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CÓDIGO CIVIL
EXPOSICIÓN DE MOTlVOS Y COMENTARIOS
COMITÉ EDITORIAL
FELIPE 0STERLING PARODI t

FERNANDO VIDAL RAMÍREZ
DELIA REVOREDO MARSANO
MARIO CASTILLO FREYRE
(COMPILADORA)
-"""
ODI 1 IL
EXPOSICIÓN DE
MOTIVOS Y COMENTARIOS
SEGUNDA EDICIÓN
TERCERA PARTE
TOMO V
DERECHO DE SUCESIONES: Rómulo E. Lanatta Guilhem t

Comentarista: Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena
DERECHOS REALES: Lucrecia Maisch von Humboldt t
Comentarista: Jorge Avendaño Valdez
LAS OBLIGACIONES: Felipe Osterling Parodí t
Con la colaboración de: Carlos Cárdenas Quiróz
Comentaristas: Felipe Osterling Parodi t
Mario Castillo Freyre
Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil
LIMA
2015
Título: Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo v
© ECB Ediciones S. A. C.
Diciembre 2015
Derechos reservados
D. Leg. n.º 822 (22.04.96)
web: www.revistajuridica.com.pe
correo electrónico: tr.publicaciones@thomsonreuters.com
©Delia Revoredo Marsano (compiladora)

Año 2015
Derechos reservados
D. Leg. n.º 822 (22.04.96)
Prohibida la reproducción total o parcial

sin la autorización expresa del editor y de la compiladora
Depósito legal - Ley n.º 26905 (20.12.97)
Editor: ECB Ediciones S. A. C.

Para su sello editorial Thomson Reuters
Domicilio: avenida Víctor Andrés Belaunde 332, of. 302
San Isidro, Lima, Perú
Año 2015 - 330 ejemplares
Hecho el depósito legal en la

Biblioteca Nacional del Perú n.º: 1015-13591
Registro ISBN obra completan.º: 978-612-4293-05-4
Registro ISBN tomo v n.º: 978-612-4293-22-1
Registro del Proyecto Editorial n.º: 31501311501081
Primera edición, 1985

Segunda edición, diciembre 2015
Artistas gráficos
Ángel Ruiz R.
Impresión y encuadernación
Punto & Grafía S. A. C.
Av. Del Río 113, Pueblo Libre - Lima
INDICE GEl'\JERAL
PRESENTACIÓN ............................................................ ··············· ··········· ..... 11

NOTA DEL EDITOR...................................................................................... 15
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Y COMENTARIOS
AL LIBRO CUARTO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO
DERECHO DE SUCESIONES DEL CÓDIGO CIVIL
RóMULO E. LANATTA GUILHEM
JUAN GUILLERMO LoHMANN LucA DE TENA
LIBRO IV
DERECHO DE SUCESIONES
SECCIÓN PRIMERA
Sucesión en general............................................................................................ 21
TÍTULO I Trasmisión sucesoria ... ......... ...... ...... ... .. .. ... ....... ... .. ..................... 21
TÍTULO n Petición de herencia ....................................................... .,............ 25
TÍTULO nr Indignidad .. .... ... ....... ... .. .. .. ......... ... ... .... .... .. .... ... .... ..... .... .......... .. ... 36
TÍTULO IV Aceptación y renuncia de la herencia ...... .. ..... .. ... ..... ... ...... ....... 43
TÍTULO v Representación ....... .. ... ..... ..... ..... ..... ..... .. .. ... .... .... .... ...... .. .. .. ...... ... 50
SECCIÓN SEGUNDA
Sucesión testamentaria ........................................................................................ 54
TÍTULO I Disposiciones generales .. ... ..... .... .... .. ...... ... .. ..... ...... ........ .. ..... ..... 54
TÍTULO n : Formalidades de los testamentos ... ...... ... ... ..... .. ............ .. .. ......... 59
CAPÍTULO PRIMERO : Disposiciones comunes ........ ... .... ......... 59
CAPÍTULO SEGUNDO : Testamento en escritura pública......... 63
CAPÍTULO TERCERO : Testamento cerrado ...... ...... .................. 66
CAPÍTULO CUARTO : Impedimentos del notario y de los
testigos testamentarios .. ..... .... .............. 73
CAPÍTULO QUINTO : Testamento ológrafo ............ ........ ......... 77
iNDICE GENERAL
CAPÍTULO SEXTO : Testamento militar ............................... . 82

CAPÍTULO SÉPTIMO : Testamento marítimo ......................... .. 87
CAPÍTULO OCTAVO : Testamentos otorgados en el extranjero 91
TÍTULO III La legítima y la porción disponible .......................................... . 93
TÍTULO IV Institución y sustitución de herederos y legatarios ................ . 107
TÍTULO V Desheredación ............................................................................. . 115
TÍTULO VI Legados ......................................................................................... . 124
TÍTULO VII : Derecho de acrecer ..................................................................... . 131
TÍTULO VIII: Albaceas ........................................................................................ . 133
TÍTULO IX : Revocación, caducidad y nulidad de los testamentos ........... .. 145
CAPÍTULO PRIMERO : Revocación ............................................ . 145
CAPÍTULO SEGUNDO : Caducidad ............................................. . 148
CAPÍTULO TERCERO : Nulidad ................................................. .. 151
SECCIÓN TERCERA
Sucesión intestada ................................................................................................ 155
TÍTULO r Disposiciones generales .............................................................. 155
TÍTULO n Sucesión de los descendientes .................................................... 166
TÍTULO m Sucesión de los ascendientes ...................................................... 167
TÍTULO IV Sucesión del cónyuge................................................................... 168
TÍTULO v Sucesión de los parientes colaterales .... ...... .. ..... .. ... .. ..... ... ..... .... 172
TÍTULO vr Sucesión del Estado y de las Beneficencias Públicas .. ...... ....... 173
SECCIÓN CUARTA
Masa hereditaria.................................................................................................... 177
TÍTULO I Colación ............ ,............................................................................ 177
TÍTULO n : Indivisión y partición................................................................... 183
CAPÍTULO PRIMERO : Indivisión ............................................... 183
CAPÍTULO SEGUNDO : Partición ................................................. 186
TÍTULO m Cargas y deudas de la herencia................................................... 194
CAPÍTULO PRIMERO : Cargas..................................................... 194
CAPÍTULO SEGUNDO : Deudas.................................................... 195
6
ÍNDICE GENERAL
Y COMENTARIOS AL LIBRO Q\¿!NTO DEL CÓDIGO
CIVIL PERUANO DERECHOS REALES
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT
JORGE AVENDAÑO VALDEZ
LIBRO V
DERECHOS REALES
SECCIÓN PRIMERA
Disposiciones generales ....................................................................................... 205
SECCIÓN SEGUNDA
Bienes ········································································································· 209
TÍTULO I Clases de bienes .......................................................................... .. 209
TÍTULO II Partes integrantes y accesorios .................................................. . 214
TÍTULO III Frutos y productos ...................................................................... . 216
SECCIÓN TERCERA
Derechos reales principales................................................................................. 219
TÍTULO r Posesión......................................................................................... 219
CAPÍTULO PRIMERO : Disposiciones generales....................... 219
CAPÍTULO SEGUNDO : Adquisición y conservación de la
posesión ...................... ...... ........ .. ...... ....... 221
CAPÍTULO TERCERO : Clases de posesión y sus efectos .. ....... 224
CAPÍTULO CUARTO : Presunciones legales .... .... .... ..... ..... ... .... 227
CAPÍTULO QUINTO : Mejoras ................................................... 230
CAPÍTULO SEXTO : Defensa posesoria .. ... ................ .... ........ 231
CAPÍTULO SÉPTIMO : Extinción de la posesión...................... 237
TÍTULO II Propiedad ................ ... .. ......... .. ....... ..... .. .......... ...... ... ..... .. .. .... .. .. ... . 238
CAPÍTULO PRIMERO : Disposiciones generales .... .. .. ......... ...... 238
CAPÍTULO SEGUNDO : Adquisición de la propiedad............... 241
SuBCAPÍTULO I : Apropiación ........................................... 241
SUBCAPÍTULO II : Especificación y mezcla ....................... 243
SUBCAPÍTULO lII : Accesión ................................................. 244
SUBCAPÍTULO IV : Transmisión de la propiedad............... 251
SUBCAPÍTULO V : Prescripción adquisitiva....................... 252
CAPÍTULO TERCERO : Propiedad predial .................................. 255
SuBCAPÍTULO 1 : Disposiciones generales ....................... 255
SuBCAPÍTULO n : Limitaciones por razón de vecindad.. 258
SuBCAPÍTULO m : Derechos del propietario ..................... 260
CAPÍTULO CUARTO : Extinción de la propiedad .. ........ ... .. .... 262
7
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO QUINTO : Copropiedad .................. .. .... ............ ...... 264

SuBCAPÍTULO I : Disposiciones generales ....................... 264
SuBCAPÍTULO n : Derechos y obligaciones de los
copropietarios ......... ..... ..... ... .................. 267
SuBCAPÍTULO m : Partición ................................................. 272
SuBCAPÍTULO IV : Extinción de la copropiedad............... 278
SUBCAPÍTULO V : Pacto de indivisión ............................... 279
SUBCAPÍTULO VI : Medianería ............................................. 280
TÍTULO III Usufructo ....................................................................................... 282
CAPÍTULO PRIMERO : Disposiciones generales ....................... 282
CAPÍTULO SEGUNDO : Deberes y derechos del usufructuario 286
CAPÍTULO TERCERO : Cuasiusufructo .......................... ............ 292
CAPÍTULO CUARTO : Extinción y modificación del usufructo. 293
TÍTULO IV Uso y HABITACIÓN ...................................................................... : 297
TÍTULO V SUPERFICIE .................................................................................... 298
TÍTULO VI SERVIDUMBRES ............................................................................. 302
SECCIÓN CUARTA
Derechos reales de garantía ................................................................................ 312
TÍTULO I PRENDA ............................................... ........................................... 312
CAPÍTULO SEGUNDO : Derechos y obligaciones ...................... 318
CAPÍTULO TERCERO : Prenda sobre créditos y títulos valores.. 328
CAPÍTULO CUARTO : Extinción de la prenda......................... 332
TÍTULO n Anticresis ...................................................................................... 336
TÍTULO III Hipoteca ........................................................................................ 339
CAPÍTULO SEGUNDO : Rango de las hipotecas......................... 350
CAPÍTULO TERCERO : Reducción de la hipoteca ..... ............... 352
CAPÍTULO CUARTO : Efectos de la hipoteca frente a terceros 354
CAPÍTULO QUINTO : Hipotecas legales ................................... 355
CAPÍTULO SEXTO : Extinción de la hipoteca ...................... 359
TÍTULO IV Derecho de retención .. ..... ... ........................ .. ... ........ ... .............. .. 361
8
ÍNDICE GENERAL
EXPOS!ClÓN DE MOTIVOS
Y COMENTARLOS AL LIBRO DE DERECHO DE LAS
OBLIGACIONES DEL CÓDIGO CIVIL
FELIPE OSTERLING PARODI
MARIO CASTILLO FREYRE
Con la colaboración de
CARLOS CÁRDENAS Qumós
Nota preliminar .................................................................................................... 371

Introducción ......................................................................................................... 373
Las obligaciones y sus modalidades .................................................................. 389
Efectos de las obligaciones ........... ... ......... ......... .... .. .. .. ....... ............... ... .. ... ..... ..... ... 459
9
PRESE~TTACIÓN
Este volumen v contiene la Exposición de Motivos y Comentarios de los libros

de Derecho de Sucesiones, de Derechos Reales y de Las Obligaciones del Código
Civil.
La Exposición de Motivos referente al Derecho de Sucesiones ha sido ínte-

gramente elaborada, como no podía ser de otra manera, por el maestro Ró-
mulo E. Lanatta Guilhem, quien fue, en su calidad de miembro de la Comisión
encargada del Estudio y Revisión del Código Civil (Comisión Reformadora),
autor del articulado de Derecho de Sucesiones, el mismo que pasó, con muy
pocas modificaciones, a constituir el Libro IV del nuevo Código Civil.
Doctor en Derecho, profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de

San Marcos y Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho de Sucesiones
del Colegio de Abogados de Lima, el Dr. Rómulo E. Lanatta ha dictado el Curso
de Derecho de Sucesiones más de veinte años como profesor principal y ha ejer-
cido también la docencia en la Escuela de Capacitación Judicial de San Marcos,
así como en cursos de posgrado para jueces y abogados en el extranjero.
Activo participante y representante frecuente de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos en diversas Conferencias y Congresos Nacionales e In-
ternacionales; Delegado del Poder Judicial ante el Consejo Nacional de Justicia
y coautor del Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, ha publicado nume-
rosas obras sobre el Derecho de Sucesiones, entre ellas: Curso de Derecho de Su-
cesiones (1964); Derecho de Sucesiones (3 tomos); Capacidad del testador (1970);
Formalidades de los testamentos (197 4) y Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Código Civil (1982). Varias de sus obras han requerido nuevas
ediciones.
Por esta constante, magnánima, valiosa y abnegada entrega a la elabora-

ción, interpretación, enseñanza y aplicación del Derecho, el profesor Rómulo
E. Lanatta ha merecido numerosas distinciones y felicitaciones, siendo ade-
más condecorado con la Orden del Servicio Civil del Estado en el Grado de
Gran Cruz.
11
La Exposición de Motivos que nos presenta viene, pues, respaldada por

una autoridad, prestigio y experiencia indiscutibles.
La Exposición de Motivos y Comentarios del libro de los Derechos Reales

corresponde a la Doctora Lucrecia Maisch van Humboldt de Portocarrero,
miembro de la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil y
autora, en esa calidad, de una Ponencia (Articulado y Exposición de Motivos)
sobre Derechos Reales.
La Doctora Lucrecia Maisch von Humboldt de Portocarrero ha

publicado numerosas obras entre las que destacan: La Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada. Proyecto de Ley y Exposición de Motivos, obra ésta que
fue declarada Proyecto de Ley Tipo para América Latina por la 16.ª Conferencia
Interamericana de Abogados, reunida en Caracas en 1969. Dicho Proyecto, con
muy pocas modificaciones, se convirtió en ley, creándose esta nueva institución
en el Perú mediante el decreto legislativo n.º 21435; De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos
(1982); y El Código Civil Sumillado (1977). Varias de sus obras han requerido
nuevas ediciones.
Desde 1969 ejerce la docencia e investigación en la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, donde ha dictado varios cursos, asumiendo desde 1976
hasta la fecha, las Cátedras de Derechos Reales y Derecho de las Obligacio-
nes al retiro de su ilustre predecesor, el maestro Jorge Eugenio Castañeda. En
varias oportunidades ha desempeñado el cargo de Jefe del Departamento de
Derecho Privado en esa cuatricentenaria Universidad.
Ha presentado ponencias en diversos congresos en el país y en el extran-

jero sobre temas de su especialidad, habiendo intervenido en fórums y mesas
redondas de Universidades y Colegios de Abogados.
En la actualidad está a cargo del Proyecto de Vivienda en el Instituto Li-

bertad y Democracia, dedicado al estudio de la economía informal en el Perú.
La Exposición de Motivos y Comentarios del libro de Las Obligaciones ha sido

elaborada por el Doctor Felipe Osterling Parodi, profesor principal de la materia
de la Pontificia Universidad Católica del Perú desde 1957 y Presidente de la Co-
misión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil desde 1971.
El Doctor Felipe Osterling ha sido Decano del Programa Académico

de Derecho de la Universidad Católica y actualmente es representante de los
profesores principales ante la Asamblea Universitaria y miembro del Consejo
12
PRESENTACIÓN
Económico de la Universidad y del Consejo Consultivo del Departamento de

Derecho.
Fue Ministro de Estado en la Cartera de Justicia desde el 28 de julio de 1980

hasta el 4 de agosto de 1981 y a la fecha es Secretario Nacional de Política del
Partido Popular Cristiano. Es también asesor legal ad honorern y miembro del
Consejo Consultivo del Ministerio de Marina.
Además de su activa e importante participación en la política y en la docen-

cia, el Doctor Osterling ejerce la profesión de abogado como socio del Estudio
Osterling, Arias-Schreiber, Vega, Roselló y Asociados.
Ha dictado conferencias y seminarios en varias universidades del país y del

extranjero y entre sus publicaciones destacan «Derecho de las Obligaciones» y
«En Justicia», libro este último en el que revela sus experiencias como primer
Ministro de Justicia del Gobierno Constitucional del Presidente Belaunde.
Al Doctor Osterling le correspondió el gran honor y el indiscutible mérito

de entregar el Proyecto de Código Civil, en 1981, a los representantes del Poder
Legislativo y del Poder Judicial, en su doble calidad de Presidente de la Comisión
encargada del Estudio y Revisión del Código Civil y de Ministro de Justicia.
Nadie con mejor título, pues, para llevar a cabo la delicada y responsable
labor de explicar el sentido y alcance de los dispositivos que conforman el Libro
de Las Obligaciones del nuevo Código Civil, la gran mayoría de los cuales fueron
presentados por el propio Doctor Osterling, como Anteproyecto, a la Comisión
que presidía.
En síntesis, la autoría de este volumen v de la obra corresponde a tres in-

discutibles e insignes maestros en sus respectivas especialidades, que ostentan,
además, la significativa característica de ser autores o coautores del articulado
que ahora explican.
Delia Revoredo Marsano
13
NOTA DEL EDITOR
Los comentarios de actualización correspondientes a esta segunda edición van

a continuación de la siguiente marca:
-§-
En el caso del libro IV, Derecho de Sucesiones, al final del comentario de cada
artículo modificado se encuentran las iniciales del comentarista:
f. G. L. L. T. (Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena)
En el caso del libro VI, Derecho de las Obligaciones, al final del comentario
de cada artículo modificado se encuentran las iniciales de los comentaristas:
F. O. P. (Felipe Osterling Parodi)
M. C. F. (Mario Castillo Freyre)

y Cül\/lE1'JTARIOS
AL LIBRO CUARTO
DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO
Por
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM

Actualización y comentarios de
JuAN GUILLERMO LoHMANN LucA DE TENA
NOTA DEL AUTOR
Por decreto supremo de 1 de marzo de 1965, que creó la Comisión Encargada

del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, fui nombrado miembro de
ella, y habiendo acordado ésta la reforma del referido Código, me encomendó
la correspondiente al Libro de Derecho de Sucesiones. En cumplimiento de
este encargo elaboré el Anteproyecto respectivo que, aprobado por esta Comi-
sión y con su Exposición de Motivos, fue publicado por Editorial Desarrollo
en 1981.
Entregado el Proyecto al Supremo Gobierno y remitido por éste al Con-

greso, la ley n.º 23403 del 27 de marzo de 1982 facultó al Poder Ejecutivo para
promulgar el nuevo Código, previa intervención de una Comisión Revisora que
introduciría las reformas que estimara convenientes con audiencia de la Comi-
sión que elaboró el Proyecto. En cuanto al Libro de Sucesiones, me correspondió
intervenir en algunos de los debates de la Comisión Revisora y proponer las
fórmulas sustitutorias que, aprobadas por esta Comisión, reemplazaron a las que
fueron objetadas. En la Exposición de Motivos, al fundamentar cada artículo,
explico los pocos casos en que los textos originales fueron modificados, y en las
notas comento algunos aspectos de la reforma.
Rómulo E. Lanatta Guilhem

Lima, noviembre de 1984
19
LIBRO IV
SECCIÓN PRIMERA
Sucesión en general
TÍTULO l
Transmisión sucesoria
Artículo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los

bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten
a sus sucesores.
Este artículo, que precisa el concepto de la transmisión sucesoria, es el 1 del

Anteproyecto respectivo y el 707 del Proyecto y sustituye al artículo 657 del
Código Civil de 1936, conservando en lo esencial su contenido y modificán-
dolo en los siguientes aspectos:
En la frase inicial, se precisa que la transmisión sucesoria se produce

desde el momento de la muerte, lo cual está expresamente indicado en los
códigos civiles de España, artículo 657; Italia, artículo 456; y Portugal, artícu-
lo 2061. Además el texto adoptado concuerda con el artículo 145 del Tratado
de Derecho Internacional Privado de La Habana de 1928, suscrito por el
Perú, que al respecto dice: <<Es de orden público internacional el precepto en
cuya virtud los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el
momento de la muerte».
Se suprime la indicación específica que el mencionado artículo 657 hacía

de la transmisión sucesoria de la propiedad y de la posesión, se agrega lamen-
ción de las obligaciones, que también integran la herencia dentro de los límites
legales, y se simplifica la fórmula mediante la frase dos bienes, derechos y obli-
gaciones que constituyen la herencia». Esta frase es suficientemente explícita y,
21
RÓ:tvIULO E. LANATTA GUILHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
además, limitativa, pues en cuanto a los bienes y derechos, comprende solamen-

te los transmisibles por sucesión y excluye los intransmisibles por este modo,
que son los inherentes a la persona que se extinguen por su muerte y aquellos
cuya trasmisión está sujeta a regímenes legales diferentes del sucesorio.
En el Derecho comparado, la denominación «bienes, derechos y obliga-

ciones», es empleada por los Códigos Civiles de Francia, artículo 521; España,
artículo 659; Chile, artículo 951; Ecuador, artículo 1008; Colombia, artículo
1008; México, artículo 1281; y Costa Rica, artículo 521.
El sistema de la transmisión sucesoral de pleno derecho, en favor tan-

to de los herederos como de los legatarios, acertadamente establecido por
el referido artículo 657 del Código de 1936, no ha sido modificado, no sólo
porque se declara que la trasmisión sucesoria se produce desde el momen-
to de la muerte del causante, sino, además, porque el Código de 1984 no
contiene disposición alguna que subordine la transmisión sucesoria a la
intervención judicial. No obstante, debido a la aplicación de las disposicio-
nes procesales pertinentes, para ejercer en la vía judicial los derechos deri-
vados de dicha transmisión y como lo tiene establecido la Corte Suprema
en jurisprudencia que conserva su mérito, los herederos y legatarios deben
probar su calidad de tales con el título sucesorio correspondiente, que para
los primeros es el testamento en que se les instituye o, en su defecto, la
declaración judicial de herederos, y para los segundos es el testamento en
que se instituye el legado.
En lo relativo a la apertura de la sucesión por la declaración de muerte

presunta, esta figura se encuentra legislada dentro del régimen de la ausencia,
en los artículos 63 a 66 del nuevo Código.
Artículo 661.- El heredero responde de las deudas y cargas de la heren-

cia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta. Incumbe al heredero la
prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.
Este precepto contiene dos partes. En la primera se conserva el texto del

artículo 658 del Código Civil de 1936, que es una fórmula declarativa que
proviene de la primera parte del artículo 535 del Código Civil de Costa Rica, y
que enuncia el sistema de la responsabilidad intra vires hereditatis.
La segunda parte se refiere a la prueba. En efecto, la adopción del sistema

de la responsabilidad limitada del heredero por las deudas de su causante no
22
CÓDIGO CIVIL " fiLJlFCHU DF.
significa, necesariamente, la supresión de la prueba pertinente. En realidad,

quien se niega a pagar todas las deudas de su causante, invocando la imposibi-
lidad en que está de hacerlo por circunstancias como son el escaso valor rela-
tivo de los bienes que constituyen la herencia que recibe, y el monto excesivo a
que ascienden las deudas, debe probar ambos extremos. La fórmula contenida
en la segunda parte del artículo permite emplear cualquier prueba, salvo que
exista el inventario judicial, que es la prueba pertinente.
Una fórmula anterior, que aparece en el artículo 2 del Anteproyecto y en

el 708 del Proyecto, que exigía en todos los casos el inventario, fue criticada,
por su similitud con el sistema de nuestro Código Civil de 1852. No se tuvo
en consideración que, en el Derecho comparado, la existencia del inventario
existe, no sólo en los Códigos Civiles que siguen sobre el particular el siste-
ma romano, como son el de Italia de 1942, artículos 484 a 494 y el de Vene-
zuela del mismo año, artículos 1023 a 1047, sino también los que adoptan el
sistema de Derecho germánico de la responsabilidad limitada del heredero
por las deudas de su causante, como son los de Alemania, artículos 1933 al
2018, y de Suiza, artículos 1580 al 1590; y que, asimismo, en la reforma par-
cial de 1968 del Código Civil argentino, el artículo 3363 declara en su texto
reformado que toda aceptación de herencia se presume hecha bajo beneficio
de inventario, y el artículo 3366 establece que el heredero perderá este bene-
ficio si no hiciere el inventario dentro de tres meses desde que hubiera sido
intimado judicialmente por la parte interesada.
No obstante, era necesario tener en cuenta una cuestión de orden prác-

tico, pues la facción judicial de inventarios es muy onerosa en nuestro medio,
por lo cual resulta inadecuado imponerla en los casos en que quien debe pagar
su costo es, precisamente, el heredero cuya herencia es exigua o desaparece al
ser afectada por las deudas del causante.
Por tales motivos, en la segunda parte del artículo se declara que «in-
cumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario ju-
dicial». No se exige, pues, la obligatoriedad del inventario, lo cual no impide
al heredero, si así lo desea, emplearlo como la prueba más fehaciente. Esta
fórmula sustitutoria fue presE'ntada por el autor del Anteproyecto, a la Co-
misión Revisora, que la aprobó, y su fuente se encuentra en el artículo 1578
del Código Civil del Brasil.
Artículo 662.- Pierde el beneficio otorgado en el artículo 661 el heredero

que:
l. Oculta dolosamente bienes hereditarios.
23
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
2. Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en

perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión.
Este precepto, que es el artículo 3 del Anteproyecto y 709 del Proyecto,

llena un vacío de que adolecía el Código de 1936 y sanciona con la pérdi-
da del beneficio concedido por el artículo anterior al heredero que oculte
dolosamente bienes hereditarios o que simule deudas del causante, o que
disponga de los bienes dejados por éste, en perjuicio de los derechos de
los acreedores de la sucesión. Por consiguiente, si el heredero incurre en
algunos de estos actos, su responsabilidad por las deudas de su causante
no queda limitada a los bienes y derechos que le han sido trasmitidos por
la sucesión, sino que responde ultra vires hereditatis, inclusive con sus pro-
pios bienes. Un precedente de esta norma se encuentra en el artículo 759
del Código Civil de 1852.
En el Derecho comparado contienen disposiciones análogas los códigos

civiles de Francia (artículo 801), España (artículo 1002), Alemania (artícu-
lo 2005), Suiza (artículo 590), Italia (artículo 494), Costa Rica (artículo 536),
Argentina (artículo 3366, segunda parte), Brasil (artículo 1780) y Venezuela
(artículo 1035).
Artículo 663.- Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su

último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no conten-
ciosos y de los juicios relativos a la sucesión.
Éste es el artículo 4 del Anteproyecto y 710 del Proyecto. Completa las ante-
riores disposiciones relativas a la trasmisión sucesoria y se refiere a la determi-
nación del lugar a cuyos jueces corresponde conocer de los asuntos judiciales
relativos a dicha trasmisión, tanto de los procedimientos no contenciosos, así
como de los diversos juicios a los que puede dar lugar la sucesión.
El Código Civil de 1936 indicaba en su artículo 676, refiriéndose a la

renuncia de la herencia y de los legados, que podía ser hecha «ante el juez
que conoce o debe conocer de la sucesión», lo cual supone la existencia de
una norma general al respecto, pero ésta no existe en dicho Código, ni en el
de Procedimientos Civiles, cuyas reglas sobre la competencia, tanto para los
litigios como para los procedimientos no contenciosos, son diversas.
El Código adopta el sistema francés de la unidad jurisdiccional, esta-

blecido en los artículos 11 O y 822 del Código Civil francés, y que siguen los
Códigos Civiles de Suiza, (artículo 538), Italia, (artículo 456), Argentina,
24
CÓDIGO CIVIL " DERECHO DE SUCESIONES
(artículo 3284) y Brasil, (artículo 1578), normas que aun cuando presentan
diferencias entre sí, coinciden en lo esencial.
TÍTULO H
Petición de herencia
Artículo 664.- La acción de petición de herencia corresponde al here-

dero que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posea
en todo o en parte a título de heredero, para excluirlo o para concurrir
con él. Esta acción es imprescriptible:
La acción petitoria de herencia se concede al heredero que, no obstante que des-

de la muerte del causante le han sido transmitidos de pleno derecho los bienes
que constituyen la herencia, no puede entrar en la posesión efectiva de éstos
porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes.
En el Anteproyecto, artículo 5 y en el Proyecto, artículo 711 se declaraba

que esta acción «También procede contra quien los posee sin título alguno y
contra el que los haya adquirido a título gratuito de uno u otro». Esto es, no
sólo contra quien posee estos bienes pro herede, sino también contra quienes
los detentan pro possessore y los adquirentes a título gratuito de estas perso-
nas. Esta parte fue suprimida por la Comisión Revisora, quedando estos casos
previstos por la parte final del artículo siguiente.
La amplitud de esta acción, en el Anteproyecto y Proyecto, proviene de

la que tuvo la hereditatis petitio en el Derecho Romano, en la época del pro-
cedimiento formulario, y que en el derecho actual se establece en los Códigos
Civiles de Italia, (artículos 533 y 534 párrafo 1), Portugal, (artículo 2065), y
Argentina, (artículo 3422) y en los anteproyectos y proyectos de reforma del
Código Civil de este último país, que son el Anteproyecto Bibiloni (artículos
3008, 3010, 3011), el Proyecto de 1936, (artículos 1917 y 1918); y el Antepro-
yecto Llambías de 1954, (artículo 707).
El artículo declara, además, la imprescriptibilidad de esta acc1on,

porque se ejerce contra coherederos que tienen entre sí la condición legal
El texto original de este artículo fue modificado. Ver infra.
25
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM I JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
de condóminos, entre los cuales no funciona la prescripción adquisitiva en

nuestro derecho. Esta particularidad es inherente a la acción petitoria de
herencia y en algunos Códigos se la declara expresamente, como en el Código
Civil suizo, que en su artículo 599 expresa: «El demandado no puede oponer
la prescripción adquisitiva a la acción petitoria de herencia».
El Código Civil de 1936 carecía de un título sobre la petición de herencia

y legislaba esta materia, con el nombre de reivindicación de herencia, en sus
artículos 662 al 664, de los cuales era específicamente aplicable a la acción
petitoria de herencia el artículo 663, que se limitaba a declarar que, cuando el
demandado alegue el derecho de concurrir a la herencia con el poseedor, la
acción se regirá por lo dispuesto en el artículo 902, el cual decía: «La acción de
partición es imprescriptible y ninguno de los condóminos puede adquirir por
prescripción los bienes comunes».
-§-
Este artículo fue modificado por la primera disposición modificatoria del Có-
digo Procesal Civil, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 664.-- El derecho de petición de herencia corresponde al here-

dero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige
contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo
o para concurrir con él.
A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse
la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado
declaración judicial de herederos, considera que con ella se han
preterido sus derechos.
Las pretensiones a que se refiere este artículo son imprescriptibles y se
tramitan como proceso de conocimiento.
La norma del artículo 664 que ahora regula el denominado derecho de

petición de herencia corresponde a la modificación introducida por la prime-
ra disposición modificatoria del Código Procesal Civil.
El primer párrafo de la redacción precedente aludía a acción de petición

de herencia, sin percatarse de que la petición puede ser tanto judicial como
extrajudicial y que, en fin de cuentas, no es figura procesal sino que reposa en
un derecho sustantivo que es el que hay que regular. Derecho que, en rigor, no
consiste en poder obtener cosas singulares de la masa sucesoria ni el agregado
de ellas tomadas individualmente, sino el conjunto de la universalidad
26
CÓDIGO CIVIL 0
hereditaria o una cuota parte de ella. En el mismo párrafo nuevo también se

ha precisado que el reclamo se dirige contra quien actúa con título sucesorio,
pues el texto anterior sólo aludía a título hereditario, sin atender a que la
posesión discutida puede tenerla un legatario (cuando, por ejemplo, toda la
herencia hubiera sido distribuida en legados creyendo muerto a un heredero
de los que la ley llamada forzosos).
El segundo párrafo es completamente nuevo, por las razones que más

adelante señalaré.
La primera parte del tercer párrafo deja intacta la imprescriptibilidad (lo

que, sin embargo, no deja de ser discutible, incluso entre coherederos) y agre-
ga la vía procedimental si el reclamo se formula judicialmente.
Lo que comúnmente se conoce como petición de herencia disciplina sin

la debida claridad dos situaciones diversas: (a) el reclamo total y parcial de la
herencia contra otra persona, a fin de excluirla de la posición jurídica suceso-
ria o para que la comparta con el reclamante; y (b) el reclamo por quien ya es
heredero de ciertos bienes hereditarios, que no es genuino reclamo de heren -
cia, sino reclamo de elementos patrimoniales pertenecientes al caudal here-
ditario que son detentados por quien no es sucesor único, o que actúa como
sucesor sin serlo. Auténtica petición de herencia significa pedir derecho a su-
ceder; y eso con independencia de los bienes mismos o de quien los posea, y
el título de heredero es esencial -es un paso previo- para actuar sobre la masa
patrimonial. No hay que tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos
componen la primera. Y puede haber herencia con sólo deudas.
El artículo 664 tal como fue redactado en 1984 formulaba, pues, un es-
pejismo que conducía a confundir situaciones diversas con sus respectivas
pretensiones de fondo diferentes. Una es la pretensión jurídica de invalida-
ción de posición hereditaria de otro que se reputa indebida, y es reclamación
frecuentemente conexa con la llamada caducidad del testamento o con la de
preterición. Por lo tanto, triunfante quien alegue igual o mejor derecho, podía
obtener el decaimiento total o parcial de la posición sucesoria de otro sujeto.
Pero el éxito logrado en tal pretensión conducente al decaimiento del dere-
cho de otro no necesariamente convertía al vencedor en heredero, pues no
podía serlo si fue omitido en el testamento o en la declaración judicial. En
consecuencia, para que se le reconociera como heredero y poder entrar en la
posición jurídica sucesoria tenía que seguir el trámite de llamamiento de here-
deros ab intestato donde se le declarara como tal. Entonces, sólo entonces y no
antes, podía pedir los bienes de la herencia, con la correlativa exclusión de otro
27
o concurrencia con él. Y esto de tener derecho a bienes luego de tener declara-
do derecho sucesorio sí que se consideraba imprescriptible. Lo que ocurre es
que esta petición acaso no le sea necesaria si el preterido ya poseía los bienes, y
por lo tanto puede prescindir de iniciarla; pero de la de invalidación no puede
prescindir si quiere conservarlos o retenerlos.
Aunque limítrofes, hay que distinguir entre cosas distintas, si bien no

incompatibles y que por estar normalmente vinculadas han sido agrupa-
das bajo la denominación común de acción de petición de herencia, que es
pretensión de carácter general con la cual el heredero pretende conseguir el
efectivo acceso al patrimonio del difunto fundándose en su propia cualidad
de tener derecho a ser heredero. Esta acción general puede subdivirse en
varias. Una consiste en la genuina petición de herencia, que es pura invoca-
ción de derecho a heredar contra otro sujeto que argumenta igual o mejor
derecho. Otra es la de caducidad o de preterición, que persigue obtener un
título de heredero, para lo cual previamente es preciso retirar en todo o parte
el título de otro. En esta se persigue, pues, que no valga una disposición tes-
tamentaria o una declaración judicial o notarial de herederos. La tercera es
de reclamo del contenido general o específico de la herencia por quien ya es
heredero. Esta última no es reclamo de herencia sino de bienes (y, en su caso,
también de derechos y obligaciones) y en ella sólo se cuestiona la tenencia
de los bienes materia de la herencia, porque los posee otro que tiene igual
o menor derecho que el actor, y prescindiendo de si los detenta con título
testamentario o ab intestato. La acción, así, se dirige contra el poseedor que
funge de sucesor de esos bienes.
La auténtica acción petitoria de bienes supone que el reclamante ya tiene

título firme de heredero, precisamente por haberse declarado la caducidad del
título de otro o haberse suprimido la preterición existénte. Por eso el artículo
664 dice que «la acción de petición de herencia corresponde al heredero [... ]».
Ello explicaba la imprescriptibilidad de la pretensión petitoria de bienes. Y es
que si el heredero es único la acción reivindicatoria de propiedad es impres-
criptible (artículo 927 del Código Civil), porque el sucesor se limita a ejercer el
mismo derecho que tenía su causante. Y si tiene derecho a concurrir con otro,
también es imprescriptible, porque no corre prescripción entre copropieta-
rios (artículo 985 del Código Civil). Así, creo, se nota muy claro que, aunque
pueden agruparse, una cosa es reclamar derecho a heredar, otra reclamar la
posesión de bienes y otra reclamar derecho a posición sucesoria invalidando
total o parcialmente la de otro.
Nada de todo lo anterior quedaba claro en la redacción anterior del

artículo y era imperiosa la modificación.
28
CÓDIGO CIVIL 0 DERECHO DE SUl ESIO:<L\
El artículo 664 en su nueva redacción contempla tres pretensiones.
La primera o genuina petición de herencia es la pretensión de quien con-

siderándose con derecho a ser llamado a la herencia reclama su posición here-
ditaria y como correlato de ello, sí los hubiera, el conjunto de los bienes, dere-
chos y obligaciones (no sólo unos y no otros) que componen la herencia y que
otro los tiene invocando asimismo título sucesorio. Objeto de la petición es
obtener la exclusión total de quien indebidamente se comporta como sucesor
(y que de ordinario posee los bienes), o el reclamo a concurrir con él en cuota
determinada de la herencia (exclusión parcial). La petición, por lo tanto, se
dirige contra otros sucesores que actúan sin serlo, o sin serlo exclusivamente.
Cuando el derecho sucesorio no sea lo que está en discusión, la preten-

sión no es estrictamente de petición de herencia -o sea, al todo integral o a
una cuota-, sino petición de elementos patrimoniales que componen la he-
rencia. Esto es muy importante, porque quien pide herencia pide el activo y el
pasivo de ella, y este pedido -a menos que se formule adecuadamente- puede
significar implícitamente una aceptación pura y simple de la herencia que se
reclama, conllevando una responsabilidad ilimitada del heredero reclamante.
Debe quedar claro, en consecuencia, que la petición de herencia no es una
pretensión sobre titularidades concretas a bienes concretos, que también es
propio de legatarios, sino petición de una posición jurídica de sucesor a título
universal (con responsabilidad limitada o no) y de ello se deriva lo demás; lo
demás que es, precisamente, acceso a la titularidad sobre bienes, derechos y
obligaciones.
Corolario de lo anterior es que la auténtica petición de herencia no puede

ser calificada de una acción real en nuestro derecho. Cierto es que, de ordina-
rio, el propósito finalmente apetecido por el reclamante sea participar en los
bienes de la herencia y no en las obligaciones de la misma. Pero también es
cierto que para acceder a ellos primero tiene que pasar por la obtención de un
reconocimiento de la cualidad de heredero, lo que en automático (supuesta
siempre la aceptación) le hará partícipe del caudal sucesorio con carácter uni-
versal (como todo heredero) y no particular sobre bienes concretos, separados
(salvo que hubiera partición testamentaria ex artículo 852 del Código Civil).
No podemos calificar de acción real a la petitoria, porque no se persigue di-
rectamente un derecho sobre un bien o bienes concretos, sino el derecho a
tener derecho sucesorio sobre él o ellos, en cuanto forman parte de la masa
sucesoria, con todo lo que ello importa, como es la afectación de tales bienes
a los pasivos sucesorales.
29
RÓMULO E. LJ'.NATTA GUILHEM I JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
Al entrar el reclamante en la posición sucesoria que reclama, quedará obli-

gado a reintegrar a quien tenga los bienes las mejoras y todo lo que éste hubiera
pagado como propietario por sucesión, lo que es tanto como decir que el recla-
mante tendrá que compensar al reclamado los pasivos de la herencia que éste
hubiera tenido que pagar como sucesor, pues de lo contrario se produciría un
enriquecimiento indebido. Naturalmente, al triunfar la pretensión petitoria del
reclamante sobre la del sucesor total o parcialmente aparente que haya sido de-
rrotado, éste queda obligado a rendir cuentas ante el heredero verdadero.
Por cierto que la acción petitoria tampoco es crediticia sensu stricto, por-
que no se basa en un derecho de crédito que directamente se tiene contra
el reclamado. Estamos ante una acción singular propia del derecho sucesorio
que invoca quien pretende que se le tenga con derecho como heredero y que
se ejerce contra otro sujeto que respecto de ciertos bienes o derechos a su vez
actúa como sucesor a título universal (heredero) o particular (legatario).
Como la acción petitoria suele llevar implícita la aceptación de la heren-

cia que se pide, no puede ser invocada por quien la haya renunciado. No obs-
tante, puede instarse la pretensión petitoria después de la aceptación, aunque,
en rigor, tal aceptación lo es solamente a una expectativa que sólo quedará
realizada si prospera el reclamo; de lo contrario, si no triunfa, la aceptación
queda despojada de contenido y no pasa de ser una aceptación vacía de una
herencia que no le ha sido reconocida al aceptante.
Aparte del derecho a pedir la herencia, que es petición de posición jurí-

dica sucesoria, el artículo 664 reconoce al heredero que no posee los bienes
que considera que le pertenecen en todo o parte, derecho a tener acceso a ellos
cuando le sea negado por quien también como sucesor sostiene tener derecho
a ellos.
En estos casos ya no se discute el derecho hereditario. La cualidad de

heredero, el estatus de tal, no está en disputa, sino que lo reclamado es el ejer-
cicio directo de las potestades que son inherentes a todo propietario de bienes,
acreedor de derechos o deudor de obligaciones. Por eso, el artículo que co-
mentamos alude al heredero que no posee la herencia que le pertenece; alude,
pues, al heredero que ya tiene reconocida esa titularidad y que pretende tener
acceso al caudal sucesorio que tiene otro sujeto que de facto está actuando en
todo o parte como sucesor.
Naturalmente, por ser heredero el reclamante, le fue transmitido el activo

y el pasivo del causante y el precepto le confiere, como no podía ser menos,
30
CÓDIGO CIVIL
derecho a reclamar tanto la cuota universal sucesoria como los activos y pa -

sivos concretos, y se ejerce contra quien los posea en todo o en parte a título
sucesorio, sea para excluirlo, sea para concurrir con él.
De modo, entonces, que aunque el artículo no es explícito en su formu-

lación, sí diferencia implícitamente dos situaciones: (1) la de quien pide la
herencia in tato y, por consecuencia, la posibilidad de sustituirse en las posi-
ciones jurídicas del difunto, lo que incluye el activo afectado al pasivo; es una
acción sucesoria; y (2) la de quien, por ser ya heredero, quiere ejercer todas o
parte de las facultades que son inherentes al derecho que le ha sido transferido
en un conjunto patrimonial. Esta segunda posibilidad es pretensión que pue-
de o no ser de carácter real, dependiendo de la naturaleza del caudal relicto,
y debe instarse, claro está, aunque la norma no lo diga, contra cualquiera que
indebidamente posea los bienes o derechos sosteniendo título sucesorio sobre
ellos.
En abono de que esta segunda pretensión ha de considerarse incluida en

el precepto que comentamos, puede señalarse que nuestro ordenamiento no
contiene otra regla que lo permita, porque los artículos subsiguientes con-
ciernen a la reivindicación cuando los bienes han sido transferidos a terceros
por el heredero o legatario aparentes, o cuando un tercero los tenga sin título
alguno (artículo 665 in fine).
La última pretensión a que alude el artículo 664 es la de objetar la preteri-

ción, o sea, el acto denegatorio de cualidad de heredero. Sólo menciona la pre-
terición judicial y lo hace por razones de claridad. Pero nada quita, por cierto,
que a la acción de preterición testamentaria (regulada en sus aspectos sustan-
tivos en otro lugar del Código), también pueda acumularse la de petición de
la herencia, aunque no debe dejarse de decir que la acción de preterición es
privativa de los herederos legitimarios, mientras que la de petición de herencia
puede ser ejercida por todos los herederos, forzosos o voluntarios.
Naturalmente, a la acción de preterición puede acumularse la de nulidad

de la partición artículo 865.
Presupuesto de la acción de petición es que el peticionante invoque para

sí la cualidad de heredero, con responsabilidad limitada o sin ella. Recalco,
heredero y no legatario (ni siquiera el legatario de cuota). No le asiste tampoco
esta opción al cónyuge supérstite para hacer valer los derechos previstos en
los artículos 731 y 732 del Código Civil, porque esos derechos se le conceden
precisamente por ser heredero. Quien pide la herencia ha de reclamar título
31
hereditario. Este título invocado puede ser por derecho propio, de representa-
ción o por transmisión artículo 679 del Código Civil y legal o testamentario.
Puede ser discutible si el heredero (voluntario, claro está) bajo condición

suspensiva está facultado para ejercer la acción petitoria. Podría alegarse que
mientras no se verifique el evento condicionante no se ha producido la dela-
ción y que, por lo tanto, esa persona sólo tiene vocación, pero no es heredero
real. Empero, también es cierto que en sede de condiciones testamentarias el
artículo 689 del Código Civil remite a las reglas de modalidades generales de
los actos jurídicos y, en tal sentido, es perfectamente congruente que quien
tenga expectativa pueda realizar los actos conservatorios conducentes a per-
mitir que el sucesor aparente mantenga la herencia en posibilidad de ser adida
en estado incólume por el llamado condicionalmente y para cuando la condi-
ción se realice.
También es discutible que tenga legitimación otro heredero con vocación

emergente (virtual o subsidiaria, diría yo) si quien tiene vocación actual, pre-
ferente y vigente permanece inactivo. En nuestro ordenamiento lo encuentro
difícil. Si el demandante precisamente intenta su pretensión alegando derecho
hereditario subsidiario, ya que otro no lo hace en su lugar, lo que el juez tendrá
que hacer, sin duda, será integrar la relación procesal, de acuerdo al artículo
95 del Código Procesal Civil. Y en todo caso el demandado que considere que
otra persona, conjuntamente o en su lugar, tiene algo que decir o defender con
relación al derecho discutido, debe denunciarlo conforme al artículo 102 del
mismo Código Procesal.
Legitimado pasivo es quien actúa como sucesor y se oponga a la calidad

de heredero del accionante. Esto supone que puede sustentar su defensa en ser
heredero (forzoso o voluntario, legal o testamentario), o legatario.
El correcto ejercicio de la pretensión obliga a tener que emplazar a todos

los coherederos si son varios, porque la inclusión del pretendiente en la posi-
ción hereditaria reclamada puede dar lugar a modificación de cuotas. Even-
tualmente puede incluso ser necesario citar al cónyuge sobreviviente no sólo
como coheredero, sino por su condición conyugal, pues de prosperar la pre-
tensión puede verse reducida su cuota y con ello la adjudicación en propiedad
del inmueble que constituyó hogar. También eventualmente habrá que citar a
los legatarios conjuntamente con los coherederos.
El demandado ha de estar actuando como sucesor, no como simple

poseedor. La hipótesis de simple posesor que no alega título sucesorio está
32
regulada en el artículo siguiente, por completo extravagante en sede sucesoria;
nada tiene que hacer en este lugar.
El segundo párrafo del artículo 664 es nuevo. Permite acumular a la ac-

ción petitoria el que se declare heredero al peticionante cuando éste estima
haber sido preterido en proceso no contencioso de declaración judicial de he-
rederos.
Si bien se mira, la lógica del primer párrafo hacía que el segundo párrafo
fuera innecesario, pero la Comisión del Código Procesal consideró convenien-
te incorporarlo por razones de claridad y de precisión, como está indicado.
Efectivamente, aplicando literalmente la primera parte de la norma que sólo
faculta la acción petitoria al heredero, la Corte Suprema había estimado que
únicamente quien tuviera reconocimiento firme de tal cualidad podía pedir
la herencia, entendiendo el precepto 664 como acción de petición puramente
posesoria. Tal entendimiento de la institución legislada es errado, o por lo
menos no completo, tal como ha quedado explicado. Por lo tanto, el añadido
del nuevo párrafo apunta a dejar en claro que la petición de herencia es prima-
riamente reclamo de posición sucesoria y como consecuencia de ella reclamo
del contenido de la herencia.
Sin embargo, no fue esa la única razón del agregado. El anterior Código
de Procedimientos Civiles permitía en sus artículos 1083 y 1222 contrade-
cir en juicio ordinario las sentencias recaídas en los procesos de declaración
de herederos ab intestato. También regulaba la posibilidad de «ordinarizar»
el proceso no contencioso respectivo. Como el nuevo corpus procesal ya no
contempla estos supuestos, se ha permitido, excepcionalmente, modificando
el cuerpo civil, la posibilidad de impugnar la preterición que ocurra en el pro-
ceso no contencioso de declaración de herederos.
El precepto 664 bajo análisis señala que las pretensiones a que se refiere
son imprescriptibles. Es correcto el plural porque, como hemos visto, el ancho
concepto de petición de herencia regulado por este artículo cobija tres recla-
mos: (a) el genuino de petición de herencia, que es pura invocación de dere-
cho a heredar; (b) el del contenido de la herencia por quien ya es heredero; y
(c) el de impugnación de preterición testamentaria o judicial. Ejemplo típico
de lo primero es la demanda que el heredero forzoso dirija contra el voluntario
en la hipótesis prevista en el inciso 1 del artículo 805. Ejemplo de lo segundo
es cuando a un heredero cuyo título no se cuestiona se le niega el acceso a la
herencia (y no necesariamente sólo a los bienes). Ejemplo de lo tercero lo tene-
mos en los casos de preterición judicial o testamentaria (artículo 806).
33
Lo que, en cambio, no me parece correcto, aunque admito que el tema es

discutible, es que las tres pretensiones deban tener el mismo tratamiento en lo
que a prescripción concierne.
Tal como veo las cosas, el único supuesto en el que verdaderamente cabe
la imprescriptibilidad es el referido bajo el literal b, porque el reclamo lo for-
mula quien ya tiene título jurídico firme sobre la herencia (y, por lo tanto, so-
bre los bienes), siendo de aplicación la regla de imprescriptibilidad de acciones
entre condóminos.
En cambio, no parece que sea conveniente la imprescriptibilidad en los

otros casos. En estos otros casos el reclamante no es cotitular, precisamente,
porque no tiene título de heredero o lo tiene sólo virtualmente por un testa-
mento que por alguna razón todavía no ha tenido reconocimiento legal. Sien-
do éstas las hipótesis, pienso que cualquier acción enfocada a privar total o
parcialmente de derecho sucesorio a otro sujeto sí es acción para la que debió
admitirse prescripción, tanto porque no hay razón para amparar a quien no
es diligente, como porque de lo contrario las posiciones jurídicas sucesorias y
las transmisiones dominicales correspondientes nunca tendrían certeza. De
todos modos, aunque se admita la imprescriptibilidad de la petición de heren-
cia, sola o acumulada con la de preterición, es evidente que siempre tendrá su
límite contra el adquirente por usucapión de bienes hereditarios singulares.
Adviértase una excepción: el artículo 668 estatuye que la acción de exclu-

sión por indignidad prescribe al año de haber entrado el indigno en posesión
de la herencia o del legado. Consecuentemente, cuando la petición de herencia
se sustente en el caso específico de indignidad no se aplicará el régimen gene-
ral del artículo 664, sino el plazo prescriptorio del 668.
En cuanto atañe a los efectos subjetivos, es difícil decidir si la petítío here-

dítatís favorece sólo al accionante o repercute en favor de todos los coherede-
ros. La respuesta no puede ser unívoca a la luz del numeral 664.
Cuando se trata de petición de herencia sensu stricto, es decir, reclamo

de posición sucesoria contra quien de hecho se comporta como heredero
sin serlo, o sin serlo totalmente, evidentemente actúa para sí por la tota-
lidad de la herencia o su cuota parte. Otro tanto puede decirse cuando se
alega una preterición. En cambio, si el accionante quiere actuar en bene-
ficio de otros coherederos tendrá que obtener los necesarios poderes de
representación.
J. G. L. L. T.
34
COD!GO CIVIL 1: ·'; . , , , ;¡ ,
Artículo 665.- La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin

buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título
oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos.
Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, an-
tes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el
registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmi-
sión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida pre-
cautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero
verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo
posea a título gratuito o sin título y dentro del plazo de la acción real.
Éstos son los artículos 6 del Anteproyecto respectivo y 712 del Proyecto, en
que ha sido corregida una errata del texto del primero.
La acción reivindicatoria de herencia comprende los casos que el precep-

to indica. Para proteger el derecho de terceros e inspirándose en los párrafos
2 y 3 del artículo 534 del Código Civil italiano, no sólo se exige de manera
expresa el requisito de la buena fe del adquirente, sino que se dispone que ésta
sea probada, salvo tratándose de los inmuebles inscritos, en que la buena fe se
presume cuando concurren los requisitos que el artículo indica.
El anotado precepto especifica con prolijidad lo relativo a los requisitos

registrales. En efecto, se exige que antes de la celebración del contrato por
el cual el tercero adquirió el dominio del inmueble hereditario, se encuentre
debidamente inscrito en los Registros Públicos el título que ampara al here-
dero que hizo la transferencia, que puede ser el testamento que lo instituye o
la declaración de herederos a su favor, y la traslación de dominio al heredero
aparente, y que no haya anotada demanda ni medida precautoria alguna que
afecte los derechos inscritos. Es cierto que la inscripción registral no convalida
los defectos de que adolezcan los respectivos títulos, pero constituye una exi-
gencia normal para acreditar la buena fe del adquirente.
Esta regla, en cuanto a su propósito principal, se encuentra contenida, ade-

más, en los Códigos Civiles de Portugal, artículo 2076, párrafo 2; Brasil, artículo
1600; y Argentina, artículo 3430, reformado por la ley n.º 17.711 de 1968.
En la última parte del artkulo en referencia se establece que, en los demás

casos, el heredero tiene el derecho de reivindicar el bien que le pertenece del
tercero que lo haya adquirido, aunque lo fuere a título oneroso. Se trata en este
último caso del derecho que todo propietario tiene de reivindicar los bienes
que le pertenecen, y su acción, que es la reinvindicatoria en general, por ser
acción real, prescribe a los diez años, según el artículo 2001, inciso 1 del nuevo
Código.
35
Artículo 666.- El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien

hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeuda-
ra, se trasmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el
poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien
y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiera ocasionado.
Este artículo que es el 7 del Anteproyecto y 713 del Proyecto, completa el

capítulo sobre la petición de herencia, y está inspirado en el párrafo segun-
do del artículo 535 del Código Civil italiano, que se refiere al caso en que el
transfirente sea poseedor de buena fe. Además, el artículo se refiere expre-
samente al caso del poseedor de mala fe para declarar que está obligado no
sólo a la restitución del bien, sino, además, al reintegro de sus frutos, pues
lo poseyó indebidamente y a la indemnización de los daños y perjuicios que
hubiere ocasionado.
En cuanto a la devolución de frutos, este artículo aplica las disposiciones ge-

nerales según las cuales el poseedor de buena fe hace suyos los frutos y el de mala
fe está obligado a restituirlos, según los artículos 908 y 910 del nuevo Código.
TÍTULO III
Indignidad
Artículo 667.- Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por

indignidad, como herederos o legatarios:
l. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa,
cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes
o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por
la prescripción de la pena.
2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en
agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el
inciso anterior.
3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito
al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.
4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante
que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total
o parcialmente el otorgado.
5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la
persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un
testamento falsificado*.
* El texto original de este artículo fue modificado. Ver infra.
36
CÓDIGO CIVIL • DERECHO Df' q:u:s1mffs
La indignidad es la exclusión de la herencia por haber incurrido el heredero o

legatario con respecto a su causante, y en algunos casos con respecto a los ascen-
dientes, descendientes o cónyuge de éste, en los actos delictuosos o vituperables
señalados por la ley. Este artículo es el 665 reformado del Código Civil de 1936, 8
del Anteproyecto y 714 del Proyecto, y enumera, taxativamente en cinco incisos
las causales de exclusión por indignidad aplicables a herederos y legatarios.
En el inciso l, se declara que son indignos de suceder los autores y cóm-

plices de homicidio doloso o de su tentativa cometidos contra la vida del cau-
sante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, es decir, en agravio del
causante o de alguno de sus herederos forzosos. No se emplea el término ge-
nérico de herederos, como lo hacía el Código de 1936, por la amplitud de este
término, que comprende en la sucesión legal hasta a los parientes consanguí-
neos del cuarto grado, y que en la sucesión testamentaria puede alcanzar, den-
tro de nuestro sistema, hasta a los herederos voluntarios instituidos en testa-
mento por quien carece de herederos forzosos. En la parte final, se declara que
esta causal no queda sin efecto por el indulto ni por la prescripción de la pena.
En el derecho comparado las referencias pertinentes de este inciso se en-

cuentran en los Códigos Civiles de Francia, artículo 72'7, inciso 1; Alemania,
artículo 3329, inciso 1; Suiza, artículo 540, inciso 1; Italia, artículo 463, inciso
l; Portugal, artículo 2034, inciso 1; Chile, artículo 968, incisos 1y2; Argenti-
na, artículo 3291; Uruguay, artículo 842, inciso 1; Brasil, artículo 1595, inciso
1; Panamá, artículo 641, inciso 2; y México, artículo 1316, inciso l.
l
En el inciso 2 se declara que son indignos de suceder los que hubieren sido
condenados por delito doloso cometido en agravio del causante y de las demás
personas mencionadas en el inciso 1, que son los herederos forzosos de aquel
causante. No se hace distinción en cuanto a la clase de delito, pero se exige que
sea doloso y que haya sido materia de condena penal. Este inciso sustituye al
correspondiente del citado artículo 665 del Código de 1936, que es una fórmula
cuyos notorios defectos han sido señalados en la doctrina. En el derecho compa-
rado, es pertinente el artículo 1897, inciso l, del Proyecto argentino de 1936, que
de acuerdo con lo sugerido en el Anteproyecto Bibiloni, no limita la indignidad
a los autores de homicidio, sino que la extiende a los partícipes de los delitos
cometidos en agravio del causante, su cónyuge, descendientes o ascendientes.
El inciso 3, que se refiere a los que hubieran denunciado calumniosamen-

te al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad,
sustituye al inciso de igual número del Código de 1936. El nuevo texto exige
que la denuncia sea calumniosa y, en cuanto a la pena aplicable, incluye a todas
las penas privativas de la libertad.
37
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM I JUAN GUILLER!V!O LOHMANN LUCA DE TENA
En la legislación comparada son disposiciones pertinentes las contenidas

en los Códigos Civiles de Francia, artículo 727, inciso 2; España, artículo 756,
inciso 3; Italia, artículo 463, inciso 3; Argentina, artículo 3293; Uruguay, artí-
culo 842, inciso 3; Brasil, artículo 1595, inciso m; Panamá, artículo 641, inciso
3; y México, artículo 1316, inciso n.
El inciso 4 desarrolla con mayor amplitud la causal contenida en el inciso

4 del artículo 665 del Código del 36. El dolo y la violencia como vicios de la
voluntad, son causales de la anulación del testamento, según los artículos 210
y 214 del nuevo Código.
La legislación comparada al respecto es abundante, pues declaran esta

causal, con mayor o menor amplitud, los Códigos Civiles de los siguientes
países: España, artículo 756, inciso 6; Alemania, artículo 3329, incisos 2 y 3;
Suiza, artículo 540, inciso 3; Italia, artículo 463, inciso 4; Portugal, artículo
2034, inciso c); Chile, artículo 968, inciso 4; Ecuador, artículo 1032, inciso 4;
Colombia, artículo 1025, inciso 4; Argentina, artículo 3296; Uruguay, artículo
842, inciso 5; Brasil, artículo 1595, inciso m; Panamá, artículo 641, inciso 6; y
México, artículo 1316, inciso I.
El inciso 5, que es nuevo, comprende los casos en que el heredero o le-

gatario han actuado con respecto al testamento del causante destruyéndolo,
ocultándolo, falsificándolo o alterándolo, o hagan uso, a sabiendas, de un tes-
tamento falsificado. Sus referencias de derecho comparado son las contenidas
en los Códigos Civiles de España, artículo 756, inciso 7; Suiza, artículo 540,
inciso 7; Italia, artículo 463, incisos 5 y 6; Portugal, artículo 2034, inciso d;
Chile, artículo 968, inciso 5; Ecuador, artículo 1032, inciso 5; Colombia, artí-
culo 1025, inciso 5; y Panamá, artículo 641, inciso 7.
-§-
Este artículo fue modificado por cuarta disposición complementaria modifi-

catoria de la ley n.º 30364, publicada el 23 de noviembre de 2015, cuyo texto
es el siguiente:
Artículo 667.- Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por

indignidad, como herederos o legatarios:
l. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa,
cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes
o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por
la prescripción de la pena.
38
CÓDIGO CIVIL , Dl:RléGI() llf'. suu:.:;10NE~;
2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en

agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el
inciso anterior.
3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito
al que la ley sanciona con pena privativa de libertad.
4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante
que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total
o parcialmente el otorgado.
5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la
persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un
testamento falsificado.
6. Los que hubieran sido sancionados con sentencia firme en más de una
oportunidad en un proceso de violencia familiar en agravio del causante.
7. Es indigno de suceder al hijo, el progenitor que no lo hubiera reconocido
voluntariamente durante la minoría de edad o que no le haya prestado
alimentos y asistencia conforme a sus posibilidades económicas, aun
cuando haya alcanzado la mayoría de edad, si estuviera imposibilitado
de procurarse sus propios recursos económicos. También es indigno de
suceder al causante el pariente con vocación hereditaria o el cónyuge
que no le haya prestado asistencia y alimentos cuando por ley estuviera
obligado a hacerlo y se hubiera planteado como tal en la vía judicial
En virtud de esta ley, conocida como la ley para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se modificó
el artículo 667. Se le agregaron dos incisos: el 6 y el 7. En el inciso 6 se excluye
de la sucesión por indignidad a quienes hubieran sido sancionados con sen-
tencia firme en más de una oportunidad en un proceso de violencia familiar
en agravio del causante.
Nos parece muy positiva la adición en materia sucesoria. Sin duda, hoy el
inciso 6 constituye un poderoso instrumento disuasivo y sancionatorio.
En lo que respecta al inciso 7, podemos decir lo mismo, pues el no re-

conocimiento voluntario del hijo durante la minoría de edad o el no haber-
le prestado alimentos y asistencia, conforme a sus posibilidades económicas,
aun cuando haya alcanzado la mayoría de edad, si estuviera imposibilitado de
procurarse sus propios recursos económicos, constituye una situación lo su-
ficientemente reprochable c01,10 para ameritar la exclusión de la sucesión por
indignidad con respecto al progenitor.
Asimismo, la nueva ley, en su inciso 7, considera indignos de suceder

al causante, al pariente con vocación hereditaria y al cónyuge que no le haya
prestado asistencia y alimentos cuando por ley estuviera obligado a hacerlo y
se hubiera planteado como tal en la vía judicial.
39
Estimamos que este precepto también es positivo y esperamos disuada a quie-

nes suelen incurrir en estas causales. Y si no disuade, pues se aplicará la san-
ción de excluirlos de la sucesión por indignidad*.
-§-
Artículo 668.- La exclusión por indignidad del heredero o legatario
debe ser declarada por sentencia, en juicio que pueden promover contra
el indigno los llamados a suceder a falta o en concurrencia con él. La
acción prescribe al año de haber entrado el indigno en posesión de la
herencia o legado.
Éste es el artículo 667 del Código Civil de 1936, que no ha cambiado en lo

esencial, 9 del Anteproyecto y 715 del Proyecto. La exclusión por indignidad
no opera de pleno derecho, sino por efecto de sentencia ejecutoriada dictada
en juicio promovido contra el indigno por los herederos llamados a suceder a
falta o en concurrencia con él. El texto del artículo declara el referido concep-
to básico, como lo hace el Código Civil del Brasil en su artículo 1596, pero, a
diferencia del precepto brasileño, no autoriza que pueda emplear, además, esta
acción cualquiera que tenga interés, salvo el causante, a quien se concede este
derecho en el artículo siguiente.
En el Derecho comparado son pertinentes los Códigos Civiles de Alema-

nia, artículo 2342; Argentina, artículo 3304; Costa Rica, artículo 5251; Chile,
artículo 974; Ecuador, artículo 1038; Colombia, artículo 1031; Panamá, artícu-
lo 643; y Brasil, artículo 1596.
Artículo 669.- El causante puede desheredar por indignidad a su here-

dero forzoso conforme a las normas de la desheredación y puede tam-
bién perdonar al indigno de acuerdo con dichas normas.
Esta disposición, contenida en el artículo 10 del Anteproyecto y 716 del Pro-

yecto, es nueva y permite que el causante pueda invocar las causales de in-
dignidad para desheredar por ellas a su heredero forzoso. El Código Civil de
1936 no permitía que el causante desheredara a su heredero por los actos de-
lictuosos o vituperables constitutivos de la indignidad. El nuevo Código Civil
corrige esta inadvertencia estableciendo, como lo disponen el Código Civil
español en su artículo 852 y el de Brasil en su artículo 741, que el causante
* Addenda del Comité Editorial.
40
CU!JlCO U\'il
pueda desheredar a sus herederos forzosos no sólo por las causales de la des-
heredación, sino también por las de indignidad. Este artículo concuerda con
el artículo 747 del mismo Código.
Articulo 670.- La indignidad es personal. Los derechos sucesorios que

pierde el heredero indigno pasan a sus descendientes, quienes los here-
dan por representación. El indigno no tiene derecho al usufructo ni a la
administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendien-
tes menores de edad.
Éste es el artículo 11 del Anteproyecto y 717 del Proyecto. La primera parte, en

que se declara la naturaleza personal de la indignidad, está tomada del artículo
541 del Código Civil suizo, el cual, no obstante su notoria brevedad, cuida de
establecer dicho principio. De éste se deriva, corno necesaria consecuencia,
que la exclusión por indignidad no afecta a los herederos del indigno, como lo
admite el régimen del Código de 1936 en la segunda parte de su artículo 679.
En lo que se refiere a las facultades de administración y usufructo, el mismo
Código en su artículo 398 incisos 7 y 8, concedía a los padres la administra-
ción y el usufructo de los bienes de sus hijos menores de dieciocho años, y en
el artículo 401, inciso 3, los exceptuaba de este usufructo, tratándose de bienes
que hubiesen pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido
éstos desheredados. Pero no les impedía la administración, pues cuando, en
su artículo 415, señalaba los casos en que los padres están excluidos de ésta,
se refería sólo a los «bienes donados o dejados en testamento a los hijos bajo
la condición de que sus padres no los administren y a los adquiridos por los
hijos conforme a los incisos 4 y 6 del artículo 401». No están excluidos en estos
casos los bienes que los hijos adquieran en virtud del derecho de representa-
ción, por haber sido excluidos de la herencia su padre o madre por indignidad
o desheredación. En el Código Civil de 1984 se priva a los padres a quienes se
declaró indignos no sólo del usufructo, sino también de la administración de
los bienes de la herencia de la que fueron excluidos.
Esta solución es igual a la adoptada en la reforma de 1968 del Código

Civil argentino, cuyo artículo 3301 en su nuevo texto ordenado por la ley
n.º 17.711, dice: «Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de
representación, pero el indigno no puede en ningún caso reclamar sobre los
bienes de la sucesión, el usufructo y administración que la ley acuerde a los
padres sobre los bienes de sus hijos».
Artículo 671.- Declarada la exclusión del indigno, éste queda obligado

a restituir a la masa los bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si
hubiera enajenado los bienes hereditarios, la validez de los derechos del
41
adquirente se regirá por el artículo 665 y el resarcimiento a que está

obligado por la segunda parte del artículo 666.
Éste es el artículo 12 del Anteproyecto y 718 del Proyecto. Señala cuáles son
los efectos de la resolución judicial que declara la exclusión del indigno.
Careciendo de título sucesorio, pues lo ha perdido por efecto de dicha
resolución y como ésta opera ab initío, desde la apertura de la sucesión, el
indigno queda en la condición del heredero aparente y, por consiguiente,
está obligado a restituir, a la masa hereditaria y en favor de los llamados a
suceder, a falta o en concurrencia con él, los bienes hereditarios que ha venido
poseyendo. También está obligado al reintegro de los frutos, porque la causal
de indignidad no podía ser ignorada por quien incurrió en ella y, por tanto,
no se le puede considerar como poseedor de buena fe. Lo expresado está de
acuerdo con el artículo 3305 del Código Civil argentino y, en lo referente a los
frutos, con el artículo 729 del Código Civil francés y con la doctrina francesa,
según la cual el indigno es considerado como poseedor de mala fe aun desde
antes de ser notificado con la demanda en que se pide su exclusión. Igual
solución se encuentra en el artículo 464 del Código Civil italiano. En cuanto
a los casos en que el indigno hubiera enajenado los bienes hereditarios que
poseyó, tanto los derechos del adquirente como el resarcimiento a que está
obligado el enajenante se rigen, según la disposición anotada, por las mismas
reglas que para dichas situaciones se establece en el artículo 665 y en la segunda
parte del artículo 666, por la expresada razón según la cual el indigno está en
la condición de heredero aparente y poseedor de mala fe.
Nota sobre la supresión del artículo 670 del Código de 1936
El referido artículo 670 del Código Civil de 1936 decía así: «Queda excluido
de la herencia de un hombre casado, el hijo de su mujer a quien reconoció por
suyo persona distinta del marido, sin que éste lo hubiera negado en los casos
permitidos por la ley, y cuyo hijo no hubiese impugnado judicialmente el re-
conocimiento hecho a su favor y obtenido éxito en el juicio».
La supresión de este artículo se justifica por los defectos de que adolece, y

que la doctrina ha censurado severamente. La hipótesis a que se refiere es la del
hijo, que habiendo nacido dentro del matrimonio de sus progenitores, sin que su
padre lo hubiere negado en los casos permitidos por la ley, y que por consiguien-
te tiene la condición legal de hijo matrimonial de éste, sea reconocido como hijo
extramatrimonial suyo por un tercero, y para tal situación establece: 1° Que por
sólo el mérito de dicho reconocimiento, el hijo queda excluido de la herencia de
su padre legítimo; 2° Que para que tal exclusión no produzca sus efectos, el hijo
42
CODIGO C!V!L · r ;' •
tiene que impugnar judicialmente tal reconocirn.iento, asumir como demandan-

te la carga de la prueba y obtener sentencia favorable. El simple enunciado del
contenido de este artículo muestra su notorio desacierto.
En efecto, dentro de una buena sistemática del Derecho de Familia tal

como la del Código a que dicho artículo pertenece, se respeta la presunción
pater is est, que está amparada por disposiciones apropiadas. Por eso, dentro
del mismo Código del 36, dicho precepto estaba en contradicción con los ar-
tículos 299 a 305, 313 y 672 del Libro respectivo. Además, es contrario a prin-
cipios elementales de derecho que quien tiene una situación amparada por la
ley y de la cual se pretende despojarle en la vía judicial, tenga en el respectivo
juicio no la condición de demandado, sino la de demandante y deba cargar,
por consiguiente, con el peso de la prueba.
Este artículo carece, además, de precedentes históricos y de referencias en

el Derecho comparado. Existen disposiciones conexas en el Digesto Justiniano:
Libro XLIX, Título XVI, Ley 46; y en las Partidas Alfonsinas: Partida 6." Título
VII, Ley 17. Pero lo que en esas fuentes se establece es que si se prueba legalmente
que quien es tenido por hijo del causante, no lo es, no tiene derecho de heredar
como tal, porque siendo su derecho sucesorio una consecuencia de su filiación,
destruida ésta, pierde aquél. Pero no admiten que un hijo quede excluido de la
herencia de su padre legítimo por el acto de un tercero, como ocurre en este caso.
El supuesto del artículo es, obviamente, que quien es tenido como hijo
legítimo de un matrimonio tenga por verdadero padre a un tercero, que lo
reconoce para hacerlo su heredero, y la finalidad es impedir que el hijo que
se encuentre en tal condición reciba dos herencias. Pero esta situación es ex-
cepcional y su previsión corresponde, en todo caso, al Derecho de Familia y
nada justificaría que en el Libro de Derecho de Sucesiones del nuevo Código
se insertara una disposición como la que ha sido suprimida.
TÍTULO IV
Aceptación y renuncia de la herencia
Artículo 672.- La acept<.ción expresa puede constar en instrumento
público o privado. Hay aceptación tácita si el heredero entra en pose-
sión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera
indubitable su voluntad de aceptar.
En la sistemática del Libro IV, que conserva sobre el particular la dei Código del
36, la herencia se trasmite del causante a sus herederos por la muerte de aquél y
43
RÓMULO E. LANATTA GUlLHEM ! JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
de pleno derecho, sin que se requiera la aceptación de éstos. Por tal motivo esta
figura jurídica de la aceptación carece de la importancia que tuvo en el pasado.
No obstante, sigue siendo útil para fijar la posición del heredero frente a la he-
rencia, así como para consolidar su derecho, razón por la cual es legislada aún
en los Códigos en que no se requiere de ella para la transmisión sucesoria, salvo
el Código Civil suizo, que no se refiere a la aceptación sino sólo a la renuncia. Al
legislar ambas figuras jurídicas, opuestas pero conexas, el nuevo Código lo hace
ubicando primero las disposiciones relativas a la aceptación, luego las corres-
pondientes a la renuncia y después las que son comunes a ambas.
Este artículo subsana la omisión del Código del 36 que no se refiere a las
formas expresa y tácita de la aceptación, que fueron legisladas en nuestro Có-
digo Civil de 1852 y que aparecen prolijamente reguladas en importantes Có-
digos Civiles extranjeros, inclusive entre los modernos, como son el de Italia,
de 1942 y el de Portugal de 1968. Con respecto a la aceptación expresa, aunque
no es obligatoria, se trata de un acto jurídico que la ley debe estar en posición
de cautelar, por cuyo motivo se dispone que puede constar en instrumento
público o privado. En cuanto a la aceptación tácita, la fórmula adoptada tiene
como fuente la segunda parte del artículo 778 del Código Civil francés; el ar-
tículo 775 de nuestro Código Civil de 1852 y el artículo 476 del Código Civil
italiano, y además está de acuerdo con la mejor doctrina. Éste es el texto, refor-
mado por el ponente, de los artículos 13 del Anteproyecto y 719 del Proyecto.
Artículo 673.- La herencia se presume aceptada cuando ha transcurri-

do el plazo de tres meses, si el heredero está en el territorio de la Repú-
blica, o de seis, si se encuentra en el extranjero, y no hubiera renunciado
a ella. Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa.
Es el artículo 14 del Anteproyecto y 720 del Proyecto; la aceptación de la he-

rencia no es obligatoria para el heredero, pero constituye un derecho de éste,
para cuyo ejercicio es necesario señalar un límite en el tiempo. Por tal motivo,
si el heredero no ha aceptado la herencia, expresa o tácitamente, ni la ha re-
nunciado, la ley debe considerarla aceptada presuntamente por el transcurso
del tiempo y la expiración del plazo señalado. Al respecto, el artículo en refe-
rencia no adopta el sistema de plazos muy amplios, existente en algunos Códi-
gos extranjeros, lo cual trae consigo la necesidad de procedimientos comple-
mentarios, sino que, siguiendo la tradición jurídica nacional, dispone que la
herencia se presume aceptada dentro de los plazos que dicho precepto indica,
que son de tres meses si el heredero está en el territorio de la República y de
seis si se encuentra en el extranjero. Estos plazos son los mismos que el Código
de 1936 establecía en su artículo 672 para la renuncia de la herencia.
44
cémrco crv11
Artículo 674.- Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la

libre disposición de sus bienes.
Los antecedentes de este artículo son el 15 del Anteproyecto y 721 del Proyec-
to. Esta fórmula es la que el Código de 1936 empleaba en su artículo 671 para
declarar el derecho de renunciar herencias y legados de quienes tienen la libre
disposición de sus bienes, que son las personas que gozan de la capacidad civil
de ejercicio.
En el nuevo Código Civil, esta disposición tiene su complemento en el

artículo 304, del régimen de la sociedad de gananciales, según el cual, ninguno
de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar
una donación sin el consentimiento del otro. El referido artículo 67 4 es un
precepto declarativo, igual al contenido en el artículo 992 del Código Civil
español y en el artículo 3333 del argentino.
Artículo 675.- La renuncia debe ser hecha en escritura pública o en

acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la sucesión,
bajo sanción de nulidad. El acta será obligatoriamente protocolizada.
Este precepto es el artículo 16 del Anteproyecto reformado por su autor y 722

del Proyecto, y tiene su origen en el artículo 676 del Código Civil de 1936.
Establece que la renuncia debe ser expresa, indicando para efectuarla, sólo las
dos formas que menciona, bajo sanción de nulidad. No es válido, por consi-
guiente, efectuar la renuncia en cualquier otra forma, por lo dispuesto en el
artículo 219, inciso 6 del mismo Código.
Artículo 676.- Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del re-

nunciante, éstos pueden impugnarla dentro de los tres meses de tener
conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto en la parte en
que perjudica sus derechos. La resolución que declare fundada la de-
manda dispondrá, según la naturaleza de los bienes, su administración
judicial o su venta en pública subasta, para el pago de las deudas del
renunciante. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a
quienes favorezca la re1wncia.
Este precepto tiene como antecedentes el artículo 17 del Anteproyecto y 723

del Proyecto. La protección de los derechos de los acreedores de quienes re-
nuncian a la herencia o al legado ha sido objeto de una adecuada reforma. El
Código del 36 decía en su artículo 678: «El acreedor del heredero que renuncia
45
a la herencia o legado puede reclamar la parte que cubra su crédito», disposi-

ción que proviene del artículo 768 del Código Civil de 1852 y que empleaba la
acción oblicua o subrogatoria. Con criterio diferente, y con respecto a la falen-
cia, la Ley Procesal de Quiebras n.º 7566, de 2 de agosto de 1932, declara en su
artículo 52: «Si el fallido repudiare una herencia o legado que le sobreviniera,
el síndico, con autorización del juez, puede aceptarlos por cuenta de la masa»,
y agrega: «La repudiación no se anula entonces sino en favor de los acreedores
y subsiste en cuanto al heredero y legatario». Esta disposición es similar al
artículo 108 de la ley argentina n. º 1179, relativa también al procedimiento de
quiebra. Tanto en la referida ley peruana, como en la citada ley argentina, se
aplica la acción revocatoria, aunque con las particularidades que presenta el
indicado texto.
Este criterio, de conceder la acción revocatoria o pauliana a los acreedores

a quienes perjudique la renuncia del heredero o legatario, proviene, en el De-
recho moderno, del Código de Napoleón, artículo 788, y del Proyecto español
de García Goyena, artículo 831; y ha sido seguido con algunas variantes, en
Europa, por los Códigos Civiles de España, artículo 1001; Suiza, artículo 578;
Italia, artículo 524 y Portugal, artículo 3351; y en Latinoamérica por los de Bo-
livia, artículo 1021, incisos I y n; Chile, artículo 1238; Ecuador, artículo 1283;
Colombia, artículo 1295; Argentina, artículo 3351; Uruguay, artículo 1066;
Panamá, artículo 885; Brasil, artículo 1568; México, artículo 1073 y Venezue-
la, artículo 1017. Estas disposiciones establecen, en lo esencial, la revocación o
la anulación de la renuncia en cuanto perjudica los derechos de los acreedores
del renunciante y permiten a éstos obtener el pago de sus acreencias con cargo
a la herencia renunciada y hasta donde fuere necesario; y dejan el exceso, si lo
hubiere, en favor de los herederos a quienes corresponda, como se dice en al-
gunas de ellas. Pero hay en las referidas disposiciones, con excepción de las de
Argentina y Suiza, una modalidad que consiste en establecer que los acreedo-
res puedan aceptar la herencia o el legado que han sido materia de la renuncia
para hacerse pago de sus créditos de esta manera. El Código no adopta esta
figura, que es impropia porque, dentro de una buena sistemática sucesoria, no
cabe admitir que haya aceptación de la herencia o del legado por los acreedo-
res, los cuales no son sujetos de la delación sucesoria. Además, es innecesaria
porque basta que, mediante la respectiva acción judicial de los aneedores, se
declare revocada, o anulada, o sin efecto, en cuanto a ellos, la renuncia que los
perjudica; que se indique el mecanismo que les permita hacer efectivos sus
créditos, y que se disponga que el remanente, si lo hubiere, pase a los herede-
ros a quienes se transmiten los derechos del renunciante. De esta manera, la
renuncia del heredero o legatario resulta un acto inoponible a sus acreedores,
pero válido en cuanto al remanente que hubiere, con respecto a los herederos
46
CÓDIGO CIVIL •
a quienes se trasmiten los derechos sucesorios del renunciante en virtud de la

representación. Estos son los principales motivos que justifican el precepto en
referencia, que está inspirado en el artículo 758 del Código Civil suizo.
-§-
La primera disposición modificatoria del Código Procesal Civil agregó un pá-
rrafo al artículo original, cuya redacción quedó de la siguiente manera:
Artículo 676.- Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del re-

nunciante, éstos pueden impugnarla dentro de los tres meses de tener
conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto en la parte en
que perjudica sus derechos. La resolución que declare fundada la de-
manda dispondrá, según la naturaleza de los bienes, su administración
judicial o su venta en pública subasta, para el pago de las deudas del
renunciante. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a
quienes favorezca la renuncia.
La demanda de impugnación se tramita como proceso sumarísimo.
El párrafo agregado al texto original («La demanda de impugnación se

tramita como proceso sumarísimo») se incorporó mediante la primera dis-
posición modificatoria del Código Procesal Civil, con el fin de que tenga con-
cordancia con la modificación al artículo 200 del Código, cuya primera frase
dispone que la ineficacia de los actos de disposición gratuitos que causen per-
juicio al acreedor se tramitan como proceso sumarísimo. La renuncia equi-
vale a voluntad de no recibir la herencia; por la impugnación y declaración
de ineficacia se obtiene que el renunciante la acepte parcialmente hasta por el
monto necesario y adecuado que permita evitar el perjuicio de no cobro por
el acreedor del renunciante. Por efecto de la sentencia que declara fundada la
pretensión del acreedor se produce idealmente una especie de forzosa acep-
tación parcial y recepción de la herencia por el deudor hasta cuanto permita
suprimir el perjuicio. Ello no significa, sin embargo, que por la ineficacia par-
cial de la renuncia el que no quería ser heredero y por ello renunció se le tenga
como heredero. No, no hay tal; sigue sin ser heredero por todo aquello que no
perjudica el crédito.
J. G. L. L. T.
47
RÓMVLO E. LANATTA GTJ!LHEM 1 JUAN GUILLERMO LOHMANN LTJCA DE TENA
Artículo 677.- La aceptación y la renuncia de la herencia no pueden

ser parciales, condicionales, ni a término. Ambas son irrevocables y sus
efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión.
Este precepto, que es el artículo 18 del Anteproyecto y 724 del Proyecto, con-
tiene cuatro normas que son comunes a la aceptación y a la renuncia de la
herencia. Las dos primeras son las que prohíben la aceptación o renuncia par-
cial y la modal y provienen del artículo 673 del Código de 1936, aunque en la
fórmula de éste se omite prohibir la renuncia modal, lo cual el Código subsana
siguiendo al respecto lo dispuesto en el artículo 520 del Código Civil italiano.
El vocablo modal, empleado en el Código del 36, ha sido sustituido por sus
equivalentes, que en este caso son condicional y a término, siguiendo el pro-
pósito de evitar los tecnicismos. Como tercera norma se ha agregado el carác-
ter irrevocable que tienen tanto la aceptación como la renuncia, pues, luego
de asumir su posición frente a la herencia, el heredero no puede cambiarla,
siendo pertinente lo dispuesto en los artículos 2061 y 2066 del moderno Có-
digo Civil de Portugal. La cuarta norma consiste en declarar que los efectos de
ambas figuras jurídicas se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión,
como se establece en la doctrina y como lo declaran expresamente el Código
Civil francés en su artículo 777 y el de Portugal en sus artículos 2050 y 2062.
No contiene este Libro disposición relativa a la posible nulidad de la acepta-
ción o de la renuncia por error o dolo, que existe en algunos otros Códigos,
materia que ha sido dejada, en este caso, a la aplicación de las disposiciones
generales relativas a los vicios del consentimiento en los actos jurídicos.
Artículo 678.- No hay aceptación ni renuncia de herencia futura.
El código conserva el artículo 674 del Código del 36 que decía: «No hay acep-
tación ni renuncia de herencia futura», cuyo propósito es impedir la sucesión
contractual. El precepto en referencia forma parte de este sistema prohibitivo
de la sucesión contractual, porque se trata, precisamente, de los pactos de ins-
titución (succedendo) y de renuncia (non succedendo) que, salvo en los Códi-
gos Civiles de Alemania y Suiza, que permiten la sucesión contractual, están
prohibidos en los demás. En los trabajos de la Comisión Reformadora de los
años 1922-1936 fue elaborada una fórmula que permitía el pacto de renuncia,
la cual fue desechada en el Proyecto respectivo. La admisión de estos pactos
alteraría nuestro régimen sucesorio sin ventaja apreciable alguna con defectos
desfavorables, por cuya razón es acertada la norma en referencia, que es el
Artículo 19 del Anteproyecto y 725 del Proyecto.
48
CÓDIGO CIVIL ''i
En la legislación comparada contienen disposiciones similares los Códi-

gos Civiles de España, artículo 991; Italia, artículo 458; Chile, artículo 1226;
Ecuador, artículo 1271; Colombia, artículo 1283; Argentina, artículo 3311;
Uruguay, artículo 1053; y Panamá, artículo 877.
Articulo 679.- El derecho de aceptar o renunciar la herencia, se trasmi-

te a los herederos. En tal caso, el plazo del artículo 673 corre a partir de
la fecha de la muerte del primer llamado.
Esta disposición es el artículo 20 del Anteproyecto y 726 del Proyecto, y se

refiere al caso de fallecimiento del heredero que no ha ejercido todavía su
derecho de aceptar o renunciar la herencia, derecho que en tal caso se transmite
a sus herederos, sin que esta transmisión extienda el plazo respectivo para
su ejercicio. El Código de 1936 declaraba este derecho en su artículo 675 y
el nuevo Código conserva el precepto con un cambio de redacción que
contribuye a su mayor claridad. Disposiciones semejantes se encuentran en
los Códigos Civiles de Francia, artículo 781; Suiza, artículo 569; Italia, artículo
479; Portugal, artículo 2058; Argentina, artículo 3316 y Brasil, artículo 1585.
Artículo 680.- Los actos de administración provisional y de conserva-

ción de los bienes de la herencia practicados por el heredero mientras
no haya vencido el plazo del artículo 673, no importan aceptación ni
impiden la renuncia.
Este artículo es el 21 del Anteproyecto y 727 del Proyecto. El Código del 36, en
su artículo 677, se refería a los actos de administración mientras no esté vencido
el plazo para la renuncia, sin distinguir entre los actos que el heredero efectúa
normalmente al entrar en posesión de la herencia en su calidad de tal y los que
puede practicar con carácter provisional debido a la urgencia o necesidad de que
sean efectuados, como son la recolección y venta de una cosecha o la continua -
ción del funcionamiento de una industria, así como los de conservación, como
son las reparaciones urgentes que se requiera hacer en un inmueble. La figura
jurídica, en tales casos, no constituye la aceptación tácita de la herencia a la que
se refiere el artículo 672 del nuP.VO Código, en su segunda parte, sino la gestión
de negocios. Por eso, el citado artículo del Código del 36 ha sido aclarado en la
presente disposición, en el sentido de que su alcance está limitado a los actos de
administración provisional y a los de conservación de los bienes de la herencia.
En el Derecho comparado este criterio es el que siguen los Códigos Civiles

de Francia, artículo 779; España, artículo 999; Chile, artículo 1243; Ecuador,
49
artículo 1288; Colombia, artículo 1300; Argentina, artículo 3228; Uruguay, ar-
tículo 1064 y Brasil, artículo 1581, inciso 2.
TÍTULO V
Representación
Artículo 681.- Por la representación sucesoria los descendientes tienen

derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la
herencia que a éste correspondería si viviese, o la que hubiera renuncia-
do o perdido por indignidad o desheredación.
Este artículo es el 22 del Anteproyecto y 728 del Proyecto, y precisa el concepto

de la representación sucesoria como el derecho que tienen los descendientes
de entrar, en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que
a éste correspondería si viviese, o la que hubi~re renunciado o perdido por
indignidad o por desheredación. Quedan comprendidos de esta manera los
cuatro casos a que se refiere el Código de 1936 en su artículo 679, que son los
de premoriencia, renuncia, indignidad y desheredación.
En el Derecho comparado, el concepto de la representación sucesoria está

expresado en el Código Civil francés, artículo 739, como una ficción de la ley,
concepto que ha pasado a algunos Códigos; mientras que en otros, más mo-
dernos, se la considera como un derecho, tal como lo hizo, prematuramente
para su época, nuestro Código Civil de 1852 en su artículo 664. Con criterio y
amplitud diversos, el concepto de la representación sucesoria está expresado
en los Códigos Civiles de España, artículo 924; Italia, artículo 467; y Portugal,
artículo 2039, en Europa; y en los de Chile, artículo 984; Ecuador, artículo
1046; Argentina, artículo 3562; Uruguay, artículo 1018; Paraguay, artículo
3562; Panamá, artículo 655; Brasil, artículo 1620; y Venezuela, artículo 814,
en Latinoamérica.
Artículo 682.- En la línea recta descendente la representación e ili-0
mitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distinción alguna.
Es el artículo 23 del Anteproyecto y 729 del Proyecto. El Código Civil de 1936

en su artículo 681 declaraba que: «La representación es ilimitada en la línea
de los descendientes», norma proveniente del artículo 645 del Código Civil de
1852, cuyos precedentes se encuentran en la Partida 6.ª Título 13, Ley 3 y en el
50
CélDIGO CIVIL
artículo 740 del Código Civil francés. En el referido Código de 1852 la repre-
sentación estuvo restringida a la línea de los descendientes legítimos, lo cual
no ocurrió en el Código Civil de 1936, que no contiene dicha restricción y en
que la diferencia en los derechos de los hijos, establecida en el artículo 762 del
mismo Código, fue interpretada restringidamente, o sea, sólo para los hijos y
no para los demás descendientes.
Actualmente, como la Constitución Política declara, en el párrafo 3 de

su artículo 6, que «Todos los hijos tienen iguales derechos», el mencionado
artículo 762 ha quedado derogado por la Constitución a partir del 28 de julio
de 1982, y la misma igualdad de derechos sucesorios de los hijos existe para
todos ellos y para los demás descendientes, según se declarara en los artículos
818 y 819 del nuevo Código.
Artículo 683.- En la línea colateral sólo hay representación para que al

heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los
hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos
previstos en el artículo 681.
Trata este artículo de la representación en la línea colateral y tiene como ante-

cedentes el artículo 680 del Código Civil de 1936, y los artículos 24 del Ante-
proyecto y 730 del Proyecto, cuya redacción ha sido modificada.
La indicada reforma consiste en haberse sustituido la frase original que

decía: «Los hijos que tengan derecho a representarlo según el artículo 728»,
por la siguiente: «los hijos de los hermanos premuertos que tengan el derecho
a representarlo en los casos previstos en el artículo 681», dándose motivo, de
esta manera, a un problema de interpretación. En efecto, si se considera la fra-
se que dice: «los hijos de los hermanos premuertos», se restringe la representa-
ción colateral a los casos de premoriencia, mientras que si se atiende a la parte
final del mismo artículo, que dice: <<que tengan derecho a representarlo en los
casos previstos en el artículo 681» se incluye, además de la premoriencia, a los
casos de renuncia o pérdida de la herencia por indignidad o desheredación.
Parece que la parte final disipa toda duda, pues se remite expresamente a los
casos previstos en el artículo fSl, que son los cuatro casos ya mencionados y
que la palabra premuertos ha sido introducida indebidamente en este artículo.
Hay otro aspecto en que este precepto es suficientemente claro, y es en

cuanto a los herederos, a quienes alcanza la representación en la línea colate-
ral, que se limita solamente al caso de concurrencia de hermanos con sobrinos
y no se extiende a otras líneas.
51
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM ! JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
En el caso de que todos los herederos sean sobrinos del causante, no hay
representación y la sucesión se rige por el artículo 828 del mismo Código.
Artículo 684.- Quienes concurran a la herencia por representación su-

cesoria, reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a
quien representan.
El Código Civil de 1936 no indicaba los efectos de la representación, sin

duda por suponer que era noción elemental en la doctrina. El presente
artículo, que es la primera parte del 25 del Anteproyecto y 731 del Proyecto,
subsana dicha omisión declarando que: «quienes concurren a la herencia por
representación sucesoria reciben por estirpes lo que habría correspondido
al heredero a quien representan». En el Derecho comparado se encuentra
esta declaración en los Códigos Civiles de Francia, artículo 743; Argentina,
artículo 3563; y Brasil, artículo 1624.
Una segunda parte que contenía el Anteproyecto y el Proyecto, decía:

«Pero si todos los herederos tuvieran con respecto a éste el mismo grado de
parentesco, la sucesión será por cabezas». Esta parte estaba inspirada en el
propósito de procurar la igualdad entre herederos que tienen el mismo grado
de parentesco con el causante y responde a un criterio de equidad, según el
cual a igual grado de parentesco debe corresponder igual derecho sucesorio.
Esta solución tiene apoyo en la jurisprudencia francesa y en la mejor doctrina
italiana; pero tal criterio no fue aceptado por la Comisión Revisora que supri-
mió esta segunda parte del artículo proyectado.
Artículo 685.- En la sucesión legal, la representación se aplica en los

casos mencionados en los artículos 681 a 684. En la sucesión testamen-
taria, rige con igual amplitud en la línea recta descendente, y en la co-
lateral se aplica el artículo 683, salvo disposición distinta del testador.
Estando ubicada la representación sucesoria tanto en el Código Civil de 1936,

como en el de 1984 en la Sección Primera que contiene disposiciones genera-
les de la sucesión testamentaria y de la intestada, la representación no es pri-
vativa de la sucesión intestada, sino que se aplica también en la testamentaria,
aunque con las restricciones que este artículo indica.
En la línea recta descendente, como los hijos y demás descendientes son

herederos forzosos de sus padres y demás ascendientes, la circunstancia de
52
CÓDIGO CIVIL '" U! iZ;<HU i ~Ué
que la sucesión sea intestada o testada, no modifica su derecho, pues están

amparados por el sistema de la legítima intangible.
Por esto, el artículo dispone que en la sucesión intestada la representa-

ción funciona en la línea recta descendente sin restricción alguna; pero en
la colateral, si la sucesión es testamentaria, la representación sucesoria puede
funcionar también en favor de los hijos de los hermanos, cuando el testador
no disponga otra cosa, porque los colaterales no son herederos forzosos.
En el Derecho comparado admiten la representación sucesoria dentro de

la sucesión testamentaria en la línea colateral, con las restricciones del caso, los
Códigos Civiles de Italia, artículo 467, segunda parte; Portugal, artículo 2041;
y Venezuela, artículo 953.
53
SECCIÓN SEGUNDA
Sucesión testamentaria
TÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 686.- Por el testamento una persona puede disponer de sus

bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su
propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades
que ésta señala.
Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en
el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
Este precepto tiene como antecedentes el artículo 27 del Anteproyecto y 733

del Proyecto. En la primera de sus dos partes, indica la función que correspon-
de al testamento no sólo como acto de disposición patrimonial total o parcial
por causa de muerte, conforme al concepto clásico, sino, con mayor amplitud
y de acuerdo con la doctrina actual, como acto jurídico por el cual el testador
puede ordenar su propia sucesión dentro de los límites que le señala la ley. No
expresa los diversos caracteres del testamento, porque no es una definición y
porque ello corresponde a la doctrina.
En el Derecho comparado, esta parte del precepto, salvo las diferencias

que presentan cada una de las fórmulas análogas, es equivalente a la noción
dada en los Códigos Civiles de Francia, artículo 895; España, artículo 667;
Italia, artículo 587, l.ª parte; Portugal, artículo 2179, l.ª parte; Argentina, ar-
tículo 3607; Brasil, artículo 1626 y Venezuela, artículo 833.
En su segunda parte y con el fin de declarar que serán válidas, aunque el

testador se limite a ellas, el artículo se refiere a las disposiciones de carácter
no patrimonial que la ley permite que consten en el testamento. Esta norma
tiene su fuente en la segunda parte de los citados artículos 587 del Código
Civil de Italia y 2179 de Portugal y ha sido adoptada, con igual ubicación, en
54
C(lDJGO CIVIL ¿ )_)[·,
el Anteproyecto argentino de 1954, artículo 734; en el Anteproyecto brasileño

en 1963, artículo 802 y en el Proyecto de 1965 del mismo país, artículo 714.
Artículo 687.- Son incapaces de otorgar testamento:

l. Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.
2. Los comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3 y 44 incisos 2, 3, 6 y 7.
3. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aun-
que sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para
el otorgamiento de este acto.
Este precepto tiene corno antecedentes el artículo 28 del Anteproyecto y 734

del Proyecto, reformados. Las disposiciones que rigen la capacidad civil y la
correspondiente incapacidad para ejercer los actos jurídicos en general, no
son suficientes para resolver adecuadamente los problemas que plantea la ca-
pacidad para otorgar testamento. De allí que haya sido necesario dar reglas
especiales para regir esta incapacidad, que son las tres que contiene el artículo.
En cuanto al inciso l, el precepto se refiere a los menores de edad que son

los que no han cumplido 18 años, según el artículo 42, salvo los casos previstos
en el artículo 46, del mismo Código.
En lo relativo al inciso 2, éste se remite a los artículos 43, incisos 2 y 3

y 44, incisos 2, 3, 6 y 7, comprendiendo, de esta manera, a los que por cual-
quier causa se encuentren privados de discernimiento, a los sordomudos,
ciegosordos y ciegornudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable; así como a los retardados mentales, a los que adolecen de dete-
rioro mental que les impide expresar su libre voluntad; a los ebrios habitua-
les y a los toxicómanos.
El concepto de discernimiento tiene su fuente en el artículo 16 del Códi-

go Civil suizo, y no se exige que el sujeto se encuentre interdicto, como lo re-
quiere el Código Civil italiano en su artículo 591, inciso 2 debido a que, si bien
es cierto que la declaración de interdicción y su efecto retroactivo facilitan la
prueba, la disposición sería inaplicable para obtener la declaración de nulidad
del testamento otorgado por el incapaz que hubiere fallecido sin haber sido
sometido a la interdicción.
En lo relativo al inciso 3, que se refiere a los que carecen al momento de

testar por cualquier causa, aunque sea transitoria de la lucidez mental y de
la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto, esta frase incluye las
denominadas alteraciones mentales transitorias, así como a los casos en que
55
RÓMULO E LANATTA GUILHEM I JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
el testador carezca, por cualquier motivo, de la libertad que es indispensable

para la validez del testamento.
La capacidad para testar tiene sus particularidades propias y por eso, en

el Derecho comparado, además de las disposiciones generales sobre capacidad
para los actos jurídicos, contienen reglas específicas sobre la incapacidad
para otorgar testamento: en Europa, los Códigos Civiles de Francia, artículo
901; España, artículos 662 al 666; Suiza, artículo 467; Italia, artículo 591, y
Portugal, artículos 2188 al 2191; y en Latinoamérica los de Chile, artículo
1005; Ecuador, artículo 1065; Colombia, artículo 1061; Uruguay, artículo 831;
Argentina, artículos 3613 al 3617; Costa Rica, artículo 591; Brasil, artículos
1627 y 1628; Panamá, artículos 695 al 698; Puerto Rico, artículos 612 a 615;
México, artículos 1306 al 1312; y Venezuela, artículos 836 y 837. También
existen normas de esta naturaleza en el Proyecto de Código Civil argentino
de 1936, artículos 2018 y 2019; en el Anteproyecto de 1954 del mismo país,
artículos 735 y 736; en el Anteproyecto brasileño de 1963, artículos 807 al 809;
en el Proyecto de 1965 de este país, artículos 718 al 720; y en el Anteproyecto
Paraguayo de 1964, artículos 3324 y 3325.
Artículo 688.- Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del

notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así
como en favor de los testigos testamentarios.
Este precepto tiene sus antecedentes en el artículo 29 del Anteproyecto y 735

del Proyecto y proviene del artículo 669 del Código del 36, donde está ubicado
en la Sección primera del Libro respectivo, que contiene las disposiciones
aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la legal. Tal ubicación es
impropia porque esta norma funciona sólo en la sucesión testamentaria, por
cuyo motivo en el nuevo Código se le asigna este lugar. Esta figura pertenece a
lo que en el Derecho antiguo se denomina la capacidad pasiva para recibir por
testamento y por eso va después del artículo correspondiente a la capacidad
para otorgarlo, aun cuando en el Derecho moderno se considera como un
caso de incompatibilidad, como se aprecia en la concordancia q•1e el referido
artículo 669 tiene con el artículo 690 del mismo Código de 1936 y en su
relación con el artículo 13 de la Ley del Notariado.
En cuanto a su contenido, al referirse al notario ante el cual se otorga el

testamento o que lo autoriza, la incompatibilidad funciona tanto para el testa-
mento otorgado por escritura pública como para el cerrado notarial, y es pru-
56
CÓDIGO CIVIL •' DEkl:uw !JE s:x.:r::JCNFC
dente que sea así. Tanto en el Código del 36 como en el actual se hace extensiva
la disposición al cónyuge y a los parientes del notario hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, lo cual tiene por objeto impedir que la
prohibición sea burlada por medio de las denominadas personas interpuestas.
Se incluye en esta incompatibilidad a los testigos testamentarios, como lo ha-
cen los modernos Códigos Civiles de Italia, artículo 597, y Portugal, artículo
2197, por razones que son obvias. En el Derecho comparado la regla conteni-
da en este artículo, con respecto al notario, es prácticamente unánime y sus
referencias se encuentran en los Códigos Civiles de Argentina, artículo 3664;
España, artículo 754 párrafo l.º; y Suiza, artículo 503, 2.ª parte.
Nota sobre la supresión del artículo 668 del Código Civil de 1936
El Código Civil de 1936 en su artículo 668, decía: «No producen efectos las
disposiciones del testador hechas durante su última enfermedad en favor de
su confesor o ministro de su culto o del médico que lo hayan asistido en esa
enfermedad, ni de los cónyuges y parientes consanguíneos de ellos dentro
del cuarto grado y afines dentro del segundo, a no ser que sean parientes
del testador dentro de los referidos grados». Esta disposición, que proviene
del artículo 709. incisos 2, 3 y 7 del Código Civil de 1852, tiene su fuente en
el derecho antiguo, especialmente en el Codex de Justiniano, Libro x, Títu-
lo LII, Ley 9 y en la Novísima Recopilación, Libro x, Título xx, Ley 15, de
donde pasó a algunos Códigos Civiles, que son los de Francia, artículo 909,
España, artículo 752; Argentina, artículo 3739; Chile, artículo 965; Ecua-
dor, artículo 1029; Colombia, artículo 1022; y Uruguay, artículo 839. Pero
tal incompatibilidad no es admitida en los Códigos Civiles de Alemania,
Suiza, Brasil e Italia. En efecto, se trata de una presunción iuris et de iure
que las referidas personas ejercen en tales casos una captación dolosa de
la voluntad del testador para obtener alguna liberalidad, presunción que es
humillante, tanto para los sacerdotes y otros ministros religiosos que cum-
plen sus deberes espirituales con el enfermo, como para los médicos que le
prestan su atención profesional. En la doctrina de los países arriba citados,
se hace notar cómo, puesto el legislador en esta situación de sospecha de
que hay captación dolosa de la voluntad del enfermo por dichas personas,
tendría que incluir también, a los parientes que se encuentren más cerca del
testador, en cuyo caso se llegaría al extremo de elevar a precepto la sospe-
cha contra todo aquel que estuviera en mayor relación con éste durante su
última enfermedad. Además, debe tenerse presente que, en nuestro derecho,
el régimen de la intangibilidad de la legítima protege suficientemente el de-
recho de los herederos forzosos del testador, y que no es razonable imponer
a éste una discriminación odiosa en cuanto a la clase de personas a las que
57
desee favorecer, dentro de los límites de su facultad de libre disposición que

le reconoce la ley.
Artículo 689.- Las normas generales sobre las modalidades de los actos
jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por
no puestos las condiciones y los cargos contrarios a las normas impera-
tivas de la ley.
Este precepto tiene como antecedentes la primera parte del artículo 30 del
Anteproyecto y 736 del Proyecto, se refiere a las normas generales sobre las
modalidades de los actos jurídicos que están legisladas en los artículos 171
al 189 del mismo Código, que son aplicables en lo que fuere pertinente, a las
disposiciones testamentarias. Trata específicamente de las condiciones y car-
gos contenidos en las disposiciones testamentarias para declarar que se tienen
por no puestos los que sean contrarios a las normas imperativas de la ley. Es la
aplicación de la regla sabiniana según la cual tales condiciones y cargos deben
tenerse por no puestos y, por consiguiente, no invalidan la disposición testa-
mentaria sobre la cual inciden. Esta tendencia prevalece en el Derecho com-
parado en cuanto al régimen sucesorio, y su fuente se encuentra en el Código
Civil francés, artículo 900, y en los de Italia, artículo 642, y Portugal, artículo
3020, 2. 0 párrafo. En cuanto a las demás condiciones y cargos, la disposición
se remite a las referidas normas generales sobre las modalidades de los actos
jurídicos, porque se ha considerado prudente no crear una duplicidad desiste-
mas. Una segunda parte del referido artículo, en el Anteproyecto y el Proyecto,
que se refería al motivo ilícito que produce la nulidad de las disposiciones
testamentarias y cuya fuente se encuentra en el artículo 626 del Código Civil
de Italia, fue suprimida por la Comisión Revisora.
Artículo 690.- Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión

directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para
testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.
El testamento es un acto jurídico personalísimo, que sólo puede ser otorgado por
el causante, quien no puede dar poder para testar, ni dejar sus disposiciones a la
voluntad de terceros. Esto no se extiende a los encargos especiales que el testador
puede hacer a su albacea, según el artículo 778, inciso 9 del mismo Código.
La disposición comentada, que no figura en el Anteproyecto ni en el Pro-

yecto, fue propuesta por el ponente y aprobada por la Comisión Revisora. En
el Derecho comparado son pertinentes, entre otros, los artículos 670 y 671 del
58
Código Civil de España; 782 del Uruguay y 1890, 3619 y 359 de Argentina, en
el segundo de los cuales tiene su fuente el referido precepto.
TÍTULO Il
Formalidades de los testamentos
CAPÍTULO PRIMERO
Disposiciones comunes
Artículo 691.- Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura

pública, el cerrado y el ológrafo. Los testamentos especiales, permitidos
sólo en las circunstancias previstas en este título, son el militar y el ma-
rítimo.
Los antecedentes de este artículo son el 32 del Anteproyecto y 738 del Proyec-
to. El título sobre las formalidades de los testamentos contiene en este primer
capítulo las disposiciones comunes de la materia, capítulo en que han sido
ubicadas algunas normas procedentes del Código Civil de 1936 y agregadas
otras, como era conveniente hacerlo para la mayor claridad y orden del sis-
tema. En este primer artículo se enumera taxativamente, cuáles son las clases
de testamentos permitidos por la ley, tanto los ordinarios como los especiales.
Los ordinarios son los mismos del Código del 36. En cuanto a los especiales, el
Código anterior legisla sólo el testamento marítimo. El nuevo Código agrega
el testamento militar, que figura en importantes Códigos Civiles extranjeros
y cuyos antecedentes serán indicados en su lugar. En lo relativo a los testa-
mentos otorgados en el extranjero, esta materia ha sido prevista en el último
capítulo de este título.
En la legislación comparada existen disposiciones semejantes, que

enumeran tanto los testamentos ordinarios como los especiales, en los
Códigos Civiles de España, artículos 676 y 677; Puerto Rico, artículos 625
y 626, y Panamá, artículos 708 y 709; en el Anteproyecto brasileño de 1963,
artículos 810 y 811, y en el Proyecto de 1965 del mismo país, artículos 721 y
722. En otros Códigos, que son los de Suiza, artículo 498; Italia, artículo 601;
Portugal, artículo 2204; Argentina, artículo 3622; y Brasil, artículo 1629, esta
enumeración se limita a los testamentos ordinarios, no obstante que en dichos
59
Códigos, salvo en el suizo, se legisla no sólo los ordinarios, sino también los
especiales.
Artkulo 692.- Los analfabetos pueden testar solamente en escritu-

ra pública, con las formalidades adicionales indicadas en el artículo
697.
Son precedentes de este artículo el 684 del Código Civil de 1936, el 33 del
Anteproyecto y 739 del Proyecto. Este artículo 692 y los dos siguientes contie-
nen restricciones de carácter formalista que indican la clase de testamento que
pueden otorgar algunas personas que, aunque tienen la capacidad de testar,
necesitan de protección especial al realizar dicho acto, sea por no saber leer y
escribir, sea por adolecer de determinadas deficiencias físicas. Aunque en la
doctrina se acostumbra denominar a estos casos como incapacidades espe-
cíficas, no son tales, por la expresada razón de tratarse de personas que son
legalmente capaces. Las referidas formalidades especiales son las señaladas en
el artículo 697 del nuevo Código.
En la legislación comparada, se prohíbe a los analfabetos otorgar testamen-

to cerrado en los Códigos Civiles de Francia, artículo 978; España, artículo 708;
Italia, artículo 604 in fine; Portugal, artículo 2208; Argentina, artículo 3665 y
Brasil, artículo 1641. En el nuevo Código Civil de Bolivia de 1975 son pertinen-
tes los artículos 1132, incisos 4 y 5 y 1133, inciso 2, que tácitamente permiten
otorgar testamento a los analfabetos ante notario y testigos, o sólo ante éstos, y
especialmente el artículo 1142, según el cual los campesinos que viven en lu-
gares distantes o sin posibilidades de comunicación pueden otorgar sus testa-
mentos en una de las formas contenidas en ese Código, o hacerlo en su idioma
propio sujetándose a sus usos, con tal que no sean contrarios al orden público o
a las buenas costumbres. En el Código Civil de 1936 fue suprimido el testamento
verbal por las razones que expresaron los autores del Proyecto de ese año y que
continúan siendo válidas.
El nuevo Código, respetando dichas razones, que se refieren principal-

mente a la protección que debe darse al analfabeto para la libre expresión de
su voluntad testamentaria y para la seguridad de su testamemo, le permite
testar sólo por escritura pública y con las formalidades adicionales que el caso
requiere; asimismo, y en otros casos, por las razones que serán expuestas opor-
tunamente, el nuevo Código no admite el testamento verbal.
60
CÓDIGO CIVIL 0 DF,RECHO DE :;uCES!ONF:)
Articulo 693.- Los ciegos pueden testar sólo por escritura pública, con
las formalidades adicionales a que se refiere el artículo 697.'
Este artículo que es el 34 del Anteproyecto y 740 del Proyecto, se refiere sólo
a los ciegos. El Código de 1936, en su artículo 684, los colocaba en la misma
condición que a los analfabetos, sin tener en cuenta su diferencia cultural y la
posible habilidad del invidente para escribir, que frecuentemente se conserva
en los casos en que la ceguera no es innata. El Anteproyecto atendiendo a tales
circunstancias permitía a los ciegos no sólo testar en escritura pública, con
las mismas formalidades adicionales que para los analfabetos, sino también
otorgar testamento ológrafo. El Código Civil argentino, en su artículo 3652,
les permite solamente testar por acto público, pero en la nota respectiva Vélez
Sarsfield cita la importante opinión de Troplong, que comparten importantes
juristas, según los cuales no hay inconveniente para que el ciego, si sabe es-
cribir, pueda otorgar testamento ológrafo. En el Código Civil uruguayo, de la
concordancia de sus artículos 798, 805 y 833, resulta que el ciego puede otor-
gar testamento abierto, esto es, por escritura pública, pero si no puede hablar,
se le permite otorgar testamento cerrado, cuyo pliego interno esté escrito y
firmado de su mano. En cambio, en los Códigos Civiles de España, artículos
698 y 708 y del Brasil, artículo 1637, se permite al invidente sólo el testamento
público, como lo hace el artículo comentado.
-§-
El artículo ha quedado derogado por la ley n.º 29973, como consecuencia de

la modificación del artículo 697, cuyo nuevo texto ya incluye el supuesto de
testador ciego, al disponer lo siguiente: «Si el testador es una persona con dis-
capacidad por deficiencia visual, el testamento podrá ser leído por él mismo
utilizando alguna ayuda técnica o podrá leérselo el notario o el testigo testa-
mentario que el testador designe».
J. G. L. L. T.
Artículo 694.- Los mudes, los sordomudos y quienes se encuentren

imposibilitados de hablar por cualquier otra causa pueden otorgar sólo
testamento cerrado u ológrafo."
Artículo derogado. Ver comentario infra.

** Artículo derogado. Ver comentario infra.
61
El Código de 1936 declaraba, en su artículo 683, que el mudo puede otorgar

testamento cerrado u ológrafo, disposición contenida también en el artículo
35 del Anteproyecto y 741 del Proyecto y que es aplicable a los sordomudos
que fueren capaces de testar. El nuevo Código da mayor amplitud a la norma,
pues se incluye además a las personas que, por cualquier motivo, estuvieren
imposibilitadas de poder hablar al tiempo de otorgar su testamento. Son
pertinentes las disposiciones contenidas en los Códigos Civiles de Francia,
artículo 979; España, artículo 709, inciso l; Alemania, artículo 2243; Uruguay,
artículo 805; Argentina, artículo 3651 y Brasil, artículo 1642.
El artículo ha quedado derogado por la ley n. 0 29973 como consecuencia de

la modificación de los artículos 696 y 697, cuyos nuevos textos ya incluyen el
supuesto de testador con discapacidad auditiva o de lenguaje.
J. G. L. L. T.
Artículo 695.- Las formalidades de todo testamento son la forma escri-

ta, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo
lo dispuesto en el artículo 697. Las formalidades específicas de cada cla-
se de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.
Este precepto, cuyos antecedentes son el artículo 36 del Anteproyecto y 742 del
Proyecto, sustituye al 685 del Código Civil de 1936, que decía: «Todo testamento
debe indicar nombre, estado, nacionalidad y domicilio del testador, y el lugar y
la fecha en que se otorga». El mencionado artículo reproduce, en parte, la enu-
meración de los requisitos generales de los testamentos que hacen los Códi-
gos CivHes de Chile, artículo 1016; Ecuador, artículo 1006 y Colombia, artículo
1079, y es, además, defectuoso. En efecto, las cuatro primeras palabras de su
texto parecen indicar que se trata de una disposición imperativa y que, como
se refiere a las formalidades del testamento, que es acto solemne, cabe suponer
que la omisión de algunos de estos requisitos traería la nulidad del acto, lo cual
no es así. En nuestra jurisprudencia se ha resuelto, acertadamente, que las indi-
caciones relativas al estado civil, a la nacionalidad y al domicilio del testador no
son esenciales para la validez del tes.tamento ológrafo. Por eso este artículo sus-
titutorio se limita a enumerar, como formalidades comunes de todo testamento
la forma escrita, la fecha del otorgamiento, el nombre del testador y la firma de
éste, salvo lo dispuesto en el artículo 697 en que se declara que si el testador no
sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe.
62
CÓDIGO CIVIL ,, flFRFCHO DF
Se hace luego una referencia a las formalidades particulares de los testamentos,

para indicar que no pueden ser aplicadas a otra clase de testamento, previsión
que contiene el Código Civil argentino en sus artículos 3626 y 3627, así como el
Anteproyecto de 1954 de ese país, en su artículo 743.
CAPÍTULO SEGUNDO
Testamento en escritura pública
Artículo 696.- Las formalidades esenciales del testamento otorgado en

escritura pública son:
l. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hábiles.
2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento
al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro
de escrituras públiC1s.
4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que éste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y
oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad:
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el
mismo acto.
Las solemnidades o formalidades esenciales del testamento en escritura pública

fueron enumeradas, de manera prolija y acertada, en el artículo 687 del Código
Civil de 1936, cuya fórmula proviene del artículo 657 del de 1852 y, por consi-
guiente, tal disposición ha venido siendo aplicada durante más de un siglo. La
fórmula comentada tiene como antecedentes el artículo 37 del Anteproyecto y 743
del Proyecto. La única duda que hubo sobre su interpretación se refiere al inciso
2, que dice: «Que el testador exprese por sí mismo su voluntad», y consiste en
precisar si el testador debe dictar personalmente las disposiciones del testamento
al notario, como lo exige el artículo 972 del Código Civil francés, o si puede entre-
garle sus disposiciones escritas para que las utilice a manera de borrador, como lo
El texto original de este inciso fue modificado. Ver infra.
63
permite el Código Civil argentino en su artículo 3656. Esta segunda manera de ex-
presar su voluntad el testador es la más conveniente para éste, pues le permite ela-
borar cuidadosamente el texto de sus disposiciones. Es también más cómoda para
el notario, pues se sirve de este borrador para extender en su registro el testamento,
sin perjuicio de la lectura que debe ser hecha en el acto del otorgamiento. En la
práctica, es costumbre emplear este borrador, no obstante lo cual es frecuente que
el notario deje constancia de que el testador procedió a dictarle personalmente sus
disposiciones. En la jurisprudencia, en un caso en que se demandó la nulidad de
un testamento en escritura pública en que el testador había expresado su voluntad
entregándole al efecto el texto escrito, se resolvió, por Ejecutoria Suprema de 21 de
julio de 1943, que era válido el testamento. De todas maneras, para evitar dudas y
dejar resuelto este asunto, el inciso 2 del artículo en referencia ha sido reformado
en el sentido de darle la amplitud necesaria para permitir al testador expresar su
voluntad al notario de una u otra manera. El número de testigos ha sido reducido
a dos. La Comisión Revisora agregó el inciso 4.
En la legislación comparada son pertinentes los Códigos Civiles de

Francia, artículo 972; España, artículo 696; Alemania, artículo 2233; Suiza,
artículo 500; Italia, artículo 603; Portugal, artículo 2205; Argentina, artículo
3656 y Brasil, artículo 1632.
-§-
El numeral 6 fue modificado por la primera disposición complementaria mo-

dificatoria de la ley n.º 29973, publicada el 24 de diciembre del 2012, cuyo
texto es el siguiente:
Articulo 696.- Las formalidades esenciales del testamento otorgado en

escritura pública son:
l. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hábiles.
2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su
testamento al notario o dándole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro
de escrituras públicas.
4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el
testador, los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que éste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el
contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera
64
C\)DICO CIV!L · I· '
una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje,

podrá expresar su asentimiento u observaciones directamente o a través
de un intérprete.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la
lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera
incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el
mismo acto.
J. G. L. L. T.
Articulo 697.- Si el testador es ciego o analfabeto, deberá leérsele el tes-

tamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario
que el testador designe. Si el testador es sordo el testamento será leído
en alta voz por él mismo, en el registro del notario. Si el testador no sabe
o no puede firmar lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe,
de todo lo cual se hará mención en el testamento.'
Éste es el artículo 38 del Anteproyecto y 744 del Proyecto, que concuerda con
los artículos 692 a 694 del nuevo Código y que permite otorgar testamento por
escritura pública a los analfabetos, a los ciegos y a los mudos, y establece cuáles
son las formalidades especiales que en tales casos se requiere.
Los precedentes de esta disposición son los artículos 683 y 684 del Có-
digo Civil de 1936. Llenando una omisión en que éste incurre, se ha dispues-
to que si el testador fuera sordo, él mismo lea su testamento en el registro
del notario.
Son pertinentes las disposiciones de los Códigos Civiles de Francia, ar-

tículo 973; España, artículos 695, 697 y 698; Italia, artículo 603; Argentina,
artículos 3661 y 3662; Uruguay, artículos 795, 797 y 798, y Brasil, artículos
1633, 1636 y 1637.
-§-
Este artículo fue modificado por la primera disposición complementaria mo-

dificatoria de la ley n.º 29973, publicada el 24 de diciembre de 2012, cuyo texto
es el siguiente:
El texto original de este articulo fue modificado. Ver infra.
65
Artículo 697.- Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamen-

to dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que
el testador designe. Si el testador es una persona con discapacidad por
deficiencia visual, el testamento podrá ser leído por él mismo utilizando
alguna ayuda técnica o podrá leérselo el notario o el testigo testamentario
que el testador designe. Si el testador es una persona con discapacidad por
deficiencia auditiva o de lenguaje, el testamento será leído por él mismo
en el registro del notario o con el apoyo de un intérprete. Si el testador no
sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que él
designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento.
J. G. L. L. T.
Artículo 698.- Si se suspende la facción del testamento por cualquier

causa, se hará constar esta circunstancia, firmando el testador, si puede
hacerlo, los testigos y el notario. Para continuar el testamento deberán
estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos, si
pueden ser habidos, u otros en caso distinto.
Éste es el artículo 39 del Anteproyecto y 745 del Proyecto. En esta norma se ha

conservado el artículo 688 del Código del 36, que proviene del artículo 658,
inciso 11, del Código del 52 y que admite, como única excepción a la necesaria
unidad del acto, la situación que indica, como lo hace el Código Civil español
en su artículo 699. Su lejana fuente se encuentra en el Códex de Justiniano, Li-
bro VI, Título xxm, Ley 28, y es una previsión acertada, aun cuando su empleo
sea poco frecuente.
CAPÍTULO TERCERO
Testamento cerrado
Artículo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

l. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una
de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera
manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre
debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no
pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.'
El texto original de este numeral fue modificado. Ver infra.
66
C(iD!CO Cl\'IL
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento

cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su
testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta
manifestación la hará por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que
conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la
cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en
su registro, firmándola las mismas personas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y
3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el
notario, quien dará al testador copia certificada del acta.
El testamento cerrado, tal como estaba regido por los artículos 689, 692 y
749 del Código del 36 y por los artículos 1228 al 1242 del Código de Procedi-
mientos Civiles, presentaba serios inconvenientes observados en la práctica
y en la jurisprudencia y expuestos en nuestra doctrina. Para evitar o atenuar
los problemas a que da origen el empleo de esta clase de testamento, en el
Derecho comparado hay dos soluciones. Una de ellas consiste en suprimir
esta forma testamentaria, criterio que siguen los Códigos Civiles de Alema-
nia y Suiza y que en el Derecho argentino ha sido propuesto en el Antepro-
yecto Bibiloni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1945. La otra
solución es la contenida en el Código Civil italiano, que resuelve el problema
conservando esta forma testamentaria, pero sujetándola a disposiciones más
prolijas y severas.
El nuevo Código Civil sigue este último criterio y ha legislado la

materia en cinco artículos, de los cuales el presente se refiere al acto de
otorgamiento y sustituye al artículo 689 del Código del 36. La disposición
comentada proviene del artículo 40 del Anteproyecto y 746 del Proyecto.
Esta reforma hace necesario que en el título respectivo del Código de Pro-
cedimientos Civiles se adopten las medidas adecuadas al nuevo sistema
seguido en el nuevo Código Civil.
Las modificaciones que contiene el precepto son: en el inciso 1, la exigen -

cia de la firma del testador en cada una de las páginas, sin perjuicio de hacerlo
al final, si el testamento no estuviera manuscrito por él mismo.
En el inciso 2, la reducción del número de testigos a dos, como en el tes-

tamento por escritura pública, reforma cuyo antecedente se encuentra en los
artículos 603 y 605 del Código Civil de Italia y que es debida a la menor impor-
tancia que en el Derecho actual se atribuye la presencia de los testigos en los
actos jurídicos celebrados ante un notario. En este inciso está previsto, además,
67
el caso del mudo o de quien no puede hablar, cuya manifestación debe ser hecha
por escrito por el testador en la cubierta del testamento.
El inciso 3 se refiere al acta de otorgamiento del testamento, que lo es

también de su recepción por el notario en cuyo poder queda el testamento
cerrado, de acuerdo con la reforma establecida en este inciso y desarrollada en
el artículo siguiente.
En el inciso 4 se conserva el principio de la unidad del acto testamentario

y se establece la obligación del notario de dar al testador copia certificada del
acta que ha extendido en la cubierta del testamento y en su registro.
En el Derecho comparado son especialmente pertinentes en lo que se re-

fiere al inciso 3, los Códigos Civiles de Italia, artículo 605 y Argentina, artículos
3666 y 3667. En relación con los demás incisos, son disposiciones pertinentes
y similares las contenidas en los siguientes Códigos Civiles: Francia, artículos
976 a 979; España, artículo 707; Brasil, artículo 1638 y Venezuela, artículo 857,
aunque en éstos no se exige siempre la firma del testador en el documento que
contiene el testamento, la cual es, por su importancia, una de las formalidades
esenciales para garantizar la autenticidad del documento interno.
-§-
El numeral 1 fue modificado por la primera disposición complementaria mo-

dificatoria de la ley n.º 29973, publicada el 24 de diciembre de 2012. Así, el
texto del artículo 699 quedó de la siguiente manera:
Artículo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una
de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera
manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre
debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no
pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad
por deficiencia visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando
algún otro medio o formato alternativo de comunicación, debiendo contar
cada folio con la impresión de su huella dactilar y su firma, colocado
dentro de un sobre en las condiciones que detalla el primer párrafo.
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido
documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de
hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.
68
CÓD!COC!VIL • !Jf'.''.i·'li: ' ' 1·
: -3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que

conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la
cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá
en su registro, firmándola las mismas personas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y
3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el
notario, quien dará al testador copia certificada del acta.
J. G. L. L. T.
Artículo 700.- El testamento cerrado quedará en poder del notario.

El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este
testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su
registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador,
los testigos y el notario. Esta restitución produce la revocación del
testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento ológrafo si reúne los requisitos seflalados en la primera parte
del artículo 707.
Esta disposición, que es nueva en nuestro Derecho y que está inspirada en el

sistema italiano, tiene la finalidad de prevenir un problema que se presentaba
en nuestra realidad. En efecto, según el Código Civil de 1852, terminado el
acto de otorgamiento, el testamento cerrado era entregado por el notario al
testador, quien lo conservaba en su poder o confiaba su custodia a otra perso-
na. Así fue establecido, en el artículo 670 de aquel Código. El silencio del Có-
digo del 36 sobre el particular fue interpretado en el sentido de que tal sistema
no había cambiado, pues así lo confirman los artículos 697 de este último, que
se refiere a «la persona que tenga en su poder un testamento cerrado», y 749,
según el cual: «El testamento cerrado queda revocado si el testador lo rompe
o lo abre». Tal sistema es inconveniente, porque el testamento cerrado, que es
entregado por el notario al testador y que éste guarda o entrega en custodia
a otra persona, queda expuesto a los riesgos de pérdida, sustracción, oculta-
ción, destrucción, o apertura prematura e indebida, riesgos que son mayores
cuando el testador ha fallecido. Al no ser habido el testamento cerrado por
alguna de estas causas, ocurr~ que en el acta que el notario extendió en su
protocolo, como en el asiento respectivo hecho en el Registro de Testamentos
de los Registros Públicos a mérito de los partes pasados por el notario, consta
el otorgamiento, mientras que su inexistencia, cuya causa frecuentemente se
ignora, es un hecho negativo, que, como tal, es difícil de probar. No habien-
do testamento, correspondería pedir la declaración de herederos ab intestato,
pero con objeto de seguir este procedimiento, el artículo 1215 del Código de
69
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM i JUAN GUILLERMO LOHlvlANN LUCA DE TENA
Procedimientos Civiles, reformado por el decreto ley n.º 20792, exige, en su

inciso b ), «Una constancia certificada de los Registros Públicos del último do-
micilio del finado y/o del lugar en que se tramite la declaratoria de herederos,
de que en el Registro de Testamentos no existe ninguno otorgado por el cau-
sante». Y en este caso aparece, precisamente en dicho Registro la constancia
y, por consiguiente, la prueba de que el causante otorgó testamento cerrado,
lo cual obstaculiza el camino para obtener la referida declaración judicial de
herederos.
En nuestra jurisprudencia estos casos han sido solucionados, con la con-

siguiente dilación y molestias, resolviéndose que la declaración de herederos
debe hacerse en la vía ordinaria, aplicando el artículo 1218 del mismo Código
de Procedimientos Civiles, o se ha seguido una acción ordinaria para probar y
obtener que se declare la desaparición del testamento cerrado y, luego de de-
clarado este hecho y por el mérito de la correspondiente resolución judicial, se
ha tramitado la declaración judicial de herederos por su propio procedimiento
no contencioso. De aquí la necesidad de prevenir tal situación, como se hace
en el inciso 3 del artículo 699 en el presente artículo.
Este artículo contiene una norma en cada una de sus partes. En la prime-
ra declara imperativamente que el testamento cerrado debe quedar en poder
del notario. El objeto es que éste lo conserve con las seguridades necesarias. En
la segunda se concede al testador el derecho de pedir al notario, en cualquier
tiempo, la restitución de su testamento cerrado y se establece la obligación del
notario de entregárselo, dejando constancia de ello en un acta que éste deberá
extender en su registro y que deberá llevar su firma, la del testador y dos tes-
tigos. En la tercera, se declara que esta restitución produce la revocación del
testamento cerrado, lo cual es una consecuencia lógica del sistema adoptado.
Esto no afecta el valor que el documento interno pueda tener como testamen-
to ológrafo si reúne las formalidades propias de éste. El sistema está tomado
de los artículos 605, 608 y 685 del Código Civil italiano y ha sido simplificado
para adaptarlo a nuestra realidad. Es obvio que si el notario falleciere y su ar-
chivo pasare al Archivo Nacional, la referida obligación del notario pasaría al
jefe de dicho archivo, que tiene facultades para ello por razón de <>u cargo, las
que en todo caso pueden ser precisadas en el respectivo Reglamento, sin que
esto tenga que ser declarado en el Código.
En cuanto al efecto revocatorio de la devolución del testamento cerrado al

testador, esto no debe extrañar, pues esta forma de revocación ofrece mayor ga-
rantía que la que nuestro Código del 36 admite en su artículo 749, según el cual
70
CÓDIGO CIVIL UEJ'.h l J1
queda revocado el testamento cerrado cuando el testador lo rompe o lo abre.

Esta última disposición proviene del Derecho Romano, pues se encuentra en las
Institutas, Libro u, Título xvn, párrafo 5, y en el Digesto, Libro xxxvn, Título
x1; y del antiguo Derecho español, Partida 6.ª Título I, Ley 24, de donde pasó a
nuestro Código Civil de 1852, artículo 358, y a los de otros países, pero su incon-
veniencia en el Derecho actual es manifiesta, porque atribuye efectos jurídicos a
un acto de difícil probanza y cuyo autor no se conoce. En efecto, el testamento
cerrado puede haber sido destruido de esta manera por el testador, o por un
tercero. Es cierto que el rigor del artículo sustitutorio, cuya motivación ha sido
expuesta, no favorece el frecuente empleo del testamento cerrado, que por varias
razones no es el más conveniente, pero se trata de normas indispensables para
proteger mejor la voluntad del testador y para evitar las dificultades indicadas.
Artículo 701.- El notario bajo cuya custodia queda el testamento ce-

rrado, lo conservará con las seguridades necesarias hasta que, después
de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada
que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene
al notario la presentación de este último. La resolución del juez compe-
tente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios.
Este precepto que es el artículo 42 del Anteproyecto y 448 del Proyecto, sustituye
a los artículos 697 del Código Civil del 36 y 1228 del Código de Procedimientos
Civiles y dispone, de conformidad con el sistema establecido en los artículos 699,
inciso 3 y 700 del nuevo Código, que la presentación del testamento cerrado
por el notario que lo tenga bajo su custodia debe ser hecha por éste ante el
juez competente que se lo ordene, a solicitud de parte interesada, que pueden
serlo los presuntos sucesores. El artículo dispone, asimismo, que el solicitante
acredite el fallecimiento del testador, lo cual se hace con la copia certificada de
la partida de defunción. Debe también acreditarse la existencia del testamento
cerrado en determinada notaría. Esto se hará con la copia certificada del acta
de otorgamiento y recepción que el notario entregó al testador según el artículo
699, inciso 4 in fine, o con la constancia certificada de los Registros Públicos
en que aparezca que en el Registro de los Testamentos consta que el causante
otorgó testamento cerrado a11te determinado notario. Éste y los siguientes
artículos 703 y 2119 se refieren, en lo indispensable, al aspecto procesal y tienen
como complemento, en lo no previsto, los artículos 1229 al 1242 del Código de
Procedimientos Civiles.
El caso de los testamentos cerrados otorgados bajo el régimen del Código

de 1936, está contemplado en el artículo 43 del Anteproyecto y 749 del Pro-
71
RÓMULO E. LANATTA GU!LHEM 1 JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
yecto, y ha sido trasladado al Título Final sobre las disposiciones transitorias,

donde figura con el n.º 2119, que dice así: «Artículo 2119-. La persona que tu-
viere en su poder un testamento cerrado, otorgado según el régimen anterior
a este Código, está obligado a presentarlo ante el juez competente, dentro de
los treinta días de tener noticias de la muerte del testador bajo responsabilidad
por el perjuicio que ocasione con su dilación».
Artículo 702.- Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación

de las personas indicadas en el artículo 70 l, procederá de conformidad
con el Código de Procedimientos Civiles.
Esta disposición es equivalente al artículo 692 del Código Civil de 1936.
El Anteproyecto en su artículo 44 y el Proyecto en el 750 enumeraban

con mayor precisión este procedimiento y terminaban estableciendo que si era
satisfactorio el resultado de la apertura y comprobación, el juez ordenaba la
protocolización del expediente. No procede, de acuerdo con estos precedentes
y con el artículo comentado, ordenar la protocolización del expediente cerra-
do si el juez constata la alteración de la cubierta que hizo posible la sustitución
del pliego o si la comprobación judicial no demuestra su autenticidad.
En el Código de Procedimientos Civiles actual son pertinentes los

artículos 1228 al 1242, entre los cuales el articulo 1235 establece que«[ ... ] si
dicho pliego está escrito en idioma distinto del castellano, se traducirá por el
intérprete que nombre el juez».
Articulo 703.- Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de

manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testa-
mento, dispondrá que éste valga como ológrafo, si reúne los requisitos
señalados en la primera parte del artículo 707.
Éste es el artículo 693 del Código Civil de 1936, 45 del Anteproyecto y 751 del
Proyecto, según los cuales, el testamento cerrado que no pueda valer como tal,
valdrá como ológrafo si reúne los requisitos de éste.
Se trata de una disposición propia de los Códigos Civiles y Proyectos en

que se admite tanto el testamento cerrado como el ológrafo, como son los
siguientes: Francia, artículo 979, segunda parte de su texto actual; España,
artículo 715, in fine; Italia, artículo 607; Argentina, artículo 3670; Panamá,
artículo 747 in fine; Puerto Rico, artículo 665, in fine; el Anteproyecto argentino
72
córneo crv1L ; ''·'.
Bibiloni, artículo 3224; el Anteproyecto De Gásperi de Código Civil paraguayo,

artículo 3668, y el Proyecto brasileño de 1965, artículo 749, aunque referido
en este último caso a la validez del testamento cerrado como testamento
particular, según la nomenclatura y el sistema de este último Código.
CAPÍTULO CUARTO
Impedimentos del notario y de los testigos testamentarios
Artículo 704.- El notario que sea pariente del testador dentro del cuar-
to grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de
intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de
autorizar el cerrado.
Este precepto sustituye al artículo 690 del Código Civil de 1936 y es el artículo
46 del Anteproyecto y 752 del Proyecto. La única modificación hecha por
los mencionados artículos consiste en extender el impedimento referente al
posible parentesco consanguíneo del notario con el testador, del tercero al
cuarto grado. En efecto, la extensión al tercer grado que establece el Código
es debida a que su fuente, el artículo 3656 del Código Civil argentino, así
lo establece, mientras el señalamiento del cuarto grado tiene por objeto
concordar la norma, dentro de nuestro sistema, con el artículo 669 del
Código del 36 y el artículo 735 de este Código.
Artículo 705.- Están impedidos de ser testigos testamentarios:

l. Los que son incapaces de otorgar testamento.
2. Los sordos, los ciegos y los mudos.'
3. Los analfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y
sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5. Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados
en el inciso anterior.
6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino
con la declaración testamentaria.
7. El cónyuge y los par;entes del notario, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o
de otros notarios.
8. Los cónyuges en un mismo testamento.
73
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM f JUAN GUILLERJVIO LOHMANN LUCA DE TENA
Éste es el artículo 691 del Código Civil anterior, 47 del Anteproyecto y 753
del Proyecto, y las modificaciones introducidas por estos últimos, son las
siguientes:
Inciso l. El Código anterior se refiere genéricamente a las personas que

no están en ejercicio de sus derechos civiles, porque carece de una disposición
específica sobre la capacidad para testar. Pero como en este nuevo Código sí
la hay, pues el artículo 687 indica específicamente quiénes son incapaces de
otorgar testamento, este inciso, siguiendo el criterio de que quien no puede
testar, tampoco debe ser testigo testamentario, se remite a dicho artículo 687.
Inciso 2. Es igual al artículo 691, inciso 2 del Código del 36, y similar
al artículo 3708 del Código Civil argentino y al artículo 681, inciso 3, del
español.
Inciso 3. Es igual al artículo 691, inciso 3 del Código del 36, que conserva
la razón de su subsistencia. Estas personas pueden otorgar testamento, corno
lo permiten los artículos 692 y 697 de este Código, porque no puede negár-
seles el ejercicio del derecho de testar, pero no deben ser testigos testamenta-
rios, porque tal función debe confiarse a quienes tengan la habilidad necesaria
para el cargo. Este inciso concuerda con el artículo 51, inciso 3 de la Ley del
Notariado, disposición según la cual no pueden ser testigos en las escrituras
públicas los que no saben escribir.
Inciso 4. El Código de 1936, en el inciso 4 de su artículo 691, menciona a

dos herederos y los parientes de éste dentro del cuarto grado de consanguini-
dad y segundo de afinidad», en tanto que en el inciso 5 del mismo artículo se
refiere a «los legatarios», pero no a los parientes de éstos, con lo cual establece
una diferencia que carece de justificación. Este inciso incluye a unos y otros,
así como a sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. Disposicio-
nes semejantes se encuentran en el artículo 1502 de México para el distrito y
territorios federales, en el artículo 724 del Anteproyecto brasileño de 1963, y
en el artículo 812 del Proyecto de 1965 del mismo país.
Inciso 5. La norma de este inciso es nueva en nuestro Derecho, porque el

Código del 36 no señalaba incompatibilidad alguna para que concurran como
testigos testamentarios los familiares del testador. En este inciso se excluye,
aun cuando no sean sus herederos o legatarios, a las personas que tienen con el
testador los vínculos familiares indicados en el inciso anterior. Son pertinentes
en el Derecho comparado, los Códigos Civiles de Argentina, artículo 3706, y
Suiza, artículo 503.
74
CClll!Gt l CIVIL
Inciso 6. El Código del 36 no permitía ser testigos testan1entarios a «los

acreedores cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración del
testamento». No se tuvo en consideración que tal requisito puede ser salvado
dolosamente. El nuevo Código Civil se refiere, precisamente, a los acreedores
cuyo derecho es reconocido en el testamento, los cuales no pueden ser testigos
en el testamento en que están interesados, por la misn1a razón por la que no
deben serlo los herederos y legatarios.
Inciso 7. Este inciso es prácticamente igual al inciso 7 del artículo 691

;interior Código, salvo la ampliación que incluye a los empleados de otros
Son disposiciones semejantes, aunque no iguales, el artículo 875 in
Código Civil francés; 681 del español y 3 707 del argentino.
Inciso 8. Es igual al inciso 8 del artículo 691 del anterior Código Civil y
al 980 in fine del Código Civil francés. Su necesidad es mayor
niievo Código en que, tanto en el testamento otorgado por escritura
como en el cerrado, el número de testigos ha sido reducido a dos,
come en los Códigos Civiles de Italia, artículos 603 y 605, y Suiza, artículo 499.
-§-
El 2 fue derogado por la única disposición complementaria deroga-

toria de la ley n.º 29973, publicada el 24 de diciembre de 2012. El artículo 705
la siguiente manera:
Ai:fo::ufo 705.- Están impedidos de ser testigos testamentarios:

l. Los que son incapaces de otorgar testamento.
2. Derogado.
3. Los analfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos
y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5. Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar
indicados en el inciso anterior.
6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito
sino con la declaración testamentaria.
7. El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario
o de otros notarios.
8. Los cónyuges en un mismo testamento.
75
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM / JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
La razón de la derogación del inciso 2 se debe, probablemente, a que el le-

gislador ha considerado que la limitación física del testigo puede ser suplida.
Personalmente hubiera preferido no derogarlo.
J. G. L. L. T.
Artículo 706.- Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera no-

torio al tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión
común así lo hubiera considerado.
Se trata de una importante norma que tiene sus raíces en el Derecho Romano,
(Institutas, Libro n, Título x, párrafo 7) y en el antiguo Derecho español (Par-
tida 6.ª, Título l, Ley l); que ha sido adoptada y desarrollada por la doctrina
francesa, desde los tratadistas clásicos como Demolombe, Marcadé y Troplong,
hasta los modernos como Planiol, Ripert y Josserand, y que, asimismo, se aplica
en la jurisprudencia de ese país. Consiste en admitir la capacidad putativa de los
testigos testamentarios cuyos impedimentos no son notorios, por lo cual puede
incurrirse, de buena fe, en error en su designación, lo que no debe llevar a una
consecuencia tan grave como la de invalidar su intervención y, por consiguien-
te, producir la nulidad del testamento. El testador, el notario en su caso y otras
personas pueden ignorar que determinado testigo estaba sujeto a interdicción
por enfermedad mental que padeció y que le impide ser testigo testamentario
mientras no sea levantada dicha interdicción, o ignorar que es analfabeto, por-
que sabe dibujar su firma. El Derecho debe contemplar estas situaciones según
la máxima latina: Error communis facit jus. En realidad, la justificación de esta
figura jurídica está sustentada en la doctrina del error.
En el Derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia francesas han

inspirado las disposiciones que al respecto existen en los Códigos Civiles
de Chile, artículo 1013; Ecuador, artículo 1073; Colombia, artículo 1069 y
Uruguay, artículo 810, que contienen la fórmula de don Andrés Bello; y los
de Argentina, artículos 991 y 3697, y Paraguay, en iguales numerales, cuya
fórmula es la de don Dalmacio Vélez Sarsfield.
El presente Código incorpora a nuestro Derecho sucesorio esta nueva

figura jurídica. Su fuente principal es el artículo 3697 del Código Civil ar-
gentino, con una modificación en su texto, que consiste en referir la apre-
ciación de la capacidad aparente del testigo testamentario al tiempo de su
intervención en el testamento, concepto que Vélez Sarsfield no expresó en
76
CÓDIGO CIVIL '
el referido artículo, sino en la disposición general del siguiente artículo

3698 de su Código.
Este precepto es el artículo 48 del Anteproyecto y 754 del Proyecto.
CAPÍTULO Q!)lNTO
Testamento ológrafo
Artículo 707 .- Son formalidades esenciales del testamento ológrafo,

que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.'
Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judi-
cial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.
Este precepto es el artículo 49 del Anteproyecto y 755 del Proyecto, y consta de

dos partes, como en el Código del 36 el artículo 694, al cual sustituye.
En la primera parte no han sido modificados los conceptos, pero sí

su enunciado. En efecto, en el referido artículo 694 los tres requisitos de
forma, clásicos del testamento ológrafo son enumerados diciéndose que:
«debe ser escrito, firmado y fechado por la mano del testador». Se mencio-
na la firma antes de la fecha, y aunque el orden en que éstas figuren en esta
clase de testamento no afecta en realidad su validez, lo más propio es que
la firma vaya al final, dando valor a todo el documento, inclusive a la fecha.
Por eso, en esa parte del artículo sustitutorio se dice: «Que sea totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador», fórmula que es análoga
a la empleada en los Códigos Civiles de Francia, artículo 970, Argentina,
artículo 3639; Suiza, artículo 505, e Italia, artículo 602.
En la segunda parte, la frase «para que valga» del artículo 694 ha sido
sustituida diciendo: «para que produzca efectos», con lo cual se hace también
más explícito lo demás del texto. En cuanto al plazo dentro del cual puede ser
presentado el testamento ológrafo para su comprobación judicial, éste ha sido
reducido de dos años que indica el artículo 694 del Código anterior, a un año.
Se ha preferido esta solución y no la de dejar que el juez, a solicitud de parte,
señale el plazo, como se estab~ece en algunos sistemas extranjeros.
-§-
77
RÓMULO E. l.ANATTA GUILHEiVl ! JUAN GUILLERMO l.OHMANN LTJCA DE TENA

dificatoria de la ley nº 29973, publicada el 24 de diciembre de 2012, cuyo texto
es el siguiente:
¡--
Articulo 707.- Son formalidades esenciales del testamento ológrafo,
que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Si
lo otorgara una persona con discapacidad por deficiencia visual, debe-
rá cumplirse con lo expuesto en el segundo párrafo del numeral 1 del
1
LJ
artículo 699.
Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación
udicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte
del testador.
J. G. L. L. T.
Artículo 708.- La persona que conserve en su poder un testamento

ológrafo, está obligada a presentarlo al juez competente dentro de los
treinta días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo res-
ponsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación, y no obstan-
te lo dispuesto en la parte final del artículo 707.
Este precepto, que es el artículo 50 del Anteproyecto y 756 del Proyecto, esta-
blece para la presentación del testamento ológrafo por quien lo tuviera en su
poder, el mismo plazo que señala el artículo 749 para presentar el testamento
cerrado que hubiere sido otorgado bajo el régimen del Código de 1936 y que
alguna persona tuviese en su poder. El supuesto es igual en ambos casos. Se
trata de testamentos que pueden encontrarse entre los papeles del testador o
en poder de alguna persona a quien éste encomendó su custodia. En el texto
del artículo ha sido sustituida la frase <<bajo pena» por «bajo responsabilidad
por el perjuicio», que es más apropiada.
No se ha considerado conveniente adoptar el sistema en virtud del cual

también el testamento ológrafo debe ser depositado, en este caso en el Registro
de Testamentos, quedando en poder del testador un duplicado debidamente
autorizado, sistema que existe en el Código Civil de México para el distrito y
territorios federales, artículos 1553 al 1560, sino que se sigue el sistema del
Código de 1936, que es el más difundido y en virtud del cual el testador tiene,
con respecto al testamento ológrafo, el derecho de custodiarlo mientras viva, o
de entregarlo para su custodia a la persona que merezca su confianza.
78
OJDIGCJ CJ\'IL : "' ,
Artículo 709,- Presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de

la partida de defunción del testador o declaración judicial de muerte presunta,
el juez, con citación de los presuntos herederos, procederá a la apertura si
estuviera cerrado, pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de
sus páginas y dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad
de la letra y firma del testador mediante el cotejo. de conformidad con las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles que fueran aplicables.
Sólo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer
que la comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y
firma del testador.'
No conteniendo el Código de Procedimientos Civiles normas específicas para la

comprobación judicial y subsiguiente protocolización notarial del testamento ológrafo,
ha sido preciso consignar las que figuran en este artículo, que reproduce, con mayor
amplitud, el contenido de los artículos 695 y 696 del anterior Código Civil, disposición
que en el Anteproyecto es el artículo 51 y en el Proyecto el artículo 757.
Al mantener la vigencia del sistema en virtud del cual la comprobación de la

autenticidad del testamento ológrafo debe ser hecha mediante el cotejo de la letra
y firma del testador, con documentos que merezcan fe (artículo 43 7 del Código de
Procedimientos Civiles), se ha tenido presente que, en nuestra realidad judicial,
hay justificada resistencia de algunos jueces a admitir la comprobación por medio
de testigos que dicen conocer la letra y firma del testador, sistema que se conserva
como supletorio, tal como en el referido artículo 695 del Código citado.
No obstante, corresponde mencionar, sólo como referencia de Derecho

comparado, que en algunos Códigos Civiles, como son los de España, artículo
691, y Puerto Rico, artículo 641, se establece como sistema prioritario la
comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador por testigos, lo
cual proviene de la influencia histórica del Proyecto español de García Goyena
de 1851, artículo 593; y, que sólo supletoriamente se admite la comprobación
mediante el cotejo pericial de la letra y firma del testador.
-§-

dificatoria de la ley n.º 29973, publicada el 24 de diciembre de 2012. El texto
quedó de la siguiente forma:
79
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM I JUAN GUILLERJv!O LOHMANN LUCA DE TENA
Arti.cufo 709.- Presentado el testamento ológrafo con la copia certifi-

cada de la partida de defunción del testador o declaración judicial de
--i
muerte presunta, el juez, con citación a los presuntos herederos, proce-
derá a la apertura si estuviera cerrado, pondrá su firma entera y el sello
del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la
comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador median-
te el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Código Procesa!
Civil que fueran aplicables.
Sólo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer
que la comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y
firma del testador.
En caso de un testamento otorgado en sistema braille u otro medio o
formato alternativo de comunicación, la comprobación se hará sobre la
firma y huella digital del testador.
J. G. L. L. T.
Artículo 710.- Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del

castellano, el juez nombrará un traductor oficial. Además, si el testador
fuera extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del
país de su nacionalidad, si lo hubiera. La versión será agregada al texto
original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secre-
tario del juzgado. El juez autenticará también este documento con su
firma entera y con el sello del juzgado:
El testamento ológrafo, así como el pliego interno del testamento cerrado, pue-
den estar escritos en idioma distinto del castellano. Con respecto al testamento
cerrado, hay una norma en la segunda parte del artículo 1235 del Código de
Procedimientos Civiles que se limita a indicar que en tal caso «se traducirá por el
intérprete que nombre el juez». En el presente artículo se da una disposición es-
pecífica para eí testamento ológrafo que se encuentra en este caso, según la cual
el nombramiento de traductor será hecho con oportuna citación del cónsul del
país al que pertenece el testador, a fin de que dicho funcionario pueda cautelar,
si lo desea, la fidelidad de la traducción. Se hace extensiva esta norma al proce-
dimiento de comprobación del testamento cerrado, si el pliego interno estuviere
escrito en idioma distinto del castellano, para cuyo efecto se amplía la disposi-
ción contenida en la segunda parte del citado artículo 1235 del Código de Pro-
cedimientos Civiles. Este artículo es el 52 del Anteproyecto y 758 del Proyecto.
El texto original de este artículo fue modificado. Ver irifra.
80
CÓDIGO CIVIL ·,], ':·i:
-§-
El artículo fue modificado por la primera disposición complementaria modi-

ficatoria de la ley n.º 29973, publicada el 24 de diciembre de 2012, cuyo texto
es el siguiente:
Articulo 710.- Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del l

castellano, el juez nombrará un traductor oficial. Además, si el testador
fuera extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del
país de su nacionalidad, si lo hubiera. Igualmente, el juez podrá nom-
brar un traductor si el testamento hubiera sido otorgado en sistema
braille u otro medio o formato alternativo de comunicación. La versión
será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma
legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticará también este
documento con su firma entera y con el sello del juzgado.
Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamen-
to cerrado.
J. G. L. L. T.
Artículo 711.- Comprobada la autenticidad del testamento y el cum-

plimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el
expediente.
El Código del 36, luego de indicar brevemente cómo se hace la comprobación

del testamento ológrafo, decía, refiriéndose al juez respectivo, que «ordenará
la protocolización». La presente disposición que es el artículo 53 del Antepro-
yecto y 759 del Proyecto, sustituye dicha frase y desenvuelve el concepto para
expresar claramente que cuando ha comprobada la autenticidad del tes-
tamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará proto-
colizar el expediente, en que se encuentran el testamento ológrafo, las pruebas
de su autenticidad y perfección formal y el auto que ordena la protocolización
en virtud del cual el expediente pasa a poder de un notario para los efectos del
artículo 89 de la Ley del Notariado.
81
RÓMULO E. LANATTA GUJLHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
CAPÍTULO SEXTO
Testamento militar
Nota.- El Código Civil de 1936, no legislaba sobre el testamento militar. Tal

omisión es injustificada y el actual Código Civil la subsana con las disposicio-
nes contenidas en este capítulo.
En el Perú, el testamento militar estuvo legislado en el Código Civil de

1852, artículo 694, y luego en el Código de Justicia Militar de 1898, artículos
28 al 30. Pero habiendo sido derogado este último por el Código de Justicia
Militar de 1939, que fue substituido por el de 1950 y éste a su vez por el vigente
de 1963, en estos tres últimos no se volvió a tratar esta materia que, por su
naturaleza, no corresponde legislar en el Código Penal Privativo, sino en el
Código Civil. Con este criterio en la Comisión que elaboró el Proyecto de 1936
del Código Civil, el ponente del Libro de Sucesiones propuso el articulado
que aparece en el Primer Anteproyecto de aquel Código, artículos 40 y 42, y
en el Segundo, artículos 99 al 105, pero que no fue incorporado al referido
Proyecto. Posiblemente esto se debió a que en 1936 estaba vigente todavía el
Código de Justicia Militar de 1898 que, como ha sido indicado, legislaba el
referido testamento, pues de otra manera resulta inexplicable la decisión de los
autores del Código Civil del 36 de omitir esta clase de testamento especial que
está previsto y legislado en los Códigos de otros países.
En efecto, el testamento militar está específicamente legislado en Europa,

en los Códigos Civiles de Francia, artículos 981 a 984; España, artículos 716
a 721; Italia, artículos 617 y 618 y Portugal, artículos 2210 al 2213 y si no lo
está en los de Alemania y de Suiza es porque en estos Códigos se admite el
empleo del testamento oral o nuncupativo en circunstancias extraordinarias
y por consiguiente, en las debidas a la guerra, como lo indica expresamente
el Código Civil de Suiza en su artículo 506. En Latinoamérica, el testamento
militar está legislado en los Códigos Civiles de Argentina, artículos 3672 al
3678; Brasil, artículos 1660 al 1663; Colombia, artículos 1098 al 1104; Chile,
artículos 1041 al 1047; Ecuador, artículos 1093 al 1098, México, artículos
1579 al 1582; Panamá, artículos 748 al 753; Paraguay, artíc11los 3276 al
3278; Uruguay, artículos 813 al 816, y Venezuela, artículos 875 al 878; en
el Proyecto de Código Civil argentino de 1936, artículos 2051 a 2053; en el
Anteproyecto del mismo país de 1954, artículo 755; en el Anteproyecto de
Código Civil paraguayo de 1964, artículos 3370 al 3374, en el Anteproyecto
de Código Civil de Brasil de 1963, artículos 827 al 830, y en el Proyecto de
Código Civil de 1965 del mismo país, artículos 739 al 742.
82
CÓDIGO CIVIL ' J1-:l ..
En el articulado propuesto se ha tenido en cuenta el n1érito de los cita-

dos antecedentes nacionales y de la referida legislación comparada, pero se ha
subordinado estas fuentes al propósito de simplificar más esta clase de testa-
mento, de proteger mejor su antenticidad y de legislar esta materia de manera
ordenada.
Artículo 712.- Pueden otorgar testamento militar los miembros de las

Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra
estén dentro o fuera del país acuartelados o participando en operacio-
nes bélicas, las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas, y los prisio-
neros de guerra que estén en poder de las mismas.
Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mis-
mo derecho, conforme a las Convenciones Internacionales.
Este artículo, que es el 54 del Anteproyecto y 760 del Proyecto, indica quiénes
y en qué circunstancias pueden otorgar testamento militar. En cuanto a las
personas, se menciona: l. Los miembros de la Fuerza Armada, denominación
que en el Perú comprende el Ejército, la Marina y la Aviación; 2. Los de las
Fuerzas Policiales, que son la Guardia Civil, la Policía de Investigaciones y
la Guardia Republicana; 3. Las personas que sirven o sigan a dichas fuerzas,
frase de alcance muy amplio, equivalente a las que en otros Códigos se designa
como «Personas que siguen el Ejército», cualquiera que sea su función, y entre
las cuales se incluye hasta a los observadores militares extranjeros y a los co-
rresponsales nacionales o extranjeros; y 4. Los prisioneros de guerra.
Lo relativo a estos últimos plantea una cuestión de interés en el Derecho

Civil Comparado y en el Derecho Internacional de la guerra. Algunos Códigos
Civiles, como el de España, artículo 716 y de Argentina, artículo 3672, men-
cionan a los prisioneros entre las personas que siguen al Ejército. En los Códi-
gos de Chile, artículo 1041; Ecuador, artículo 1093, y Colombia, artículo 1098,
luego de mencionarse a los <ündividuos empleados en un cuerpo de tropas»,
se dice: «los prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo», refiriéndose a los
que esa fuerza hubiere capturado. En cambio, otros Códigos Civiles, que son
los de Italia, artículo 618; Portugal, artículo 2210 y Venezuela, artículo 877, se
refieren a quienes «están prisioneros en poder del enemigo», frase que empleó
el Código Civil peruano de 1852 en su artículo 674. En realidad se trata de dos
casos. Uno es, el de los prisioneros enemigos capturados, a quienes se concede
el derecho de testar en iguales condiciones que a los miembros de la fuerza
peruana que los capturó. Y otro caso, diferente en la realidad, aunque igual
con respecto al derecho de testar, es el de quienes se encuentran prisioneros
en poder del enemigo, y al cual se refieren los Códigos últimamente citados,
83
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM I JUAN GUlLLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
a menos que la frase que emplean incluya genéricamente a todo prisionero

de guerra. En el nuevo Código se distingue a unos y otros, con una dispo-
sición efectiva en el primer caso, y declarativa en el segundo. En efecto, los
prisioneros de guerra que se encuentran en poder del enemigo tienen el mis-
mo derecho, pues conforme a las Convenciones Internacionales de La Haya y
de Ginebra, los prisioneros de guerra quedan en poder del Estado enemigo,
no precisamente de los soldados o unidad que los capturó, y conservan sus
derechos civiles, entre los cuales está el derecho de testar. Por consiguiente,
debe permitírseles otorgar testamento, aun cuando, debido a circunstancias
de hecho, prácticamente insuperables, tal testamento tenga que ser otorgado
de conformidad con los requisitos de forma establecidos por las leyes del res-
pectivo país.
En cuanto a las circunstancias en que las personas a que se refiere este

artículo pueden emplear el testamento militar, éstas son, evidentemente, las
del estado de guerra, pues no se trata de establecer al respecto un fuero, sino
de facilitar el testamento a las referidas personas en esas circunstancias, lo cual
resulta claramente del texto del artículo.
Artículo 713.- El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial,

o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el
testador, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial, o ante el médico
o el capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en
presencia de dos testigos.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea
firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por
los testigos.
Este segundo artículo, que es el 55 del Anteproyecto y 761 del Proyecto, se

concreta a precisar ante quiénes se puede otorgar esta clase de testamento.
En los más antiguos de los Códigos vigentes, se estableció que el testamento
militar debería ser otorgado ante un oficial que tuviera por lo menos la clase
de capitán. Así lo estableció el Código Civil español en su artículo 716, ten-
dencia que fue seguida por los Códigos Civiles de Argentina, artículo 3672;
Chile, artículo 1041; Ecuador, artículo 1093, y Colombia, artículo 1098. Esta
exigencia no se encuentra ya en los Códigos modernos y, al respecto, el Có-
digo Civil de Italia en su artículo 617 indica que este testamento puede ser
autorizado por un oficial, sin precisar su clase. Además, en todos los mencio-
nados Códigos se permite que el testamento militar pueda ser otorgado ante
un capellán o ante el médico que atienda al testador, si éste se encontrara
herido o enfermo. El actual Código sigue esta última tendencia, pero la am-
84
corncu uvtL
plía razonablemente en el sentido de que este testamento podrá ser otorgado

también ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que perteneciere
el testador, aunque no tenga la clase de oficial.
En cuanto a las formalidades del otorgamiento, éstas consisten en que

el testamento conste por escrito y sea firmado por el testador, por la persona
ante quien se otorga y por dos testigos. Comparando esta disposición con
la contenida en la mayor parte de los Códigos citados, se encuentra que ella
es al mismo tiempo simple y rigurosa. Es simple, porque no se admite que
el testamento pueda ser abierto o cerrado, como ocurre en otros Códigos, y
es rigurosa porque no se permite el testamento oral. El nuevo Código sigue
en esto la opinión expresada en la nota de don Dalmacio Vélez Sarsfield al
artículo 3676 del Código Civil argentino, en que fundamenta este criterio
diciendo: «No aceptamos el testamento verbal ante dos testigos, autorizado por
varios Códigos. Sería sin duda el medio más fácil de suponer un testamento
y quitar la herencia a los herederos ab intestato. Un privilegio para testar de
este modo, podría ser funesto a los mismos militares, familia y parientes, a no
ser que se diga que las solemnidades y precauciones adoptadas por todas las
legislaciones para asegurar sus últimas voluntades, son innecesarias».
Artículo 714.- El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible

y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará
constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido
otorgado. Luego será remitido al Ministerio al que corresponda, que lo
enviará al juez de primera instancia de la capital de la provineia donde
el testador tuvo su último domicilio.
Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo
712 y que hubiera muerto, se hallara un testamento ológrafo, se le dará
el mismo trámite.
Este precepto es el artículo 56 del Anteproyecto y 762 del Proyecto, y se refiere

al trámite que debe darse al testamento militar, que por conducto regular
debe ser remitido al Cuartel General respectivo, donde debe agregársele,
por quien corresponda, una constancia en que se exprese la clase militar o
mando que tenía la persona ante quien fue otorgado el testamento, para el
efecto de acreditarse el cumr:limiento de lo dispuesto en el artículo anterior.
Luego es remitido al respectivo ministerio, el que a su vez lo envía el juez de
primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio,
siguiéndose la regla de que este juez será el competente para conocer del
procedimiento no contencioso de comprobación judicial del testamento,
que termina con el auto que ordena su protocolización notarial. Este trámite
supone, desde luego, el fallecimiento del testador.
85
En la segunda parte de este artículo se ha previsto el caso consistente, en

que en las prendas del fallecido se encuentre un testamento ológrafo, previsión
útil en un país que, como el Perú, admite esta clase de testamento, escrito, fe-
chado y firmado de puño y letra por el testador, y que, por consiguiente, éste
puede otorgar por sí mismo en estos casos, prefiriendo emplear esta clase de
testamento y no el militar, que no es testamento ordinario sino especial, sujeto
a la contingencia de la caducidad a la que se refiere el artículo siguiente. Para
este caso se dispone, que no es necesaria la constancia a que se refiere la pri-
mera parte del artículo.
Artículo 715.- El testamento militar caduca a los tres meses desde que
el testador deje de estar en campafla y llegue a un lugar del territorio
nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias.
El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento
oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de
la distancia.
Si el testador muere antes del plazo seflalado para la caducidad, sus
presuntos herederos o legatarios pedirán ante el juez en cuyo poder se
encuentre el testamento, su comprobación judicial y protocolización
notarial, conforme a las disposiciones de los artículos 707, segundo
párrafo, a 711.
Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo
712 tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la
muerte del testador.
En este último precepto de este capítulo, que es el artículo 57 del Anteproyecto

y 763 del Proyecto, se establece lo relativo a la caducidad del testamento mi-
litar, que, con arreglo a su naturaleza jurídica de testamento especial, deja de
surtir sus efectos dentro de un plazo señalado por la ley, que es de tres meses
contados desde que el otorgante llegue a algún lugar del territorio nacional
donde le sea posible testar en la forma que desee. Se establece al respecto que,
si el testador fallece antes de la expiración de dicho plazo, sus presuntos he-
rederos o legatarios podrán pedir, ante el juez en cuyo poder se encuentre el
testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial según los trá-
mites indicados en el Capítulo V de este Título. Se dispone también, que si el
testamento otorgado fuera ológrafo caducará al año de la muerte del testador,
como lo dispone el artículo 707 del mismo Código.
86
C(lDIGO CIVIL
CAPÍTULO SÉPTIMO
Testamento marítimo
Artículo 716.- Pueden otorgar testamento, durante la navegación acuá-

tica, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se en-
cuentre embarcada en un buque de guerra peruano.
El mismo derecho tienen durante la navegación, los oficiales, tripulan-
tes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un
barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté
dedicado a faenas industriales o a fines científicos.
El Código Civil de 1936 legislaba este testamento en su artículo 698, que decía:
«Los navegantes pueden testar ante el capitán o ante quien tuviere el mando
del buque y en presencia de no menos de dos testigos. Estos testamentos valen
si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a
su llegada y debe protocolizarse dentro del plazo fijado en el artículo 694 y
siguiendo las reglas prescritas en el artículo 696». El Reglamento de la Marina
Mercante y Capitanías reproduce esta disposición en su artículo 722 y le añade
una noción importante al expresar que este testamento debe ser otorgado «en
navegación». Nada dice el Código Civil del 36 sobre si puede otorgarse a bordo
de los buques de guerra, y en cuanto a los mercantes no precisa a qué clase de
barcos se refiere. Un solo artículo no basta para legislar esta materia, pues se
requieren para ello varias disposiciones como se aprecia, comparativamente,
en los Códigos Civiles de Francia, artículos 988 al 998; España, artículos 722
al 731; Italia, artículos 611 al 615; Argentina, artículos 3679 al 3688; Brasil,
artículos 1556 al 1559; Panamá, artículos 754 al 764; Colombia, artículos
ll05 al 1112; Chile, artículos 1048 al 1055; Ecuador, artículos 1099 al 1105 y
Venezuela; artículos 867 al 874. Por tal motivo se propone.
Siguiendo el método adoptado en el capítulo anterior, en este artículo,

que es el 58 del Anteproyecto y 764 del Proyecto, se precisa quiénes y en qué
circunstancias pueden otorgar testamento marítimo. En la primera parte el
precepto autoriza su otorgamiento abordo de los buques de guerra peruanos.
En la segunda se refiere a los otorgados abordo de los barcos mercantes de
bandera peruana, a cuyo efecto menciona sólo a los de travesía, los de cabotaje
y los dedicados a fines industriales o científicos, y en consecuencia, quedan
excluidas las embarcaciones portuarias y las de recreo. Además, tanto para los
buques de guerra como para los de travesía y de cabotaje se precisa el requisito,
universalmente admitido, que dichas naves se encuentren en navegación, así
como para las dedicadas a fines industriales o científicos.
87
El concepto de buques, barcos o naves empleado en este artículo no

coincide con la definición que al efecto se da en el Estatuto Internacional
de las Gentes de Mar, de la Convención de Ginebra, y tampoco es de apli-
cación al respecto el artículo 201 del Reglamento de las Inscripciones de
los Registros Públicos, por tratarse de normas que han sido formuladas
para otros propósitos.
Sobre el posible empleo del testamento marítimo tanto en los buques de

guerra como en los barcos mercantes, el criterio seguido en este artículo con -
cuerda con el adoptado en los Códigos Civiles de España, artículo 722; Italia,
artículo 614; Argentina, artículos 3679 y 3683; Chile, artículos 1048 y 1055;
Ecuador, artículos 1099 y 1105; Colombia, artículos 1105 y 1112, y Panamá,
artículo 754.
Artículo 717 .- El testamento marítimo será otorgado ante quien tenga

el mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue la función y
en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque
de guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quien le
siga en el mando.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea
firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los
testigos. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que
el original.
El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejará
constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el
mando de la nave, y se conservará con los documentos de éste.
En esta disposición, que es el artículo 59 del Anteproyecto y 765 del Proyecto,

se indica ante quien se otorga este testamento y cuáles son las formalidades
de su otorgamiento. Es clásica la norma según la cual el testamento marítimo
debe ser otorgado ante el comandante del buque de guerra o ante el capitán del
mercante, porque ellos tienen la suprema autoridad abordo. Pero se ha tenido
presente que las necesidades del servicio no les permitan intervenir personal-
mente en el otorgamiento de este acto jurídico, por cuyo motivo se autoriza en
este artículo que puedan delegar esta función en alguno de sus oficiales.
En este precepto se indica, además, que los requisitos de forma del testa-
mento marítimo son: que conste por escrito y que sea firmado por el testador
y por la persona ante quien fuese otorgado y por dos testigos presenciales del
acto. La indicación de que se extienda un ejemplar duplicado con las mismas
firmas, que se anote en el diario de bitácora y que se agregue constancia de esto
en cada ejemplar, no son requisitos esenciales para la validez de este testamen-
88
C(JDIGC CIVIL i"
to, sino medidas usuales en la costumbre marítima internacional, que tienen

por objeto dejar constancia de su otorgamiento y proteger la conservación del
respectivo documento. No se autoriza la forma oral por las razones ya expresa-
das en la exposición de motivos del artículo 717 relativo a las formalidades del
testamento militar, y porque uno de los principios del sistema testamentario
peruano es la no admisión del testamento verbal.
En cuanto al ejemplar duplicado, se exige también en otros importantes

Códigos Civiles vigentes, tanto en los más antiguos, como los de Argentina,
artículos 3679, y España, artículo 725, y en los más modernos como el de Pa-
namá, artículo 757, e Italia, artículo 612.
Con respecto al último párrafo del artículo, la falta de concordancia

entre el sustantivo nave y el pronombre éste, es debida a que en el Antepro-
yecto y en el Proyecto revisado, se empleaba la palabra buque, que fue poste-
riormente cambiada por el de nave, sin cambiarse el género del pronombre
respectivo.
Artículo 718.- Si antes de regresar al Perú la nave arriba a un puerto

extranjero donde hubiera agente consular, el comandante o capitán de
la nave le entregará, bajo cargo, uno de los ejemplares del testamento.
El referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina, si el testamento
hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la Dirección General
de Capitanías, si fue otorgado en un barco mercante, para los fines a que
se refiere el artículo 719.
Este artículo, que es el 60 del Anteproyecto y 766 del Proyecto, contiene una
precaución que proviene sin duda de los tiempos en que el riesgo de la navega-
ción era mayor, pero éste no ha desaparecido y el hecho de mantener disposi-
ción análoga los Códigos Civiles de Argentina, artículo 3681; España, artículo
725; Panamá, artículo 757; Italia, artículo 613; y otros justifica este precepto.
Artículo 719.- Al retorno de la nave al Perú los dos ejemplares o el

ejemplar restante en el caso del artículo 718, serán entregados al Minis-
terio de Marina, si el buqv':! es de guerra, o a la Capitanía del Puerto de
destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el bar-
co es mercante. En uno u otro caso, la autoridad respectiva enviará un
ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador
tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el testador fuere extran-
jero y no estuviera domiciliado en el Perú, un ejemplar será remitido al
Ministerio de Relaciones Exteriores.
89
En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregará a cada ejemplar

una copia certificada del acta que acredite la defunción.
En igual caso, si se encuentra entre las prendas del difunto un testamen-
to ológrafo, éste será guardado con los papeles de la nave, agregándose
la copia certificada del acta que acredite la defunción y se le dará el mis-
mo curso indicado en el párrafo anterior.
Esta disposición, que es el artículo 61 del Anteproyecto y 767 del Proyecto,

se refiere a los trámites necesarios para que el testamento marítimo llegue
finalmente al juzgado de primera instancia, donde, si el testador ha fallecido,
su testamento será objeto de .la comprobación judicial y protocolización
notarial correspondientes. Cada uno de los trámites a que se refiere el artículo
se justifica por sí mismo. Disposiciones análogas existen en los Códigos Civiles
de Argentina, artículo 3681 in fine; España, artículos 726 y 728; Panamá,
artículos 758, e Italia, artículos 613, 2.ª parte y 614.
Las personas que están en condiciones de otorgar testamento marítimo

podrían preferir hacerlo en forma ológrafa, como lo expresa el Código Civil
argentino, artículo 3687 y, por consiguiente, entre las prendas de una persona
fallecida durante el viaje puede encontrarse un testamento ológrafo. Previen-
do este caso, el artículo dispone lo conveniente para la conservación de este
testamento, como lo hace el Código Civil español en su artículo 729, y para
su envío al juez del lugar del último domicilio del causante. Esta disposición
concuerda con el artículo 714 que establece la misma previsión en el capítulo
relativo al testamento militar.
Artículo 720.- El testamento marítimo caduca a los tres meses de ha-

ber desembarcado definitivamente el testador. Si muere antes del ven-
cimiento de este plazo, sus presuntos herederos o legatarios pedirán al
juez en cuyo poder se encuentre, su comprobación judicial y protoco-
lización notarial, conforme a las disposiciones de los artículos 707, se-
gundo párrafo, a 711.
Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artícu-
lo 716 tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la
muerte del testador.
Esta disposición que es el artículo 62 del Anteproyecto y 768 del Proyecto,

versa sobre la caducidad del testamento marítimo, que por naturaleza jurídica
de testamento especial carece de valor definitivo. En todos los Códigos Civiles
que legislan esta clase de testamento se establece su caducidad y varía solamen -
te el plazo que se concede para su vigencia transitoria y que se cuenta desde
90
CÓDIGO CIVIL , liLI<F( iHJ
que el testador desembarca definitivamente. Este plazo es de sólo treinta días

en el artículo 698 del anterior Código Civil; es de dos meses según el Código
Civil de Venezuela, artículo 874; de tres meses según los Civiles de Argentina,
artículo 3684, Brasil, artículo 1658, e Italia, artículo 615; y de cuatro meses
en los de España, artículo 430, y Panamá, artículo 762. El plazo señalado en
el Código del 36 es notoriamente muy breve. Por eso ha sido propuesto el de
tres meses, que establecen los citados Códigos de Argentina, Brasil e Italia. La
parte restante del precepto se refiere al caso de fallecimiento del testador antes
de la expiración del plazo y a los trámites de comprobación y protocolización
de este testamento, sobre lo cual esta disposición concuerda con el artículo
715, que establece el mismo plazo de caducidad para el testamento militar.
El segundo párrafo del artículo ha sido modificado apropiadamente por la
Comisión Revisora.
CAPÍTULO OCTAVO
Testamentos otorgados en el extranjero
Artículo 721.- Los peruanos que residan o se hallen en el extranjero

pueden otorgar testamento ante el agente consular del Perú, por escri-
tura pública o cerrado, según lo dispuesto en los artículos 696 a 703,
respectivamente. En estos casos aquél cumplirá la función de notario
público.
Pueden también otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú,
aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento.
El testamento consular, que el Código Civil de 1936 autorizaba en su artículo

668, al que sustituye este precepto, que es el artículo 63 del Anteproyecto y
769 del Proyecto, no está considerado como un testamento especial, por cuyo 'f:-
n1otivo no figura como tal en la enumeración del artículo 691. Se trata de los
testamentos ordinarios, que son el otorgado por escritura pública y el cerrado.
Los peruanos pueden otorgarlos en país extranjero ante el cónsul general del
Perú, donde lo hubiere. El eón.mi general debe cumplir en estos casos la fun-
ción del notario público, como lo indica este precepto y de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 187 del Reglamento Consular. Algunas
disposiciones análogas a esta primera parte del artículo son las contenidas en
los Códigos Civiles de España, artículo 734; México, artículo 1594; Panamá,
artículo 676, y Venezuela, artículo 880.
91
La segunda parte del texto se refiere al testamento ológrafo, que también

es testamento ordinario, para declarar que los peruanos pueden otorgarlo en
país extranjero y que, por consiguiente, será válido en el Perú aun cuando la
ley del respectivo país no admita la validez de esta clase de testamento. Pre-
visión semejante a ésta, que completa lo relativo a los testamentos ordinarios
otorgados en el extranjero conforme a la ley peruana, se encuentra en los Có-
digos Civiles de Francia, artículo 999, 1ªparte; España, artículo 732, 3.ª parte,
y Panamá, artículos 765, 3.ª parte y 770 in fine.
Artículo 722.- Son válidos en el Perú en cuanto a su forma, los testa-

mentos otorgados en otro país por los peruanos o los extranjeros, ante
los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades estable-
cidas por la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomuna-
do y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley
peruana.
Esta disposición que es el artículo 64 del Anteproyecto y 770 del Proyecto,

no existía en el Código Civil del 36 y es una consecuencia y aplicación de la
norma contenida en el artículo xx del Título Preliminar de dicho Código, que
el actual Código Civil conserva en su artículo 2094, según el cual la forma de
los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se
otorgaron.
Con respecto a la última parte del artículo, en el Derecho Internacional

Privado tales situaciones están debidamente amparadas. Así, en el Tratado de
La Habana de 1928, que el Perú ratificó sin reservas por Resolución Legislativa
N.º 6442 de 8 de enero de 1929, el artículo 148 declara: «Son de orden público
internacional las disposiciones que no admiten el testamento mancomunado,
el ológrafo y el verbal y las que lo declaran acto personalísimo».
En el Derecho comparado, el Código Civil español, en su artículo 733,

declara que no será válido en España el testamento mancomunado otorgado
en el extranjero. Asimismo, el Código Civil de Panamá expresa, en su artículo
766, que no es válido en ese país dicho testamento, aunque lo autoricen
las leyes de la nación donde hubiere sido otorgado; y el Código Civil de
Venezuela, en su artículo 879, dice, con respecto a los testamentos otorgados
en el extranjero: «No se admitirá el otorgado por dos o más personas en el
mismo acto, ni el verbal ni el ológrafo».
92
CÓDIGO CIVIL
TÍTULO Hl
La legítima y la porción disponible
Artículo 723.- La legítima constituye la parte de la herencia de la que no

puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
Esta disposición, que es nueva y tiene una finalidad didáctica, es el artículo 65

del Anteproyecto y 771 del Proyecto, que define el concepto de la legítima decla-
rando que es la parte de la herencia, pars hereditatis, de la que no puede disponer
libremente el testador, porque está reservada a sus herederos forzosos. Es el mis-
mo concepto que el Código Civil argentino expresa en su artículo 3591.
La herencia está constituida por la totalidad de los bienes, derechos y

obligaciones trasmisibles por sucesión que desde la muerte de una persona
pasa a sus sucesores, como lo indica el artículo 660 de este Código. La legítima
es sólo una parte de ella: los dos tercios o la mitad. En nuestro derecho esta
parte se determina deduciendo de la masa hereditaria total, las cargas y deudas
de la herencia y los gananciales del cónyuge sobreviviente, y agregando el valor
de los bienes colacionables, si los hubiere. Determinada así la herencia neta
partible, la legítima de los herederos forzosos es, en relación con su causante,
la citada proporción que determina la ley, según los artículos 725 y 726 del
Código actual. Y la legítima de cada uno de ellos, en su relación con los dere-
chos de los demás herederos forzosos llamados por la ley, es lo que les corres-
pondería según las reglas de la sucesión intestada, como se indica mediante la
disposición remisiva del artículo 729 de este Código.
Artículo 724.- Son herederos forzosos los hijos y los demás descen-
dientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.'
Este artículo que también es nuevo, es el 66 del Anteproyecto y 722 del Pro-
yecto, enumera quiénes son los herederos denominados legitimarios o forzo-
sos, y es también notorio su propósito de expresar claramente los conceptos
elementales de la institución.
La enumeración de «hijos y demás descendientes» es genérica y no hace

distinción entre las clases de hijos, pues la Constitución Política, promulgada
93
RÓMUIO E. LANATTA GUILHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
por la Asamblea Constituyente el 12 de julio de 1979, que entró a regir en toda

su plenitud el 28 de julio de 1980, declara en su artículo 6.º, párrafo 3: «Todos los
hijos tienen iguales derechos», lo cual se aplica en este Código en los artículos
818 y 819.
En lo relativo al cónyuge sobreviviente, la supresión del artículo 704 del

Código del 36 y la disposición del artículo 730 de este título, garantizan que su
derecho como heredero legitimario no sufra menoscabo y, por el contrario, los
artículos 731y732 le conceden, cuando es necesario, una protección adicional.
En el Derecho comparado, los Códigos Civiles que enumeran, en una

disposición expresa, cuáles son los herederos forzosos, son los de España,
artículo 807; Puerto Rico, artículo 736; Portugal, artículo 2157; Chile,
artículo 1182; Ecuador, artículo 1227; Colombia, artículo 1240; y con algunas
variantes en su texto, los de Suiza, artículo 470; Italia, artículo 536 y Brasil,
artículo 1731.
-§-
Este artículo fue modificado por el artículo 5 de la ley n.º 30007, publicada el
17 abril 2013, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 724.- Son herederos forzosos los hijos y los demás descen-
dientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el
integrante sobreviviente de la unión de hecho.
La ley n. º 30007 ha concedido derechos sucesorios entre un varón y una mujer,

libres de impedimento matrimonial, que conforman una unión de hecho. Es
requisito que la unión cumpla los requisitos señalados en el artículo 326 del
Código Civil y se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquie-
ra de sus miembros.
A efectos de la modificación, se reconocen derechos sucesori.os a favor de

los miembros de uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de confor-
midad con lo establecido en el artículo 49 de la ley n.º 26662, Ley de Compe-
tencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la vía judicial.
Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar
el reconocimiento judicial de la unión de hecho si antes del fallecimiento del
causante no se hubiera realizado.
94
CÓDIGO CIVIL 0
Con independencia del texto legal, no puedo omitir críticas. Primera: al

equiparar sucesoriamente a los cónyuges con los convivientes no casados, esta
ley estimula la falta de compromiso humano, valor esencial del matrimonio,
que se basa en el amor responsable con deberes de fidelidad y asistencia. Se-
gunda, las parejas tendrán los derechos patrimoniales propios del matrimo-
nio, pero no los deberes; en lugar de impulsar el matrimonio, la ley recompen-
sa la ausencia de cohesión, de estabilidad. Y erosiona una institución jurídica
sustancial, que descansa en la naturaleza humana, aumentando el espectro de
derechos de un mero registro de parejas sin mayores deberes ni vínculos con
vocación de permanencia.
J. G. L. L. T.
Artículo 725.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, pue-

de disponer libremente hasta el tercio de sus bienes.
Este primer grupo de herederos forzosos comprende a los hijos y a los de-
más descendientes, sin distinción alguna, y al cónyuge. Cuando concurren
herederos de alguna de estas clases, la legítima reservada para ellos es de dos
tercios de la herencia y la porción disponible del testador es de un tercio. Es
la proporción acordada por el artículo 700 del Código Civil de 1936 y por
el 808 del Código español, modificados. En efecto, esta disposición del ac-
tual Código Civil, cuyos antecedentes son el artículo 67 del Anteproyecto y
713 del Proyecto, se diferencia de la del Código anterior en que no compren-
de a los padres, que están en el artículo siguiente y en que no se refiere a las
mejoras, que han sido suprimidas en el nuevo Código, por las razones que
serán indicadas más adelante.
El nuevo Código conserva de esta manera, el sistema del Código del 36

en la parte del mismo según la cual la proporción de la legítima tanto para
los legitimarios comprendidos en este artículo, como para los ubicados en el
siguiente, es una cuota fija, de dos tercios y de la mitad, respectivamente, que
en la ley no varía en relación con el mayor o menor número de legitimarios
del mismo grado, ni en la relación con la clase de herederos con quienes con-
curran. Tales variaciones se producen, en la realidad, por aplicación de las
normas que rigen la sucesión intestada y por efecto de la concurrencia misma
y no por disposiciones específicas que varíen la proporción de la legítima.
Este sistema, claro y simple, proviene, como ya se ha indicado, del Código

Civil español, concuerda en este aspecto con el seguido por el Código Civil del
95
RÓMULO E. LP.NATTA GUILHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
Brasil, artículos 1576 y 1721, y ha funcionado bien en nuestra realidad jurídi-

ca, experiencia que justifica su conservación. Por tal motivo no se ha adoptado
el sistema de otros Códigos Civiles, como son los de Argentina, Uruguay e
Italia, en que la legítima de los herederos forzosos es variable según el número
de los del mismo grado que hubiere y también en relación con los legitimarios
de otra clase con quienes concurran.
Artículo 726.- El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede dis-
poner libremente hasta de la mitad de sus bienes.
Éste es el segundo grupo de herederos forzosos, que comprende a los padres y

no habiéndolos, a los demás ascendientes. El supuesto es, desde luego, que el
causante no tenga parientes de los indkados en el artículo anterior. La legítima
en estos casos es igual a la mitad de la herencia y la cuota de libre disposición
es la otra mitad. Este precepto es el artículo 701 del Código del 36 reformado,
el 68 del Anteproyecto y 77 4 del Proyecto, al cual han sido incorporados los
padres, en la ya explicada reforma, con objeto de ampliar la parte de libre dis-
posición del testador, en este caso.
En el Derecho comparado esta disposición coincide con la primera parte

del artículo 809 del Código Civil español y con el artículo 738 del de Puerto
Rico. Los padres tienen, en su caso, una legítima igual en los Códigos Civiles
de Suiza, artículo 471, inciso 2, y Portugal, artículo 2160, así como en el del
Brasil, en que esta fórmula, según la cual la mitad de la herencia constituye la
legítima y la otra mitad la parte de libre disposición, se aplica cualesquiera que
fueren los legitimarios concurrentes.
Artículo 727.- El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados

en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de
sus bienes.
Este artículo, que es el 69 del Anteproyecto y 775 del Proyecto, declara una
consecuencia lógica de lo establecido en los tres preceptos anteriores, pues, no
habiendo herederos forzosos, no hay legítima que reservar, ni límite alguno
para la facultad de libre disposición del testador.
El artículo es igual al 703 del Código del 36 y son pertinentes, en el De-

recho comparado, las disposiciones contenidas en los Códigos Civiles de Es-
96
pafia, artículo lY parte; ele Suiza, artículo 470, 2.ª parte; y ele Uruguay
artículo 853.
Artkuio 728.- Si el testador estuviese obligado al pago de una pensión

alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gra-
vada hasta donde fuera necesario para cumplirla.
Ésta es una previsión que tiene por objeto cautelar el cumplimiento de las pen-
siones alimentarias a que está obligado el testador. El tercio, o la mitad o la tota-
lidad libremente disponible que la ley concede al testador, están afectos al pago
de estas obligaciones, cuando las hay. En la práctica es pertinente el caso de los
presuntos hijos que no pudiesen acreditar debidamente su filiación para aco-
gerse a los beneficios de la igualdad de derechos que la ley concede a los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales. En el Código del 36 la disposición perti-
nente es el artículo 702, en el Anteproyecto es el artículo 70 y en el Proyecto es el
artículo 776. En una disposición concordante, el artículo 874 del nuevo Código,
se dispone lo necesario para la efectividad del pago de esta pensión.
En el Derecho comparado, son pertinentes las disposiciones contenidas

en los Códigos Civiles de España, artículo 845, párrafo 1; Colombia, artículo
1227; Ecuador, artículo 1158; Chile, artículo 1168, y Uruguay, artículo 870,
párrafo l. Esta figura jurídica de la protección del derecho de los alimentistas
en la sucesión, tiene mayor importancia en aquellos países de Latinoamérica
en que no existe la legítima intangible, sino el derecho de alimentos. Son
pertinentes, en el Código Civil de México, el artículo 1376, según el cual la
pensión alimenticia es una carga de la masa hereditaria; el de Costa Rica, en
cuyo artículo 595 se declara que el testador puede disponer libremente de sus
bienes con tal que deje asegurados los alimentos a que está obligado; y el de
Panamá, que en su artículo 778 hace análoga declaración.
Artículo 729.- La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una

cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas dis-
posiciones rigen, asimisrr'), su concurrencia, participación o exclusión.
Las disposiciones sobre la legítima contenidas en los artículos 700 al 705 del
Código del 36, y en los artículos 724 al 728 y 733 de este Libro, establecen
cuáles son los herederos legitimarios, cuál es la parte de la legítima que les
está reservada y otros aspectos del régimen propio de esta institución. Estos
97
preceptos se refieren a la posición en que está el heredero legitimario con

respecto a la facultad de libre disposición del causante.
Pero hay otra clase de disposiciones, reÍerentes a la relación de los legiti-

marios entre sí, que son las que establecen la preferencia que tienen algunos
de ellos sobre otros a quienes excluyen; o la concurrencia entre sí de diversas
clases de ellos; y, en definitiva, la participación que corresponde a cada uno de
los legitimarios con respecto a la legítima. El Código del 36 no tiene en el título
respectivo disposiciones de esta clase, y las contenidas en los artículos 730 al
732 de este título, relativas a los derechos del cónyuge, no bastan para regir de
manera integral esta materia.
Según el régimen del Código derogado, que el nuevo Código Civil con-
serva y debido a que, conforme al respectivo sistema, la legítima de cada he-
redero forzoso es igual a lo que le corresponde en la sucesión intestada, todo
lo relativo a la preferencia de unos legitimarios con respecto a otros a quienes
excluyen, así como a los casos en que concurren entre sí, y a la participación
que corresponde a cada legitimario en la legítima, está regido por las disposi-
ciones pertinentes de la sucesión intestada. Pero el Código del 36 no lo dice y,
por lo tanto, crea un vacío legal que, como se ha expresado, se subsana con la
interpretación, según la cual las disposiciones sobre la legítima tienen como
complementarias o supletorias a las contenidas en la sucesión intestada.
Lo mismo ocurre en algunos Códigos Civiles extranjeros, que son los

de Brasil, Portugal, Chile, Ecuador, Colombia y Uruguay. Pero en los cuatro
últimos se inserta una fórmula remisiva que proviene del Proyecto del juris-
ta venezolano don Andrés Bello y según la cual: «Los legitimarios concurren
y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intes-
tada». Dicho texto, u otro análogo, se encuentra en los mencionados Códi-
gos de Chile, artículo 1183; Ecuador, artículo 1228; Colombia, artículo 1241,
y Uruguay, artículo 886. También emplean fórmulas remisivas, al legislar
sobre la legítima, los Códigos de Portugal, artículos 2157 y 2158; Argentina,
artículo 3592, y Venezuela, artículo 884, 2.ª parte.
Por tales motivos este artículo, cuyos antecedentes son el artículo 70 del
Anteproyecto y 777 del Proyecto, subsanando esta omisión del Código ante-
rior, contiene esta disposición remisiva que es elemental en nuestro Derecho,
pero muy importante en relación con otros sistemas, y consiste en que la legí-
tima de los herederos forzosos es una porción de la herencia igual a la que les
corresponde según las disposiciones que rigen la sucesión legal o intestada, las
cuales determinan también su concurrencia, participación o exclusión.
98
Nota fa. sup.resióin 1936
El referido precepto decía así: «La legítima del cónyuge es una cuota igual a la
que le correspondería como heredero legal, pero la perderá si sus gananciales
llegan o exceden al monto de la cuota y ésta se reducirá hasta lo que sea preciso
si los gananciales fueren menores». Los motivos por los cuales ha sido supri-
mido en el nuevo Código, son los siguientes:
1. El examen de sus fuentes permite apreciar la causa de la desadaptación

de este precepto dentro del régimen de la legítima del cónyuge. En efecto, el
referido artículo 704 del Código del 36 proviene del artículo 696 del Proyecto
de 1936 de la Comisión Reformadora, que lo tomó a su vez del antiguo
Proyecto de 1891, que, con respecto a la sucesión entre cónyuges establecía,
en sus artículos 1053 y 1054, que, cuando el cónyuge sobreviviente recibe
algún legado del causante o gananciales de su matrimonio con éste, «sólo
se le da de la masa hereditaria lo que le falta para completar el haber que le
corresponda», esto es, para completar su porción hereditaria que es igual a la
de un hijo legítimo, y que, si el legado y los gananciales suman una cantidad
igual o superior a su indicada herencia, «no se considera a ese cónyuge como
heredero del premuerto y recibe únicamente el legado y los gananciales». Los
precedentes más lejanos de esta fórmula se encuentran, en el Derecho nacional,
en el Código Civil de 1852, y en el Derecho comparado, en el Proyecto de don
Andrés Bello de 1853, artículo 1338, y por consiguiente en los Códigos Civiles
de Chile, artículo 1176; Ecuador, artículo 1121; Colombia, artículo 1224,
Uruguay, artículos 878 y 879. Pero es preciso advertir que en los Proyectos
y Códigos citados, inclusive en el Proyecto peruano de 1936, el cónyuge
supérstite no era considerado como heredero legitimario, por cuyo motivo sus
derechos como heredero legal podrían serle negados o disminuidos cuando
recibía por otros conceptos una cantidad igual o superior a su herencia. Pero
las disposiciones de esta naturaleza son impropias e inadecuadas dentro de
un sistema en que el cónyuge tiene la calidad de heredero forzoso, y por
consiguiente el derecho a una legítima intangible.
2. Por esta razón, cuando la Comisión Revisora del Proyecto de 1936

reformó el artículo 693 de éste, que es el artículo 700 del Código del
mismo año, que comprende al primer grupo de legitimarios, incluyendo
entre éstos al cónyuge y le concedió de esta manera la calidad de tal, era
necesario, desde entonces, suprimir el artículo 696 del Proyecto, que es el
artículo 704 del Código del 36, por ser notoria la falta de concordancia,
y más aún, la incompatibilidad entre un precepto en que se concede al
cónyuge sobreviviente el derecho que como heredero forzoso tiene a
99
la intangibilidad de su legítima (el artículo 700) y otro según el cual el

cónyuge pierde su derecho a la legítima cuando sus gananciales llegan o
exceden el valor de ésta (el artículo 704). Resulta de esta manera el absurdo
consistente en que, según el Código Civil del 36, el cónyuge es, en este
caso, un legitimario sin legítima y un heredero sin herencia.
3. En la doctrina nacional, el referido artículo 704 ha sido severamente

cuestionado y, aunque sin examinar la causa de su inadecuación, se le ha dado
diversas interpretaciones. En la jurisprudencia, durante una primera etapa fue
aplicado literalmente a todos los casos de concurrencia, del cónyuge sobrevi-
viente con otros herederos del causante, pero luego se le ha dado, acertadamen-
te, una interpretación restringida concordándolo con el artículo 765, referente
a la concurrencia del cónyuge con hijos u otros descendientes, que es el caso al
que este último dispositivo se refiere. Más adelante se había resuelto en algunos
casos que el artículo 704 se aplicaba, más restringidamente aún, sólo cuando el
cónyuge concurre con hijos legítimos y que, en los demás casos, tenía derecho
a recibir sus gananciales y, además, su legítima. El defecto legislativo ha sido
atenuado de esta manera por una acertada jurisprudencia, pero no había sido
suprimido, pues el referido artículo 704 seguía vigente desde que fue promulga-
do el Código Civil de 1936, esto es, durante cuarenta y ocho años.
Estos motivos justifican suficientemente que el artículo 704 del Código

del 36 haya sido suprimido en este nuevo Código, en el cual se respeta, sin
limitaciones y más que en los Códigos Civiles de algunos otros países, el de-
recho del cónyuge sobreviviente a la intangibilidad de su legítima. Con la su-
presión del referido artículo desaparecen los problemas de interpretación a
que ha dado origen y se abre el paso para una norma simple y clara, que es la
contenida en el artículo 730.
Artículo 730.- La legítima del cónyuge es independiente del derecho

que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la li-
quidación de la sociedad de bienes del matrimonio.
Esta norma sustitutoria del artículo 704 del Código del 36, cuyos anteceden-
tes son el artículo 72 del Anteproyecto y 778 del Proyecto, es una disposición
declarativa que tiene por objeto enunciar, de manera clara, cuál es el sistema
adoptado y evitar las dudas sobre esta materia. La legítima es, para el cónyuge
supérstite, el derecho sucesorio que la ley le otorga como heredero legitimarios
del cónyuge fallecido. La ley protege este derecho y, atendiendo a su intangibi-
lidad, cuida de no afectarla de manera alguna. Corresponde al cónyuge, según
100
CÓDIGO CIVJL 0
el sistema del Código del 36, recibir su herencia en propiedad, salvo la opción
que le concede el artículo 766 del mismo, se ha considerado prudente conservar
lo esencial del sistema y otorgarle la propiedad de los bienes que constituyen su
legítima, y no el simple usufructo de los mismos, según el régimen de algunos
Códigos extranjeros. No se necesita indicar que la legítima del cónyuge es una
cuota igual a la que le correspondería como heredero legal, según lo decía, en su
frase inicial e inocua, el ya referido artículo 704, pues, dentro de la sistemática
del Código, rige, para el cónyuge, como para los demás herederos legitimarios, el
artículo 729 de éste, que es una disposición remisiva según la cual la legítima de
cada uno de los indicados herederos es una parte igual a la que les corresponde
en la sucesión legal, cuyas disposiciones rigen también su concurrencia, partici-
pación o exclusión.
En cuanto a los gananciales, son un derecho diferente por su origen y

por su naturaleza jurídica, que consiste en la participación que corresponde al
cónyuge sobreviviente como socio de la sociedad legal, del matrimonio feneci-
do por la muerte del causante, si el matrimonio estuvo sometido al régimen de
comunidad de gananciales al que se refieren los artículos 301 al 326 del Libro
del Derecho de Familia. En la liquidación respectiva y luego de la deducción
de las deudas de la sociedad, se determinan cuáles son los gananciales que
pertenecen al cónyuge sobreviviente para precisar luego cuál es la herencia,
de la que forman parte los bienes traídos a colación y sobre la cual incide el
derecho sucesorio de los herederos legitimarios, uno de los cuales es el eón -
yuge. En algunos Códigos, la proporción de la legítima de éste varía mediante
disposiciones contenidas en el capítulo referente a la legítima. Ello no ocurre
en este Código en que la posible variación de la cuantía de ésta no se opera en
virtud de esta clase de disposiciones, sino por efecto de las que regulan en la
sucesión intestada la concurrencia del cónyuge con otros legitimarios, como
ha sido expresado en la motivación del artículo 729.
En el Derecho comparado, la independencia entre los derechos del cón-

yuge como heredero y los que le corresponden como socio de la sociedad de
bienes del matrimonio, está consagrada en el Código Civil alemán, que legisla
sobre los derechos del cónyuge como heredero en sus artículos 1931al1934 y
2303 y, sobre su derecho a gananciales como socio de la sociedad conyugal, en
sus artículos 1476 y en otros, pues en dicho Código el derecho a gananciales
tiene un régimen propio.
Artículo 731.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros

herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no al-
canzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación
101
RÓi\füLO E. LANATTA GUIU-IEM ! JUAN GUILLERivIO LOHMANN LUCA DE TENA
en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el de-
recho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa.
Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y
el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales.
La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y,
si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los
derechos hereditarios de éstos.
En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con
exclusión del cónyuge sobreviviente.
En este precepto, que es el artículo 73 del Anteproyecto y 779 del Proyecto, el

nuevo Código Civil incorpora a nuestra legislación una figura jurídica de re-
ciente aparición en el Derecho Sucesorio comparado, que está de acuerdo con
el propósito según el cual el Derecho de Sucesiones debe cumplir una función
económica de protección familiar.
Se trata del problema que surge en las familias de escasos o medianos

recursos en las que, al concurrir el cónyuge sobreviviente con otros herede-
ros legitimarios, su legítima y sus gananciales muchas veces no llegan al valor
necesario para que se le pueda adjudicar, en pago de estos derechos, la casa
donde existió el hogar conyugal, sea bien propio o bien común, en cuyo caso y
-- por efecto de la posible partición de la herencia, la casa debe ser vendida, para
partirse el precio, y el cónyuge supérstite se ve privado de continuar habitán-
dola. Para resolver este problema y proteger en este caso al cónyuge viudo, hay
una solución que ha sido adoptada en la República Argentina mediante la ley
n.º 20.798, promulgada el 11 de octubre de 1974, y en Italia por la ley n.º 51 del
19 de mayo de 1975.
La referida ley argentina, cuyo texto ha sido incorporado al Código Civil

de ese país, artículo 3573 bis, concede al cónyuge supérstite que concurre con
otros herederos o legatarios del causante, el derecho real de habitación, en
forma vitalicia y gratuita, sobre el inmueble en que hubiera estado constituido
el hogar conyugal. Restringe este derecho al caso de ser la casa única y a que
su valor no sobrepase el señalado como límite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia.
A su vez, la citada ley italiana reformó el texto del artículo 540 del Código
Civil respectivo, disponiendo que al cónyuge sobreviviente, aun cuando concu-
rra con otros herederos llamados a suceder, le son reservados los derechos de
habitación sobre la casa destinada a residencia familiar, y los de uso sobre los
muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o bienes comunes. Esta-
blece que tales derechos gravan la porción disponible y, en el caso que no fuere
102
CÓDIGO CIVIL : ;;
suficiente, gravan por el remanente la cuota de reserva del cónyuge y eventrnü-

mente la cuota reservada a los hijos. No contiene esta ley las restricciones de la
argentina en cuanto al límite del valor del inmueble, ni exige que sea casa única.
En el Brasil puede cumplirse análogo propósito por aplicación del

artículo 1723 de su Código Civil, que permite al testador: (<confiar los
bienes a la administración de la mujer heredera o establecer condiciones de
su inalienabilidad temporal o vitalicia». Esta disposición es semejante a la
indivisión forzosa que en la legislación argentina permite la ley n.º 4.070 de
1956 y la n.º 5.286 de 1957, que autorizan aplicar este régimen a: «la casa-
habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada
por el causante, si fuere la residencia habitual de los esposos».
En el Perú, la ley n.º 13500 de 26 de enero de 1961, cuyo Proyecto fue

presentado por el entonces senador doctor Alfonso Montesinos, estableció un
régimen sobre asociaciones para la construcción o adquisición de viviendas, se-
gún el cual los inmuebles construidos o adquiridos conforme a las previsiones
de dicha ley, gozan de los beneficios propios del hogar de familia por efecto de
la ley y sin exigirse a los propietarios el requisito de no tener deudas para cons-
tituir el hogar de familia que exigía el artículo 462 del anterior Código Civil.
En efecto, dicho Código legislaba sobre el hogar de familia, institución

que favorece también al cónyuge sobreviviente, pero con restricciones, no sólo
para su constitución, pues el artículo 462 le exigía no tener deudas cuyo pago
sea perjudicado por el hogar de familia, sino también para su funcionamiento
en la sucesión pues para esto se requiere, según el artículo 473 del Código del
36, que el jefe de familia disponga expresamente en su testamento que el hogar
de familia pase a sus herederos. Un proyecto de reforma, presentado por el
Consejo Nacional de Justicia en 1973, destinado a facilitar el empleo de este
régimen de amparo de la propiedad familiar no prosperó.
La reforma propuesta en este artículo y en el siguiente está inspirada en

las citadas leyes de Argentina e Italia y se limita a la protección al cónyuge en
el caso en que la necesite para poder adjudicársele la casa-habitación en que
reside, por no llegar a su valor los derechos que le correspondan por su legíti-
ma y gananciales, que pueden ser incrementados con el legado que el testador
pueda dejarle con cargo al tercio de la herencia que es de libre disposición
según el régimen del Código del 36 que el nuevo Código Civil conserva.
En otros casos, la protección del cónyuge viudo y de otros familiares, pue-

de ser lograda mediante la constitución del patrimonio familiar inalienable,
según lo previsto en los artículos 488 a 501 del Libro del Derecho de Familia.
103
Artículo 732.- Si en el caso del artículo 731 el cónyuge sobreviviente

no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos
de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arren-
damiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diíerencia existente
entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y
gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. Si se extin-
gue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su
sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731.
Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su
caso, la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar.
Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato
o muere, los derechos que le son concedidos en este artículo y en el artículo
731 se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se
extinguen tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos.
Ésta es una disposición nueva en el Derecho nacional y en el Derecho compa-

rado corresponde al artículo 74 del Anteproyecto y 780 del Proyecto y resuelve
una situación que no está prevista en las fórmulas argentina e italiana.
En efecto, puede ocurrir que el cónyuge supérstite carezca de la renta

suficiente para sostener la casa sobre la cual le concede el artículo anterior
el derecho real de habitación. En tal caso, esta disposición le permite dar
en arrendamiento la referida casa y percibir para sí la renta, esto es, el
jus fruendi, y como para la efectividad de este derecho necesita ejercitar
atribuciones que son inherentes al usufructo, la ley le permite sustituir
el derecho real de habitación por el usufructo del referido inmueble, con
autorización judicial.
La segunda parte del artículo otorga al inmueble afectado por los de-
rechos reales de habitación o de usufructo la condición legal de patrimonio
familiar, inalienabie e inembargable, que en el Derecho de Familia está regido
por los artículos 488 a 501.
La tercera parte del artículo declara lo referente a la extinción de estos

derechos que se produce por contraer el cónyuge nuevo matrimonio o por su
fallecimiento. En tales casos, el derecho real de habitación mencionado en el
artículo anterior, o el de usufructo autorizado en el presente artículo, así como
la condición de patrimonio familiar concedida al inmueble, se extingue, de
tal manera, que se consolida el dominio de los coherederos quienes, mientras
tanto, sólo tienen la nuda propiedad del referido inmueble.
La Comisión Revisora agregó la última frase del párrafo primero, y en el

párrafo tercero añadió el concubinato y la renuncia del cónyuge sobreviviente,
como causales de extinción de este derecho.
104
ti
A'tknlo 7:53.- El testador nu puede de la lc:gitimd a sm he1ede-

ros forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley,
ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.
Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los
artículos 731 y 732, salvo en los referidos casos.
La fórmula del artículo 705 del Código de 1936, que es igual al artículo 643 del
Proyecto espaüol de García Goyena, se limita a prohibir que el testador imponga
sobre la legítima gravamen, m.odalidad o sustitución. La fórmula propuesta, que
es el artículo 75 del Anteproyecto y 781 del Proyecto, establece, con mayor am-
plitud, que el testador no puede imponer sobre aquélla gravamen, modalidad ni
sustitución alguna y que tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que
le conceden los artículos 731y732, casos en que se permite una eventual limita-
ción de la legítima para los demás herederos concurrentes, con el fin de cumplir
con una finalidad de protección familiar en favor del cónyuge, la que se extiende,
en muchos casos, a los hijos menores e incapaces que dependan del mismo.
En el Derecho comparado, son disposiciones similares, en cuanto a lo

principal de este artículo, las contenidas en los Códigos Civiles de Alemania,
artículo 2306; España, artículo 813, n; Italia artículo 549; Portugal, artículo
2163; Argentina, artículo 3598; Colombia, artículo 1250; Chile, artículo 1192;
Ecuador, artículo 1182; Uruguay, artículo 894, y Venezuela, artículo 883, se-
gunda parte.
Nota sobre la supresión de las mejoras
Conviene tener presente que, en cuanto a la legítima y a la parte disponible

de la herencia, este Código conserva en lo esencial en sus artículos 725 y 726,
el sistema de los artículos 700 y 701 del Código de 1936, según los cuales el
testador que tiene herederos forzosos puede disponer libremente del tercio o
de la mitad de sus bienes, según sea el caso, para favorecer mediante legados
a cualquier persona. Es el sistema denominado de la legítima española de los
dos tercios y de la mitad, que constituye un razonable régimen de liberalida-
des, y que concilia acertadamente el derecho de los herederos legitimarios con
la libertad de disposición que se concede al testador dentro de estos límites,
sin afectar la intangibilidad de la legítima, el cual ha funcionado en nuestro
derecho perfectamente.
Pero en el Código de 1936 existe, además, otra fuente de liberalidades,

que son las mejoras, legisladas en los artículos 707 al 712, que forman el Tí-
tulo IV de la Sección Segunda del Libro Tercero del mismo, y que consisten
105
también en bonificaciones que se permite al testador hacer, pero sólo en favor

de alguno o de algunos de los hijos u otros descendientes, y no con la parte
disponible de la herencia, sino con cargo a la legítima, de la cual el testador
puede tomar con este objeto hasta otro tercio, disminuyéndola de esta manera
en desmedro de los demás hijos, de los otros descendientes y del cónyuge, que
también es heredero legitimario que concurre a la herencia con los hijos. Hay,
por tal motivo, en el Código Civil de 1936 un doble sistema de liberalidades
por causa de muerte para el testador que tiene herederos forzosos: los legados,
que son hechos con la parte de libre disposición y las mejoras, que se detraen
de la legítima intangible y cuya justificación es solamente histórica.
En efecto, las mejoras son una institución castellana de origen medieval,

que fue creada por el Rey visigodo Chindasvinto a mediados del siglo vn y
que, habiendo sido conservada en el Fuero Juzgo, fue objeto de una prolija
regulación en las Leyes de Toro, de donde pasó a la Ley 6.ª, del Libro xx de la
Novísima Recopilación de las Leyes de España. Su justificación estuvo en el
propósito de acumular la mayor parte de la herencia en favor de alguno de los
hijos, según el sistema de los mayorazgos y dentro del régimen de privilegios
personales propios de la época. Pero aún así, las mejoras no fueron aceptadas
en las Siete Partidas, ni en la mayor parte del Derecho foral español. A me-
diados del siglo pasado fueron incorporadas al Proyecto de García Goyena
de 1851 y a nuestro Código Civil de 1852 y a fines del mismo siglo al Código
Civil de España de 1889. Ningún otro país de Europa las acogió. En hispa-
noamérica, no obstante la influencia del Derecho castellano, que rigió en estos
países durante a época colonial, la recepción de las mejoras se produjo sólo en
el primer Código Civil de Bolivia de 1830, derogado por el vigente de 1975,
que las ha suprimido, en nuestro derogado Código Civil de 1852 y en los de
Chile, Ecuador, Colombia, Puerto Rico y Guatemala, así como en el de Cuba,
derogado también. El Código Civil peruano de 1936 era el único Código mo-
derno que conservaba las mejoras. En la doctrina española actual, se advierte
una tendencia crítica respecto de las mejoras, pues se admite que complican
la mecánica de la partición e introducen serias dificultades, dada la naturaleza
especialísima y compleja de esta institución.
En nuestra realidad nacional, y no obstante tener las w.ejoras varios

siglos de existencia, no hay razones prácticas que justifiquen su conservación,
y la doctrina es también adversa. La jurisprudencia pertinente es escasa y
profesionalmente no es aconsejable el empleo de esta institución, pues si el
causante desea favorecer a alguno o algunos de sus hijos u otros descendientes,
es preferible que emplee las donaciones o los legados hechos con cargo al tercio
de libre disposición, con que se puede favorecer a cualquiera y cuyo manejo
106
C(JUlCU U\ IL
es fácil, y no las mejoras, que afectan la legítima, corno ya fue explicado, y

cuya problemática es compleja. Además de estas razones, hay en la reforma del
Código Civil del 36 otro argumento adverso a su conservación, pues tratándose
de una institución de privilegio, cuyo objeto específico es precisamente,
favorecer a algunos hijos en desmedro de los otros, resulta inadmisible en un
régimen sucesorio que debe estar inspirado en la declaración contenida en el
artículo 6 de la Constitución Política, según la cual «Todos los hijos tienen
iguales derechos».
TÍTULO IV
Institución y sustitución de herederos y legatarios
Nota: El Código Civil de 1936 carecía de un título sobre la institución de he-

rederos y su única disposición específica sobre este acto jurídico era el artículo
686. Hay referencias dispersas sobre el tema en los artículos 475, inciso 3, 691
inciso 4, 717, 728, 752, 753, 756, 758, incisos 2 y 4, 787 y 789 de dicho Código,
pero que no configuran la sistematización propia de Un título sobre la materia.
Con respecto a la sustitución de herederos y legatarios contenía un título que
constaba de un solo artículo, el 706. Hay en el referido Código impropiedad
en la ubicación de ambas figuras jurídicas y exigüedad en el tratamiento de la
primera de ellas.
En el Código Civil de 1852 esta materia fue legislada en dos títulos suce-
sivos, denominados: «Del heredero testamentario», donde se encuentran las
normas sobre su institución, en los artículos 711 a 729, y «De la sustitución
de herederos», que contiene los artículos 730 a 734. La Comisión Reforma--
dora de los años 1922-1936 conservó estos dos títulos, y al efecto transcribió
textualmente el articulado del primero y reformó el segundo suprimiendo,
como era elemental hacerlo, las disposiciones relativas a la sustitución pupilar
y cuasi pupilar. Añadió en cambio las correspondientes a la sustitución fidei-
comisaria que dicha Comisión propuso. Pero en el Proyecto de 1936 y en el
Código del mismo año, no ap1rece el primero de los referidos títulos, donde
se legislaba sobre la institución de herederos, habiéndose producido de esta
manera la situación en referencia.
Es verdad que la importancia capital que el Derecho Romano concedió a

la institución de herederos en el testamento decayó cuando el Ordenamiento
de Alcalá de 1348, declaró en su título XIX, artículo único, que el testamento
107
valía aunque no contuviera institución de herederos, pero tal reforma sólo es-
tableció al respecto que la institución de herederos no era indispensable para
la validez del testamento, como lo declararon el Proyecto español de García
Goyena de 1851, en su artículo 625 y en nuestro Código Civil de 1852, en su
artículo 723.
En la realidad, la institución de herederos siguió teniendo el valor que le

corresponde como una de las más importantes disposiciones testamentarias,
pues aun en el caso de que los herederos del testador sean forzosos y tengan,
por lo tanto el derecho de recibir la legítima intangible que les corresponde, si
no han sido instituidos como tales en el testamento de su causante quedan en
la situación de tener que seguir, después de la muerte de éste, el procedimiento
judicial de declaración de herederos, con las molestias y gastos consiguientes,
para obtener el título que necesitan para ejercer sus derechos hereditarios.
Reconociendo esta conveniencia, el referido Proyecto de García Goyena

dedicó un capítulo, compuesto de dos secciones, a la Institución y sustitución
de herederos, artículos 624 a 639; el Código Civil de España legisla esta
materia en dos títulos, artículos 763 a 789; y el de Alemania en sus artículos
2087 a 2146. El moderno Código Civil de Italia tiene un extenso capítulo,
denominado «De la institución de herederos y los legados», que comprende
cinco secciones, con los artículos 624 a 687, y además un capítulo que trata
«De las sustituciones», que consta de los artículos 688 a 699. El Código Civil
de Argentina legisla cuidadosamente la materia en un título denominado
«De la institución y sustitución de heredero», que contiene los artículos
3710 a 3732, en que del texto de Vélez Sarsfield ha sido modificado un solo
artículo, el 3715, relativo a la preterición de herederos forzosos, reformado
por la ley n.º 17.711de1968. Además, en todos los trabajos de reforma de
dicho Código se propone una prolija legislación al respecto, como se observa
en el Anteproyecto del Dr. Bibiloni, artículos 3256 a 3275; en el Proyecto de
1936, artículos 2064 a 2067; y en el Anteproyecto de 1954 del Prof. Llambías,
artículos 760 a 769. También en el Anteproyecto del Código Civil paraguayo
del Prof. De Gásperi, artículos 3395 a 3413. Corresponde citar, además, los
Códigos Civiles de Uruguay, artículos 853 a 869; México D. F., artículos 1378
a 1390 y 1472 a 1483; Panamá, artículos 778 a 796; y Puerto R:co, artículos
692 a 718.
Los antecedentes nacionales y las citadas referencias de Derecho com-

parado justifican la necesidad de subsanar la omisión en que incurrió el Có-
digo Civil del 36, introduciendo en el nuevo Código este título que trata la
«Institución y sustitución de herederos y legatarios», que incluye los citados
108
CÓDIGO CIVIL 0 ,·¡11
artículos 686 y 706 del Código anterior, debidamente adaptados dentro de

un sistema coherente. El articulado de este título está formado por las dispo-
siciones que han sido consideradas más adecuadas para legislar con la mayor
claridad posible esta materia y en forma tal de atender a las necesidades de
la realidad jurídica nacional, más que a los modelos foráneos. Con tal pro-
pósito, los artículos correspondientes tratan ordenadamente los siguientes
puntos: l. forma de la institución y designación de los instituidos; 2. concep-
to diferencial de herederos y legatarios; 3. institución de los herederos forzo-
sos; 4. institución de herederos voluntarios por quien no los tiene forzosos;
5. institución de legatarios; 6. caso de sucesión en parte testada y en parte
intestada; y 7. la sustitución.
Estas disposiciones serán completadas por algunas del Título sobre los
legados y por las relativas a la preterición de los herederos forzosos, que, si-
guiendo el sistema del Código en cuanto a su ubicación, se encuentran en el
último de los títulos de esta sección. En cuanto a la figura jurídica de la sus-
titución, a la que se refieren los dos últimos artículos de este título, el nuevo
Código, como el Código del 36, se limita a la sustitución denominada ordina-
ria o vulgar y no admite la fideicomisaria, por considerar que, salvo algunos
casos, constituye un privilegio en la transmisión sucesoria, que como tal, no
debe ser permitido.
Artículo 734.- La institución de heredero o legatario debe recaer en

persona cierta, designada de manera indubitable por el testador, salvo lo
dispuesto en el artículo 763, y ser hecha sólo en testamento.
Este precepto proviene del Artículo 686 del Código de 1936, y de los artículos
76 del Anteproyecto y 782 del Proyecto, cuyo texto era el siguiente: "La institu-
ción de heredero o legatario puede ser hecha sólo en testamento y debe recaer
en persona cierta, designada de manera indubitable por el testador. Las dis-
posiciones en favor de los pobres, o para fines religiosos o culturales se rigen
por lo dispuesto en el artículo 811». El acto es nulo si no reviste la forma testa -
mentaría. En cuanto a la designación inequívoca, se encuentra en los Códigos
Civiles de España, artículo 750; Italia, artículo 628; Argentina, artículo 3712;
Bolivia, artículo 1154. incisos r y n; Chile, artículo 1056; Ecuador, artículo
1106; Colombia, artículo 1113; Uruguay, artículo 785; Brasil, artículo 1667, u;
México D. F., Artículo 1390 y Venezuela, artículo 898. En cuanto a la indele-
gabilidad del acto de la institución, es noción que claramente se indica en los
Códigos Civiles de Argentina, artículo 3619; Brasil, artículo 1667, m; e Italia,
artículo 631, párrafo l, en el cual se establece, explícitamente, que es nula toda
109
RÓJ\!JULO E. LANATTA GUlLHEíVI I JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
disposición testamentaria por la cual se hace depender del arbitrio de un ter-

cero la indicación del heredero o legatario. Finalmente, se ha cuidado de dejar
a salvo la validez de los actos de liberalidad hechos en favor de los pobres o
para fines religiosos o culturales, que, por su naturaleza, no pueden ajustarse
a estos requisitos y que, cualquiera que sea su amplitud, están previstos en el
título referente a los legados, en el artículo 763.
Artículo 735.- La institución de heredero es a título universal y com-

prende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constitu-
yen la herencia o una cuota parte de ellos. La institución de legatario es a
título particular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en
el artículo 756. El error del testador en la denominación de uno u otro
no modifica la naturaleza de la disposición.
El Código Civil de 1936 no contiene disposición específica alguna que precise

los conceptos de heredero y de legatario. Éste es el artículo 77 del Anteproyecto
y 783 del Proyecto. El Código Civil del 52 definía al heredero en su artículo 633,
como la persona que tiene derecho a suceder en los bienes de otra que ha falleci-
do, y al legatario, en su artículo 770, como la persona a quien se da algo sin insti-
tuírsele heredero. Aunque con fórmulas propias, el referido Código se inspiró en
el concepto clásico, que se conserva hasta ahora, según el cual el heredero sucede
en la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones del causante, mientras
el legatario sucede a título singular en determinados bienes u otros derechos.
El Código del 36 no expresa tal criterio y, por el contrario, inspirándose en los
artículos 1003, 1010y1014 del Código Civil francés, en su artículo 719 permiten
que el testador pueda disponer a título de legado, de todos sus bienes, o de uno
o más de ellos, o de una parte de su herencia. En el nuevo Código se ha creído
conveniente restablecer la fórmula clásica que, como se verá en las referencias
de Derecho comparado con que termina esta motivación, existen no sólo en
Códigos del siglo pasado, sino también en los modernos.
La diferencia es de indudables efectos en la realidad, porque el derecho

. del heredero, al extenderse a la universalidad de los bienes, derechos y obli-
gaciones que constituyen la herencia, o a una cuota parte de ellos, tiene un
derecho expansivo, del que se deriva la titularidad sobre cualquier l)ien del que
no hubiera dispuesto específicamente el testador, o que apareciere después,
mientras el derecho del legatario está limitado, de manera singular, a los bie-
nes que son materia del legado.
Este concepto proviene del Derecho romano y fue enunciado en el Proyec-

to español de 1851, artículos 556, 624 y 628, y adoptado con diversas fórmulas,
110
en los Códigos Civiles de Espafla, artículos 660; Alemania, artículo 2087; Sui-
za, artículos 483 y 484; e Italia, artículo 588, en Europa; y en los de Argentina,
artículo 3263; Chile, artículo 951; Ecuador, artículo 1015; Colombia, artículo
1008; Uruguay, artículos 776 y 857; Panamá, artículo 628, 2.ª parte; Puerto
Rico, artículo 609, y México, artículos 1284 y 1285, en Latinoamérica.
Artículo 736.- La institución de heredero forzoso se hará en forma sim-

ple y absoluta. Las modalidades que imponga el testador se tendrán por
no puestas.
No obstante lo obvio de su contenido, este precepto, que es el 78 del Antepro-

yecto y 784 del Proyecto, es un corolario de lo establecido en el artículo 733 del
Código, y se justifica por razones de sistemática del título y por la convenien-
cia práctica de atender a las necesidades de nuestra realidad.
La disposición se refiere al caso del testador cuyos herederos son for-

zosos, los cuales, aunque legalmente tienen derecho a su legítima, es usual y
conveniente que sean instituidos por el testador en su testamento como sus
únicos y universales herederos, con lo cual se respeta su derecho y, además, se
les otorga el título sucesorio que necesitan.
El Código Civil del 52, en su artículo 713, previó específicamente este

caso para enunciar la regla según la cual la institución de herederos, cuando
lo son forzosos, debe ser simple y absoluta. El Proyecto de 1891 conservó la
norma en su artículo 857. En la Comisión Reformadora de los años 1922-
36 el ponente de Derecho de Sucesiones, Sr. Dr. Juan José Calle incluyó la
misma disposición en su primer Anteproyecto, artículo 73, y en el segundo,
artículo 142, pero debido a la ya referida supresión del título respectivo, esta
disposición no apareció en el Proyecto de 1936 ni en el Código del mismo
año. Este nuevo Código la restablece suprimiendo la parte final de la fórmula
original y añadiendo en cambio la indicación consistente en que las moda-
lidades que el testador imponga en este caso se tendrán por no puestas. Se
trata de norma elemental, pero que conviene expresar. En el Derecho com-
parado corresponde mencionar los Códigos Civiles de España, artículo 673,
2.ª parte y de Italia, artículo S49.
Artículo 737.- El testador que no tenga herederos forzosos, puede

instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la he-
rencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes
iguales.
111
RÓMULO E. LANATTA GU!LHEivi / IUAN Gll!LLERMO LOI-ll'ilANN LUCA DE TENA
Es concepto elemental que el testador que carece de herederos forzosos tiene

la libre disposición de la totalidad de sus bienes, tal como lo declaran, den-
tro del régimen de la legítima, los artículos 703 del Código anterior, 79 del
Anteproyecto y 785 del Proyecto. Puede, por consiguiente, instituir herederos
voluntarios o legatarios, o unos y otros. Pero es preciso reconocer que, además
de este sentido, tal enunciado tiene otra significación, que consiste en admi-
tir, en cuanto a los herederos voluntarios, que el testador tiene la facultad de
instituirlos solamente cuando carece de herederos forzosos. Porque teniendo
éstos, ellos son y deben ser sus únicos y universales herederos, por el carácter
intangible y excluyente que tiene el derecho de los legitimarios. En efecto, si
se admitiese que quien tiene herederos forzosos, pudiera instituir, además, he-
rederos voluntarios, el derecho de los primeros se vería afectado por el de los
segundos, pues al concederles también el título de herederos tendrían el dere-
cho expansivo a la universitas que constituye la herencia y, por consiguiente,
el derecho a la acrecencia y sobre la titularidad de cualquier bien del que el
testador no hubiere dispuesto a título singular, a menos que se admitiera la
existencia de herederos sin derecho a la universalidad, lo cual es absurdo. Por
eso, la validez que pueda atribuirse a los actos de libre disposición del causante
que instituye herederos voluntarios teniéndolos forzosos, sólo cabe dentro de
la porción disponible y bajo el título de legatarios. El nuevo Código se ciñe en
esto al concepto clásico, adoptado, en su artículo 735, con el cual concuerda el
precepto comentado.
La parte final del artículo, elemental también pero pertinente, existe en el

Proyecto de García Goyena, artículo 626, y en el Código Civil del 52, artículo
725. En el Código del 36 se encuentra una disposición específica, que es el
artículo 802, ubicado en el Título «De la Indivisión y de la Partición» de cuyo
lugar ha sido suprimido en este nuevo Código. En el Derecho comparado
existen disposiciones análogas sobre lo establecido en la parte final de este
artículo, en los códigos Civiles de España, artículo 763; Alemania, artículo
2091; Argentina, artículo 3721; Brasil, artículo 1671; México artículo 1381, y
Panamá, artículo 780.
Artículo 738.- El testador puede instituir legatarios, con la parte dispo-

nible si tiene herederos forzosos, y no teniéndolos, hasta con la totalidad
de sus bienes y señalar los que asigna a cada uno de los legatarios.
El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los
legatarios, condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las
buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales
de la persona.
112
C(lDJCO CIVIL
Este artículo, que es el 80 del Anteproyecto y 786 del Proyecto, precisa el ámbi-
to en que funcionan los legados en la sistemática de la sucesión testamentaria;
dentro de la porción disponible cuando el testador tiene herederos forzosos y
hasta con la totalidad de sus bienes si carece de aquéllos. Pero, como según el
artículo 783, que forma parte de este título, la institución de legatario es a título
particular y se limita a determinados bienes y derechos, no se admite que la
transmisión sucesoria de la totalidad de la herencia, sea hecha a título de legado.
Este nuevo Código no sigue al respecto el sistema francés y se aparta del concep-
to expresado en el artículo 719 del Código del 36, y por esto indica este precepto,
que al distribuirse en legados la totalidad de los bienes, se determine los que son
asignados, a título particular, a cada uno de los legatarios instituidos.
La segunda parte del artículo se refiere tanto a los herederos voluntarios

como a los legatarios, esto es, a quienes hereden en virtud de un acto de libe-
ralidad del testador, para permitir que éste pueda imponerles en tales casos
las condiciones y cargos que no sean contrarios a los derechos fundamentales
de la persona, que son los que la nueva Constitución Política enumera en su
artículo 2, y, en general, aquéllos que la ley no prohíba.
Artículo 739.- Si el testador que carece de herederos forzosos no ha ins-

tituido herederos voluntarios y dispone en legados de sólo parte de sus
bienes, el remanente que hubiere corresponde a sus herederos legales.
En este caso funciona la transmisión sucesoria en parte testada, en cuanto a

los legados que el testamento dispone, y en parte intestada, para el remanente,
el cual corresponde a los herederos legales. Este artículo, que es el 81 del
Anteproyecto y 787 del Proyecto contiene la misma regla del artículo 724 del
Código Civil del 52 y está de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 758, inciso
2, del Código del 36, según el cual la herencia corresponde a los herederos
legales: "2.º Cuando no hay heredero instituido y el testador no ha dispuesto
de todos sus bienes en legados». Concuerda en el artículo 815, inciso 5 del
nuevo Código. En el Derecho comparado, contienen precepto análogo los
Códigos Civiles de España, artículo 912, inciso 2; Italia, artículo 457, párrafo
2; Alemania, artículo 2088; Suiza, artículo 481, párrafo 2; Argentina, artículo
3710, 2.ªparte; Brasil, artículos 1574, 1673y1675; Chile, artículo 980; Ecuador,
artículo 970; Colombia, artícub 1037; Uruguay, artículo 856; Panamá, artículo
779; y Venezuela, artículo 807, 2.ª parte.
Artículo 740,- El testador puede designar sustituto a los herederos vo-

luntarios y a los legatarios para el caso en que el instituido muera antes
que el testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda
por indignidad.
113
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM I JUAN GUILLERJV!O LOHMANN LUCA DE TENA
Este numeral, que es el artículo 82 del Anteproyecto y 788 del Proyecto, se

refiere a la sustitución de herederos y legatarios denominada ordinaria, direc-
ta o vulgar, proviene del artículo 706, del Código del 36. La nueva redacción
empleada tiene por objeto precisar mejor lo relativo a esta figura jurídica, pues
de la nueva fórmula resulta que la sustitución sólo puede hacerse, como la
institución, por testamento, y aplicable sólo a los herederos voluntarios y a los
legatarios, circunstancias que no se deducen del citado artículo 706 del Có-
digo anterior. Además, y en cuanto a los casos a los que se aplica, que, según
dicho precepto, son la premoriencia, la no aceptación y la renuncia, ha sido
suprimida la segunda porque en nuestro derecho no se requiere la aceptación
expresa para que se opere la transmisión sucesoria, ni para los herederos, ni
para los legatarios. En cambio, ha sido agregado el caso de la indignidad.
Son disposiciones similares en la legislación comparada las que se en-

cuentran en los Códigos Civiles de Francia, artículo 898; España, artículo
777, Alemania, artículo 2096; Suiza, artículo 487; Italia, artículo 688; i.a parte,
Portugal, artículo 2281, 1, y 2285, l; Argentina, artículo 3724; Brasil, artículo
1'729; Chile, artículo 1156, 2.º; Ecuador, artículo 1205, 2.º; Colombia, artículo
1215, 2.º; Uruguay, artículo 858, y Panamá, artículo 789.
Artículo 741.- Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan

sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que
el testador disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos impuestos
sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido.
Esta norma, que es el artículo 83 del Anteproyecto y 789 del Proyecto, proviene
del Derecho Romano en que los cargos y condiciones que se impone al heredero
instituido afectan también al sustituto. Así se estableció en el Digesto para los
cargos, en la Ley 74 del Libro 50 y en la Ley 77 del Libro 51, y para las condi-
ciones en la Ley 108 del Libro 35. Pero, como en materia de testamentos debe
respetarse la voluntad del testador mientras no vaya contra disposiciones im-
perativas de la ley, la norma aparece integrada en el Proyecto español de García
Goyena, cuyo artículo 634 dice: «El sustituto queda sujeto a las mismas cargas
y condiciones impuestas al instituido, si no apareciere claramente que el testa-
dor quiso limitarlas a la persona del instituido». De esta fuente pasó a la regla,
con variantes en su redacción, a los Códigos Civiles de España, artículo 780;
Argentina, artículo 3729; Brasil, artículo 1731; Uruguay, artículo 883; Paraguay,
artículo 3729 y México D. F., artículo 1476.
114
!
Cé)DfGO CíVlL , t¡
TÍTULO V
Desheredación
Nota: Siguiendo el sistema del Código Civil del 36, el nuevo Código mantiene
las dos formas de exclusión de la herencia: la indignidad, por cuyas causales
los herederos pueden demandar la exclusión de quien no es digno de la he-
rencia, y que está regulada en el Título m de la Sección Primera, que contiene
las disposiciones comunes a la sucesión intestada y a la testamentaria; y la
desheredación, que concede al testador la facultad de privar de la herencia a
su heredero forzoso por las causales que la ley permite invocar sólo a aquél, la
cual es materia del presente título.
En el Derecho comparado, este sistema se aparta del seguido por los Códigos
de Francia e Italia, que legislan sólo la indignidad; y es análogo a los de España,
Alemania y Suiza, en Europa, y los de Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Colombia
y Uruguay, en Latinoamérica, que legislan ambas instituciones.
Se ha optado por conservar la institución clásica de la desheredación, por-

que responde a la necesidad de reconocer expresamente al testador, titular de
los bienes y derechos que constituyen la herencia que deja, el derecho de privar
de ésta a sus herederos forzosos que no merecen recibirla por determinadas
causales previstas por la ley, pero que son privativas del causante, porque sólo
éste puede compulsarlas debidamente y porque su manejo no puede ser de-
jado en manos de los coherederos, que podrían utilizarlas maliciosamente si
estuvieran dentro del régimen de la indignidad.
La crisis por la que atraviesa la familia en el mundo actual no debe ser mo-
tivo para suprimir la desheredación, sino, por el contrario, para mantenerla y
regularla más cuidadosamente. Las diversas formas contenidas en este título se
encuentran explicadas al motivar cada una de sus disposiciones.
Artículo 742.- Por la desheredación el testador puede privar de la legí-

tima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
previstas en la ley.
Este precepto, que es el artículo 84 del Anteproyecto y 790 del Proyecto, expre-
sa el concepto de la institución y sus dos requisitos esenciales, que consisten
en que la desheredación puede ser hecha sólo en testamento y por las causales
previstas en la ley.
115
Son disposiciones análogas las contenidas en los Códigos Civiles de España,

artículos 848 y 849; Argentina, artículo 3744; Uruguay, artículo 896, y Brasil,
artículo 1742.
Artículo 743.- La causal de la desheredación debe ser expresada cla-

ramente en el testamento. La desheredación dispuesta sin expresión de
causa, o por causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es váli-
da. La fundada en causa falsa es anulable.
Completando lo dispuesto en el precepto anterior en éste se exige que la causa

de la desheredación sea claramente expresada en el testamento y se establece
como sanciones la invalidez de la que fuere hecha sin expresión de causa, o por
causas no establecidas por la ley, o sujetándola a condición, y la anulabilidad
de la efectuada incurriendo en falsedad de los hechos. La disposición es nueva,
salvo lo relativo a la prohibición de la desheredación sujeta a condición, que
tiene como antecedente el artículo 714 del Código del 36, el artículo 85 del
Anteproyecto y 791 del Proyecto de este Código.
Son disposiciones pertinentes en el Derecho comparado, las de los Códigos

Civiles de España, artículo 849; Argentina, artículo 3745; Uruguay, artículo 897,
inciso 3; y Suiza, artículo 479, parágrafo l.
Artículo 744.- Son causales de desheredación de los descendientes:

l. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al
ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado
al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse
por sí mismo.
3. Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
Este precepto es el artículo 56 del Anteproyecto y 792 del Proyecto. Con el

nombre de descendientes se designa a los hijos y a las demás personas que
desciendan unas de otras.
Inciso l. El Código Civil de 1852 estableció en su artículo 839, inciso 2,

que los descendientes podían ser desheredados por inferir injurias graves al
causante. En sus Anteproyectos, la Comisión Reformadora de los años 1922-
1936 sustituyó la frase «injurias graves» por «injurias que el Código Penal
reprime como delitos». No obstante, ni el Proyecto de 1936, ni el Código del
mismo año consideraron estos actos como causales de desheredación. Diversos
116
CÓDIGO CIVIL :,.') '.I[", ',I j ·,!· 1
códigos civiles extranjeros establecen que son causales de desheredación de

los descendientes las injurias graves y los maltratos de obra inferidos por el
descendiente al ascendiente. Así lo disponen los Códigos Civiles de España,
artículo 853, inciso 2; Alemania, artículo 2333, inciso 2; Chile, artículo 1208,
inciso l; Ecuador, artículo 1253, inciso l; Colon1bia, artículo 1266, inciso l;
Uruguay, artículo 900, inciso 1, y Brasil, artículo 1744, incisos 1 y n. El Código
Civil argentino, en su artículo 3747, inciso 1, considera sólo las injurias de
hecho. El presente Código establece como causales de desheredación del
descendiente los maltratos de obra y las injurias graves y reiteradas en agravio
del ascendiente o de su cónyuge, cuando éste es también ascendiente del
ofensor. De esta manera, el inciso permite sancionar con la desheredación las
formas más graves de incumplimiento del deber elemental de respetar y asistir
a los padres, que proviene de un mandamiento de la ley de Dios y que está
declarado en el artículo 6 de la nueva Constitución Política del Perú. El atentado
contra la vida del ascendiente es, en este nuevo Código, artículo 667, inciso 1,
causal de indignidad y, por consiguiente, lo es también de desheredación por
lo dispuesto en los artículos 669 y 747 del mismo.
Inciso 2. Este inciso comprende dos modalidades del abandono en que

puede incurrir el descendiente con respecto a su ascendiente. La primera de
ellas consiste en negarle la prestación de alimentos y es señalada en el inciso 1
del artículo 713 del Código del 36. Existe, además, en los de España, artículo
853, inciso l; Alemania, artículo 2333, inciso 4; y Uruguay, artículo 900, inciso
2. La segunda se refiere al caso de abandonar el descendiente a su ascendien-
te cuando éste se encuentra gravemente enfermo o sin poder valerse por sí
mismo. Esta modalidad del desamparo está prevista por el Código Civil del
Brasil, artículo 1744, inciso v, que se refiere a los casos de alienación mental o
de grave enfermedad del ascendiente.
Inciso 3. La privación de la libertad personal es delito previsto y penado

por el artículo 223 del Código Penal. Cuando se practica por el descendiente
en agravio de su ascendiente, lo cual ocurre en los casos en que un heredero o
un grupo familiar trata de aislar en su provecho al causante anciano o enfer-
mo, se considera en este inciso como causal de desheredación. La Comisión
Revisora añadió la palabra <dnjustificadamente». El antecedente de este inciso
se encuentra en el artículo 839, inciso 3 del Código Civil de 1852.
Inciso 4. El Código de 1936, empleando la fórmula del artículo 853, in-

ciso 3, del Código español, en su artículo 672 considera como causal de des-
heredación el haberse entregado la hija o la nieta a la prostitución, pero no
prevé otras situaciones de inmoralidad y deshonor. Este Código emplea una
117
fórmula de mayor amplitud y se refiere, genéricamente, a los casos en que el

descendiente lleve una vida deshonrosa o inmoral. La referencia pertinente,
en el Derecho comparado, es el artículo 2333 del Código Civil alemán.
Artículo 745.- Son causales de desheredación de los ascendientes:

l. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2. Haber incurrido el ascendiente en algunas de las causas por las que se
pierde la patria potestad o haber sido privado de ella.
Este artículo es el 87 del Anteproyecto y 793 del Proyecto. Los dos incisos de
que consta, relativos a las causales de desheredación de los ascendientes por
sus descendientes, han sido tomados de los incisos 1 y 4 del artículo 713 del
Código de 1936, que son los que corresponden razonablemente a esta mo-
dalidad de la desheredación. Puede además desheredar el descendiente a su
ascendiente por las causales de indignidad que fueren aplicables.
Artículo 746.- Son causales de desheredación del cónyuge las previstas

en el artículo 333, incisos 1 al 6.
Corresponde este precepto a los artículos 88 del Anteproyecto y 794 del Pro-
yecto, cuya redacción ha sido modificada por la Comisión Revisora.
El Código Civil de 1936, en su artículo 713, inciso 5, indicaba como cau-

sales de desheredación entre cónyuges, haber incurrido en una de las cau-
sales de divorcio, que eran según el artículo 247 del mismo: el adulterio; la
sevicia; el atentado contra la vida del cónyuge; la injuria grave; el abandono
malicioso de la casa conyugal, siempre que haya durado más de dos meses
consecutivos; la conducta deshonrosa que haga imposible la vida en común;
el uso habitual e injustificado de sustancias estupefacientes; la enfermedad
venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio; la con-
dena por delito a una pena privativa de la libertad, mayor de dos años, im-
puesta después de la celebración del matrimonio; y hasta el mutuo disenso.
Se disponía que la sevicia y la conducta deshonrosa serían apreciadas por
el juez teniendo en cuenta la educación y costumbres de los cór:yuges. Esta
aplicación de todas las causales de divorcio a la desheredación resultaba des-
medida y, en algunos casos, injustificada.
La fórmula original del Anteproyecto y del Proyecto decía así: «Son cau -
sales de desheredación del cónyuge: l. El adulterio; 2. La sevicia; 3. Las inju-
rias graves y reiteradas; 4. La conducta deshonrosa e inmoral». El comentado
118
CÓDIGO C!\'[L ' l 1 ,[
artículo 746 del nuevo Código sigue el sistema de emplear una disposición
remisiva, y así menciona los incisos 1 al 6 del artículo 333 que enumera al-
gunas de las causales de separación de cuerpos y que dicen lo siguiente: «Son
causales de separación de cuerpos: l. El adulterio; 2. La sevicia; 3. El atentado
contra la vida del cónyuge; 4. La injuria grave; 5. El abandono injustificado de
la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada
de los periodos de abandono exceda a este plazo; 6. La conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en común».
Artículo 747.- El testador puede fundamentar la desheredación en las

causales específicas de ésta, enumeradas en los artículos 744 a 746, y en
las de indignidad señaladas en el artículo 667.

permite al testador emplear como causales de desheredación no sólo las que
son específicas de ésta, enumeradas en los tres artículos anteriores, sino tam-
bién las de indignidad, en cuanto fueren aplicables. La justificación de este
precepto, que es nuevo en nuestro derecho, es innegable, porque si la ley per-
mite a los coherederos excluir de la herencia a quienes hubieren cometido
contra el causante, o los más cercanos familiares de éste, los actos delictuosos o
vituperables que constituyen las causales de indignidad, con mayor razón debe
concederle al testador el derecho de emplear estas causales para fundamentar,
también en ellas, la desheredación. Esta figura jurídica, que amplía razona-
blemente los casos en que puede emplearse la desheredación, tiene su lejano
antecedente en el artículo 671 del Proyecto García Goyena, y es empleada en
los Códigos Civiles de España, artículo 853; Uruguay, artículo 899, y Brasil,
artículo 174.
Artículo 748.- No pueden ser desheredados los incapaces menores de

edad, ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados
de discernimiento. Estas personas tampoco pueden ser excluidas de la
herencia por indignidad.
Este precepto es el artículo 90 riel Anteproyecto y 796 del Proyecto. El Código

Civil de 1936 no contiene esta justificada exención, que se funda en que,
careciendo de la plena capacidad de discernimiento los menores de edad,
los que adolecen de estados deficitarios de la mente y los que padecen de
enfermedad mental, son incapaces de practicar actos jurídicos, y deben ser
considerados como irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la
ley permite sancionar con la desheredación o con la indignidad. En el Derecho
119
RÓMULO E. LANATTA GUlLHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
comparado no se encuentra prevista expresamente esta exención, salvo en

cuanto a los menores y únicamente en los Códigos de Uruguay, artículo 897,
inciso 4 y de Rusia, en una norma de 28 de mayo de 1928 relativa al artículo
422 del referido Código. El precepto anotado concede esta exención tanto para
los menores de edad como para los que adolecen de estados deficitarios de la
mente o de enfermedades mentales y la aplica tanto a la desheredación como
a la exclusión por indignidad.
Artículo 749.- Los efectos de la desheredación se refieren a la legítima

y no se extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que
el causante puede revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros
derechos que corresponden al heredero con motivo de la muerte del
testador.
Esta disposición es el artículo 91 del Anteproyecto y 797 del Proyecto. En

cuanto a la amplitud de los efectos de la desheredación, el Código Civil de
1852 declaró en su artículo 841 que debe hacerse de toda la herencia y no de
una parte de ella; y el de 1936, en su artículo 714, que las desheredaciones
parciales se tienen por no hechas. Además, en su artículo 452 permite que las
causales de desheredación se reflejen hasta en el derecho a alimentos. Este ri-
guroso criterio proviene del sistema español y se encuentra en la ley 3, Título 7
de la Partida vr, así como en el Proyecto García Goyena y en el Código Civil de
España, artículos 669 y 851, respectivamente, que permiten dejar subsistentes
los actos de liberalidad que el causante hubiere hecho en favor del deshereda-
do sólo cuando se trata de desheredaciones hechas sin expresión de causa, a las
que de esta manera se concede también eficacia en esos precedentes.
Tal severidad se encuentra atenuada en los Códigos Civiles de Chile, ar-

tículos 1207 y 1210, y del Ecuador, artículos 1202 y 1225, según los cuales el
desheredamiento se refiere a la legítima y consiste en privar de ésta, en todo
o en parte, al desheredado; y en el de Colombia, que en sus artículos 1265 y
1268 dispone que los efectos del desheredamiento, si el testador no los limitare
expresamente, privan al desheredado de la legítima, de todas las asignaciones
por causa de muerte y de las donaciones, pero no se extiende a los alimentos,
salvo el caso de "injuria atroz». Los Códigos Civiles de Argentina, artículo
3744, y del Uruguay, artículo 897 expresan que la desheredación es de la legíti-
ma, y este último agrega que sus efectos no se extienden a los alimentos.
En este Código se ha considerado prudente restringir los efectos de la

desheredación a la legítima, y no extenderla a otros derechos que por causa de
120
CÓDIGO CIVIL <: < :
muerte del causante puedan corresponder al heredero, tal como el de concu-

rrir a otra herencia en representación del causante, derecho que fue admitido
por la Corte Suprema en la Ejecutoria de 8 de julio de 1954. En cuanto al régi-
men de las liberalidades, ha sido dejado a la voluntad del causante, pues la ley
no debe obligarlo a ser más riguroso de lo que él mismo desea ser.
Articulo 750.- El derecho de contradecir la desheredación corresponde

al desheredado o a sus sucesores y se extingue a los dos años, contados
desde la muerte del testador o desde que el desheredado tiene conoci-
miento del contenido del testamento.
Esta regla, que es el artículo 92 del Anteproyecto y 798 del Proyecto, corres-
ponde al artículo 715 del Código del 36, tiene como precedentes los artículos
842 y 843 del Código Civil del 52; 127 y 128 del Primer Anteproyecto, 202 y
203 del Segundo y 707 del Proyecto de 1936. En el Anteproyecto y Proyecto del
presente Código y en este artículo del mismo, ha sido agregada la última frase
según la cual el plazo para la expiración del derecho concedido por este artícu-
lo debe contarse desde el momento en que el desheredado tuvo conocimiento
del contenido del testamento, pues, por diversas circunstancias, puede ocurrir
que transcurra un tiempo imprevisible sin que el desheredado tenga conoci-
miento de la existencia del testamento y de la desheredación efectuada en éste.
Artículo 751.- El que deshereda puede promover juicio para justificar

su decisión.
La sentencia que se pronuncie impide contradecir la desheredación.'
El texto de esta disposición es semejante al artículo 716 del Código de 1936,

y tiene como antecedentes el artículo 844 del Código Civil de 1852, el 708 del
Proyecto de 1936, el 93 del Anteproyecto, 799 del Proyecto de este Código. En
nuestro derecho no es obligatorio justificar judicialmente la desheredación,
salvo el caso del artículo 752.
-§-
Este artículo modificado por la primera disposición modificatoria del Código

Procesal Civil. El artículo quedó de la siguiente forma:
121
Artículo 751.- El que deshereda puede interponer demanda contra el

desheredado para justificar su decisión. La demanda se tramita como
proceso abreviado. La sentencia que se pronuncie impide contradecir
la desheredación.
El único cambio al texto original ha sido para precisar la vía procedimental de

la pretensión.
J. G. L. L. T.
Artículo 752.- En caso de no haberse promovido juicio por el testador

para justificar la desheredación, corresponde a sus herederos probar la
causa, si el desheredado o sus sucesores la contradicen.
Esta disposición que no existe en el Código Civil de 1936, es el artículo 94

del Anteproyecto y 800 del Proyecto, y requiere una explicación sobre el
sistema según el cual funciona la desheredación en el Derecho peruano, que
este precepto no modifica sino que, antes bien, complementa. En efecto, tan-
to en el Código Civil del 52, artículos 842 al 844, como en el del 36, artículos
715 y 716, y en este Código artículos 750 y 751, se concede al desheredado el
derecho de contradecir la desheredación, salvo el caso en que el testador la
haya justificado en juicio, pero no se exige que, no habiéndolo hecho aquél,
tengan que hacerlo necesariamente los herederos. La desheredación entra a
producir sus efectos, por el mérito del testamento, desde la muerte del cau-
sante, salvo el derecho del heredero de contradecirla, derecho que expira a
los dos años según lo dispuesto en el artículo 715 del Código del 36 y 750 de
este Código. Siendo esto así, la obligación a que se refiere este artículo 752 es
solamente para el caso en que el desheredado contradiga la desheredación,
y es sólo entonces que los herederos deberán cumplir el deber de probar la
causal en que se apoyó el causante, si la conocen.
En el Derecho comparado esta fórmula es similar a la contenida en los Códi-

gos Civiles de España, artículo 850, y Suiza, artículo 479, párrafo 2, y análoga a la
de los Códigos Civiles de Chile, artículo 1209; Ecuador, artículo 1245 y Colombia,
artículo 1207.
Artículo 753.- La desheredación queda revocada por instituir heredero

al desheredado o por declaración expresada en el testamento o en es-
critura pública. En tal caso, no produce efecto el juicio anterior seguido
para justificar la desheredación.
122
CÓDIGO CIVJL ; -~ ¡ -~ t__, ~
El texto de esta disposición corresponde al artículo 717 del Código de 1936,

95 del Anteproyecto y 801 del Proyecto. Esta norma está de acuerdo a nuestros
antecedentes nacionales, en que no se admite la revocación tácita de la deshe-
redación y es análoga a la que existe en los Códigos Civiles de Chile, artículo
1211; Ecuador, artículo 1216; Colombia, artículo 1269, y Uruguay, artículo
904.
Artículo 754.- Revocada la desheredación no puede ser renovada sino

por hechos posteriores.
Este precepto es el artículo 96 del Anteproyecto y 802 del Proyecto, es análogo

al artículo 718 del Código de 1936, que a su vez proviene de los artículos 846
del Código de 1852, 132 del Primer Proyecto, 207 del Segundo y 709 del Pro-
yecto de 1936.
Artículo 755.- Los descendientes del desheredado heredan por represen-

tación la legítima que correspondería a éste si no hubiere sido excluido. El
desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administración de los
bienes que por esta causa adquieran sus descendientes que sean menores
de edad o incapaces.
Este precepto, es el artículo 97 del Anteproyecto y 803 del Proyecto. En el Có-

digo Civil de 1936 no existía esta disposición en el título de la desheredación,
pero la representación sucesoria funcionaba en favor de los descendientes del
desheredado por lo dispuesto en la segunda parte del artículo 679 del mismo.
En cuanto al usufructo que corresponde a los padres sobre los bienes de sus
menores hijos, el artículo 401 del Código del 36 disponía en su inciso 3 que se
exceptúa de este derecho «la herencia que haya pasado a los hijos por indig-
nidad de los padres o por haber sido éstos desheredados». No había precepto
que los prive de la administración de los referidos bienes en este caso. En el
Artículo 113 del Primer Anteproyecto y 208 del Segundo, de la Comisión de
los años 1922-1936, existió un dispositivo cuyo texto era análogo al de los
Artículos 857 del Código Civil de España y 3749 del argentino en su fórmula
original, que ha sido reformadq por la ley n.º 17.711 de 1968 de ese país. En
el referido artículo de este nuevo Código se ha tenido en consideración dicha
reforma. El precepto concuerda, además, con el artículo 670 de este Código,
que establece análogo régimen con respecto a los bienes que pasan a los hijos
por indignidad de los padres.
123
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM I JUAN GUILLERIVIO LOHMANN LUCA DE TENA
TÍTULO VI
Legados
Nota: Este nuevo Código trata sobre la institución y sustitución de herederos

y legatarios en el Título rv de la presente Sección n, y sobre el derecho de
acrecer de herederos y legatarios en el Título vn del mismo, de tal manera
que el presente Título vr, denominado «Legados», versa solamente sobre las
diversas clases de éstos y acerca de su reducción y caducidad. Esta materia es
la que el Código Civil de 1936 legislaba en el título de parecida denominación
en sus artículos 719 al 725 y 727, que son ocho disposiciones. El nuevo Código
dedica veintiocho artículos a la misma materia. Esta mayor extensión se debe,
principalmente, a la necesidad de legislar con mayor amplitud las clases de le-
gados, motivo por el cual el Código Civil italiano tiene al respecto veinticinco
artículos; el uruguayo, cuarenta y dos, y el argentino, cincuenta y nueve. La
motivación particular de cada artículo y las referencias de Derecho compara-
do figuran en los respectivos comentarios.
Articulo 756.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y

a título de legado, de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos,
dentro de su facultad de libre disposición.
Éste es el artículo 98 del Anteproyecto y 804 del Proyecto. El Código Civil de

1936 en su artículo 719 declaraba que el testador puede disponer, dentro de su
facultad de libre disposición y a título de legado, de todos sus bienes o de uno
o más de ellos o de una parte de su herencia. Admitía de esta manera no sólo
el legado particular y el de parte alícuota, sino también el legado universal. En
nuestra doctrina ha sido criticada la admisión del legado de la totalidad de
los bienes, porque concede al legatario un derecho a la universalidad, que es
inherente a la calidad de heredero, no a la de legatario.
Pero no ha habido en nuestro país el mismo rechazo para el legado de

parte alícuota, que podría ser criticado por la misma razón, por la cual es
impugnado en parte importante de la doctrina argentina. Antes bien, en el
Código Civil de 1852 fue admitido expresamente con los legados singulares
en el artículo 769; y la Comisión Reformadora de los años 1922-1936 incluyó
a ambos en sus artículos 145 de su Primer Anteproyecto, 209 del Segundo y
712 del Proyecto respectivo. Conviene advertir que si lo legado es una parte
alícuota del activo de la herencia, sin reducción del pasivo y sin responsabi-
lidad por las deudas, es solamente un legado de cantidad. Pero, aún fuera de
124
O) DIGO C!V[L
ese caso, el verdadero legado de cuota es el legado parciario, proveniente de

las Institutas, refiriéndose al cual decía el sabio jurista español García Goyena
al anotar el artículo 556 de su Proyecto: «¿Por qué no ha de poder dejarse por
título de manda o legado una parte cuota de los bienes, en cuyo caso el legado
se llamaba, por el Derecho Romano, parciario y la manda sufría por necesi-
dad la deducción o pago de deudas?». En el Perú, ésta es una manera usual de
disponer, que el derecho positivo no debe prohibir sólo por consideraciones
doctrinales, por respetables que éstas sean. Además, si los artículos 725 y 726
de este Código, que son análogos a los artículos 700 y 701 del Código Civil del
36, permiten que el testador que tiene herederos forzosos, disponga del tercio
o de la mitad de sus bienes, no puede prohibírsele que al disponer de ellos en
favor de una o varias personas, lo haga de la misma manera proporcional que
la ley emplea al facultarlo para ello.
Además, no cabe confusión alguna entre el derecho del heredero a una

parte de la herencia y el que se concede de ésta al legatario, si se atiende a la
causa de la disposición. En efecto, el heredero adquiere su parte de la herencia
en virtud de un derecho que la ley le concede por su parentesco consanguíneo
o su vínculo matrimonial con el testador, y que éste declara en su testamento.
En cambio, el legado tiene como causa la liberalidad del testador. Aun en el
caso del legado remuneratorio cabe distinguir entre la parte en que éste cons-
tituye un pago y la parte en que es un acto de liberalidad, y así se indica en el
artículo 767 de este nuevo Código. Este concepto diferencial entre el derecho
del heredero y el del legatario proviene, en nuestro Derecho, de los artículos
683 y 770 del Código Civil de 1852, aun cuando lo demás contenido en el se-
gundo de estos artículos no armoniza con el Derecho actual. El ser un acto de
liberalidad es una característica inconfundible del legado, y el nuevo Código
declara este concepto, que tiene honda raigambre en el Derecho nacional, en
el artículo que motiva este comentario.
Artículo 757.- No es válido el legado de un bien determinado, si no se

halla en el dominio del testador al tiempo de su muerte.
Este precepto es el artículo 99 del Anteproyecto y 805 del Proyecto. Ha sido

eliminada la declaración del artículo 720 del Código Civil de 1936, según
el cual es válido el legado de cosa ajena, que fue tomado del artículo 861
del Código Civil español, y se ha restablecido el concepto expresado por el
artículo 776 de nuestro Código Civil de 1852, según el cual "No tiene efecto
el legado de una cosa en especie, si no se halla en el dominio del testador al
tiempo de su muerte». Este es, además el criterio de los Códigos Civiles de
125
Alemania, artículo 2169; Argentina, artículo 3752; Uruguay, artículo 998; y

Brasil, artículo 1679.
Artículo 758.- Es válido el legado de un bien mueble indeterminado,

aunque no lo haya en la herencia. La elección, salvo disposición diversa
del testador, corresponde al encargado de pagar el legado, quien cum-
plirá con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a aquél,
debiendo tener en consideración la parte disponible de la herencia y las
necesidades del legatario.
Éste es el artículo 100 del Anteproyecto y 806 del Proyecto. Se trata aquí
del legado de cosa indeterminada, que pueda haberla o no en la herencia,
comprendida dentro de un género o especie determinados por la naturaleza
o por el hecho del hombre, como un caballo, un automóvil, o una casa. Es el
llamado legado de género y cuya fórmula proviene del artículo 1022 del Código
francés y del artículo 777 del Código Civil de 1852. Otras de sus fuentes son el
Código Civil argentino, artículo 3756, y el de Brasil, artículo 1697, que aplican
como el francés, la regla romana «Id esse observandum ne optimus nec pessimus
accipiatur».
Artículo 759.- El legado de un bien que pertenece al testador sólo en

parte o sobre el cual éste tiene otro derecho, es válido en cuanto a la
parte o al derecho que corresponde al testador.
Esta regla, que es el artículo 1O1 del Anteproyecto y 807 del Proyecto, tiene sus
fuentes en los Códigos Civiles de España, artículo 864 y de Italia, artículo 652.
Artículo 760.- Si el testador lega un bien que está gravado por derechos
reales de garantía, el bien pasará al legatario con los gravámenes que tu-
viere. El servicio de amortización e intereses de la deuda, serán de cargo
del testador hasta el día de su muerte.
se encuentra, con algunas variantes, en los Códigos Civiles de Argentina,
artículo 3755; España, artículo 867, párrafo 3; y Uruguay, artículo 909, pá-
rrafo 3.
Artículo 761.- Si el bien legado estuviere sujeto a usufructo, uso o habi-

tación en favor de tercera persona, el legatario respetará estos derechos
hasta que se extingan.
126
Este texto, que es el artículo 103 del Anteproyecto y 809 del Proyecto, proviene
del artículo 868 del Código Civil de España.
Artículo 762.- El legado de un crédito tiene efecto sólo en cuanto a la

parte del mismo que subsiste en el momento de la muerte del testador.
El heredero está obligado a entregar al legatario el título del crédito que
le ha sido legado. El legado de liberación de una deuda comprende lo
adeudado a la fecha de apertura de la sucesión.
Este precepto, es el artículo 104 del Anteproyecto y 81 Odel Proyecto. Éstos son
los legados de crédito y de condonación de deuda, que el Código Civil italiano
legisla en su artículo 658. Para el primero se adopta la solución italiana, según
la cual el legado tiene efecto en cuanto a la parte de crédito que subsiste a la
muerte del testador. Pero para el segundo, que estaba legislado en el artículo
722 de nuestro Código Civil de 1936, se mantiene la solución de éste, que
consiste en que no comprende la deuda constituida por el legatario después
del testamento, que es la misma solución que para esta clase de legado da el
Código Civil argentino en su artículo 3783.
Artículo 763.- Son válidos los legados hechos en favor de los pobres o para
fines culturales o religiosos, que serán entregados por el heredero a quienes
indique el testador. A falta de indicación, los primeros serán entregados a
la Beneficencia Pública; los segundos al Instituto Nacional de Cultura o a
los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y los terceros, a la
autoridad competente de la religión que profesaba el testador.
Éste es el artículo 105 del Anteproyecto y 811 del Proyecto. Los legados en
favor de los pobres o para fines culturales o religiosos están expresamente
exceptuados de la regla del artículo 734 del nuevo Código, según la cual la
institución de legatario debe recaer en persona cierta, designada de mane-
ra indubitable por el testador. Además, se debe proveer lo necesario para su
funcionamiento en los casos en que no haya indicación expresa del testador.
Las disposiciones pertinentes del Derecho comparado se encuentran en los
Códigos Civiles de Italia, artículos 629 y 630; de Argentina, artículo 3722, y
del Brasil, artículo 1669.
Articulo 764.- Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas

construcciones que el testador haya agregado después del testamento no
forman parte del legado, salvo las mejoras introducidas en el inmueble,
cualquiera que fuese su clase.
127
RÓlVIULO E. LANATTA GU!LHEM I JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
es semejante a las contenidas en los Códigos Civiles de Francia, artículo
1019; Argentina, artículo 3762; Chile, artículo 1119; Ecuador, artículo 1169;
Colombia, artículo 1177; Uruguay, artículo 929, y Brasil, artículo 1689.
Artículo 765.- El legado en dinero debe ser pagado en esta especie,

aunque no lo haya en la herencia.
Es el artículo 107 del Anteproyecto y 813 del Proyecto. El Código de 1936, en

su artículo 107, se limitaba a declarar que vale el legado en dinero. La presente
disposición que es más explícita, está tomada del artículo 886, párrafo 2, del
Código Civil español y tiene su complemento en el inciso 7 del artículo 787 de
este Código que permite a los albaceas vender, con autorización expresa del
testador, de los herederos o del juez los bienes hereditarios que fuere indispen-
sable para pagar las deudas de la herencia y los legados en dinero .
.Artículo 766.- El legado de alimentos, si el testador no determinó su cuan-

tía y forma de pago, se cumple asignando al legatario una pensión que se
regirá por lo establecido en las disposiciones de los artículos 472 a 487.
Es el artículo 108 del Anteproyecto y 814 del Proyecto. La obligación de pagar

una pensión de alimentos con cargo a la masa hereditaria, que existe como
derecho de los alimentistas según el artículo 702 del Código de 1936 y 728 de
este Código, puede existir también, como lo permite este precepto como acto
de liberalidad a título de legado que el testador puede instituir. En el Derecho
comparado esta clase de legados está admitida en los Códigos Civiles de España,
artículo 879; Argentina, artículo 3790; Uruguay, artículo 933, y Brasil, artículo
1687. En su parte final el artículo se remite a las disposiciones que rigen lo
relativo a los alimentos en el Libro de Derecho de Familia, artículos 472 a 487.
Artículo 767.- El legado remuneratorio se considera como pago, en la

parte en que corresponda razonablemente al servicio prestado por el
beneficiario del testador y como acto de liberalidad en cuanto al ex~eso.
Es el artículo 109 del Anteproyecto y 815 del Proyecto. En el artículo 756 de

este Código se considera al legado, como corresponde a su naturaleza, como
acto de liberalidad. Como la figura jurídica del legado remuneratorio, a la que
se refiere este artículo, parece no guardar concordancia con dicho concepto,
128
CODlClí U\' IL
que el Código rnantiene como característica esenciai del legado, en este pre-
cepto se declara que esta clase de legado debe considerarse con10 un pago en
la parte que corresponde razonablemente al servicio prestado por el legatario
al testador, y como acto de liberalidad, esto es, como legado propian1ente tal
en cuanto al exceso.
Artículo 768.- El legatario no adquiere el legado subordinado a con-

dición suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla
la condición o venza el plazo. Mientras tanto puede ejercer las medidas
precautorias de su derecho. El legado con cargo, se rige por lo dispuesto
para las donaciones sujetas a esta modalidad.
Es el artículo llü del Anteproyecto y 816 del Proyecto. Este Código trata, en
este precepto, sobre el legado cuya eficacia está subordinada al cumplimiento
de una condición suspensiva o al vencimiento de un plazo, con lo cual prevé
las situaciones más frecuentes y da la solución respectiva. Con respecto a los
efectuados con cargo, dispone que se regirán por las donaciones sujetas a esta
modalidad. En los demás casos no previstos en este artículo, los legados se
rigen por las disposiciones generales sobre las modalidades de los actos jurí-
dicos.
En el Derecho comparado esta norma tiene su fuerte en los artículos 3771,

3773 y 3774 del Código Civil argentino. En algunos otros Códigos Civiles hay
una sección o un capítulo para tratar sobre las modalidades de las disposiciones
testamentarias, tal como ocurre en los de España, artículos 710 a 805; Italia,
artículos 633 a 648, y Uruguay, artículos 946 y 962. En este Código no ha sido
regulada detalladamente la materia para no crear una duplicidad de sistemas
con las disposiciones generales sobre los actos jurídicos, que corresponde apli-
car supletoriamente.
Artículo 769.- En el legado de bien determinado no sujeto a condición

o plazo, el legatario lo adquiere en el estado en que se halle a la muerte
del testador. Desde ese momento le corresponden los frutos del bien
legado y asume el riesgo d: su pérdida o deterioro, salvo dolo o culpa de
quien lo tuviere en su poder.
Es el artículo 111 del Anteproyecto y 817 del Proyecto. Se trata de una

disposición elemental sobre el momento y el estado en que el legatario adquiere
la cosa legada, norma de la cual carece el Código Civil del 36 y que existe en
129
los de Francia, artículo 1018; España, artículo 883; Argentina, artículo 3761;
Chile, artículos 1118 y 1122; Uruguay, artículo 928; y Brasil, artículo 1706.
Artículo 770.- Si el valor de los legados excede de la parte disponible

de la herencia, éstos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya
establecido el orden en que deben ser pagados.
El legado hecho en favor de alguno de los coherederos no está sujeto a
reducción, salvo que la herencia fuere insuficiente para el pago de las
deudas.
Es el artículo 113 del Anteproyecto y 819 del Proyecto. Proviene del artículo
727 del Código Civil de 1936 cuyas fuentes se encuentran en el artículo 775 ab
initio del Código Civil de 1852 y en el artículo 468 del Código Civil francés.
Contienen igual disposición los Códigos Civiles de Chile, artículo 1376;
Ecuador, artículo 1366; Colombia, artículo 1433, y Venezuela, artículo 875.
Artículo 771.- Si el testador que tiene la libre disposición de sus bienes

instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a
aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo obje-
to serán reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.
Es el artículo 114 del Anteproyecto y 820 del Proyecto. Esta disposición con-
serva la figura jurídica de la cuarta falcidia, cuyo nombre proviene en el Dere-
cho Romano de la Lex Falcidia, y que se encuentra en los artículos 803 y 804
del Código Civil de 1852 y en el artículo 748 del Código Civil de 1936.
Artículo 772.- Caduca el legado:

l. Si el legatario muere antes que el testador.
2. Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su
culpa.
3. Si el testador enajena el bien legado o éste perece sin culpa del here-
dero.
Es el artículo 115 del Anteproyecto y 821 del Proyecto. Este precepto versa so-
bre la caducidad de los legados y sustituye sl artículo 724 del Código Civil de
1936, que señalaba como causales de aquélla que el legatario muera antes que
el testador o se divorcie o se separe de él. La Comisión Revisora ha agregado la
palabra «judicialmente», refiriéndose, de esta manera sólo a la separación ju-
dicial. Este Código conserva estas causales limitando la segunda a los casos en
que el divorcio o la separación se produzcan por culpa del legatario. Además
130
U)DlGO UVIl.
ha sido agregado el caso en que el testador enajena la cosa legada o ésta perece
sin culpa del heredero. Las referencias pertinentes de derecho comparado se
encuentran en los Códigos Civiles de Francia, artículo 1039; Italia, artículo
673; Alemania, artículo 2160; Suiza, artículo 486, n; Argentina, artículo 3799;
Uruguay, artículo 946; y Brasil, artículo 1708.
Articulo 773.- Es aplicable al legado la disposición del artículo 677.
Este artículo, inserto por la Comisión Revisora, es una consecuencia del ar-
tículo 660. En efecto, según este último artículo, «desde el momento de la
muerte de una persona los bienes, derechos y obligaciones que constituyen
la herencia se trasmiten a sus sucesores»; éstos son los herederos y legatarios
que los adquieren desde el mismo momento de la muerte del causante, por
eso, los efectos de los legados se retrotraen al momento de la apertura de la
sucesión. Además, se aplica a los legados la norma según la cual la aceptación
y la renuncia de la herencia son irrevocables y no pueden ser parciales, condi-
cionales ni a término.
El artículo 112 del Anteproyecto y 818 del Proyecto ha sido incorporado al

artículo 770, segunda parte, de este Código y dice: «El legado hecho en favor de
alguno de los coherederos no está sujeto a reducciones, salvo el caso en que la
herencia fuera insuficiente para el pago de las deudas». Esta figura jurídica es el
prelegado o legado hecho en favor de cada uno de los coherederos, que según el
artículo 661 del Código Civil de Italia goza del privilegio de no sufrir deducción
alguna correspondiente al pago de las deudas de la herencia, por cuyo motivo
deben ser pagados de preferencia. La razón de esta regla está en que el prelega-
do es un medio por el cual el testador favorece a algunos de sus herederos para
compensarle dentro de la observancia de la ley la situación desventajosa en que
pueda estar, a criterio del testador y con respecto a los demás herederos que
concurran a la herencia.
TÍTULO VII
Derecho de acrecer
Nota: A diferencia de otros Códigos Civiles, entre los cuales están los de Es-
paña, Italia Argentina y Uruguay, nuestro Código de 1936 carecía de un título
sobre el derecho de acrecer que es una institución propia de la sucesión tes-
131
RÓMULO E. LAHATTA GUILHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
tamentaria, y sus artículos 725, 726 y 802 no configuraban un buen sistema

sobre esta materia.
El derecho de acrecer es una consecuencia de la naturaleza propia del

derecho del heredero, que es expansivo, pues se extiende a la universalidad
o totalidad de los bienes y derechos que constituyen la herencia, sin otros
límites que el derecho de los coherederos, que suceden por sí o por represen-
tación, y la voluntad del testador dentro del ámbito que la ley le concede. En
estos conceptos están inspirados los artículos 774, 775 y 777 de este título.
En cambio, la acrecencia no existe, en principio, entre los legatarios,

porque su derecho está limitado por su naturaleza a la materia o al monto
del legado, con excepción del caso previsto en el artículo 77 5 de este título.
Además, en nuestro sistema la representación sucesoria no funciona para los
descendientes del legatario, pues si éste muere antes que el testador, caduca el
legado, como se declara en el artículo 772, inciso l.
Deliberadamente no han sido previstas otras situaciones que son poco

frecuentes y cuya regulación no es compatible con la claridad que se pretende
en este Código, las cuales corresponde resolver a la jurisprudencia.
Hecha esta suscinta explicación, completamos la exposición de este título

con la mención de las referencias de Derecho comparado de cada uno de sus
artículos.
Artículo 774.- Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los

bienes sin determinación de partes o en partes iguales y alguno de ellos
no quiere o no puede recibir la suya, ésta acrece las de los demás, salvo
el derecho de representación.
Es el artículo 116 del Anteproyecto y 882 del Proyecto. Su fuerte se encuentra

en el Código Civil italiano, artículo 67 4, párrafo 1.
Artículo 775.- Cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin

determinación de partes y alguna de ellas no quiera o no pueda recibir
la que le corresponde, ésta acrecerá las partes de los demás.
Es el artículo 117 del Anteproyecto y 823 del Proyecto. Su fuente se encuentra

en el Código Civil alemán, artículo 2158, y en el argentino, artículos 3812 y
3813.
132
CC_'lDIGO CIVIL 1 :tP.l ,' 1 ¡r : !f \ 1 ': r ',i: <·'1·,
Artículo 776.- El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no

tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no
quiere recibirlo.

en el Código Civil español, artículo 888, y en el uruguayo, artículo 943.
Articulo 777.- El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testa-

mento resulta una voluntad diversa del testador.

en el Código Civil italiano, artículo 674, párrafo 3.
TÍTULO VIII
Albaceas
Artículo 778.- El testador puede encomendar a una o varias personas,

a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumpli-
miento de sus disposiciones de última voluntad.
empleaba, en el título respectivo, la denominación de ejecutores testamentarios
y, en su texto, la de albaceas. Este Código usa este último término tanto en el
nombre del título como en su articulado, como lo hizo el Código Civil de 1852,
por ser más usual en nuestro país, pero señalando en este artículo la equivalen-
cia de ambas denominaciones. El nuevo Código Civil de Bolivia menciona la
equivalencia de ambas denominaciones en el nombre del capítulo respectivo, y
en el texto emplea también la de albaceas. Son pertinentes los Códigos Civiles de
Francia, artículo 1025; Alemania, artículo 2193; Argentina, artículo 3844; Brasil,
artículo 1753; Uruguay, artículo 964, y Panamá, artículo 854.
Artículo 779.- El nombramiento de albacea debe constar en testamento.
Es el artículo 121 del Anteproyecto y 827 del Proyecto. El Código Civil de

1936 en su artículo 730 permitía que el nombramiento de albacea se hiciera
133
RÓMTJLO E. LANATTA GUILHEM /JUAN GTJILLERNIO LOHMANN LUCA DE TENA
por testamento o por escritura pública. La experiencia ha demostrado que

no conviene emplear la segunda de dichas formas, porque se trata de una
disposición típica del testamento y porque las personas que tengan conocimiento
de éste deben saber quién o quiénes son los encargados de su cumplimiento y,
si los hubiere cuáles son sus atribuciones. Se ha tenido presente que la escritura
pública en que se nombra albaceas no es inscribible en el registro de testamentos,
porque no es tal, ni en el de mandatos, porque no lo es tampoco, lo cual afecta
la necesaria publicidad del acto. En la legislación comparada siguen el criterio
adoptado los Códigos Civiles de Francia, artículo 1025; Alemania, artículo 2197;
Suiza, artículo 517, y Argentina, artículo 3845.
Artículo 780.- Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados

para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de
consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por los demás.
En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayoría.
Es el artículo 122 del Anteproyecto y 828 del Proyecto. La primera parte de

este artículo es igual al 731 del Código Civil de 1936. La segunda parte con-
signa una regla complementaria cuya justificación es obvia. La fuente de este
artículo, en ambas partes, se encuentra en el artículo 895 del Código Civil
español.
Articulo 781.- Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejer-

cen conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del testador.
Este artículo ha sido introducido por la Comisión Revisora, y establece la soli-

daridad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo que el testa-
dor lo disponga de otra manera. Es pertinente el artículo 1183 de este Código,
que dice: "La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación
la establecen en forma expresa».
Artículo 782.- Si el testador no dispone que los albaceas actúen con-

juntamente, ni les atribuye funciones específicas a cada uno de ellos,
desempeñarán el cargo sucesivamente, unos a falta de otros, en el orlen
en que se les ha designado.
Es el artículo 123 del Anteproyecto y 829 del Proyecto. Éste es el artículo 732 del
Código Civil de 1936 cuya principal referencia en el Derecho comparado es la
primera parte del artículo 3870 del Código Civil argentino. El desempeño sucesivo
134
CÓDIGO CIVIL .r_
significa que unos albaceas entran en lugar de otros en los casos de muerte cierta
o declarada presuntamente y en los de no aceptación, renuncia, ausencia declara-
da, viaje u otras razones, entre las cuales están los casos de haber sobrevenido al
albacea incapacidad legal o impedimento físico que no le permita ejercer el cargo.
Artículo 783.- No puede ser albacea el que está incurso en los artículos
667, 744, 745 y 746.
El texto del artículo 124 del Anteproyecto y 830 del Proyecto ha sido modifi-
cado por la Comisión Revisora y sustituido por esta disposición. El texto ori-
ginal decía lo siguiente: «Para ser albacea se requiere tener la misma capacidad
que para ser mandatario y no adolecer de las incompatibilidades que afecten a
éste». El nuevo texto se refiere a considerar impedidos para ejercer el cargo de
albaceas a quienes adolezcan de las causales de indignidad o de desheredación
que son a las que se remiten los expresados artículos.
Artículo 784.- Pueden ser albaceas las personas jurídicas autorizadas

por ley o por su estatuto.
El artículo 125 del Anteproyecto y 831 del Proyecto han sido sustituidos por la
Comisión Revisora por esta nueva fórmula.
El texto original decía: «No adolecen de incompatibilidad para ser al-

bacea el cónyuge del testador, sus demás herederos y legatarios y los testigos
testamentarios. También pueden ser albaceas los Bancos>). Esta disposición
era nueva y sus fuentes son la segunda parte del artículo 701 del Código Civil
italiano y el artículo 3848 del Código Civil argentino. En lo relativo al ejercicio
del cargo de albacea por quien fue testigo testamentario, hay un importante
precedente en nuestro derecho autóctono, pues, en los testamentos otorgados
en la época incaica, quienes actuaban como testigos del acto tenían la obliga-
ción de hacer cumplir la voluntad del testador.
Artículo 785.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si

lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, ajuicio
del juez.
Es el artículo 126 del Anteproyecto y 832 del Proyecto, que tiene sus fuentes
en el artículo 739 del Código Civil de 1936 y que proviene a su vez del artículo
899 del Código Civil español.
135
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM /JUAN GUILLERMO LOI-IMANl·l LUCA DE TENA
Artículo 786.- Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el

juez al que corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de parte inte-
resada, le señalará un plazo prudencial para la aceptación, transcurrido
eí cual se tendrá por rehusado.
Es el artículo 127 del Anteproyecto y 833 del Proyecto. La fuente de esta disposi-
ción se encuentra, en nuestro Derecho, en la ejecutoria suprema de 14 de julio de
1969.
En el Derecho comparado contienen fórmulas análogas los Códigos Ci-

viles de Italia, artículo 702, párrafo 3; Chile, artículo 1276; Ecuador, artículo
1319; Colombia, artículo 1333; y Uruguay, artículo 769.
Artículo 787.- Son obligaciones del albacea:

1. Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración, si éste
lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13.
2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
3. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia,
con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga
conocimiento.
4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados
por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios,
salvo disposición diversa del testador.
5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los
herederos.
6. Pagar o entregar los legados.
7. Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador,
o de los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las
deudas de la herencia y los legados.
8. Procurar la división y partición de la herencia.
9. Cumplir los encargos especiales del testador.
10. Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que
se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corres-
ponde a los herederos.
Es el artículo 128 del Anteproyecto y 834 del Proyecto, en el cual han sido
cambiadas las palabras «atribuciones del albacea», por «obligaciones del alba-
cea». La enumeración de las atribuciones que el Código Civil de 1852 hizo, en
su artículo 814, en cuatro incisos, y el Código Civil de 1936, en su artículo Z34
en seis, ha sido efectuada en este Código en diez, para lo cual se ha utilizado la
experiencia obtenida en la aplicación de las citadas disposiciones.
136
OJDIGO CIVIL ,
Las concordancias de cada uno de ellos en el Derecho nacional y algunas

de sus referencias en el Derecho comparado son las siguientes:
Inciso l.- Código Civil de 1852, artículo 814, inciso l; C.C. de 1936,
artículo 734, inciso 1, y C.C. de España, artículo 902, inciso l.
Inciso 2.- C.C. de 1852, artículo 814, inciso 2, y C.C. de 1936, artículo
734, inciso 2.
Inciso 3.- C.C. de 1852, artículo 814, inciso 3; C.C. de 1936, artículo
734, inciso 4; Códigos Civiles de Francia, artículo 1031;
Alemania, artículo 2215; Argentina, artículo 3857; Uruguay,
artículo 974; y Bolivia, artículo 1225.
Inciso 4.- C.C. de 1936, artículo 434, inciso 4.
Inciso 5.- C.C. de 1936, artículo 434, inciso 5 y Códigos Civiles de Chile,
artículo 1288 y Uruguay, artículo 978.
Inciso 6.- C.C. de 1852, artículo 814, inciso 4; C.C. de 1936, artículo
434, inciso 5 y C.C. de España, artículo 902, inciso 2.
Inciso 7.- Códigos Civiles de España, artículo 903; Chile, artículo 1293;
Argentina, artículo 3856, y Uruguay, artículo 983.
Inciso 8.- C.C. de España, artículo 1057.
Inciso 9.- C.C. de 1936, artículo 736; C.C. de Alemania, artículo 2203.
Inciso 10.- C.C. de 1936, artículo 734, inciso 6.
Artículo 788.- Los albaceas no son representantes de la testamentaría

para demandar ni responder en juicio, sino tratándose de los encargos
del testador, de la administración que les corresponde y del caso del
artículo 787, inciso 10.
Es el artículo 129 del Anteproyecto y 835 del Proyecto, y el numeral 737 del
Código Civil de 1936, de conformidad con el cual la jurisprudencia tiene es-
tablecido que los albaceas pueden ejercer en nombre de la testamentaría que
administran, las acciones de desahucio y ejecutiva de pago de arrendamientos,
para lograr la efectividad de las rentas que recauden por concepto de lamer-
ced conductiva de los bienes df' la herencia que estén arrendados o que den en
arrendamiento.
El caso del artículo 787, inciso 10, es el de «Sostener la validez del

testamento en el juicio de impugnación que se promoviera, sin perjuicio
del apersonamiento que, en tal caso corresponde a los herederos». Con-
cuerdan estas disposiciones con el artículo 797 del mismo Código según
137
el cual, «El albacea está facultado, durante el ejercicio de su cargo y en

cualquier tiempo después de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla
la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que cesó por renuncia o
por haber sido removido del cargo».
Artículo 789.- El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en

casos justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las
órdenes y responsabilidad del albacea.
Es el artículo 130 del Anteproyecto y 836 del Proyecto, cuya redacción ha sido
modificada por la Comisión Revisora. El texto original decía: «El albaceazgo es
indelegable. No obstante, el albacea puede dar poder para efectuar en su nombre
algunos actos específicos, bajo su responsabilidad, y contratar los servicios de las
personas que fuere indispensable para el desempeño del cargo». Esta disposi-
ción es nueva, aun cuando lo que ella declara es admitido en la práctica.
Las referencias de Derecho comparado se encuentran en los Códigos Ci-

viles de Francia, artículo 1032; España, artículo 909; Argentina, artículo 3855;
Uruguay, artículo 971; Brasil, artículo 1764, y Bolivia, artículo 1224.
Artículo 790.- Si el testador no instituye herederos, sino solamente le-

gatarios, la posesión de los bienes hereditarios corresponde al albacea,
hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y los legados.
Es el artículo 131 del Anteproyecto y 83 7 del Proyecto. La fuente de esta dispo-

sición se encuentra en el artículo 3854 del Código Civil argentino.
Artículo 791.- Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la

adopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad de los
bienes hereditarios.
Es el artículo 132 del Anteproyecto y 838 del Proyecto, modificado por la Co-
misión Revisora. El texto original decía: «En el caso del artículo anterior y
siempre que el albacea se encuentre, por cualquier motivo, en posesión de
bienes de la herencia y hubiere fundado temor sobre la seguridad de éstos, los
herederos o legatarios podrán pedirle las seguridades necesarias».
138
CODICCl Cl\'il
Las fuentes de esta disposición, en el Derecho comparado, se encuentran

en los Códigos Civiles de Chile, artículo 1297; Ecuador, artículo 1340;
Colombia, artículo 1354, y Argentina, artículo 3853.
Artículo 792.- Si el testador no hubiera designado albacea o si el nom-

brado no puede o no quiere dese1Y1peñar el cargo, sus atribuciones serán
ejercidas por los herederos, y si no están de acuerdo, deberán pedir al
juez el nombramiento de albacea dativo.
Es el artículo 133 del Anteproyecto y 839 del Proyecto, modificados por la

Comisión Revisora. El texto original decía: «Si el testador no hubiere designa-
do albacea o el nombrado no pudiera o no quisiera desempeñar el cargo, las
atribuciones del albaceazgo serán ejercidas por los herederos, quienes, si no
están de acuerdo pueden pedir al juez el nombramiento de albacea dativo, o
de administrador judicial de los bienes comunes». La fuente de esta disposi-
ción se encuentra en el artículo 735 del Código Civil de 1936, cuyo texto ha
sido ampliado para darle mayor alcance.
En el Derecho comparado son pertinentes los Códigos Civiles de España,

artículo 911; Argentina, artículo 3867; Brasil, artículo 1763; Chile, artículo
1271; Ecuador, artículo 1261; Colombia, artículo 1328, y Uruguay, artículo
965.
Artículo 793.- El cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador

disponga su gratuidad.
La remuneración no será mayor del cuatro por ciento de la masa líquida.
En defecto de la determinación de la remuneración por el testador, lo
hará el juez, quien también señalará la del albacea dativo.
Es el artículo 134 del Anteproyecto y 840 del Proyecto, modificados por la

Comisión Revisora. El texto original decía: «Corresponde al testador estable-
cer si sus albaceas deben desempeñar el cargo a título gratuito u oneroso, en
cuyo caso indicará la remuneración que les asigna. El albacea dativo tendrá la
remuneración que le señale el juez».
En el Código Civil de 1936, artículo 741, el cargo de albacea fue siempre

remunerado. Este precepto decía: «Los albaceas tendrán la remuneración que
les haya señalado el testador y en su defecto el uno por ciento del valor de los
bienes que inventaríen y, si el valor de ellos excede de sesenta mil soles, el cuatro
por ciento más sobre el exceso; y el cinco por ciento de las rentas que recauden».
139
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM 1 JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
Esta disposición es parecida a la que contiene el Código Civil de México para el

distrito y territorio federales, en su artículo 1741. En cuanto al porcentaje sobre
el valor de los bienes que se inventaríen, la frase respectiva del Código del 36
fue interpretada en el sentido de que el porcentaje sobre el valor que exceda de
sesenta mil soles es de uno y un cuarto por ciento. En la práctica son frecuentes
los casos en que por recaer el albaceazgo en el cónyuge o en los hijos del testador,
éste señalaba una cantidad simbólica, para cumplir con la disposición que exigía
que el cargo sea remunerado, y los albaceas no la cobraban.
En el Derecho comparado hay al respecto tres sistemas. Según uno de ellos,

el albaceazgo es gratuito, como lo establecen los Códigos Civiles de España,
artículo 908, y Venezuela, artículo 983; según otro, el cargo es oneroso, sistema
que se aplica en los Códigos Civiles de Argentina, artículo 3872; Chile, artículo
1302; Ecuador, artículo 1292, y Colombia, artículo 1359, que fue aplicado en
nuestro Código de 1852, artículo 830, y que regía en el Código del 36; y según
un tercero, el cargo es gratuito, salvo disposición del testador.
Este último sistema, según el cual es el testador quien decide si el

cargo será desempeñado a título gratuito u oneroso y señala en este caso, la
remuneración respectiva, existe en los Códigos Civiles de Italia, artículo 711,
y Portugal, artículo 2333, y es el adoptado por el nuevo Código Civil.
Artículo 794.- El albacea dará cuenta documentada del albaceazgo in-

mediatamente después de haberlo ejercido, a los herederos o a los legata-
rios si sólo hubiera éstos, aunque el testador lo exima de esta obligación.
La dará también durante el ejercicio del cargo, cuando lo ordene el juez,
a petición de parte interesada.'
Es el artículo 135 del Anteproyecto y 841 del Proyecto, cuya fuente es el artículo
746 del Código Civil de 1936.
En el Derecho comparado se refieren a la rendición de cuentas por los

albaceas los Códigos Civiles de España, artículo 907; Italia, artículo 709;
Argentina, artículo 3668; Brasil, artículo 1757; Chile, artículos 1309 y 1310;
Ecuador, artículos 1299 y 1300; Colombia, artículos 1366 y 1367; Uruguay,
artículo 996; y Venezuela, artículo 972.
- §-
140
CÓDIGO CIVIL
Artículo 794.- Aunque el testador le hubiera eximido de este deber,

dentro de los sesenta días de terminado el albaceazgo, el albacea debe
presentar a los sucesores un informe escrito ele su gestión y, de ser el
caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del caso u ofre-
ciendo otro medio probatorio. Las cuentas no requieren la observancia
de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una
relación ordenada de ingresos y gastos.
También cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia
no inferior a seis meses, cuando lo ordene el Juez Civil a pedido de
cualquier sucesor. La solicitud se tramita como proceso no contencioso.
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de
caducidad de sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su
desaprobación, como proceso de conocimiento.
Las reglas contenidas en este artículo son de aplicación supletoria a to-
dos los demás casos en los que exista deber legal o convencional de pre-
sentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión.
El deber jurídico de rendir cuentas está mencionado en nuestro ordena-

miento legal en diferentes lugares, pero de una manera dispersa y desordenada,
y sin definición e indicaciones de sus características y modo de cumplimiento.
El valetudinario Código de Procedimientos Civiles contenía un trámi-

te procedimental específico para los procesos de rendición de cuentas, que
a lo largo de los decenios había dado lugar a copiosa jurisprudencia, inusual
en nuestro medio. Al promulgarse el Código Procesal Civil se suprimió ese
trámite especial, de manera que se hizo menester regular en algún lado los
aspectos medulares del Derecho material.
A diferencia de la mayoría de las instituciones y figuras del Derecho,

la clásicamente llamada rendición de cuentas carece de tratamiento sustan-
tivo orgánico. Y el magro tratamiento que le adjudicaba el corpus procesal
del Código de Procedimientos Civiles de ninguna manera proporcionaba los
conceptos básicos que permitieran deducir sus principales aspectos de fondo;
menos aún los problemas de J.etalle. A ello se debe que con ocasión del nuevo
Código Procesal de 1993 se modificara el artículo 794 del Civil, para de alguna
manera proporcionar una base de la que se carecía.
Lo primero que se consideró imprescindible fue precisar el vocabulario,

porque a lo largo de nuestra legislación se han empleado indistintamente los
deberes de informar, dar cuenta y rendir cuentas.
141
RéJJv!ULO E. LANATTA GUILHEM I JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
Hasta la modificación por decreto legislativo n.º 768, ni el Código Civil ni

el de Procedimientos señalaban la manera de presentar las cuentas y la juris-
prudencia había confundido éstas con informe sobre gestión, lo cual era grave.
O peor aún: que pretendiera que todas las cuentas deben contener un examen
comparativo, claro y detallado, de sus partidas de debe y de haber. Y si el de-
mandante se había limitado en su demanda a formular un escueto pedido de
rendición, sin solicitar que las cuentas se presentaran de una manera especial,
era obvio que el juez tampoco podía disponer en su sentencia que se rindieran
de tal o cual modo.
Es clara la razón de que el albacea informe a los interesados sobre sus

labores, aunque el testador la haya eximido de ello. Téngase presente que el
causante es dueño de lo suyo mientras viva, pero que luego de fallecido el pa-
trimonio tiene destinatarios, herederos o legatarios, y que puede haber acree-
dores del propio causante, o de los sucesores, interesados en conocer de la
masa, su contenido y su administración.
La nueva redacción del artículo, a raíz de la modificación por decreto

legislativo n.º 768, distingue con acierto entre cuentas y gestión. Porque todo
albacea tiene labores que cumplir, aunque no siempre conciernan a adminis-
tración o manejo de dinero, bienes, ingresos o gastos.
En lo que a plazos respecta, el artículo no ofrece, a mi juicio, ninguna

complejidad.
Para cuando nada se haya dispuesto por el testador o por una orden ju-
dicial, las cuentas pueden presentarse de cualquier forma, siempre que de su
examen pueda razonablemente seguirse su orden y secuencia, identificarse los
conceptos y las partidas de ingresos y gastos, créditos y débitos, con sus canti-
dades respectivas, y llegarse a una conclusión sobre el saldo acreedor o deudor.
Las cuentas de que en general habla nuestra legislación son cuentas en el senti-
do elemental y ordinario del vocablo, sin sofisticaciones contables. Ese tipo de
cuentas especiales solamente pueden exigirse cuando así corresponda por la
particular situación del acreedor, del deudor o de la relación jurídica. Pero no
se ve razón alguna para que en una relación normal de albaceazp:o, el que no
sea contador ni administrador profesional de negocios tenga que cumplir con
presentar las cuentas en libros especiales o especificarlas en partidas prefijadas
de acuerdo a un plan contable, o de otra manera.
La disposición sobre caducidad también es importante. No tiene sentido

que el albacea quede condenado a la incertidumbre de saber si el informe de
142
su gestión o las cuentas presentadas son encontradas correctas o no por el
interesado a quien se les entregue.
J. G. L. L. T.
Artículo 795.- Deja de ser albacea el que no empieza la facción de in-

ventarlos dentro de los noventa días contados desde la muerte del testa-
dor o dentro de los treinta días de haber sido requerido para ello, nota-
rial o judicialmente.'
Es el artículo 136 del Anteproyecto y 842 del Proyecto. El artículo 738 del
Código Civil de 1936 establecía al efecto el plazo de un mes contado a partir
de la muerte del testador, que puede ser insuficiente, sobre todo en los casos
en que el albacea no tiene oportuna noticia del testamento o de la muerte del
testador. El nuevo Código Civil señala el mismo plazo, pero contado a partir
del requerimiento de que puede ser objeto, notarial o judicialmente, y, si no
hubiere tal requerimiento, dentro de los tres meses contados desde la muerte
del causante, entendiéndose por ésta tanto la muerte cierta como la presunta,
declarada según el régimen legal de la ausencia de acuerdo con lo establecido
en el Libro de las Personas.
-§-
Artículo 795.- Puede solicitarse, como proceso sumarísimo, la remo-

ción del albacea que no ha empezado la facción de inventarios dentro
de los noventa días de la muerte del testador, o de protocolizado el tes-
tamento, o de su nombramiento judicial, lo que corresponda, o dentro
de los treinta días de haber sido requerido notarialmente con tal objeto
por los sucesores.
El artículo no ofrece, a mi juicio, ninguna complejidad. Y a título aclara-

torio sólo es conveniente anunciar dos cosas.
143
RÓMULO E. LANATTA GUILJ-JElVI I TUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
La primera para apuntar lo justificado de haber modificado su redac-

ción original que en la práctica lo hacía inútil, tanto porque dejaba entender
que el albacea dejaba de serlo ipso iure y sin que nadie lo pidiera si no em-
pezaba los inventarios dentro de los plazos que el texto original señalaba,
como porque esos plazos, en la mayoría de los casos, eran de imposible u
ocioso cumplimiento.
La segunda es que, como es natural, solamente puede solicitarse la remo-

ción del albacea que haya aceptado. Y mientras no haya aceptado, ni se le haya
requerido para la aceptación, no hay plazo que pueda empezar.
J. G. L. L. T.
Artículo 796.- El cargo de albacea termina:

l. Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor
plazo que señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la
mayoría de los herederos.
2. Por haber concluido sus funciones.
3. Por renuncia con probación judicial.
4. Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función.
5. Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada.
6. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.
Es el artículo 137 del Anteproyecto y 843 del Proyecto. Este precepto, cuya
previsión es más prolija, sustituye al artículo 740 del Código Civil de 1936.
Algunos de los casos indicados se encuentran previstos en los Códigos Civiles
de España, artículo 910; Argentina, artículo 3865; Bolivia, artículo 1230;
Brasil, artículo 1762; Chile, artículos 1303 a 1307; Ecuador, artículos 1293 a
1297; Colombia, artículos 1360 a 1364, y Uruguay, artículos 992 a 996.
Artículo 797.- El albacea está facultado durante el ejercicio de su cargo

y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, para exigir que se
cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que cesó por
renuncia o por haber sido removido del cargo.
Es el artículo 138 del Anteproyecto y 844 del Proyecto. Se conserva en este

precepto, el artículo 742 del Código Civil de 1936 cuyo texto ha sido ampliado
para expresar que se trata de una facultad que el albacea tiene durante el ejer-
cicio del cargo y después de haberlo ejercido, y para negar esta atribución al
albacea que lo renunció o que fue removido.
144
CÓDIGO CIVIL ' l llJIF•
No figura en las disposiciones referentes al albaceazgo ninguna relativa al

artículo 747 del Código Civil de 1936 sobre encargos beneficientes, pues estos
actos están previstos al tratar sobre los legados, en el artículo 763 del nuevo
Código.
TÍTULO IX
Revocación, caducidad y nulidad de los testamentos
CAPÍTULO PRIMERO
Revocación
Artículo 798.- El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier

tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga en
contrario carece de valor.
Es el artículo 139 del Anteproyecto y 845 del Proyecto. No hay, en el Código

Civil de 1936, disposición alguna que establezca expresamente el derecho que
tiene el testador de revocar íntegramente su testamento o algunas de las disposi-
ciones de éste, en cualquier tiempo, así como la ineficacia de toda declaración de
voluntad que le impida o restrinja el ejercicio de este derecho. Nuestro antiguo
Código de 1852 la tuvo en su artículo 847, que en los Anteproyectos previos al
Proyecto de 1936 aparece unido a una norma inconveniente (artículo 232 del
Primero y 296 del Segundo) y que en el referido Proyecto no apareció. Esto se
debió a la ya indicada tendencia de los autores del Código de 1936 de prescindir
de las disposiciones consideradas elementales y que, por lo tanto, era innecesa-
rio declarar en el Código. No obstante, el contenido de este artículo se encuentra
expresado de diversas maneras en los Códigos Civiles de España, artículo 739;
Italia, artículo 679; Portugal, artículo 2311; Alemania, artículo 2253, párrafo l;
Suiza, artículo 509; Argentina, artículo 3824: Paraguay, artículo 3824; Uruguay,
artículo 998; Panamá, artículo 771; Costa Rica, artículo 621; México, artículo
1496, y Venezuela, artículo 990.
Artículo 799.- La revocación expresa del testamento, total o parcial,

o de algunas de sus disposiciones, sólo puede ser hecha por otro testa-
mento, cualquiera que sea su forma.
145
Es el artículo 140 del Anteproyecto y 846 del Proyecto. El Código conserva y

declara en este precepto el criterio seguido por nuestro derecho positivo, en
los artículos 848 del Código Civil de 1852 y 748 del Código Civil de 1936, que
consiste en que un testamento puede ser revocado expresamente sólo por otro
testamento, esto es, por un acto jurídico sujeto a las solemnidades y al régimen
de los testamentos. Este mismo criterio es seguido por los Códigos Civiles de
España, artículo 848; Alemania, artículo 2254; Suiza, artículo 509; Argentina,
artículo 3827; Paraguay, artículo 3827; Uruguay, artículo 999; Chile, artículo
1213; Ecuador, artículo 1258; Colombia, artículo 1271, y Panamá, artículo
772. En consecuencia, no se admite en el nuevo Código el sistema según el
cual la revocación expresa total o parcial de un testamento puede hacerse por
escritura pública, como fue propuesto por la Comisión anterior, en el artículo
232 del Primer Anteproyecto y 296 del Segundo, norma cuyo antecedente se
encuentra en la segunda parte del artículo 1035 del Código de Napoleón y que
es seguida actualmente por el Código Civil de Québec, artículo 892,2, y por el
de Portugal, artículo 2312. Con otro criterio, el Código de Italia en su artículo
680 permite que un testamento sea revocado no sólo por otro testamento, sino
también por acto autorizado por un notario en presencia de dos testigos.
Artículo 800.- Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a

su vez por otro posterior, reviven las disposiciones del primero, a menos
que el testador exprese su voluntad contraria.
Es el artículo 141 del Anteproyecto y 847 del Proyecto. Esta figura jurídica,
que aparece en los Códigos Civiles de Alemania, artículo 2257; Italia, artículo
681 y Argentina, artículo 3831, es denominada retractación o revocación de
la revocación y su efecto, en dichos Códigos, es revivir las disposiciones del
primer testamento que fueron revocadas por el segundo, el cual a su vez es
revocado. También se encuentra prevista en los Códigos Civiles de Chile,
artículo 1214; Ecuador, artículo 1259; Colombia, artículo 1272; Uruguay,
artículo 1001; y Costa Rica, artículo 623, pero la solución, en este segundo
grupo de Códigos, es que con ello no reviven las disposiciones del primer
testamento. Este artículo del nuevo Código, está inspirado en los tres primeros
Códigos mencionados, pero la solución de que reviven las disposiciones del
primer testamento, está dada sólo como una presunción juris tantum de la
voluntad del testador, que rige a falta de disposición diversa de éste.
Artículo 801.- El testamento que no es revocado total y expresamente

por otro posterior, subsiste en las disposiciones compatibles con las de
este último.
146
CÓD!GO CIVIL • !
Éste es el artículo 142 del Anteproyecto y 848 del Proyecto, que proviene del
artículo 748 del Código Civil de 1936 y se refiere a la revocación parcial, cuya
fuente se encuentra en los Códigos Civiles de Francia, artículo 1036; Alemania,
artículo 2258 y Brasil, artículo 1747. La referida norma peruana es clara y ha
tenido buena aplicación. Además, este sistema ha sido adoptado por el Código
Civil argentino, en la reforma ordenada por la ley n.º 17.711 de 1968, de ese
país, en su artículo 3828 cuyo texto actual dice: «El testamento posterior revoca
al anterior en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste».
Artículo 802.- El testamento cerrado queda revocado si el testador lo

retira de la custodia del notario.
Es el artículo 143 del Anteproyecto y 849 del Proyecto, se refiere a la revocación

tácita del testamento cerrado otorgado bajo el régimen establecido en este
nuevo Código. Como, según este régimen y de conformidad con el artículo
700 del mismo, el testamento cerrado debe quedar en poder del notario, pero
el testador puede pedir a éste en cualquier tiempo su restitución, este acto
produce la revocación tácita del testamento cerrado según el sistema que ha
sido explicado en la parte pertinente de este comentario. En efecto, el retiro
que el testador hace del testamento cerrado que otorgó y que permanecía
en el oficio del notario hace suponer, razonablemente, su propósito de
modificarlo en todo o en parte, y, por consiguiente, su deseo de revocarlo.
Además, si la ley ordena como necesaria para la validez de este testamento,
su custodia y consiguiente permanencia en el oficio del notario, no puede
seguir siendo considerado como válido cuando, por acto del testador, cesa
de darse cumplimiento a este requisito.
El segundo párrafo del texto original decía: «Si por haber sido otorgado
según el régimen anterior a este Código estuviere en poder del testador o de
cualquier otra persona, se considera revocado si el testador lo abre, rompe,
destruye o inutiliza de otra manera», ha sido trasladado al Título Final, Capí-
tulo segundo sobre Disposiciones transitorias, artículo 2118.
Artículo 803.- Tanto en ~1 caso previsto en el artículo 802, como en el

de su apertura por el testador, el testamento cerrado vale como ológrafo
si se conserva el pliego interior y éste reúne las formalidades señaladas
en la primera parte del artículo 707.
Es el artículo 144 del Anteproyecto y 850 del Proyecto. Este precepto se apli-
ca al testamento cerrado, tanto en el caso en que el pliego sea retirado por el
147
testador de la custodia del notario según el nuevo régimen, como en el de la

apertura del otorgado bajo el régimen del Código del 36. La regla contenida
en el artículo 693 del Código de 1936 y 709 del nuevo Código establece que
el testamento cerrado que no puede valer como tal, vale como ológrafo si el
pliego interior tiene los requisitos de éste.
Artículo 804.- El testamento ológrafo queda revocado si el testador lo

rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera.

1936, que contemplaba específicamente la revocación tácita del testamento
cerrado en su ya mencionado artículo 749, nada decía al respecto en relación
con el testamento ológrafo. El nuevo Código Civil llena este vacío con una
regla apropiada cuya fuente se encuentra en el artículo 684 del Código Civil
de Italia.
CAPÍTULO SEGUNDO
Caducidad
Artí.culo 805.- El testamento, caduca en cuanto a la institución de he-

redero:
l. Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el
testamento y que vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte,
a condición de que nazcan vivos.
2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin
dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se
declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio.
.3. Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por
desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
Éste es el artículo 146 del Anteproyecto y 852 del Proyecto. Se refiere a los casos
de caducidad de la institución de herederos contenida en el test::i.mento y no a
la caducidad del testamento mismo. Éste caduca, si es ológrafo, por no haber
sido presentado al juez dentro del año contado desde la muerte del testador,
según el artículo 707 y 720 segunda parte, del nuevo Código. Si es testamento
militar caduca, según el artículo 715, a los tres meses desde que el testador deje
de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posi-
ble otorgar testamento en las formas ordinarias. Si el testamento es marítimo,
148
CÓDIGO CIVIL J.:
caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador,

según el artículo 720. Los casos de caducidad de la institución de herederos
contenida en el testamento a que se refería el artículo 752 del Código Civil de
1936, han sido agrupados en la forma siguiente.
En el inciso 1, se ha agregado al caso del correspondiente inciso del Có-

digo del 36, la indicación de que los referidos herederos vivan o estén con-
cebidos a la muerte del testador. Es disposición análoga al artículo 1750 del
Código Civil del Brasil, aunque el Código del 36, con diferente nomenclatura,
considera el caso como de revocación.
En el inciso 2, figuran los casos de renuncia o de muerte del heredero que

no deja a su vez herederos, y el del cónyuge que incurre en separación judicial
por culpa suya o que se divorcia, casos en que pierde sus derechos suscesorios
como lo disponen los artículos 343 y 353 del Libro del Derecho de Familia. La
palabra «judicial» fue agregada por la Comisión Revisora, restringiendo así los
casos en que es aplicable el artículo.
En el inciso 3, se refiere a las situaciones en que el heredero pierde la he-

rencia por indignidad o desheredación y no deja descendientes que lo hereden
por representación.
Artículo 806.- La preterición de uno o más herederos forzosos, inva-

lida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legítima
que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada ésta, la
porción disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos inde-
bidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios.
Es el artículo 147 del Anteproyecto y 853 del Proyecto. La preterición de los he-
rederos forzosos es, en nuestro derecho, otra causal de caducidad de la institu-
ción de herederos contenida en el testamento, según lo dispuso el Código Civil
de 1852 en su artículo 865 y como lo hacía el Código Civil de 1936 en el artículo
753. Al revisar este artículo han sido examinadas las siguientes soluciones:
l. La solución romana, en que por la preterición se producía la declara-

ción del testamento inoficioso y la nulidad total de éste;
2. La solución que limita la invalidez, cualquiera que sea el nombre que se

le dé a la institución de herederos, la cual queda sin efecto, que es la solución
que da el nuevo Código. Es preciso advertir que por aplicación de este sistema
149
RÓMULO E. LANATTA GUILHEM I fUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
queda sin efecto la institución de herederos voluntarios que el testador hubiere

hecho en el lugar correspondiente a los legitimarios. Es la solución del Código
Civil de 1936 y la de otros, como el de España, artículo 814.
3. La adoptada en la reforma del artículo 3715 del Código Civil argen-

tino por la ley n.º 17.711 en 1968, según la cual dicho precepto dice así: «La
preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha
del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución
hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe
entregarse al heredero instituido». Para nosotros esta solución tiene el incon-
veniente de permitir que existiendo herederos forzosos cuyo derecho, que ha
sido violado por el testador, es restablecido por la ley y por la justicia, y que
es por su naturaleza universal y excluyente, se admita que con el mismo título
de herederos universales concurran a la herencia los que fueron instituidos
indebidamente como tales.
4. Consideramos como cuarta solución la expresada en este artículo del

nuevo Código, según el cual la preterición de los herederos forzosos invalida
la institución de herederos contenida en el testamento en cuanto afecta la legí-
tima que corresponde a los preteridos, pero no deja sin efecto la disposición de
bienes que quiso hacer el causante en favor de terceros, que es válida, aunque
no como herencia sino como legado, esto es, no con cargo a la legítima, sino a
la porción disponible de la herencia y dentro de los límites de ésta. Se concilia,
de esta manera, la intangibilidad de la legítima y el correspondiente derecho
universal y excluyente de los herederos forzosos, con respecto a la voluntad
del testador.
Artículo 807.- Las disposiciones testamentarias que menoscaban la

legítima de los herederos, se reducirán, a petición de éstos en lo que
fueren excesivas.
Es el artículo 148 del Anteproyecto y 854 del Proyecto. Esta necesaria dispo-
sición, que no existía en nuestro Código del 36, tiene por objeto permitir que
los herederos forzosos que hubieren recibido por concepto de su legítima
menos de lo que les corresponde, pidan se les reintegre la diferencia, para
lo cual, y como es obvio, las disposiciones testamentarias que mengüen su
legítima deben ser reducidas en cuanto fueren excesivas, sin que sea nece-
sario deducir la nulidad del testamento, ni la caducidad de la institución de
herederos.
150
C(lDIGO CIVIL , i'
Esta norma proviene del artículo 677 del Proyecto de García Goyena, que
a su vez tiene su fuente en el artículo 920 del Código de Napoleón y que fue
reproducida en el Código Civil de España, artículo 817. Con igual propósito
existe en los Códigos Civiles de Chile, artículos 1216a1221; Ecuador, artículos
1261 a 1266; Colombia, artículos 1274 a 1278, y Uruguay, artículos 1006 a
1010, la denominada acción de reforma del testamento.
CAPÍTULO TERCERO
Nulidad
Artículo 808.- Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores

de edad y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción ha sido
declarada. Es anulable el de las demás personas incapaces comprendidas
en el artículo 687.
Es el artículo 149 del Anteproyecto y 855 del Proyecto cuya redacción ha sido
modificada por la Comisión Revisora. El texto original decía: «Artículo 149.-
Es nulo el testamento otorgado por los menores de edad y los enfermos men-
tales cuya interdicción ha sido declarada. Es anulable el de las demás personas
incapaces comprendidas en el artículo 28». Este artículo 28 enumeraba a las
personas incapaces de otorgar testamentos, y decía: «Artículo 28.- Son inca-
paces de otorgar testamento:
1. Los que no han cumplido la edad de dieciocho años.

2. Los que adolecen, al tiempo de testar, de enfermedad mental que los
prive de discernimiento.
3. Los sordomudos que no saben expresar su voluntad de manera indubi-
table por medio de la escritura.
4. Los débiles mentales y quienes están sujetos a interdicción civil por
ebriedad habitual o toxicomanía.
5. Los que carecen, en el -:nomento de testar, por cualquier causa, aunque
sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorga-
miento de este acto».
Se incluía de esta manera todos los casos de incapacidad para testar a los
que se refiere el Código en su artículo 687, el examen de cuya enumeración ha
sido hecha al comentar el citado artículo.
151
Artículo 809.- Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la

intimidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testa-
mentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador,
cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha
determinado al testador a disponer.
Es el artículo 150 del Anteproyecto y 856 del Proyecto. Este precepto se refie-
re al efecto de los vicios del consentimiento en el testamento, que producen
su anulabilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221, inciso
2 del nuevo Código. La fuente de este precepto está en el artículo 624 del
Código Civil italiano.
Artículo 810.- Cuando un testamento ha sido otorgado expresando

como causa la muerte del heredero instituido en uno anterior, valdrá éste
y se tendrá por no otorgado aquél, si resulta falsa la noticia de la muerte.
Es el artículo 151 del Anteproyecto y 857 del Proyecto. Se conserva en este

precepto el artículo 754 del Código Civil de 1936, que se refiere a un caso espe-
cífico de error sobre la causa de otorgamiento del testamento, con la solución
correspondiente. Sus fuentes se encuentran en los artículos 849 del Código
Civil de 1852; 1013 del Proyecto de 1891; 246 del Primer Anteproyecto; 309
del Segundo y 749 del Proyecto de 1936.
En la legislación comparada, son disposiciones pertinentes las contenidas

en los Códigos Civiles de España, artículo 767; Alemania, artículo 2098; Suiza,
artículo 469; Argentina, artículo 3832; Uruguay, artículo 1004, y Panamá,
artículo 782.
Artículo 811.- El testamento es nulo de pleno derecho, por defecto de

forma, si es infractorio de lo dispuesto en el artículo 695 o, en su caso, de
los artículos 696, 699 y 707, salvo lo previsto en el artículo 697.
El texto que antecede fue redactado por la Comisión Revisora en sustitución

del artículo 152 del Anteproyecto y 858 del Proyecto, que decía lo siguiente:
«El testamento es nulo de pleno derecho por inobservancia de sus formali-
dades esenciales cuando falta la forma escrita, la fecha del acto o la :firma del
testador, salvo lo dispuesto en el artículo 28. También lo es cuando falta la es-
critura autógrafa del notario en el testamento por escritura pública o en el acta
152
UJDíGO CJ\'TL
extendida en la cubierta del cerrado, o la firma del notario en uno y otro caso,
o cuando falta la escritura aulógrafa del testador en el testamento ológrafo».
El precepto original, del Anteproyecto y del Proyecto, tenía su fuente en

la primera parte del artículo 606 del Código Civil italiano, y declaraba nulo de
pleno derecho el testamento por defecto de forma si infringía las formalidades
esenciales que el artículo indicaba. Pero en el texto modificado que es mate-
ria de este comentario, se comprenden todas las formalidades de los testa-
mentos ordinarios, esto es: las formalidades generales del artículo 695, las del
testamento otorgado por escritura pública del artículo 696, las del testamento
cerrado del artículo 699 y las del testamento ológrafo del artículo 707. Corres-
ponde hacer notar, que la fórmula del Anteproyecto y del Proyecto, al men-
cionar sólo las formalidades más importantes, declarando que su infracción
produce la nulidad de pleno derecho, permitía que en el artículo siguiente,
que es el artículo 153 del Anteproyecto, 859 del Proyecto y 812 del Código, se
pudiera señalar como anulables los testamentos en que no se hubiera cumpli-
do con alguna de las demás formalidades. Pero al incluir en el artículo 811 del
Código todas las formalidades, ocurre, que no queda ninguna susceptible de
anulabilidad y, por consiguiente, el siguiente artículo 812 del Código resulta
sin efecto para los testamentos ordinarios.
Articulo 812.- El testamento es anulable por defectos de forma cuando

no han sido cumplidas las demás formalidades señaladas para la clase
de testamento empleada por el testador. La acción no puede ser ejercida
en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente el testamento, y
caduca a los dos años contados desde la fecha en que el heredero tuvo
conocimiento del mismo.
Éste es el artículo 153 del Anteproyecto y 859 del Proyecto. Este sistema,
como se ha dicho, tiene su fuente en el citado artículo 606 del Código Civil
italiano. Estaba redactado para el supuesto de que algunas formalidades de
los testamentos, por ser de menor importancia, no fueran materia de la nuli-
dad de pleno derecho, pero por la razones expuestas al comentar el artículo
anterior, esta disposición ha llegado a ser inaplicable para los testamentos
ordinarios, pero sí lo es para el caso de los testamentos especiales, según el
artículo 813.
Artículo 813.- Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho

cuando falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona auto-
rizada para recibirlos. Son anulables en el caso del artículo 812.
153
Éste es el artículo 154 del Anteproyecto y 860 del Proyecto, cuyo texto original
guardaba relación con el artículo 811, pero que tiene aplicación en los testa-
mentos especiales según este artículo.
Artículo 814.- Es nulo el testamento otorgado en común por dos o más

personas.
Es el artículo 155 del Anteproyecto y 861 del Proyecto. Este Código conserva
el texto del .artículo 757 del Código Civil del 36 según el cual es nulo el testa-
mento otorgado en común por dos o más personas. En nuestro derecho este
precepto se refiere tanto a la forma como a la naturaleza del acto. En cuanto
a lo primero, porque se relaciona con el otorgamiento del testamento, en que
esta disposición cautela la libertad del testador. En cuanto a lo segundo, porque
facilita la revocación e impide que pueda funcionar la sucesión contractual.
En la legislación comparada este precepto se encuentra en los Códigos

Civiles de Francia, artículo 968; España, artículo 669; Italia, artículo 589; Chile,
artículo 1003; Ecuador, artículo 1063; Colombia, artículo 1059; Uruguay,
artículo 781; Argentina, artículo 3618; Brasil, artículo 1630; y Venezuela,
artículo 835. En el Derecho Internacional Privado, el Tratado de La Habana
de 1948, en su artículo 148, dice: «Son de orden público internacional las
disposiciones que no admiten el testamento mancomunado».
154
SECCIÓN TERCERA~
Sucesión intestada
Nota: El nombre de esta sección en el Código de 1936 era «De la sucesión legal
y de la evolución de la herencia». Se empleaba la palabra castellana la evolu-
ción en el sentido que tiene la francesa dévolution, que designa en ese idioma
el paso de los derechos sucesorios y su adquisición por quienes corresponde.
En el Anteproyecto y el Proyecto del nuevo Código se propuso el nombre «De
la sucesión legal o intestada». Las normas de la sucesión intestada son com-
plementarias de la testamentería, como lo establece el artículo 729 del Código.
TÍTULO I
Disposiciones generales
Articulo 815.- La herencia corresponde a los herederos legales en los

casos siguientes, cuando:
L El cansante muere sin dejar testamento, o el que otorgó fue declarado nulo.
2. El testamento no contiene institución de herederos, o se ha declarado la
caducidad de la que contenía.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o
la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por
no haberse cumplido la condición puesta por éste; o por renuncia o por
haberse declarado indignos a estos sucesores, sin designarse sustitutos.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso:
Es el artículo 156 del Anteproyecto y 862 del Proyecto. En el artículo 758 del Códi-
go Civil de 1936, al que sustituye este precepto, se incurrió en el defecto consistente
en que su inciso 3 sólo puede funcionar en el caso del inciso 2, esto es, cuando no
* El texto original de este artículo fue modificado. Ver irifra.
155
Ré>MULO E. LANATTA GUILHEM /JUAN GUILLERMO LOHIVIANN LUCA DE TENA
hay heredero instituido, porque si lo hay sea forzoso o voluntario, a éste corres-
ponde, por la universalidad de su título, cualquier bien del que no hubiere dis-
puesto el testador, sin que funcione la sucesión intestada. La Corte Suprema de la
República ha declarado reiteradamente, en las ejecutorias de 22 de mayo de 1954
y de 9 de noviembre de 1971, que el referido inciso 3 del artículo 758 del Código
de 1936 no es aplicable cuando el causante hubiera dejado testamento en que ins-
tituye herederos, aun cuando haya dejado de disponer específicamente de algunos
bienes, pues éstos corresponden a los herederos instituidos.
Por aplicación de lo dispuesto en este artículo del nuevo Código, la su-

cesión intestada rige a falta de la testamentaria, o coexiste con ella, en la parte
que el testamento no baste para regular la trasmisión sucesoria.
En cuanto a los casos en que funciona la sucesión intestada, hay en el

Derecho comparado tres sistemas. El primero de ellos enumera dichos casos
y es el seguido por los Códigos Civiles de España, artículo 912: Portugal,
artículo 2121; México D.F., artículo 1599; y Uruguay, artículo 1001. El
segundo sistema consiste en dar al respecto sólo una regla general y es el
seguido por los Códigos Civiles de Chile, artículo 980; Ecuador, artículo 1043;
Colombia, artículo 1037, y Venezuela, artículo 807. Forman un tercer sistema
los Códigos Civiles en que no existe una disposición de esta naturaleza.
Hemos considerado preferible seguir el primero de estos sistemas, que está
de acuerdo con nuestra tradición jurídica y con el propósito de dar la mayor
claridad posible a la materia.
No se ha considerado necesario consignar un precepto equivalente o sus-

titutorio del artículo 759 del Código de 1936, porque en el inciso 5 de la pre-
sente norma ha sido contemplado el caso a que dicho artículo se refería.
-§-
Artículo 815.- La herencia corresponde a los herederos legales cuando:

l. El causante muere sin dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado
nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial;
o se declara inválida la desheredación.
2. El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la
caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye.
156
CéJD!CO CIVIL
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o

la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por
no haberse cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia, o
por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso
la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaración judicial de herederos por sucesión total o parcialmente
intestada, no impide al preterido por la declaración haga valer los dere-
chos que le confiere el artículo 664.
Inciso primero.- Que el causante fallezca sin otorgar testamento es el genuino

y más frecuente caso de llamamiento de herederos por sucesión intestada y
no exige mayor desarrollo. La falta de testamento constituye un hecho negati-
vo que se demuestra con certificación registral de inexistencia de testamento
inscrito en el lugar del último domicilio del causante y en donde tenga bienes
inscritos.
Naturalmente, dicha certificación solamente puede referirse a los testamen-

tos de cuyo otorgamiento el notario respectivo debe informar al Registro Público,
que son los abiertos por escritura pública; los cerrados, y los ológrafos o especiales
(marítimo, militar y aéreo), cuya solicitud de comprobación haya sido inscrita.
Advertido lo anterior, el trámite de declaración de deceso total o par-

cialmente intestado y llamamiento de herederos legales debiera suspenderse o
darse por terminado si aparece y se presenta un testamento notarial (cerrado o
por escritura) cuya inscripción registral indebidamente se omitió o si aparece
y también se presenta un testamento ológrafo o especial cuyo plazo para com-
probación y ulterior protocolización no hubiera vencido.
En resumen, el ofrecimiento a los herederos legales bajo el régimen de

sucesión intestada tiene una significación negativa y sólo es posible si no hay
testamento válido conocido que contenga institución de herederos, o con le-
gados que absorban toda la masa.
Al caso que ahora analizamos debe asimilarse el de revocación total del

testamento anterior.
A estas alturas conviene preguntarse, sin embargo, si es posible otorgar

validez al testamento que aparezca después de la declaración de intestado, para
157
RÓMULO E. LANATTA GUILHElvl /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
que ésta quede total o parcialmente sin efecto. Supongamos que inmediata-
mente después de ocurrida la defunción se solicita la declaración ab íntestato
que termina, digamos, al mes sexto de la muerte, llamando como herederos a
los hermanos del causante, pero después aparece un testamento ológrafo cuyo
proceso de comprobación debe comenzar a más tardar dentro del plazo de un
año de la muerte, como se sabe por el artículo 707 del Código. En dicho testa-
mento, el causante pudo haber instituido herederos voluntarios, legatarios, o,
incluso, haber reconocido su paternidad e instituido al hijo reconocido como
único y exclusivo heredero.
Aunque el Código nada diga (y admitiendo que el tema es discutible),

considero que prevalece la declaración judicial o notarial, salvo que esta de-
claración produzca una preterición de derechos legitimarios establecidos en
el testamento (artículo 664 del Código Civil, segundo párrafo). Consecuen-
temente, los instituidos como herederos voluntarios o como legatarios en el
testamento no presentado a protocolización antes de la declaración de llama-
miento a los herederos legales, sólo tendrán acción de responsabilidad contra
quien no presentó el testamento ológrafo (artículo 708 del Código Civil).
La versión original del inciso aludía a nulidad sin distinguir entre total o
parcial, lo que acertadamente ha sido corregido, pues debe subsistir el testa-
mento en todo aquello que esté libre de vicios.
Bajo la categoría de nulidad el inciso contempla ambas especies, la nuli-

dad propiamente dicha y la anulabilidad. Nótese que la Sección Segunda de
este Libro de Sucesiones termina con el Capítulo cuyo rótulo es Nulidad, in-
cluyendo en sus disposiciones las dos categorías de sanción, al igual que el
Título IX del Libro de Acto Jurídico. Por otra parte, tanto la nulidad como la
anulabilidad surten efecto retroactivo a la fecha del acto respectivo.
Caso especial que, aunque no propiamente de nulidad debe asimilarse a

ella para estos fines, es el previsto en el artículo 703, del testamento cerrado
con cubierta deteriorada que hubiera hecho posible el cambio de pliego, sin
que pueda valer como ológrafo. En esta hipótesis (por cierto, tampoco prevista
en el artículo 811 sobre nulidad, y que no es un supuesto de falta de formali-
dad inicial a las que alude el 812), el testamento cerrado carece de valor y no
puede recibir comprobación y protocolización.
La nulidad total afecta, obviamente, la integridad del acto testamentario y,

por tanto, privándolo por completo de valor jurídico. La nulidad parcial tiene
que referirse, por supuesto, a la disposición sobre designación de herederos,
158
porque si ésta es válida mal puede recurrirse a la declaración de heredero
legal, que presupone inexistencia de heredero testamentario. Por tanto, si se
solicita llamamiento legal sobre la base de nulidad, lo lógico es anexar a la
solicitud la sentencia firme que la declare, aunque me parece que podría bastar
certificación registral de la inscripción de la sentencia de nulidad en la partida
donde conste inscrito el testamento anulado. Como es natural, mientras exista
proceso judicial o arbitral en que se discuta la invalidez del testamento o de
alguna de sus cláusulas, es inviable la solicitud de declaración de herederos
leg~les, pues la norma exige que el testamento haya sido declarado nulo, esto
es, que exista pronunciamiento definitivo en tal sentido.
El supuesto de caducidad por falta de comprobación judicial no estaba

contemplado en la versión original del artículo, pero su inclusión resultaba
perfectamente justificada, pues se trata de actos testamentarios originaria-
mente válidos y eficaces, pero que dejan de serlo si la solicitud de comproba-
ción y ulterior protocolización notarial no se hacen en el plazo que en cada
caso establece la ley. No podían, pues, ser asimilados a los testamentos nulos.
El plazo para solicitar la comprobación del ológrafo es de un año desde

la muerte del testador, conforme al artículo 707. En los testamentos militar y
marítimo, los plazos, que son de tres meses, se cuentan desde las oportunida-
des que señalan los artículos 715 y 720, respectivamente.
Para el testamento cerrado, aunque también debe ser comprobado y pro-

tocolizado a tenor de lo establecido en los artículos 701 y 702, no se ha fijado
plazo legal y, por tanto, no hay caducidad posible.
El testamento abierto, es decir, el otorgado por escritura pública, no re-

quiere de comprobación judicial y, por ende, no caduca.
A efectos prácticos, el testamento cuya solicitud de comprobación no se

hubiera presentado dentro del plazo máximo (es intrascendente que la resolu-
ción respectiva y posterior protocolización sean de fechas posteriores al plazo)
equivale a ausencia total de testamento.
El caso de invalidez de desheredación justifica explicación, pues tampoco

estaba previsto en la versión original. Como se sabe, la figura indebidamente
llamada desheredación respecta exclusivamente a la legítima (artículo 749 del
Código Civil). Por lo tanto, puede darse el caso, improbable en la práctica,
pero posible, que el testador prive de la legítima a uno de los hijos (que la ley
159
RÓMULO E. UJ'1ATTA GUILHEM ! )UAN GUILLERMO LOHív!ANN LUCA DE TENA
califica como «heredero forzoso» y, en tal sentido, lo «deshereda») y que, sin

embargo, lo designe heredero con toda o parte de la cuota de libre disposición.
El supuesto que el precepto contempla corresponde a lo más frecuen-

te: que el testador prive de la legítima a un ascendiente, descendiente o
cónyuge sin instituirle como heredero (aunque pueda dejarle algo a título
de legado), pero sin cumplir con los requisitos, sumamente severos, que
el legislador reclama para la desheredación. Lo cierto es que, aunque mal
excluido de nombramiento, no hay institución hereditaria en su favor. Fal-
tando, pues, institución voluntaria en el testamento, si tal sujeto quiere
acceder a la herencia, se hace menester que tenga título, que tendrá que ser
como heredero legal.
Lo lógico es que a la pretensión impugnadora de la desheredación (artículo

750 del Código Civil) el demandante pudiera acumular la de que se le declare
como heredero legal, pero es dudoso que procesalmente sea posible atendiendo a
la actual redacción de dicho artículo. Si una disposición testamentaria de deshere-
dación es declarada inválida, su único efecto es «borran> la voluntad del testador
de excluir de la legítima a un sujeto singular y de ello, ulteriormente, se deriva
que el desheredado tenga derecho a participar en la cuota legitimaria, que de otra
manera se hubiera repartido solamente entre los demás legitimarios (si los hay).
Lo que se persigue con el proceso judicial contradictorio de deshereda-

ción es invalidar la disposición testamentaria que, indebidamente, excluye a
un legitimario de su legítima. En otras palabras, como la legítima es forzosa,
lo que la sentencia produce al derogar la desheredación es suprimir la ex-
clusión testamentaria de la legítima, mas no hacer una inclusión; suprime
una indebida disposición del testador, pero no crea otra (de designación o
institución sucesoria).
La institución de heredero reviste severas formalidades: sólo puede ha-

cerse por decisión del testador o por decisión de la ley, en este caso mediante
declaración judicial o notarial. No hay, en verdad, heredero implícito, aunque
sea legitimario.
Por otra parte, el título hereditario ha de quedar inscrito en el Registro de

Sucesiones. La razón es obvia: los terceros han de saber quiénes suceden en las
posiciones jurídicas del causante. Y, además, cuando existen bienes inscritos,
no procede inscribirlos (aunque sea preventivamente) a nombre de un sucesor
si éste no tiene título válidamente constituido, por testamento o por declara-
ción, judicial o notarial.
160
CÓDIGO CIVIL ' l' 1 1 '.1
Para efectos jurídicos y prácticos, la declaración judicial que invalida

la desheredación suprime la exclusión, pero no sustituye a la voluntad del
testador para instituir (o sea, incluir) al omitido. Se requiere, entonces, de
una institución legal.
Desde luego, el procedimiento (judicial o notarial) de institución legal sólo

debe referirse al incorrectamente desheredado y, por tanto, es para él como una
declaración de sucesión parcialmente testada, como preceptúa la última parte
del artículo 815 del Código Civil. En otras palabras: el indebidamente deshere-
dado debe solicitar (al juez o notario) que se le declare como heredero, para con-
currir con los demás. Pero eso no significa que la declaración legal deba incluir
a los demás, porque éstos ya tienen título testamentario válido.
El efecto de la declaración de invalidez de la desheredación es permitir

que el desheredado pueda pedir su designación (judicial o notarial) por voca-
ción hereditaria legal, y solamente después tendrá derecho a concurrir con los
demás herederos testamentarios, quienes verán reducida su cuota legitimaria
al tener que compartirla.
Inciso segundo.- Se ha agregado el supuesto de invalidez.
Pero antes deseo llamar la atención sobre la inutilidad parcial del supues-
to de caducidad contenido en este inciso 2, como explicaré a continuación.
En materia de caducidad del testamento, el artículo 805 contempla en su

primer inciso -como caso de caducidad, que en verdad no lo es, porque nada
caduca, ni se deja sin efecto- la posibilidad de legitimarios (o sea, herederos
legales de primer, segundo y tercer órdenes en defecto de testamento) sobreve-
nidos o concebidos. Como no fueron designados en el testamento, se precisa
institución legal y en ello es correcto el artículo 815.
El segundo inciso del artículo 805 se refiere a renuncia, premoriencia,
separación conyugal y divorcio. Pues bien, la premoriencia y la renuncia ya
están referidas en el inciso 3 del 815, de manera que la remisión del inciso 2
del mismo precepto a estos supuestos del inciso 2 del 805 es repetitiva y ociosa.
El tercer inciso del 805 se refiere a la indignidad y a la desheredación, ya

previstos también en el inciso 3 del 815.
En síntesis, la caducidad prevista en el inciso 2 del 815 funcionalmente

sólo puede referirse a la caducidad del inciso l del 805 y a la del inciso 2 sólo
en la parte de separación conyugal y divorcio.
161
Tocante a la invalidez, se trata de un agregado también dispuesto por el decre-

to legislativo n.º 768, para referirse al caso de invalidez previsto en el numeral 806
y a los demás posibles supuestos de invalidez de la institución, como, por ejemplo,
la imposibilidad de conocer con certeza la persona del designado (artículo 734).
El inciso que analizamos anota «que se haya declarado la caducidad o

invalidez». Empero, no siempre es necesaria una declaración judicial. Tendrá
que haberla cuando se discuta o haya discutido la caducidad o la invalidez
de la disposición testamentaria respectiva. No obstante, será innecesaria por
completo una declaración de caducidad cuando, por ejemplo, el heredero
testamentario haya premuerto. En este caso, la solicitud de declaración de
herencia legal deberá indicar la existencia del testamento, pero su ineficacia
sobrevenida demostrando con la certificación de defunción que el heredero
instituido ha premuerto al testador.
Inciso tercero.- No ha tenido cambios, pero convienen algunas precisio-

nes.
La regla estatuye que se abre sucesión ab intestato si el heredero forzoso

premuere, si renuncia, si es declarado indigno o si fue desheredado válidamen-
te, sin dejar descendientes (que lo representen, hay que agregar). Con lo cual, a
contrario sensu, de tener descendientes que lo puedan representar no habría que
llamar a éstos como herederos legales. Pero considero que tal interpretación no
es correcta: todo aquel que carece de nombramiento testamentario y que quiera
ser heredero debe tener designación por llamamiento como heredero legal.
Se entiende que la norma se refiere al heredero forzoso (o sea, legitima-

rio) nombrado como heredero en el testamento, o excluido por deshereda-
ción. Porque si el legitimario no fue instituido en el testamento con carácter
de heredero, no se suscita problema alguno. Esto es, si de haber sobrevivido
dicho legitimario no designado en el testamento hubiera tenido que recurrir
a la sucesión legal, por la misma razón sus descendientes también tendrán
que ser declarados como herederos legales en procedimiento judicial o no-
tarial.
Inciso cuarto.- Aparte de cambios de redacción, no ha tenido variación

conceptual.
La regla contempla varias hipótesis que resumidamente consisten en que

la institución de heredero voluntario, aun siendo originalmente válida, de-
viene ineficaz. La ineficacia, a mi juicio, no requiere ser declarada en proceso
162
CélDICO CfVIL
especial y previo. Basta que el solicitante de la declaración de heredero legal

acredite la circunstancia que produce la causal de ineficacia.
La premisa general de este inciso es que, fallando el heredero voluntario,

o sea, un no legitimario, el testador no hubiera designado un sustituto. Y,
aunque no dicho por la regla, se entiende que se trata de un único heredero
voluntario, o que, habiendo varios, no existiera derecho de acrecer entre los
varios nombrados. Porque si hay sustituto, éste reemplaza al que no puede o
no quiere suceder; y si hay derecho de acrecer entre los varios instituidos, la
porción que deja vacante el que no quiere o no puede heredar se distribuye
automáticamente entre los demás. En suma, que la regla sólo tiene sentido,
me parece, cuando faltando sustituto tampoco hay derecho de acrecer.
El primer caso previsto es que el heredero voluntario, o sea, un no legitima-

rio, premuera al testador. En tal caso, como la sucesión solamente puede operar
en favor de sujetos vivos (o que puedan llegar a vivir), el espacio dejado por la falta
del designado necesariamente debe ser cubierto por alguien (bien entendido que
su plaza no pueda ser cubierta por otros mediante sustitución o por acrecencia).
En consecuencia, a falta de disposición testamentaria (sustituto) o legal (acrecen-
cia), se precisa el llamamiento de herederos legales a quienes ofrecer la herencia.
El segundo caso es «por no haberse cumplido la condición establecida».

Solamente puede ser condición suspensiva, porque no parece posible en nues-
tro ordenamiento la admisibilidad de heredero bajo condición resolutoria.
Repárese en que no se alude para nada a la modalidad de plazo. Lo dejo seña-
lado solamente para abundar en la dificultad de admitir en nuestro sistema la
institución sucesoria a término.
El tercer supuesto es el de renuncia, que no requiere de especial desarro-

llo. Si el voluntario o, en su caso, el sustituto, no quieren heredar y renuncian
y no hay quienes pueden acrecer por la vacante, es claro que no hay quien
quiera suceder a dicho título y hay que llamar a los herederos legales.
El cuarto caso es el de indignidad, que implica privación obligada o

apartamiento forzoso (es una especie de expulsión) del título sucesorio. La
sentencia que se expida torna ineficaz la delación testamentaria y si no hay
sustituto ni acreciente hay que hacer delación en favor de los sujetos que la
ley tiene previstos.
En el caso de legados, los supuestos son los mismos que los de heredero
voluntario. Pero hay que hacer una precisión: la sola ineficacia de la institución
de legatario no necesariamente desencadena la delación legal; solamente lo
hace si (a) no hay legatario sustituto nombrado; (b) el legatário sobre el que
163
ocurre la ineficacia es el único, o habiendo varios no hay derecho de acrecer

entre ellos; y (c) no hay heredero designado. Porque como bien se sabe, el de-
caimiento del legado ocasiona en automático el «reintegro» a la masa (artículo
776), y habiendo titular de esa masa por estar instituido un heredero testa-
mentario que ha aceptado, no se hace menester ulterior llamamiento.
Los casos de premoriencia, indignidad o renuncia no requieren de co-

mentario adicional a los que ya se han hecho. Pero aparte de ellos y el de con-
dición suspensiva no realizada, hay que agregar como omitidos por la norma
el de realización de condición resolutoria y el de vencimiento de plazo (depen-
diendo de la naturaleza del legado).
Inciso quinto.- No ha tenido cambios.
Concluye la norma disponiendo en el párrafo final que «La declara-

ción judicial de herederos por sucesión total o parcialmente intestada, no
impide al preterido por la declaración haga valer los derechos que le con -
fiere el artículo 664».
Es una precisión más didáctica que necesaria.
J. G. L. L. T.
Artículo 816.- Son herederos del primer orden, los hijos y demás des-
cendientes, del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del
tercer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectiva-
mente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grados de
consanguinidad.
El cónyuge también es heredero en concurrencia con los herederos de
los dos primeros órdenes indicados en este artículo:
Es el artículo 157 del Anteproyecto y 863 del Proyecto. El orden sucesorio con-
tenido en el artículo 760 del Código del 36 ha sido reformado en relación con
dos motivos. El primero de ellos proviene de la reforma que el artículo 6 de la
nueva Constitución Política ha introducido en cuanto a los hijos al declarar que
todos tienen iguales derechos, por lo cual no es necesario referirse .:xpresamente
en este lugar a los adoptivos, que están incluidos en la denominación genérica
de hijos. El segundo motivo consiste en que el nuevo Código modifica favora-
blemente la condición sucesoria del cónyuge sobreviviente que concurre con los
164
CÓDIGO CIVIL
herederos de los dos primeros órdenes y es heredero de tercer orden, con lo cual
ha quedado eliminado el caso de su posible concurrencia con los hermanos del
causante. Además, y teniéndose presente que los abuelos y demás ascendientes
son herederos forzosos, han sido ubicados dentro del segundo orden.
-§-
El artículo fue modificado por el artículo 6 de la ley n. º 30007, publicada el 17

de abril de 2013, cuyo texto es el siguiente:
Articulo 816.- Son herederos del primer orden, los hijos y demás des-
cendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del
tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la
unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente,
los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consan-
guinidad.
El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de he-
cho también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos
primeros órdenes indicados en este artículo.
El cambio ha consistido en conceder al integrante de la unión de hecho el mismo

derecho que corresponde al cónyuge. Me remito al comentario al artículo 724.
J. G. L. L. T.
Artículo 817 .- Los parientes de la línea recta descendente excluyen a

los de la ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a
los más remotos, salvo el derecho de representación.
Este artículo, que es el 158 del Anteproyecto y 864 del Proyecto, contiene
normas que, por ser de carácter general, han sido ubicadas en este lugar. La
primera, que se refiere a la preferencia que los herederos de la línea descen-
dente tienen sobre los de la d.Scendente, no está declarada en el Código de
1936, y esta parte del precepto proviene del artículo 761 del Proyecto espa-
ñol de García Goyena. La segunda que alude a la exclusión de los parientes
más remotos por los más próximos, la enuncia el Código Civil de 1936 para
la sucesión de los ascendientes en su artículo 771, pero no para la sucesión
de los descendientes.
165
RÓMULO E. LAl''.ATTA GUILHEl\l /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
En el Derecho comparado, esta segunda norma se encuentra en los Códi-

gos Civiles de España, artículo 921; Alemania, artículo 1920; Portugal artículo
2185; Argentina, artículo 3546, y Brasil, artículos 1007 y 1613.
TÍTULO n
Sucesión de los descendientes
Artículo 818.- Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios res-
pecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimo-
niales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o decla-
rados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los
parientes de éstos, y a los hijos adoptivos.
Es el artículo 159 del Anteproyecto y 865 del Proyecto. Este precepto tiene
como fundamento la Constitución Política vigente, cuyo artículo 6, en su pá-
rrafo 3, declara: «Todos los hijos tienen iguales derechos». En aplicación de
esta norma se ha suprimido el artículo 762 del Código de 1936, según el cual,
«Si hay hijos legítimos e ilegítimos, cada uno de estos últimos recibirá la mitad
de lo que reciba cada legítimo».
Este precepto sustitutorio no solamente aplica la norma constitucional al

Derecho sucesorio de los hijos sino que, concordándola con el artículo 235,
expresa que la disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extra-
matrimoniales reconocidos o declarados por sentencia y a los adoptivos.
La igualdad que declara este artículo se aplica a partir del 28 de julio de

1980, según lo dispone el artículo 2166, por ser la fecha en que entró a regir en
toda su amplitud la Constitución de 1979.
En el Derecho comparado esta norma existe en el Código Civil de México

y en los Códigos Civiles de los países socialistas.
Artículo 819.- La misma igualdad de derechos rige la sucesión de los

demás descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza, si
concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante.

la segunda parte de su artículo 761, aplicaba a la sucesión de los demás des-
166
cendientes, en todos los casos, la regla de la sucesión por estirpes, que debe
restringirse al caso de la representación, pues de otra manera ocurre que, te-
niendo todos los descendientes que heredan igual parentesco con el causante,
la parte que cada uno de ellos recibe puede resultar desigual, cuando lo justo es
que a igual grado de parentesco corresponda igual derecho hereditario.
La igualdad declarada en la primera parte de este artículo se aplica, asi-

mismo desde el 28 de julio de 1980, según lo dispone el artículo 2166 conteni-
do en las disposiciones transitorias del Código.
TÍTULO Hl
Sucesión de los ascendientes
Artículo 820.- A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres

por partes iguales. Si existiera sólo uno de ellos, a éste le corresponde la
herencia.
Es el artículo 161 del Anteproyecto y 867 del Proyecto. Los padres son, en el
sistema del nuevo Código y según su artículo 863, herederos legales de segun-
do orden y, en consecuencia, suceden al causante a falta de hijos y demás des-
cendientes. Como el cónyuge concurre con ellos, como se indica en la segunda
parte del referido artículo 816 y en el artículo 824, no ha variado la figura del
artículo 767 del Código del 36, que decía: «Si hay padres el cónyuge hereda
una parte igual a la de uno de ellos».
En el Derecho comparado, son pertinentes a la sucesión de los padres

las disposiciones contenidas en los Códigos Civiles de España, artículo 935;
Alemania, artículos 1925 y 1926; Portugal, artículo 2141; Argentina, artículos
3567 y 3568, y Brasil, artículo 1606.
Artículo 821.- Si no hubiere padres, heredan los abuelos, en igual for-

ma que la indicada en el ntículo 820.
Es el artículo 162 del Anteproyecto y 868 del Proyecto. El caso de los abuelos
que heredan a sus nietos no es frecuente. Como en el orden sucesorio ocupan
el segundo lugar con los padres que son parientes más próximos al causante,
heredan en defecto de éstos, según el artículo 817 y a su vez desplazan a los
167
RÓMULO E. LANATTA GU!LHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
colaterales. Concurren con el cónyuge de conformidad con el dispuesto en la

segunda parte del artículo 816 y en el 824. La palabra «abuelos», incluye en
este caso a los demás ascendientes, por lo dispuesto en el artículo 816.
En la legislación comparada son pertinentes los Códigos Civiles de

España, artículo 937; Portugal, artículo 2142, y Argentina, artículo 3569.
TÍTULO IV
Sucesión del cónyuge
Artículo 822.- El cónyuge que concurre con hijos o con otros descen-
dientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo.
Es el artículo 163 del Anteproyecto y 869 del Proyecto. Este precepto dispone que
el cónyuge del causante que concurre con hijos u otros descendientes de éste, he-
rede una parte igual a la de un hijo. Su antecedente es el artículo 765 del Código
Civil de 1936. Pero la disposición del nuevo Código es escueta y, a diferencia de
la del Código del 36, no hace referencia ni a la distinción entre hijos legítimos e
ilegítimos, que no cabe hacer por la ya citada disposición constitucional; ni al
artículo 704 del Código del 36, que ha sido suprimido, por las razones explicadas
en esta Exposición de Motivos; ni a la limitación de su derecho a la cuarta parte
en usufructo.
En el Derecho comparado esta disposición es semejante al artículo 3570

del Código Civil argentino.
Artículo 823.- En los casos del artículo 822 el cónyuge puede optar por
el usufructo de la tercera parte de la herencia, salvo que hubiere obteni-
do los derechos que le conceden los artículos 731y732.
Es el artículo 164 del Anteproyecto y 870 del Proyecto y su ant~cedente es el

766 del Código Civil de 1936, que en los casos del artículo anterior permite al
cónyuge optar por el usufructo de la cuarta parte de la herencia. Este porcentaje
ha sido modificado favorablemente señalándose la tercera parte en atención a
que es un medio por el cual se protege al cónyuge que hereda en concurrencia
con numerosa prole, por cuyo motivo el Código Civil suizo, en su artículo 462,
párrafo 1, permite al cónyuge optar por el usufructo de la mitad, o la propiedad
168
CÓD!CO CIVIL ' , :•
de la cuarta parte ele la herencia. Además, se establece que no gozará de este

beneficio si obtiene el derecho que le conceden los artículos 731 y 732 que se
refieren al derecho real de habitación, o al de usufructo que la ley otorga al
cónyuge sobre la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, en los casos
a que dichos artículos se refieren.
Artículo 824.- El cónyuge que concurra con los padres o con otros as-
cendientes del causante, hereda una parte igual a la de uno de ellos.
Es el artículo 165 del Anteproyecto y 871 del Proyecto. El Código de 1936,

en su artículo 767 disponía que si el cónyuge concurría con los padres del
causante, heredaba una parte igual a la de uno de ellos y, en su artículo 768,
que si heredaba con otros ascendientes o con hermanos de aquél, recibía
la mitad de la herencia. El nuevo Código conserva la regla del artículo 767
relativa a la concurrencia del cónyuge con los padres del causante, y la aplica
también a la concurrencia de éste con otros ascendientes del mismo. Pero ha
eliminado la posible concurrencia del cónyuge, que es heredero legitimario,
con los hermanos del causante, quienes no tienen esta calidad. De esta ma-
nera ha quedado corregido el defecto de técnica que presenta el artículo 768
del Código del 36 y que motivo la severa crítica del doctor Manuel Augusto
Olaechea en su carta de fecha 22 de diciembre de 1945 publicada en la Re-
vista de Jurisprudencia Peruana de ese año.
En el Derecho comparado este artículo concuerda con los Códigos Civi-

les de Argentina, artículo 3567, y Uruguay, artículo 1026.
Es interesante mencionar que la primera de las citadas normas tiene en el

Derecho de Latinoamérica el más lejano antecedente en una ley dictada por la
Provincia de Buenos Aires del 22 de mayo de 1857 según la cual, reformando
la antigua legislación española entonces vigente, la mujer legítima excluía a los
parientes colaterales en el orden sucesorio.
Artículo 825.- Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendien-

tes con derecho a heredar, !a herencia corresponde al cónyuge sobre-
viviente.
Es el artículo 166 del Anteproyecto y 872 del Proyecto. El artículo 769 del
Código Civil de 1936 establecía que si no hay ascendientes ni hermanos, la
herencia era del cónyuge. El precepto sustitutorio del nuevo Código declara
169
que, si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a

heredar, la herencia corresponde al cónyuge. En esta disposición, en la cual
se ha eliminado, por las razones indicadas en el artículo anterior, el derecho
que el Código concede a los hermanos, se respeta el orden de prelación se-
ñalado en el artículo 816 de éste.
En el Derecho comparado son disposiciones análogas las contenidas en

los Códigos Civiles de Argentina, artículo 3572; Uruguay, artículo 1026, y
Artículo 826.- La sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no

procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse
el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días
siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regula-
rizar una situación de hecho.

su artículo 770, decía: «No tiene lugar la herencia forzosa ni la legal del cón-
yuge si el causante muere antes del año de celebrado el matrimonio, salvo que
hubiere tenido hijos». Esta disposición fue introducida en el referido Código
por la Comisión Revisora del Proyecto de 1936, a cuyo respecto se manifestó
entonces que tenía como finalidad, «evitar hasta donde fuere posible los ma-
trimonios celebrados sin más mira que el lucro, con persona enferma o de
edad avanzada». Pero como esto no se decía en el texto legal, éste era aplicable
cuando uno de los cónyuges falleciera antes de haber transcurrido un año
desde la fecha de celebración del matrimonio, cualquiera que sea el estado de
salud del que lo contrajo, o su edad, o la causa del fallecimiento.
En cerca de cincuenta años de vigencia, esta norma no ha sido reformada;

antes bien, es la fuente del artículo 33 del decreto ley n.º 20530 de 26 de febrero
de 1974, según el cual, «no genera pensión de viudez el trabajador que fallece
antes de doce meses de celebrado su matrimonio, salvo en los casos siguientes:
a) Que el fallecimiento se haya producido por accidente; b) Que el trabajador
y su cónyuge tengan o hayan tenido hijos comunes; oc) Que la viuda se en-
cuentre en estado grávido a la fecha del fallecimiento».
En cuanto a los antecedentes nacionales de tan severa norma, el Código

Civil de 1852, en su artículo 930, no concedía la cuarta conyugal si el matrimo-
nio había sido celebrado in extrernis. Es en el Proyecto de 1891 donde aparece
el más cercano antecedente del referido artículo 770, pues en su artículo 1055
170
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dice: (\El que se casa hallándose él o el otro consorte en artículo de muerte

no tiene derecho a la herencia que el cónyuge sobreviviente seüala el artículo
1051, o si el paciente fallece dentro de un afio desde el día en que se celebró el
matrimonio». En todo caso, ambas normas eran aplicables sólo al matrimonio
in extremis. Los antecedentes más lejanos de estas disposiciones se encuentran
en la ley 3.ª del Título xn del Libro m del Fuero Real y en la ley 7.ª del Título
8 del Libro VI de las Leyes de Indias. La norma sustitutoria del citado artículo
770 ha sido tomada del artículo 3573 del Código Civil argentino, precepto que
ha sido reformado por la ley n.º 17.711de1968, de ese país; y que, en el Dere-
cho comparado, es la mejor lograda en la materia.
Artícufo 827.- La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado

con persona que estaba impedida de contraerlo no afreta los derechos
sucesorios del cónyuge que lo contrajo de buena fe, salvo que el primer
cónyuge sobreviva al causante.
Es el artículo 168 del Anteproyecto y 874 del Proyecto. Este precepto, del
que carece el Código Civil de 1936, se refiere al Derecho Sucesorio del cón-
yuge putativo. Es el caso de la persona que contrajo matrimonio de buena
fe y que ignoraba que aquél con quien lo contraía estaba legalmente impe-
dido por ser casado. El referido artículo resuelve esta situación disponien-
do que el cónyuge putativo concurra a la sucesión con los derechos que
corresponden al cónyuge supérstite, salvo que el primer cónyuge, esto es,
el legítimo, sobreviva al causante, en cuyo caso el segundo no lo hereda.
Los fundamentos de esta disposición se encuentran en nuestra juris-

prudencia, y en el Código Civil italiano. En efecto, hay sobre el particular, en
nuestra jurisprudencia, dos casos, que son los siguientes:
Por Ejecutoria Suprema del 29 de setiembre de 1941 (Anales Judiciales,

tomo xxxvn, p. 157), se declaró que el matrimonio nulo, por haber sido con-
traído con un hombre casado, produce efectos civiles con respecto a la cónyu-
ge que lo contrajo de buena fe, a la cual se reconoció el derecho de heredarle.
Había en este caso una sóla cónyuge, la putativa, pues la primera había falleci-
do, antes de la muerte del causante.
Por ejecutoria suprema de 1967, publicada en El Peruano del 25 de mayo

de ese año, se declaró que la mujer que de buena fe contrajo matrimonio con
un hombre casado, no era heredera de éste, porque al fallecer el causante vivía
171
la primera cónyuge, y un hijo habido en la cónyuge putativa, a la cual no se

reconoció el derecho de heredar al causante en concurrencia con éste.
Estas dos sentencias, aparentemente contradictorias, no lo son; antes bien,

de ellas se desprende la solución que este Código adopta. Esta solución consiste
en conceder al cónyuge putativo el derecho de heredar al causante, salvo que el
cónyuge legítimo sobreviva a éste. El propósito es proteger al cónyuge legítimo e
impedir que su derecho sucesorio sea afectado por el cónyuge putativo.
En el Derecho comparado esta solución es la del Código Civil italiano de

1942, cuyo artículo 584 dice: «Sucesión del cónyuge putativo. Cuando el ma-
trimonio ha sido declarado nulo después de la muerte de uno de los cónyuges,
al cónyuge supérstite de buena fe le corresponde la cuota atribuida al cónyuge
por las disposiciones que preceden. Queda, sin embargo, excluido de la suce-
sión cuando la persona de cuya herencia se trate está ligada por matrimonio
válido en el momento de la muerte».
TÍTULO V
Sucesión de los parientes colaterales
Artículo 828.- Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge con

derecho a heredar, la herencia corresponde a los parientes colaterales
hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los más
próximos a los más remotos, salvo el derecho de los sobrinos para con-
currir con sus tíos en representación de sus padres, de conformidad con
el artículo 683.
Es el artículo 169 del Anteproyecto y 828 del Proyecto. Según el sistema del
Código Civil de 1936, en la sucesión legal los hermanos son herederos de ter-
cer orden con los ascendientes del causante, según el artículo 760, y concurren
con éstos en los casos de los artículos 763 y 764 de ese Código, y también con
el cónyuge, como lo indica el artículo 768 del mismo, no obstante que, no sien-
do herederos legitimarios, no les corresponde tener tal concurrencia.
Este defecto de técnica ha sido corregido en el nuevo Código de talma-

nera que los hermanos no concurren con los descendientes, ni con los ascen-
dientes, ni con el cónyuge del causante, sino a falta de ellos.
172
CÓDIGO CIVIL .,
Este artículo expresa, además, que esta sucesión comprende hasta el cuar-
to grado de consanguinidad, esto es, hasta los primos hermanos inclusive. En
esta parte concuerda con los artículos 236 y 816 del mismo Código.
En el Derecho comparado este límite es análogo al que señalan los Có-

digos Civiles de Argentina, artículo 3585; Colombia, artículo 1051 reformado
por la ley n.º 60 de 1965; Uruguay, artículo 1028; y México, artículo 1602.
Artículo 829.- En los casos de concurrencia de hermanos de padre y

madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble porción que éstos.
Es el artículo 170 del Anteproyecto y 876 del Proyecto. Este Código ha refor-
mado también la partefi.nal del referido artículo 771 del Código del 36, según
el cual entre los parientes de igual grado no se distingue entre los de doble y
simple vínculo, y establece para los hermanos que, cuando concurren los de
padre y madre con quienes lo son solamente de padre o madre, cada uno de
los primeros tiene derecho a recibir el doble de lo que corresponde a cada uno
de los segundos. Ello es debido a que se presume mayor afecto entre los her-
manos de doble vínculo.
El sistema adoptado en este precepto es el seguido por los Códigos Civiles

de España, artículo 941; Italia, artículo 570, y Portugal, artículo 2145; en Euro-
pa, y por los de Argentina, artículo 3586; Chile, artículo 990; Ecuador, artículo
1053; Uruguay, artículo 1027; Panamá, artículo 680; México, D. F., artículo
1631, y Brasil, artículo 1614, en Latinoamérica.
TÍTULO VI
Sucesión del Estado y de las beneficencias públicas
Artículo 830.- A falta de sucesores testamentarios o legales, el juez que

conoce del procedimiento de declaratoria de herederos, adjudicará los
predios rústicos, ganado, maquinaria e instalaciones que los integren al
correspondiente organismo del Estado, y los demás bienes a la Benefi-
cencia Pública del lugar del último domicilio que tuvo el causante en el
país, o de la capital de la República si estuvo domiciliado en el extranjero
o al organismo que haga sus veces. Es obligación de las entidades adju-
dicatarias pagar las deudas del causante hasta donde alcance el valor de
los bienes adjudicados.
173
Corresponde al gestor de la declaratoria respectiva, el cuarenta por cien-

to de su valor neto:
Es el artículo 171 del Anteproyecto y 87'7 del Proyecto. El Código Civil de

1852, en su artículo 883, dispuso que: «La Beneficencia del lugar en que tuvo
su domicilio el que murió intestado, le heredará en defecto de los llamados a
la sucesión por este título; o el Fisco, si no tuvo domicilio en la República». No
recurrió dicho Código a la figura jurídica de la herencia vacante. Tampoco lo
hizo el Proyecto de 1891.
El Proyecto de 1936 propuso el título «De la herencia vacante» y contenía

cuatro artículos, que fueron reducidos a dos en el Código de 1936, los artículos
773 y 77 4. El primero de ellos se refiere a la declaración de vacancia de la herencia,
la que, según el artículo 1219 del Código de Procedimientos Civiles, la dicta el
juez previo el procedimiento no contencioso de declaratoria de herederos. En el
segundo, se establece la trasmisión de estos bienes a la Beneficencia Pública del
último domicilio que tuvo el causante y a la de la capital de la República si estuvo
domiciliado en el extranjero. Este artículo 774 ha sido modificado dos veces; la
primera, por la Ley de Reforma Agraria n.º 15037 de 24 de mayo de 1964, artículo
60; y la segunda, por el decreto ley n.º 17716 de 24 de junio de 1969, artículo
172. Como resultado de esta reforma quedó dicho artículo con la siguiente
redacción: «Declarada vacante la herencia, pasarán los bienes rústicos, ganado,
maquinaria e instalaciones que la integren a la Dirección General de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural; y los demás bienes a la Beneficencia Pública del
último domicilio que tuvo el causante, y a la de la Capital de la República si el
causante estuvo domiciliado en el extranjero». Las disposiciones complementarias
se encuentran en el Texto Único Concordado de la Ley de Reforma Agraria,
aprobado por Decreto Supremo 265-70-AG de 18 de agosto de 1970.
En este nuevo Código no se ha considerado necesario emplear la

antigua figura de la herencia vacante del Derecho Romano, sino una de las
más avanzadas, según la cual, a falta de sucesores testamentarios o legales,
la herencia corresponde al Estado. Para mantener dentro de tal concepto
el sistema vigente, el artículo dispone que a falta de persona con derecho a
suceder, el juez adjudicará los bienes rústicos que indica al correspondiente
organismo del Estado, que actualmente es la Dirección General de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural; y los demás bienes a la Beneficencia Pública
del lugar del último domicilio que tuvo e 1 causante en el país, o de la capital
174
CÓDIGO CIVIL \ 1_1f ' ,,
' '
de la República si estuvo domiciliado en el extranjero. Se ha tenido en

cuenta que las Beneficencias Públicas, aun cuando se encuentran dentro del
Sector Público, tienen su propio régimen administrativo. Esta disposición
concuerda con el artículo 1219 del Código de Procedimientos Civiles y con
la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En el Derecho comparado se encuentran disposiciones análogas en los

Códigos Civiles de Argentina, artículos 3588 y 3589; España, artículos 956 1 y
957; e Italia, artículo 586.
La Comisión Revisora ha agregado la frase final que dice: «Corresponde

al gestor de la declaratoria respectiva, el cuarenta por ciento de su valor neto»,
que hace referencia al sistema de remuneración que dan las Beneficencias a los
que gestionan este derecho.
-§-
Este artículo fue modificado por el artículo 1 de la ley n.º 26680, publica-
da el 8 de noviembre de 1996, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 830.- A falta de sucesores testamentarios o legales el juez o

notario que conoce del proceso o trámite de sucesión intestada, adjudi-
cará los bienes que integran la masa hereditaria, a la Sociedad de Bene-
ficencia o a falta de ésta, a la Junta de Participación Social del lugar del
último domicilio del causante en el país o a la Sociedad de Beneficencia
de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero.
Es obligación de la entidad adjudicataria pagar las deudas del causante si
las hubiera, hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados.
Corresponde al gestor del proceso o trámite de sucesión intestada, el
diez por ciento del valor neto de los bienes adjudicados, el mismo que
será abonado por la entidad respectiva, con el producto de la venta de
dichos bienes u otros, mediante la adjudicación de alguno de ellos.
L__~~~~~~~~~--~~~~~~~~~~~~~~~~~
Los cambios son de poca trascendencia. Primero, la alusión al notario

que tramite la sucesión. SegLndo, la Junta de Participación Social. Tercero,
reducir la retribución al gestor y establecer la forma de pago.
J. G. L. L. T.
175
SECCIÓN CUARTA
Masa hereditaria
TÍTULO I
Colación
Artículo 831.- Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier

título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se conside-
rarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo
dispensa de aquél.
Es el artículo 172 del Anteproyecto y 878 del Proyecto. Esta disposición proviene
del artículo 775 del Código de 1936, cuyo texto ha sido modificado en cuanto a la
designación de los obligados a colacionar. Según el Código del 36, lo están sola-
mente los hijos y demás descendientes. En este nuevo Código, tal obligación com-
prende a todos los herederos forzosos, debido a que, teniendo la colación como
finalidad procurar igual participación en la herencia de quienes como legitimarios
tienen derecho a una cuota intangible, no hay razón para que algunos de ellos es-
tén obligados a colacionar cuando les corresponda heredar y otros no.
En el Derecho comparado, este criterio es seguido por los Códigos Civiles

de España, artículo 1035; Italia, artículos 737 a 740; Argentina, artículos 3476
y 3477; Uruguay, artículo 1100, y Bolivia, artículo 1254.
Artículo 832.- La dispensa está permitida dentro de la porción dispo-

nible y debe establecerla expresamente el testador en su testamento o en
otro instrumento público.
Es el artículo 173 del Anteproyecto y 879 del Proyecto. En este precepto, que
corresponde al artículo 776 del Código de 1936, la reforma consiste en esta-
blecer que la dispensa de colacionar debe constar en el testamento de quien
lo hace o en el mismo título de la liberalidad, si lo hubiere. Además se ha su-
177
primido la referencia a las mejoras, que el nuevo Código no conserva, por las
razones explicadas en el lugar correspondiente de esta Exposición de Motivos,
y ha sido sustituido el nombre de «porción de libre disposición», usado por el
Código de 1936, por el de «porción disponible» que emplea este Código. Los
precedentes nacionales de este precepto son, además del citado artículo 776
del Código Civil de 1936, el artículo 935 del Código de 1852.
En el Derecho comparado son pertinentes los Códigos Civiles de España,

artículo 1036; Italia, artículo 737; Argentina, artículo 3484; Uruguay, artículo
1101; Brasil, artículo 1789 y Bolivia, artículo 1255, n.
Artículo 833.- La colación de los bienes se hace a elección de quien

colaciona, devolviendo el bien a la masa hereditaria o reintegrando a
ésta su valor. Si el bien hubiese sido enajenado o hipotecado, la colación
se hará también por su valor. En ambos casos, el valor del bien es el que
tenga en el momento de la apertura de la sucesión.

1936, en su artículo 777, declaraba que la colación se realizaba por el valor que
los bienes tenían al tiempo en que los recibió el heredero. Esta disposición,
cuyo precedente es el artículo 941 del Código de 1852, sigue el sistema nomi-
nalista, como lo hacen en esta materia los Códigos Civiles de España, artículo
1045; Chile, artículo 1185; Ecuador, artículo 1175; Colombia, artículo 1243, y
Uruguay, artículo 1108. Es el criterio que prevalecía en la época en que se die-
ron los mencionados Códigos y que en tiempos de estabilidad económica era
justificado admitir y, además, simplificaba el funcionamiento de la colación.
Pero en la época de inflación por la que atraviesa la economía contemporánea,
tal criterio resulta contrario a la igual participación en la herencia de quienes
tienen los mismos derechos sucesorios, pues otorga, a quienes reciben dona-
ciones u otras liberalidades en vida del titular de los bienes, no sólo el benefi-
cio inmediato inherente a todo acto de liberalidad inter vivos, sino, además, la
adquisición de bienes hereditarios por valores considerablemente inferiores al
que tienen al momento de la muerte del causante, y por los cuales adquieren
su parte los demás herederos. De allí que en esta materia haya sido adoptado
el sistema valorista, que rige en los modernos Códigos Civiles de Italia y Ve-
nezuela de 1942, en el Código Civil argentino, desde la reforma de su artículo
3477 por la ley n.º 17.711 de 1968 y en el nuevo Código Civil de Bolivia de
1975. En cuanto a la colación de bienes a que se refiere este artículo, su fuente
principal se encuentra en los artículos 746 y 747 del Código Civil italiano, que
se refiere a bienes inmuebles, palabra que la Comisión Revisora ha suprimido.
178
Artículo 834,- El que colaciona en especie deducirá en su favor el valor
de las mejoras que hubiere hecho, y resarcirá a la masa hereditaria el
valor de los deterioros que d bien haya sufrido por culpa suya.
Es el artículo 175 del Anteproyecto y 881 del Proyecto. Esta disposición, desti-
nada a resolver algunos de los problemas que presenta la colación de los bienes
en especie, tiene como referencias de Derecho comparado los artículos 748 del
mismo Código italiano y 1100 a 1102 del venezolano.
Artículo 835.- Si la liberalidad consistió en dinero, créditos, o títulos

valores, se hará un equitativo reajuste, según las circunstancias ele! caso,
para determinar el valor colacionable al tiempo de la apertura de la su-
cesión.
En caso de discrepancia entre los herederos, el valor será determinado,
en la vía incidental, por el juez a quien corresponde conocer de la su-
cesión.
Es el artículo 176 del Anteproyecto y 882 del Proyecto. Sobre el particular

este nuevo Código se aparta de la solución que ofrecen los Códigos Civiles
de Italia, artículo 751; Venezuela, artículo 1107, y Bolivia, artículo 1261, y ha
tenido como fuente principal la parte pertinente del texto agregado al artí-
culo 34 77 del Código Civil argentino por la citada ley n. º 17. 711 de abril de
1968. En la redacción de este artículo del Código se ha tenido presente que
el equitativo reajuste a que éste se refiere debe ser hecho por acuerdo entre
el coheredero aportante con los demás coherederos y que sólo en el caso de
no lograrse tal acuerdo concurrirán al juez al que corresponda conocer de
la sucesión, designado en el artículo 663 de este Código, para que resuelva
sobre el particular. Asimismo, ha sido agregado al caso del dinero y de los
créditos el de los títulos-valores, que están regidos en nuestro país por la ley
n.º 16587 de 15 de junio de 1967.
Artículo 836.- No son colacionables los bienes que por causas no

imputables al heredero, hubieren perecido antes de la apertura de la
sucesión.
Es el artículo 177 del Anteproyecto y 883 del Proyecto modificados por la

Comisión Revisora. El texto original decía así: «Tratándose de bienes no com-
prendidos en los artículos anteriores, si existen al momento de la apertura de
la sucesión, se colacionan por el valor que tengan entonces; si se consumie-
ron, se colacionan por el valor que tenían cuando fue hecha la liberalidad; y
179
si hubieren perecido por causa no imputable al heredero, no están sujetos a

colación». Este precepto tenía los siguientes motivos:
1. Si se conservan los bienes a la muerte del causante, se aplica la regla

del artículo 833 de este nuevo Código, proveniente del artículo 750, párra-
fo 1, del Código Civil italiano, según la cual se colacionan por el valor que
tuvieren entonces. La regla es aplicable principalmente, en este caso, a los
muebles propiamente tales.
2. Si se consumieron, se colacionan por el valor que tenían cuando fue

hecha la liberalidad. La regla se refiere a los bienes fungibles. En este único
caso, se ha considerado razonable aplicar, por excepción, la norma del artículo
777 del Código del 36, según la cual, la colación se realiza por el valor que los
bienes tenían al tiempo en que los recibió el heredero. Esta solución está de
acuerdo con la que el Código Civil de Venezuela establece, en su artículo 1163,
para los bienes fungibles.
3. La tercera de estas reglas dispone que la liberalidad no se colaciona si el

bien pereció por causa no imputable al heredero. Esta regla tiene su fuente en
el artículo 744 del Código de Italia y en el artículo 1264 del de Bolivia.
Artículo 837.- No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimen-

tos del heredero, o en darle alguna profesión, arte u oficio. Tampoco son
colacíonables los demás gastos hechos en favor de él, mientras estén de
acuerdo con la condición de quien los hace y con la costumbre.
Es el artículo 178 del Anteproyecto y 884 del Proyecto, Este es el artículo 778
del Código Civil de 1936, con un leve cambio en su redacción. Disposiciones
pertinentes se encuentran en los Códigos Civiles de España, artículo 1041;
Italia, artículo 742; Argentina, artículo 3480; Brasil, artículo 1793; Venezuela,
artículo 1091, y Bolivia, artículo 1263.
Artículo 838.- No es colacionable el importe del seguro de vida contra-

tado en favor del heredero, ni las primas pagadas al asegurador, sí e3tán
comprendidas en la segunda parte del artículo 837.
Es el artículo 179 del Anteproyecto y 885 del Proyecto. Esta fórmula proviene
del artículo 770 del Proyecto de 1936. La disposición se refiere al seguro de
vida y, en la parte en que exonera de la colación al capital del seguro, coincide
180
CÓDIGO CIVIL
con la fórmula del artículo 779 del Código del 36. Pero, en lo referente a la
colación de las primas, distingue entre las que deben considerarse dentro de
«los demás gastos hechos en favor del heredero, que estén de acuerdo con la
condición económica y con la costumbre», a los que se refiere el artículo 769
del Proyecto de 1936, y las que exceden de estos prudentes límites en que
no constituyen un gasto normal de previsión. El propósito de esta norma es
conceder la condición de no colacionables tanto el capital asegurado como
a las primas pagadas al asegurador, pero no permitir que pueda abusarse
de tal disposición contratando seguros excesivos en favor de alguno de los
herederos, en perjuicio de los demás.
En el Derecho nacional es pertinente el artículo 419 del Código de Co-

mercio, que dice así: «Las cantidades que el asegurador deba entregar a la per-
sona asegurada, en cumplimiento del contrato, serán de propiedad de ésta,
aún contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cual-
quiera clase del que hubieren hecho el seguro a favor de aquélla».
En el Derecho comparado es pertinente la ley francesa de 13 de julio de

1930, que, confirmando lo admitido por la doctrina y por la jurisprudencia de
ese país, declara que están dispensados de la colación no sólo el importe del
seguro, sino también las primas pagadas al asegurador.
Artículo 839.- No son colacionables las utilidades obtenidas por el

heredero como consecuencia de contratos celebrados con el causante,
siempre que éstos, al tiempo de su celebración, no afecten el derecho de
los demás herederos.
Es el artículo 180 del Anteproyecto y 886 del Proyecto, modificados en su re-

dacción por la Comisión Revisora. Se trata de una disposición que es nueva
en nuestro derecho, cuya justificación es notoria, y que existe en los Códigos
Civiles de Italia, artículo 743, y Venezuela, artículos 1092y1083.
Artículo 840.- Los intereses legales y los frutos que produzcan el dine-
ro y demás bienes colacbnables integran la masa hereditaria desde la
apertura de la sucesión.
Es el artículo 181 del Anteproyecto y 887 del Proyecto, cuya redacción

ha sido modificada por la Comisión Revisora. Este precepto proviene del
artículo 783 del Código Civil de 1936, según el cual «El interés legal del valor
181
colacionable desde la muerte del causante aumenta la masa hereditaria».

En el Derecho comparado son pertinentes los Códigos Civiles de Francia,
artículo 856; España, artículo 1047; Italia, artículo 745; Uruguay, artículo
1111; Venezuela, artículo 1095; y Bolivia, artículo 1262.
Artículo 841.- En los casos de representación el heredero colacionará

lo recibido por su representado.
Es el artículo 182 del Anteproyecto y 888 del Proyecto. Éste es el artículo

781 del Código Civil de 1936, cuyas referencias de Derecho comparado se
encuentran en los Códigos Civiles de España, artículo 1038; Argentina,
artículo 3482, y Bolivia, artículo 1256.
Artículo 842.- La renuncia de la legítima no exime al heredero de de-

volver lo recibido, en cuanto exceda de la porción disponible del cau-
sante.
Es el artículo 183 del Anteproyecto y 889 del Proyecto. Se conserva en ese

precepto el artículo 782 del Código Civil de 1936 cuyos precedentes son los
artículos 940 del Código de 1852; 1802 del Proyecto de 1891; y 773 del Pro-
yecto de 1936. En el Derecho comparado hay disposiciones pertinentes en los
Códigos Civiles de Argentina, artículo 3356, y Brasil, artículo 1790.
Artículo 843.- La colación es sólo en favor de los herederos y no apro-

vecha a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión.
Es el artículo 184 del Anteproyecto y 890 del Proyecto. La regla contenida en

este precepto proviene del artículo 780 del Código Civil de 1936, y tiene como
antecedentes nacionales el artículo 939 del Código Civil de 1852, el 1079 del
Proyecto de 1891, y el 771 del Proyecto de 1936. En el Derecho comparado
contienen la misma regla los Códigos Civiles de Alemania, artículo 2055, pá-
rrafo 1; Argentina, artículo 3478; Chile, artículo 1199; Ecuador, artículo 1189;
Colombia, artículo 1257; Uruguay, artículo 1100, 2.ª parte; Brasil, artículo
1785; y Venezuela, artículo 1096.
182
CÓDIGO CIVIL 0 l!FRFU-lO DF SUCFSfONF.c:
TÍTULO U
Indivisión y partición
CAPÍTULO PRIMERO
Indivisión
Artículo 844.- Sí hay varios herederos, cada uno de ellos es copropie-

tario de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga
derecho a heredar.
Es el artículo 185 del Anteproyecto y 891 del Proyecto. En este precepto se

declara la copropiedad que por efecto de la transmisión sucesoria se produce
entre los herederos sobre los bienes hereditarios. Este concepto está expresado
en el artículo 2128 del Código de 1852; en el artículo 1094 del Proyecto de
1891; en el artículo 775 del Proyecto de 1936, y en la primera parte del artícu-
lo 784 del Código de ese año, y concuerda con el artículo 969 de este Código.
En el Derecho comparado hay disposiciones análogas en los Códigos Ci-

viles de Alemania, artículo 2052; Argentina, artículo 3449, y Brasil, artículo
1580.
Artículo 845.- El estado de indivisión hereditaria se rige por las dis-

posiciones relativas a la copropiedad, en lo que no estuviera previsto en
este capítulo.

1936, en la segunda parte de su artículo 784, manda observar, en la indivi-
sión a la que se refiere, las reglas del título Cuarto de la Sección Tercera del
Libro Cuarto, que son las que legislan el condominio en ese Código. En el
Código actual son los artículos 969 al 982. Este precepto conserva la regla y
por lo tanto establece el carácter de supletorias que las referidas disposicio-
nes tienen con respecto a las contenidas en este capítulo.
Artículo 846.- El testador puede establecer la indivisión de cualquier

empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años,
sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las uti-
lidades.
183
Tratándose de explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo dispues-

to por la ley de la materia.
Es el artículo 187 del Anteproyecto y 893 del Proyecto. En cuanto a las explo-
taciones agrícolas y ganaderas es pertinente lo dispuesto en la parte final del
artículo 88 del decreto ley n. º 17716, Ley de Reforma Agraria de 24 de junio de
1969. Las fuentes de la disposición anotada, en el derecho comparado, son el
artículo 51 de la ley argentina n.º 14394, reformada por los decretos leyes n. 08
4070 de 1956 y 5286 de 1957, y el artículo 630 del Código del Brasil.
-§-
Este artículo fue modificado por la primera disposición modificatoria de la ley

n.º 27809, publicada el 8 de agosto de 2002, que entró en vigencia a los sesenta
(60) días siguientes de su publicación (décimo sexta disposición final), cuyo
texto es el siguiente:
Artículo 846.- El testador puede establecer la indivisión de cualquier em-

presa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin
perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades.
Tratándose de explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo dispuesto
por la ley de la materia.
Asimismo, a partir de la publicación e inscripción registral del someti-
miento de la sucesión a cualquiera de los procedimientos concursales
previstos en la legislación nacional se producirá la indivisión de la masa
hereditaria testamentaria o intestada.
La modificación ha consistido en la adición del último párrafo. Tiene sen-

tido haber dispuesto la indivisión legal en el caso señalado.
Lástima, sin embargo, que al haber modificado esta norma para agre-
garle el último párrafo, no se aprovechara también para permitir al testa-
dor una disposición sobre indivisión de otros elementos patrimoniales no
empresariales.
J. G. L. L. T.
Artículo 847.- Los herederos pueden pactar la indivisión total o parcial

de la herencia por el mismo plazo establecido en el artículo 846 y tam-
bién renovarla.
184
CÓDJGO CIVIL ' )l
Ésta es la primera parte del artículo 188 del Anteproyecto y 894 del Proyecto.
Proviene de los artículos 459 y 787 del Código de 1936.
Artículo 848.- La indivisión surte efectos contra terceros, sólo desde

que es inscrita en el registro correspondiente.
Este texto figuraba en la Exposición de Motivos del artículo 188 del Antepro-
yecto que refiriéndose a la inscripción registral, decía: «La inscripción registral
tiene por objeto surtir sus efectos contra terceros». Este artículo concuerda
con el artículo 2012, inciso 1, del mismo Código.
Artículo 849.- En los casos de indivisión se pagará la porción de los

herederos que no la acepten.
Es el artículo 189 del Anteproyecto y 895 del Proyecto. La fuente de este

artículo está en la segun<la parte del artículo 785 del Código Civil de 1936. En
el Derecho comparado es pertinente el artículo 1052 2ª parte del Código Civil
español.
Artículo 850.- El juez puede ordenar, a petición de cualquiera de los

herederos, la partición total o parcial de los bienes hereditarios antes
del vencimiento del plazo de la indivisión, si sobrevienen circunstancias
graves que la justifiquen.
Es el artículo 190 del Anteproyecto y 896 del Proyecto, y la regla del artículo
786 del Código Civil de 1936, que en este nuevo Código se aplica tanto a la
indivisión establecida por el testador como a la proveniente de un pacto de
indivisión entre los coherederos, lo cual está de acuerdo con las fuentes de esta
disposición, que se encuentra en los Códigos Civiles de Alemania, artículo
749, n, y Suiza, artículo 343, inciso 5.
Artículo 851.- Mientras la herencia permanezca indivisa será adminis-

trada por el albacea, o por el apoderado común nombrado por todos los
herederos o por un administrador judicial.
Es el artículo 191 del Anteproyecto y 897 del Proyecto. Mientras la herencia

permanezca indivisa será administrada por el albacea que hubiere designado
185
el testador, o por el apoderado común nombrado por todos los herederos, o

por el administrador judicial que nombre el juez, de conformidad con los ar-
tículos 1195 a 1211 del Código de Procedimientos Civiles.
CAPÍTULO SEGUNDO
Partición
Artículo 852.- No hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado

hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en este caso, sólo la reducción
en la parte que excede lo permitido por la ley:
Es el artículo 192 del Anteproyecto, 898 del Proyecto y 788 del Código Civil
de 1936, proveniente a su vez del artículo 2143 del Código del 52 con sólo
una modificación sobre la forma del acto, consistente en que la partición de la
herencia por el causante puede ser hecha sólo por testamento, el denominado
testamento-partición, y no, por consiguiente, por escritura pública, como lo
permitía el Código Civil de 1936. Se aplica el sistema seguido en este Código,
según el cual la única forma válida para disponer de los bienes para después de
la muerte es el testamento. Es el criterio que siguen el Código Civil italiano en
su artículo 734 y el de México en su artículo 1771. En algunos otros Códigos
extranjeros se permite que el causante pueda efectuar la partición por acto
entre vivos.
-§-
Este artículo fue modificado por la primera disposición modificatoria de la

ley n.º 27809, publicada el 8 de agosto de 2002. El texto quedó de la siguiente
manera:
Artículo 852.- No hay lugar a partición cuando el testador la ha d<>iado

hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en este caso, sólo la reducción
en la parte que excede lo permitido por la ley.
No obstante lo señalado en el párrafo precedente, no cabe en ningún
supuesto la partición en tanto permanezca vigente el procedimiento
* El texto origirial de este artículo fue modificado. Ver ínfra.
186
CÓDIGO CIVIL , [1{,Fi'.\ 1:c. i :.
concursa! al que se encuentra sometida la sucesión indivisa, de ser el 1
caso que ello ocurra. _J
El agregado del último párrafo guarda relación con la adición hecha en el ar-
tículo 846.
J. G. L. L. T
Artículo 853.- Cuando todos los herederos son capaces y están de

acuerdo en la partición, pueden hacerla por escritura pública o ante el
juez, por acta que se protocolizará:
Es el artículo 193 del Anteproyecto y 899 del Proyecto. Esta disposición

sobre la partición extrajudicial, de que carecía el Código Civil de 1936, es
conveniente para inducir a los herederos a hacer la partición por acuerdo
directo entre ellos, siempre que sea posible y evitar así las molestias, gastos y
dilación del juicio. También es útil el precepto para precisar la forma de esta
partición. Sobre el particular, en la fórmula propuesta se trata de conciliar
la conveniencia de la escritura pública con la libertad de los coherederos
para hacerla en acta ante el juez que corresponda conocer de la sucesión.
Es indudable que, si en la masa hereditaria hay inmuebles u otros bienes
registrados de considerable valor, está en la conveniencia de los herederos
hacer la partición por escritura pública. Pero ésta no será indispensable si los
bienes hereditarios son bienes no registrados o de escaso valor. No puede ser
indiferente para la ley la forma en que se otorga la partición extrajudicial,
que es un contrato que interesa no sólo a los herederos que lo otorgan, sino
también, en algunos casos, a terceros.
En el Derecho comparado una de las referencias más importantes se en-

cuentra en el Código Civil argentino, en que son pertinentes los artículos 1184
y 3462, reformados ambos por la ley n.º 17.711, de 1968; en el Código Civil
uruguayo, artículo 1128 y en el de México, para el Distrito y Territorios Fede-
rales en su artículo 1777.
-§-
187
Este artículo fue modificado por la primera disposición modificatoria del tex-
to único ordenado del Código Procesal Civil. El texto quedó de la siguiente
manera:
Artículo 853.- Cuando todos los herederos son capaces y están de

acuerdo en la partición, se hará por escritura pública tratándose de bie-
nes inscritos en registros públicos. En los demás casos, es suficiente do-
cumento privado con firmas notarialmente legalizadas.
La modificación no reviste complejidad de entendimiento. Se trata simple-

mente de aliviar formalidades innecesarias.
J. G. L. L. T.
Artículo 854.- Si no existe régimen de indivisión, la partición judicial

de la herencia puede ser solicitada:
l. Por cualquier heredero.
2. Por cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herede-
ros.
Éste es el artículo 194 del Anteproyecto y 900 del Proyecto, cuya redacción
ha sido modificada por la Comisión Revisora. El texto original era el siguien-
te: «Si el causante no hizo la partición en su testamento, ni la hicieron los
herederos por acuerdo entre ellos, y no existe un régimen legal de indivisión,
cualquiera de los herederos o los acreedores de la sucesión o de cualquiera
de ellos puede pedir la partición judicial de la herencia». La regla general en
virtud de la cual cualquiera de los herederos puede pedir la partición de los
bienes de la herencia proviene del artículo 787 concordado con el artículo
903 del Código Civil de 1936.
En el Derecho comparado existen disposiciones análogas en los Códigos

Civiles de Francia, artículo 815; España, artículo 1051; Italia, artículo 713;
Chile, artículo 1317; Ecuador, artículo 1307; Colombia, artículo 1374;
Uruguay, artículo 1115; Argentina, artículo 3452; y Brasil, artículo 1772.
Artículo 855.- La partición judicial es obligatoria en los siguientes ca-

sos:
l. Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2. Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a
quienes se haya dado posesión temporal de sus bienes.
188
Es el artículo 195 del Anteproyecto y 901 del Proyecto modificados por la
Comisión Revisora. El texto original era el siguiente: «La acción de partición
puede ser ejercida también en nombre de los herederos menores de edad por
sus padres o tutores; y de quienes adolezcan de otra incapacidad por sus cura-
dores con autorización del consejo de familia».
En el Derecho comparado hay disposiciones similares en los Códigos

Civiles de Francia, artículo 817, cuyo texto, luego de una reforma fue resta-
blecido por la Ley de 19 de junio de 1939; España, artículo 1052, 2.ª parte, y
Argentina, artículos 3454 a 3456.
Artículo 856.- La partición que comprende los derechos de un here-

dero concebido, será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la
madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesi-
dad de alimentos.
Es el artículo 197 del Anteproyecto, 903 del Proyecto y 789 del Código Civil de
1936 relativo al caso del heredero póstumo, disposición que tiene su fuente en
el artículo 605 del Código suizo, y cuyas referencias en el Derecho comparado
se encuentran en los Códigos Civiles de España, artículos 964 a 966; Alemania,
artículo 1963; Italia, artículo 194; y Colombia, artículo 233.
Artículo 857.- Puede también diferirse o suspenderse la partición res-

pecto de todos los bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los
herederos o por resolución judicial y por un plazo no mayor de dos
años, cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar notable perjuicio
al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deu-
das o legados.
Es el artículo 198 del Anteproyecto y 904 del Proyecto. La fuente de esta dis-
posición es el artículo 800 del Código Civil de 1936, cuyo contenido ha sido
completado con algunas precisiones que le dan mayor amplitud.
Son disposiciones pertinen~es, en el Derecho comparado, el artículo 717

del Código Civil de Italia y el artículo 53, párrafo 2, de la ley argentina n.º
14994 de 1954, reformada por los decretos leyes n.º 4070 y n.º 5286.
Artículo 858.- Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos
de alguno de ellos, sobre la obligación de colacionar o acerca del valor
189
RÓMULO E. LANATTA GUILHElvl /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
de los bienes coleccionables, se hará la partición prestando garantía para

los resultados del juicio que se promoviere.
Es el artículo 199 del Anteproyecto, 905 del Proyecto y 790 del Código Civil
de 1936, cuya fuente es el artículo 1050 del Código Civil español. Otras refe-
rencias de Derecho comparado se encuentran en los Códigos Civiles de Italia,
artículo 713, párrafo 4, y Uruguay, artículo 1113.
Artículo 859.- Los bienes se adjudicarán en especie a cada uno de los

herederos. De no ser posible, el valor de sus cuotas les será pagado en
dinero.
Éste es el artículo 200 del Anteproyecto y 906 del Proyecto, modificados por
la Comisión Revisora. El texto original era el siguiente. «Siempre que sea
posible se adjudicará a cada uno de los herederos bienes en especie, pero si no
lo fuere, se le pagará el valor de su parte en dinero». Este precepto contiene
un importante concepto en materia de partición según el cual siempre que
sea posible debe adjudicarse a los herederos bienes en especie. El Código
Civil de 1852 lo expresó en su artículo 2153, pero en el Proyecto de 1936 y
en el Código del mismo año fue omitido. Aunque en diferentes fórmulas, el
mismo concepto está contenido en los Códigos Civiles de Italia, artículo 718,
y Argentina, artículo 3475 bis, que fue agregado por ley n.º 17.711de1968.
Artículo 860.- Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se

refiere el artículo 859, se procederá a la venta de los bienes hereditarios
que sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con
aprobación judicial.
no contiene disposición alguna que autorice, dentro del régimen sucesorio, la
venta de bienes de la herencia, operación que puede ser necesaria para el pago
de las deudas de la misma o de los legados en dinero, así como para facilitar la
partición. El artículo al que se refiere esta nota llena el vacío del Código y tiene
como fuentes el artículo 719 del Código Civil italiano y la aplicación, a contrario
sensu, de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3475 bis del Código Civil
argentino. En cuanto a los requisitos para la venta, ha parecido razonable exigir
el acuerdo de los herederos y la aprobación judicial. Es caso análogo aunque
diferente, en este Código el del artículo 787, inciso 7 que permite al albacea
190
CÓDIGO CIVIL 0 DlFFC:iV: ! lF :.lJ'.
vender, con autorización expresa del testador, de los herederos o del juez, los
bienes hereditarios que fuere indispensable para pagar las deudas de la herencia
y los legados en dinero.
Artkufo 861.- Si en la herencia hay bienes que pueden ser cómoda-

mente partibles, su partición material se efectuará adjudicándose a cada
heredero los bienes que corresponda.
no contiene disposición alguna sobre la división y partición de los bienes. Este
vacío ha sido llenado en el Código por este artículo, que se refiere al caso de
bienes divisibles, y por el siguiente, relativo al caso de que no lo sean.
En el Derecho comparado son pertinentes las disposiciones contenidas

en el Código Civil de España, artículo 1061; en el de Uruguay, artículo 1141; y
en el de Brasil, artículo 1775.
Artículo 862.- Las porciones asignadas por el testador que reunidas ex-
ceden del total de la herencia se reducirán, a prorrata, salvo lo dispuesto
por aquél.
Es el artículo 205 del Anteproyecto, 911 del Proyecto y 801 del Código Civil de
1936, que concuerda con el artículo 788 del mismo. En el articulado del Códi-
go actual la referida concordancia es entre los artículos 898 y el presente, pues
en ambos se establece la reducción de los excesos en que hubiere incurrido
el testador, en el primer caso en el testamento-partición, y en el segundo por
cualquier motivo, principalmente en los actos de liberalidad. La fuente de este
artículo se encuentra en el artículo 726 del Código Civil de 1852 y sus referen-
cias de Derecho comparado están en los Códigos Civiles de Francia, artículos
926 y 927; Alemania, artículo 2090; Suiza, artículo 516; Chile, artículo 1196;
Ecuador, artículo 1186; Colombia, artículo 1254, y Brasil, artículo 1727.
Artículo 863.- Los créditos que constituyen parte del activo heredita-
rio, se dividirán entre los 11erederos en proporción a la cuota que tienen
en la herencia.
no contiene disposición específica alguna sobre los créditos activos de la he-
rencia, esto es, sobre los adeudos al causante, y cuyo derecho a cobrarlos pasa
191
por la transmisión sucesoria a sus herederos. Su fuente es el artículo 3485 del

Código Civil argentino.
Artículo 864.- La omisión de algunos bienes en la partición no es mo-

tivo para que ésta no continúe, para dejarla sin efecto, ni para pedir la
nulidad de la practicada. Los bienes omitidos deben ser partidos com-
plementariamente.
Es el artículo 207 del Anteproyecto y 913 del Proyecto. En este numeral ha sido
conservada y ampliada la disposición contenida en el artículo 795 del Código
Civil de 1936, cuyo precedente es el artículo 2167 del Código Civil de 1852.
Es el caso de omisión de algunos bienes en la partición, lo cual no es causal de
rescisión, ni de nulidad de la practicada, la que debe continuar, partiéndose
entre los herederos los bienes que fuesen omitidos, mediante una partición
suplementaria.
En el Derecho comparado contienen soluciones análogas los Códigos Ci-

viles de Francia, artículo 887, in fine; España, artículo 1079; Italia, artículo
762; Chile, artículo 1349; Ecuador, artículo 1339; Colombia, artículo 1406;
Uruguay, artículo 1166; Brasil, artículo 1179, n; y México, artículo 1791.
Artículo 865.- Es nula la partición hecha con preterición de algún he-

redero.
La nulidad no afecta los derechos que un tercero adquiera de buena fe
y a título oneroso.'
La primera parte de este artículo declara nula la partición hecha con preteri-
ción de algún heredero y ha sido formulada por la Comisión Revisora, tenien-
do corno fuente el artículo 796 del Código Civil de 1936.
La segunda parte, cuyos antecedentes son el artículo 212 del Anteproyec-

to y 918 del Proyecto, establece que esta nulidad no afecta los derechos que un
tercero adquiera de buena fe y a título oneroso y concuerda con el artículo 665
del Código actual referente a la acción reivindicatoría de bienes hereditarios
por los terceros que los adquieran de buena fe y a título onerosu.
-§-
192
CÓDICO CIVIL
Este articulo fue modificado por la primera disposición modificatoria del

Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, publicada el 22 de abril de
1993, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 865.- Es nula la partición hecha con preterición de algún su-

cesor. La pretensión es imprescriptible y se tramita como proceso de
conocimiento.
La nulidad no afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena
fe y a título oneroso.
_J
La modificación concierne a las precisiones de imprescriptibilidad y de vía

procedimental solamente para guardar concordancia con el último párrafo del
artículo 664. Otra cosa distinta es que la imprescriptibilidad sea conveniente.
Y ciertamente no lo es.
J. G. L. L. T.
Artículo 866.- Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se

le adjudicaron, sus coherederos le indemnizarán, a prorrata, el valor que
ellos tenían al momento de la evicción. Si alguno resulta insolvente, la
responsabilidad la asumen los solventes y el que la pide.
Es el artículo 213 del Anteproyecto y 918 del Proyecto, cuyas fuentes son el
artículo 793 del Código de 1936 y el artículo 2159 del Código Civil de 1852.
Sus referencias de Derecho comparado se encuentran en los Códigos Civiles
de Francia, artículo 885; España, artículo 1071; Italia, artículo 759; Chile,
artículo 1347; Ecuador, artículo 1337; Colombia, artículo 1404; Uruguay
artículo 1155; Argentina, artículo 3508; Brasil, artículo 1804; y Venezuela,
artículo 1118.
Artículo 867.- No hay saneamiento por evicción cuando el juicio pro-

viene de causa expresamente excluida de la partición, es posterior a ésta
o se debe a culpa exclusiva del heredero.
Es el artículo 214 del Anteproyecto y 920 del Proyecto. Los casos en que no
funciona el saneamiento a que están obligados los demás coherederos, con
respecto al que sufrió la evicción sobre algún bien proveniente de la partición,
son en el Derecho comparado, cuando la evicción es posterior a la partición, o
193
RÓlv!ULO E. LANATTA GUILHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
se produce por causa excluida al hacerse ésta, o cuando el heredero ha sufrido

la evicción por culpa suya. El artículo 794 del Código Civil de 1936 incluye
sólo las dos primeras y el nuevo Código comprende las tres.
Las disposiciones pertinentes de Derecho comparado en los Códigos

Civiles de Francia, artículo 884; España, artículo 1070; Chile, artículo 1346;
Ecuador, artículo 1336; Colombia, artículo 1403; y Argentina, artículo 3511.
Artículo 868.- La insolvencia del deudor de un crédito adjudicado a

alguno de los herederos, no da lugar a saneamiento, si sobreviniere des-
pués de hecha la partición.
Es el artículo 215 del Anteproyecto y 921 del Proyecto, que tienen su fuente
en el artículo 760 del Código Civil de Italia y se refieren al saneamiento de los
créditos activos de la herencia que hubieren sido adjudicados a los herederos
según lo dispuesto en el artículo 863 de este Código.
Algunas otras disposiciones que el Anteproyecto y Proyecto contenían

sobre la partición, han sido trasladadas por la Comisión Revisora al Capítulo
v, Subcapítulo rn de la Sección m del Libro de Derechos Reales, que trata sobre
la partición de la copropiedad.
TÍTULO III
Cargas y deudas de la herencia
CAPÍTULO PRIMERO
Cargas
Artículo 869.- Son de cargo de la masa hereditaria:

l. Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan
preferentemente.
2. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
3. Los gastos de administración.
El inciso primero de este artículo proviene del artículo 218 del Anteproyecto
y 924 del Proyecto que se referían a los gastos de funeral y a los de posible
cremación de los restos del causante. En el Derecho comparado son pertinentes
194
U)UlCO U\'IL
las disposiciones contenidas en los Códigos Civiles de Alemania, artículo

1938; Suiza, artículo 474, párrafo 2; Argentina, artículo 3880, inciso l; y Brasil,
artículo 1797, que se refieren sólo a los gastos de funeral.
El inciso segundo proviene del artículo 219 del Anteproyecto y 925 del
Proyecto. Esta disposición está de acuerdo con la costumbre en nuestro país,
de considerar los gastos de la última enfermedad, en cuanto a su pago prefe-
rente. En el derecho comparado es pertinente el artículo 3880, inciso 2, del
Civil argentino.
inciso tercero proviene del artículo 220 del Anteproyecto y 926 del Pro-
considerar como cargas de la herencia «la retribución de
honorarios de los abogados y los gastos judiciales relativos a la
éf;tos y otros de análoga naturaleza quedan comprendidos dentro del
de administración» empleado por la Comisión Revisora.
Artículo; 870.- Las personas que hayan vivido en la casa del causante
o alinientado por cuenta de éste, pueden exigir al a.lbacea o a los here-
deros que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa
hcreditari2, durante tres meses.
Es el 221 del Anteproyecto y 927 del Proyecto. Las modificaciones

que contiene este artículo con respecto al 804 del Código del 36, consisten en
mínimo de un mes a tres meses. No se consideró la posi-
este periodo por el testador, como lo hace el Código Civil
en su artículo 1936, pero es obvio que éste puede hacerlo a título de
lad, porque ninguna disposición lo prohíbe.
CAPÍTULO SEGUNDO
Deudas
Artkulo 871.- Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación

de pagar las deudas del cz :.isante gravita sobre la masa hereditaria; pero
hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas
en proporción a su cuota hereditaria.

1936 no contenía disposición alguna al respecto. En el Código Civil de 1852,
195
RÓMULO E. LANATTA GU!LHEM /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
el artícuio 2173 declaró que: «sobre los bienes hereditarios gravita la responsa-
bilidad de las deudas del difunto ... » y en el artículo 2174 que: «Los herederos
están obligados al pago de las deudas en proporción de su haber hereditario; y
cada uno puede ser demandado en razón de su parte, pero no del todo». En los
Anteproyectos de la Comisión de 1922-36 se conservaron estas normas en los
artículos 74 y 75 del primero y 450 y 451 del segundo, y en el Proyecto de 1936,
artículo 796, sólo la primera de ellas. No se estableció la integración sistemá-
tica de ambas disposiciones en relación con las dos etapas sucesivas por las
que pasa la masa hereditaria: la indivisión y la partición. En este artículo del
Código se ordena la materia y se establece que, mientras la sucesión está in-
divisa, la obligación de pagar las deudas recae sobre la masa hereditaria, pero
que, cuando ha sido efectuada la partición de los bienes de ésta, la obligación
de pagar las deudas de la herencia corresponde a cada uno de los herederos en
proporción a la parte que tienen en la herencia.
En el Derecho comparado este sistema existe en los Códigos Civiles de

Argentina, artículo 3490 y Uruguay, artículo 1168, y se declara expresamente
en el Código Civil del Brasil, artículo 1796. En cuanto a la clase de obligación
que corresponde a los coherederos en su caso, ésta es mancomunada en los
Códigos Civiles de Francia, artículo 3485; Italia, artículo 752; Argentina,
artículo 3485; Brasil, artículo 1796; y Venezuela, artículo 1210. Es solidaria
en los Códigos Civiles de España, artículo 1084; Puerto Rico, artículo 1037,
y Panamá, artículo 935. En el Código Civil alemán la responsabilidad del
heredero es solidaria antes de la partición y mancomunada cuando ésta se ha
efectuado, artículos 2058 y 2059.
Artículo 872.- Los acreedores del causante tienen preferencia respecto

a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa
hereditaria.
Es el artículo 223 del Anteproyecto y 929 del Proyecto, que subsana una omi-
sión en que incurrió el Código Civil de 1936. En la sucesión puede ocurrir que
se produzca una confusión aparente entre el patrimonio del causante y el del
heredero. Para resolver este problema algunos Códigos Civiles han creado el
sistema de separación de patrimonios del causante y de los herederos, que es
objeto de una regulación especial, y cuya regla fundamental es la enunciada
en este precepto, según el cual los acreedores del causante tienen preferencia
para ser pagados con los bienes hereditarios con respecto a los acreedores del
heredero, de cualquier clase que éstos sean.
196
CClDIGO CIVIL 0 l ;JI'

en los Códigos Civiles de Italia, artículos 512 a 518; Argentina, artículos 3433
a 3448; México, artículos 1759y1760; Uruguay, artículo 1181; y Brasil, artículo
1799.
Artículo 873.- El heredero puede pedir que las deudas de la herencia,

debidamente acreditadas y que carezcan de garantía real, sean pagadas
o se asegure su pago antes de la partición.
Es el artículo 224 del Anteproyecto y 930 del Proyecto, y tiene como fuente
los artículos 2176 del Código Civil de 1852 y 805 del Código de 936. En este
Código, el texto original ha sido reformado, pues se limita a los créditos debi-
damente comprobados y que carecen de garantía real.
En el Derecho comparado existe una regla semejante en el Código Civil

suizo, artículo 610, párrafo 3.
Artículo 874.- La pensión alimenticia a que se refiere el artículo /'28 es

deuda hereditaria que grava en lo que fuere necesario la parte de libre
disposición de la herencia en favor del alimentista y se pagará según los
casos:
l. Asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por
disposición del testador o por acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su
pago mediante hipoteca u otra garantía.
2. Calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que
falta para su extinción, y entregando al alimentista o a su representante
legal, el capital representativo de la renta.
La elección de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si
hubiere desacuerdo entre ellos, el juez decidirá su forma de pago.
Este artículo fue propuesto por el autor del Anteproyecto respectivo a la Co-
misión Revisora, con posterioridad al Proyecto, y fue aceptado por ésta. Su ob-
jeto es llenar el vado advertido sobre el pago de la pensión alimenticia cuando
se produce la muerte del alimentante, en los casos de los artículos 415 a 417
del Libro de Familia y 728 del Libro de Sucesiones y también en el del artículo
766 sobre el legado de alimentos.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de una deuda hereditaria, que

de acuerdo a nuestra doctrina, es una obligación del causante, que como tal se
trasmite a sus herederos, de acuerdo con el artículo 661 del Código.
197
RÓMULO E. LANATTA GUILHE.M /JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
En el Derecho comparado, son pertinentes las disposiciones contenidas

en los Códigos Civiles de España, artículo 845; Uruguay, artículo 871; México,
artículo 1376; e Italia, artículo 580.
Artículo 875.- El acreedor de la herencia puede oponerse a la partición

y al pago o entrega de los legados, mientras no se le satisfaga su deuda o
se le asegure el pago.'
Es el artículo 225 del Anteproyecto y 931 del Proyecto, y sus antecedentes se

encuentran en los artículos 2177, párrafo 1 del Código Civil de 1852 y en el ar-
tículo 806 del Código del 36. En el Derecho comparado esta norma se encuen-
tra en los Códigos Civiles de España, artículo 1032; Argentina, artículo 3475;
y Uruguay, artículo 1149. Disposiciones análogas existen en los de Francia,
artículo 882, 1ªparte; Alemania, artículo 1981, párrafo 2; y Suiza, artículo 594.
-§-
El segundo y tercer párrafo fueron agregados por la primera disposición mo-

dificatoria del Código Procesal Civil:
A.rtkulo 875.- El acreedor de la herencia puede oponerse a la partición

y al pago o entrega de los legados, mientras no se le satisfaga su deuda
o se le asegure el pago.
La oposición se ejerce a través de demanda, o corno tercero con interés
en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen
de la naturaleza de su derecho.
También puede demandar la tutela preventiva de su derecho todavía no
exigible. Esta pretensión se tramita como proceso abreviado.
Según el primero, el acreedor ejerce esta oposición a través de demanda (esta

pretensión se tramita como proceso sumarísimo) o como tercero con interés
en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen de la
naturaleza de su derecho. Esto quiere decir que, a diferencia del Código Civil
anterior, el Código vigente dispone que tal oposición sólo puede formularse
por vía judicial; no habiendo oposición a partición vía extrajudicial. El plazo
198
para satisfacer las deudas del acreedor o asegurar su pago, si ya están vencidas,
o de la constitución de garantías (tutela preventiva) para el caso de obliga-
ciones aún no vencidas (que sería la mejor forma de asegurar el pago de una
obligación que vencerá dentro de un plazo largo, pues suspender la partición
hasta tal vencimiento perjudicaría a todos) no debe exceder a los dos años, ya
que la suspensión de la partición por un lapso mayor no sería conveniente,
esto en concordancia con el artículo 857, que dispone que podrá diferirse o
suspenderse la partición cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar no-
table perjuicio al patrimonio hereditario o, si es preciso, para asegurar el pago
de deudas o legados por un plazo no mayor a dos años.
La norma establece que el acreedor también puede demandar la tutela

preventiva de su derecho todavía no exigible. Esto quiere decir que el acree-
dor tiene varias opciones. Puede oponerse a la partición y entrega de los
legados mientras no se le asegure el pago de su deuda; también puede, si su
acreencia todavía no es exigible, solicitar medida cautelar, pero si el venci-
miento es a largo plazo no podría darse, debido a que toda medida cautelar
requiere de un proceso existente o de uno que se inicie en un plazo inminen-
te. En este último caso, la tutela preventiva podría darse con el otorgamiento
de alguna garantía.
J. G. L. L. T.
Artículo 876.- Si no obstante la oposición prevista en el artículo 875 se

procede a la partición, sin pagar la deuda ni asegurar su pago, la parti-
ción se reputará no hecha en cuanto se refiere a los derechos del opo-
nente.
Es el artículo 226 del Anteproyecto y 932 del Proyecto, y su texto proviene de

los artículos 2178 del Código Civil de 1852 y 807 del Código de 1936. Es la
sanción del incumplimiento por los herederos de lo dispuesto en el artículo
875.
En el Derecho comparado se relaciona con el artículo 882 in fine del Có-

digo Civil francés.
Articulo 877 .- El heredero que hubiere pagado una deuda de la heren-

cia debidamente acreditada, o que hubiere sido ejecutado por ella, tiene
derecho a ser resarcido por sus coherederos en la parte proporcional
que a cada uno de ellos corresponda.
199
RÓMULO E. LANATTA GUILHElvI J JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
Es el artículo 227 del Anteproyecto y 933 del Proyecto, que provienen del
artículo 2183 del Código Civil de 1852 y 808 del Código del 36. Disposiciones
análogas existen en los Códigos Civiles de Francia, artículo 875; España,
artículo 1085; y Argentina, artículo 3497.
Artículo 878.- La insolvencia de cualquiera de los coherederos obliga-

dos a resarcir al que pagó una deuda hereditaria, o que sufrió un embar-
go por ella, perjudica a prorrata al que la pagó y a los demás coherederos
responsables, cuando la insolvencia existía en el momento del pago.
Es el artículo 228 del Anteproyecto y 934 del Proyecto. En este precepto se

conserva el artículo 810 del Código Civil de 1936, cuyos precedentes se en-
cuentran en el artículo 2186 del Código Civil de 1852; 1142 del Proyecto de
1891y802 del Proyecto de 1936.
En el Derecho comparado igual sistema existe, aunque sólo para el caso

del pago proporcional de una deuda hipotecaria, en los Códigos Civiles de
Francia, artículo 876, e Italia, artículo 755. Existe también un sistema contra-
rio según el cual la insolvencia de alguno de los herederos no grava a los de-
más, seguida por los Códigos Civiles de Argentina, artículo 3495, y Uruguay,
artículo 1169. Se ha preferido seguir el sistema nacional.
Artículo 879.- El legatario no está obligado a pagar las deudas de la

herencia, salvo disposición contraria del testador. Si hubiera pagado al-
guna deuda debidamente acreditada y que grave específicamente el bien
legado, deberá resarcírsele por los herederos lo que hubiere pagado.
Es el artículo 229 del Anteproyecto y 935 del Proyecto, y establece la regla

según la cual el legatario no está obligado a pagar las deudas dejadas por el
testador. Esto es, según la mejor doctrina, uno de los caracteres diferenciales
entre el heredero, al que corresponde pagar las deudas del causante hasta don-
de lo permite la herencia, y el legatario, al cual no se extiende esta obligación.
Nuestro Código Civil de 1936 no contuvo regla alguna al respecto, aun-

que tácitamente lo admitió así, porque en todas las disposiciones sobre las
deudas se refería únicamente como deudores a los herederos.
En el Derecho comparado es pertinente el Código Civil italiano, que de-

clara este principio en su artículo 756.
200
C(JDIGO C:IVJL
Artkufo, 880.- El heredero o legatario que fuere acreedor del causante,

conserva los derechos derivados de su crédito, sin perjuicio de la conso-
lidación que pudiera operar.
Es el artículo 230 del Anteproyecto y 926 del Proyecto, que provienen del ar-
tículo 811 del Código Civil de 1936, que decía: «El heredero que es acreedor
del heredado conserva los derechos derivados de su crédito». El Código actual
conserva esta disposición y la hace extensiva al legatario, pues en ambos casos
la razón es la misma. No hay incompatibilidad alguna entre la condición de
sucesor y la de acreedor de la sucesión.

en los Códigos Civiles de España, artículo 1087; Italia, artículo 754, 2ª
parte; Argentina, artículo 3502; Chile, artículo 1357; Ecuador, artículo 1347;
Colombia, artículo 1414; Panamá, artículo 938; Uruguay, artículo 1171; y
201

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CÓDIGO CIVIL

EXPOSICIÓN DE MOTlVOS Y COMENTARIOS

FELIPE 0STERLING PARODI t

DERECHO DE SUCESIONES: Rómulo E. Lanatta Guilhem t

©Delia Revoredo Marsano (compiladora)

Prohibida la reproducción total o parcial

Editor: ECB Ediciones S. A. C.

Año 2015 - 330 ejemplares

Hecho el depósito legal en la

Primera edición, 1985

PRESENTACIÓN ............................................................ ··············· ··········· ..... 11

CAPÍTULO SEXTO : Testamento militar ............................... . 82

CAPÍTULO QUINTO : Copropiedad .................. .. .... ............ ...... 264

Nota preliminar .................................................................................................... 371

Este volumen v contiene la Exposición de Motivos y Comentarios de los libros

La Exposición de Motivos referente al Derecho de Sucesiones ha sido ínte-

Doctor en Derecho, profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de

Activo participante y representante frecuente de la Universidad Nacional

Por esta constante, magnánima, valiosa y abnegada entrega a la elabora-

La Exposición de Motivos que nos presenta viene, pues, respaldada por

La Exposición de Motivos y Comentarios del libro de los Derechos Reales

La Doctora Lucrecia Maisch von Humboldt de Portocarrero ha

Desde 1969 ejerce la docencia e investigación en la Universidad Nacional

Ha presentado ponencias en diversos congresos en el país y en el extran-

En la actualidad está a cargo del Proyecto de Vivienda en el Instituto Li-

La Exposición de Motivos y Comentarios del libro de Las Obligaciones ha sido

El Doctor Felipe Osterling ha sido Decano del Programa Académico

Económico de la Universidad y del Consejo Consultivo del Departamento de

Fue Ministro de Estado en la Cartera de Justicia desde el 28 de julio de 1980

Además de su activa e importante participación en la política y en la docen-

Ha dictado conferencias y seminarios en varias universidades del país y del

Al Doctor Osterling le correspondió el gran honor y el indiscutible mérito

En síntesis, la autoría de este volumen v de la obra corresponde a tres in-

Delia Revoredo Marsano

Los comentarios de actualización correspondientes a esta segunda edición van

f. G. L. L. T. (Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena)

F. O. P. (Felipe Osterling Parodi)

M. C. F. (Mario Castillo Freyre)

RÓMULO E. LANATTA GUILHEM

Por decreto supremo de 1 de marzo de 1965, que creó la Comisión Encargada

Entregado el Proyecto al Supremo Gobierno y remitido por éste al Con-

Rómulo E. Lanatta Guilhem

Artículo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los

Este artículo, que precisa el concepto de la transmisión sucesoria, es el 1 del

En la frase inicial, se precisa que la transmisión sucesoria se produce

Se suprime la indicación específica que el mencionado artículo 657 hacía

además, limitativa, pues en cuanto a los bienes y derechos, comprende solamen-

En el Derecho comparado, la denominación «bienes, derechos y obliga-

El sistema de la transmisión sucesoral de pleno derecho, en favor tan-

En lo relativo a la apertura de la sucesión por la declaración de muerte

Artículo 661.- El heredero responde de las deudas y cargas de la heren-

Este precepto contiene dos partes. En la primera se conserva el texto del

La segunda parte se refiere a la prueba. En efecto, la adopción del sistema

significa, necesariamente, la supresión de la prueba pertinente. En realidad,

Una fórmula anterior, que aparece en el artículo 2 del Anteproyecto y en

No obstante, era necesario tener en cuenta una cuestión de orden prác-

Artículo 662.- Pierde el beneficio otorgado en el artículo 661 el heredero

2. Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en

Este precepto, que es el artículo 3 del Anteproyecto y 709 del Proyecto,

En el Derecho comparado contienen disposiciones análogas los códigos