debiéndose considerar la enajenación como jamás
efectuada, el riesgo del deterioro tendría que quedar a cargo
del enajenante, que debería restituir la prestación recíproca
eventualmente recibida (y no lo podría pretender, natural-
mente, si no lo hubiese recibido). Pienso que ésta es la vía a
seguir, porque parece lógico, en ausencia de una explícita dis-
posición en contrario, dar aplicación al principio de la retro-
actividad de la condición, consagrado en el artículo
1360(NP48), Y objeto de excepción en el último párrafo del
artículo 1465, sólo para la condición suspensiva(21) .
7.
Incidencia de la posesión y de la publicidad sobre el principio
consensualístico
Es opinión difundida que este principio, también aplicable a

las transferencias de bienes inmuebles, constituye un gran
progreso respecto del sistema anterior, que estaba basado,
como se ha anotado, en la distinción entre titulus y modus ad-
quirendi. Es un principio que favorece la circulación de la ri-
queza, al simplificar los procedimientos al máximo. Piénsese
que basta un simple documento privado para transferir iPso
Jacto un gran patrimonio inmobiliario. Es espontáneo alabar
esta prodigiosa libertad de los "tráficos", fruto del progreso y
de las conquistas liberales surgidas en el siglo de las luces y
desarrolladas por la Revolución francesa. Con todo, en la ac-
tual situación italiana, todo entusiasmo se extingue rápida-
mente, nada más de pensar en los tremendamente onerosos
impuestos que gravan las transferencias inmobiliarias. No nos

ocuparemos de ello en esta oportunidad. Lo que queremos
poner en evidencia es que el principio consensualístico, como
normalmente sucede con las novedades, ha tenido que hacer
frente a las exigencias reales que operaban, y operan, en sen-
tido antitético. El principio ha regido, y no ha sido desplaza-
do, pero ha sufrido cambios que han reducido su alcance. Es-
tos cambios pueden ser distinguidos en dos órdenes: el prime-
ro, concerniente a las cosas muebles (excluidos los muebles
registrables: naves, aeroplanos, vehículos), centrado en la po-
sesión; el segundo, concerniente a las cosas inmueble s (y los
muebles registrables), centrados en la publicidad (inscrip-
ción).
Comencemos por el primer orden de cambios: el que se refie-
re a las cosas muebles. El adquirente adquiere la propiedad en
virtud del consentimiento (artículo 1376); por lo tanto, no es
necesario para este fin la entrega de la cosa. Adquiere la pro-
piedad, apréciese bien, no sólo frente al enajenan te, sino
también frente a los terceros en general. No tendría sentido
una propiedad relativa, que se orientara en una sola dirección.
Sin embargo, el adquirente, sin la entrega de la cosa, no está
protegido de manera plena. Si otro sujeto adquiere de buena
fe la misma cosa (y no importa que la adquiera del mismo
enajenante) y la recibe en entrega, se convierte en propietario,
mientras que el primer adquirente queda despojado(22). El
mecanismo es simple y resulta claramente del artículo 1153,
primer párrafo (NP49) .
La posesión, el título idóneo (es decir, contrato) y la buena fe

son en sí idóneos para servir de fundamento a la adquisición.
No es necesario, entonces, que el enajenante esté legitimado a
disponer de la cosa. Más complejo es el problema del encua-
dramiento jurídico del fenómeno. Se discute si se trata de ad-
LUIGI FERRI
quisición a non domino, o de simple inoponibilidad de la ena-

jenación no acompañada o seguida de entrega, o de una espe-
cie de usucapión instantánea: es decir, de una adquisición a
título originario de la propiedad (23). En el artículo
1155(NP5O), por lo demás, no se hace otra cosa que reafir-
mar el principio ya expresado en el artículo 1153(NP51), pre-
sentándolo desde un diverso ángulo. En realidad, en el artícu-
lo 1153 se plantea expresamente la hipótesis de un enajenante
no-propietario, mientras que en el artículo 1155 se habla de
un sujeto que enajena el mismo mueble con actos posteriores.
Ello hace pensar que el legislador se refiere a un enajenante
propietario. Nos parece que no tiene relevancia alguna el he-
cho, por otro lado, que el enajenante sea o no propietario
cuando realiza la primera enajenación (y, a ¡ortiori, cuando
realiza la segunda), una vez admitido que el título, la pose-
sión y la buena fe
hacen, de todos modos, que se adquiera la propiedad de la
cosa. No
tiene ninguna importancia, por lo tanto, que quien realice las
dos enajenaciones en conflicto sea un mismo autor. Aquel
que adquiere la cosa de buena fe, recibiendo su entrega pre-
valece no sólo frente al otro adquirente del mismo autor, sino
también frente a adquirentes
(del mismo bien) de cualquier autor. Señalaríamos, entonces,
que el artículo 1155 no solamente es pleonástico, sino tam-
bién fundamentalmente errado, porque se basa en una supues-
ta, pero en realidad
inexistente, analogía con los efectos de la inscripción inmobi-
liaria de la cual trataremos dentro de poco.
El otro orden de cambios en el principio consensualístico de-
riva de la publicidad. También para los bienes inmuebles (y
para los muebles registrados) basta el consentimiento para
determinar su transferencia. El adquirente se convierte en
propietario en virtud del contrato (venta, donación, permuta,

que tengan por objeto
bienes inmuebles, o muebles registrados, determinados o es-
pecifi
cados). Por lo tanto, no es necesaria la entrega, y tampoco es
necesaria la publicidad (inscripción). Sin embargo, si no hace
pública su adquisición, el adquirente corre el riesgo de per-
derla: y la perderá, efectivamente, si se produce un conflicto
con un posterior adquirente del mismo autor. En síntesis, si la
transferencia no se inscribe, el enajenante conserva íntegro el
poder de disponer del inmueble, y puede atribuirlo a otro ad-
quirente, el cual, si lo inscribe, prevalecerá, aunque tenga
mala fe, sobre el adquirente anterior que no haya inscrito (o
que haya inscrito después del segundo) (artículo 2644(NP52))
(24). Los inconvenientes que puede enfrentar el que inscribe
el título de adquisición de un bien inmueble, son análogos a
los que puede someterse el que adquiere una cosa mueble de-
terminada, sin exigir su entrega. La analogía, por lo demás,
no puede superar cierto límite. La inscripción sirve para diri-
mir el conflicto entre dos adquirentes de un mismo autor,
pero no asegura a ningún adquirente la adquisición de la pro-
piedad. Para que ello se verifique, es necesario que el enaje-
nante sea verdadero propietario. Para las cosas muebles, en
cambio, la posesión, (unida al título y a la buena fe) no sólo
otorga predominancia, sino que asegura la adquisición de la
propiedad incluso en caso de que el enajenante jamás haya
sido propietario de la cosa; y por lo tanto, como se ha anota-
do, la predominacia que se consigue con la posesión (entrega
de la cosa) vale, no sólo frente a los adquirentes del mismo
autor, sino también frente a los adquirentes de cualquiera.
Viene al caso recordar que tanto el adquirente de una cosa
mueble, que no recibe la entrega, cuanto el adquirente de un
inmueble, que no se protege con la inscripción, de ser despo-
LUIGI FERRI
jados por efecto de una segunda enajenación, realizada por el

mismo enajenan te, podrán accionar contra éste, y pedir la re-
solución del contrato y la devolución del dinero (si se trata de
compraventa), además del resarcimiento del daño. También
el donatario podrá dirigirse contra el donante, que transfiere a
otros la cosa donada, porque la evicción, en este caso sufrida
por el donatario, depende (también) del hecho personal del
donante, y se comprende, por lo tanto, en la previsión del ar-
tículo 797, numeral 2. Ello demuestra que el enajenante tiene
el poder de transferir una segunda vez el mismo inmueble
(cuando la primera enajenación no haya sido inscrita); pero,
al hacerla, se vuelve incumplidor del contrato con el cual rea-
lizó la primera enajenación. De aquí que la segunda enajena-
ción sea válida (porque tiene el poder), pero ilícita, porque
daña el derecho del primer adquirente de ver garantizada su
adquisición(25). El mismo discurso puede hacerse cuando, en
lugar de enajenación, se trate de constitución de derechos rea-
les limitados sobre un inmueble. El adquirente del derecho
real, si no ha inscrito, no puede oponer tal derecho a un ad-
quirente posterior (del mismo autor) que haya inscrito, pero
puede dirigirse contra su autor, y hacer valer la garantía que
le es debida.
También en el campo mobiliario, naturalmente, la se-
gunda ena
jenación (contrato con el cual se transfiere), constituye in-
cumplimiento de la primera; por lo tanto, el primer adquiren-
te puede dirigirse contra el enajenan te, que está obligado a
garantizar su adquisición.
Adviértase, finalmente, que los riesgos en los que incurre el
que adquiere y no inscribe (tratándose de inmuebles o mue-
bles registrados), o no exige la entrega de la cosa (tratándose
de muebles), no se limitan a los que se acaban de enunciar,
que involucran el concurso o el conflicto entre adquirentes de
la propiedad o de derechos reales sobre la cosa. El adquirente

que no "conserva" su adquisición (con la posesión o la ins-
cripción) puede ver cómo la cosa es embargada y expropiada
por los acreedores del enajenan te. En el artículo 2914(NP53)
se establece que no tienen efecto en perjuicio del acreedor
prendario las transferencias de bienes inmuebles (o de mue-
bles registrados), que hayan sido inscritas con posterioridad
al embargo (es decir, a la inscripción del embargo, dado que
éste, tratándose de inmuebles, se realiza con la inscripción:
artículo 55 del Código Procesal Civil) Y agrega, a renglón se-
guido, que no tienen efecto en perjuicio del acreedor prenda-
rio ni siquiera las enajenaciones de cosas muebles "cuya po-
sesión no haya sido transmitida con anterioridad al embargo",
a menos que la enajenación resulte de un acto que tenga fecha
cierta
(artículo 2914, cit. numeral 4).
Algo más o menos análogo se verifica en el caso de quiebra
del enajenante. El artículo 45 de la Ley de quiebras (R.D. n.
267, del 16 de marzo de 1942) reza como sigue: las formali-
dades necesarias para hacer oponibles los actos a los terceros,
de ser realizadas después de la fecha de la declaración de
quiebra, no tienen efecto respecto de los acreedores. Ahora
bien, estas formalidades son, precisamente, la inscripción y la
entrega (esta última puede ser subrogada por un acto que ten-
ga fecha cierta, como ya se ha visto). Pero, ¿qué significa de-
cir que las formalidades etc. no tienen efecto? Significa que
no son oponibles a la quiebra las enajenaciones (y las consti-
tuciones de derechos reales) que habrían tenido que someter-
se a tales formalidades, mas no lo hayan hecho; significa, por
consiguiente, que las cosas enajenadas se integran a la masa
de quiebra activa, como si el deudor
(después quebrado) no las hubiese enajenado.
LUIGI FERRI
Nótese que el conflicto puede tener lugar, no sólo entre dos

inscripciones (o entre una inscripción y la declaración de
quiebra), sino también entre una inscripción y una anotación,
como resulta, claramente, del artículo 2644. Así, el adquiren-
te que no ha inscrito puede ver cómo el inmueble adquirido
se somete a hipoteca por parte de los acreedores del enaje-
nante, si estos llegan a contar con una anotación al respecto,
antes de que el adquirente inscriba su adquisición. Y no tiene
ninguna importancia el hecho de que se trate de hipoteca le-
gal, judicial o voluntaria: sin perjuicio, siempre, en caso de
hipoteca voluntaria, del derecho del adquirente de dirigirse
contra el que ha otorgado la hipoteca, para hacer valer la ga-
rantía y demandar los daños. También puede existir conflicto
entre acreedor prendador y acreedor hipotecario. El artículo
2916(NP54) establece que, en la distribución de la suma reca-
bada por la venta, no se tienen en cuenta las hipotecas anota-
das después del embargo, es decir, luego de la inscripción de
éste.
Finalmente, puede ocurrir que el conflicto tenga lugar entre
dos (O más) anotaciones, es decir, entre dos (o más) acreedo-
res hipotecarios; la prioridad en la inscripción determina el
grado de la hipoteca; el que anota después podrá satisfacerse
con lo recabado de la venta del inmueble hipotecado, sólo
después que se haya satisfecho al que ha efectuado antes la
anotación.
Otras veces, los efectos de la inscripción (o anotación) de una
adquisición son anticipados o retrotraídos al momento de la
inscripción de una demanda judicial, y puede suceder que el
adquirente prevalezca sobre otro adquirente, no porque ha
inscrito antes su adquisición, sino porque ha inscrito antes
una determinada demanda judicial. Ello se verifica en el caso
de inscripción de una demanda judicial dirigida a obtener la
ejecución en forma específica del deber de contratar (artículo
2652, numeral 2) o de demanda dirigida a obtener la verifica-

ción judicial de la suscripción de un documento privado que
contiene un acto sujeto a inscripción o anotación (artículo ci-
tado, numeral 3(NP55").
Por ejemplo: si un sujeto ha celebrado un contrato preliminar
para la adquisición de un inmueble, no podría proceder a la
inscrip
ción, porque el contrato preliminar no determina la transfe-
rencia de propiedad, pues sólo hace surgir la obligación de
celebrar el contrato definitivo. Por otro lado, la ley concede, a
quien ha celebrado el contrato preliminar, inscribir la deman-
da judicial a la cual se hace referencia en el numeral 2 del ci-
tado artículo 2652, y de resguardarse, así, contra sucesivas
transferencias realizadas por el promitente, e inscritas luego
de la inscripción de la antedicha demanda judicial [véase,
también, supra, en el núm. 5 del Capítulo V de la primera
parte del presente].
_________________________________________________
_______
(11) Por S. MAIORCA, Il contratto. Profili delta disciplina
generale. Lezioni di diritto privato, Turín, 1981, p. 64.
liano de 1942. Constitución.- La prenda se constituye con la
entrega al acreedor de la cosa o del documento que confiere
la exclusiva disponibilidad de la cosa.
La cosa o el documento pueden ser también entregados a un
tercero designado por las partes o pueden ser puestos en cus-
todia de ambas, de modo que el constituyente esté en la im-
posibilidad de disponer de ella sin la cooperación del acree-
dor".
prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su en-
LUIGI FERRI
trega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cual-

quier obligación".
liano de 1942. Concesión de hiPoteca.- La hipoteca se puede
conceder también mediante declaración unilateral. La conce-
sión debe hacerse por escritura pública o por escritura priva-
da, bajo sanción de nulidad. No se puede conceder por testa-
mento".
(12) La doctrina usa la palabra "prenda" tanto para designar
el derecho real de garantía como para indicar el contrato con
el cual se constituye.
liano de 1942. Noción.El depósito es el contrato por el cual
una parte recibe de la otra una cosa mueble con la obligación
de custodiada y de restituida en especie".
el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir un
bien para custodiado y devolvedo cuando lo solicite el depo-
sitante".
(NP31) [N. de los P.] "Artículo 1803 del Cópigo Civil ita-
liano de 1942. Noción.El comodato es el contrato por el cual
una parte entrega a la otra una cosa mueble o inmueble, a fin
de que se sirva de ella por un tiempo o para un uso determi-
nado, con la obligación de restituir la misma cosa recibida.
El comodato es esencialmente gratuito".
el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente
al comodatario un bien no consumible, para que lo use por
cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva".
liano de 1942. Noción.El mutuo es el contrato por el cual una
parte entrega a la otra una determinada cantidad de dinero o
de otras cosas fungibles, y ésta se obliga a restituir otras tan-

tas cosas de la misma especie y calidad".
el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una
determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a
cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, ca-
lidad o cantidad"
liano de 1942. Transferencia de la propiedad.- Las cosas da-
das en mutuo pasan a propiedad del mutuatario".
liano de 1942. Entrega del docu1lUJnto.- Si el crédito consti-
tuido en prenda resulta de un documento, el constituyente es-
tá obligado a entregado al acreedor".
[A. de los P.] "Artículo 1084 del Código Civil peruano.- Sólo
pueden darse en prenda créditos que consten de documento,
el mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar
acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o deposita-
do en institución de crédito. .
El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor
debe ser notificado" .
liano de 1942. Condiciones de la prelación.- En la prenda de
créditos la prelación no tiene lugar sino cuando la prenda re-
sulta de acto escrito y la constitución del mismo ha sido noti-
ficada al
deudor del crédito dado en prenda o bien ha sido aceptada por
éste por documento que tenga fecha cierta".
[A. de los P.] "Artículo 1085 del Código Civil peruano.- Si
sobre un crédito existen varios derechos de prenda, tendrá
prelación aquel cuyo derecho preceda al de los demás".
(13) F. MESSINEO, op. cit., t. 11, p. 77.
LUIGI FERRI
liano de 1942. Noción.
El reporte es el contrato por el cual el reportado transfiere en
propiedad al reportador títulos de crédito de una determinada
especie, por un determinado precio, y el reportador asume la
obligación de transferir al reportado, al vencimiento del plazo
establecido, la propiedad de otros tantos títulos de la misma
especie, contra reembolso del precio, que puede ser aumenta-
do o disminuido en la medida convenida".
liano de 1942. Noción.- Por el contrato estimatorio una parte
entrega una o varias cosas muebles a la otra y ésta se obliga a
pagar el precio, salvo que restituya las cosas dentro del tér-
mino establecido".
liano de 1942. Noción.El secuestro convencional es el contra-
to por el cual dos o más personas confían a un tercero una
cosa o una pluralidad de cosas, respecto de la cual haya surgi-
do entre ellas controversia, para que la custodie y la restituya
a aquella a quien corresponda una vez que la controversia sea
definida".
el secuestro, dos o más depositantes confían al depositario la
custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgi-
do controversia".
(14) ¡bid., p. 396.
liano de 1942. Promesa de mutuo.- Quien ha prometido dar
en mutuo puede rechazar el cumplimiento de su obligación si
las condiciones patrimoniales del otro contratante han llegado
a ser tales que hace notablemente difícil la restitución y no se
le ofrecen garantías idóneas".
(15) Sobre este y otros problemas véase el extenso análisis de

A. GALASso, Mutuo e deposito irTegolare, 1, La costituzio-
ne dRi rapporto, Milán, 1967, p. 204 Y ss.
Código Civil italiano de 1942. Contrato con efectos traslati-
vos o constitutivos.- La misma disposición se aplica en el
caso en que el efecto traslativo o constitutivo sea diferido
hasta el vencimiento de un plazo".
liano de 1942. Diligencia en el cumPlimiento.- En el cumpli-
miento de la obligación el deudor debe usar la diligencia del
buen padre de familia".
go Civil italiano de 1942. Actos sujetos a inscripción.- Se de-
ben hacer públicos por medio de la inscripción: Los contratos
que transfieren la propiedad de bienes inmuebles".
Código Civil italiano de 1942. Nota de inscripción..- Si la ad-
quisición, la renuncia o la modificación del derecho están so-
metidos a plazo o a condición, se debe hacer mención de ello
en la nota de inscripción. Tal mención no es necesaria si, en
el momento en que el acto se inscribe, la condición suspensi-
va se ha verificado o la condición resolutoria ha faltado o
bien el plazo inicial ha vencido".
(16) C. M. BlANCA, La vendita e la pennuta, en Trattato di
diritto civile italiano diretto da Filippo Vassalli, vol. VII, t. 1,
Turín, p. 79, se pregunta, precisamente, si en la hipótesis de
reenvío del efecto traslativo al vencimiento de un plazo, el
traslado del riesgo a cargo del adquirente "no establece una
calificación de su posición en el sentido de un derecho actual
sobre el bien, aun cuando se ejerciera diferidamente". Aun-
que no responde expresamente al problema, BlANCA deja
entender claramente su propensión y formula como posible
LUIGI FERRI
una análoga solución en la venta con reserva de dominio, co-

múnmente señalada como una excepción a la regla del riesgo
(artículo 1523).
Para ulteriores profundizaciones sobre la inscripción de tras-
ferencias sometidas a plazo o condición, véase: L. FERRI,
Trascrizione imrrwbiliare, 2~. ed., en Commentario del codi-
ce civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Bolo-
nia-Roma, 1971, p. 70 Y p. 314.
go Civil italiano de 1942. Demandas referentes a actos suje-
tos a inscripción.- Se deben inscribir, cuando se refieran a los
derechos mencionados en el artículo 2643, las demandas judi-
ciales indicadas por los numerales siguientes, a los efectos
previstos en cuanto a cada una de ellas:
Las demandas dirigidas a obtener la ejecución en forma espe-
cífica de la obligación de contratar.
La inscripción de la sentencia que ampara la demanda preva-
lece sobre las inscripciones exigidas contra el demandado
después de la inscripción de la demanda".
(17) F. MESSlNEO, op. cit., t. 11, p. 69, por ejemplo, encua-
dra el contrato (traslativo) sometido a condición suspensiva
entre los contratos con efectos obligatorios.
Código Civil italiano de 1942. &troactividad de la condi-
ción.- Los efectos de la realización de la condición se retro-
traen al momento en que se celebró el contrato, salvo que por
voluntad de las partes, o por la naturaleza de la relación, los
efectos del contrato o de la resolución tengan que retrotraerse
a un momento distinto".
[A. de los P.] "Artículo 177 del Código Civil peruano.-La
condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contra-
rio".
(18) L. FERRI, Trascrizione immobiliare, cit., p. 70 Y p. 314.
liano de 1942. Actos de disposición en pendencia de la condi-
ción.- Quien tiene un derecho subordinado a condición sus-
pensiva o resolutoria puede disponer de aquél, durante la pen-
dencia de ésta; pero los efectos de cada acto de disposición
están subordinados a la misma condición".
(NP47) [N. de los P.] "Último párrafo del artículo 1465 del
Código Civil italiano de 1942. Contrato con efectos traslati-
vos o constitutivos.- En todos los casos el adquirente queda
liberado de su obligación si la trasferencia estaba sometida a
una condición suspensiva y si la imposibilidad ha sobreveni-
do antes que se cumpla la condición".
(19) Lo indica precisamente A. C. PELOSI, La proprietil ri-
solubile nella teoria del negozio condizionato, Milán, 1975,
quien reconoce una derogación a la "pretensión" retroactiva
de la condición.
(20) Lo señala A. C. PELOSI, op. cit., p. 57, quien encuentra
justificada y justa esta tradición (p. 66).
liano de 1942. &troactividad de la condición.- Los efectos de
la realización de la condición se retrotraen al momento en
que se celebró el contrato, salvo que por voluntad de las par-
tes, o por la naturaleza de la relación, los efectos del contrato
o de la resolución tengan que retrotraerse a un momento dis-
tinto.
Sin embargo, si la condición resolutoria ha sido impuesta en
un contrato de ejecución continuada o periódica, la realiza-
ción de ella, en ausencia de pacto en contrario, no tiene efecto
con respecto a las prestaciones ya ejecutadas".
(21) De diferente opinión A. C. PELOSI, op. cit., p. 69, que
textualmente escribe: "r...] en la hipótesis de enajenación su-
bordinada bajo condición resolutoria el riesgo grava en todo
caso -si se realiza o no la condición- sobre el adquirente, que-
LUIGI FERRI
dando el enajenante exonerado de restituir la prestación debi-

da[...]".
(22) El Código Civil vigente, con el propósito de favorecer la
circulación de las cosas muebles, ha comprendido en el prin-
cipio también las cosas perdidas o robadas, que estaban ex-
ceptuadas en el código abrogado (artículo 708) y aún están
exceptuadas en muchas legislaciones extranjeras. Sobre estos
problemas, extensa y profundamente: L. MENGONI, Gli ac-
quisti "a non domino", 2i1. ed., totalmente reelaborada, Mi-
lán, 1968, p. 98.
Código Civil italiano de 1942. Efectos de la adquisición de la
posesión. - Aquel a quien son enajenados bienes muebles por
parte de quien no es propietario de ellos, adquiere su propie-
dad mediante la posesión, siempre que sea de buena fe en el
momento de la entrega y exista un título idóneo para la trans-
ferencia de la propiedad".
[A. de los P.] "Artículo 1136 del Código Civil peruano.- Si el
bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen di-
versos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obli-
gado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a
quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de
fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será
preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; preva-
leciendo, en este último caso, el título que conste de docu-
mento de fecha cierta más antigua".
(23) Sobre el punto, véase: L. MENGONI, op. cit., p. 103.
italiano de 1942. Adquisi
ción de buena fe anterior a la enajenación a otro. - Si alguno,
mediante sucesivos contratos, enajena a varias personas un
bien mueble, aquella de dichas personas que ha adquirido de
buena fe la posesión es preferida a las otras, aun cuando el tí-

tulo sea de fecha posterior".
[A. de los P.] "Artículo 948 del Código Civil peruano.- Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de
una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante
de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan
de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infrac-
ción de la ley penal".
liano de 1942. "Efectos de la adquisición de la posesión. -
Aquel a quien son enajenados bienes muebles por parte de
quien no es propietario de ellos, adquiere su propiedad me-
diante la posesión, siempre que sea de buena fe en el momen-
to de la entrega y exista un título idóneo para la transferencia
de la propiedad.
La propiedad se adquiere libre de derechos ajenos sobre la
cosa, si éstos no resultan del título y hay buena fe del adqui-
rente.
Del mismo modo se adquieren los derechos de usufructo, de
uso y de prenda".
(NP52) [N. de los P.] "Artículo W44 del Código Civil ita-
liano de 1942. Efectos de la inscripción.- Los actos descritos
en el artículo anterior no tienen efecto respecto a los terceros
que mediante cualquier título hayan adquirido derechos sobre
los inmuebles en virtud de un acto inscrito o inscrito anterior-
mente a la inscripción de los mismos actos.
Realizada la inscripción no pueden tener efecto contra aquel
que ha inscrito alguna inscripción de derechos adquiridos
contra su causante, aun cuando la adquisición se remonte a
fecha anterior".
(24) L. FERRI, Trascrizione immobiliare, cit., p. 45.
(25) L. FERRI, Trascrizione immobiliare, cit., p. 49. En ge-
neral, sobre las situaciones en las cuales un negocio jurídico
LUIGI FERRI
c°!lstituye actividad prohibida, pero no obstante ello es váli-

do, véase: L. FERRI, L'autonomia privata, cit. pp. 165,228 Y
242, Y los autores allí citados, entre los cuales, particular-
mente, A. LEVI, quien habla, al respecto, de interferencias
entre licere y posse.
liano de 1942. Enajenaciones anteriores al embargo.- No tie-
nen efecto en perjuicio del acreedor embargante y de los
acreedores que intervienen en la ejecución, aunque sean ante-
riores al embargo: Las enajenaciones de bienes muebles de
los que no se haya trasmitido la posesión con anterioridad al
embargo, salvo que resulten de acto que tenga fecha cierta" .
liano de 1942. Hipotecas y privilegios.- En la distribución de
la suma obtenida de la ejecución no se tiene en cuenta;
1) Las hipotecas, aun cuando sean judiciales, inscritas des-
pués del embargo;
2) Los privilegios para cuya eficacia es necesaria la inscrip-
ción si ésta tiene lugar después del embargo;
3) Los privilegios por créditos nacidos después del embargo".
go Civil italiano de 1942. Demandas referentes a actos suje-
tos a inscripción.- Se deben inscribir, cuando se refieran a los
derechos mencionados en el artículo 2643, las demandas judi-
ciales
indicadas por los numerales siguientes, a los efectos previstos
en cuanto a cada una de ellas:
Las demandas dirigidas a obtener la declaración judicial de la
firma de escrituras privadas en que se contiene un acto sujeto
a inscripción.
La inscripción del acto contenido en la escritura produce
efecto desde la fecha en que se ha inscrito la demanda".
26) L. FERR!, Trascrizione immobiliare, cit., p. 6.
8. La tradición germana y el principio de la investidura for-

mal
Como hemos observado en otro lugar(26) , el principio de la

transferencia consensual de dominio (en materia inmobilia-
ria) se vincula con un sistema de publicidad que tiene natura-
leza dedarativa, como lo es el franco-italiano, de la inscrip-
ción. En el derecho germano, que tiene un sistema de publici-
dad constitutivo en el sentido de que la transferencia del do-
minio sucede por efecto y en virtud de la inscripción en el ca-
tastro, no podía encontrar aplicación, por lo menos en el cam-
po inmobiliario, el principio de la eficacia traslativa del con-
sentimiento, es decir, del contrato (27) . El mismo discurso es
válido para el derecho austriaco y para las provincias italianas
del Trentino-Alto Adige, que han conservado el sistema de
tabulas, es decir, de la publicidad constitutiva. El Gobierno
italiano, luego de la anexión posterior a la Primera Guerra
Mundial, no consideró oportuno extender el sistema nacional
de publicidad. El R.D. n. 499, del
28 de marzo de 1929, titulado Disposiciones relativas a los li-
bros inmobi~ liarios en los territorios de las nuevas provin-
cias, después de confirmar que los catastros allí vigentes se
conservan en vigor, establece expresamente (artículo 2): "En
modificación de lo dispuesto por el Código Civil italiano, el
derecho de propiedad y los demás derechos reales sobre
bienes inmuebles no se adquieren por acto inter vivos sino
con la inscripción del derecho en el catastro". La entrada en
LUIGI FERRI
vigor del nuevo Código Civil no ha cambiado la situación. El

artículo 230 de las disposiciones transitorias(NP56) nos ad-
vierte, en efecto, que las normas del decreto citado y de la ley
sobre los catastros, en el texto anexo al primero, siguen vi-
gentes en el territorio de las nuevas provincias, hasta que no
se regule su coordinación con las disposiciones del Código.
Dicha coordinación, efectuada con la Ley n. 594, del 29 de
octubre de 1974, confirma, por otro lado, la inaplicabilidad
del principio de transferencia consensual de la propiedad en
dicho territorio (véase, especialmente, el artículo 8 de la ley
citada).
9. Contratos relativos a cosas futuras o cosas ajenas

Estos contratos son, normalmente, válidos. La ley regula ex-
pre
samente la venta de cosa futura (artículo 1472(NP57)) y la
venta de
cosa ajena (artículo 1478(NP58)). Respecto de la primera, se
podría señalar que el contrato está (actualmente) privado de
objeto, y, por lo tanto, incompleto o en vía de formación. Esta
idea se basa en el prejuicio de creer que objeto del contrato es
la cosa en sí, en su materialidad o entidad, y no la representa-
ción de la cosa, su símbolo. Si se supera tal prejuicio, será fá-
cil reconocer, después, que puede ser representada o simboli-
zada tanto una cosa existente, cuanto una cosa no existente,
sino sólo pensada o representada en nuestra mente. Por lo
tanto, no existe obstáculo lógico para considerar el contrato
perfecto, incluso en su requisito o elemento objetivo, antes de
que la cosa, considerada en sí misma, exista.
La doctrina y la jurisprudencia han abandonado, desde hace

tiempo, la tesis que aprecia en la venta de cosa futura una
venta carente de un requisito esencial, y han formulado la te-
sis de la venta de cosa futura como venta subordinada a la

condicio iuris de la existencia de la cosa. En síntesis, el naci-
miento de la cosa no sería un requisito del contrato, sino un
presupuesto de su eficacia. Esta posición también parece ha-
berse abandonado hoy en día, por parte de la doctrina más re-
ciente, que considera la venta de cosa futura, justificadamen-
te, como una venta obligatoria, que, en cuanto tal, es inme-
diatamente eficaz y vinculan te para las partes. El vendedor
no
debe mantenerse, simplemente, a la espera de un evento, ni li-
mitarse a conservar íntegros los intereses de la otra parte, se-
gún se prescribe en el artículo 1358(NP59) en materia de ne-
gocios condicionados; él está más bien obligado (y se trata de
una obligación fundamental en la economía del contrato) a
hacer cuanto sea necesario (si se trata de operaciones de culti-
vo o de fabricación) para que la cosa exista(28).
En este caso, el efecto traslativo no se determina con el con-
sentimiento, es decir, con la celebración del contrato, sino
con la separación de los frutos (o el corte de los árboles) (ar-
tículo 1472, primer párrafo), o la construcción de la cosa, si
se trata de una cosa que el hombre deba, precisamente, cons-
truir o fabricar(29).
El artículo 1472, segundo párrafo, establece que la venta es
nula si la cosa no llega a existir. Luego de lo precisado, es fá-
cil criticar tal fórmula. Ella refleja una posición superada,
porque parte, evidente
mente, del presupuesto de que la venta de cosa futura no es
un contrato perfecto, sino un contrato carente de un requisito
esencial, y, por lo tanto, nulo. Abandonada esta tesis, no tiene
ya sentido hablar de nulidad. Y acaso se alegará: el legislador
habla de ello, y nosotros debemos atenemos a este dato. Mas
respondemos, de inmediato, que el intérprete debe buscar el
verdadero significado de una regulación dictada por el legis-
LUIGI FERRI
lador, y no atenerse, mezquinamente, a la letra. Ahora bien,

es indiscutible que de un examen profundo sale a la luz que el
vendedor de cosa futura está, ya desde el momento de la cele-
bración del contrato, obligado a hacer todo lo necesario que
esté en su poder a fin de que el comprador adquiera la propie-
dad (30). Por lo tanto, si la cosa no llega a existir a causa de
la deficiente actividad del vendedor, que, por su negligencia,
no produce el esfuerzo necesario para fabricarla, para cons-
truirla, para separarla, etc., el contrato, lejos de considerarse
nulo, es considerado no-cumplido, y el comprador podrá pe-
dir, a su elección, que se ordene al vendedor cumplir, o que el
contrato se resuelva por incumplimiento; en ambas hipótesis,
además, podrá demandar la condena al resarcimiento del da-
ño, por retardo en el cumplimiento o por incumplimiento de-
finitivo (artículo 1453(NP60)). Si la falta de nacimiento de la
cosa no fuese imputable al vendedor, que, por su parte, haya
hecho todo lo necesario, entonces él quedará liberado (a me-
nos que haya garantizado el resultado, y asumido el riesgo
contractual) por imposibilidad sobrevenida de la prestación
(artículo 1463), y no por nulidad del contrato, como inexacta-
mente se refiere en el artículo 1472, segundo párrafo(31). En
éste último caso, por otro lado, el vendedor no podrá recla-
mar la contraprestación, es decir, el pago del precio, y deberá
restituirla, de haberla recibido, siempre en aplicación del ar-
tículo 1463. Asíserá, sin embargo, siempre que el contrato no
haya sido celebrado como contrato aleatorio, es decir, como
emptio spei (artículo 1472, segundo párrafo).
Es necesario precisar que si bien la venta de cosa futura es un
contrato perfecto y válido, no todos los contratos que involu-
cran bienes futuros son válidos. No lo es la donación, que no
puede comprender bienes futuros (artículo 771, primer párra-
fo(NP61"). La sanción, en este caso, es la nulidad. También
puede ser considerado contrato con el cual se dispone de
bienes futuros el pacto sucesorio dispositivo con el cual al-

guien disponga de derechos que le podrán corresponder en
una sucesión aún no abierta (artículo 458(NP62"). En este se-
gundo caso se aplica, igualmente, la nulidad, y ello, sin dis-
tinguir entre disposición a título gratuito o a título
oneroso(32).
Los discursos efectuados hasta este punto, en relación con el
contrato que tienen por objeto cosa futura, valen también, en
gran parte, para el contrato que incide sobre cosa ajena. Tam-
bién en este caso, el contrato no es inválido o incompleto des-
de su celebración; aquí el efecto traslativo del derecho no se
realiza en el momento de la celebración del contrato, sino que
es reenviado a un segundo momento que está representado,
siempre en esta hipótesis, por la adquisición de la propiedad
de la cosa por parte del emijenante (artículo 1478, segundo
párrafo(NP63"); este contrato es, pues, desde un inicio, un
contrato obligatorio, es decir, que tiene efectos meramente
obligatorios, como resulta del artículo citado, primer párrafo
(NP64) , en el que se establece que, en la venta de cosa ajena,
el vendedor está obligado a procurarle la adquisición al com-
prador. Ergo, si no hace todo lo necesario que está en su po-
der para alcanzar este propósito, deberá considerarse no-cum-
plido, cOIl todas las consecuencias que, en los contratos con
prestaciones recíprocas, se enlazan con el incumplimiento de
una de las partes (resolución del contrato, resarcimiento de
los daños). Se debe indicar, adicionalmente, que el compra-
dor, que ignoraba que la cosa no pertenecía al vendedor, pue-
de pedir, sin más, la resolución del contrato, aun cuando el
vendedor haya comenzado, con suma diligencia y prontitud, a
hacer lo necesario a fin de que el comprador ad
quiera la propiedad, pero sin alcanzar aún el resultado (artícu-
lo 1479, primer párrafo(NP65".
LUIGI FERRI
Se ha destacado, justificadamente, que la venta de cosa ajena

presupone que el vendedor venda en nombre propio(33); que
si el vendedor actúa en nombre del dominus, como represen-
tante, o declara actuar en nombre del dominus, sin haber sido
investido, en realidad, del respectivo poder representativo, no
se aplicarán los principios de la venta de cosa ajena, sino los
relativos a la representación (artículo 1388(NP66", según los
cuales, el contrato produce inmediatamente efectos para el
dominus, al tiempo que opera también la transferencia con-
sensual del dominio, si se trata de verdadero representante; en
cambio, no produce efecto alguno para el representado (a me-
nos que éste ratifique el contrato: artículo 1399) si se trata de
falsus procurator, pero este último estará obligado al resarci-
miento de los daños, ex artículo 1398(NP67).
Hay que señalar que no todos los contratos relativos sobre co-
sas ajenas son válidos (como contratos obligatorios, se en-
tiende). Al igual que la donación de cosas futuras, parece que
también se debe considerar nula la donación de cosa ajena,
porque en el artículo 771, primer párrafo, se establece que la
donación no puede comprender sino los bienes actuales del
donante.
10. El principio consensualístico y la cesión de los créditos
La transferencia del crédito del cedente al cesionario, que

subsigue a la cesión, no es, ciertamente, un efecto real, por-
que no concierne ni a la propiedad ni a otros derechos reales.
Ello, a menos que se pretenda equiparar la titularidad del cré-
dito a una propiedad del crédito. Sin embargo, esto no parece
sostenible, aunque se tenga que admitir que el crédito puede
ser objeto de derechos reales limitados, como el usufructo o
la prenda. Una vez admitido que la cesión del crédito genera

esencialmente sólo efectos obligatorios, no se ha resuelto en
sentido negativo, de todos modos, el problema de la eficacia
traslativa del consentimiento respecto de los derechos de cré-
dito. De lo que se trata es de ver si el artículo 1376, en el que
se enuncia el principio de la eficacia traslativa del consenti-
miento, está circunscrito al ámbito de los derechos reales, o
si, por casualidad, no se aplica también en el ámbito de los
derechos de crédito. La letra de la norma citada parece acoger
la solución más lata, dado que habla de transferencia de la
propiedad, de transferencia de un derecho real o de otro dere-
cho. Otros derechos, respecto de los derechos reales, son,
principalmente, los derechos de crédito. Pero, como es obvio,
no podemos detenernos en un examen meramente literal del
artículo citado. Debemos concentrar nuestra atención en la re-
gulación de la cesión de los créditos, y, en particular, en los
artículos 1260(NP68) y 1264(NP69). En abstracto, dado que
la cesión es un negocio que incide, y no secundariamente, en
la posición del deudor, se puede configurar un sistema en el
cual la cesión puede realizarse sólo con el consentimiento del
deudor. En este caso, la cesión quedaría configurada como
contrato (necesariamente) plurila~eral, y, para ser precisos,
con tres partes: el cedente, el cesionario y el deudor cedido.
Sin embargo, no es ésta la vía seguida por nuestro legislador,
que estable ce que el crédito puede ser transferido, a título
oneroso o gratuito, aun sin el consentimiento del deudor. El
problema se restringe si el contrato (bilateral), con el cual se
cede el crédito, es inmediatamente traslativo del crédito mis-
mo bajo la titularidad del cesionario, o si, para la transferen-
cia, es necesaria también la notificación al deudor de la ce-
sión efectuada, o su aceptación, operaciones que son requeri-
das por el artículo 1264, primer párrafo, que tiene como enca-
bezado Eficacia de la cesión respecto al deudor cedido. La
LUIGI FERRI
doctrina está dividida. En favor de la transferencia del crédito

por mero consentimiento, se observa que la ley considera no
liberatorio, y, por lo tanto, inválido, el pago hecho por el deu-
dor al cedente, antes de la notificación o aceptación de la ce-
sión, si el deudor mismo tenía conocimiento de la cesión rea-
lizada (artículo 1264, segundo párrafo). Esto implica, según
se indica, que el pago al cedente es equiparado al pago al
acreedor aparente, o sea al no-acreedor; ergo, el crédito se
transfiere al cesionario, por efecto del simple consentimiento
(34) .
Ya hemos expresado, por lo demás, que el principio del con-
sentimiento traslativo, incluso en el campo de las cosas, es
decir, de los derechos reales, encuentra mitigaciones y limita-
ciones, y no nos debemos sorprender si en el campo de los
créditos se verifica una situación análoga. Se debe observar
que en este campo no puede darnos ninguna luz aquello que,
en el campo de los derechos reales, constituye, en cierta me-
dida, el papel de tornasol que prueba la transferencia realiza-
da, es decir, el traslado del riesgo de la pérdida de la cosa.
_________________________________________________
_______
(27) C. M. BlANCA, La vendita e la permuta, cit., p. 74.
(NP56) [N. de los P.] "Artículo 230 de las disposiciones tran-
sitorias del Código Civil italiano de 1942. Salvo lo dispuesto
por los posteriores artículos 231 y 232, las normas del Real
Decreto del 28 de marzo de 1929, n. 499 y de la ley sobre los
libros territoriales en el texto anexo a dicho decreto, hasta que
no se regule a su coordinación con las disposiciones del códi-
go, continúan teniendo vigor en los territorios de las nuevas
provincias, y en lugar de las disposiciones del código de 1865
se entiende referidas a las correspondientes disposiciones del
nuevo código".
liano de 1942. \-0nta de cosas futuras.- En la venta que tiene
por objeto una cosa futura, la adquisición de la propiedad se
verifica tan pronto como la cosa llega a tener existencia. Si el
objeto de la venta son los árboles o los frutos de un fundo, la
propiedad se adquiere cuando los árboles son cortados o los
frutos son separados.
Cuando las partes no hayan querido concluir un contrato alea-
torio, la venta es nula si la cosa no llega a tener existencia".
la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el
contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a
tener existencia".
"Artículo 1535 del Código Civil peruano.- Si el comprador
asume el riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, el con-
trato queda igualmente sujeto a la condición suspensiva de
que llegue a tener existencia.
Empero, si el bien llega a existir, el contrato producirá desde
ese momento todos sus efectos, cualquiera sea su cuantía y
calidad, y el comprador debe pagar íntegramente el precio".
"Artículo 1536 del Código Civil peruano.- En los casos de los
artículos 1534 y 1535, si el comprador asume el riesgo de la
existencia del bien, el vendedor tiene derecho a la totalidad
del precio aunque no llegue a existir".
(:-.iP58) [N. de los P.] "Artículo 1478 del Código Civil ita-
liano de 1942. Venta de cosa ajena.- Si en el momento del
contrato la cosa debida no era de propiedad del vendedor, és-
te está obligado a procurar su adquisición al comprador.
El comprador se convierte en propietario en el momento en
que el vendedor adquiere la propiedad del titular de ella".
contrato por el cual una de las partes se compromete a obte-
ner que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas
LUIGI FERRI
saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 Y

1472".
"Artículo 1538 del Código Civil peruano.- En el caso del ar-
tículo 1537, si la parte que se ha comprometido adquiere des-
pués la propiedad del bien, queda obligada en virtud de ese
mismo contrato a transferir dicho bien al acreedor, sin que
valga pacto en contrario".
(N~59) [N. de los P.] "Artículo 1358 del Código Civil ita-
liano de 1942. Comportamiento de las partes durante el esta-
do de penden cia.- Encontrándose en pendencia la condición,
aquel que se ha obligado o que ha enajenado un derecho bajo
condición suspensiva, o que lo ha adquirido bajo condición
resolutoria, debe comportar
se según la buena fe, a fin de conservar íntegros los
intereses de la otra parte".
(28) Así sustancialmente C. M. BlANCA, La vendita e la per-
muta, cit., p. 339. (29) C. M. BlANCA, op. cit., p. 340, que
considera, en particular, que la transfe
rencia de la propiedad coincida con la existencia del bien.
En lo que respecta a los frutos pendientes y los árboles (aún
no cortados), se podría señalar que éstos existen ya en la na-
turaleza y que no parece por tanto correcto hablar de cosas
futuras. La objeción es fundada en abstracto. Sin embargo, no
lo es si se considera que, en la mente del legislador, una cosa
puede ser considerada futura, no solo cuando sea física o na-
turalmente inexistente, sino también cuando, existiendo físi-
camente, no puede ser objeto autónomo de un derecho. Y ello
ha sucedido precisamente para las plantaciones (y consi-
guientemente, a fortiori, para los frutos pendientes) de las
cuales el legislador ha dicho que no se puede transferir la pro-
piedad separadamente de aquella del suelo (artículo 956).
Para plantaciones y frutos por tanto, la existencia se identifica
con el corte o separación. En aquel momento se verificará la
transferencia de la propiedad y, como talla transferencia del

riesgo.
(30) P. PERLINGIERI, 1 negozi su beni futuri, 1, La compra-
ventita di "cosa futura", Nápoles, 1962, p. 185.
liano de 1942. Posibilidad de resolver el contrato por incum-
plimiento.- En los contratos con prestaciones recíprocas,
cuando uno de los contratantes no cumple sus obligaciones,
el otro puede; a su elección, requerir el cumplimiento o la re-
solución del contrato, sin peIjuicio, en cualquier caso, del re-
sarcimiento del daño.
La resolución también puede ser demandada cuando el juicio
ha sido promovido para obtener el cumplimiento, pero no se
puede requerir el cumplimiento cuando se ha demandado la
resolución.
A partir de la fecha de la demanda de resolución, aquel que
incumplió ya no puede cumplir su obligación".
los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de
las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte
puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y,
en uno u otro caso, la indemnización de daños y peIjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolu-
ción, la parte
demandada queda impedida de cumplir su prestación".
(31) La nulidad no puede jamás derivar de un hecho
sobrevenido, sino solo
de un hecho contemporáneo a la celebración del contrato.
digo Civil italiano de 1942. Donación de bienes futuros.- La
donación no puede comprender más que los bienes presentes
del donante. Si comprende bienes futuros, es nula respecto a
éstos, salvo que se trate de frutos aún no separados".
LUIGI FERRI
de 1942. Prohibición de pactos sucesonos. - Es nula toda con-
vención por la que alguno dispone de la propia sucesión. Es
igualmente nulo todo acto por el cual alguien dispone de los
derechos que le pueden corresponder sobre una sucesión no
abierta todavía o renuncia a los mismos".
[A. de los P.] "Artículo 1405 del Código Civil peruano.- Es
nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes
de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora".
(32) L. FERRI, Disposizioni generali sulle successioni, 2a.
ed., en Commentano del codice civile a cura di Antonio Scia-
loja e Giuseppe Branca, Bolonia-Roma, 1980, p. 97. C. M.
BlANCA, op. cit., p. 653, parece considerar el pacto suceso-
rio dispositivo como un caso de venta de cosa ajena.
Código Civil italiano de 1942. ~nta de cosa ajena.- El com-
prador se convierte en propietario en el momento en que el
vendedor adquiere la propiedad del titular de ella".
Código Civil italiano de 1942. ~nta de cosa ajena.- Si en el
momento del contrato la cosa debida no era de propiedad del
vendedor, éste está obligado a procurar su adquisición al
comprador" .
(;\iP65) [N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1479 del
Código Civil italiano de 1942. Buena fe del comprador.- El
comprador puede pedir la resolución del contrato si, cuando
lo ha celebrado, ignoraba que la cosa no era de propiedad del
vendedor y si entre tanto el vendedor no le ha hecho adquirir
su propiedad".
venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador,
salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o
cuando éste adquiera el bien, antes de la citación con la de-

manda" .
(33) C. M. BlANCA, op. cit., p. 648.
C'lP66) [N. de los P.] "Artículo 1388 del Código Civil ita-
liano de 1942. Contrato
celebrado por el representante.- El contrato celebrado por el
representante en nombre y en interés del representado, dentro
de los límites a él conferidos, produce efectos, directamente,
frente al representado".
acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los lí-
mites de las facultades que se le haya conferido, produce
efecto directamente respecto del representado".
(:'IP67) [N. de los P.] "Artículo 1398 del Código Civil ita-
liano de 1942. Representación sin poder. - El que hubiera
contratado como representante sin tener poderes para hacerlo
o excediendo los límites de las facultades a él conferidas, es
responsable del daño que el tercero contratante ha sufrido por
haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato".
acto jurídico celebrado por el represeñtante excediendo los lí-
mites de las facultades que se le hubiere conferido, o violán-
dolas, es ineficaz con relación al representado, sin peIjuicio
de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terce-
ros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto ju-
rídico celebrado por persona que no tiene la representación
que se atribuye".
liano de 1942. Cesibilidad de los créditos.- El acreedor puede
transferir a título oneroso o gratuito su crédito, aun sin el con-
sentimiento del deudor, siempre que el crédito no tenga ca-
LUIGI FERRI
rácter estrictamente personal o que la transferencia no esté

prohibida por la ley.
Las partes pueden excluir la cesibilidad del crédito, pero el
pacto no es oponible al cesionario, si no se prueba que él lo
conocía al tiempo de la cesión".
cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente
transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a car-
go de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título
distinto.
La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor".
"Artículo 1210 del Código Civil peruano.- La cesión no pue-
de efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la
obligación o al pacto con el deudor.
El pacto por el que se prohibe o restringe la cesión es oponi-
ble al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el
que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario
lo conocía al momento de la cesión".
liano de 1942. Eficacia de la cesión respecto del deudor cedi-
do.- La cesión tiene efecto respecto del deudor cedido cuando
éste la ha aceptado o cuando le ha sido notificada.
Sin embargo, aun antes de la notificación, el deudor que paga
al cedente no queda liberado si el cesionario prueba que di-
cho deudor estaba en conocimiento de la cesión realizada".
cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que éste
la acepta o le es comunicada fehacientemente".
"Artículo 1216 del Código Civil peruano.- El deudor que an-
tes de la comunicación o de la aceptación, cumple la presta-
ción respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario
si éste prueba que dicho deudor conocía de la cesión realiza-
da" .
(34) F. MARANI, Notifica, accettazione e buona fede nelZa

cessione dei crediti, Módena, 1977, p. 21, en la que existen
extensas referencias doctrinales.
CAPÍTULO V
Los efectos del contrato
1. Noción estricta o técnica y noción lata de "efectos del con-

trato"
Son las consecuencias jurídicas del contrato, es decir, los

efectos que, en el plano ideal del derecho, nacen del contrato.
Se expresan en términos de obligaciones, de derechos, de fa-
cultades, de prohibiciones, de poderes. El contrato no se limi-
ta a causados, sino que los plasma, los "conforma" y, por lo
tanto, los contiene; los efectos jurídicos son su contenido(l).
Como se ha anotado, la interpretación del contrato tiene
como fin, justamente, determinar los efectos jurídicos del
contrato, sobre la base de un análisis del contenido del mis-
mo, que es el contenido nonhativo o preceptivo.
Los meros actos jurídicos (al igual que los hechos naturales)
causan o determinan tales efectos jurídicos, pero no lo "con-
tienen", no lo "conforman". Por consiguiente, no tendría sen-
tido hablar de "interpretación" de un acto ilícito. Las conse-
cuencias jurídicas que derivan de este último son plasmadas o
conformadas por la ley, que las vincula al mismo; por lo tan-
to, es interpretando la ley que podemos determinar aquéllas.
El contrato también puede operar como mero hecho (O mero
acto), es decir, como mera condición de efectos prefigurados
o predeterminados por la ley, que son reconstruidos sobre la
LUIGI FERRI
base de una interpretación de ésta. Como ya hemos anotado

líneas atrás(2), es necesario distinguir, por un lado, los efec-
tos contractuales en sentido propio o estricto, que son aque-
llos a los cuales se hace referencia en el artículo 1374(NPl),
cuando se establece que el contrato "obliga a las partes en
cuanto se ha expresado en él" (efectos que se obtienen de la
"lectura" o interpretación del contrato); y por otro lado, los
efectos que el contrato no contiene y no regula, sino que se li-
mita a hacer entrar en acción; efectos a los cuales se hace re-
ferencia en el mismo artículo 1374, cuando agrega que el
contrato también obliga a las partes "a todas las consecuen-
cias que derivan de él según la ley o, en ausencia de ésta, se-
gún los usos y la equidad" .
Esta segunda categoría de efectos, que son considerados y
comprendidos por el Código y por la doctrina entre los efec-
tos contractuales o efectos del contrato, serían acaso mejor
definidos como "efectos legales" (o consuetudinarios) del
contrato. Respecto de estos, el contrato constituye el hecho o
hipótesis de hecho [fattispecie] del cual nace el derecho, y no
es fuente normativa.
Al respecto, la reciente doctrina habla, no impropiamente, de
integración del contrato(3). En ella está implícita, a nuestro
parecer, el reconocimiento de una misma naturaleza a la ley,
que integra, yal contrato, que es integrado. La ley, con sus
normas, no puede hacer más que integrar un acto que tenga,
igualmente, contenido normativa. Por lo tanto, si la leyes
fuente normativa, también es fuente normativa el contrato.
A la ley, que es fuente normativa superior respecto del con-
trato, no sólo se permite la integración del contenido normati-
vo del contrato, sino también la sustitución de normas legales
en el lugar de normas contractuales, o la modificación de nor-
mas contractuales.
Hemos recordado el artículo 1339(NP2), en el que se estable-

ce que las cláusulas, los precios de bienes y servicios, que son
impuestos por la ley, son incluidos de pleno derecho en el
contrato, en sustitución de las cláusulas no conformes esta-
blecidas por las partes; el artículo 1932(NP3), que establece,
en materia de seguro, que las cláusulas del contrato menos fa-
vorables para el asegurado, en comparación con las inderoga-
blemente impuestas por la ley, son sustituidas por estas últi-
mas de pleno derecho. Análogas sustituciones se prevén en
materia de contrato de trabajo, en los artículos 2066, segundo
párrafo (NP4) , y 2077, segundo párrafo (NP5) , en los cuales
las normas sustitutorias, siempre por voluntad de la ley, no
son normas legales, sino normas de ordenanzas corporativas,
de acuerdos econqmicos colectivos y de convenios colecti-
vos, si todos estos son más favorables para el trabajador(4).
En materia de arrendamiento y anticresis, la ley [ya una dura-
ción máxima del contrato: treinta años, y diez años (artículos
1573(NP6) y 1962(NP7"), respectivamente, y establece que
una duración mayor que fuere pactada por las partes se redu-
ce, por la ley misma, a los plazos legales. Para el arrenda-
miento de casas, la reciente Ley n. 392 del 27 de julio de
1978, ha establecido, opuestamente, una duración mínima
para los contratos correspondientes, al disponer que eventua-
les duraciones inferiores pactadas por los contratantes son au-
tomáticamente igualadas a la medida legal (véanse los artícu-
los 1, 27 y 58 de la norma citada).
2.
Efectos obligatorios y efectos reales del contrato
Del contrato derivan obligaciones: así se establece, expresa-
mente, y como hemos recordado, en el artículo 1173(NP8).
Pero hoy en día, el contrato puede valer también para produ-
cir efectos reales; en otras palabras, efectos concernientes a
LUIGI FERRI
los derechos reales; en particular, puede transferir el derecho

de propiedad; constituir, regular, extinguir derechos reales li-
mitados (artículo 1376(NP9"). Tampoco en el artículo 1321
(NPlO), que contiene la definición del contrato, se alude a tal
bipartición de los efectos contractuales; ésta surge de otras
normas del Código, y ha sido elaborada por la doctrina, que
ha introducido la distinción entre contratos con efectos obli-
gatorios y contratos con efectos reales(5); distinción que debe
acogerse, por otro lado, con las limitaciones de las que trata-
remos en este punto.
Es necesario indicar que la noción más antigua y tradicional
de contrato, como convención con la cual se constituye un
vínculo entre las partes, parece armonizar con la primera de
las dos categorías, a la cual se hace exclusiva referencia, por
lo demás, en el ahora citado artículo 1173. La idea misma de
que el contrato está constituido por promesas o compromisos,
recíprocamente asumidos, sirve para indicar, unívocamente,
el efecto obligatorio.
Si el contrato determina automática e instantáneamente la
transferencia de la propiedad, como ocurre, por ejemplo, en
la venta o en la donación de cosa determinada (artículo
1376), falta, entonces, la promesa (que no puede más que in-
volucrar una actividad futura); falta el compromiso, la obliga-
ción, cuyos nacimientos son inconcebibles, porque nada más
se debe hacer, por parte del enajenante, para que el adquiren-
te quede investido con la propiedad(6).
Históricamente, parece seguro que sólo con el Código de Na-
poleón, es decir, a inicios del siglo XIX, se introduce, junto
con el contrato con efectos obligatorios, el contrato con efec-
tos reales, esto es, el contrato directamente traslativo de la
propiedad o constitutivotraslativo (o modificativo) de otros
derechos reales. En el sistema precedente, fiel a la tradición
romanista, podía nacer del contrato la obligación de transferir
(constituir, etc.), mas no la transferencia, la cual se realizaba

con la "traditio" (entrega) de la cosa. De aquí la dis
tinción entre titulus y modus adquirendi. Titulus era el con-
trato, modus la traditio. La traditio no debía, y no debe, consi-
derarse negocio y tampoco contrato, sino mero acto jurídico
real, al cual la ley atribuía (y atribuye, en ciertos casos, aun
hoy en día) la transferencia de la propiedad. Parece que la
vinculación directa de los efectos reales con el consentimien-
to, es decir, con el contrato, luego de eliminado el trámite de
la "traditio", se ha logrado gradualmente, bajo la influencia
de exigencias prácticas, en particular, a través de las figuras
de la traditio
brevi manu (con la cual el mero tenedor se transforma, por
acuerdo, en poseedor) y del constituto possessorio (con el
cual se realiza el fenómeno inverso y el poseedor se convier-
te, siempre por acuerdo, en mero tenedor, y con ello, confiere
la posesión al adquirente). Tales figuras terminaban por espi-
ritualizar la "traditio" quitándole el carácter de la realidad y,
en definitiva, por absorberla o englobarla en el consentimien-
to. En otro plano, además, parece que la escuela del derecho
natural contribuyó a esta simplificación, que, desde nuestro
punto de vista actual, parece ser totalmente obvia (7).
El efecto real (traslativo, etc.) deriva del mero consentimiento
legítimamente manifestado (artículo 1376) (es decir, y en re-
sumidas cuentas, del contrato), sólo si el "objeto" del contrato
es una cosa determinada: una cierta casa, un cierto caballo; o
una masa de cosas, como, por ejemplo, todo el grano de mi
granero o todo el vino de mi bodega (artículo 1377(NPll)). En
cambio, si se trata de un genus, como, por ejemplo, cien quin-
tales de grano, el contrato no determina automáticamente la
transferencia de propiedad. Para que ésta se verifique, es ne-
cesaria una operación ulterior, que el artículo 1378(NP12) de-
nomina "individualización", y que la doctrina, a menudo, lla-
LUIGI FERRI
ma "especificación" (a no ser confundida, por otro lado, con

la especificación a la que se hace referencia en el artículo
940(NP13), que representa un modo de adquisición a título
originario de la propiedad). La individualización o especifica-
ción puede ser realizada por acuerdo de las partes (denomina-
da "especificación bilateral") (artículo 1378, primera parte), o
sólo por el enajenante (denominada "especificación unilate-
ral"): en dicho caso, si no se ha pactado en contrario, el enaje-
nante está obligado a entregar cosas de calidad no inferior a
la media (artículo 1178(NP14"). Hay especificación unilate-
ral, según el último inciso del artículo 1378, cuando, tratán-
dose de cosas a transportar de un lugar a otro, la individuali-
zación se produce mediante la entrega de las mercaderías al
transportista o al despachador(8). Por consiguiente, en el caso
de enajenación de cosa genérica, el contrato retoma su condi-
ción tradicional de fuente de obligación, y la transferencia es
causada por un acto real posterior, que constituye cumpli-
miento de una obligación contractual. Se restablece, desde
cierto punto de vista, entonces, la distinción entre titulusy
modus adquirendi.
3. Contratos con efectos reales
No se debe creer, por otro lado, y como ya hemos

observado(9), que los contratos que inciden en derechos rea-
les (transfiriéndolos, constituyéndolos, modificándolos), con-
ciernen sólo a derechos, sin afectar la esfera de los deberes.
También los derechos reales, y en particular, el derecho de
propiedad, existe sobre la base de deberes correspondientes,.
y, por lo tanto, la transferencia del derecho de propiedad no
puede ocurrir sin que quede modificada la esfera de aquellos
que están obligados al respeto de la misma, esfera en la cual
entrará el enajenante, y de la cual saldrá el adquirente.
Además, los contratos con efectos reales también producen

normalmente efectos obligatorios en sentido estricto o técnico
en la esfera del adquirente.
En la venta surgirá, dentro de la esfera del comprador, la obli-
gación de pagar el precio, en la donación modal, surgirá la
obligación del donatario de cumplir el modus.
En la mayor parte de los casos surgen, en fin, efectos obliga-
torios, aunque sean de naturaleza accesoria, e incluso en la
esfera del que enajena (una cosa determinada). En particular,
el vendedor (que con el solo consentimiento ha transferido al
comprador la propiedad de la cosa) está obligado a garantizar
al adquirente la efectividad de la adquisición, y a defenderlo
de las pretensiones que los terceros puedan tener sobre la
cosa enajenada (la llamada "garantía por evicción": artículo
1476, numeral 3(NP15"); y además, está obligado a garanti-
zar que la cosa sea inmune por vicios (ocultos) (artículo
1490(NP16"). Dichas garantías se extienden a la permuta (ar-
tículos 1553(NP17) Y 1555(NP18"), a la enajenación de bien
inmueble con ocasión de la constitución de la renta vitalicia
(artículo 1862, primer párrafo(NP19), en el que se invocan
las normas sobre la venta), a los conferimientos en sociedad
(artículos 2254(NP20) y 2342(NP21"), a la datio in solutum
(artículo 1197, segundo párrafo(NP22"), y, dentro de particu-
lares límites, a la donación (artículo 797(NP23").
4. Traslado del riesgo del deterioro
El momento del traslado de la propiedad al adquirente deter-

mina la verificación de ulteriores efectos: importante, entre
estos, es el traslado del riesgo del deterioro de la cosa al ad-
quirente: res perit domino. Por lo tanto, en los contratos con
eficacia real, una vez transferida la propiedad con el mero
LUIGI FERRI
consentimiento, se transfiere al adquirente, en el mismo mo-

mento, el riesgo del deterioro de la cosa, aun cuando la cosa
no le haya sido entregada; la consecuencia práctica es que el
segundo, si es un comprador, deberá igualmente (no obstante
el deterioro) pagar el precio; si es un permutante, deberá en-
tregar la cosa dada en permuta, etc. Ello, como bien se en-
tiende, siempre que el deterioro no sea imputable al enajenan-
te (artículo 1465, primer párrafo(NP24)).
En cambio, en los contratos que no tienen eficacia real trasla-
tiva, como aquellos que tienen por objeto la transferencia de
cosa genérica (o de cosa determinada sólo en su género,
como se señala en el artículo citado, tercer párrafo), al trans-
ferirse la propiedad por efecto de la individualización o de la
entrega, el riesgo gravará al adquirente sólo desde el momen-
to en que la individualización o entrega se verifican, y por
ello, un deterioro que sólo sea posterior a tales operaciones
no librará al adquirente de la contraprestación (en virtud del
artículo 1465, tercer párrafo(NP25)). Se debe notar, por otro
lado, que las reglas ahora indicadas no constituyen, como pa-
recería, una excepción al principio según el cual, en los con-
tratos con prestaciones recíprocas, la imposibilidad sobreve-
nida de la prestación debida libera al deudor, pero le impide
pretender la contraprestación
(artículo 1463(NP26)). En los contratos con efectos reales, en
efecto, la prestación del enajenante se considera ya realizada
en el momento mismo en que el contrato se celebra, por lo
cual no puede configurarse su imposibilidad posterior. La en-
trega de la cosa, en dicha categoría de contratos, tiene natura-
leza de prestación accesoria y secundaria, cuya imposibilidad
no incide sobre el sinalagma, y no da lugar, por lo tanto, a la
resolución del contrato.
Alguien podría afirmar que el artículo 1463 no es aplicable a
los contratos con efectos reales, porque no son contratos con
prestaciones recíprocas, dado que en ellos la prestación está

sólo a cargo del adquirente. Se debe contestar, de inmediato,
que la categoría de los contratos con prestaciones recíprocas,
como resulta del nuevo Código, comprende a los contratos
con efectos reales. Dicha categoría ha sido elaborada en susti-
tución de la categoría de los contratos bilaterales, a la cual se
refería el artículo 1165 del Código Civil abrogado, precisa-
mente, para que pudiera incluir, sin generar dudas, a los con-
tratos con efectos reales, que son, a menudo, contratos unila-
terales, en tanto la obligación (principal) nace de una sola
parte, es decir, de la parte del adquirente, puesto que el enaje-
nante ha realizado ya la transferencia prestando su mero con-
sentimiento(lO). Debemos, por lo tanto, tener presente que el
término "prestación", en la expresión "contratos con presta-
ciones recíprocas", no se emplea en el sentido técnico de "ob-
jeto de obligación" (artículo 1174(NP27)), sino en sentido
más lato en el sentido que comprende los efectos jurídicos de
naturaleza real que surgen iPso iure del contrato celebrado.
_________________________________________________
_______
(1) Véase supra, numeral 13 del capítulo "Introducción al estudio del con-
trato" y autores allí citados.
(2) Véase supra, capítulos sobre "Introducción al estudio del contrato" e
"Interpretación del contrato".
(NPI) [N. de los P.] "Artículo 1374 del Código Civil italiano de 1942. In-
tegración del contrato.- El contrato obliga a las partes no sólo a cuanto se
ha expresado en él, sino también a todas las consecuencias que derivan de
él según la ley o, en ausencia de ésta, según los usos y la equidad".
(3) A. D'ANTONIO, La rnodificazione legislativa del ngolamento nego-
ziale, Padua, 1974.
ser. ción automática de cláusulas.- Las cláusulas, los precios de bienes o
servicios, impuestos por la ley ("o por las normas corporativas") se inser-
tan de pleno derecho en el contrato, incluso en sustitución de las cláusulas
diversas establecidas por las partes".
LUIGI FERRI
ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por
la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del servi-
cio genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun
cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz".
Norma! inderogables.-Las disposiciones de los artículos 1887, 1892,
1893, 1894, 1897, 1898, 1899, segundo párrafo, 1901, 1903, segundo pá-
rrafo, 1914, segundo párrafo, 1915, segundo párrafo, 1917, tercer y cuarto
párrafos, y 1926 no pueden ser derogados sino en sentido más favorable
al asegurado.
Las cláusulas que derogan en sentido menos favorable al asegurado son
sus. tituidas de derecho por las correspondientes disposiciones de ley".
italia. no de 1942. Inderogabilidad.- Las cláusulas de los contratos indivi-
duales, diversas de las normas inderogables contenidas en las ordenanzas
y en los acuerdos previstos en el presente capítulo, se sustituyen de dere-
cho por las expresadas normas".
italiano de 1942. Eficacia del contrato colectivo sobre el contrato indivi-
dual.- Las cláusulas diferentes de los contratos individuales, preexistentes
o posteriores al contrato colectivo, son sustituidas de derecho por las del
contrato colectivo, salvo que contengan condiciones especiales más favo-
rables a los prestado res de trabajo".
(4) Supra, numeral 10 del capítulo sobre "Interpretación del contrato".
Duración
del arrendamiento.- Salvo normas diversas de ley el arrendamiento no
puede estipularse por un tiempo que exceda de los treinta años. Si se esti-
pula por un período más largo o a perpetuidad, se reduce al plazo indica-
do".
[A. de los P.] "Artículo 1688 del Código Civil peruano.- El plazo del
arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años.
Cuando el bien arrendado pertenece a entidades públicas o a incapaces el
plazo no puede ser mayor de seis años.
Todo plazo o prórroga que exceda de los términos señalados se entiende
reducido a dichos plazos".
Duración de la antícresis. La anticresis dura hasta que el acreedor haya
sido enteramente satisfecho de su crédito, aun cuando el crédito y el in-
mueble dado en anticresis sea divisible, salvo que se haya establecido la

duración.
En todo caso la anticresis no puede tener una duración superior a diez
años. Si se ha estipulado un plazo mayor, éste se reduce al plazo indica-
do".
(NP8) [N. de los P.] "Artículo 1173 del Código Civil italiaro de 1942.
Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan del contrato, del
hecho ilícito o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producidas, de
conformidad con el ordenamiento jurídico".
Contrato con efectos reales.- En los contratos que tienen por objeto la
tr;msferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o
la transferencia de un derecho real, o bien la transferencia de otro dere-
cho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del
consentimiento de las partes legítimamente manifestado".
(NPIO) [N. de los P.] "Artículo 1321 del Código Civil italiano de 1942.
Noción.El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, re-
gular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre ellas".
[A. de los P.] "Artículo 1351 del Código Civil peruano.- El contrato es el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial".
(5) Véase, por todos: V. ROPPO, Il contratto, Bolonia, 1977, p. 190.
(6) A. DI MAJo, L 'esecuzione del contratto, Milán, 1967, p. 256, habla
de "omnipotencia del nudo consentimiento" y de la "contractualización"
de la prestación traslativa.
(7) F. MESSINEO, Il contratto in genere, cit., t. 11, p. 66.
(NPIl) [N. de los P.] "Artículo 1377 del Código Civil italiano de 1942.
Transfe
rencia de una masa de cosas. - Cuando el objeto de la transferencia fuese
una determinada masa de cosas, aunque fuesen homogéneas, se aplicará
la disposición del artículo precedente, aun cuando para ciertos efectos, las
cosas hubieran de ser numeradas, pesadas o medidas".
Transferencia de una cosa determinada solamente en su género. - En los
contratos que tengan por objeto la transferencia de cosas determinadas so-
lamente en su género, la propiedad se trasmite mediante la individualiza-
ción hecha de acuerdo entre las partes o en los modos establecidos por és-
tas. Tratándose de cosas que deben ser transportadas de un lugar a otro, la
individualización se produce también mediante la entrega al portador o al
expedicionista".
LUIGI FERRI
(NP13) [N. de los P.] "Artículo 940 del Código Civil italiano de 1942. Es-
pecificación. - Si alguno ha empleado una materia que no le pertenecía
para formar una cosa nueva, pueda o no pueda la materia volver a tomar
su primera forma, adquiere su propiedad pagando al propietario el precio
de la materia, salvo que el valor de ella sobrepase notablemente al de la
mano de obra. En este último caso, la cosa corresponde al propietario de
la materia, el cual debe pagar el precio de la mano de obra".
[A. de los P.] "Artículo 937 del Código Civil peruano.- El objeto que se
hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor
de la cosa empleada.
La especie que resulta de la unión o mezcla de otras de diferentes dueños,
pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos".
Obligación genérica.- Cuando la obligación tiene por objeto la prestación
de cosas determinadas solamente en el género, el deudor debe prestar co-
sas de calidad no inferior a la media".
(8) F. MESSINEO, op. cit., t. 11, p. 72, destaca, precisamente, que es po-
sible una especificación o entrega meramente documental, que tiene lugar
con la expedición o el endose del título representativo de la mercadería
(carta de porte, póliza de carga, orden de entrega, etc.), donde la mercade-
ría es descrita y separada del respectivo género.
(9) V. supra, numeral 6 del capítulo "Introducción al estudio del contra-
to".
liano de 1942. Obligaciones principales del vendedor.- Las obligaciones
principales del vendedor son: La de garantizar al comprador de' la evic-
ción y de los vicios de la cosa".
[A. de los P.] "Artículo 1503 del Código Civil peruano.- El transferente
está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento
de la transferencia" .
Garantía por los vicios de la cosa vendida.- El vendedor está obligado a
garantizar que la cosa vendida esté inmune de vicios que la hagan in idó-
nea para el uso al que está destinada o que disminuyan en modo aprecia-
ble su valor.
El pacto por el cual se excluye o se limita la garantía no tiene efecto si el
vendedor ha ocultado de mala fe al comprador los vicios de la cosa".
[A. de los P.] "Artículo 1520 del Código Civil peruano.- La renuncia al
saneamiento es nula cuando el transferente actúa con dolo o culpa inexcu-
sable respecto a la existencia de vicios del bien al momento de celebrarse

el contrato o de pactarse la renuncia".
"Artículo 1523 del Código Civil peruano.- Si el transferente garantiza el
buen funcionamiento del bien transferido durante cierto tiempo, el adqui-
rente que alegue vicio o defecto de funcionamiento debe comunicarlo al
transferente en el plazo de siete días a partir del descubrimiento; y puede
entablar la acción correspondiente dentro del plazo de dos meses a contar
desde la fecha de la comunicación".
Evicción.El permutante, si ha sufrido la evicción y no quiere recibir de
nuevo la cosa dada, tiene derecho al valor de la cosa cuya evicción sufrió,
según las normas establecidas para la venta, salvo en todo caso el resarci-
miento del daño".
(NPIS) [N. de los P.] "Artículo 1555 del Código Civil italiano de 1942.
Aplicabilidad de las normas sobre la venta.- Las normas establecidas para
la venta se aplican a la permuta en cuanto sean compatibles con ésta".
[A. de los P.] "Artículo 1603 del Código Civil peruano.- La per-
muta se rige
por las disposiciones sobre compraventa, en lo que le sean aplicables".
italiano de 1942. Normas aPlicables.- La enajenación del inmueble, si es
realizada a título oneroso, esta sujeta a las normas establecidas para la
compraventa".
Garantía y riesgos de las aportaciones.- En cuanto a las cosas aportadas en
propiedad la garantía debida por el socio y el traspaso de los riesgos se re-
gulan por las normas sobre la venta.
El riesgo de las cosas aportadas en goce queda a cargo del socio
que las ha
aportado. La garantía para el goce se regula por las normas sobre el arren-
damiento".
(NP21) [N. de los P.] El nuevo texto incorporado por el artículo 1 de los
D.Lgs. del 17 de enero de 2003, n. 6, Reforma orgánica de la disciplina de
las sociedades de capitales y sociedades cooperativas, en ejecución de la
Ley del 3 de octubre del 2001, n. 366, concuerda con el anterior en cuanto
a la aplicación del artículo 2254: "Primer párrafo del artículo 2342 del
Código Civil italiano de 1942. Aportaciones.- Si en el acto constitutivo no
se ha establecido otra cosa, la aportación debe hacerse en dinero".
"Segundo párrafo del artículo 2342 del Código Civil italiano de 1942.
Aportaciones.- Para las aportaciones de los bienes en especie y de los cré-
LUIGI FERRI
ditos se observan las disposiciones de los artículos 2254 y 2255. Las ac-
ciones correspondientes a tales aportes deben ser integralmente liberadas
al momento de la suscripción".
El texto anterior indicaba lo siguiente: artículo 2342 del Código Civil ita-
liano de 1942. Aportaciones.- Si en el acto constitutivo no se ha estableci-
do otra cosa, la aportación debe hacerse en dinero.
En cuanto a las aportaciones de bienes en especie y de créditos se
observan
las disposiciones de los artículos 2254 y 2255".
[A. de los P.] "Artículo 28 de la Ley General de Sociedades del Perú.- Sa-
neamiento de los aportes.- El aportante asume ante la sociedad la obliga-
ción de saneamiento del bien aportado.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la socie-
dad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empre-
sarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada
uno de los bienes que lo integran.
Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del
aportan te se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está obligado
a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la
oportunidad en que se realizó el aporte".
italiano de 1942.- Si la prestación consiste en la transferencia de la pro -
piedad o de otro derecho, el deudor está obligado a la garantía por evic-
ción y por los vicios de la cosa según las normas de la venta, salvo que el
acreedor prefiera exigir la prestación originaria y el resarcimiento del da-
ño".
Garantía por evicción.- El donante está obligado a garantizar al donatario,
por la evicción que puedan sufrir las cosas donadas, en los siguientes ca-
sos: Si la evicción depende del dolo o del hecho personal de él".
italiano de 1942. Contrato de efectos traslativos o constitutivos.- En los
contratos que transfieren la propiedad de una cosa determinada o constitu-
yen o transfieren derechos reales, la pérdida de la cosa por causa no impu-
table al enajenante no libera al adquirente de la obligación de ejecutar la
contraprestación, aunque la cosa no le hubiese sido entregada':'
(NP25) [N. de los P.] "Tercer párrafo del artículo 1465 del Código Civil
italiano de 1942. Contrato con efectos traslativos o constitutivos.- Cuando
fuese objeto de la trasferencia una cosa determinada sólo en su género, el
adquirente no quedará liberado de la obligación de ejecutar la contrapres-
tacióñ, si el enajenante hubiera hecho la entrega o si la cosa hubiera sido

individualizada".
En los contratos con prestaciones recíprocas, la parte liberada por la im-
posibilidad sobrevenida de la prestación debida no podrá pedir la contra-
prestación y deberá restituir la que ya hubiese recibido según las normas
relativas a la repetición del pago indebido".
con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes
deviene imposible sin culpa de los contratantes, el c:ontrato queda resuel-
to de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a
la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del
acreedor" .
(lO) En los informes del proyecto ministerial del libro de las obligaciones
(véase: G. P ANDOLFELLI, G. SCARPELLO Y otros, Codice civile. Li-
bro delle obbligazioni iUustrato con i lavori preparatori, Milán, 1942, p.
255) se lee que fue considerado necesario ampliar el ámbito del artículo
1165 del Código Civil, extendiendo la sanción de la resolución por in-
cumplimiento a todas las hipótesis en las cuales el contrato produce, para
una parte, efectos patrimoniales que están en posición correspectiva con
efectos patrimoniales producidos en ventaja de la otra parte, también si se
trata de atribuciones no obligatorias sino reales (automáticas).
Carácter patrimonial de la prestación.- La prestación que constituye obje-
to de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor".

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LECCIONES SOBRE EL CONTRATO 1

LECCIONES SOBRE EL CONTRATO

Luigi Ferri (nacido en Crespellano, en 1914) es catedrático

Es autor de las monografías La trascrizione degli acquisti

Sancho Mendizábal (Madrid, 1969) Y Rinunzia e rifiuto nel

de una normajurídica. La autonomía privada es un poder con-

IlI) Si la autonomía privada es un poder de crear normas jurí-

Así, en los meros actos jurídicos, sean lícitos o ilícitos, la mo-

IV) El método democrático de producción jurídica se analiza

ta que esta teoría debe ser revisada en una época en la que el

recho) (8). Esta concepción normativa tiene antecedentes en

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3. El ordenamiento jurídico y su desarrollo

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Como hecho (acto), el con trato está regulado por la ley;

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del contrato conciernen al contrato como hecho (o acto). Lo

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Ella está contenida en el artículo 1321 del Código Civil, en el