Fines y Valores Del Derecho

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Anexo 1.

Los fines y valores del Derecho

Los fines y valores del derecho

Autora: Mtra. Liliana Correa Quezada

Docente Departamento de Ciencias Jurídicas

Universidad Técnica Particular de Loja

A continuación, se analizarán dos temas distintos, pero que guardan una


gran interrelación, y son: los fines y valores del derecho que, a su vez, están
profundamente conexos con la ética.

Los fines del derecho son las aspiraciones que desea alcanzar el género
humano para vivir en completa armonía y paz social; en cambio, los valores
en derecho se consideran como los principios universales amparados y
protegidos por el ordenamiento jurídico. Tanto los fines como los valores
están en íntima relación.

Para una mayor comprensión revisemos a mayor detalle los fines y valores
del derecho.

ƒ La justicia

Para empezar, se debe distinguir dos acepciones de justicia:

La una se refiere a justicia en cuanto virtud suprema, virtud


tanto social como individual. En este sentido-que se encuentra
por ejemplo en la Biblia, en algunas obras de Platón y de ciertos
autores modernos-la justicia sería un valor omnicomprensivo y
que concierne no sólo a la esfera del derecho: «justo» vendría
a ser un sinónimo de «bueno». Pero en una acepción más
estricta, y que hoy es más común, la justicia aparece como un
valor específicamente jurídico: la justicia se entiende como el
criterio-o el conjunto de criterios-que cabe utilizar para valorar
un sistema jurídico. En consecuencia, la justicia vendría a ser
una parte o una especificación de los valores morales: aquellos
que hacen referencia a relaciones, normas o actos jurídicos
[…]. Desde luego, en la tarea de evaluar el derecho no hacemos
intervenir únicamente la idea de justicia, sino también otras

1 MAD-UTPL
ideas-otros valores-como la libertad, la igualdad, o la seguridad.
[…]

Lo dicho hasta aquí no significa que una teoría de la justicia –en


cuanto teoría específicamente jurídica- pueda desarrollarse al
margen de la teoría moral. (Atienza, 2014, pp. 84 - 85).

Se sabe que la justicia es sinónimo de virtud, rectitud y honradez, pero


también ha sido considerada de maneras diferentes a las señaladas,
como lo observará a través de la consiguiente tabla:

Tabla 1.
La justicia en la historia.

La justicia Conmutativa Igualdad entre lo que se da y lo que se recibe


en la Distributiva Igualdad proporcional
historia. Valor virtuoso Trascendencia ética, identificada con el bien por el bien
Valor ideal Esperanza, para lograr la igualdad perfecta del género
humano
Valor social Rectitud de proceder, transformando la propiedad privada
en social, igualando a los desiguales.
Valor jurídico Por intermedio del ordenamiento jurídico, asegurando lo
justo, equitativo y solidario
Resultado ético y Actos donde la manifestación de la voluntad de las
jurídico personas producen efectos jurídicos

Adaptado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014).


Reformado por: La autora

Entendiendo esta tabla, se puede manifestar que históricamente la


justicia ha sido considerada de diferentes maneras.

De esta manera es Conmutativa, porque considera igualdad tanto con


respecto a lo que se da, como a lo que se recibe; Distributiva, porque
existe igualdad proporcional en cuanto a su distribución; de Valor
virtuoso, porque posee trascendencia ética, identificada con el bien
por el bien; de

Valor ideal, porque siempre tiene implícita la esperanza, con el fin de


lograr la igualdad perfecta del género humano; de Valor social, pues
es recta en su proceder, transformando la propiedad privad en social,
e igualando a los desiguales; de Valor jurídico, porque por intermedio
del ordenamiento jurídico, se asegura lo justo, equitativo y solidario;

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y, de Resultado ético y jurídico, pues sus actos como tales son la
manifestación de la voluntad de las personas que producen efectos
jurídicos.

ƒ La igualdad

Para empezar, es importante hacer notar que en los sistemas jurídicos


de la familia romano Germana, el término justicia y el de igualdad han
estado interrelacionados, por la idea que ambos suponen.

Dicho esto, se revisará el valor de la igualdad desde el punto de vista


histórico para luego referirnos al punto de vista conceptual.

Históricamente resultó que, en la antigüedad Aristóteles logró dividir


a la justicia en distributiva y en conmutativa, según las diferentes
maneras de igualdad con la que cada una de ellas era concebida. Así
la justicia distributiva, se basaba en la distribución que el Estado podía
realizar respecto de los ciudadanos y los honores que había en la
época. Y, la justicia conmutativa1 se demostraba en dar a cada quien
exactamente lo mismo.

Ahora bien, esta división de la justicia en distributiva y


conmutativa sólo tiene sentido en una sociedad de tipo
premercantil (esclavista o feudal) basada en una organización
jerárquica de los sujetos; y desaparece con el predominio de
las relaciones de mercado que presuponen, precisamente, la
igualdad entre todos los sujetos que intervienen en el mismo
(Atienza, 2014, pp. 93).

La idea de que la igualdad tenga que ver con la organización del


estado y las posiciones sociales de los sujetos, perduró hasta la época
moderna2, y no fue sino hasta el renacimiento en el que el concepto de
igualdad se lo concibe como en la actualidad, debido al surgimiento de
tres eventos trascendentales para la humanidad occidental:

1
La justicia conmutativa, se la conoció con ese nombre, en la época medieval, con
la tradición escolástica medieval. Antes de eso Aristóteles la denominó como
justicia sinalagmática o rectificadora.

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1) El surgimiento de las nuevas ciencias experimentales-como
la astronomía y la física-que niegan la superioridad del espíritu
sobre la materia y elaboran leyes válidas para los fenómenos

terrestres y celestres que resultan de esta manera «nivelados».


2) La reforma protestante; Lutero niega las diferencias entre
la autoridad eclesiástica y los seglares. 3) La aparición de la
burguesía y del modo de producción burgués o capitalista que,
como hemos visto, exige la igualación de los individuos, aunque
sólo sea en un plano formal y abstracto [...]. (Ob. Cit. p. 94).

Conceptualmente, Oppenheim hace notar la igualdad de


características y la igualdad de trato, la primera es una cuestión
de hecho, la cual se basa en las características en que se base la
comparación; y, la segunda es una noción prescriptiva, en donde se
debe tratar a todos de la misma manera (Art. 11 de la Constitución de
la República del Ecuador (CRE)).

A la igualdad de características se la debe interpretar de manera


relativa y no absoluta, esto se logra cuando se entiende que las
características de los hombres más comunes son más numerosas que
las que no lo son. Esta idea de la igualdad corresponde a la teoría del
derecho natural (Hume, Hobbes, Locke). Más tarde Hart asoma con
el “contenido mínimo de derecho natural” en la que existe la igualdad
aproximada de los hombres que:

Significa que, aunque «los hombres difieren entre sí en fuerza


física, agilidad y aún más en capacidad intelectual», sin embargo
«ningún individuo es más poderoso que los otros hasta tal punto
que pueda, sin cooperación, dominarlos o sojuzgarlos, salvo
durante un término muy breve» (Atienza, 2014, p. 94).

El siguiente concepto, nace de la opinión de Perelman, quien


manifiesta que la justicia consiste en “tratar igual a los seres
pertenecientes a la misma categoría”, pero aplicada a través de una
regla material de justicia, que permita saber las características que
permitirán a dos o más seres considerarlos como iguales. Según

2
Durante las revoluciones norteamericana y francesa.

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Atienza, son 6 las reglas materiales de justicia (Ob. Cit., pp. 95 – 96)
que presenta Perelman y que se exponen a continuación:

1. A cada uno lo mismo: Significa que todos los seres son de una
misma categoría, existiendo un sentido absoluto de igualdad.
Difiere de las relaciones de subordinación y de jerarquía de las
sociedades estructuradas.

Ejemplo: La comunidad primitiva.

2. A cada uno según lo atribuido por la ley: Este concepto de justicia


es netamente conservador, y la justicia no valora el Derecho,
sino que se ajusta al mismo. Sin embargo, el dicho “el dar a
cada quien lo que le corresponda” no siempre significa igualdad,
porque “lo que le corresponde” dependerá de lo que instituye la
ley.

Ejemplo: El juez AA por el delito de asesinato, sentencia a XX a 8 años


de pena privativa de libertad, y en otro caso también de asesinato,
sentencia a YY a 3 años de pena privativa de libertad.

3. A cada uno según su rango. Es una concepción de las


sociedades esclavistas o estamentales, donde la desigualdad
social es completamente normal.

Ejemplo: La antigua Grecia donde se ejerció la justicia distributiva.

4. A cada uno según sus méritos o su capacidad. Es un concepto


del sistema capitalista, basado en el principio de la “libre
competencia”, donde la desigualdad es justificada en cuanto a
las capacidades económicas de la persona.

5. A cada uno según su trabajo. Es el principio de la sociedad


socialista3, y según Marx, en esta idea de igualdad, no existe
ninguna división de clases porque se termina con la propiedad
privada, sin embargo efectivamente existe desigualdad respecto
de aptitudes, rendimiento, condiciones familiares, entre otros
aspectos.

6. A cada uno según sus necesidades. Concierne a la


conceptualización de la sociedad comunista “¡De cada cual,
según su capacidad; a cada cual según sus necesidades!”

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(Marx, 1875), entendiéndose que todas las necesidades deben
ser satisfechas, con excepción de las necesidades que sirven
para aprovecharse de las personas (Heller). Al respecto, es
importante reflexionar ¿qué tan elocuente y justo resulta ser
este criterio?, cuando por ejemplo la persona que trabaja más,
reciba más, mientras que el que no lo hace no reciba nada,
cuando el que no trabaja es quizá un niño o una persona con una
enfermedad que le imposibilita hacerlo.

Además, la distribución igualitaria (Oppenheim), se establece por


la diferencia que existe entre igualdad del proceso y el resultado
obtenido.

Esta distinción es importante para comprender la diferencia entre dos


tipos de igualdad política y de democracia:

1. La igualdad en los procesos de elección de los representantes


políticos -para elegir o ser elegido-, caracteriza a la democracia
representativa (Art. 61 y 105); y,

2. La igualdad entendida como reparto igual del poder político entre


los miembros de la sociedad, especifica a la democracia directa
o participativa (Art. 65, 108 y 116 CRE).

Seguidamente, analice los ejemplos que se exponen, respecto al valor


del Derecho de la “igualdad”:

Ejemplos sobre la igualdad en procesos de elección de


representantes políticos:

1. Caso: El Art. 61, num. 1 CRE, señala que las ecuatorianas y


ecuatorianos gozan del derecho de elegir y ser elegidos.

Razonamiento: Todos los ecuatorianos pueden aspirar a ser


Presidente de la República, siempre que cumplan los requisitos que
se solicitan para ello, entre los cuales están: el ser ecuatoriano por
nacimiento, haber cumplido treinta y cinco años de edad a la fecha
de inscripción de su candidatura, estar en goce de los derechos
políticos y no encontrarse incurso en ninguna de las inhabilidades o
prohibiciones establecidas en la CRE (Art. 142).

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2. Caso: Art. 105 CRE. – “Las personas en goce de los derechos
políticos podrán revocar el mandato a las autoridades de
elección popular”.

Razonamiento: Se estaría refiriendo a una democracia de participación


representativa, porque luego de seguirse el proceso para la solicitud
de revocatoria, y en caso de que ésta sea aceptada para que se realice,
los ciudadanos ecuatorianos pueden elegir, para que se revoque o no
el mandato de la autoridad en conflicto.

Ejemplo sobre la igualdad como reparto igual del poder político entre
los miembros de la sociedad:

Analice las normas y el razonamiento que se exponen a continuación:

Normas

“Art. 65.- El Estado promoverá la representación paritaria de mujeres


y hombres en los cargos de nominación o designación de la función
pública, en sus instancias de dirección y decisión, y en los partidos
y movimientos políticos. En las candidaturas a las elecciones
pluripersonales se respetará su participación alternada y secuencial”.

“Art. 108.- Los partidos y movimientos políticos son organizaciones


públicas no estatales, que constituyen expresiones de la pluralidad
política del pueblo y sustentarán concepciones filosóficas, políticas,
ideológicas, incluyentes y no discriminatorias. Su organización,
estructura y funcionamiento será democráticos y garantizarán la
alternabilidad, rendición de cuentas y conformación paritaria entre
mujeres y hombres en sus directivas. Seleccionarán a sus directivas
y candidaturas mediante procesos electorales internos o elecciones
primarias”.

“Art. 116.- Para las elecciones pluripersonales, la ley establecerá un


sistema electoral conforme a los principios de proporcionalidad,
igualdad del voto, equidad, paridad y alternabilidad entre mujeres y
hombres; y determinará las circunscripciones electorales dentro y
fuera del país.

3
La sociedad socialista es la fase de transición del capitalismo al comunismo.

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El Estado promoverá la representación paritaria de mujeres y hombres
en los cargos de nominación o designación de la función pública, en
sus instancias de dirección y decisión, y en los partidos y movimientos
políticos”.

Razonamiento: Como se puede observar, los artículos mencionados y


tomados de la CRE, son claros ejemplos concernientes a la igualdad,
entendida como reparto igual del poder político entre los miembros de
la sociedad, especifica a la democracia directa o participativa, ya que
las

normas mencionadas, hacen alusión a la participación política de


manera paritaria entre hombres y mujeres.

También se debe tratar a la igualdad política, diferenciándola de la


igualdad ante la ley y de la igualdad en la ley. La igualdad ante la ley,
se observa cuando las normas se aplican de manera igual a casos
iguales, para lo cual, debieron existir normas generales previas,
que sean para todos quienes integran una comunidad, no es tan
formal, siempre que se entienda a la ley como la que no discrimina
por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexto, identidad de
género, identidad cultural, estado civil, entre otras (Art. 11 num. 2 de la
CRE). En cambio, la igualdad en la ley, significa que la ley debe igualar
algunas características, para que todos quienes son parte de una
sociedad gocen de limitada igualdad material, esta igualdad tiene que
ver con los derechos económicos, sociales y culturales y por tanto con
el Estado constitucional de derechos (Arts. 12 al 34 CRE).

Ejemplo sobre la igualdad ante la ley:

Norma: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los


siguientes principios:

[…] 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos


derechos, deberes y oportunidades.

Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de


nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado
civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,
condición socio- económica, condición migratoria, orientación
sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física;

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ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará
toda forma de discriminación.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la


igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren
en situación de desigualdad”.

Caso: YY es un niño indígena de 6 años de edad, que pertenece a la


nacionalidad kichwa, y que nació en Saraguro, ubicado en el cantón
Loja. Sus padres han decidido que YY estudie en la ciudad de Quito, en
el colegio JÑL.

Razonamiento: Si JÑL, no acepta a YY por motivo de su etnia, estaría


cometiendo discriminación en contra del niño. Y si, al contrario, JÑL
acepta matricular a YY, estaría llevando a la práctica el derecho de la
igualdad, que garantiza la CRE, y que es, de que todas las personas sin
distinción de etnia, gozan de los mismos derechos.

Ejemplo 5 sobre la igualdad en la ley:

Norma: “Art. 85.- La formulación, ejecución, evaluación y control de


las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos
reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las
siguientes disposiciones:

1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios


públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los
derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad”.

Razonamiento: Entre muchos de los derechos económicos, sociales


y culturales, y que la CRE conoce como Derechos del buen vivir, se
encuentra, el derecho al acceso seguro y permanente a alimentos
sanos, suficientes y nutritivos (Art. 13 CRE), para lo cual el Estado,
deberá crear políticas públicas, o en su defecto mejorarlas, con la
finalidad de que todos quienes habitamos el territorio ecuatoriano
podamos disfrutar.

De esta manera una de las políticas públicas que se implementó en


el Ecuador, -en el 2014- fue el de adoptar, el sistema de semáforos,
basado en el uso de los colores para señalar la salubridad de los

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productos, así el rojo es la alerta máxima sobre el exceso de sal,
azúcar o grasas en un alimento; el amarillo, una advertencia; y, el
verde, cero riesgos. Lo cual ha sido de mucha ayuda, para todos los
ecuatorianos, porque ha permitido además adquirir una cultura de
salud; y, también como usuario o consumidor.

Ejemplo sobre la igualdad:

Norma: Art. 11 num. 2

Caso: Actualmente las empresas públicas y privadas, deben cumplir,


con que, un porcentaje de su personal, sea discapacitado, claro
está, la discapacidad que tenga, deberá ser adecuada, al cargo o
responsabilidad vacante o disponible en el trabajo.

Como pudo observar el término igualdad tiene distintos significados,


según la historia, la distinción conceptual y el ámbito en el que se la
analice.

La igualdad en la CRE

Del mismo modo, en la CRE, a la igualdad, se la puede encontrar en


artículos y ámbitos tales como:

Art. 11 num. 2 “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que


promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que
se encuentren en situación de desigualdad.”;

Art. 16 num. 3 “La creación de medios de comunicación social, y


al acceso en igualdad de condiciones al uso de las frecuencias del
espectro radioeléctrico para la gestión de estaciones de radio y
televisión públicas,

privadas y comunitarias, y a bandas libres para la explotación de redes


inalámbricas.”;

Art. 23 “Las personas tienen derecho a acceder y participar del


espacio público como ámbito de deliberación, intercambio cultural,
cohesión social y promoción de la igualdad en la diversidad.”;

Art. 47 num. 5 “El trabajo en condiciones de igualdad de


oportunidades, que fomente sus capacidades y potencialidades.”;

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Art. 47 num. 7 “Una educación que desarrolle sus potencialidades
y habilidades para su integración y participación en igualdad de
condiciones”;

Art. 57 “El Estado garantizará la aplicación de estos derechos


colectivos sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad y
equidad entre mujeres y hombres.”;

Art. 66 num. 4 “Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no


discriminación.”;

Art. 69 num. 3 “El Estado garantizará la igualdad de derechos en la


toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y
de la sociedad de bienes.”;

Art. 70 “El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la


igualdad entre mujeres y hombres.”;

Art. 76 num. 7 lit. c “Ser escuchado en el momento oportuno y en


igualdad de condiciones.”;

Art. 83 num. 10 “Promover la unidad y la igualdad en la diversidad y en


las relaciones interculturales.”;

Art. 95 La participación de las ciudadanas y ciudadanos, “se orientará


por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto
a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad”;

Art. 116 “Para las elecciones pluripersonales, la ley establecerá un


sistema electoral conforme a los principios de proporcionalidad,
igualdad del voto, equidad, paridad y alternabilidad entre mujeres y
hombres; y determinará las circunscripciones electorales dentro y
fuera del país.”,

Art. 156 y Art. 157 “Consejos nacionales de igualdad”;

Art. 170 “Para el ingreso a la Función Judicial se observarán los


criterios de igualdad, equidad, probidad, oposición, méritos, publicidad,
impugnación y participación ciudadana.”;

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Art. 210 “Se garantizarán condiciones de equidad y paridad entre
mujeres y hombres, así como de igualdad de condiciones para la
participación de las ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior.”;

Art. 304 num. 4 “Contribuir a que se garanticen la soberanía


alimentaria y energética, y se reduzcan las desigualdades internas.”;

Art. 324 “El Estado garantizará la igualdad de derechos y


oportunidades de mujeres y hombres en el acceso a la propiedad
y en la toma de decisiones para la administración de la sociedad
conyugal.”;

Art. 329 En lo que respecta a los y las jóvenes “Para el cumplimiento


del derecho al trabajo de las comunidades, pueblos y nacionalidades,
el Estado adoptará medidas específicas a fin de eliminar
discriminaciones que los afecten, reconocerá y apoyará sus formas de
organización del trabajo, y garantizará el acceso al empleo en igualdad
de condiciones.”;

Art. 330 “Se garantizará la inserción y accesibilidad en igualdad de


condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad.”;

Art. 331 “El Estado garantizará a las mujeres igualdad en el acceso


al empleo, a la formación y promoción laboral y profesional, a la
remuneración equitativa, y a la iniciativa de trabajo autónomo.
Se adoptarán todas las medidas necesarias para eliminar las
desigualdades.”;

Art. 334 num. 1 “Evitar la concentración o acaparamiento de factores y


recursos productivos, promover su redistribución y eliminar privilegios
o desigualdades en el acceso a ellos.”;

Art. 334 num. 2 “Desarrollar políticas específicas para erradicar la


desigualdad y discriminación hacia las mujeres productoras, en el
acceso a los factores de producción.”;

Art. 336 “El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los


mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y
oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”;

Art. 340 “El sistema se articulará al Plan Nacional de Desarrollo y


al sistema nacional descentralizado de planificación participativa;

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se guiará por los principios de universalidad, igualdad, equidad,
progresividad, interculturalidad, solidaridad y no discriminación;
y funcionará bajo los criterios de calidad, eficiencia, eficacia,
transparencia, responsabilidad y participación.”;

Art. 341 “El Estado generará las condiciones para la protección


integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los
derechos y principios reconocidos en la Constitución, en particular la
igualdad en la diversidad y la no discriminación, y priorizará su acción
hacia aquellos grupos que requieran consideración especial por la
persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, o
en virtud de su condición etaria, de salud o de discapacidad.”;

Art. 416 num. 1 “Proclama la independencia e igualdad jurídica de los


Estados, la convivencia pacífica y la autodeterminación de los pueblos,
así como la cooperación, la integración y la solidaridad.”.

ƒ La libertad

La palabra libertad por ser una de las más utilizadas, también es a la


que más significados puede dársele.

En este momento se tratará el significado actual de libertad en tres


niveles: la libertad natural, la libertad social y la libertad personal:

La libertad natural, corresponde a la idea de que los acontecimientos


naturales libres, son opuestos a la necesidad y a lo imposible. Así, si
los actos del hombre se pudieran predecir de la misma manera que los
fenómenos naturales, el hombre seguiría siendo libre. Porque:

para Kant, el hombre no es sólo un ser natural, sino también un


ser moral: su conducta sería necesaria desde el punto de vista
natural, pero libre desde el punto de vista moral. […] En otras
palabras, los conceptos característicamente morales, como
el de «deber»”, «permisión», «norma de conducta», etcétera,
carecerían de sentido si no existiera la libertad. Quien no acepte
el trascendentalismo kantiano puede consolarse pensando que
por lo menos una considerable porción de su forma de actuar es
libre […] y por tanto, imprevisible. (Atienza, 2014, pp. 99 - 100).

13 MAD-UTPL
Ejemplos de libertad natural:

1. Lulú debe llegar puntual a sus clases de danza, por lo tanto, Lulú
es libre de escoger hacerlo, para lo cual saldrá temprano de su
casa, para tomar el bus y llegar puntualmente a sus clases, o
bien, elige no llegar a tiempo a sus clases.

2. Pamela, se encuentra en una cena importante de su trabajo,


en un prestigioso lugar de la localidad; y, decide no utilizar los
cubiertos para comer, sino hacer uso de sus manos.

Por otra parte, está la libertad social, como un concepto relacional


entre personas o entre grupos y a propósito de ciertas conductas.
Según Oppenheim:

la definición de libertad social sería así: «Con respecto al agente


B, el agente A es libre de hacer X o Z, si y sólo si B no hace que
sea imposible o punible para A hacer X o Z» o «A y B pueden
representar individuos, grupos u órganos estatales, lo que nos
permite distinguir diversos tipos de libertad social». «La libertad
jurídica puede definirse como aquel tipo de libertad social en que
la relación entre A y B o bien las consecuencias de dicha relación
están reguladas por normas jurídicas. Y las llamadas libertades
«públicas» serían, a su vez, un subtipo de las libertades jurídicas,
en las que A representa a un individuo o a un grupo y B al Estado
o a algún órgano estatal» (Atienza, 2014, pp. 100 – 101).

Ejemplo de libertad social:

Agente A: Kataleya

Agente B: Papá de Kataleya

Acontecimiento X o Z: salir de casa

Kataleya, es una adolescente de 15 años de edad, quien es libre


de salir de casa a donde sus compañeras, siempre que el papá de
Kataleya, no determine otra situación.

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Ejemplo de libertad jurídica:

Agente A: Quilla Agente B: Estado

Acontecimiento X: Trabajar

Quilla, es una microempresa que realiza arreglos florales con


chocolates. La misma necesita contratar a personas, para que
ayuden con la promoción y expendio del producto. Según las leyes del
Ecuador, la empresa puede contratar personal, siempre que cumpla
con algunos requisitos como: 1. Que las personas sean mayores
de edad; 2. Se elabore y legalice su trabajo como registrarlo en el
Ministerio de Relaciones Laborales, y notificar al Instituto Ecuatoriano
de Seguridad Social, para el pago de los rubros respectivos; 3. Y, se
le cancele los honorarios respectivos. Si no es así la ley protegerá
al trabajador, porque nadie puede ser obligado a realizar un trabajo
gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley. (Art. 66, num.
17 CRE).

Luego, se analiza la libertad personal, es la que tiene como referencia


al individuo. Para Marx, la libertad es entendida como aquella en
donde ningún hombre está subordinado a otro o donde ningún hombre
depende de la naturaleza.

Pero el sujeto de esa libertad no es el individuo aislado, sino


el «individuo social» que surge cuando el desarrollo de la
producción material, como consecuencia a su vez del progreso
tecnológico y científico, permite la reducción del trabajo
necesario de la sociedad a un mínimo y el individuo puede
desarrollar libremente todas sus potencialidades, «gracias al
tiempo que se ha vuelto libre [es decir, ocio] y a los medios
creados para todos». (Atienza, 2014, p. 101).

Ejemplo de la libertad personal:

Pedro, ha terminado de imprimir 1 500 tarjetas en 2 horas, lo que


antes le llevaba hacerlo 6 horas, esto se debe al que su jefe compró
una máquina impresora de último modelo. Esto ha hecho que Pedro,
escoja inscribirse junto a sus dos hijos en cursos de inglés y de fútbol,
aprovechando pasar tiempo con ellos y también el aprender algo más.

15 MAD-UTPL
Ahora se estudiará a la libertad como libertad negativa, la cual
significa:

hacer o no hacer determinadas acciones sin ser obstaculizado


por los demás. […] pues la obligación de los no titulares de la
libertad, incluido el Estado, es precisamente una obligación
negativa: consiste en no intervenir en ciertas esferas de
actuación de los individuos (o de los grupos)” (Atienza, 2014, p.
101).

De esta manera el Estado se convierte en garantista de los derechos4


y en represivo cuando se impida ejercerlos o ejecutarlos.

Ejemplos de libertad negativa:

1. Caso: El derecho a opinar: Art. 66 num. 6 CRE. - “El derecho a


opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus
formas y manifestaciones”.

2. Caso: El derecho de asociarse: Art. 66 num. 13 CRE. - “El derecho


a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria”.

3. Caso: El derecho de escoger la residencia: Art. 66 num. 14 CRE.


– El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y
a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente
del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La
prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez
competente. […].

También existe la libertad política, en la cual existe la participación


y control del pueblo para la designación de los gobernantes y de las
normas que regirán la sociedad. En definitiva, esta concepción es
referente a la participación.

Ejemplo de libertad política:

Art. 61 CRE. – Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los


siguientes derechos:

4
Cabe aclarar que Atienza se refiere a “libertades” en vez de derechos como lo hace
la autora.

16 MAD-UTPL
1. Elegir y ser elegidos.

2. Participar en los asuntos de interés público.

3. Presentar proyectos de iniciativa popular normativa.

4. Ser consultados.

5. Fiscalizar los actos del poder público.

6. Revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de


elección popular.

7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos


y capacidades, y en un sistema de selección y designación
transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que
garantice su participación, con criterios de equidad y paridad
de género, igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad y participación intergeneracional.

8. Conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse o


desafiliarse libremente de ellos y participar en todas las
decisiones que éstos adopten.

Las personas extranjeras gozarán de estos derechos en lo que


les sea aplicable.

En cambio, la libertad material o real, entendida como la capacidad


para actuar, conlleva la libertad negativa y la libertad política e
“implica la exigencia de que tanto las libertades negativas como las
libertades políticas no tengan un carácter puramente abstracto, sino
que se plasme en posibilidades reales” (Atienza, 2014, p. 102). Es
decir, el Estado se asegura de garantizar los derechos consagrados
en la Constitución, para que se cumpla el principio fundamental de
la Constitución que manifiesta el Art. 1.- “El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. […]”.

Ejemplo de la libertad material o real:

Art. 275 CRE. - “El régimen de desarrollo es el conjunto organizado,


sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-

17 MAD-UTPL
culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir,
del sumak kawsay.

Razonamiento: El Estado planificará el desarrollo del país para


garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos
del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la CRE. La
planificación propiciará la equidad social y territorial, promoverá la
concertación, y será participativa, descentralizada, desconcentrada y
transparente.

El buen vivir requerirá que las personas, comunidades, pueblos y


nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan
responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus
diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza”.

Por otro lado, es complicado comprender a «la libertad de los


modernos» (libertad negativa del liberalismo) y «la libertad de los
antiguos» (la libertad como participación cuyo modelo sería la antigua
Grecia y Roma, aunque, naturalmente en relación con los hombres
libres, con los ciudadanos”. Para Laporta:

en la mayoría de las situaciones la libertad negativa y la libertad


positiva no tienen implicaciones lógicas […], pero hay situaciones
en las que ambos tipos de libertad son interdependientes: la
libertad política positiva […], implica el reconocimiento de un
conjunto de libertades negativas: libertad de expresión, de
asociación, de voto, etcétera.

Por su parte, las relaciones entre estas dos formas de libertad


y la tercera –la libertad material- podrían establecerse así:
la libertad entendida como capacidad no interfiere con las
anteriores libertades, sino con las condiciones para su ejercicio,
que es algo distintos: el director de un periódico que no publica
un artículo que le envío no atenta contra mi libertad de expresión,
sino que, sencillamente, limita mi capacidad para ejercer tal
libertad (Atienza, 2014, pp. 102 - 103).

Para Jaramillo (2014), la libertad es la facultad que tiene todo


individuo para ejercer actividades, dentro de los límites establecidos
por el ordenamiento jurídico. Porque cuando existen límites que no

18 MAD-UTPL
están dados por el ordenamiento jurídico, la libertad puede convertirse
en absolutismo, opresión, tiranía o sumisión (p. 68).

En base a la libertad social, al hacer referencia a que la libertad debe


ser establecida con normas, en ningún momento se estaría hablando
de una contradicción, puesto que una libertad sin reglas significaría
libertinaje, no habría control y se estaría propendiendo al descontrol y
a la inseguridad.

Para terminar, se dirá que en el estado ecuatoriano el ordenamiento


de los derechos está dado por la CRE, las leyes ecuatorianas y los
tratados e instrumentos internacionales. Cuando no se respetan las
normas mencionadas, se estaría incurriendo en un libertinaje, es decir
en un abuso de los derechos.

ƒ La paz

Significa el derecho a la tranquilidad, armonía y buenas relaciones


entre personas, la sociedad, las naciones y los Estados, en definitiva,
a la seguridad colectiva, lograda a través de los órganos establecidos
por el propio derecho y por las leyes.

En seguida se presenta la ilustración respecto del valor del Derecho


“la paz”, para una mejor comprensión, rescatando sus principales
características.

19 MAD-UTPL
Figura 1.
La paz.

Fuente: Jaramillo, H. (2014).


Elaborado por: La autora

La presente ilustración, conlleva a que la paz es un derecho a la


tranquilidad, armonía y buenas relaciones, entre las personas,
las sociedades, naciones y Estados, lo cual se puede conseguir
obedeciendo y respetando las leyes. En definitiva, la paz, condena
cualquier manera de anarquía, terrorismo y guerras.

Sin embargo, para Kelsen «la paz del Derecho es sólo una paz relativa,
no absoluta, puesto que el Derecho no excluye el recurso a la fuerza,
es decir, la coacción física del hombre por el hombre» (Atienza, 2014,
p. 105).

Para mayor fundamentación sobre “la paz”, revise en la CRE del


2008 el Art. 416, el cual manifiesta los principios de las relaciones
internacionales, haciendo alusión a la paz. Analícelo y en tres líneas
explíquelo en su cuaderno u hojas de apuntes. ¡Éxitos!

ƒ El orden

Es considerado como el sistema de control social por el cual la


sociedad se desenvuelve y regula continuamente, sobrellevando y
solucionando los conflictos que pudieren presentarse.

20 MAD-UTPL
Según Díaz (1971) “El Derecho, para ser tal, debe ordenar la conducta
humana y lograr un mínimo de previsibilidad, de saber a qué atenerse”
(s.p).

Esta previsión, realizada mediante normas e instituciones, es la


certeza jurídica, significando que son aquellas normas secundarias
que caracterizan a los sistemas jurídicos desarrollados.

Estas normas secundarias cumplirían una función de certeza


(que se añade a la función de orden de las normas primarias) en
cuanto que permiten establecer cuándo una norma pertenece
al sistema (regla de reconocimiento); cuándo y cómo se puede
cambiar una norma del sistema (normas de cambio, que
también cumplen una función de certeza al fijar requisitos para
efectuar una operación necesaria, la de cambiar las normas,
que se vuelve así menos incierta), y cómo garantizar que los
derechos y obligaciones estipuladas por las normas jurídicas se
van a cumplir (normas de adjudicación o de aplicación). En el
contexto del Derecho moderno

–y del Estado de Derecho- estas exigencias se concretan en una


serie de principios que, en una amplia medida, vienen a coincidir
con lo que antes denominamos justicia del acto y justicia
procedimental. (Atienza, 2014, p. 106).

Así en la CRE y otras normas del ordenamiento jurídico español y del


ecuatoriano, se recogen principios como:

principio de legalidad, de publicidad de las leyes, de ignorancia


del Derecho (es decir, de obligatoriedad de las normas
jurídicas aun cuando sean ignoradas), de jerarquía normativa
(la norma superior prevalece, en caso de conflicto sobre la
inferior), de cosa juzgada (las decisiones de los órganos
supremos son definitivas, sobre ellas no cabe volver a entrar),
de irretroactividad, de respeto a los derechos adquiridos, de
prohibición de interpretación analógica en ciertos sectores del
derecho como el derecho penal, etcétera.

La idea de certeza jurídica está vinculada con la de


sistematización del derecho […]. “Para que un conjunto de
normas constituya un sistema en sentido estricto es preciso,

21 MAD-UTPL
fundamentalmente, que sea completo (que carezca de lagunas
que regule todos los casos posibles) y consistente (que carezca
de contradicciones).” (Ob. Cit., p. 107).

A través de las siguientes ilustraciones se demuestra cómo funcionan


el equilibrio y el desequilibrio:

Figura 2.
Funcionan del equilibrio y el desequilibrio.

Adaptado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014).

Las dos ilustraciones demuestran que existe tanto el equilibrio


como el desequilibrio, o dicho de otra manera existe tanto el orden
como el caos. Cuando se maneja tanto el orden como la libertad,
existe armonía, equilibrio y justicia. En cambio, cuando prevalece la
libertad, sin hacer caso a las reglas o normas (orden), se presenta
el desequilibrio y con éste la injusticia. Se podría acotar que el fin
del orden está íntimamente relacionado con el de la libertad. Con la
finalidad de no que no exista libertinaje, desorden, tiranía o dictadura.

Para Abelardo Torre:

El valor orden es el menos valioso, pero por eso mismo, el más


sólido de todos los demás; sin él no puede haber seguridad, ni
mucho menos justicia. Puede haber un orden justo o injusto,
pero lo que no es posible, es la justicia en el desorden (Jaramillo,
2014, p. 49).

22 MAD-UTPL
Para terminar, Atienza (2014) señala que “El Derecho […] integra y
regula el comportamiento del hombre en la sociedad” (p. 106).

ƒ La seguridad

Para Kelsen, la seguridad jurídica es la idea de que el Derecho es un


orden fijo que determina de manera inequívoca la conducta de los
hombres y, en particular, la de los jueces y otros órganos encargados
de aplicar el Derecho. También menciona sobre la seguridad colectiva,
la cual se logra por medio del monopolio de los órganos establecidos
por el Estado moderno a través del Derecho, siendo su mayor
aspiración la paz (Atienza, 2014, pp. 105).

En cambio, Atienza (2014) se refiere a la seguridad jurídica, como


la capacidad de prevención de la conducta humana y de las
consecuencias de esta conducta, que nos da el Derecho. Y señala que
esta capacidad de prevención variará conforme la seguridad jurídica
del sistema jurídico en el que se desarrolle (pp. 105 – 106).

Para Jaramillo (2014) del término seguridad, pueden resultar las


siguientes ideas principales:

y Proviene del latín “securitas”, que equivale a “secura”, esto es


estar seguros de algo.

y Es un principio constitucional de derecho público y una


aspiración genuina de la sociedad.

y En la práctica es un conjunto de medidas de protección del


ordenamiento jurídico que garantiza y protege los derechos.

y El Estado debe mantener la seguridad humana, y el Estado


son los organismos, instituciones, entidades y la población en
general.

y La seguridad depende del sistema jurídico, de los órganos de


control, de la autoridad pública, de la certeza en las decisiones
jurisdiccionales, de la existencia de normas jurídicas justas,
claras, precisas y congruentes.

23 MAD-UTPL
y La seguridad jurídica es la certeza y confianza que tiene el
individuo de que sus derechos se respeten y se cumplan sus
obligaciones.

y Cuando la protección no es suficiente, la seguridad se convierte


en inseguridad.

En seguida, puede observar una ilustración que representa en donde


se puede ubicar en la legislación ecuatoriana, el tema de la seguridad.

Figura 3.
Seguridad en la legislación ecuatoriana.

Fuente: Jaramillo, H. (2014)


Elaborado por: La autora

Comprendiendo esta ilustración, se observa que la seguridad, en el


ordenamiento jurídico, está dado por diferentes medidas de protección
que, son garantizadas y salvaguardadas, conforme lo disponen los
artículos 82, 83 y 393 de la CRE. Entendiendo, que todas las personas
en la sociedad ecuatoriana tienen el derecho a la seguridad.

24 MAD-UTPL
Por lo cual, le propongo leer los artículos 82, 83 y 393 de la CRE, para
que en su cuaderno de apuntes anote por lo menos 5 ideas principales,
y pueda comprender de mejor manera, como se legaliza a la seguridad
ecuatoriana.

ƒ La equidad

Acerca de este valor, Jaramillo (2014), manifiesta que:

y El término equidad viene del latín “aequitas”, de “aequus” que


equivale a obrar con igualdad y justicia, con responsabilidad.

y La equidad pretende valorar al ser humano sin importar las


diferencias que se presentaren.

y En casos controvertidos y en donde la ley no es suficiente, debe


aplicarse la equidad.

y Y es que no se puede aplicar rígidamente la norma, sin tomar en


cuenta también las circunstancias de tal hecho.

y La equidad es una forma de administrar justicia, adaptando


y ajustando la norma a casos específicos, mediante la
comprensión de la igualdad jurídica.

y Para Aristóteles, la equidad cumple un papel correctivo.

y Según Recaséns Siches, la equidad no corrige la ley, sino que la


interpreta razonablemente.

En definitiva, la equidad corresponde a obrar con igualdad,


responsabilidad y justicia, en donde la existencia y manejo de recursos
públicos deben solventar las necesidades de todos quienes habitan el
territorio, sin distinguir diferencias sociales, culturales o de género.

Igualmente, y tal y como se ha venido haciendo con otros valores, se


muestra el funcionamiento del valor equidad a través de la ilustración
que se expone:

25 MAD-UTPL
Figura 4.
Funcionamiento del valor equidad.

Tomado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014).

Observando la ilustración, se puede señalar que la equidad trata sobre


el igual uso y goce de derechos para todos, por lo tanto, el Estado debe
trabajar por recursos suficientes, oportunos y permanentes para que
se cumpla con el buen vivir o sumak kawsay, es decir que exista la
armonía personal, con la sociedad, con el Estado y con la naturaleza.

De esta manera el uso y control de los beneficios de los servicios


públicos, deben presentarse a través de un acceso justo e igual. De
igual manera con el uso y disfrute de los recursos naturales.

Por otra parte, Álvarez (2010) considera que:

La equidad es un valor por el cual el Derecho (quien lo aplica)


sopesa (ajusta y reconcilia) las singularidades que en cada
caso concreto se presentan al Derecho y a la generalidad de la
norma. Precisamente por ello la equidad es uno de los principios
integradores clásicos, propio de todo ordenamiento jurídico. Es

26 MAD-UTPL
decir, un criterio por el cual se equilibra, pondera y da dimensión
humana a lo jurídico. Visto desde la equidad, el Derecho no
aparece solamente como un sistema de lógica perfecta que de
suyo, muy difícilmente, haría posible la convivencia social, sino
como un instrumento al servicio del hombre y de la sociedad
que permite resolver los conflictos de intereses, ponderando las
circunstancias de cada caso particular, de cada situación humana
concreta, haciendo posible allí la justicia. En breves términos: un
Derecho justo propicia relaciones jurídicas equitativas. (p. 335).

Asimismo, Rawls (1986) opina que la equidad “aparece como el modo


de unir y conciliar, en la infinita posibilidad de situaciones que la vida
práctica presenta” (p. 21). Por consiguiente, “la aplicación del Derecho
debe entonces propiciar esa adecuación y equilibrio en las relaciones
sociales que, a la postre, es el fin práctico que persigue la justicia”
(Álvarez, 2010, p. 336).

ƒ La solidaridad

Entre las ideas principales, respecto de la solidaridad, se podría


señalar las siguientes:

y Proviene del vocablo latino “soliditas” que significa


comportamiento

y –in solidum-, es decir unión para solucionar intereses comunes


que garanticen el bienestar general entre personas o naciones.

y Los principios de la solidaridad son la ayuda mutua y el bienestar


general.

y En la CRE, a la solidaridad se la identifica en el Art. 276 num. 2,


Art. 281 y Art. 283.

y La solidaridad implica comprensión, asistencia, ayuda,


compromiso, responsabilidad mutua, estrategia de desarrollo y
empatía.

y Apunta a trabajar de manera firme y perseverante por el bien


común.

A continuación, fíjese y analice la ilustración que aparece en breve:

27 MAD-UTPL
Figura 5.
Solidaridad como idea principal.

Fuente: Jaramillo, H. (2014)


Elaborado por: La autora

Como lo explica la ilustración que antecede, la solidaridad, significa


basar el accionar en principios de ayuda mutua y bienestar general, es
decir guarda íntima relación con los principios de justicia, igualdad y
dignidad del y para el ser humano. En la CRE se la puede encontrar en
el Art. 276 num. 2, Art. 281 y Art. 283.

Ahora para entender mayormente el fin de “la solidaridad”, le invito a


dirigirse a la CRE y revisar el Art. 276 num. 2, el Art. 281 y el Art. 283.
Luego de que lo haya comprendido, realice en su cuaderno u hojas de
apuntes un breve resumen respecto del articulado mencionado.

ƒ El bien común

Para Jaramillo (2014), al bien común se lo puede entender, indicando


sus características principales, tales como:

y El bien común es un valor ético y jurídico.

y El bien común es un fin del Estado y una aspiración de la


sociedad.

y Tiene como propósito satisfacer las necesidades y materiales de


la comunidad para ser feliz.

28 MAD-UTPL
y El bien común se logrará a través de una correcta organización
social, una justa y equitativa distribución de bienes y servicios
públicos.

y También se logrará el bien común con condiciones sociales que


ayuden a la persona, a la familia y a la sociedad.

y El bien común es un principio de derecho público.

y El bien común podrá ser una realidad con la implicación y


colaboración de todas las personas.

y “El bien jurídico forma parte del bien común, y tiene como objeto
garantizar, proteger y amparar los derechos de las personas para
de esta manera transitar por los senderos del bienestar general y
la paz social”.

En fin, hace alusión al bienestar de todos y en todo con equidad,


justicia y solidaridad. Y el bienestar jurídico, forma parte de esta
felicidad. Por lo tanto, tiene como propósito satisfacer las necesidades
espirituales y materiales de la comunidad.

Subsiguientemente, se muestra una ilustración, que le ayudará a


comprender el funcionamiento del bien común en el Estado.

Figura 6.
Funcionamiento del bien común en el Estado.

Adaptado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014).

En lo concerniente a la actual ilustración, el bien común es el fin del


Estado, garantizando, protegiendo y amparando los derechos de las
personas, a través de los senderos del bien y la paz social. Es decir,
para el Estado no solo que el bien común es un fin, sino además se

29 MAD-UTPL
convierte en un bien jurídico, cuya meta es la de proteger al Estado
como tal, a la sociedad, sus personas y sus bienes.

Y, para mayor entendimiento sobre el bien jurídico protegido, le invito a


comprender la siguiente tabla:

Tabla 2.
El bien jurídico protegido.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


Con relación Bien jurídico
Estado Soberanía, la independencia, la autodeterminación, la democracia, la
seguridad interna y externa; y, el orden público.
Administración Servicio público continuo, permanente, eficiente, transparente y de
calidad.
Sociedad Familia, la comunidad, la asociación, el matrimonio, la educación, la
salud, el trabajo, los alimentos, el haber conyugal.
Personas La vida, la integridad, la dignidad, el honor, la intimidad, el nombre, la
edad, el sexo, la raza, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad.
Bienes La propiedad, la posesión la tenencia, el uso y el goce de las cosas, las
materiales herencias.
Voluntad Los actos lícitos de diferentes especies.

Fuente: Atienza, M. (2014).


Elaborado por: La autora

Comentando la tabla denominada “El bien jurídico”, muestra como el


bien jurídico es protegido del Estado, la administración, la sociedad,
las personas, los bienes materiales y la voluntad. Así:

con relación al Estado, el bien jurídico es la soberanía, la


independencia, la autodeterminación, la democracia, la
seguridad interna y externa y el orden público. Con relación a la
administración, el bien jurídico protegido es el servicio público
continuo, permanente, eficiente, transparente y de calidad. Con
relación a la sociedad, el bien jurídico protegido es la familia, la
comunidad, la asociación, el matrimonio, la educación, la salud,
el trabajo, los alimentos, el haber conyugal. Con relación a las
personas el bien jurídico protegido es la vida, la integridad, la
dignidad, el honor, la intimidad, el nombre, la edad, el sexo, la
raza, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad. Con relación a
los bienes materiales el bien jurídico protegido, es la propiedad,
la posesión, la tenencia, el uso y el goce de las cosas, las

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herencias. Con relación a la voluntad, el bien jurídico protegido
son los actos lícitos de diferentes especies (Atienza, 2014, p.
78).

Recuerde, el bien común no es lo mismo que bien jurídico, pero el bien


jurídico si puede formar parte del bien común.

¡Que tenga un excelente día!

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