Resumen Introduccion al derecho

PRIMER SEMESTRE

Capítulo I : DISTINTOS ENFOQUES DEL DERECHO

Desde que inicia el estudio de derecho es importante saber que relación tiene
con la filosofía, la lógica, la sociología, la ciencia, la axiología, el formalismo,
los estudios del lenguaje, etc. Pues todas estas disciplinas lo estudian y tratan
de determinar cuál es la mejor forma de entender el derecho. Hoy en día no
hay fronteras nítidas para ninguna de estas áreas, incluso, un observador
holístico no se equivoca si percibe que cada una de ellas hace parte de un gran
todo.

1. FILOSOFÍA DE DERECHO
Los filósofos siempre se han preguntado tres cosas:
● ¿ Cual es la naturaleza del ser humano?= Esta primera pregunta es
ontológica en la medida en que investiga al ser ( ONTOS) de las cosas,
y se conoce como METAFÍSICA
● ¿ Es posible conocer la verdad?= Esta pregunta es epistemológica, en
la medida en que investiga el problema del conocimiento ( EPISTEME)
se conoce como CIENCIA O TEORÍA DEL CONOCIMIENTO
● ¿ Cómo debe comportarse el hombre?= Esta pregunta es ética, debido
a que investiga el COMPORTAMIENTO , EL CARÁCTER Y LA
CONDUCTA DEL SER HUMANO ( ETHOS)

La filosofía del derecho, al estar relacionada con el derecho, lo que hace es

transitar por la ontología, la epistemología y la ética del derecho y
proponer respuestas propias.

A. Ontologia juridica
La pregunta ontológica que se plantea es ¿ que es el
derecho?, en términos filosóficos, la ontología jurídica intenta identificar cuál
es el ser derecho, y es apenas obvio porque, si no hay un acuerdo en
establecer que se va a entender por derecho, ASÍ EL RESTO DE PREGUNTAS
NO SE PUEDEN RESOLVER.
La contribución de la ontología es la de DELIMITAR EL CONCEPTO DE
DERECHO COMO OBJETO SOBRE EL CUAL SE VA A FILOSOFAR
Las obras clásicas del derecho, por lo general, llevan en el mismo título la
PREOCUPACIÓN ONTOLÓGICA ¿ que es el derecho?, “ El concepto de
derecho”,¿ Que es la justicia ? “ La idea de justicia”, “ Teoría de justicia” y otras
tantas.

Plantearse la pregunta ontológica ( QUÉ ES EL DERECHO) no significa que la

respuesta debe ser necesariamente metafísica, por el contrario, muchos se
plantean sólo para delimitar su campo de investigación, incluso llegan a
negar la validez de la pregunta ontológica para eliminar cualquier
relación con la metafísica.

a) El concepto de Justicia

El derecho tiene que ver con la justicia. De hecho, gran parte del pensamiento
LA
filosófico considera que la pregunta original es la pregunta por la justicia.
FILOSOFÍA DEL DERECHO, EN ESTE ORDEN DE IDEAS, ES
LA COMPRENSIÓN DEL CONCEPTO DE JUSTICIA.

La justicia puede ser definida en principio de una cualidad moral, como una
virtud ética.

Un hombre justo, en la antigüedad griega, era el hombre que contenía las

virtudes personales ( honesto, valiente, imparcial, dulce, prudente, bueno,
noble, inteligente, etc).

Pero el hombre actual no depende solo de la justicia de otros hombres, sino de

la justicia de las instituciones: “ la justicia es la primera virtud de las instituciones
sociales, como la verdad lo es es de los sistemas de pensamiento”.

Así que hay otra justicia, objetivamente considerada, que se refiere al

comportamiento del hombre en sociedad, ya sea en el intercambio de bienes,
en el trato con los demás, o en su relación con el Estado . En ese horizonte,
es difícil superar la definición de justicia de ARISTÓTELES: “LO
JUSTO ES LO QUE ES CONFORME A LA LEY Y A LA IGUALDAD Y
LO INJUSTO ES LO ILEGAL Y LO DESIGUAL”
La correspondencia del comportamiento del hombre con la ley sigue siendo un
COMPORTAMIENTO IMPORTANTE DE JUSTICIA. Cuando se dice que un
comportamiento es justo o injusto, en el sentido jurídico, lo que se está
diciendo es que responde o no responde a lo que exige una
norma.

Ya sea que esta se entienda como parte de la naturaleza, o sea creada por el
legislador, ya sea que se entienda como un PRINCIPIO MORAL O COMO UNA
EXIGENCIA FORMAL.

La justicia durante siglos, se ha considerado como la conformidad del

comportamiento de los individuos con la regla . ESTA REGLA ES LA QUE
LA SOCIEDAD HA CONSIDERADO Y ADOPTADO COMO JUSTA.

Otros filósofos buscan la justicia, no en la adecuación del comportamiento

humano a la norma, sino en la norma misma. En este caso, la justicia se
mide en el grado de eficacia que tenga la norma para cumplir
los fines que se ha trazado la sociedad.

Aquí la justicia se ve como un instrumento para realizar los objetivos sociales.

Como la misma sociedad planea sus objetivos de acuerdo con el peso que
otorga a los valores que la rigen,la pregunta por la justicia de la norma conlleva
la pregunta por los valores que representa la norma.

Termina siendo UTÓPICO pensar que una sola norma pueda satisfacer todos
los valores, así que adaptar la norma a los valores requiere necesariamente
diferencias unos valores de otros, así que adaptar la norma a los valores
requiere necesariamente diferenciar unos valores de otros, y darles más peso
a unos que a otros.

Así, por ejemplo, para algunos filósofos, el máximo peso lo debe tener la
felicidad, para otros la utilidad común, para otros la libertad individual, para
otros la paz, etc. LA NORMA SERÁ JUSTA EN LA MEDIDA QUE SATISFAGA
TALES VALORES.

b) La justicia como igualdad

Se identifica lo justo con lo igual y lo injusto con lo desigual, por lo que la

pregunta por la justicia va ligada a la justicia de igualdad. Se hace una
comparación con las matemáticas es poder sustituir un término por otro sin que
cambie su valor, dentro de un mismo contexto.

Entonces entendemos por igualdad, que es equivalente, correspondencia,

PROPORCIÓN ENTRE DOS COSAS, ya sea en su forma, cantidad, calidad o
naturaleza.

Es correcto decir que lo justo es lo igual, como lo es decir que LO JUSTO ES

LO PROPORCIONAL. ARISTOTELES relaciona lo injusto con lo
desigual al afirmar: “el que comete injusticia se atribuye más de lo
que debe tener”

El postulado de igualdad, como el de justicia, puede verse desde dos

ámbitos, el particular y el público, de donde reciben el nombre
de justicia conmutativa y justicia distributiva.

I. JUSTICIA CONMUTATIVA O REPARADORA

Se conoce como justicia conmutativa o reparadora la que ATAÑE A DOS

PARTES.

En el ámbito particular, la persona espera una igualdad absoluta en sus

negocios, así, toda pretensión debe tener una contraprestación semejante,
como sucede al venderse un bien, en el que el precio debe representar
exactamente el valor del bien.

Igualmente, debe existir proporción entre la reparación del daño y el daño

sufrido, así como debe haberla entre el castigo y el crimen cometido.

Si el precio no corresponde a lo que se ha vendido, si se causa daño o si se

comete un delito, el juez trata de igualar esta injusticia.

El juez intenta con la indemnización o con la pena, igualar las cosas. IR AL

JUEZ ES IR A LA JUSTICIA. El punto entre la pérdida de uno y el provecho del
otro es lo que llamó ARISTÓTELES EL JUSTO MEDIO. El juez
ocupa el medio entre las partes
II. JUSTICIA DISTRIBUTIVA
La justicia distributiva, por el contrario, busca la igualdad en la asignación de
bienes y cargas dentro de una sociedad en la proporción adecuada a los
POR TANTO, SI LAS PERSONAS NO SON
méritos de cada cual .
IGUALES, NO TIENEN POR QUE RECIBIR IGUALES
RETRIBUCIONES.

La justicia distributiva, desde esta perspectiva, permite la desigualdad.

Se trata de una visión pública de la igualdad porque ya no son

dos personas que intercambian sus bienes, sino que hay una
tercera que distribuye los recursos dentro de una sociedad, sea
un soberano, un gobernante o un Estado. HOY SE ASOCIA
ESTE TIPO DE JUSTICIA A LA JUSTICIA SOCIAL Y AL
DENOMINADO ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Todo demuestra que la desigualdad en la distribución de bienes y cargas

es un CONCEPTO NECESARIAMENTE VINCULADO AL CONCEPTO DE
JUSTICIA DISTRIBUTIVA.

Sea como justicia conmutativa o distributiva, casi todas las definiciones de

justicia respetan la VISIÓN ARISTOTELICA, SEGÚN LA CUAL EL
CONCEPTO DE JUSTICIA ES EQUIVALENTE AL DE IGUALDAD.

En este orden de ideas,se acepta:

1. que una es la igualdad de trato recíproco entre dos personas.
2. la igualdad que reciben las personas en la asignación de bienes y cargas en
proporción a sus méritos.

ESTA SON LAS DOS IDEAS CLÁSICAS QUE SE DESPRENDEN DE LA

TEORÍA ARISTOTÉLICA DE LA JUSTICIA:

❖ Ser justo es ser igual, ser injusto es ser desigual.

❖ Las cosas iguales deben tratarse de manera igual, y las desiguales de
manera desigual
OJO: Se evidencia que este tipo de definiciones no indican que es lo que
le corresponde a cada quién, ni cuál es el nivel de intercambio aceptable
entre dos personas, ni muchos menos identifican la proporción adecuada
en la distribucion de bienes dentro de un Estado. Así que, igualdad y
justicia, implican un juicio de valor complejo

C) Tres postulados clásicos de justicia

Los romanos no eran dados a ideas abstractas ni a definiciones universales,

como los griegos, pero su mentalidad práctica y casuística les permitió utilizar
postulados para definir sus litigios.

Se le atribuye a Ulpiano el haber plasmado para el derecho romano de la

antiguedad tres postulados de justicia, que comprendian ante todo una
EXIGENCIA MORAL DE JUSTICIA, como elemento subjetivo, pero ante todo,
constituian un requerimiento eminentemente empírico y objetivo dentro de los
casos concretos. Estos postulados son:

❖ Vive honestamente = corresponde a una exigencia moral que lleva

a vivir dignamente, con respeto hacia sí mismo y los demás.
Definitivamente es una exigencia de rectitud para no prestarse a
injusticias.

❖ No hagas daño a nadie=No hacer daño a los demás es reconocer

que los otros tienen iguales derechos.Es la afirmación del otro como
sujeto jurídico; conlleva implícito el reconocimiento de una instancia
independiente a las partes, que tienen la autoridad para obligar a reparar
el daño que se cause a otro.

❖ Dar a cada cual lo suyo = Dar a cada cual lo suyo, tal vez es la
regla de oro de la justicia, pues aspira a la igualdad tanto individual como
pública, insta al equilibrio en los contratos, así como en el reparto de los
recursos.

D) Igualdad como norma. Igualdad legal, Igualdad material

Dentro del desarrollo social de Occidente, la forma institucional en que el

aspecto subjetivo de este tipo de juicios ha tratado de optimizarse, sobre todo
en la época moderna, es mediante la REGULACIÓN COMO NORMA
DENTRO DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.

Es bajo la Revolución Francesa que se consagra definitivamente la

igualdad como norma justo dentro de la Declaracion de lso
Derechos del Ciudadano, en 1789.

Lo que buscaban los revolucionarios era una mejor distribución de bienes,

rentas y comercio, sobre todo, la extinción de todos los privilegios de la
monarquía. Surge por primera vez el concepto expreso de
igualdad de todos ante la ley, con el fin de incrementar la
libertad individual y hacer efectivo los derechos contenidos en
la Constitución de 1789.

La igualdad ante la ley, o igualdad legal, significa que nadie tiene un derecho
innato o de nacimiento a tener más poder que otros, SINO QUE TODOS LOS
CIUDADANOS SON IDÓNEOS PARA EJERCER EL PODER, DE ACUERDO
A SU CAPACIDAD Y SU INTELIGENCIA. En otras palabras, que todos los
ciudadanos tienen acceso a cargos y a honores.

Es asi como la igualdad francesa termina por entrar en casi todos

los ordenamientos jurídicos bajo la famosa norma que dispone
que todos los hombres nacen libres e iguales ante la ley,
eliminado cualquier privilegio basado en el nacimiento.

La igualdad ante la ley resulta ser uno de los principales principios para evitar
que los órganos encargados de la aplicación del derecho hagan diferencias o
distinciones injustas, que la ley no hace.

Así que la ley ahora es general, impersonal, se aplica a todos

por igual y no admite privilegios ni consideraciones especiales
por posición social o económica.

Sin embargo, surge la pregunta si este tipo de igualdad, que tanto éxito tuvo en
el siglo XIX, sigue siendo pertinente para los siglos venideros, o si, por el
contrario, con el paso de los años ha quedado reducido a un aspecto
puramente legal, descuidandose su incidencia real en el momento de su
aplicación.
DE ESTA FORMA SURGE EL PASO DE LA IGUALDAD FORMAL
LEGAL A LA IGUALDAD MATERIAL, SUSTANCIAL O REAL.

La igualdad material o real es el último escalón en la evolución del PRINCIPIO

DE IGUALDAD en el constitucionalismo del siglo XX, como lo sostiene Perez
Portilla.

Para las Constituciones contemporáneas, no es suficiente garantizar la

igualdad legal, sino que se requiere que el Estado actúe efectivamente para
conseguir la igualdad real de los ciudadanos. El objetivo principal es erradicar
la discrimincacion, la intolerancia, la humillación y, en general, todo el desprecio
por la dignidad humana que generó la Segunda Guerra Mundial.

LO QUE SE BUSCA AHORITA ES LA IGUALDAD SUSTANCIAL, pues no

bastó la declaración formal de igualdad que venía de tiempo atrás. Se busca la
verdadera igualación de los hechos en el ámbito vital, no solo legal, se
establecen ahora principios tangibles, no sólo declarativos.

El NUEVO CONCEPTO DE IGUALDAD comienza por

imponer constitucionalmente la tolerancia, el pluralismo, la
solidaridad y la protección de los derechos humanos, así
como la satisfacción de las necesidades básicas de todo
ser humano

En Colombia, el principio de igualdad se encuentra consagrado en el artículo

13 de la Constitución Política del siguiente modo:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

En conclusión, los dos grandes ámbitos de igualdad, sin excluir sus matices
internos, llevan en la práctica a postular de un lado, la igualdad ante la ley (
DERECHO PÚBLICO) y de otro, la igualdad de trato ( DERECHO
PRIVADO),esta es la consideración de igualdad entre particulares que están
en circunstancias similares.

E) El concepto de Equidad

El concepto de equidad hoy en día ha perdido terreno en los ordenamientos de

tradición romana, y ha quedado reducido a un MECANISMO SUBSIDIARIO
para enfrentar determinadas limitaciones de la ley positiva.

No obstante, en el fondo, la equidad permite realizar la igualdad material o

sustancial.

Cuando la justicia general no resuelve el caso particular, SE

CONSIDERA JUSTO BUSCAR UNA JUSTICIA ESPECÍFICA PARA EL
CASO. Se busca aplicar una justicia de sentido común, porque no
es extraño que una ley no reconozca o no resuelva una situación
concreta. Se puede decir, que básicamente, LA EQUIDAD ESTÁ
RELACIONADA CON LA CORRECCIÓN DE LA LEY EN GENERAL
BENEFICIO DE LA JUSTICIA INDIVIDUAL.

La ley se encuentra en una tensión inevitable, respecto al hecho concreto,

precisamente porque la ley es general y no puede contener en si toda la
realidad práctica. Por esto la equidad, entra, la ley es siempre deficiente, no
porque lo sea en sí misma, sino porque, frente a la realidad humana, es
imposible abarcar todos los casos particulares.

LO EQUITATIVO Y LO JUSTO APUNTAN A UNA MISMA COSA, DICE

ARISTÓTELES: LA ÚNICA DIFERENCIA QUE HAY ENTRE LOS DOS ES
QUE LO EQUITATIVO ES MEJOR AUN.

Lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legalmente considerado, sino que

es una mejora afortunada de la justicia legal, esto es, la expresada en la ley:
“La ley por esto no es menos buena; la falta no está alla;
tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero
en la naturaleza misma de las cosas; porque esta es
precisamente la condición de todas las cosas prácticas”

Las leyes son abstractas e impersonales,dada la generalidad de la ley, habra

casos individuales que requieran complementarse con un juicio particular.
El concepto de equidad se utiliza para lograr la igualdad social
mediante la valoración de la individualidad, en procura de
reducir la brecha que puede presentarse entre la JUSTICIA
LEGAL Y LA JUSTICIA NATURAL.

f) El concepto de Libertad

Todos los que creen en que el hombre tiene una voluntad moral, consideran
que EL HOMBRE ES LIBRE.

Este es el pensamiento liberal clásico, a partir del cual la libertad se asocia a la

capacidad de la voluntad para tomar decisiones.

En la antigüedad, no existió un debate sobre el concepto abstracto de libertad

tal como se conoce hoy.

La racionalización abstracta de la libertad es un producto de la modernidad, y

aunque nadie niega lo extraordinario de semejante avance de la civilización, la
verdad es que en su momento resultó más formal que real.

El concepto ciudadano, al cual se vinculo la idea de libertad en las revoluciones

del siglo XVIII, no incluia mujeres, niños, homosexuales, madres, negros
indigenas,gitanos, migrantes, muchos menos esclavos, animales o reservas
ecologicas, es decir, a ninguno de los que hoy consideracamos claves dentro
de cualquier contrato social.

La declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1176)

sostiene como evidente que todos los hombres son creados iguales, y que
poseen derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad.

Por su parte, el artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789, establece textualmente, que la “ libertad consiste en poder
hacer todo lo que no perjudique a los demás”.

El concepto de libertad que ha llegado a nosotros es hijo de la ilustración

europea. Fue Kant con su libro METAFÍSICA DE LAS COSTUMBRES en el
capítulo tercero, que fue uno de los primeros en establecer la doble dimensión
de la libertad:
 ● La libertad negativa se vinculó con la LIBERTAD DE = Esta libre
de la intervención de otros, o sea, que está ajeno a la coacción externa

● La libertad positiva se vinculó a la LIBERTAD PARA= Se

cuenta con la opción de actuar que en Kant corresponde a la libertad
moral

La noción de libertad es un principio fundamental para el derecho, que

históricamente arranca ligada al RESPETO POR LA PROPIEDAD PRIVADA,
con el pasar de los años se expande a toda opción de actuar o elegir.

Este concepto de libertad lo expande el filósofo ISAIAH BERLIN, para quien

:

● La libertad en forma negativa corresponde al espacio de un individuo en

el que nadie puede interferir en sus decisiones, se refiere al individuo que
está libre de INTERFERENCIAS.
● La libertad en forma positiva corresponde al deseo del individuo de
considerarse asimismo como su propio dueño, se refiere a determinar
quién CONTROLA, GOBIERNA O MANDA.

Lo positivo y lo negativo de la libertad parecen opuestos, pero, desde el

punto de vista lógico, se trata del mismo concepto, lo que sucede es
que política y jurídicamente la diferencia resulta útil para
regular las dos distintas direcciones, a veces antagónicas,
en que transita la libertad.

La libertad negativa es un valor en sí mismo, y tiene que ver con la

necesidad humana de respetar el ámbito propio de cada individuo, esto
significa, con la circunstancia de que nadie tiene derecho a entorpecer u
obstaculizar los intereses particulares. La noción de LIBERTAD
NEGATIVA apunta necesariamente a la protección de los
derechos individuales, así, se es libre en la medida en que
nadie interfiera con nuestros actos. La libertad negativa
se despliega dentro de ese espacio individual en que
nadie puede ser pertubado, y no es equivocado llamarla
LIBERTAD POLÍTICA.
El denominar este ámbito como libertad política permite entender que se
carece de este tipo de libertad, o se restringe, solo si esta ha sido anulada
o restringida por otros individuos, lo que impide alcanzar un fin, aunque
no existiría falta de libertad si las razones restrictivas son las
circunstancias o los hechos. Esto significa que a pesar de lo
injusto que parezca, la pobreza, las desventajas físicas, la
ausencia de los medios, o los obstáculos para alcanzar un fin,
por ejemplo, NO SERÍAN FALTA DE LIBERTAD POLÍTICA.

Es distinto desplegar la libertad negativa, en condiciones óptimas que,

en condiciones precarias, pero para filósofos como BERLÍN, estos
argumentos no son admisibles para afirmar que por existir dificultades
en alcanzar este tipo de fines hay ausencia de libertad política.

Al valorar la riqueza o la pobreza de los seres humanos se hace una

valoración del sistema, el cual puede resultar injusto o inmoral, pero es
un error mezclar la libertad con la justicia y la igualdad.

Como dice Berlín: “ Se confunden los valores cuando se

dice que si tiro por la borda mi libertad individual ( liberal),
aumenta otro tipo de libertad ( social o económica). Sin
embargo, sigue siendo verdad que hay veces LA
LIBERTAD DE UNOS PARA ASEGURAR LA LIBERTAD DE
OTROS.

Los defensores de la libertad desde el punto de vista negativo, o libertad

política, observan que siempre hay una parte del individuo que se
mantiene independiente de la esfera pública. Invadir o atropellar esta
zona, sería característico de los regímenes despóticos.

El asedio de las libertades de expresión, pensamiento, culto, enseñanza,

reunión, empresa, etc.

La libertad política o libertad negativa existe precisamente

para poder realizar este tipo de actos de relevancia
pública, sin interferencia del Estado, el cual, si ha de
intervenir, sólo ha de hacerlo para protegerlas, nunca para
restringirlas.
La libertad positiva, por su parte, tiene que ver CON EL GRADO DE
AUTONOMÍA, esto es, con la consciencia del individuo de saberse propietario
de sus actos y de su destino.

El individuo tiene una capacidad racional, de autogobierno y autocontrol, a

partir de la cual debe ser el único capaz de definir qué le conviene; en ese
mismo sentido, también cuenta con la capacidad moral de respetar la
autonomía de los demás.

Ser dueño de su voluntad. responder por sus actos, determinar y controlar sus
propias acciones, y definir su futuro, corresponden al ORDEN POSITIVO DE
LA LIBERTAD. Algunos consideran este tipo de libertad como
AUTORREALIZACIÓN, en otras palabras, como la capacidad que
tienen los individuos de realizarse como seres humanos.

LA LIBERTAD NEGATIVA SE REFIERE A QUE NADIE IMPIDA AL INDIVIDUO

DESPLEGAR SU VOLUNTAD, ES AUSENCIA DE COACCIÓN,

LA LIBERTAD POSITIVA TIENE QUE VER CON EL PODER DE EJERCERLA,

LA POSITIVA DEPENDE DE LOS MEDIOS QUE SE TENGAN PARA
EJERCER LA VOLUNTAD

La visión negativa responde a una concepción clásica del

individuo contra el poder soberano, siendo la libertad un bien
natural inseparable de la condición humana, como lo pensó
LOCKE.

La libertad positiva se acerca más a la concepción de un Estado

que otorga y ampara las condiciones económicas, jurídicas y
sociales para el ejercicio de los derechos subjetivos.

IMPORTANTE: LA UNA DEPENDE OBVIAMENTE DE LA OTRA,

Y EL DERECHO ES EL ESCENARIO QUE PERMITEN EL
DESPLIEGUE LAS DOS

B. EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
La epistemología jurídica busca la forma de conocer el derecho y en tal sentido
intenta sistematizar a partir de determinados métodos o procedimientos, en
procura de establecer, la verdad de los hechos jurídicos fente a las normas,
como lo hace la ciencia en su campo, lo que autoriza a este corriente de
pensadores a hablar de ciencia del derecho.

EPISTEME TRADUCE CONOCIMIENTO ESTRUCTURADO

SOBRE LAGO, UN CAMPO DEFINIDO O UNA CLASE DE
CONOCIMIENTO, ANTE TODO VERDADERO. En oposición a la simple
opinión, los griegos llamaban DOXA.

Si bien existen teorías del conocimiento en la antigüedad, como la de Platón,

la teoría del conocimiento como disciplina autónoma es un producto bastante
posterior, y corre paralela a la historia de la especialización del conocimiento
que florece en la modernidad. Muchos consideran a LOCKE, BERKELEY y
LEIBNIZ como los fundadores de la nueva disciplina y resaltan a DAVID HUME,
con su famosa obra, el tratado de la naturaleza humana. Pero ante todo está,
muchos están de acuerdo en que la obra epistemológica, es la Critica de la
razon pura de Manuel Kant.

Lo que busca la epistemología moderna es el alejamiento de la metafísica. La

filosofía de Kant, conocida como filosofía crítica, o criticismo, considera a la
razón pura como la única que puede decir algo sobre el conocimiento.

Por esto se encuentra una relación de la razón pura kantiana, a

la teoría pura del derecho en Kelsen: Aquella justifica la validez
del conocimiento a partir de la razón está, la validez del derecho
a partir de la existencia de la norma.

A lo largo de la historia el derecho ha tenido varias epistemologías, siendo las

más conocidas como EL NATURALISMO Y EL POSITIVISMO.

❖ Naturalismo: Entierra sus raíces en Grecia y corresponde a la

asociación del derecho con la justicia en cuanto principio moral del
hombre. POR SU BASE IDEAL ALGUNOS LO CONSIDERAN COMO
UN MODELO METAFÍSICO.
 ❖ Positivismo: Se inspira en modelos físicos de origen científico,
desvinculado al derecho de cualquier principio moral y considerándolo
como un hecho social

A)Lógica

Al momento de ver la validez del derecho, la lógica se convierte en la garantía

del razonamiento jurídico correcto, por lo que al lado de la epistemología
jurídica se relaciona con el concepto de lógica jurídica.

La lógica es aplicable a cualquier razonamiento. De igual manera sucede con

la lógica jurídica, en cuanto al razonamiento jurídico,pues sigue estando
presente en el derecho tanto en su interpretación, como en su aplicación.

La sentencia de un juez, por ejemplo desde el punto de vista

lógico, casi siempre puede ser vista como un razonamiento
deductivo en forma de silogismo. Ejemplo:

• La ley ordena que si alguien mata a otro debe ir a prisión,

• Juan mató a Pedro
• Por tanto, Juan debe ir a prisión.

Cuando un juez llega a una conclusión que nada tiene ver con las premisas,el
abogado echara mano del armamento lógico, que en derecho toma nombres
técnicos que es: APELACION, NULIDAD, REVOCATORIA

La lógica también ha sido utilizada en la construcción de conceptos, sobre todo

en la tradición del Código Civil. Así, los llamados principios generales del
derecho en el derecho civil clásico se deducen de las reglas expresadas por el
legislador.

La lógica ha sido utilizada con el propósito de evitar incoherencias

y lagunas dentro del sistema, esto es, para superar las “RUPTURAS
DE SISTEMATICIDAD”, toda vez que las contradicciones y vacíos
son un de los problemas lógicos que padecen los sistemas legales

Como lo sostiene W. V QUINE, la lógica es el estudio sistemático de las

verdades lógicas .
La lógica jurídica puede ser considerada como el estudio de
las verdades jurídicas. De este modo la lógica juega un
papel decisivo en el derecho porque identifica y supervisa
los tipos de razonamiento que se hacen a la hora de
construir los argumentos jurídicos.

Tres tipos de razonamientos se dan comúnmente dentro del derecho:

1.El deductivo

2.El inductivo

3. El analogico

La lógica ha logrado describir todos los tipos de JUICIOS con que el hombre
expresa su pensamiento, los cuales constituyen la materia prima con que se
fabrican los razonamientos. El abogado debe tener en cuenta, como mínimo,
los juicios más comunes, pues este tipo de juicios lo acompañaran siempre en
su argumentación

LOS JUICIOS MÁS IMPORTANTES QUE VALE SIEMPRE TENER

PRESENTE SON DEL SIGUIENTE TIPO :

• Universales: todos los países democráticos tienen separación de poderes.

• Particulares: algunas exportaciones se hacen en euros.
• Afirmativos: el presidente es el jefe de las fuerzas armadas.
• Negativos: en Colombia no hay pena de muerte.
• Problemáticos: la muerte de Pedro pudo ser un homicidio (expresan una
simple posibilidad).
• Asertóricos: la pena de muerte es un castigo justo (enuncian un saber real,
pero subjetivo, y permiten un juicio contrario con igual validez)
• Apodícticos: es necesario comer para vivir (expresan el máximo grado de
verdad, certeza y necesidad del conocimiento. Indican que algo debe ser por
necesidad, por ejemplo, las leyes matemáticas o de la física).
Tres de los juicios más relevantes, sobre lo que se discute a la hora
de describir el tipo de juicios que expresan las normas jurídicas, y
de los que escuchara el abogado permanentemente son:

• Categóricos: todos están obligados a pagar impuestos. Ningún hombre

vuela (expresan una verdad sin condiciones, ya sea universal o particular,
afirmativa o negativa).

• Hipotéticos: si causas daño a otro, debes indemnizar. Si pagas con

anticipación, obtendrás un descuento (expresan una condición de posibilidad
de un fenómeno cualquiera).

• Disyuntivos: los gobiernos pueden ser monárquicos, democráticos o

dictatoriales (fijan una doble o múltiple posibilidad como solución).

I. El silogismo

El silogismo es una forma de razonamiento generalmente deductivo en casi

todos los campos de conocimiento y particularmente en el derecho.

La gran controversia con el silogismo viene de siglos atrás, pero es una

controversia teórica, académica, propia del debate intelectual de los que
observan críticamente los métodos de conocimiento, muy fértil por cierto, pero
que la práctica jurídica mira con indiferencia, YA QUE ESTA SIGUE
APLICANDO EL SILOGISMO TRADICIONAL SIN MISTERIO ALGUNO.

Basta con que existan dos premisas relacionadas entre sí ( PREMISA MAYOR
Y PREMISA MENOR), a partir de las cuales se pueda hacer una inferencia
llamada CONCLUSIÓN.

POR EJEMPLO:

• Todos los años, en marzo, Luis debe pagar sus impuestos

(premisa mayor);
• Estamos en marzo (premisa menor);
• Luis debe pagar sus impuestos (conclusión)
Se trata de un razonamiento deductivo típico en forma de SILOGISMO.

El silogismo es uno de los pilares del razonamiento científico y el estudio más

completo del mismo se le debe a Aristoteles. A pesar de los avances en la
teoría del discurso comunicativo y, en especial del discurso jurídico.

El silogismo como deducción o como inducción, sigue siendo el tipo más común
de razonamiento dentro de las sentencias judiciales.

No hay sentencia o decisión judicial que NO TENGA UNA ESTRUCTURA

SILOGÍSTICA:

● PREMISA MAYOR: Por lo general es una norma ( Pedro cometió

homicidio)
● PREMISA MENOR: Por lo general es el caso concreto ( Pedro debe ir a
prisión)
● CONCLUSIÓN: No es nada diferente al desenlace de la sentencia del
juez.

Cualquiera diría que no es así de simple, pues las sentencias de los jueces son
extensas y difíciles de leer, pero lo largo y lo complicado de la
sintaxis jurídica es un temas mas de estilo que de lógica, porque
la estructura del razonamiento se centra solo en un aspecto: en
la necesidad de una conclusión ( Pedro es razonable o no de
homicidio) a partir de unas premisas. Esta es la estructura
lógica que garantiza la validez del argumento, es decir, la verdad
a la que llega el juez.

La tarea de los abogados está en garantizar la sinceridad y la ética

de las premisas, así como de las inferencias con que se llega a la
conclusión, lo cual hace parte de las pruebas y el horizonte
argumentativo.

La estructura lógica de la sentencia debe estar sólidamente edificada, de lo

contrario, simplemente se DESPLOMARA.
EL CONSTANTE USO DEL SILOGISMO DEMUESTRA
CONTINUAMENTE EL RESPETO DEL DERECHO A LAS
EXPRESIONES TRADICIONALES DE LA LÓGICA.

B ) Lógica deóntica o lógica de la acción

La lógica formal aporta los métodos de razonamiento y habilita al operador a usarlos,

con el fin de convencer a los demás bajo estrictos criterios de verdad.

Pero existe otro tipo de forma lógica de ver el objeto sobre el cual recaen los
razonamientos jurídicos, y más específicamente, sobre la norma jurídica.

Se considera a G. Henrik Von Wright como el creador de la

lógica deóntica, la cual puede llamarse, igualmente, lógica
de la acción o lógica de las normas. La lógica formal, como
lo dice el fundador de la lógica deóntica, es una lógica del
mundo estático, donde las proposiciones son tratadas
como DEFINITIVAMENTE VERDADERAS O FALSAS, no
como a veces verdaderas o falsas

En la logica formal las cosas no se ven cambiando, se ven en un estado o en

otro, en situaciones fijas: o algo es blanco o negro, pero el proceso de cambio,
de un color a otro, escapa al estudio logico tradicional. Los actos, por su parte,
están conectados con los cambios.

Una ACCIÓN ES LO QUE PERMITE PASAR DE UN ESTADO A OTRO, O

PERMITE QUE UN ESTADO DE COSAS PERDURE.

La lógica deóntica no escapa del todo del estudio de las

proposiciones, que es el núcleo de la lógica formal , pero sí aporta
una diferencia sustancial: la lógica deóntica tiene que ver con la
forma como se expresan las proposiciones. Si las proposiciones,
en la lógica formal, son verdaderas o falsas, y las normas no, la
lógica deóntica se preocupa por revisar qué pasa en en las
normas, por esto analiza que es una norma.
La pregunta que postula VON WRIGHT será ¿ “ en donde reside la realidad de
una norma”?. La respuesta es breve : en su validez.

Para entender qué es la validez como identificar si una norma es válida

implica reconocer que EL PROBLEMA YA NO ES SÓLO LÓGICO
SINO TAMBIÉN ONTOLÓGICO. Pero nadie capta el ser de la norma
si no es por la forma en que se expresa la norma. Si la proposición
prescriptiva es uno de los modos en que se expresa la norma, el
viejo problema formal sigue siendo a la vez el núcleo del debate
ontológico de la norma

Para la lógica deóntica entonces es apenas necesario tomar

como principal objeto de estudio las prescripciones, que
son una de las formas que adquieren los contenidos
normativos, tal vez los más comunes dentro del derecho.

LÓGICA DEÓNTICA = Principal objeto de estudio de las PRESCRIPCIONES, que

son una de las formas que adquieren los contenidos normativos, que son muy
comunes en el derecho.

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA LÓGICA DEÓNTICA ES EL ESTUDIO DE

LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS

Proposición prescriptiva= Proposiciones que mandan, permiten, prohíben o

sancionan algo. Esta proposición entraña a un sujeto obligado o facultado a hacer lo
que se manda, permite, prohibe o sancione. ¿ Por qué puede haber una proposición
prescriptiva que obligue o faculte a un sujeto? PORQUE EXISTE UNA NORMA QUE
ASÍ LO DISPONE

C) Filosofía del lenguaje jurídico

Una afirmación propia de la filosofía de la lógica asegura que la manera como

el individuo usa el lenguaje muestra en qué cosas ESTÁ COMPROMETIDO.

Esta afirmación, dentro del lenguaje jurídico, en cuanto lenguaje del

comportamiento, cobra relevancia. La filosofía del lenguaje jurídico merece una
mención especial, pues constituye una ruptura y un avance respecto de la
forma clásica de hacer filosofía del derecho.
Aunque se refunde con parte del positivismo, comparte solo algunos aspectos,
como la visión lógica de la norma, sin detenerse en su contenido material.
Existen abundantes estudios del derecho que toman como materia de estudio
el lenguaje, y que caben dentro del concepto filosofía del lenguaje jurídico.

El estudio formal de la norma jurídica parte del análisis del lenguaje, y por este
camino describe y explica la norma COMO UNA ESTRUCTURA LINGÜÍSTICA,
aunque no explica cómo se interpreta una norma sin tener en cuenta los
contenidos de la norma.

Para el formalismo, la norma es una PRESCRIPCIÓN, en cuanto a la

regla, es el que permite definir la validez de la norma. Solo los
enunciados descriptivos de las ciencias son verificables, al ser
universales, por lo que cabe tenerlos por verdaderos o falsos, COSA
QUE JAMÁS SUCEDE CON LOS JUICIOS DE VALOR.

Entra una frase célebre que es de WITTGENSTEIN,según la cual, los límites

del mundo son los límites del lenguaje. El mundo no tiene problemas lógicos
propios, los PROBLEMAS LÓGICOS ESTÁN EN EL LENGUAJE.

Si el problema no está en el mundo, sino en el lenguaje con que se describe el

mundo, el discurso metafísico responde a un uso inadecuado del lenguaje. Al
pretender darle un carácter universal a un juicio de valor como el de justicia,
igualdad, libertad o seguridad, se cae en el error de tratar dicho concepto como
si este pudiera tener el grado de certeza que puede llegar a tener un juicio
descriptivo de la ciencia.

Decir que el médico no realizó el trasplante de hígado el viernes

nada tiene que ver con decir que no es correcto que el médico
haya cambiado la fecha del trasplante. El segundo no es ni verdadero
ni falso. Como la mayoría de los juicios que utilizamos son de este último tipo,
WITTGENSTEIN sostiene que no puede haber afirmaciones verdaderas o
falsas en ética.

Un hecho o una experiencia no puede tener un valor sobrenatural,

es decir, ningún enunciado sobre un hecho puede implicar un juicio
de valor absoluto, por eso la ética no es ciencia
Al no poderse afirmar la verdad o falsedad de un juicio de valor, la filosofía del
lenguaje demostró que la certeza es un asunto de lenguajes, no de hechos

C. Ética del discurso jurídico. El horizonte argumentativo

La ética abarca muchas dimensiones. En derecho, la noción básica de ética se

refiere a los valores aplicados a los profesionales que operan el derecho. Esos
valores se reflejan en las conductas de los abogados, jueces, árbitros,
funcionarios, asesores, consultores, etc. Que por lo general, están sometidos
a unos códigos éticos estrictos, los cuales, si se incumplen, conllevan en la
práctica sanciones disciplinarias o penales.

Se desprende una dimensión ética más compleja, que interesa a la filosofía del
derecho, llamada ética del discurso jurídico . A partir de HABERMAS,
los procedimientos judiciales, legislativos, administrativos y contractuales
pueden explicarse como mecanismos del uso del lenguaje dentro de un
contexto de comunicación social.

Las patologías no están propiamente en los procedimientos, sino en el

horizonte regulativo y argumentativo del lenguaje, el cual se enturbia por la
carencia ética del discurso.

2. Sociología del derecho

Se diferencian la sociología jurídica de la sociología del derecho

● Sociología jurídica= Analiza un aspecto vital del derecho mismo, esto es,
la eficacia de la norma jurídica y las instituciones.
● Sociología del derecho = Abarca todos los fenómenos en los que el
derecho aparece, siendo más amplia.

La característica crucial del estudio sociológico es que se observa el hecho

jurídico, ante todo, como un fenómeno social, así que sus métodos y tipos de
razonamiento son cercanos a las ciencias sociales, por lo que la sociología del
derecho aporta verdaderas investigaciones sociales, con trabajo de campo,
experimentación, sondeos estadísticas, entrevistas,etc.

La sociología extiende sus ramas a los fenómenos sociales más relevantes,

para dar una explicación de ellos y descubrir por qué se generan dentro de la
sociedad, por lo que brinda análisis claves sobre temas tales como la crisis del
sistema judicial, la corrupción, la violencia intrafamiliar, las migraciones, la
ansiedad por el estatus, los estudios de género. La visión del abogado o del
juez, cuya preocupación se centra únicamente la aplicación técnica de la ley,
para la solución práctica de los casos particulares, sin ver el hecho social que
les antecede y rodea, es la visión dogmática que rechaza la sociología.

A. Teorías de sistemas. Niklas Luhmann

Una de las teorías más novedosas con que la sociología observa el sistema
jurídico, es la teoría de sistemas propuesta por el sociólogo Niklas Luhmann,
quien no abandona el concepto de sistema, pero su concepción NADA TIENE
QUE VER CON EL SISTEMA POSITIVISTA.

El sistema positivo concibe el sistema jurídico como una estructura total, plena
y coherente, es decir como una UNIDAD que presupone la existencia de una
norma principal ( CONSTITUCIÓN)

LA TEORÍA DE SISTEMAS DE LUHMANN NO ACUDE AL CONCEPTO DE

UNIDAD

En efecto, la unidad de los positivistas, como sistema, termina siendo otra

representación para explicar un fenómeno que quiere VERSE HOMOGONEO.

El sistema jurídico para LUHMANN es un conjunto de operaciones sociales,

específicamente operaciones de comunicación, que no responden a normas ni
valores, sino que hacen parte de un mundo que se ha querido delimitar o
demarcar.

El derecho es un tipo de demarcación que se hace desde la sociedad, y no una

unidad con que la sociedad se encuentra. Esa demarcación no niega la
existencia de un conjunto de normas, pero estas no tienen una naturaleza
propia ni un estatus especial, realmente no existen como una unidad, solo “
sirven como puntos de referencias para actos con relevancia jurídica, y por
tanto, como estructuras para facilitar repeticiones y reutilizaciones en
situaciones diferentes cada vez.
Desde esta óptica del sociólogo alemán se habla de
sistema, no como conjunto de normas, sino como conjunto
de proposiciones lingüísticas con sentido jurídico.

Lo otro igualmente importante de su tesis, es la visión de

auto repetición o auto reproducción de los elementos del
sistema, denominada autopoiesis del sistema, término
proveniente de la biología molecular que se aplican a los
sistemas sociales. La auto reproducción hace que un
sistema, como por ejemplo el jurídico, sea cerrado y
autopoiético

3. Ciencia o dogmática jurídica

Para la ciencia o dogmática jurídica, el derecho es un conjunto de normas

obligatorias, que prestan un fin práctico al individuo al permitir que se le
protejan o restituyan sus derechos, por lo que no duda de la autoridad de la ley.
Excluye al máximo la interpretación de las normas, pues da por
hecho que el texto legal, al provenir de un legislador legítimo,
goza de suficiente autoridad.

la sociología, en cambio, ve las normas como un fenómeno social, despojado

de toda autoridad

El dogmático asume la validez del ordenamiento a partir de la creación de las

normas

Un aspecto históricamente relevante que se debe destacar, pues permea

nuestras legislaciones actuales más de lo que algunos piensan, es que la
ciencia o dogmática jurídica se consolidó a partir de la escuela exegética
francesa del siglo XIX y de los aportes históricos y lógicos de SAVIGNY en
Alemania.

La dogmática concede autoridad absoluta a la ley, así como

a la intención del legislador. De este modo, el postulado
básico de la dogmática, a la hora de aplicar el derecho es
atender, ante todo, al significado literal de los textos
legales, o, en casos de oscuridad, a la intención del
legislador.

Sobre la intención del legislador se debe advertir que, la investigación de esa

voluntad de quien hace la ley, responde a un razonamiento sistemático que
garantiza las verdades absolutas contenidas supuestamente dentro del
sistema.

A la ciencia del derecho se le llama dogmática jurídica, por la acogida de

dogmas, sobre todo en la enseñanza del derecho a nivel universitario, pues la
dogmática jurídica necesariamente se inclina a la práctica judicial.

El ejemplo obvio en la dogmática, son las grandes codificaciones europeas,

como la de NAPOLEÓN, y los códigos fundacionales del derecho continental,
de tal suerte que existen tantas dogmáticas como sistemas jurídicos, no una
sola dogmática general; en este sentido, se puede hablar de dogmática penal,
dogmática civil, dogmática comercial o mercantil, dogmática laboral, etc.

HESSEN, precisamente, traduce el griego dogma como

doctrina fijada . Así las cosas, la expresión dogmática, en Derecho, no
proviene de la teología, sino de su cercanía a la teoría de la ciencia. De hecho,
casi todos los juristas la consideran sinónimo de ciencia jurídica positiva. Con
el paso del tiempo se ha preferido hablar solo de ciencia del derecho o de
ciencia jurídica.

A. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LA DOGMÁTICA

JURÍDICA

a) Un legislador omnicomprensivo
Se tiene por un lado la importancia que tiene el legislador como una
figura única , omnisciente, completa, imperecedera, omnicomprensiva,
coherente y ante todo justa. El legislador encarna la voluntad de un ente
abstracto, atemporal, impersonal, cuya ley comprende todos los casos
que se puedan presentar dentro del sistema.Su propia autoridad hace
que las normas sean válidas para todos los ciudadanos, en cualquier
momento y en cualquier espacio dentro del territorio en que opera el
ordenamiento.
 b) Un legislador racional
La racionalidad del legislador es una condición necesaria para
creer en el legislador y en la ley, cualidad que se acepta de
entrada, sin verificacion empirica, porque se trata de aceptar la
idea de un legislador despersonalizado y sabio, que no tiene que
ver necesariamente con la inteligencia de una persona física
dentro de un parlamento, sino con el proceso mismo.

Por esto, dentro de la dogmática, se considera que si el legislador

expide una norma jurídica es porque tiene el conocimiento, las
razones y la autoridad moral de hacerlo. La hipótesis del legislador
racional permite considerar que el ordenamiento jurídico es
completo y coherente en la medida en que es un sistema
absolutamente lógico

B. Funciones de la Dogmática Jurídica

Las funciones que ha cumplido la dogmática jurídica se reconocen fácilmente

porque durante años dieron CUERPO AL DERECHO PRÁCTICO.

La dogmática, al concebirse como ciencia, aspira su propio objeto y

método de estudio. El objeto de la dogmática, simplificando, es la
norma jurídica entendida en su aspecto formal,y uno de sus
métodos de estudio, como se dijo, es el METODO EXEGETICO O
LITERAL, la dogmática cuenta con serias críticas en su método y
muchos de sus elementos parecen cosa del pasado, los códigos
actuales conservan varias reglas dogmáticas básicas como por
ejemplo determinados MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY

ALGUNAS FUNCIONES QUE HA CUMPLIDO LA DOGMÁTICA JURÍDICA

PUEDEN RESUMIRSE DEL SIGUIENTE MODO:

a) Función Descriptiva

La dogmática busca siempre describir y conocer los contenidos

normativos de los textos legales en procura de la mayor objetividad y
neutralidad posible, como corresponde a una disciplina deudora
del positivismo, por lo que considera el mejor método para
 describir una norma es el metodo exegetico, el cual considera,
por encima de cualquiera otra cosa, el sentido literal del texto
normativo

b) Función interpretativa

La función interpretativa muestra la finalidad eminentemente práctica del

dogmático, pues su finalidad es resolver casos concretos.

Los críticos dicen que la dogmática jurídica hace de todos menos

interpretar, PUES PARA ELLA NO EXISTE NADA MÁS QUE EL TEXTO
ESCRITO DE LA NORMA.

La dogmática hay una labor interpretativa, así sea precaria. Se

debe tener claro que el espíritu o intención del legislador que
tantas se busca en la ley, como paso primitivo de la
hermenéutica, hace parte junto a la literalidad del texto legal,
del metodo exegetico

C) Función normativa o prescriptiva

La función prescriptiva de la dogmática, esto es, la creación de normas jurídicas

porque la función práctica de la dogmática no busca crear nuevas normas sino
aplicar las existentes. Una forma imparcial de ver su función prescriptiva es
limitando a esta incidencia indirecta en el proceso legislativo cuando aporta
tales recomendaciones o críticas sobre las normas existentes

D) Función sistematizadora y ordenadora

La ciencia del derecho organiza el materia legal y las formas de conocer las
normas, elabora su propia doctrina y en general sistematiza todo el cuerpo de
conceptos jurídicos que soportan al ordenamiento, con el fin de mantener la
unidad del sistema como un todo autosuficiente. Sin la función sistematizadora,
por ejemplo, serían imposibles los proyectos codificadores.

E) Función crítica de la práctica judicial

La función crítica se refiere a la retroalimentación que existe entre el

conocimiento científico del derecho y la práctica judicial. La dogmática jurídica,
en determinados aspectos, incorpora lentamente a su labor los referentes que
surgen de las decisiones judiciales, estando atenta de esta manera a los
cambios de la jurisprudencia, LOS CUALES SIRVEN DE APOYO A LA
FUNCIÓN DESCRIPTIVA, INTERPRETATIVA Y PRESCRIPTIVA.

La legalidad como norma escrita, creada bajo un sistema racional, único,

coherente y completo, aporta una certeza jurídica nunca alcanzada. No
obstante, con el tiempo, el riesgo que asumio la dogmática fue que, al descartar
cualquier tipo de valoración de la norma, quedó atrapada en sus propios límites
y terminó por paralizar el sistema.

En palabras de VESTIG, la técnica jurídica que aportó constituye el núcleo de

la cultura jurídica occidental.

Pero la dogmática jurídica no puede desconocer que su descrédito

responde al desmesurado culqto que le rinde al sistema. Porque si
el sistema jurídico se considera un conjunto perfecto de reglas
lógicas que dan razón de todos los casos jurídicos, sin abrirse a mas
consideraciones, siempre se cae en UN FORMALISMO JURÍDICO
EXAGERADO

4. El derecho como sistema normativo

El derecho como sistema normativo es la consecuencia que SE DERIVA DE

TODAS LAS ENSEÑANZAS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

Desde esta perspectiva, la cual constituye la más común de todas

las definiciones del derecho, se dice que EL DERECHO ES UN
SISTEMA O SISTEMA NORMATIVO, DE CARÁCTER OBLIGATORIO,
QUE REGULA LA CONDUCTA DE LAS PERSONAS QUE VIVEN EN
SOCIEDAD

El derecho como sistema normativo presta un fin absolutamente concreto al

individuo, pues le protege sus derechos y le permite asumir obligaciones.

El sistema normativo tiene una autoridad aceptada por todos, es decir, su valor
coactivo no se discute, por el contrario, se admite como una necesidad lógica
para su funcionamiento.
La creación de las normas, su clasificación, sus procedimientos, la forma de
reclamar un derecho y otorgarlo, el modo de castigar los delitos, es decir, todo
el funcionamiento de las normas jurídicas ESTAS DICTADO POR EL
SISTEMA MISMO, DE TAL SUERTE QUE EL SISTEMA RESULTA SER
UN TODO AUTOSUFICIENTE.

5. El derecho como valor

La crisis del positivismo jurídico, y por ende, de la dogmática jurídica, llevo a

una revisión de la concepción del derecho, en especial DE LA RADICAL
DESCONEXIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.

La corriente que más ha avanzado en esta revisión se le conoce como

NEOCONSTITUCIONALISMO. Para esta, una cosa es el legalismo, que
corresponde a la mecánica del positivismo, y otra muy distinta, la estructura y
la interpretación normativa dentro de los nuevos sistemas constitucionales,
nacidos después de la Segunda Guerra Mundial.

La aplicación de la ley, SIN CONSIDERACIÓN DE VALORES

MÍNIMOS,LLEVA A EXCESOS REPUDIABLES, como el de los sistemas
totalitarios, que pueden contar con un derecho válido.

Desde el punto de vista formal, pero no desde el punto de vista material pues
en ellos el derecho se convierte en atropello, incluso en antiderecho.

En este orden de ideas, el neoconstitucionalismo conquista la segunda mitad

del siglo XX y parte del actual, en especial con su famosa DISTINCIÓN
ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS.

A. Naturaleza de los valores. Axiologia

La división entre objetos de la razón y los de la sensibilidad, permite entender

porque se puede hablar, aplicados los principios lógicos de verdad o falsedad
en los primeros y no en los segundos.

El imperio de la lógica racional es responsable de EXAGERAR

PERMANENTEMENTE LA SUBJETIVIDAD DE LOS VALORES. Frondizi, a
este , cita al Russell más subjetivista: “ Si dos hombres difieren sobre los
valores, no hay desacuerdo sobre ninguna clase de verdad, sino tan solo una
diferencia de gusto”

Pero entonces ¿ CÓMO EXPLICAR LA NATURALEZA Y LA AUTORIDAD DE

LOS VALORES? Si aceptamos que desde el razonamiento lógico, no es
correcto hablar de verdad o falsedad de los juicios de valor, entonces
¿PORQUE A PESAR DE NO SER NI VERDADEROS NI FALSOS, EL
HOMBRE ES CAPAZ DE DAR SUS VIDA POR ELLOS?

La axiología es una rama de la filosofía que estudia la naturaleza de los valores

y los juicios valorativos. La reflexión sobre los valores se remonta hasta la
antigüedad, pero se atribuye a MAX SCHELER y NICOLAI HARTMANN la
inauguración de la axiología en el siglo XX.

Fue al alemán MAX SCHELER a quien le correspondió dar un salto audaz, por
encima del fundamento psicológico y espiritual (objeto ideal), y
proponer una ética objetiva del valor. La ética de SCHELER se
conoce como una ética material de los valores. El filósofo alemán
hace de lo emotivo un a priori, es decir, una condición anterior a cualquier
experiencia con los objetos. Así, el valor existe antes del acto de valorar.
Los valores son cualidades independientes de los objetos, como ocurre
con los colores: existe el color rojo o el color azul sin que sea necesario
pensar en un objeto que posea tal color. El valor que descansa en una
cosa hace que la cosa se constituye en un bien, no por inducción, sino
que la presencia del valor hace que una cosa, pase a ser un bien. Un bien
es una cosa con valor, un objeto valioso.

SCHELER coloca el valor incluso antes de cualquier otro a priori: si para

KANT el deber de la conciencia es lo que justifica la ley moral,
siendo anterior al valor, ahora el valor es la base de la ley moral,
precediendo incluso al deber. El valor justifica la ley moral. Al ser
a priori, el valor no depende de lo empírico, es decir, no se deduce de las cosas
ni de los bienes, ni dependen de ellos. Tampoco se puede reducir un valor a la
expresión de un sentimiento, como lo desean los sicólogos, pues hay valores
que se captan con independencia de los sentimientos, como sucede cuando se
reconoce el valor que los otros asignan a sus cosas, sin necesidad de compartir
sentimiento alguno con las cosas de otros.
 B. Jerarquía de los valores

Otra característica importante de los valores, en la axiología de SCHELER, es

que siempre se presentan ordenados jerárquicamente. La relación jerárquica
tampoco es resultado de una situación empírica.

La relación jerárquica, igualmente, es A PRIORI, y tal jerarquía reside en la

esencia misma de los valores.

El hecho de que se prefiera un valor a otro demuestra que cada

valor tiene su propio peso. ¿ Como se capta ese peso? Cuando
el individuo prefiere un valor a otro. Preferir, en Scheler, no es
juzgar, ni elegir.

Elegir presupone ya haber captado la superioridad o inferioridad de un valor:

cuando se elige “ CUMPLIR” o “ INCUMPLIR” una regla, se esta ante una
acción moral, que sólo es posible si ya se cuenta anticipadamente con el peso
de los valores.

Ese “ PESO” se manifiesta en la preferencia, la cual tiene CINCO

CRITERIOS para determinar la jerarquía entre los valores. Con
base en la obra de FRONDIZI:

1. Duración del valor: La duración del valor es su capacidad de persistir

en el tiempo. Los valores inferiores son los valores más fugaces, los
valores superiores son los valores eternos.

2. Divisibilidad del valor: Más alto es el valor en cuanto menos divisible

sea. La mitad de una obra de arte no corresponde a la mitad de su valor,
porque la obra de arte tiene un alto criterio de indivisibilidad. Los valores
espirituales, igualmente, son indiferentes al número de personas que
participen en su goce. El bien espiritual une a los hombres precisamente
por su criterio de indivisibilidad, mientras que los bienes materiales
separan a los hombres por su fácil divisibilidad.

3. La fundamentación del valor: Si un valor se funda en otro, el

fundante será superior. Para SCHELER, EL VALOR SUPREMO ES EL
VALOR RELIGIOSO.
 4. La profundidad de la satisfacción del valor: La satisfacción no se
refiere al placer que genera el valor, sino al cumplimiento de una
intención hacia el valor preferido. Por ejemplo, solo es a partir de la
satisfacción profunda de los valores relacionados con la vida, que logran
satisfacer y gozar otros valores

5. Relatividad de los valores : Hay una cierta escala de relatividad en

la realización de los valores que para nada niega la objetividad de los
valores mismos ni sus conexiones. Lo relativo es la forma como se
realizan frente al individuo, el valor no se convierte en subjetivo.

Por ejemplo, lo agradable y lo desagradable tienden a RELATIVIZARSE

por su relación con los sentimientos primarios de placer y dolor, lo que
los coloca en una escala muy baja en relación con los absolutos, que no
dependen de sensaciones tan básicas, y están en lo más alto de la
escala. Son valores absolutos, por ejemplo, el amor o la
vida. En la medida en que sean menos relativos, más altos
serán los valores.

La tabla de valores de Scheler se sintetiza en cuatro niveles:

C. El neoconstitucionalismo, valores y derechos humanos

El neoconstitucionalismo representa la reacción a los abusos del positivismo

que cobraron su mayor expresión en regímenes totalitarios como el nazi.

La idea del legislador racional cede su puesto a la figura de un juez justo, quien
toma decisiones, no a partir de una ley fija e inamovible, sino de una
Constitución fundamentada en valores éticos.

La gran contribución del neoconstitucionalismo, se reitera, reside en traer de

regreso al ordenamiento jurídico el tema de los valores. El legislador
único, total y omnicomprensivo que antaño enarboló el
positivismo, pierde su majestad, y ya no se concibe ahora como
un legislador autónomo o superior a los principios
constitucionales. Por el contrario, el legislador está sometido a
la constitución y al respeto de los derechos humanos.

La manera en que los valores se vuelven visibles en una

constitución es a partir del reconocimiento que la sociedad
hace de sus principios constitucionales.

La existencia de tales principios constitucionales permite afirmar que el derecho

válido ya no puede reducirse a leyes formales, sino que es necesario incluir
valores, y qué otras cosas contienen los principios si no valores. La presencia
de los principios implica, entonces, la presencia de contenidos morales, por
esto mismo se habla en esta nueva etapa de la apertura del derecho a
contenidos morales.

D. La situación incierta de los valores

La doctrina subjetivista, al final de cuentas, no consolidó nada, pues excluyó

de un tajo la posibilidad de conocer los valores al sostener que el único
conocimiento posible es el científico, y los valores para nada se aproximan a
los objetos científicos.
Pero, que no existan argumentos científicos para justificar los
valores no significa que los valores no determinen la conducta
humana ni se puedan tomar decisiones a partir de ellos

El objetivismo radical, como el de SCHELER, según el cual, los valores

preceden y anticipan cualquier experiencia, resultó demasiado platónico, y la
desconexión entre el valor y el individuo terminó siendo confusa y ambigua.
Muchos están de acuerdo en que, lamentablemente, la axiología de Scheler
también falla al explicar la naturaleza de los valores.

El objetivismo, por su parte, aporta el interesante estudio de las jerarquías

y las conexiones de los valores, y contribuye a pensar autónomamente la
importancia de estos dentro de una sociedad.

Resulta acertada la pregunta de FRONDIZI: ¿Tienen que ser los valores

necesariamente objetivos o subjetivos? Además de los elementos subjetivos y
objetivos, es innegable que influyen los factores sociales y culturales del
individuo, las costumbres, la religión, el ordenamiento jurídico, las relaciones
económicas y sociales de la comunidad, por lo que los valores dependen
también de las circunstancias.

En este orden de ideas, los valores, más que un asunto objetivo o subjetivo,
actualmente hacen parte de un discurso ético que cumple su estándar de
razonabilidad y conveniencia en situaciones concretas y determinadas, jamás
generales o absolutas, por lo que son válidos o no dentro de una particular
argumentación jurídica, principalmente la constitucional.

E. Las multiples dimensiones.La teoria tridimensional del

derecho

el derecho se puede estudiar y trabajar desde la filosofía, la sociología, la

dogmática, la normativa, la axiología, etc., de tal suerte que, con base en los
enfoques explicados, y muchos otros que se dejaron de mencionar, se puede
decir que existen múltiples dimensiones desde las que se puede abordar el
estudio del derecho.

La teoría tridimensional del derecho puede explicarse como UNA VISIÓN

MÚLTIPLE EN CUANTO LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO.
Casi todos los grandes pensadores del derecho han admitido los variados
enfoques del derecho, desde del Vecchio, pasando por Bobbio o Dworkin,
hasta Recasens Siches, per se reconoce intencionalmente al brasileño como
el creador de la TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Según esta teoría, las tres dimensiones son:

1. Dimensión fáctica: en esta dimensión se encuentra el derecho en

cuanto hecho social, como sucede con todos los hechos económicos y
políticos, y las diversas relaciones de poder, hechos que se pueden
agrupar bajo los estudios de la historia del derecho, la sociología, la
filosofía, la antropología jurídica o la ciencia política, por ejemplo.

2. Dimensión normativa: es una dimensión estrictamente jurídica, que

ve el derecho como un conjunto de normas que regulan la conducta
humana. Saber qué es una norma jurídica constituye la base
fundamental de dicha dimensión, por lo que la diferencia con las reglas
sociales, religiosas y morales es un inicio obligado en el extenso estudio
de la norma jurídica. Se desciende por esta vía al conjunto de principios
y postulados que rigen cada rama del derecho, como un sistema
autónomo para resolver casos, lo que corresponde a la ciencia o
dogmática jurídica.

3. Dimensión axiológica: dicha dimensión investiga el derecho como

valor, vinculado necesariamente el derecho con el aspecto moral del
comportamiento humano. Conocer la naturaleza, jerarquía y clase de
valores que rodean al hombre en sociedad, resulta de gran utilidad. En
tal sentido, es necesario una aproximación a la axiología y al
neoconstitucionalismo.

Esta teoría arroja que el derecho termina siendo un fenómeno integral que no
puede verse sólo como hecho, solo como norma o sólo como valor, sino como
una disciplina compleja que participa de las tres dimensiones.

CAPÍTULO II DISTINTOS USOS DE LA PALABRA DERECHO

A. Derecho objetivo
Es una norma jurídica que hace parte de un ordenamiento, la cual regula la conducta
de las personas y por ser de carácter jurídica es obligatoria.Cumplir los contratos,
respetar la propiedad ajena, no estafar son DERECHO OBJETIVO.

La posibilidad de acudir a la norma, para beneficiarse de sus efectos, es derecho

subjetivo.

El derecho objetivo permite hablar de distintas ramas del derecho como el derecho
civil, el laboral o el penal.

B. Derecho subjetivo

El derecho subjetivo es la facultad o poder jurídico que otorga una norma (

derecho objetivo) para exigir un comportamiento o alcanzar un fin. Mediante el
derecho subjetivo se ALCANZAN LOS FINES CONSAGRADOS EN EL
DERECHO OBJETIVO.

Derecho objetivo y subjetivo tienen una existencia totalmente recíproca y

dependiente. Son derechos subjetivos, así mismo, exigir, que se cumpla un
contrato incumplido, expulsar a quien invade la propiedad privada, exigir una
indemnización ( y una pena ) de quien comete estafa, exigir el pago de un
crédito, vender un inmueble,etc.

C. Derechos personales y derechos reales

Los derechos subjetivos se dividen en derechos patrimoniales y

extrapatrimoniales. Los derechos personales y los hacen de los
PATRIMONIALES.

Se les llaman patrimoniales porque tienen o pueden llegar a tener valor

económico, sirven para satisfacer las necesidades, son negociables y se
reflejan en el patrimonio de la persona. Todos los bienes y créditos, o, en
palabras financieras, todos los activos y pasivos, con sus gravamen res,
constituyen el patrimonio de una persona.

Los derechos extrapatrimoniales carecen de valor económico, no son

negociables, como acontece con los derechos fundamentales, por ejemplo, la
vida, el trabajo o la salud. Este tipo de derechos no hacen parte del patrimonio.
El derecho personal también se llama crédito, y se refiere a una relación jurídica
entre una persona obligada a una conducta ( deudor) y un titular de ese derecho
( acreedor), quien, en caso de incumplimiento, puede acudir ante los jueces
para exigir el cumplimiento de la obligación.

Se dice que el derecho personal es relativo en la medida en que la relación

jurídica se circunscribe a las partes involucradas en la obligación. También se
dice personal porque el acreedor no ejerce su poder sobre un objeto, o sobre
una cosa, sino contra una persona ( deudor), de tal suerte que si el acreedor
demanda al deudor, el perseguido judicialmente es la persona del deudor, no
el objeto.

El derecho real se refiere, en cambio, a la relación directa e inmediata de una

persona con una cosa ( res), en virtud de la cual la persona puede usar el bien,
gozar de los frutos, negociarlo, enajenarlo o darlo en garantía. A diferencia del
derecho personal, el derecho real se considera “ ABSOLUTO” , desde el punto
de vista civil, pues establece un deber jurídico respecto de todas las personas
que no tienen derecho sobre el bien.

EL EJEMPLO CLÁSICO DE DERECHO REAL ES EL DERECHO

DE LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS QUE SE DERIVAN DE
ESTE

D. Derechos humanos ( Derechos fundamentales)

La teoría jurídica considera que los derechos humanos son de la esencia del
ser humano y pertenecen a toda persona por el solo hecho de existir. Buscan
preservar las condiciones de dignidad, sin importar nacionalidad, sexo, color
etnia, idioma, posicion social o economica.

La Constitución Política de Colombia habla de derechos fundamentales, y

dentro de tal concepto ha integrado la mayot cantidad de derechos humanos,
clasificándolos en tres grupos conocidos como de PRIMERA, SEGUNDA Y
TERCERA GENERACIÓN.

Son de PRIMERA GENERACION aquellos llamados derechos civiles

y politicos, como la vida, la libertad, la seguridad juridica, la
prohibicion de la tortura, el derecho a circula libremente o la libertad
de pensamiento y religion, ente muchos otros.
Son de SEGUNDA GENERACIÓN se encuentran los llamados
derechos sociales, económicos y culturales, en virtud de los cuales
toda persona tiene derecho a la seguridad social, vivienda digna,
agua, salud, alimentación, trabajo o educación por ejemplo.

Son de TERCERA GENERACIÓN están los derechos de solidaridad,

relacionados con la ciencia y la tecnologia, asi como los derechos
ecológicos, o los derechos del consumidor, solo por citar algunos

Los derechos fundamentales prevalecen sobre cualquier otro derecho, y

tienen mecanismos especiales de protección, por ejemplo, en Colombia, LA
ACCIÓN DE TUTELA

E. Derecho Positivo

Se llama derecho positivo al que ha sido declarado y regulado formalmente,

mediante procedimientos establecidos,y que regula las relaciones entre
particulares y las relaciones entre los particulares con el Estado
.

Generalmente se trata del derecho escrito y se identifica con los códigos que
regulan las distintas ramas del derecho. Los derechos de crédito y reales, en
la tradición romana, están claramente regulados como derechos positivos.

F. Derecho Natural

Es el derecho que se CONSIDERA INHERENTE A LA PERSONA, que hace

parte de su naturaleza, sin necesidad de que exista una norma formal o positiva
que lo establezca. Algunos consideran, como ejemplos de este derecho, el
derecho a la vida, la dignidad humana, el derecho a pensar, etc. Muchos
sistemas permiten, a la hora de interpretar los textos normativos, ACUDIR A
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, LOS CUALES HACEN PARTE
DE LA TRADICIÓN NATURALISTA.
EL DERECHO NATURAL, A SU VEZ, ES DETERMINANTE PARA EL
CONCEPTO DE IUSNATURALISMO

G.Derecho válido

Quienes consideran que el derecho es un sistema normativo positivo, de

características formales, entienden por DERECHO VÁLIDO AQUEL QUE
GENERA EFECTOS Y CUENTA CON LA AUTORIDAD PARA IMPONERSE
COMO OBLIGATORIO. En esta línea, el derecho válido coincide con el
conjunto de normas válidas, por lo que se puede afirmar que reconocer una
norma como válida, es lo mismo que reconocer que la norma existe en el
mundo jurídico.

Bajo esta corriente formal, ¿ cuales son las condiciones para que una norma
exista, es decir, para que sea válida?. Que la norma jurídica haya sido
expedida, promulgada y publicada conforme a los procedimientos y requisitos
propios de la creación y producción de leyes.

Sin embargo, PARA LOS IUSNATURALISTAS, ESTA VISIÓN

POSITIVA TIENEN UN CARÁCTER PURAMENTE MECÁNICO,
distante de los verdaderos principios de justicia, por lo que la
validez debería ser un asunto MÁS MATERIAL QUE FORMAL.

Bajo un sistema de derecho natural, la valdiez dependera de que la norma

coincida con los principios morales, no con los procedimientos de elaboracion
de la norma.

Solo cuando se reconoce que una norma es válida dentro del ordenamiento
jurídico, en una corriente u en otra, se considera que la norma jurídica es de
obligatorio cumplimiento.

H. Derecho vigente

Se refiere a las normas que se encuentran generando efectos entre las

personas en un mismo territorio y a un mismo tiempo.

Esto significa que la vigencia se deriva de la validez, pues NO PODRÍA

HABER UNA NORMA VIGENTE SIN SER VÁLIDA.
Sus consecuencias son aplicables en la medida en que la norma que los
establece existe y tiene plenos efectos, no ha sido ni derogada, sustituida o
anulada, así que el derecho vigente puede ser entendido como aquel que es
de obligatorio cumplimiento para el momento de los hechos que se juzgan. Se
dice, en otras palabras, QUÉ ES EL DERECHO QUE ESTÁ EN VIGOR.

I. Derecho eficaz

La eficacia responde estrictamente a un criterio material, es decir, al impacto

que produce la norma sobre los hechos. Se habla de un derecho eficaz cuando
las normas generan los efectos deseados por el legislador. La norma jurídica
debe impactar la realidad práctica, de lo contrario no tiene utilidad, así que es
acertado decir que derecho eficaz es el derecho que se cumple.

J. Derecho material o sustancial

Se entiende por sustancial el derecho que regula la esencia, la materia, la

sustancia exacta que se pretende proteger o castigar, así entonces se
comprende que sean ejemplos clásicos de derecho sustancial o material el
derecho civil o penal que se discute dentro de la actividad jurisdiccional.

K. Derecho adjetivo o formal

El derecho adjetivo o formal, establece la forma de la actividad jurisdiccional,

cuya finalidad es la realización del derecho sustancial. También se conoce
derecho procesal y se considera un derecho instrumental. Tiene igual
importancia, pues constituye garantía para lograr el derecho sustancial, al velar
por un debido proceso y por la igualdad ante la ley.

CAPÍTULO III : ORDEN SOCIAL Y JURÍDICO

Se conoce como orden social, orden moral u orden jurídico, se refiere a

DISTINTOS GRUPOS DE REGLAS SOCIALES CON RASGOS
DISTINTIVOS QUE PERMITEN AVANZAR LA COMPRENSIÓN DEL
FENÓMENO JURÍDICO, DE MANERA ORGANIZADA.
Algunos autores dividen el fenómeno social sólo entre reglas morales y reglas
jurídicas, y dejan por fuera los usos sociales o convencionalismos, pero dicha
visión hoy parece estrecha.

1. Reglas sociales

Conjunto de pautas o modelos a seguir que regulan las acciones del hombre
en sociedad. Entran dentro de este inmenso conjunto los usos sociales,los
convencionalismos, las reglas de la religión, las reglas morales y las reglas
jurídicas, entre otras.

A. Usos sociales, convencionalismos o reglas del trato social

Los usos sociales, llamados también CONVENCIONALISMOS, o reglas del
trato social , por lo general NO ESTÁN ESCRITOS, varían de una sociedad a
otra, se transmiten por costumbre, y funcionan como un pacto implícito en el
que todos los miembros de una comunidad coinciden en que es adecuado
comportarse de la manera como acostumbran a hacerlo.

No son reglas universales sino LOCALES, pero funcionan como reglas

colectivas que imponen comportamientos para mejorar la convivencia.

Se transmiten de GENERACIÓN EN GENERACIÓN y constituyen el modo de

actuar de las personas. Hacen parte de la cultura y la educación de un pueblo
y están presentes en todos los sitios, privados o públicos.

Para considerar que se está ante una regla del trato social la conducta debe
ser uniforme, continua, debe mantenerse por el hábito y por la imitación, no
por el producto de reflexión alguna.

Las reglas sociales están en la BASE COTIDIANA DE LA SOCIEDAD, por ello,

el ocaso o el florecimiento de las reglas sociales trae por consecuencia el
decaimiento o el éxito de las reglas morales y jurídicas.

El acatamiento de las reglas sociales supone un arraigamiento del modelo de

comportamiento y por tanto un proceso relativamente largo de interiorización e
intimación, como dicen los sociólogos

AL INTERIOR DE ESTE TIPO DE REGLAS HAY MUCHOS CON

MAYOR O MENOR GRADO DE IMPORTANCIA SOCIAL
Convencionalismo desde ARTHUR KAUFMANN, reservan el término
convencionalismos para un grupo más reducido de reglas sociales, sobre las
que opera una reacción distinta al rechazo o desaprobación de la regla social
en sentido amplio.

El convencionalismo es pasajero, asunto de moda, e indica que es lo

conveniente y la forma corriente de actuar.

Para el autor DEL VECCHIO, solo existen DOS ÓRDENES, el MORAL y

el JURÍDICO.

● REGLAS MORALES : Los usos sociales y convencionalismos, en la

medida en que no empoderan ni autorizan a nadie para ejercer su
cumplimiento. Para el autor italiano, las normas de cortesía, de decencia,
de etiqueta, de decoro, no sería en rigor un tipo de reglas autónomas,
sino una parte secundaria de la moral.

Tengan un grado mayor o menor de aceptación, dentro de los

innumerables comportamientos llamados usos sociales,
convencionalismos o reglas del trato social, son ejemplos
sencillos los modales y las reglas de urbanidad, saludar y
despedirse, el comportamiento dentro de un vehículo, respetar
el turno en la fila, salir a la calle vestido, la conducta dentro de
un restaurante, el respeto por los horarios, tipos de comida y
muchas de las formas de relacionarse, por citar algunos.

La regla social no posee una naturaleza a priori que permita

clasificarla en una categoría convencional, moral o jurídica, pero es
absolutamente relevante saber, a la hora de tomar una decisión, si se
está ante una regla social, moral o jurídica.

No robar, por ejemplo, desde sus orígenes ha sido mandato moral,

religioso, social y jurídico. Escuchar música a alto volumen dentro
de un apartamento, solo fue un grosero reto a las buenas maneras
sociales por mucho tiempo, hasta que por fin se volvió una regla
jurídica de repercusiones policivas, si con ello se perturba la
convivencia ciudadana. Irrespetar la fila o el turno para tomar el
 autobús en un paradero público, sigue siendo chocante
socialmente, pero el reproche para este tipo de comportamientos
todavía no está consagrado autónomamente en una regla jurídica.

¿Qué diferencia a las reglas sociales de las jurídicas? Si la distinción

no radica en su naturaleza ni en su origen, su distinción hay que buscarla
en el exterior de las reglas mismas. Abundan los rasgos individuales,
pero quizá el más obvio está en el grado de coacción con que se
aplican las distintas reglas.

Cómo las reglas sociales y las del derecho están

hechas para aplicarse o seguirse, la principal
diferencia de éstas radica en que cada una de ellas
posee un grado distinto de coacción.

La coacción frente a los usos sociales se da por vía de reproche del

grupo, incluso, por vía psicológica, por ejemplo, cuando el grupo deja de
tener en cuenta a la persona, o cuando se la excluye, o cuando por
medio de consejos, bromas o sarcasmo se le sugiere al individuo ajustar
o rectificar su comportamiento. En tal sentido, todas las reglas
sociales, incluyendo las jurídicas, lo mismo que las
distintas clases de coacción que las acompañan forman
parte del control social que ejerce el grupo sobre el
individuo. Las redes sociales, por ejemplo, en muchos
casos, constituyen una manera particular de “controlar” el
comportamiento social.

B. Reglas de la religión

Las reglas de la religión son fácilmente identificables porque coinciden con las
pautas impuestas por la religión que cada individuo profesa, si es que profesa
alguna religión.

Tales reglas surgen históricamente y su cumplimiento se ve como un modo de

estar conforme a la voluntad de un ser o entidad superior que desea
determinados comportamientos de sus seguidores.
El cumplimientos de las reglas religiosas se considera obligatorio respecto de
la religión que las establece, pero advirtiendo que la elección de culto en
muchas sociedades como la nuestra es una de las principales libertades del
individuo y nadie está obligado a seguir una u otra religión.

En la tradición de las democracias liberales las reglas de la religión no

coinciden con las reglas jurídicas, pero sí puede suceder en algunos países
con tradición jurídica distinta a la nuestra, que coincidan reglas religiosas con
reglas jurídicas.

C.Reglas morales

La palabra moral tiene su raíz en el latin MORIS, que significaba

costumbre en latin, y MORALIS que se usaba en lo relativo a los usos
y costumbres.

Comprende todas las normas, principios, valores, creencias, y, por supuesto,

costumbres, que guían el comportamiento de las personas en la sociedad. La
moral permite distinguir cuáles acciones son buenas y cuáles malas para un
grupo social, con el fin de conservar la estabilidad social.

Las reglas del derecho y las reglas sociales están apoyadas en circunstancias
más HOMOGÉNEAS, como es la conducta exterior de los individuos, y la
coacción externa, lo que no sucede con la regla moral.

Fumar o no, celebrar un contrato o no, son manifestaciones que suceden en el

mundo empírico y son perceptibles por los sentidos.

Su control, igualmente, viene del entorno. En cambio, el sentimiento moral

pertenece más al ámbito personal y privado. Realmente no es un
fenómeno exterior. Su coacción la impone el individuo a sí mismo .
La moral se ve como una regla de sumisión interna, no externa, y ella no
concede nada a cambio sino la satisfacción de los valores
individuales de la persona.

D. Reglas jurídicas
Las reglas jurídicas poseen una CARACTERÍSTICA muy importante es que
poseen el grado MÁS INTENSO DE COACCIÓN EN UNA
SOCIEDAD, y su coacción no proviene del grupo social o moral al cual
pertenece la persona, sino de un órgano especializado llamado ESTADO.

La coacción es la fuerza física o psíquica que se ejerce sobre

una persona para obligarla a hacer algo, aun en contra de su
voluntad. Dicha coacción es permanente e ineludible.

Por ejemplo no cederle el asiento a un anciano, o no responder el saludo de

otro, no dar el diezmo en la iglesia o comer carne en Semana Santa, si bien
son actos demasiado descorteses o atentan contra la religión, NO TIENEN
EL GRADO DE COACCIÓN QUE TIENE LA REGLA JURÍDICA
QUE OBLIGA A DETENERSE ANTE UN SEMÁFORO EN ROJO O
LA QUE PROHÍBE EL HOMICIDIO.

Las reglas jurídicas, más allá del impacto social que puedan
conllevar, SON OBLIGATORIAS PARA TODOS, SIN EXCEPCIÓN
Y SU INCUMPLIMIENTO ES SANCIONADO POR LAS
AUTORIDADES.

Tan obligatorio es el cumplimiento de la regla jurídica que ni siquiera su

desconocimiento vale de excusa, pues las reglas jurídicas están dadas para
garantizar un fin social, el cual no depende del grado de conocimiento que las
personas tengan sobre la regla.

Supongase que un individuo desconoce que es delito comprar cosas robadas,

resulta que SU IGNORANCIA NUNCA SERÁ
y las compra,
CAUSAL DE INOCENCIA. En casos muy complejos el grado de
conocimiento que se tenga de la regla jurídica puede llegar a servir, a lo sumo,
para dosificar la sanción, bajo un criterio de justicia, pero NUNCA PARA
EXCUSAR EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY
Todos los fenómenos jurídicos pueden ser considerados FENÓMENOS
SOCIALES, sin embargo, no sucede a la inversa, NO TODO FENÓMENO
SOCIAL ES NECESARIAMENTE UN FENÓMENO JURÍDICO.

La peculiaridad que abarca a todo el conjunto de reglas del

derecho se le llama JURIDICIDAD y es necesario saber cual
es la razón, además de la coalición, por la cual las reglas del
derecho pueden colocarse en un conjunto separado de las
reglas sociales.

Casi todas las reglas restringen y exigen subordinación, sin embargo, las reglas
jurídicas, AUNQUE TAMBIÉN SUBORDINAN RIGUROSAMENTE, a la vez
conceden poderes,reivindican y protegen, es decir, conceden derechos y
amplían las facultades de actuar de las personas, lo cual expande su libertad.

Por lo anterior la regla jurídica no solo debe verse desde el

punto de vista de la coacción, sino del fin o del objetivo que
buscan.

Ejemplos de reglas juridicas, por ejemplo: no vender alimentos

adulterados, la obligación de prestar servicio militar si así lo manda la ley, no
contaminar los ríos, la prohibición del trabajo infantil, pagar a tiempo el salario
de sus empleados por parte del empleador, el derecho a votar y ser elegido,
pagar impuestos, no matar, etc.

2. Principales características de las normas jurídicas

Regla y norma son palabras que pueden usarse como sinónimos, sin embargo,
se acostumbra a utilizar
● La palabra NORMA para significar un nivel de imposición, más
elaborados en este caso de relevancia moral o jurídica, y se busca con
ella, de manera más específica, referirse a los deberes y a los derechos
de los ciudadanos.

Las normas jurídicas, COMPARADAS con el resto de las reglas sociales (

SOBRE TODO LAS MORALES), en particular la bilateralidad, la
exterioridad, la coercibilidad y la generalidad
 A. Bilateralidad

La bilateralidad del derecho tiene que ver, generalmente, con que al frente de
una norma que impone un deber jurídico, siempre existe un sujeto autorizado
a exigir el cumplimiento de dicho deber

El concepto de obligación es uno de los más importantes en el derecho, y es

el que permite concebir la norma como una entidad que compre una
DUALIDAD DE SUJETOS, en el que uno de los sujetos puede y el otro debe,
y al contrario.

La obligación ocurre precisamente porque la norma jurídica exige siempre la

PRESENCIA DE DOS SUJETOS, los cuales pueden denominarse de varias
formas y se muestran de la siguiente manera

En un contexto, por ejemplo, se dirá sujeto activo, de un lado, y sujeto pasivo,

de otro; en algunos campos se preferirá acreedor frente a deudor, y en otros,
sujeto facultado frente a sujeto obligado. Cualquiera que sea la
expresión que se use, lo claro es que, en virtud de la
bilateralidad, uno de los sujetos tiene un poder jurídico y el otro
un deber jurídico. Así que la bilateralidad de la norma jurídica
se entiende como obligatoriedad.

La bilateralidad se puede ver de TRES FORMAS:

1. Por la presencia de quien tiene la autoridad para exigir el cumplimento

de la norma, POR UN LADO, y, por otro, de quien debe obedecerla,
como sucede con la mayoría de las normas jurídicas imponen castigos,
multas o sanciones objetivas.
 Normas como las que prohíben matar, robar o estafar, exigen que el
Estado lo proteja, por lo que se entiende que el Estado está en la
obligación de proteger su vida y sus bienes.

Igual sucede con todas las normas en las que el Estado tiene derecho a
exigir directamente su cumplimiento de los ciudadanos, por ejemplo, en
asuntos administrativos, prestacionales o tributarios.

En todos estos casos, el Estado es el sujeto activo, pues tiene, no

solo el derecho, sino la autoridad para exigir el cumplimiento
de la norma, incluso por la fuerza.

Los ciudadanos, el grupo, o el individuo a quien va destinada

la norma que exige o prohíbe algo, constituyen los sujetos
pasivos de la norma.

2. Otra forma de darse la obligatoriedad ocurre entre las normas jurídicas

que regulan las situaciones entre los particulares, ya sean derivadas por
UNA LEY GENERAL O DE UN CONTRATO. Por esto es importante
recordar la fórmula de PETRASIZKY que retoma GARCIA MAYNEZ
la cual se enuncia del siguiente modo:

“ Los preceptos del derecho son normas impero- atributivas; las de la

moral son puramente imperativas”

Las normas jurídicas existen para alcanzar un orden social, por lo que a
veces restringen la libertad individual, pero a la vez que EXISTEN
PARA PROTEGER, GARANTIZAR Y AMPLIAR LAS
LIBERTADES Y LOS DERECHOS.

Lo demuestra el hecho de que, si bien se castiga el daño a la propiedad

privada, se castiga precisamente porque se protege el derecho a gozar
de la propiedad privada.

En un préstamo de dinero, quien presta, acreedor, tiene el derecho a

exigir el pago una vez vencido el plazo pactado, pero a su vez, tiene la
obligación de haber desembolsado la cantidad de dinero completa y en
las condiciones de tiempo y lugar pactados . Por su parte, quien recibe
el préstamo, deudor, tiene el derecho a disponer del dinero recibido, pero
 a su vez, está obligado a pagar la suma prestada completa, en el plazo
y lugar pactados.

Así que la norma jurídica sanciona, pero a la vez, tutelar derechos; en

otras palabras, la norma contiene DOS DIMENSIONES, bien
precisas:

● Obliga, ordena, manda o exige algo, pero, por el otro, atribuye

derechos, otorga facultades y concede libertades.
● La norma jurídica representa, por una cara, un imperativo, pero por
la otra, una facultad, esta facultad o posibilidad de realizar o no
realizar algo lícito, que se deriva de una norma jurídica, se conoce
como DERECHO SUBJETIVO.

No se debe pensar la relación bilateral de la norma jurídica a

partir de dos normas distintas, SE TRATA DE UNA
SOLA. La misma norma permite deducir que hay una
obligación para uno y un derecho para el otro

En palabras de DEL VECCHIO, “ ES UNA SOLA

DETERMINACIÓN JURÍDICA LA QUE ASIGNA, AL
MISMO TIEMPO, LA OBLIGACIÓN DE UNO Y LA
PRETENSIÓN O EXIGENCIA DEL OTRO .

3. Una tercera forma de bilateralidad puede entenderse como el DEBER

GENÉRICO de comportarse correctamente frente al derecho de los
demás, así no se tenga una relación directa con los otros. Algunos
consideran que los deberes genéricos están insertos en las obligaciones
específicas, y es posible que tengan razón, sin embargo, preferimos
llamar la atención de estos por separado, constituyen entidades
independientes.

Podemos englobar bajo un deber genérico principal el deber de no

vulnerar, directa ni indirectamente, por acciones u omisiones,los
derechos y las libertades de los demás, en especial los que se refieren a
los DERECHOS HUMANOS.
Es un deber genérico, en este contexto, por ejemplo, el no causar daño
a los demás, y se diferencia de las obligaciones propiamente dichas
porque no hay, en principio, una obligación de contenido patrimonial ni
técnicamente un DEUDOR INDIVIDUALIZADO.

Este tipo de deber se dirige a todas las personas, y están presentes en

todas las relaciones, como son el deber de actuar de buena fe, el deber
de solidaridad, de colaboración, de tolerancia,etc.

¿ Por qué la obligación supone la existencia de un deber de este tipo?

Porque sería absurdo satisfacer las obligaciones jurídicas sin cumplir con
el mínimo moral exigido por los principios.

De nada vale entregar la cosa vendida, o pagar el precio de la

cosa comprada, dar dinero en préstamo, o pagar el valor del
préstamo, si tales actos tienen origen en UNA ACCIÓN ILÍCITA .
No resulta acorde con el derecho, que una persona pague un crédito
robándole el dinero a otro, o que el padre cumpla con alimentar al hijo
suministrando alimentos dañinos.

Como consecuencia, el deber general implica que todos los actos que
desarrollan las personas en una sociedad, y con mayor razón, los actos
que generen obligaciones específicas o concedan derechos, tengan un
carácter lícito.
La bilateralidad en cualquiera de sus formas, supone la LICITUD DE LOS
ACTOS DE LOS SUJETOS IMPLICADOS, de lo contrario no es una
BILATERALIDAD JURÍDICAMENTE LEGÍTIMA, pues todo acto
derivado de la ley o de un contrato, debe ser moralmente posible.

La bilateralidad sigue siendo una característica necesaria para entender

los derechos subjetivos y las obligaciones que están en juego, pues
siempre habrá que identificar al sujeto activo del daño y al sujeto pasivo
perjudicado, en una relación que implica identificar mutuamente hasta
dónde se tiene un poder y hasta dónde se tiene un deber.

B. Heteronomía

La norma jurídica proviene de una VOLUNTAD AJENA , de

un querer extraño a la propia consciencia interior del individuo, y se acata
porque así lo quiere esa voluntad externa que exige su cumplimiento. A
este fenómeno se le llama HETERONOMÍA DE LA NORMA
JURÍDICA.

Las normas morales, en cambio, representan un precepto que

la persona se da a sí misma y que cumple por su propia
voluntad, lo que se conoce con el nombre de AUTONOMÍA DE
LA LEY MORAL

La norma jurídica a la persona reconoce que existe el poder externo de

un tercero que propone la conducta a seguir, y puede exigir que dicha
conducta se realice, en la norma hay un reconocimiento espontáneo de
la norma por la propia voluntad, porque la norma NO se impone desde
el exterior sino por la propia consciencia del individuo.
Este fenómeno corresponde a lo que KANT llamó la
autodeterminación de la voluntad.

Las normas morales son autónomas, son subjetivas, son

unilaterales

Las normas jurídicas son heterónomas , son objetivas, son

bilaterales.

Sus detractores han considerado forzado fundamentar todo deber sólo

desde la autonomía y toda obligación únicamente desde la
HETERONOMÍA.

KAUFMANN acierta al afirmar que el derecho no puede ser

solo heteronomía, porque la heteronomía implica un poder o
fuerza coercitiva que realmente no genera un deber ser sino
simplemente un tener que actuar. La validez de la norma no puede
depender solo de que la norma sea acatada, pues
¿ en donde queda el mínimo ético de la norma jurídica?

C. Exterioridad
Se consolidaron en la época de la ilustración europea, la exterioridad del
derecho parte de una tajante división expuesta por KANT.

Para KANT, la obligación que tiene una motivación subjetiva o interna es una
obligación moral, aquella cuya motivación es objetiva o externa, ES
ESTRICTAMENTE JURÍDICA.

La distinción entre derecho y moral no está en el tipo de obligación,

según KANT, sino en los motivos por los cuales se cumple la obligación.
La moral incluye toda clase de obligaciones, como la
bondad, el perdón, la solidaridad, la puntualidad.

En el derecho las obligaciones son el cumplimiento de los contratos, no

hacer daño a los demás, proteger al débil, respetar la propiedad, etc., así
que no importa de qué obligación se trate, en ello no radica la diferencia,
radica principalmente en que aquellas que nacen y se satisfacen por la
motivación interna de la persona, pertenecen al mundo moral, y
corresponden a los deberes morales; en cambio, las que nacen y se
realizan, no por deber, sino por la coacción externa, esto es,
porque al otro lado de la obligación hay un sujeto
autorizado a exigir su cumplimiento, pertenecen al mundo
jurídico.
Es solo cuando el cumplimiento de la obligación coincide con la
VOLUNTAD PERSONAL que el acto es realmente moral, de lo contrario
es puramente LEGAL.

Así que la LEGALIDAD , en Kant, es un aspecto formal, y surge cuando

la conducta esperada coincide con la ley.

Es tan fuerte el principio moral en Kant que para dicho filósofo el

cumplimiento de la obligación por el solo miedo a la coacción externa, es
decir, la LEGALIDAD NO TIENE MAYOR MÉRITO. El mérito de un
hombre está en actuar por respeto al deber, no por miedo a la
ley. Así, ayudar al pobre tiene valor moral si se hace por respeto al deber
de ayuda, no por la satisfacción personal de un mandato legal o por el
goce que produce ejercer la caridad.

El derecho no arranca por investigar la situación espiritual o subjetiva de

la persona, es decir su condición moral, sino por la manifestación externa
de sus actos, pues en el mundo empírico donde se perciben los efectos
de estos.

La teoría EGOLÓGICA DEL DERECHO hecha como Carlos

Cossio, que trabaja al máximo la idea del derecho como
conducta. Para este autor, la conducta es la síntesis del
ser y el debe ser.

Los elementos simples de que está compuesta la conducta son

las acciones; la acción es la unidad de medida de la conducta,
lo que a su vez implica que unidad de medida de voluntad. La
famosa postulación de Cossio responde su postura
fenomenológica, y el la sintetiza en una frase sencilla pero
contundente: EL DERECHO ES CONDUCTA.

La norma jurídica se pregunta primero por la conducta exterior de los

sujetos, y luego por sus intenciones morales. El primer dato empírico que
toma la norma jurídica hace parte de la exterioridad de la conducta, pero
muy seguramente de inmediato tiene en cuenta los móviles interiores del
sujeto, cuando haya lugar a ello. A esto se refiere la EXTERIORIDAD
DE LAS NORMAS JURÍDICAS, EN CONTRAPOSICIÓN CON LA
INTERIORIDAD DE LAS MORALES.

La norma moral se pregunta primero por la intención de los sujetos y

luego por las acciones

Ejemplos:un hijo puede odiar a su padre, un empleado

puede detestar a su jefe, un esposo puede fantasear
eróticamente con su vecina, hasta allí la norma jurídica
nada puede hacer, pues tales sentimientos escapan a
su esfera de interés, así sean moralmente
inaceptables. Sólo si el hijo, el empleado o el esposo,
llevan a cabo actos externos contra el padre, (lo
agrede), o contra el jefe (no obedece sus
instrucciones), o contra la esposa (le es infiel), la
norma jurídica entra a actuar con todo rigor. Es justo
en ese instante, cuando se exterioriza la conducta, que
la norma se pregunta por los derechos y las
obligaciones recíprocas de los sujetos implicados.

En muchos, resulta excesivo identificar el derecho solo con la conducta

humana, esto es, CON LA EXTERIORIDAD, pues en muchos casos es
absolutamente lógico que importa la intención y los sentimientos
morales, incluso pueden ser totalmente determinantes.

Sucede así en el derecho penal,en el que la intención o falta de intención

de cometer el delito es fundamental para definir el grado de culpa del
sujeto activo.

Otro principio trascendental, que derrumba la teoría de la conducta

exterior como único OBJETO DE LA NORMA JURÍDICA, es la intención
o voluntad que se debe valorar a la hora de hacer contratos.

Es necesario conocer los móviles de los actos jurídicos para poder

interpretar y aplicar las normas jurídicas. El propósito, el deseo, la
finalidad de lo que se quiere mediante los jurídicos, siempre es analizado
por el juez para ser más justo en su sentencia.

LA BUENA FE POR CITAR UNO DE LOS PRINCIPIOS DEL

DERECHO, ES SUSTANCIAL EN AMBAS ESFERAS

Así que no es tan cierto lo que pensaba Kant, esto es, que el derecho es
pura legalidad. Kaufmann lo concreta “ SI EL DERECHO ES NORMA,
ENTONCES NO SE PUEDE CONFORMAR CON LA LEGALIDAD,
PUES LA NORMA EXIGE MORALIDAD ”

D. Coercibilidad

Si las normas sociales, religiosas o morales se acatan de manera

espontánea, por voluntad de la persona, significa que son
INCOERCIBLES, esto es, que no gozan de la posibilidad que tiene el
Estado de aplicar la fuerza a una persona que se niega a cumplir una
norma.
Las normas jurídicas gozan de COERCIBILIDAD, en la medida en
que el Estado, que está para garantizar la convivencia y la armonía
social, puede hacer cumplir las normas mediante mecanismos legítimos
de fuerza. La acción real de esos mecanismos se conoce como coacción

Así que el derecho implica, potencialmente, EL USO DE LA FUERZA,

LA MORAL NO.

El derecho puede exigir el cumplimiento de sus obligaciones, el uso de

la fuerza, la moral no. No se trata del problema de la sanción sobre la
que algunos marcan la diferencia entre el DERECHO Y LA MORAL, al
creer que el derecho genera sanciones y la moral no. En verdad, ambos
generan sanciones pero DE DISTINTAS ÍNDOLES:

● En la norma moral el castigo se da por el remordimiento, por el

reproche social o por la exclusión del grupo.
● En la norma jurídica se da mediante carcel multas,
indemnizaciones, etc, pues el derecho cuenta con el uso legítimo
de la fuerza para imponer sus obligaciones, LA MORAL NO

OJO: Los críticos en este tipo de clasificaciones aciertan

al advertir que la bilateralidad, heteronomía, exterioridad y
coercibilidad de las normas no pueden tomarse por
criterios excluyentes y radicales, sino meramente
indicativos de algunos rasgos útiles para delimitar la
dinámica de las normas morales y jurídicas.

E. Generalidad

Existe una fórmula común aceptada por todos los juristas, cual es, que
la norma jurídica es general, abstracta e impersonal.
Significa lo dicho que la norma jurídica se aplica a todos
los ciudadanos dentro de un territorio y en un tiempo
determinados.
Las normas sociales muchas veces están localizadas en una región o
cultura, las de la religión tienen que ver con el credo o culto que se siga,
y las morales con el conjunto de valores y creencias que se compartan
en una sociedad. En este sentido, estas no tienen el grado de
generalidad que tienen las normas jurídicas, las cuales se aplican a todas
las personas que se encuentren en el territorio, sin consideración de su
religión, de su moral o de su comportamiento personal.

3. FINES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Varios de los objetivos que busca la sociedad mediante su ordenamiento

jurídico, se pueden agrupar en tres grandes fines: SEGURIDAD
JURÍDICA, JUSTICIA ORGANIZACIÓN SOCIAL Y BIEN COMÚN

A. Seguridad jurídica
El ordenamiento jurídico y las normas que lo integran responden a
la necesidad de un régimen estable, objetivo, definitivo, de tal
suerte que la sociedad busca ELIMINAR LO RELATIVO O
CAPRICHOSO EN CUANTO SIGNIFIQUE
ARBITRARIEDAD.

Una sociedad busca mediante el derecho normas jurídicas claras,

constantes, bien determinadas y que se cumplan, solo así el
ciudadano logra la certidumbre necesaria para la vida privada y
sus negocios.

La seguridad jurídica garantiza al individuo de su

existencia como persona física y moral garantiza sus
bienes y derechos, para que estos se respeten y no sean
objeto de ataques o atropellos. El Estado debe asegurar
a los individuos la protección de sus derechos, así como
su reparacion en caso de violacion.

B. Justicia

El ordenamiento juridico tiende necesariamente al objetivo de la

justicia, porque cuenta con los instrumentos para que se castiguen
los delitos, se reparen los daños causados y se disfruten los
derechos, siempre y cuando no se perjudique a nadie. Igualmente,
 el ordenamiento apunta a la jsuticia, en la medida en que procura
que los recursos publicos se repartan equitativamente entre todos
y se permitan las mismas oportunidades a cada uno de los
ciudadanos.

Otra forma de considerarlo es que la norma JURÍDICA ASEGURA

QUE EXISTA JUSTICIA EN CASO DE ROMPERSE LA
IGUALDAD ENTRE LOS PARTICULARES, O ENTRES LOS
PARTICULARES Y EL ESTADO, haciendo posible y real el acceso
a los bienes y servicios públicos a que todos tienen derecho.

C. Organización social y bien común

Los hombres aspiran a vivir en armonía. Se puede entender esa

armonía como el conjunto organizado de condición para que las
personas cumplan su destino natural y espiritual. Desde este punto
de vista, se trata de una condición y de un fin necesario para el
mantenimiento y desenvolvimiento de la vida social, por lo que el
Estado debe procurar los medios para que sus ciudadanos
alcancen el mayor grado de bienestar común. Una de las formas
modernas más apropiadas para hacerlo es mediante el
ordenamiento jurídico, pues son las normas jurídicas las que
regulan la realidad económica, política y cultural de un país.

Desde esta perspectiva, el DERECHO ES UN INSTRUMENTO

DE CONTROL SOCIAL Y DE DOMINIO. El autor Bernd
Ruthers sintetiza claramente varias de las principales funciones
sociales que desarrolla el derecho:

• La función de control, en la medida en que el derecho busca

regular la convivencia humana.
• La función de ordenación, porque el derecho tiende a promover
el orden, no la anarquía
. • La función de conservación, que se manifiesta en la
conservación de las estructuras y las competencias de los órganos
públicos
. • La función de garantía jurídica y clasificación, por cuanto el
derecho pretende proteger los derechos individuales de manera
sistemática
 . • La función de resolver disputas, pues el derecho es el medio
para resolver las controversias entre los ciudadanos, y entre estos
y el Estado
. • La función de pacificación, pues el derecho apunta a la paz no
a la guerra.
• La función de integración, como quiera que el derecho establece
los procesos sociales y políticos en todas las esferas sociales,
• La función educativa, pues el derecho crea conciencia jurídica,
la cual influye en la población

CAPÍTULO IV : LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

1. Las principales ideas sobre la moral

Las primeras ideas organizadas sobre la conducta humana pueden ubicarse
en Grecia.

La tesis cognitiva sostiene que actúa mejor quien tiene por fin conocer la
naturaleza de las cosas, y sobre todo, la naturaleza del hombre. Así que el acto
inmoral tiene que ver con la IGNORANCIA DEL SUJETO.

Para actuar bien es necesario conocer, y el verdadero conocimiento inicia con

el conocerse a sí mismo.

Esta corriente, por supuesto, es la que representa SOCRATES. EL

EUDEMONISMO, por su parte, considera que el fin del hombre no es
el conocimiento, sino la felicidad, pero una felicidad prudente y
ajustada a un actuar correcto. Su nombre proviene de eudaimonia,
que significa felicidad en griego, y uno de sus principales
defensores es Aristoteles.

Otra corriente posterior descubre el fin de la vida en el placer, y toma por

fundamento la filosofía de EPICURO, quien definia el placer, no como el simple
goce sensual, sino como la ausencia de dolor. Como en griego placer se decía
HEDONE, a esta corriente se le conoce como HEDONISTA.

En Roma surgió luego otra teoría igualmente importante en relación con la

conducta de los hombres, llamada ESTOICISMO. Esta corriente plantea la
indiferencia ante los placeres y los dolores como la conducta adecuada. Para
los estoicos, el futuro es inevitable e incontrolable, por lo que el hombre debe
resignarse a vivir un destino inexorable, con austeridad, indiferencia,
insensibilidad. UNA ALMA IMPERTURBABLE ES EL EJEMPLO CLÁSICO
DE UN ALMA ESTOICA

Durante toda la Edad Media cobró importancia la seguridad en una ley

moral de carácter natural y universal, la cual determina lo que está
bien o mal. EL NATURALISMO, alimentó la mayoría de las teorías éticas,
políticas y jurídicas hasta bien entrado en el siglo XIX. Se resumen en que:
existe una ley moral que todo hombre está en capacidad de identificar porque
la lleva en su interior, pues hace parte de su naturaleza. Esta ley permite que
el hombre fundamente su comportamiento, independientemente que el origen
de la ley moral se le atribuya a Dios o la misma razón del ser humano. Lo que
es claro, es que hace parte del hombre. Se define que, los naturalistas,
el hombre está dotado, por su propia naturaleza, de la capacidad de
reconocer el bien y el mal.

Pero sería KANT, posteriormente, quien plantea la ley moral como la

autodeterminación de la voluntad en el ser humano. SCHNEEWIND lo dice
puntualmente: KANT INVENTÓ EL CONCEPTO DE MORALIDAD COMO
AUTONOMÍA. Para el filósofo alemán la razón misma debe darse su ley moral.
Saber construir esa ley, de manera universal y obligatoria, es lo que permite
considerarla válida para todos los seres racionales. La verdadera ley
moral, para KANT, solo puede expresarse mediante un
imperativo categórico, esto es, como un mandato sin
condiciones.

La corriente opuesta a la anterior es el empirismo, la cual rechaza la razón

como fundamento de la moral y la sitúa en los hechos empíricos. Uno de
sus más importantes representantes es DAVID HUME, quien afirma que la
razón no tiene cómo demostrar lo bueno o lo malo de los objetos, ni cómo
hacernos elegir una opción u otra.

Por tanto, no es la razón sino los sentimientos de aprobación o desaprobación

de las acciones los que determinan la valoración moral de la conducta humana.
Algunos llaman a esta corriente emotivista o sentimentalismo mora l.
Los sentimientos morales, bajo esta tesis, son comunes a todos los hombres y
uno de los sentimientos morales más claros es la inclinación para apreciar el
incremento de la utilidad y el bien común de todos. Sus más fervientes
seguidores, JEREMY BENTHAM y JOHN STUART MILL, estructuran en el
siglo XIX la tesis moral utilitarista.Según esta, la finalidad del hombre
es la felicidad, y los actos se reputan moralmente aceptables si
atienden al máximo provecho (utilidad) para el mayor número
de personas.

El derecho esta reglado a partir de la ilustracion europea ha sido notablemente

influido por DOS TIPOS DE RAZONAMIENTO MORAL, los cuales determinan
la manera de interpretar y aplicar las leyes.

● Se ubica la ley moral en los motivos que tiene el individuo para actuar
( AUTONOMÍA PRIVADA), nacido del imperativo categórico de KANT.

● También se ubica en los resultados colectivos del acto ( BIEN COMÚN),

proveniente del consecuencialismo ( UTILITARISMO) de Jeremey
Bentham y John Stuart Mill

A.La ley moral como imperativo categórico

Manuel Kant considera que la única manera como el hombre SE LIBERA DE

SU ESTADO NATURAL ES GRACIAS A LA LEY MORAL. El hombre
alcanza una verdadera libertad al deshacerse del determinismo natural al que
estaría condenado si fuera nada más que un organismo sin razón.

Esta posibilidad de elección es lo que hace al hombre libre y, en consecuencia,

un ser moral. Pero la posibilidad de elección moral está determinada por un
JUICIO NECESARIO Y UNIVERSAL, que para KANT es un mandato con
características de imperativo categórico.

UN IMPERATIVO CATEGÓRICO ES NECESARIO RECORDAR

QUE KANT DIVIDE LOS IMPERATIVOS EN:

● Imperativos categóricos: Son mandatos necesarios en sí mismos,

no parten de ningún interés ni pretenden un fin determinado, sólo buscan
la conformidad de la acción con la ley. El imperativo categórico no
involucra ningún deseo o motivo, no busca ningún fin, ni tiene en cuenta
 los impulsos individuales. Funciona como una verdadera ley, la cual se
cumple indistintamente de los intereses particulares y vale para todos por
igual y en todas las circunstancias. Se trata de un mandamiento
autónomo, ajeno a toda religión o ideología, autosuficiente, capaz de
regir el comportamiento humano en todas sus manifestaciones. Un
imperativo categórico significa obligación absoluta e incondicional, y en
todas las circunstancias ejerce su autoridad sobre todos los seres
racionales, ya que es autosuficiente y no necesita justificación externa.

● Imperativos hipotéticos:A diferencia de los categóricos, son

condicionales. Se explican porque el hombre, además de ser racional,
tiene apetencias, necesidades, sentimientos, emociones, y por supuesto,
no es un santo. Se trata de juicios que no tienen una fuerza obligatoria
para la voluntad. Describen una acción como buena, pero no en sí
misma, sino como necesaria para llegar a un fin, a diferencia de los
categóricos, que nunca pretenden fin alguno y siempre son buenos en
sí mismos. Son ejemplos de imperativos hipotéticos los
utilizados para alcanzar la felicidad, por ejemplo : “ si
deseas la felicidad, debes procurar vivir en paz”, juicio
que, aunque parece ser razonable para todos , solo obliga
a quien desee la felicidad (ESTÁ CONDICIONADO POR EL
DESEO). También son hipotéticos todos aquellos juicios
que se usan para alcanzar metas inmediatas ( “ oara llegar
a tiempo debo madrugar, por ejemplo)

Los juicios imperativos hipotéticos, los cuales van a ser

fundamentales para entender la ESTRUCTURA LÓGICA DE
LAS NORMAS JURÍDICAS, se formulan como juicios del tipo:

Si quieres…….. A……… debes hacer……..B

Los motivos que surgen del deseo (como la felicidad), tanto

internos como externos, son todos empíricos, es decir, están
determinados por hechos naturales, no por la razón, así que no
sirven de fundamento a una obligación moral incondicional, y
solo pueden generar juicios hipotéticos. Es cierto, que el hombre, en
cuanto ser moral, es el único ser que desea la felicidad,pero en
 KANT la felicidad no es el motivo ni el objetivo de la conducta
moral, COMO SÍ LO SERÁ PARA EL UTILITARISMO INGLÉS

La única ley moral válida, para Kant, corresponde a la FORMA DE UN

IMPERATIVO CATEGÓRICO, pues es incondicional, no
llega de afuera, y es posible en la medida en que se origina
en un acto autónomo e independiente de la razón.

El imperativo categórico de KANT está enunciado en el segundo capítulo

de su obra FUNDAMENTACIÓN DE LA METAFÍSICA de las costumbres
y se expresa del siguiente modo:

Obra solo de tal forma que puedas querer al mismo

tiempo que tu conducta sea LEY UNIVERSAL.

El imperativo categórico se postula como si, al actuar, la voluntad de

quien actúa tuviera la posibilidad de obligar a todos actuar de la misma
manera.Se dice que es UNIVERSAL PORQUE EN TODOS LOS
CASOS Y CIRCUNSTANCIAS SE PODRÍA IMPONER COMO
PRINCIPIO.

El IMPERATIVO CATEGÓRICO ES LA ÚNICA FORMA

VERDADERA DE LA LEY MORAL, EN LA MEDIDA EN QUE
OBLIGA A UNA ACCIÓN EN LA CUAL NADIE DUDA EN
ACEPTAR COMO PRINCIPIO UNIVERSAL.

Para el pensador alemán, son verdaderos imperativos categóricos, por

ejemplo, no matar, no mentir, no robar.

B. El concepto de deber ser

Otro famoso concepto que KANT lleva hasta sus últimas consecuencias es el
concepto de DEBER. El deber es la necesidad de una acción por
respeto a la ley. Una acción hecha por deber tiene valor moral
propio, no por el propósito que se busque en la realidad, sino por la
necesidad racional de la acción. ¿ Cual es la necesidad de una acción
moral? Hacer el BIEN. Las acciones pueden darse por inclinación, o por deber,
dice el pensador alemán.

El valor del carácter moral es hacer el bien, por deber, no por

inclinación

En este orden de ideas, lo que justifica que el deber conduzca a una acción
determinada no es la inclinación o el deseo, sino , como se dijo, el respeto a la
ley. El hombre es el único capaz de darse una ley y respetarla, porque es el
único ser cuyo actuar siempre está en relación con sus razones.

Sucede que el deber es la única forma para que el hombre llegue

a ser de determinada manera. Se consolida así la noción de
debe ser, la cual solo se puede explicar y justificar desde el
orden de la razón.

Es innegable que toda la filosofía política, en el campo público,

como todo juicio de responsabilidad individual, en el campo
privado, no pueden operar sin el concepto de DEBER SER

El debe ser no tiene sentido en el mundo natural o empírico, sólo tiene

sentido en el mundo racional de los hombres. En la naturaleza las cosas son,
el mundo humano gran parte de las cosas simplemente se espera que sean.

De la naturaleza no se espera que se comporte de manera distinta a como es,

pero del hombre, por su condición imperfecta, se espera que supere sus
se comporte como DEBE SER. El deber ser se
apetitos y
puede considerar como el principio del mundo humano.

Se concluye que KANT, que hoy en día, resulta exageradamente

racional su imperativo categórico como su exigencia del deber,
pero es que su triunfo nunca radicó tanto en su formación moral
como en la revolución que representó poner a la moral en
manos de la RAZÓN PRÁCTICA.
SE TRATÓ DE UN CAMBIO ÉTICO RADICAL A NIVEL INDIVIDUAL

C. El consecuencialismo ( utilitarismo)

Una excesiva racionalidad de la norma moral, como la de KANT, pronto

tuvo importantes detractores. Buena parte de la crítica posterior al
concepto del deber radica en que, para muchos, el pensamiento
filosófico tiene que ocuparse de estudiar los hechos cumplidos, no los
hechos que deben cumplirse, es decir, la realidad empírica de la
moral y no de la idea pura de la moral.

La principal crítica estuvo a cargo del utilitarismo inglés, aunque nadie se

atrevió en aquella época, como tampoco ahora, a negar que las
nociones de deber y de respeto, a partir de una voluntad racional,
autónoma y libre, fueron uno de los más sorprendentes hallazgos de la
filosofía moral del siglo XVIII.

El utilitarismo inglés representó de alguna manera la primera

manifestación del positivismo social que inundó a Europa en el siglo XIX,
iniciando por Francia.

El positivismo se presentó como la EXALTACIÓN

ROMÁNTICA DE LA CIENCIA, y en este orden de ideas
como la formas objetiva de dominar el destino del hombre

El ataque frontal a la religión, a la superstición, a lo sobrenatural, a la

metafísica, fue también el arma del positivismo filosófico y social: por
esta vía el positivismo francés llegó a l estudio del ser humano como
parte de un proceso social, rodeado de fuerzas económicas, políticas y
jurídicas, y no simplemente como un SER INDIVIDUAL DOTADO
DE CUALIDADES ESPIRITUALES Y SENTIMIENTOS.

A COMTE se le sigue reconociendo como el creador de la

sociología y del positivismo mismo, y aunque reconoció en
vida no haber leído a KANT, sí mantuvo correspondencia con
STUART MILL, por lo que no es arbitrario encontrar vasos
comunicantes entre la filosofía social francesa y el utilitarismo
 inglés. Es claro que el utilitarismo sí representa una oposición
completa a la tesis kantiana, pues para el utilitarismo es el
horizonte social el que explica el acto moral, no el horizonte
individual.

El utilitarismo es una doctrina inglesa de mitades del siglo XIX, y que sus
principales representantes son JEREMY BENTHAM (1748-1832) y
JOHN STUART MILL (1803-1873). El gran componente social que el
utilitarismo incorpora a su doctrina es el componente económico, por lo
que varios historiadores consideran ligadas a esta doctrina las grandes
figuras de la economía política inglesa, como DAVID RICARDO y
MALTHUS.

BENTHAM deseaba en parte convertir la moral en una ciencia exacta,

en un positivismo moral, de ahí que la base para su estudio sean
los hechos empíricos, reales y verificables . Esos hechos en
que se basa su doctrina moral son el dolor y el placer.

Dice BENTHAM que el motivo de la acción del hombre está determinado

por la espera del placer o del dolor. La moralidad está
condicionada, y esta es una diferencia esencial con KANT,
únicamente por sus consecuencias, pues el motivo de la
acción no es más que la espera de sus efectos. Lo bueno o lo
malo está directamente relacionado con el dolor o el placer que genere
el acto.

A) El principio de mayor felicidad

La doctrina que acepta la utilidad como fundamento de la moral, esto es , el

PRINCIPIO DE LA ÉTICA UTILITARISTA , llamado también el principio de
mayor felicidad, se puede plantear así:

Las acciones son correctas en la medida en que tienden a promover la

felicidad, incorrectas en cuanto tienden a producir lo contrario a la felicidad.
Por felicidad se entiende el placer y la ausencia de dolor; por infelicidad el
dolor y la falta de placer.
Fueron los propios utilitaristas los que expresaron en sus escritos el interés por
corregir lo que, a su juicio, resultaba una contradicción en la doctrina de Kant,
En su obra, el utilitarismo, sostiene que Mill qur Kant fracasa, de modo casi
grotesco, cuando intenta deducir del imperativo cualquiera de los deberes
morales.
Con las TEORÍAS DE BENTHAM Y MILL el acto moral ya no es
un acto de implicaciones individuales, sino un acto con efectos
colectivos que debe valorarse a partir de su impacto social.

Pero aislar el utilitarismo de la realidad histórica que acompañó sus propuestas,

en especial del estudio del comportamiento humano como parte de un proceso
económico, puede
llegar a ver el UTILITARISMO COMO UNA
FILÓSOFA FRÍVOLA.

El propio MILL reconoce en su libro que el principio mayor felicidad provocó en

muchas mente un fuerte desagrado. Suponer
que la vida NO POSEE
NINGUNA FELICIDAD DISTINTA AL PLACER FUE
CALIFICADO POR MUCHOS COMO DESPRECIABLE COMO
UNA DOCTRINA SÓLO DIGNA DE PUERCOS

Pero MILL explica que la felicidad de la que habla no solo se refiere a

placeres corporales SINO INTELECTUALES, y reconoce que existen unos
placeres más valiosos que otros. Igualmente, al defender el utilitarismo,
precisa que no se habla del máximo de felicidad individual sino del
máximo de felicidad en conjunto, por tanto, no se trata de una filosofía
del egoísmo sino de una filosofía del bien común.

Mill fortalece el concepto de felicidad al plantear algo que parece irrefutable, y

es que la felicidad es un bien para cada persona. La pregunta, finalmente es:
¿ EXISTE ALGUN HOMBRE QUE NO DESEE SER FELIZ?

Las dos teorías, la de KANT, por un lado, y la de BENTHAM y MILL, por el otro,
presentan importantes aciertos, pero también serias falencias.

Los utilitaristas nunca explicaron, por ejemplo, cómo la felicidad de cada uno
de los miembros de una sociedad puede resultar deseada por toda la sociedad
en su conjunto, ni en qué forma se derivan los juicios de valor de lo deseable a
partir simplemente de lo que es deseado.

Con KANT sucede algo parecido, no es fácil entender cómo los individuos se
ponen de acuerdo en el imperativo categórico, ni cómo, del imperativo
categórico, que es una proposición formal que enuncia una regla, se puedan
derivar juicios válidos para la moral.

D. Viejos y nuevos imperativos

El imperativo KANTIANO es un imperativo de individualidad.

El consecuencialismo inglés es un intento por formular un imperativo por

razones comunes. Pero surge en la posmodernidad la necesidad de una ética
distinta, en la medida en que el comportamiento individual, o el de la
comunidad, no logran satisfacer la miseria moral del mundo.

Dificultades como la crisis climática, el desastre ecológico, la crisis de la

democracia, y, sobre todo, el abuso de la tecnología, ya no se pueden
Entonces se
fundamentar con los imperativos heredados de la Ilustración.
hace necesario construir nuevos imperativos. El principio
de responsabilidad, de HANS JONAS, constituye un buen
ejemplo de estos.

A) El principio de responsabilidad de Hans Jonas

Para JONAS, a la humanidad debería importarle un mundo habitable, más que

un mundo posible. La existencia de un mundo habitable es prioridad
porque no cualquier mundo puede ser un espacio habitable. Se debe
salvar la visión de una humanidad creadora, porque una humanidad no
creadora no sería estrictamente humana. Así, de nada sirve la libertad y el
dinero sin un orden social pertinente que implique defender la vida. Ahora la
amenaza no es para la libertad o la prosperidad, es para la vida humana

Un mal absoluto, como la desaparición de la especie, debe obligar en términos

absolutos. El planeta está en peligro y aunque la principal causa, para JONAS,
es la técnica, que ha llegado a ser anónima y autónoma, la supervivencia
implica asumir deberes ecológicos y biotecnológicos. Algunos lo conciben
como una ÉTICA DEL FUTURO, o una UTOPÍA.

El principio de responsabilidad de JONAS se puede enunciar

así:

Obra de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la
permanencia de una vida humana auténtica en la Tierra

O expresado de otra manera:

No pongas en peligro las condiciones de la continuidad indefinida

de la humanidad en la Tierra

2. Las relaciones entre la moral y el derecho

Las distintas corrientes justifican un acto moral, se debe ver que tanto depende
el derecho de la moral. Para ello es necesario esclarecer si el derecho está
subordinado a la moral, si es independiente, o, más radical aún, si está
totalmente separado de la moral.

A. Subordinación del derecho a la moral

En Grecia y Roma la moral DETERMINA EL DERECHO. De hecho, en Grecia

no hubo una rama del conocimiento independiente del derecho, como la hubo
en Roma, por lo que en Grecia el estudio del derecho se refunde con el estudio
de instituciones como la polis, la ciudadanía, la soberanía y la política.

Esta forma de concebir el mundo hizo que los griegos nunca

tuvieron una visión de los derechos individuales, sino una
visión eminentemente pública del comportamiento a partir de
pautas de conductas comunes, reglas de prudencia adecuadas
para tomar buenas decisiones.
Así que no hay UN PENSAMIENTO JURÍDICO SEPARADO DE LA
MORA EN GRECIA SINO UN GRAN PENSAMIENTO ÉTICO. Las
brillantes definiciones que hoy se evocan de Platón y Aristoteles, por ejemplo
de justicia, equidad, derecho natural, constitucion, sociedad civil, etc…, jamás
hicieron parte de obra jurídica alguna, que no las escribieron, sino de obras
filosóficas o éticas como La República, La política o La ética a Nicómaco, obras
a las que no les falta un capítulo sobre la educación, prueba irrefutable de su
para los griegos era casi
amor por la ética del ciudadano. Así que
obvio que el derecho estaba plenamente subordinado a la
moral.

Definitivamente fueron los romanos quienes aportaron la INDEPENDENCIA

DEL DERECHO, aunque tal independencia debe verse en la forma práctica de
llevar algunos procedimientos, más no tanto en la separación de lo jurídico con
lo sagrado. Si se ha de buscar el origen del derecho o de la moral, se llega a la
misma fuente, esta es, a la costumbre, y esta fuente, indistintamente,era la
base misma del comportamiento romano.

La tradición, la religión y el derecho hacen parte de la misma autoridad. Aunque

la técnica jurídica representa un hallazgo romano incuestionable, no debe
creerse que dicha técnica alcanzó un ámbito tan INDEPENDIENTE Y
AUTÓNOMO.

El derecho civil fue el reflejo de las costumbres romanos, pero nunca llegó a
cortar el cordón umbilical que lo mantenía atado a la moral. La técnica del
derecho romano fue, para historiadores críticos como Aries y Duby, más formal
que conceptual, inculos estos historiadores aseguran que, en una sociedad tan
desigual, discriminadora y llena de clientelas como la romana, el derecho
apenas alcanzaba algún GRADO DE JUSTICIA.

los romanos no elaboraron una teoría que distinguiera el

derecho de la moral, ámbitos que se refundían, nadie duda de
que sí conocieron suficientemente la naturaleza específica del
derecho . Pero un sometimiento verdaderamente absoluto del
derecho a la moral se da más claramente durante toda la Edad Media,
pues es la época en que la Iglesia se toma el mundo occidental y la
moral cristiana pasa a ser la norma general.
El cristianismo marca un cambio en la civilización europea imposible de obviar.
Hasta el cristianismo, cada pueblo adoraba a su dios.

La religión ayudaba a designar a los gobernantes y, a su vez, los gobernantes

intervenían en el control de los ritos y los cultos. La doctrina de JESUCRISTO,
en cambio, crea un reino fuera de este mundo. La religión deja de ser terrena
y se diferencia a Dios del Estado. El gobernante ya no se somete a los oráculos,
augurios o auspicios

La principal fuente de conocimiento, en la Edad Media,

será La Biblia, siendo casi imposible diferenciar un
delito de un pecado.

Todo pecado es contra la naturaleza. De hecho, la acción

incorrecta se vuelve una acción defectuosa, un pecado,
y este es, nada más ni nada menos, que una rebelión
contra Dios

SANTO TOMÁS definió para la Edad Media lo que se

debía entender por naturaleza y, por ende, por
derecho natural: lo natural es universal e inmutable,
pero no hay cosas así entre las cosas humanas, y
nadie puede observar todas las normas de la virtud

● El derecho natural, que contiene principios inmutables y universales,

corresponde a la naturaleza divina.
● El derecho positivo a la ley humana.

B.Diferenciación del derecho y la moral

Se suele afirmar que la diferenciación del derecho y la moral es un resultado
del IUSNATURALISMO MODERNO.

Mientras que el iusnaturalismo antiguo, representado por autores

como Aristoteles, San Agustin, Ciceron o Santo Tomas, hace énfasis en la
noción de ley natural.
El IUSNATURALISMO MODERNO lo hace en la noción de DERECHO
SUBJETIVO. Esto significa que las doctrinas iusnaturalistas
modernas se desarrollan a partir de la noción de derecho como
facultad moral.

La definición autónoma del derecho frente a la moral corre paralela al cambio

del dogma del poder político . A medida que va desplazándose el
poder absoluto del monarca, a favor del hombre común, el
poder se desconcentra, y en tal sentido la función del derecho
y de la moral va aclarándose.

Desde el punto de vista del pensamiento político son NATURALISTAS, por

ejemplo, el ingles THOMAS HOBBES, para quien la naturaleza del
hombre es peligrosa, pues vive en un estado naturaleza de
guerra, y para corregir tales pasiones mediante un pacto que le
impida destruirse, debe renunciar a parte de su derecho natural
en beneficio de la paz

Para el francés JEAN JACQUES ROUSSEAU, quien por su parte,

no considera que el hombre viva en un constante estado de
guerra, sino que el hombre en estado natural es bueno.

Para este, la vida en sociedad no se explica a partir de un pacto

DE NO AGRESIÓN y un poder soberano que neutralice la
agresión, como en HOBBES, sino que la vida en sociedad se
entiende por el origen de la ley que la regula. El origen de la ley
se justifica a partir de un consenso o contrato social que
rectifica y condiciona la asociación civil.
El cuadro de los filósofos políticos del naturalismo se puede extender a Locke,
Montesquieu, Voltaire o Kant, y en general a todos los pensadores de la
ilustración que contribuyeron a consolidar el pensamiento liberal moderno.

La diferenciación del derecho y la moral NO SIGNIFICA NEGAR

QUE LOS DOS ÁMBITOS GOZAN DE UN SUBSTRATO COMÚN,
este es,el principio moral de justicia. En relación con este
periodo no se está hablando de una desconexión del principio
moral que COMPARTEN LA MORAL Y EL DERECHO, se está
hablando de las fronteras procedimentales que le corresponden
a cada ámbito a la hora de resolver causas jurídicas.

Para GROCIO el hombre es un ser social, que se rige por

principios inmutables de carácter racional para mantener el
orden. De estos primeros principios se pueden ir deduciendo
los demás, como en las matemáticas, con el fin de proteger los
derechos de las personas. Es aceptado por todos que GROCIO,
en materia jurídica, representa la transición del pensamiento
cristiano medieval al pensamiento moderno del derecho
racional. Se le tiene por el fundador de la escuela iusnaturalista
moderna que desarrollarán luego PUFFENDORF, WOLF o
THOMASIUS, hasta llegar, un siglo después, a las
formulaciones morales de KANT.

Todos estos pensadores, en especial el alemán THOMASIUS, insistirán

en que el ámbito exclusivo de la moral reside en el fuero interno de
las personas, sin que sea lícito al derecho interferir en él . En cambio,
el derecho comprende las acciones exteriores y visibles de las personas.
Aunque el derecho y la moral comparten la idea natural de justicia, en
la aplicación práctica del derecho se comienza a distinguir muy bien
entre los valores del sujeto como individuo, de los valores que
regulan su actividad social. KANT elevará al máximo la distinción
entre ley moral y ley legal, siendo inherente a la primera
cumplirse por deber, y a la segunda por obligación.

C. Tesis Mixta. El mínimo ético

La teoría del mínimo ético fue propuesta por primera vez por Bentham y
luego dada a conocer por Jellinek. Para este, la ley reglada es un mínimo
ético, es decir, un grupo de valores morales básicos y
obligatorios que deben existir como normas jurídicas, para
lograr una existencia civilizada.

JELLINEK ve la ley en SU ORIGEN SOCIAL y, por lo tanto, la aprobación

popular es necesaria para convertir los hechos sociales y psicológicos en
normas jurídicas.

Según esta teoría, el derecho es el mínimo ético obligatorio que

se requiere para QUE LA SOCIEDAD SOBREVIVA. Como no
todos cumplen espontáneamente el deber moral, el derecho se
hace necesario para hacer cumplir EL MÍNIMO DE ESOS
DEBERES. En este orden de ideas, EL DERECHO TOMA UNA
PARTE INDISPENSABLE DE LA MORAL PARA HACERLA
OBLIGATORIA

MIGUEL REALE presenta la teoría del mínimo ético del siguiente

modo: “ La teoría del mínimo ético esquematizarse a través de la
imagen de dos círculos concéntricos de los cuales el mayor
CORRESPONDE A LA MORAL Y EL MENOR EL DERECHO. De
esta suerte aparecera un campo de acción común a ambos, estando
el derecho comprendido dentro de la moral. Conforme con este
símil podríamos decir: QUE TODO LO QUE ES JURÍDICO
ES MORAL, PERO NO TODO LO QUE ES MORAL ES
JURÍDICO
Esta teoría también presenta inconsistencias. Una de ellas es que el MÍNIMO
ÉTICO tampoco se termina sabiendo cual es ese mínimo y quien lo define.
Igualmente, no necesariamente todo lo que es JURÍDICO ES MORAL . Como
se lo pregunta MIGUEL REALE. “¿ Será correcto afirmar que todas
las normas jurídicas se contienen dentro del plano moral?

El bien social ¿ se realiza siempre que se alcanza la plena

satisfacción de los valores de la subjetividad, es decir, el bien
personal de cada uno?

D. Separación total del derecho y la moral

Si bien se puede hablar de subordinación, independencia o relaciones mixtas

entre el derecho y la moral, vendría luego la tesis más radical, la de la
separación TOTAL DE ESTOS DOS ÓRDENES.

La tesis de la separabilidad del derecho y la tesis promovida por

los positivistas iniciales, la cual parte, ante todo, de la negación
de la tesis naturalista.

Según los que sostienen una separación total, hay una desconexión entre
moral y derecho. El derecho regula su producción normativa. El derecho
como decía Hans Kelsen, es una actividad puramente
cognitiva, y NADA TIENE QUE VER CON LOS JUICIOS DE
VALOR.
Para los POSITIVISTAS LOS JUICIOS DE VALOR NO SON
OBJETIVOS, SINO SUBJETIVOS, Y LO QUE PARECE JUSTO A
UNOS PUEDE PARECER INJUSTO A OTROS.

El POSITIVISMO es una concepción formalista del derecho que considera que

las normas tienen un significado dentro del propio sistema, sin necesidad de
recurrir a fundamentos externos.
Se puede resumir que en el POSITIVISMO el derecho es hecho por
hombres, y para hombres, sin deberle nada a la naturaleza ni a los
principios morales de la razón, pues la función del derecho es
normativa, y las normas jurídicas son producidas y aplicadas por el
Estado, dentro de un sistema jurídico autosuficiente, que subsiste
perfectamente sin consideraciones morales

Si el naturalismo busca la justificación del derecho en la justicia, el

positivismo lo busca en la legalidad.

El naturalismo se apoya en un principio moral, el positivismo en un principio

formal, la ley .La tesis positivista, igualmente, ha sido criticada por
considerarse excesivamente formalista, pues sostener una
desconexión tan radical del derecho con la moral, no solo es
insostenible, sino que termina siendo peligroso.

E. El sustrato moral de los derechos humanos. La vision

constitucional

Los derechos humanos no son solo derechos, son postulados políticos y

morales, por lo que el NEOCONSTITUCIONALISMO patrocina un
reencuentro entre la moral y el derecho, a partir de la aplicación de
los principios constitucionales. Así las cosas, una separación absoluta
del derecho y la moral, COMO LO PLANTEÓ EL POSITIVISMO, NO VA A
VOLVERSE ACEPTAR

Pero la visión constitucional está vinculada con el iusnaturalismo, y así como

los positivistas deben lidiar para sus adentros con su insoportable formalismo,
los naturalistas no han podido quitarse de encima el karma metafísico que
subyace a sus principios, en la medida en que estos no son autoevidente
y siempre terminan por apoyarse en un buen porcentaje de valoración
subjetiva.

F. Posmoralidad

La modernidad surge con la gran filosofía racional y el pensamiento político que

aún conocemos hoy, hasta alcanzar su cumbre con la organización moral de la
ilustración. Pensar que los sistemas jurídicos actuales siguen respondiendo a
los esquemas de la ilustración, es un error, sin embargo, creer que dichos
modelos se han desconectado del todo resulta iluso.

Se trata de una travesía problemática, errática y confusa, que solo deja en claro
una gran incertidumbre.

La base de la moral tradicional parece haberse diluido, es decir, ya no se

sustenta en Dios, ni en el gobernante, ni en la autonomía de la razón, ni en las
ideologías, de ahí la sensación de que las sociedades actuales sobreviven
sobre una base relativa y fugaz. A estos nuevos tiempos se les dio en el siglo
XX el nombre de posmodernidad.

Aunque el hombre, en esta nueva era, parece liberado de un juicio moral

metafisico, algunos advierten que ahora el hombre puede estar cayendo en una
nueva esclavitud moral, representada en el juicio que dicta el dinero, el
consumo o las redes sociales .

Fue la posmodernidad la que abrió campo a las mujeres, madres, solteras,

niños, campesinos. comunidad LGBT, desposeídos, artistas, desplazados,
animales, recursos naturales, etc., a todos aquellos que quedaron por fuera del
contrato social ilustrado. Pero el miedo a soltar los lazos de la vieja moral lleva
a muchos a sostener que la humanidad vive una crisis total, y que el mundo
camina hacia una catástrofe.

Sin embargo, la posmodernidad viene quedando atrás con el siglo XX, de tal
suerte que autores como GILLES LIPOVETSKY consideran que se ha entrado
ahora en una hipermodernidad, la cual se caracteriza por el hiperconsumo, el
hipernarcisismo, y, en general, por el hipercapitalismo. Dentro de esta nueva
sociedad desorientada, centrada en el mercado, menos aún caben los modelos
tradicionales de la moral. De cara a este nuevo fenómeno LIPOVETSKY utiliza
la expresión posmoralidad
En la era posmoral cabe preguntarse si el mundo virtual podrá imponer los
nuevos criterios morales al mundo de los humanos. Es un hecho que la ética
ahora se construye a partir de la imagen que la humanidad ha creado de sí
misma en la realidad virtual

CAPITULO V= IUSNATURALISMO, POSITIVISMO JURIDICO,

REALISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO
1. ¿ QUÉ ES EL IUSNATURALISMO?

A. Iusnaturalismo racionalista o moderno

El primero en abordar el derecho natural desde la enseñanza jurídica, y no

específicamente filosófica, fue el Holandes HUGO GROCIO (1583-1645).
Su postulado inicial es que el hombre es un ser racional y social por
naturaleza ( lo que no difiere de conceptos antiguos sobre el
hombre) pero ahora la ley no debe basarse en la diferencia entre los
pueblos y las religiones, sino que debe tener como base a los
ciudadanos mismos. GROCIO busca una ley moral de carácter
universal cuyo fundamento sea la naturaleza humana

Una de las obras que lo llevarían a buscar el derecho natural moderno es su

clásico DEL DERECHO DE LA GUERRA Y DE LA PAZ, pues el autor deseaba
a través de esta dar con una solución práctica para disputas entre países (
protestantes y católicos), y evitar que la decisión terminará por ser una victoria
religiosa para el vencedor. El hombre por naturaleza se inclina a las disputas (
guerra), pero también es sociable por naturaleza ( paz) . La respuesta ofrece
la base del derecho natural como un principio autosuficiente, ajeno a cualquier
poder ideológico. La justicia no puede derivarse de un soberano o
Dios, por lo que el DERECHO LOGRA SU RADICAL INDEPENDENCIA
FRENTE AL PODER MONÁRQUICO Y AL DOGMA TEOCRÁTICO

Si bien GROCIO no descubre el derecho natural, pues la idea del derecho

natural venía desde la antigüedad, si se le debe al jurista holandes haber
descubierto un concepto de derecho fundado en unas pocas ideas universales,
válidas para todas las disputas, y originadas en la naturaleza moral del ser
humano. Esas ideas son las ideas del bien y de lo justo, de las cuales se
desprende todo el derecho como sistema. En palabras de CASSIRER: “así
como GALILEO afirma y defiende la autonomía del conocimiento físico
matemático, así GROCIO lucha por la autonomía del conocimiento
jurídico”

No se debe pasar por alto que GROCIO fue matemático, admirador de los
científicos y que en su siglo para nada se oponian la ciencia física y la ciencia
del espíritu. Reducir las leyes a un solo principio otorga la seguridad de que el
derecho, a pesar de que existan múltiples tipos de leyes, queda
FUNDAMENTADO EN UNA IDEA NATURAL, VERDADERA EN SÍ
MISMA E INMUTABLE: LA JUSTICIA

Por eso sabemos que significa afirmar que existen derechos naturales.
Significa que existen derechos del hombre anteriores a la formación de
cualquier sociedad o de cualquier estructura de gobierno, y que la función del
Estado es la de protegerlos y garantizarlos, especialmente el DERECHO
DE LIBERTAD Y DE PROPIEDAD

La idea de justicia o de bien como principio moral universal se comprende en

su verdadero sentido si se entiende que el derecho natural por excelencia era
el derecho de propiedad. El antecedente inmediato para GROCIO eran los seis
libros de la república ( 1756) de JEAN BODINO , un clásico concepto de
soberanía, en el cual el autor ya tenía por sagrada la división entre lo público y
lo privado. En el libro primero, por ejemplo, se lee textualmente
que las repúblicas son ordenadas por Dios para dar a la
república lo que es público y a cada cual lo que es propio

Así que el propietario respeta lo público, pero a su vez el soberano debe

detenerse ante la propiedad de la familia. El rey es soberano, y tiene poder
sobre todos, pero la propiedad es de los INDIVIDUOS.

El rey no puede apropiarse de la propiedad de sus súbditos, ni confiscar sus

bienes ni imponer impuestos sin su consentimiento, por la sencilla y natural
condición de que nadie puede adueñarse de lo que pertenece a otro.

El derecho de guerra de GROCIO, que apunta a las relaciones entre

estados soberanos, incluye el derecho de defensa y recuperación de la
UN ASPECTO INVIOLABLE DE LA LEY
propiedad. De este modo,
NATURAL ES LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD
PRIVADA.
Por esta vía transitara también el padre del pensamiento liberal moderno,
JOHN LOCKE, al basar su teoría de la sociedad civil en los derechos naturales,
COMO DERECHOS INHERENTES a la condición del hombre, anteriores a
cualquier ley, entendiendo no solo el derecho natural de la propiedad como un
derecho sobre la tierra, sino a lo que el hombre, a su cuerpo y a su persona, lo
que significa que el hombre es dueño de sí mismo, y en tal sentido es
DUEÑO DE SU LIBERTAD.

El contrato social de LOCKE tendría un fin muy claro. En sus palabras,

el fin sumo de los hombres, al entrar en sociedad, es el goce de sus
propiedades en seguridad y paz. La siguiente etapa que expandirá al
máximo el concepto de propiedad será el despliegue del comercio, los
negocios, la empresa privada y los contratos.

El punto más importante del iusnaturalismo racional o moderno, es que

el derecho natural se basa en el principio universal de justicia, y la
justicia no es propia del derecho, sino de la entidad moral del ser
humano, se dice que en este iusnaturalismo existe una conexión
necesaria entre el DERECHO Y LA MORAL.

el IUSNATURALISMO
Nunca se debe perder de vista que para
RACIONAL el juicio moral de la justicia es objetivo y
universal, por tanto, verdadero. Al existir en la naturaleza el
principio de natural de justicia o bien, una norma jurídica no puede
obligar a actuar a alguien si se contradicen tales principios morales. De
tal suerte que el PAPEL DE LAS LEYES POSITIVAS ES EL DE HACER
EFECTIVOS LOS MANDATOS DEL DERECHO NATURAL.

Para los iusnaturalistas modernos, EL DERECHO ES VÁLIDO SÓLO SI ES

JUSTO. El derecho injusto no puede siquiera llamarse derecho. En tal sentido,
se cree abiertamente en la objetividad de los valores como la justicia.

Si para :
 ● En el iusnaturalismo antiguo las calidades morales como la
justicia son propiedades universales de la naturaleza externa del
hombre.

● El iusnaturalismo moderno valores como la justicia dependen de

la naturaleza interior de la razon humana.
● Bajo este tipo de iusnaturalismo todos los hombres reconocen el valor
de los derechos humanos, los cuales se consideran naturalmente
INHERENTES A LOS SERES HUMANOS

Hay un aspecto vago y ciertamente problemático en la fijación de valor

abstracto dentro de la ley positiva, el cual termina siendo controversial. Nos
referimos a que el principio moral de la justicia, de alguna manera,
termina por objetivizarse dentro de un ordenamiento jurídico

Pero lo cierto es que la formulación y la codificación de un principio como el de

justicia, sigue correspondiendo al mundo subjetivo del legislador. Por esto, no
es equivocado aseverar que este tipo de iusnaturalismo termina por
echar mano de alguna forma de positivismos jurídico. Como dice
BARBERIS:“la misma tesis de que las calidades éticas y jurídicas no son
naturales sino racionales sugiere que ellas pueden ser atribuidas por el
legislador: es decir, no por una razón universal sino por una razón individual

B. Neoiusnaturalismo

Bajo la nueva corriente del derecho natural se recuperan algunas tesis

del naturalismo antiguo y del naturalismo racionalista, como la
existencia de valores y el sustrato racional del juicio de valor,
pero el énfasis ya no recae en la fundamentación de un sistema
a partir de principios propios y universales.

El derecho es claro que la corriente posterior al iusnaturalismo racionalista se

caracteriza por una búsqueda plural y abierta de valores. Los juristas de
principios del siglo XIX cuál era el fin del derecho, y esta fue una pregunta por
el valor mismo del derecho. Inspirados por esta exploración, el único fin ya no
sería la justicia en abstracto sino el bienestar moral como un hecho social. Más
que la voluntad individual.
EL NUEVO IUSNATURALISMO PRESERVA, EN TODA SUS FORMAS, LA
ORGANIZACIÓN SOCIAL

Bajo la nueva manera de entenderse el derecho natural, los derechos no

son solo intereses de la voluntad particular, ahora son valiosos
por su trascendencia moral.
Se ha regresado de este modo al derecho natural pero muy distinto a los
anteriores, pues no se trata de demostrar la justicia como principio,
se trata de reconocer que muchos derechos constituyen valores
incuestionables. El respeto a la vida, por ejemplo, es el respeto a
uno de los mayores valores espirituales del hombre: se trata ahora
de la vida en sociedad.

Una parte de este nuevo iusnaturalismo confluyen necesariamente en el

neoconstitucionalismo, el cual postula que las normas constitucionales cuentan
con una justificación moral propia, suficiente para justificar el valor de todos los
derechos que integran el ordenamiento jurídico, en especial los derechos
humanos.

Un autor que muestra claramente el retorno del iusnaturalismo bajo una nueva
dimensión, es JOHN FINNIS, autor del célebre libro Ley Natural Derechos
naturales. El autor australiano no entra en la fundamentación ontológica de los
principios morales, sino que asume la existencia de algunos bienes básicos,
como un fenómeno de la razón práctica, la cual dirige la vida humana hacia la
realización de valores autoevidentes que no requieren demostración.

Según FINNIS, los bienes básicos son valiosos en sí mismos, y cualquier

persona razonable puede reconocer que prestan un papel imprescindible para
el bienestar social, esto es, para él “el florecimiento humano”. Tales formas
básicas de los bienes humanos, son la vida, el conocimiento, el juego, la
experiencia estética, la amistad, la razonabilidad práctica y la religión

La moral no está contenida en el interior de los bienes básicos, sino que se

encuentra dentro del espectro de razonabilidad que lleva a optar por un bien
básico o por otro. En este orden de ideas, los principios del derecho natural
termina siendo un conjunto de principios prácticos básicos cuya función es
guiar y justificar el derecho positivo para la toma adecuada de decisiones.
 Con este telón de fondo, se puede decir que los derechos humanos, en sus
aspectos morales, políticos y jurídicos, así como en la argumentación
constitucional con que se desarrollan, marcan la característica principal de lo
que se ha venido denominando nuevo iusnaturalismo.

2. ¿ QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO?

Lo primero que se debe saber es que en el derecho el término POSITIVO no
se opone a lo NEGATIVO, SE OPONE A NATURAL. Lo positivo es lo
que existe como hecho, no como algo natural, metafísico,
espiritual o utópico.

También sucede que la expresión positivismo jurídico se utiliza en tal cantidad

de formas que cualquier lector puede encintar que existen varias clasificaciones
de positivismo, por ejemplo, por épocas filosóficas, o ´por zonas geográficas, o
por el modo en que sus propias corrientes internas marcan las diferencias en
el modo de concebir la idea de derecho.

El positivismo jurídico más conocido toma su nombre a finales del siglo XIX del
positivismo filosófico, aunque no es una réplica exacta de este, más bien es
una manera explícita de adoptar la corriente “cientificista” que el derecho venía
buscando, como lo venían haciendo todas las ciencias sociales, desde los
tiempos de AUGUSTO COMTE. Pero la fisionomía con que más se
reconoce al positivismo jurídico es aquella que plantea la pureza del
derecho como ciencia autónoma, postulado desarrollado por el famoso
jurista austriaco, HANS KELSEN.

Para el positivismo de KELSEN, el derecho parte de hechos

empíricos, y no de la moral. Las fuentes que llegan a producir el
derecho son los hechos sociales, las costumbres o los actos
humanos, de tal suerte QUE LOS VALORES NO SON FUENTES. No
existe, para esta escuela, conexión entre la MORAL Y EL DERECHO.
En consecuencia, para estos positivistas, el derecho nada tiene que ver con
la naturaleza, ni mucho menos con los principios morales de la razón (
porque la razón también termina siendo parte de la naturaleza). La función
del derecho es eminentemente normativa, y las normas jurídicas son un
producto del Estado, dentro de un sistema autosuficiente que subsiste sin
elementos morales.
El iusnaturalismo racional la justificación del derecho está en la justicia, en el
positivismo está en la legalidad. El iusnaturalismo racional se apoya necesariamente
en un principio moral, el positivismo en un principio formal: la ley.

❖ Para el positivismo el derecho no se puede fundamentar en la

moral porque los juicios morales son subjetivos y no son
universales.

❖ Para los iuspositivistas, el derecho es justo si es válido, es

decir, si está conforme a ley, NO A LOS PRINCIPIOS
MORALES. Así que pueden existir leyes injustas, pero válidas,
si han sido correctamente creadas dentro del sistema jurídico.

❖ El iusnaturalismo racional, sólo pueden existir leyes positivas

justas, las injustas, no son válidas.

Es innegable que algunas corrientes positivistas son menos rígidas que otras,
e incorporan elementos extralegales en la interpretación de la norma, pero a
pesar de tantas variantes se puede afirmar que el positivismo original, teórico
o doctrinal, presenta rasgos como:

● Rechaza las teorías metafísicas dentro del derecho

● No cree en principios morales universales
● Los juicios morales son subjetivos y relativos
● El derecho es una ciencia, autónoma de otras ciencias
● El derecho siempre es positivo, creado por el hombre, no surge de la
naturaleza
● El derecho natural no es derecho válido
● Solo es válido el derecho positivo
● Lo justo es la ley positiva (principio de legalidad)
● Prima el criterio de legalidad sobre el de justicia
● La única fuente de derecho válida es la ley del Estado
● El libro primero del Código Civil incluye el concepto de derecho, de las
fuentes y las reglas de interpretación de la ley
● Los jueces son la boca de la ley ➢ La soberanía nacional es concepto
fundamental
● Las normas jurídicas se distinguen de las demás por ser coactivas
● La función del derecho es principalmente normativa
● El ordenamiento jurídico es un sistema de normas
● Las normas jurídicas son producidas y aplicadas por el Estado
 ● El sistema jurídico es coherente y no contiene antinomias
● El sistema jurídico es completo y no presenta lagunas
● Prima la norma escrita sobre la oral y consuetudinaria
● Las normas jurídicas tienen solo un sentido

A. La teoría pura del derecho Hans Kelsen

La teoría del derecho positivo también es llamada la teoría del derecho de la

escuela de Viena. Su máximo representante es Hans Kelsen, como su obra
teoría pura del derecho. Uno de los grandes propósitos de esta obra es
demostrar que el estudio de la norma jurídica debe prescindir de conceptos
sociológicos, psicológicos, políticos y morales.

En el famoso capítulo de Derecho y Moral, en el cual, sin negar que el derecho

deba ser moral, KELSEN niega rotundamente que el DERECHO SEA PARTE
INTEGRAL DE LA MORAL:

“El derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del
otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el
derecho debe ser moral”

La conducta humana, sucede que todas la vinculan a los hechos

naturales.

Una verdadera ciencia de la norma, para la teoría pura, debe estudiar la norma
como algo autónomo y desvinculado de los hechos naturales, porque la
ciencia de la norma no tiene por finalidad explicar los hechos
naturales.

Precisamente, en el capítulo que dedica a la sociología jurídica, KELSEN

escribe:

“La sociología jurídica no establece una relación entre los hechos naturales
que ella estudia y ciertas normas válidas, sino entre esos hechos y otros
hechos que considera como sus causas o sus efectos”.

El jurista austriaco, que un método sociológico no abarca los problemas

realmente jurídicos desde el punto de vista científico; en otras palabras, que
desde el punto de vista sociológico no se pueden resolver problemas
típicamente jurídicos

Al considerar el estudio de la norma como una ciencia autónoma, se entiende

por que para hablar los positivistas lo propio es hablar de sistema
jurídico.

Una de las más famosas propuestas de KELSEN consiste en

fundamentar todo el sistema jurídico desde su propio interior, sin
que dependa de fenómenos externos. Para sostenerlo desde dentro, sin
depender de ciencias ajenas, como los cimientos de un edificio, plantea su
famoso postulado supremo, el cual legitima todo el sistema, que llamó
hipótesis, conocido hoy como NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIÓN.

Por esto mismo, prima la legalidad de la norma, no el hecho de que la

norma sea justa o injusta, o si cumple sus fines o no ( eficacia ), pues el
solo hecho de tener un nacimiento legítimo ( el procedimiento de
producción de normas establecido en la Constitución) le otorga validez.

Esta será una de las limitaciones más criticadas de la teoría pura, pues
dentro de esta no se ve solución al complicado divorcio entre la norma
como ELEMENTO FORMAL, POR UN LADO, Y LA REALIDAD MORAL DE
LOS HECHOS SOCIALES, POR OTRA.

3. ¿ QUÉ ES EL REALISMO JURÍDICO?

El realismo es una corriente que ataca el formalismo jurídico de los

positivistas, en especial la concepción de norma jurídica de
KELSEN. Es en este sentido que se le reconoce como una postura
antiformalista. Ahora bien, no se crea que por su posición antiformalista
busca alianza con el naturalismo, por el contrario, el realismo no solo
rechaza el formalismo, también rechaza el naturalismo. Los
movimientos más conocidos son el estadounidense, el escandinavo y el italiano
( escuela de Génova)

La corriente mas esecptica del realismo no ve la norma con las propiedades

que la ven los formalistas, lo que se explica, ademas, por las diferencias
culturales que hay entre el common law y el civil law. Todos los paises eurpeos
que tienen codificaciones, al igual que los IBEROAMERICANOS, comenzaron
atribuyendole propiedades especiales a la norma juridica, como su univocidad,
coherencia, plenitud, a partir de un legislador racional, impersonal y
omnicomprensivo. Bajo esta visión de sistema no cabe pensar QUE LAS
NORMAS SE CONTRADIGAN.

Para el COMMON LAW, que no tiene codificaciones, no existe el dogma de

la norma, pues su derecho no surge de un legislador abstracto, racional y
omnicomprensivo, surge de los fundamentos de las decisiones judiciales de los
jueces ( precedentes). En tal sentido, su preocupación no es tanto por la norma
formal como por la fundamentación de las decisiones judiciales.

A. Realismo jurídico escandinavo

Los representante mas conocidos del realismo juridico escandinavo son ALF
ROSS Y KARL OLIVECRONA. En su momento ofrecieron una alternativa al
debate iusnaturalismo-positivismo por considerar que ninguno ofrecía una
verdadera explicación científica del derecho.

Sus aportes se mezclaron con la filosofía analítica del lenguaje y permitieron

reorientar el positivismo de KELSEN, HART y BOBBIO. Gracias a este tipo de
realismo, la norma jurídica se ve despojada de su manto místico, ya
sea que se origine en un legislador o en un juez, y se define la norma
simplemente como una expresión lingüística de carácter directivo.

OLIVECRONA, por su parte, profundiza el punto al que hacemos

referencia, advirtiendo que es imposible determinar el significado de
las normas a partir de un lenguaje tan impreciso e indeterminado
como el utilizado por el derecho. Un ejemplo: las palabras que
suponen derechos deben ser llenadas con formalidades para que
tengan sentido (títulos, escrituras o registro en oficinas públicas).
Tómese por caso la palabra propiedad, la cual, más que un
concepto, para el autor sueco termina siendo una palabra hueca que
solo cumple una función técnica , como muchas otras palabras que
no denotan realidad alguna.

En este orden, las palabras no tienen necesariamente un único significado, y

tampoco existe un significado previo a la expresión escrita o verbal, sino que
las palabras jurídicas están sometidas a unas reglas de uso y a acciones
específicas que le definen su sentido. Por tanto, no es de extrañarse que
multitud de expresiones resultan estar vacías.

Adicionalmente, uno de LOS PILARES DEL REALISMO JURÍDICO SERÁ LA

DESCONEXIÓN TOTAL ENTRE DERECHO Y MORAL.

El derecho debe caracterizarse por su conocimiento objetivo,

empírico y sociológico, y centrarse en los hechos jurídicos
reales. En tal sentido, proclama independencia de los juicios de
valor, en busca de una argumentación eminentemente objetiva.
Para esta corriente no importa tanto la validez formal de la norma jurídica
como determinar si las normas son realmente observadas o no por la
sociedad ( eficacia). Así, el derecho se concentra en los fallos judiciales,
no tanto en la ley, puesta resulta ser solamente un enunciado de un
contenido ideal.

El valor abstracto de la ley no es el que fija el derecho, pues el valor de la

ley no es sino una transferencia de deseos o de emociones éticas de quienes
la producen. Lo que fija el derecho son las instituciones, el
sistema, pero fundamentalmente la interpretación que haga el
juez en sus sentencias.

Hay entonces muchas formas de interpretar la ley, y el juez al fijar

la más conveniente, prácticamente crea el derecho , El juez
contribuye a crear el sentido de la norma o a complementarlo. De esta forma,
como también lo ha desarrollado los italianos ( escuela de Génova), la esencia
del derecho está en la INTERPRETACIÓN DE LA NORMA, PORQUE EL JUEZ
PARTICIPA LA CREACIÓN DEL DERECHO.

B. Realismo jurídico norteamericano.Los Critical Legal

Studies

Por su parte, la vertiente estadounidense del realismo jurídico, conocida en

español como estudios críticos del derecho incluye temas que van desde el
estudio económico del derecho hasta estudios de género. Su arranque data de
una conferencia en 1977, en la cual, dentro del orden del día, se señalaba
claramente que el objeto de esta era “un enfoque crítico para el estudio del
Derecho en la sociedad”.
Los estudios críticos plantean un ataque frontal al discurso legal por
considerarlo eminentemente retórico. KENNEDY considera que lo que subyace
a las discusiones normativas y judiciales es una disyuntiva “entre visiones
irreconciliables de la humanidad y la sociedad”. Más que una teoría, se puede
ver a la corriente norteamericana como una denuncia a la incapacidad del
derecho para justificar su propia posición.

Kennedy deja al descubierto que las SENTENCIAS NO SON

OBJETIVAS, sino que, por el contrario, detrás de ellas hay una
intención y una elección de la que solo el juez es el responsable. El
ataque frontal va dirigido al formalismo, porque allí lo único que se ve es un
juez traduce un conflicto real a conceptos jurídicos abstractos. Artificialmente
el juez da la espalda a los asuntos políticos o morales para hacernos creer,
mediante tecnicismos, que ha logrado llegar a conceptos jurídicos propios del
ordenamiento jurídico.

ASÍ EL FORMALISMO RESULTA SER PURA RETÓRICA.

La Crítica se extiende hasta convertirse en una crítica cultural, no solo jurídica,

dentro de la cual su fundador termina por preguntarse cuál es el papel
intelectual nortemaericano.

La retórica de los derechos ha sido manipulada para justificar

decisiones de todo tipo, por ejemplo, del derecho de propiedad o de
los derechos civiles de los liberales, lo que impide creer en la
objetividad de los “ derechos internos”. Por esta vía enarbola la
indeterminación del derecho, la cual es próxima al vacío o
ambigüedad del lenguaje jurídico de los realistas escandinavos.

En resumen, se destaca en los estudios críticos la dimensión histórica y social

del derecho, la defensa de la interdisciplinariedad frente a la dogmática
jurídica, la necesaria evaluación de la dimensión política del derecho,
lógicamente el rechazo de su supuesta neutralidad y, a cambio, el
reconocimiento del carácter ideológico del derecho.

No hay duda de que se trata de una corriente heterogénea, de base marxista,

la cual hoy se identifica como una corriente más sociológica que jurídica.
Incluye temas tan diversos como los estudios ideológicos escondidos en la
norma jurídica, filosofía francesa (deconstrucción), antropología cultural,
estudios de género, desarrollo, abogados de barrio, movimientos obreros,
feminismo, etc.

4. Después del positivismo

Lo que viene después del positivismo se puede estudiar a partir de la forma

como los especialistas agrupan las nuevas corrientes en relación
con la tensión entre LA MORAL Y EL DERECHO, que termina por
ser el núcleo de la discusión.

Las nuevas corrientes representan las distintas reacciones a partir de la críticas

presentadas por RONALD DWORKIN al positivismo de H.AL HART, conocido
como el debate de HART- DWORKIN.

El inglés H.L. A Hart critica la noción de norma básica, originaria o fundante de

KELSEN ( CONSTITUCIÓN), Y EN TAL SENTIDO ABRE UN HORIZONTE
FLEXIBLE PERO NO SE SALE DEL CONCEPTO FUERTE DE REGLA COMO
PRINCIPIO DE VALIDEZ EN EL DERECHO. POR ESTO HART SIGUE
SIENDO CONSIDERADO POSITIVISTA.

Para el norteamericano RONALD DWORKINM, el positivismo de HART es un

sistema insuficiente y limitado, entre otras cosas porque es un modelo de
reglas. El enfoque de DWORKIN, por el contrario, se centra en toda aquella
justificación que no aparece en las reglas.

Hasta ese momento se analizaba principalmente la fundamentación de las

normas, pero nadie explicaba la sustentación de las decisiones judiciales, las
cuales, según DWORKIN, muchas veces no se sustentan en reglas.

Para tal efecto, la famosa distinción entre reglas y principios fue

el instrumento que utilizó DWORKIN para rechazar la regla
de reconocimiento de HART, como criterio para la
identificación del derecho. Dentro de la discusión judicial, dice
DWORKIN, hay disputa de principios, y es necesario un criterio para
distinguirlos, el cual debe ser lo suficiente complejo para no reducirse a una
simple regla.

A. Positivismo incluyente
La versión renovada del positivismo se conoce como positivismo
incluyente, suave, blando o incorporacionista, y considera que
existen sistemas jurídicos que incluyen criterios basados en
principios morales.

Admite esta corriente que hay una conexión eventual o contingente entre
derecho y moral, y respalda la creencia de que algunas fuentes del derecho
remiten a la moral, como sucede con la Constitución de Estados Unidos o la
Declaración de los derechos, que remiten a valores como la dignidad, la vida o
la justicia.

No acepta que la moral sea necesariamente la base del derecho, pero acepta
relaciones importantes entre los dos ámbitos. Surge como respuesta a la
necesidad de explicar la presencia de los principios morales en los sistemas
jurídicos actuales, sobre todo los constitucionales.

HART puede ser considerado como un POSITIVISTA INCLUYENTE porque

alcanzó a abrir la concepción del sistema a la necesidad de reconocer
normas morales sustantivas. En una de sus respuestas afirmó, por ejemplo,
que no negaba que la conducta legislativa se podía restringir si atentaba contra
principios morales, por ejemplo, cuando la ley desconocia el principio del
debido proceso. Así, el criterio de validez de HART, qie se explica
a partir de lo que él denomina REGLA DE RECONOCIMIENTO,
PERMITE CONSIDERAR ALGUNOS CRITERIOS SUSTANTIVOS
ÉTICOS.

El nombre incluyente permite suponer que el positivismo ocasionalmente

admite los principios morales, bajo condiciones específicas , pero sin renunciar
a los postulados teóricos del positivismo jurídico tradicional. Los que continúan
el camino incluyente varían en la forma de explicar esa nueva relación de la
norma jurídica y los principios morales.

Para unos, se da por la dependencia del derecho respecto de los fenómenos

sociales, para otros, porque la moral existe dentro del campo de
discrecionalidad del juez al elaborar la sentencia, y, para otros, sencillamente
porque el derecho mismo tiene autoridad moral.
En últimas, sus defensores tratan de demostrar que el positivismo no dejó los
criterios morales por fuera del derecho. Existen autores que han visto al
positivismo incluyente como una visión demasiado conciliadora o difusa, por
lo que BARBERIS sostiene que la diferencia entre positivo y
neoconstitucionalismo se hace así bastante sutil como para
hacer concluir al propio DWORKIN que en realidad se trata de
la misma posición.

B. Positivismo excluyente

Se conoce como positivismo excluyente, duro o fuerte, aquel que

considera que el positivismo nunca permite una conexión en la base
entre el derecho y la moral.

Su más conocido seguidor es JOSEPH RAZ, quien no solo ve una

desconexión total entre la moral y el derecho en su base, sino
que considera que dentro del positivismo nunca puede haber
tal conexión, por lo que tampoco reconoce que las FUENTES
DEL DERECHO PUEDAN NACER DE LA MORAL.

Para el derecho son solo fuentes las que el propio derecho reconoce como
fuentes, por lo que no hay fuentes morales, otra cosa es que los jueces hagan
valoraciones a partir de los principios constitucionales, los cuales permiten
reformular las propias normas jurídicas y por supuesto, las fuentes.

Para los POSITIVISTAS EXLCUYENTES, la existencia y el contenido del

derecho es determinado por fuentes sociales ( ley, jurisprudencia, o costumbre)
así que por el solo hecho de que los jueces apelen a la moral en sus fallos, no
se deduce que la moral está incorporada al ordenamiento, sino que el juez crea
nuevo derecho al acudir a criterios ajenos al sistema.

C. Positivismo etico o normativo

El positivismo ético o normativo, igualmente, considera que el derecho NO

TIENE CONEXIÓN CON LA BASE MORAL ,PERO ESTE NO ES
SU VERDADERO PUNTO DE INFLEXIÓN, pues no se desea entrar en
la vigencia controversia entre los dos órdenes, controversia que a estas alturas
muchos califican de esteril.

Lo que se propone ahora es una filosofía o una política para utilizar de manera
segura el derecho, lo cual ha sido identificado por algunos como una teoría
moral sobre el ejercicio del poder político.

Uno de los principales exponentes de este tipo de positivismo es el escoses

TOM CAMPBELL, quien acepta la autoridad del texto legal, en la medida
en que la única conexión jurídica que se puede verificar es la que
surge entre el legislador y el sujeto legislador. No obstante,
reformula la manera de interpretar los textos legales al proponer que
los jueces usen criterios empíricos o moralmente neutrales en la
interpretación del derecho, lo cual requiere a su vez una nueva
manera de hacer las leyes por parte del legislador

En este orden de ideas, el positivismo ético es una teoría que desea modificar la
naturaleza y la forma de la legislación, sin dejar de aceptar que esta es la principal
fuente del derecho.

Más que problemas de interpretación, este tipo de positivismo advierte lo

poco o nada que se puede hacer si no se corrigen los errores en las
prácticas lingüísticas con que se elaboran las leyes.

La preferencia del positivismo ético por el derecho legislado no es

un simple gesto de vinculación con el positivismo duro, es un
reconocimiento de certeza social, pues, a pesar de las dificultades
que conllevan los textos legales, al menos estos ofrecen la
posibilidad de acuerdo de lo que el derecho requiere. En este sentido
se trata de una consideración de legitimidad democrática

5. ¿ Qué es el neoconstitucionalismo?

El neoconstitucionalismo puede fecharse alrededor del cambio del orden

mundial que significaron la primera y segunda guerra mundial, significó la
derrota del nazismo y el fascismo en 1945.
A partir de este año se habla de democracia constitucional, y surge la urgencia
de garantizar los derechos humanos. Los viejos principios morales de
tolerancia, solidaridad y compasión, y muchos otros de los que hablaban los
naturalistas aparecen ahora como normas positivas dentro de las
constituciones. Antes existían los derechos humanos, por supuesto,
pero las nuevas constituciones los vuelven sustanciales y de
protección material y efectiva, a diferencia del viejo paradigma que
los trataba simplemente como enunciados políticos. AHORA LOS
PODERES PÚBLICOS ESTÁN SUBORDINADOS A LA NORMA
SUPREMA

Es verdad que el positivismo puro, así como algunas corrientes neopositivistas,

entraron en crisis gracias al cambio de paradigma en la democracia liberal, en
el cual jugó un papel preponderante el constitucionalismo . La
ley producida por el legislador dejó de ser intocable, porque
ahora la ley debe estar ajustada a una norma superior, no sólo
desde su aspecto formal sino también sustancial. La ley ya no
es válida solo por haber nacido dentro del poder legislativo,
ahora es válida solo si satisface los principios constitucionales.

Si la ley ya no es el centro de gravedad, tampoco lo es el

legislador racional y omnicomprensivo, por lo que cae la
garantía de un sistema jurídico completo y lógico, como lo
suponían los formalistas. El dogma de la coherencia y de la
plenitud del ordenamiento jurídico sufren un golpe letal y se
transforman en un discurso de integración e interpretación
constitucional.

La Constitución, bajo esta transformación, deja de ser simplemente una

NORMA DE NORMAS como lo planteaba Kelsen, y pasa a ser un conjunto
de valores morales indispensables para toda la sociedad. Estos
valores se transmiten mediante los principios constitucionales, y
son el resultado de un procedimiento de discusión mediante el cual
llegan a ser imparciales porque correspondan a un procedimiento
que garantiza su correcta aplicación, por ejemplo, la ponderación
Al interior del neoconstitucionalismo existen tantas corrientes y tan
heterogéneas, que sería un error creer que el neoconstitucionalismo responde
a un solo estándar. Existen dos corrientes muy conocidas que son:

1. La no positivista o principalistas ( principios y valores) que es

la mayoritaria: En la que se acostumbra citar a autores como
RONALD DWORKIN, CARLOS NINO, GUSTAVO ZAGREBELSKY o
MANUEL ATIENZA.

2. Neoconstitucionalismo garantista:el cual refuerza el positivismo,

corriente en la que se puede ubicar a LUIGI FERRAJOLI, para quien la
forma correcta de entender el neoconstitucionalismo es considerando
que éste completa y rectifica el iuspositivismo, al incorporar la protección
de los derechos humanos y el Estado de Derecho al control de
constitucionalidad

Es importante reiterar que las corrientes neoconstitucionales no

necesariamente se autodenominan NEO IUSNATURALISTAS, sino que
prefieren hablar de axiología, posiciones valorativas, moral crítica o ética
normativa.

Es cierto que aún no se han resuelto muchas cosas dentro del

neoconstitucionalismo, como, por ejemplo, la confusa mezcla de
ponderación, de una parte, con las escuelas de interpretación de la
ley, creadas por la dogmática jurídica, por otr a. Tampoco es muy clara
la diferencia entre el tema de los valores y el razonamiento moral de la tradición
conservadora. No obstante, es incuestionable que se le debe al
neoconstitucionalismo el haber renovado el respeto a los derechos
humanos, así como su estructura de protección real y efectiva

los neoconstitucionalistas comparten, en mayor o menor medida, las siguientes

ideas:
➢ El derecho sí está conectado con la moral
➢ Se imponen los principios frente a las reglas
➢ La legalidad cede ante la constitucionalidad
➢ El derecho no está solo en la ley, sino en la Constitución y en los tratados
que reconocen los derechos humanos
➢ La Constitución es la principal norma jurídica y es fuente de fuentes
➢ Las fuentes del derecho ya no son solo las que están el en el libro primero
del Código Civil, ahora estas se constitucionalizan. Hay pluralidad de fuentes.
➢ Los jueces deben alcanzar la justicia, más que la legalidad
➢ El peso de los poderes públicos cambia en función del control de
constitucionalidad
➢ La aplicación del sistema jurídico positivo cede a la argumentación
constitucional
➢ Priman los derechos fundamentales sobre cualquier otro derecho
➢ Las normas pueden ser interpretadas de distintas formas
➢ Una de las formas de aplicación de la constitución es la ponderación

A.El debate PRIETO SANCHIS- GARCIA AMADO

La controversia que desata el neoconstitucionalismo también ha llegado al

mundo hispano, en el cual se replica la tensión que surge de una visión
constitucional acusada de permanecer vinculada a teorías metafísicas. En
el ámbito iberoamericano, los argumentos a favor y en contra del
neoconstitucionalismo se pueden leer en el debate que replican dos grandes
autores españoles, LUIS PRIETO SANCHÍS y JUAN ANTONIO GARCÍA
AMADO, el cual sirve a nuestro propósito para ubicar de manera didáctica las
fortalezas y las debilidades de esta corriente del pensamiento jurídico.

Para Prieto Sanchis, defensor del neoconstitucionalismo:

➢ La Constitución es material, está provista de un “denso contenido

sustantivo”.
➢ La protección de la Constitución se encomienda a los jueces.
➢ La Constitución es omnipresente.
➢ Los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva por todo el
sistema jurídico.
➢ La Constitución establece una regulación de principios abierta, la cual obliga
al legislador y al juez.
➢ La Constitución se aplica mediante la ponderación.
➢ La ponderación es un esquema argumentativo a partir de jerarquías móviles
de principios.
➢ No hay problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado, así que no
hay mundos políticos inmunes a la influencia constitucional.
➢ No hay distinción del mundo legislativo del constitucional, lo que hay es un
deber de fundamentar cualquier restricción a los derechos fundamentales.

Para GARCÍA AMADO, crítico del neoconstituicionalismo:

➢ No hay que confundir lo que dice la Constitución con aquello que los
intérpretes dicen que dice la Constitución, por lo que la Constitución no es
necesariamente omnipresente
➢ Los derechos fundamentales tienen fuerza, pero solo en lo que está
determinado en sus enunciados. Hay aspectos totalmente indeterminados.
➢ ¿Con qué grado de objetividad se fundamenta lo que está indeterminado
en las disposiciones de la Constitución?
➢ Lo indeterminado de la Constitución es aquella zona gris que los intérpretes,
desde el positivismo, ya han solucionado con las formas de interpretar la ley,
las cuales están en cabeza del legislador, los jueces y los tribunales
constitucionales.
➢ Desde el positivismo, cabe decir que el neoconstitucionalismo pareciera
tener un trasfondo político contra la desconfianza del legislador parlamentario
y la correlativa fe en las virtudes sobrenaturales de los jueces.
➢ El neoconstitucionalismo puede ser considerado como una nueva
metafísica, a partir de tres campos: el ontológico, el epistemológico y el político
.
➢ La ponderación es un procedimiento irracional para la aplicación de los
derechos fundamentales. Los tribunales la utilizan para dar una apariencia de
fundamentación.

➢ Con la combinación del orden axiológico de la constitución con la

ponderación, las cortes constitucionales pueden convertirse en super
instancias judiciales de revisión , al revertir decisiones de “jueces inferiores”,
con la excusa de hacer respetar el contenido constitucional de los valores.

Capítulo VI : LA NORMA JURÍDICA

A. Ley natural y norma de conducta

La ley natural se puede definir como un juicio que con base en
evidencia empírica y hechos concretos describen las relaciones que
existen en la naturaleza.
Toda ley fisica o natural que muestra que, a determinadas condiciones,
Indica o enseña
ocurren determinadas consecuencias, siempre iguales.
relaciones de tipo CAUSA-EFECTO. Esto es, que entre
dos hechos existe un nexo causal, de modo que al
presentarse uno ocurre el otro.

La ley natural explica las relaciones en la naturaleza, pero el comportamiento

del hombre en sociedad va mucho más allá de lo que pueden expresar las leyes
naturales. La ley natural sólo describe, no contiene valoraciones, en cambio.

La ley que tiene que ver con la conducta de los hombres, que, por
razones prácticas podemos llamar NORMA DE CONDUCTA, no
describe un hecho ni un fenómeno, sino que constituye un juicio de
valor que busca influir en el comportamiento de las personas.

LA LEY NATURAL TIENE UN FIN TEÓRICO, LOS JUICIOS

NORMATIVOS TIENEN FINES PRÁCTICOS

Las leyes de la naturaleza expresan el SER DE LAS COSAS, las

leyes normativas él DEBE SER. En la naturaleza las cosas ocurren
como ocurren, en el mundo de las normas se espera que las cosas DEBAN
SER de determinada manera.

Si se le suprime el oxígeno a un ser vivo y sucede que muere, es un hecho,

pero en el mundo de las normas de conducta de contenido jurídico, quien le
suprime el oxígeno a una persona hasta matarlo, debe ir a la cárcel. Nadie
debe cumplir con la ley de gravedad, pues esta sucede siempre y en todo
momento, por ser ley natural; en cambio, ser solidario,
desgraciadamente, no es siempre ni en todo momento, pues ocurre
a veces, pero otras no, sin embargo, todos desean que las personas
siempre sean solidarias, por lo que existe una norma de conducta
según la cual todos los individuos deben ser solidarios
El enunciado de una ley natural está supeditado a la
verificación de los hechos empíricos, y a partir de tal contraste
será verdadero o falso. En cambio, la norma de conducta, en
especial la norma jurídica, no describe un hecho ni un fenómeno, sino que a
partir de ella se elabora un juicio de valor que busca influir en el comportamiento
de las personas. Cuando se hace de un juicio de valor y se le asigna a la
conducta de un individuo el resultado descrito en una norma jurídica
previamente establecida, se ha hecho un juicio normativo

Dentro de las normas de conducta SE ENCUENTRAN LAS NORMAS

JURÍDICAS, Y QUE LAS NORMAS JURÍDICAS EXPRESAN JUICIOS
DE VALOR JURÍDICO.

A. Diferencia entre la causalidad de la ley natural y la

imputación de la norma de conducta

Un juicio descriptivo del orden natural o físico puede informar acerca de la

relación de CAUSALIDAD ENTRE DOS HECHOS EMPÍRICOS ,
pero no así un juicio valorativo que relaciona la conducta de una persona y la
sanción descrita en una norma jurídica.

Entre la CONDUCTA Y LA SANCIÓN HAY UNA RELACIÓN DE IMPUTACIÓN.

Si hay un incendio en una casa y muere el dueño, puede un
enunciado descriptivo decir que el incendio causó la muerte,
pues relaciona dos hechos, el incendio y la muerte del dueño.
Si se cae una teja de un tejado y lesiona a un transeúnte, se
puede decir que la teja causó la lesión. Pero entre quien generó
el incendio, o permitio que se desplomara la teja, y la
responsabilidad que le corresponde, no existe causalidad, sino
imputación.

La imputación es un acto de voluntad, no un hecho natural. Se dice

que hay imputación cuando, a quien generó el incendio o dejo la tela
suelta, se le atribuye una consecuencia jurídica, en virtud de que
existe una norma que sanciona tal tipo de hechos. Por esto se habla
de JUICIO VALORATIVO O JUICIO EVALUATIVO.
La culpa, la responsabilidad, la negligencia no existen dentro de la naturaleza
como hechos empíricos, son cargas de valor negativo dentro de un juicio con
el que un juez no sólo reprocha un comportamiento, sino que actúa contra ese
comportamiento.

Al hablar de sanción no se habla sólo de delitos o

contravenciones, se habla de consecuencias en general para
todos los actos o hechos jurídicos, por ejemplo, en el derecho
civil. Si se celebra un matrimonio ante un funcionario que no tiene autoridad
para celebrar matrimonios, y existe una norma que dispone la nulidad de este
el juez deberá aplicar la consecuencia
tipo de matrimonios,
jurídica que ordena la norma

Entre los hechos se describe un nexo de causalidad, que

corresponde a la cópula es ( la muerte es causada por el incendio,
la lesión es causada por la teja), mientras que el nexo que utiliza la
norma jurídica para atribuirle la sanción o consecuencia al
responsable corresponde a una valoración del DEBE SER ( quien
prendió fuego o quien aflojó la teja debe ser sancionado).

La causalidad es propia de los juicios de la ciencia porque expresan una

necesidad, pero no es lógico, en principio, hacer un trasplante de la necesidad
natural hacia el campo de los juicios morales, y plantear de manera equivalente
una necesidad moral, como si la moral fuera un fenómeno empírico

Hume se empeñó siempre en denunciar lo falaz que resultan este tipo de

analogías: “ la distinción corriente entre necesidad moral y necesidad física no
tiene fundamento alguno en la naturaleza”

Mediante la imputación, la norma jurídica atribuye una consecuencia

jurídica a la conducta, la cual se impone coactivamente. La conexión
entre el hecho y la sanción se da en virtud de la norma juridica, asi
que, si la norma que debe asignar la sanción no existe, la imputación
no es posible
. Imputar, es un acto de voluntad humana por medio del cual se atribuye el
resultado a una determinada conducta. No es un suceso necesario, porque,
como juicio de valor, sus consecuencias pueden SUCEDER O NO, así que es
contingente, toda vez que, en los ejemplos citados, no cabe duda que, quien
generó el incendio o dejo la teja suelta, deben responder por el daño, pero
desafortunadamente cabe la posibilidad de que no respondan.

B. La falacia naturalista y la falacia de la falacia. Cuidado con

los enunciados valorativos

Según la falacia naturalista, como los valores no se pueden conocer

racionalmente, sino solamente intuirlos subjetivamente, no es posible deducir
un juicio de valor de uno natural.

Esto significa que se basa en un enunciado de un hecho real, el cual se

formula como ALGO ES O ESTÁ ( el acuerdo de paz no se debatió
en el congreso) es diferente a un enunciado valorativo, que se formula
generalmente como ALGO DEBE SER O ESTAR ( el acuerdo de paz
debe debatirse en el congreso)

La relación de los dos juicios, y deducir el uno del otro, es falaz. La imposibilidad
de la conexión es lo que permite asegurar a muchos la falta de objetividad de
los juicios de valor.

Lo anterior significa que un juicio valor jurídico goza de graves falencias a la

hora de postularse como un principio general para todos. Si se acata, es por
considerarse un asunto de conveniencia, no porque su verdad haya sido
demostrada. Para un racionalista, la totalidad de lo real puede
describirse de manera universal y necesaria, incluido los valores
morales, para un empirista, por el contrario, solo las verdades
demostrativas o lógicas pueden cumplir tal condición, el resto son
cuestiones de creencia o imaginación

Para DAVID HUME, quien develó la falacia, es : de un enunciado

fáctico nunca se puede inferir un enunciado moral.Para el
derecho, el descubrimiento de la falacia es una importante
advertencia de que el juez debe ser totalmente riguroso a la hora
de hacer inferencias, y no prestarse a falacias, por lo que nunca
puede presumir la culpa en una persona a partir de un hecho,
sino su inocencia. Una de las más importantes conquistas
jurídicas es la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Los tratados
internacionales sobre derechos humanos la contienen, así como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. En Colombia la enuncia el artículo 29 de la Constitución
Política así: “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable”.

En desarrollo del principio de inocencia, aun quien haya sido acusado por un
crimen abominable, tiene derecho a la defensa, a un debido proceso, a
presentar pruebas y a controvertir las que se presenten en su contra. En otras
palabras, el Estado jamás puede suponer una condición moral
natural en el ( su maldad) sino que debe probar su
responsabilidad jurídica por el delito. La actividad probatoria de
quien investiga va hasta destruir la presunción de inocencia, y
a brindar las razones suficientes para la condena.

Nunca puede existir una sentencia justa sin el examen crítico

de las pruebas para fundamentar la conclusión, como lo exige
el artículo 280 del Código General del Proceso Colombiano.

Para tranquilidad de los que trabajan con enunciados valorativos( todas las
ciencias sociales lo hacen), la falacia natural comenzó a moderarse a partir de
los aportes de la filosofía del lenguaje, que consolidó su mejor tesis con
trabajos como los de JOHN SEARLE, al demostrar que la división entre
enunciados descriptivos y valorativos, resulta ser, a su vez paradójicamente,
falaz. Por esto SEARLE habla de la FALACIA DE LA FALACIA.

SEARLE sorprendió al mundo lingüístico al enunciar que un juicio como “en el

presente caso las pruebas son suficientes para condenar” no corresponde a un
enunciado descriptivo, como lo pensaría HUME, así contenga la cópula ser e
informe un dato empírico, sino que resulta ser un enunciado valorativo. No
describe un hecho natural, sino que está evaluando la validez de la condena.
SEARLE afirma que hay enunciados descriptivos que entrañan
enunciados valorativos, y que puede haber relaciones lógicas entre
los enunciados valorativos, por lo que rechaza la tajante
desconexión de HUME y por ende la falacia naturalista.

Cuando el racionalista aplica su método deductivo a las premisas y,

al extraer una conclusión verdadera, afirma que “el argumento es
válido”, SEARLE concluye que este último es un enunciado
evaluativo, no descriptivo, pues se está valorando el argumento. El
aporte de SEARLE está en haber explicado cómo se comportan los
enunciados valorativos, demostrando que estos y los descriptivos
están más implicados entre sí de lo que se suponía, por lo que no
resultan tan desconectados como suponía HUME.

2. La norma y el lenguaje jurídico

Todas las teorías del derecho continental confluyen en el estudio de la norma

jurídica, ya sea para fundamentarla desde su interior o desde su exterior, o en
otro caso, para desconocerla.

Si esto es así, lo correcto es analizar a fondo la norma jurídica, comenzado por

el estudio de la estructura básica a partir de la cual se manifiesta: EL
LENGUAJE

Nadie se ha atrevido a negar que la norma jurídica sólo tiene una forma de
manifestarse en el mundo social: el lenguaje. La manera como el individuo usa
el lenguaje muestra en qué cosas está comprometido.

Nótese que enunciar una ley natural o una ley jurídica implica un uso del
lenguaje distinto en cada caso. Puede parecer una forma restrictiva de ver las
cosas, pues algunos creen que por esta vía el derecho queda reducido a un
aspecto meramente lingüístico. No es así, el gran aporte de los estudios
del lenguaje radica en descubrir por fin que el problema de la verdad
jurídica no es solo un asunto material, sino formal. LA VERDAD
JURÍDICA TENDRÁ QUE VER CON LOS PROBLEMAS DE COMO SE
ENUNCIA LA VERDAD

A. Las funciones del lenguaje

El tipo de lenguaje determina el tipo de proposición, y viceversa.
Unas veces el mismo lenguaje se puede utilizar tanto para
informar como para rechazar u ordenar, otras para seducir, pero
otras para aconsejar. No, gracias! Es una simple fórmula de cortesía, pero
si se pronuncia con tono sarcástico y con gesto de desaprobación, puede
significar un rechazo e incluso una prohibición. Es relevante tener presente la
función con que se utiliza el lenguaje para comprender el sentido de la
proposición. Distinto es contestar un saludo en la calle a quien nos diga “¿cómo
está?”, a la pregunta “¿cómo está?” que nos haga el médico en la clínica. La
primera muestra un uso expresivo del lenguaje, la segunda, una función
eminentemente informativa.

No, gracias! Es una simple fórmula de cortesía, pero si se pronuncia

con tono sarcástico y con gesto de desaprobación, puede significar
un rechazo e incluso una prohibición. Es relevante tener presente la
función con que se utiliza el lenguaje para comprender el sentido de
la proposición. Distinto es contestar un saludo en la calle a quien
nos diga “¿cómo está?”, a la pregunta “¿cómo está?” que nos haga
el médico en la clínica. La primera muestra un uso expresivo del
lenguaje, la segunda, una función eminentemente informativa.

las tres funciones principales del lenguaje: la descriptiva, la

expresiva y la directiva o prescriptiva

A) Función descriptiva o informativa

En la cual se brinda información y se describe un estado de cosas, como

cuando el hablante dice “ESTÁ PROHIBIDO TRANSITAR POR LA DERECHA”,
“ALBERTO TIENE EL COLESTEROL DESCONTROL”, “ COLOMBIA ES UN
ESTADO SOCIAL DE DERECHO”, “ EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO”.

B) Función expresiva

En la cual no se ofrece ni se busca la información, tampoco se describe un

estado de cosas, sino que se utiliza el lenguaje emocional, positivo o negativo,
para transmitir determinados contenidos que involucran sentimientos, pero que
pueden ir muchos más allá. El uso de las exclamaciones y demás inflexiones
del lenguaje sirve generalmente para transmitir sentimientos con pleno sentido,
como sucede cuando el hablante exclama : “¡Por Dios!, son unos niños, no
unos delincuentes”. La música, la poesía o la pintura, sin necesidad de
proposiciones informativas o prescriptivas, pueden confrontar o presionar un
cambio.

Cuando, después de un atentado, un presidente dice en televisión: “no le

tenemos miedo al terrorismo” no está informando solamente, está utilizando la
función expresiva del lenguaje para indicar que, además del rechazo, las
instituciones de su país reaccionarán al ataque y doblegarán al enemigo.

C) Función prescriptiva o directiva

Mediante esta se exigen conductas específicas a los destinatarios, ya sea de

carácter social, moral, religioso o jurídico. Esta función es la que interesa al
derecho. Se llama prescriptiva porque transmite prescripciones, es decir,
directrices, mandatos, órdenes, prohibiciones, permisos, autorizaciones,
recomendaciones, etc.

Hay proposiciones informativas, como “la decisión se tomó por mayoría

absoluta”, expresivas, por ejemplo, “a mí me sacan muerto de esta empresa”,
o prescriptivas, tal como, “prohibido estacionarse en este costado”. El gran
error es creer que las proposiciones actúan independientemente en virtud
de las palabras, y que cada una cuenta con su propio vocabulario.
Aunque debería ser así, lo único que permite comprender la función que
cumple el lenguaje, más que las palabras, es la manera como se enuncie
la proposición. Para ello se hace necesario conocer los tipos de
proposición, no sin antes definir claramente qué se entiende por
proposición.

3. ¿ Qué es una proposición?

La proposición es un conjunto de signos sonoros o escritos que portan un

significado completo. La proposición es el significado que se afirma o se
niega.Los signos más comunes en una lengua natural para expresar una
proposición son las palabras.

Una proposición en lenguaje natural debe ser expresada mediante una oración
gramatical. Se reserva la expresión proposición en sentido original y radical a
la oración cuyo contenido puede valorarse bajo un criterio de verdad, aunque
hay proposiciones que no responden necesariamente a criterios veritativos.

En este sentido, el criterio básico con que se valora una proposición es con el
criterio de verdad o falsedad de su contenido. Ahora bien, de otra parte, se
debe advertir que una proposición puede enunciarse de varias
formas y significar lo mismo: “Marcela le debe dinero a Carlos”
y “Carlos es acreedor de Marcela” son la misma proposición,
solo cambia la forma de expresarla.

Proposiciones como las indicadas no presentan mayores problemas porque

están expresadas mediante enunciados declarativos o descriptivos, pero
tratándose de enunciados valorativos el asunto es más complejo. Nos
referimos a preposiciones que contienen creencias, decisiones, opiniones,
dudas, propuestas, aspiraciones y muchas otras, sin embargo, la lógica de la
proposición se centra casi siempre en la función de verdad con que se expresa
la proposición, no en el HECHO EMPÍRICO EL QUE SE REFIERE.

Desde este punto estrictamente lógico, la proposición más básica

expresa un juicio mediante la cual se afirma o se niega algo de algo
(por ejemplo: “el presidente declaró la emergencia económica”).
Existen otros conectores que determinan otro tipo de proposiciones
(proposición compuesta o compleja), en los que la relación del
contenido no se da por un estado o situación, sino por otro tipo de
relaciones, ya sea de oposición, adición o condición (“si el
presidente no justifica las causales, la emergencia económica será
declarada inconstitucional).

La proposición puede ser extensa y muy elaborada, además puede

adquirir multitud de formas gramaticales, pero lo que se ha de
desentrañar es el juicio que se formula, esto es, la afirmación o
negación que subyace a la expresión. El grado de verificación varía de
acuerdo con lo simple o complejo de la proposición . Generalmente
las personas, al hablar, utilizan muchas formas de expresar lo mismo que
desean afirmar o negar. Supóngase que un juez recibe varias solicitudes
para aplazar un juicio, y estas son de distintas formas:

✓ Señor Juez, ¿puede usted aplazar el juicio para el otro mes?

✓ Señor Juez, por nosotros, no hay afán para convocar el juicio este mes
✓ Señor Juez, aplace el juicio para el otro mes, por favor

Las múltiples formas de expresar el juicio conducen todas a la

misma proposición: que el juez aplace el juicio.

La proposición no es la expresión o locución, sino lo que significa

la expresión. Esta es la misma razón por la cual, en materia jurídica,
se distingue muy bien el “artículo” o “disposición” como enunciado
o expresión normativa, de la proposición normativa, llamada
también proposición jurídica. Esta última es el significado
expresado mediante un juicio de valor a partir de un enunciado
normativo.

Si la proposición simple casi siempre se relaciona con enunciados que se

pueden verificar como verdaderos o falsos, la compleja por lo general se
relaciona con enunciados de un carácter valorativo, cuya validación no
depende tanto de su veracidad sino de su conveniencia, por lo que
generalmente requieren de una carga argumentativa más extensa. Por
ejemplo, si un enunciado normativo indica “quien cometa homicidio
debe ir a la cárcel”, no se trata de una proposición completa, solo se
trata de un juicio hipotético con un deber condicionado. La
proposición jurídica completa, que requiere un trabajo
argumentativo arduo y riguroso, sería: “El acusado cometió
homicidio, por tanto, debe ir a la cárcel”.

En el derecho existen los enunciados empíricamente verificables, básicos a la

hora de expresar los hechos en que se basan las pruebas judiciales, pero
además de estos ( la gran mayoría) existen los enunciados de carácter
valorativo, los cuales estan a disposicion del debate argumentativo para tomar
decisiones de fondo. Precisamente, esta complejidad del lenguaje
jurídico permite identificar dos corrientes de la hermeneutica
juridica contemporanea a la hora de interpretar las normas
jurídicas

● La cognoscitiva ( objetivista) la cual cree en un sentido inmanente

y autónomo del significado contenido en la norma jurídica
 ● La constructivista o decisoria ( subjetivista) que cree que el
significado y el sentido no está contenido dentro de la norma jurídica,
sino que lo construye el intérprete.

A. Formas gramaticales y clases de proposición

El significado de la expresión, o proposición, no es neutro, está

relacionado con la forma gramatical que adquiere la oración que
la contiene. Algunas veces coincide la forma gramatical de la oración con el
sentido de la proposición, otras veces no, como sucede cuando utilizamos la
ironía para afirmar algo que realmente despreciamos
(“ por supuesto que me encantan las personas ruidosas”) o cuando el
acreedor le dice al deudor, “ hace una semana se le venció el plazo
para el pago del crédito, ¿ lo recuerda?. En este último ejemplo
parece que hace una pregunta, pero realmente no es una pregunta,
en realidad es una proposición que, si bien está en tono expresivo,
afirma claramente un estado de cosas, cual es que el deudor está en
mora y, por ende, debe pagar.

Las oraciones adquieren formas gramaticales múltiples que generan varias

clases de proposiciones. De acuerdo a las formas gramaticales se reconocen
principalmente TRES CLASES DE PREPOSICIONES:

A) Declarativas, descriptivas o enunciativas

Este tipo de oraciones permiten deducir que la proposición describe, declara o

informa sobre un hecho pasado, presente o futuro, por ejemplo:

✓ Es incorrecto exceder el límite de velocidad

✓ Se ha solicitado aplazamiento para la audiencia

B) Exclamativas

Las cuales se reconocen por la entonación, volumen o énfasis con que se

pronuncia la locución, y en los textos, por el uso de los signos de exclamación
con los que se pretende transmitir una emoción precisa en el receptor. Son
verdaderas proposiciones sólo cuando encubren órdenes o instrucciones
contundentes a partir de afirmaciones o negaciones implícitas. Así las
siguientes oraciones exclamativas:

✓ ¡De por Dios! ¡Nadie tiene afán!

✓ ¡Ni de riesgos! Nada de audiencias aplazadas!

son proposiciones porque, de alguna manera, afirman o niegan lo siguiente:

✓ Baje la velocidad
✓ No aplace la audiencia

D) Prescriptivas, directas o imperativas

Este tipo de proposiciones se derivan de expresiones que incluyen claramente

órdenes, directivas, instrucciones, consejos, permisos, mandatos o
prohibiciones. Por ejemplo:
✓ Disminuya la velocidad
✓ La audiencia se aplaza

Ni la ambigüedad del enunciado (anfibología), ni el tipo de lenguaje utilizado

(argot, dialecto, slang, jerga) influyen a la hora de expresar la proposición, si
esta contiene una conclusión afirmativa o negativa. Sin embargo, hay que
estar de acuerdo en el significado de la proposición, de lo contrario
es imposible coincidir en el sentido en que se usa. En los siguientes
ejemplos, más que la expresión, el receptor puede entender el
contenido de la proposición, solo hasta que esté de acuerdo en el
significado de cada uno de sus términos:

✓ Juguemos con la pelota de Víctor = En el primer ejemplo, hasta tanto

no se aclare que Víctor es el dueño de la pelota con que se desea jugar, no
habremos construido una proposición. Si se prefiere sostener que es una
broma sobre Víctor, hasta tanto no erradiquemos el primer significado, no
estaremos de acuerdo en que se trata de una broma.

✓ ¡Chévere! = por sí sola, no conduce a ninguna proposición. Pero, si se

pregunta, por ejemplo, ¿cómo le parece el presupuesto asignado por el
gobierno a la educación?, y la respuesta es “chévere”, se debe advertir que,
por el hecho de que la respuesta sea informal y graciosa, la expresión “chévere”
sí contiene una proposición que significa en últimas que “el presupuesto para
la educación es adecuado” o “estoy de acuerdo con el presupuesto asignado”.
Se está ante una oración exclamativa, pero con pleno significado. El contexto
y el tipo de enunciado permiten comprender si hay proposición o no

4. La norma jurídica como proposición prescriptiva

La gran mayoría de juicios del derecho son normativos, es decir, enuncian

deberes, de ahí el carácter normativo del derecho.

Todo juicio normativo implica una relación entre un derecho y

un deber, más exactamente entre un sujeto a quien se le concede
un derecho y otro sujeto a quien se le impone un deber.

Se trata de la ecuación impero- atributiva de la norma jurídica.

Es cierto que muchas normas escapan a esa fórmula dialéctica, como sucede
con algunos principios constitucionales, pero interesa por ahora el tipo o clase
de mandato que subyace al gran conjunto de derechos subjetivos y deberes
Así el juez
individuales de las personas dentro del ordenamiento jurídico.
se basa en principios, al final de cuentas debe concretar la
acción del Estado en una regla determinada, y el
cumplimineto de la regla es OBLIGATORIO.

Si la norma contiene un juicio imperativo, la cual ha terminado por concluir que

la norma incluye muchas formas de prescripciones prescriptivas, no solo
imperativas.

A. Teoría imperativista

Según esta teoría las normas jurídicas son mandatos (

imperativos) que pertenecen a la clase de las proposiciones
prescriptivas. La teoría imperativista se fundamenta en la visión
de un Estado que produce normas coactivas de obligatorio
cumplimiento, con el fin de garantizar la armonía social. Es
carácter esencial de la norma su imperatividad: no se concibe una norma que
no tenga dicho carácter.

Algunos ven los tres elementos como indispensables: ( Carnelutti)

● Imperatividad
● Estatalidad
● Coactividad

Otros solo los dos primeros ( Del Vecchio), pero de todas formas, los
seguidores de esta tesis coinciden en el carácter mandatario de la
norma jurídica

B. Teoria antiimperativista

La tesis antiimperativista tiene su mayor representante en HANS KELSEN,

quien distingue nítidamente lo categórico de lo hipotético. La
norma para Kelsen es un juicio hipotético que, en efecto, puede
contener un precepto, como manifestación de una voluntad dirigida
a modificar una conducta, pero no un mandato categórico en el sentido
moral, que es donde resulta apropiado hablar de MANDATOS. En las normas
jurídicas se requiere la garantía de que se cumpla la norma, por tanto, no es
tan importante el contenido de la voluntad que se expresa en la norma como la
condición de la sanción. Para KELSEN la NORMA JURÍDICA no es un
mandato sino un juicio hipotético que establece un nexo entre una
condición fáctica y una sanción. La forma de la norma es:

Si es A, ……. debe ser B

Es importante establecer la relación de causalidad y la relación

de imputación. El nexo que utiliza la norma jurídica para atribuirle la
sanción o consecuencia al responsable de una conducta
corresponde a una valoración del DEBE SER. No hay una relación de
necesidad natural entre los dos sucesos ( el hecho y la consecuencia) hay una
relación de imputación, por medio de la cual se le atribuye una consecuencia
jurídica a quien llevó a cabo la conducta descrita por la norma, y dicha
consecuencia se impone COACTIVAMENTE. La norma jurídica es, en este
sentido, un juicio hipotético con un deber condicionado
En desarrollo de esta tesis la norma deja de verse como un simple mandato
(tal concepto servirá para explicar solo un tipo de normas, específicamente, las
que prohíben u ordenan), lo cual permite mostrar que la teoría de los
imperativos se queda corta para explicar otras normas, por ejemplo, las
normas jurídicas que no prescriben obligaciones,sino que conceden
derechos subjetivos. Adicionalmente, muchas normas también solo
son medios opcionales para alcanzar fines, o solo definen,
recomiendan, o facultan o permiten algo, y en tal sentido no
participan de una verdadera imperatividad.

la rápida evolución de la tesis antiimperativista lleva a que hoy se

sostenga que, antes que ordenar o prohibir, la norma existe para hacer
posible una valoración de la conducta como debida o indebida

C. Tipos de proposiciones prescriptivas dentro del derecho

Siguiendo a VON WRIGTH, y de acuerdo con lo que se acaba de exponer, las

proposiciones prescriptivas dentro del derecho pueden adquirir formas como
las siguientes:

➢ Imperativas: los mandatos, las prohibiciones y las sanciones

➢ Dispositivas: las que otorgan facultades, poderes o permisos
➢ Abstractas: casi todas las leyes de un Estado
➢ Concretas: las que regulan casos específicos
➢ Categóricas: las que no están condicionadas
➢ Hipotéticas: las que están condicionadas
➢ Autónomas: en las que coincide el autor con el destinatario
➢ Heterónomas: en las que el autor es diferente al destinatario
➢ Generales: las que van dirigidas a un conjunto abierto de sujetos
➢ Particulares: las que van dirigidas a una clase determinada de sujetos
➢ Expresas: las que manifiestan y enuncian el significado directamente
➢ Implícitas o tácitas: en las que el significado no aparece expreso, pero se
infiere
➢ Negativas: las que contienen consecuencias sancionatorias o negativas ➢
Positivas: las que contienen consecuencias favorables
 D. Diferencia entre la proposición normativa y la norma
jurídica

Las normas jurídicas , NO LOS TEXTO LEGALES, son el material del

ordenamiento jurídico

Las normas jurídicas son , el significado que acordamos SOBRE LOS TEXTOS
LEGALES. Lo que hacen los abogados, jueces, y en general, los operadores
jurídicos, son proposiciones sobre las normas jurídicas. Las afirmaciones o
negaciones que se hacen sobre las normas jurídicas se denominan
PROPOSICIONES JURÍDICAS O NORMATIVAS, Si la misión del jurista y del
juez es dar cuenta de los derechos y obligaciones de las personas dentro de
un ordenamiento jurídico, dicha misión se hace mediante la identificación de
las proposiciones normativas referidas al ordenamiento jurídico.

El enunciado simplemente da razón de la norma. La norma jurídica se

expresa mediante un enunciado normativo ( un texto legal, una señal
de tránsito, una sirena militar, etc). Que hace parte del conjunto de
signos o símbolos utilizados para formular normas. El enunciado,
“no se vende licor a menores de edad”, da razón de la existencia de
una norma jurídica que castiga la venta de licores a quienes no sean
mayores de edad. Igualmente, la proposición: “A causó daño a B, y
por tanto debe indemnizarlo”, llegará a ser una proposición
normativa verdadera o falsa, según lo decida el juez, porque es un
juicio construido a partir de la existencia de una norma jurídica cuyo
significado se desprende de un texto legal que indica: “el que por
acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado” (artículo 1902
del Código Civil).

La verdad jurídica se predica de las proposiciones jurídicas que se

hacen sobre las normas jurídicas, por lo que es acertado decir que
las normas jurídicas en sí no son verdaderas ni falsas, sólo son
válidas o inválidas, o, a lo sumo, justas o injustas.

5. Estructura lógica de la norma jurídica

Desde el punto de vista formal, la mayoría de las normas pueden expresarse
bajo la estructura general de un juicio hipotético. Los enunciados
normativos, claro , adoptan formas complejas y a veces
desconcertantes en su forma lingüística, pero desde el ámbito
lógico, no hay misterio en sostener que, como forma del juicio, esto
es, como forma de razonamiento, las normas jurídicas se pueden
reformular como juicios hipotéticos, incluidos los principios.

La estructura típica de las normas jurídicas da razón que, si sucede la condición

o hipótesis descrita en la norma, se deriva de allí una consecuencia jurídica. La
forma básica se identifica en norma simples, como por ejemplo, si alguien
comete el delito del hurto debe ser castigado.

Pero puede suceder que el texto no contenga en su enunciado

todo el JUICIO HIPOTÉTICO COMPLETO, como sucede con las
definiciones legales, o con muchos principios, por ejemplo, el de igualdad,
pero tales enunciados se comportan como hipótesis normativas
cuando se vinculan directa o indirectamente con normas especiales
que desarrollan sus consecuencias, completandolas. Por ejemplo, la
definición de persona funciona como hipótesis cuando en la práctica se
generan efectos positivos o negativos respecto de tal condición. Así, si se es
persona, se debe ser tratado igualitariamente, y si alguien interfiere en ello,
debe asumir consecuencias jurídicas.

Es pertinente detenerse en una condición SINE QUA NON. Lo que

caracteriza el juicio hipotético de carácter jurídico, y lo diferencia de
todos los juicios hipotéticos, es la existencia de la COACCIÓN
INSTITUCIONAL. Sin una coacción legítima, el juicio hipotético derivaría en
otro tipo de prescripción. Por coacción no sólo se entiende como
sanción, sino toda consecuencia jurídica, positiva o negativa,
general o particular. A veces la consecuencia, no está directamente
enunciada en el mismo texto, pero se deriva de OTRA NORMA
SUPERIOR O INFERIOR QUE LA COMPLEMENTA.

A. El supuesto jurídico y la consecuencia jurídica

Dado la ocurrencia empírica de lo que la norma describe como hecho, se
genera la consecuencia jurídica correspondiente. Así, la forma de enunciar la
estructura lógica de la norma es:

B. Clases de supuestos jurídicos

El supuesto jurídico es la hipótesis o condición que, de ocurrir, desencadena la

consecuencia jurídica de la norma. También se llama SUPUESTO DE HECHO,
o HIPÓTESIS NORMATIVA. Otros refunden, equivocadamente, este tipo de
conceptos con él de HECHO JURÍDICO. Es útil diferenciar que por HECHO
JURÍDICO debe entenderse la realización de la hipótesis normativa o supuesto
jurídico.

Es útil diferenciar que por hecho jurídico debe entenderse la

realización de la hipótesis normativa o supuesto jurídico. Así que, si
aún no se ha materializado el supuesto de hecho de la norma, aún
no tenemos un hecho jurídico. Si un individuo llega a territorio colombiano,
hasta tanto no haya sido registrado por las autoridades migratorias, mediante
el sello correspondiente en su pasaporte, no ha ocurrido el hecho jurídico de
estar legalmente en Colombia.

Las clases de supuestos jurídicos, se admiten los siguientes:

● Por su composición:
1. Simples : Cuando contienen una sola hipótesis normativa; por
ejemplo el nacimiento
2. Complejos: Cuando comprenden varias hipótesis o supuestos,
por ejemplo, el hurto agravado
● Por su interdependencia:
1. Independientes:Cuando pueden producir consecuencias jurídicas
 aisladamente, sin necesidad de unirse a otras hipótesis, por ejemplo
como un contrato de mutuo
2. Dependientes:Cuando deben fusionarse varias hipótesis o
supuestos para producir consecuencias ( por ejemplo la moral, la cual
depende de que primero exista un contrato de mutuo)

● Por el momento en que ocurran los efectos :

1. Eficacia inmediata: Sus efectos resultan una vez ocurrida la

hipótesis o supuesto, como los efectos jurídicos de cualquier
acontecimiento físico o natural.
2. Eficacia mediata: Los efectos están a un evento posterior
planteado en la hipótesis, como una fecha futura para un pago. La
eficacia mediata, a su vez, puede ser a término, si el evento futuro
es cierto y seguro ( la muerte de un familiar), o a condición, si el
evento es incierto e inseguro ( que el beneficiario de un
testamento, como condición, termine sus estudios universitarios)

● Por las influencias recíprocas:

1. Compatibles:Cuando los supuestos jurídicos, al

relacionarse,refuerzan sus efectos ( la posibilidad de que el
empleado sea a la vez accionista de la empresa)
2. Incompatibles: Cuando se excluyen los supuestos jurídicos (
cuando un miembro de junta directiva no puede ser a su vez
representante legal de la compañía).

C. Clases de consecuencias jurídicas

La gran división general de las consecuencias jurídicas es:

Consecuencias positivas o favorables y negativas o desfavorables,

dependiendo de que los efectos beneficien o perjudiquen al sujeto sobre el cual
recae el efecto de la norma

● Consecuencias favorables o positivas: Son las que conceden

derechos o beneficios ( las consecuencias favorables por lo general
conceden derechos o beneficios ( el derecho a recibir algo, obtener un
descuento)
 ● Consecuencias desfavorables: Tienden a coincidir con las llamadas
sanciones, por ejemplo, las que castigan, prohíben, penalizan o
restringen derechos ( prisión, multa, nulidad de contratos,
indemnización). Hay que advertir que la sanciones no solo toman forma
represiva ( carcel), tambien forma preventiva ( un acuerdo en la
comisaria de familia, una conciliación, una transacción o una
comprensión)

Existen otras formas de consecuencias jurídicas:

● Consecuencias directas: Cuando la consecuencia surge del

normal cumplimiento de la norma ( un contrato)
● Consecuencias indirectas: Si la consecuencia se deriva de otra (
la indemnización por incumplimiento de un contrato)

● Consecuencias determinadas: Las cuales se relacionan con el

grado de especificidad que tenga la consecuencia, como por ejemplo las
reglas de tránsito que imponen multas pecuniarias concretas.

● Consecuencias indeterminadas: Como sucede con normas que

regulan una conducta como inadecuada, pero no establecen una sanción
concreta ( no portar la cedula de ciudadania)

● Consecuencias taxativas: Por el grado de voluntad, estas se refieren

a una consecuencia incuestionablemente obligatoria ( nulidad del
contrato por objeto ilícito), la cual se debe acatar asi el sujeto no la desee.

● Consecuencias dispositivas: Las que permiten que la voluntad del

sujeto disponga su realización ( casi todas las normas para realizar
contratos

6. Hechos y actos jurídicos

Un hecho es una acción material de las personas, o un suceso independiente

de ellas, que origina no solo derechos y obligaciones sino también
responsabilidades. Todas las normas DE DERECHO SE APLICAN SOBRE
HECHOS.
Un juez habla de hechos jurídicos probados o situaciones empíricas concretas
para derivar consecuencias jurídicas de la norma. En tal sentido utiliza la
expresión hecho, para significar que los acontecimientos supuestos en la
norma ocurrieron y están probados dentro del proceso, solo así debe aplicarse
la CONSECUENCIA.

Toda sentencia judicial se basa en los hechos por lo que es

obligatorio que se indique cuáles hechos están probados y cuáles
no, así mismo se basa en las razones jurídicas que llevan a
considerar porque los hechos tienen relevancia jurídica o no .

ESTA METODOLOGÍA SE PRESENTA DENTRO DE TODO PROCESO

JUDICIAL CON DOS CAPÍTULOS QUE SON: FUNDAMENTOS DE HECHO Y
FUNDAMENTOS DE DERECHO

El hecho jurídico se caracteriza porque produce un efecto de derecho, y en

general comprende todo suceso, acontecimiento, situación o acto que afecta la
vida jurídica de un sujeto.

● Hechos naturales: Los que dependen de la naturaleza

● Hechos voluntarios: Los que dependen de la voluntad humana, que
también se conocen como actos jurídicos

La doctrina ha querido diferencia el hecho jurídico propiamente dicho, es

decir, aquel evento involuntario o creado por la naturaleza, que crea,
modifica, o extingue derechos ( el nacimiento, la muerte, la mayoría
de edad, la promulgación de una ley).

El acto jurídico, el cual se origina solamente por la voluntad del actor

( la comisión de un delito, la firma de un contrato, el consentimiento
matrimonial, otorga un testamento)

Tipos de actos jurídicos es inmenso. Una panorámica rápida permite mencionar

algunos tipos de ellos son:

● Actos lícitos: Los que son conformes a derecho

● Actos ilícitos: Los contrarios al derecho
● Actos libres: Los que no son obligados
● Actos debidos: Los que se llevan a cabo en cumplimiento de un deber
 ● Actos en sentido estricto: Los que producen efectos así el agente no
lo desee ( quien comete una infracción)
● Actos como declaración de voluntad: Uno de los actos más
importantes, a partir de los cuales se desprenden complejos análisis
acerca de la voluntad, sus motivos y sus intenciones, corresponden a
aquellos actos en que la conducta se materializa por el deseo del agente
y produce efectos, como acontece en el caso de los contratos.

Los límites a los actos jurídicos como declaración de la voluntad por parte del
orden legal y constitucional. El paso cultural de una voluntad eminentemente
individualista, a una voluntad global y democrática.

A. Los límites constitucionales a los actos jurídicos derivados de

la autonomía privada

Los actos jurídicos como declaración de voluntad, por medio de los cuales la
conducta de los individuos se despliega dentro de las actividades económicas
de una sociedad, no son neutros. Por el contrario tienes unos límites frente al
ÁMBITO PÚBLICO. Así la iniciativa privada en los negocios y la
libertad de empresa, deben estar en concordancia con el interés
social y el libre juego de la competencia dentro del mercado, como
lo ordena el artículo 333 de la Constitución colombiana. De lo
anterior se destaca que la autonomía privada de los particulares no
es absoluta ni puede ser arbitraria, y nunca puede ir más allá del
interés colectivo.

Una vision de este estilo refleja claramente la concepción del Estado social de
derecho, a diferencia de un Estado puramente liberal, porque en el estado
liberal la voluntad de los particulares corre protegida bajo una filosofia de corte
individualista, mientras que, en el primero, los derechos no son entendidos
como un atributo aislado sino como un bien social.

Es la forma de seguir expandiendo, como lo hace cada generación, los clásicos

conceptos de justicia, no solo conmutativa sino distributiva. Así que los actos
jurídicos de los particulares están estrictamente limitados por la
voluntad colectiva. Un ejemplo claro es el derecho a la propiedad, el
cual, aunque corresponde a la esfera privada de las personas, debe
ceder ante circunstancias de interés público.
La intervención del Estado para regular o controlar algunos actos
jurídicos que en su momento se consideraban exclusivamente de la
autonomía privada, se explica porque tales actos no resultan tan
voluntarios ni tan libres para una de las partes, generalmente la más
débil de la relación. Clientes de bancos, aseguradoras, empresas de
telecomunicaciones, servicios públicos, constructoras,
multinacionales, por decirlo de otro modo, aquel enorme número de
personas que cabe dentro del gran concepto de consumidor, a pesar
de que celebran contratos con empresas de naturaleza privada,
cuyos actos se regulan por el Código Civil o Comercial, son materia
de protección estatal porque el objeto de sus contratos resulta ser
de interés público, no solo privado.

Así, a pesar de que se expresen y firmen cláusulas que han sido declaradas
abusivas dentro de un contrato a favor de una de las partes, en virtud del interés
público que este tipo de actividades ostenta, la parte afectada las puede tener
por no escritas, como sucede con las cláusulas abusivas en los contratos con
las entidades financieras.

los actos jurídicos emanados de la voluntad privada están

limitados por el orden público constitucional.

Capítulo VII: Validez y eficacia de la norma jurídica

1. La validez de la norma jurídica

En la teoría pura del derecho se menciona la validez de la norma jurídica. Para

iniciar con esta visión formalista y explicar consecuentemente el concepto de
la validez, se propone recordar la visión original del postulado que utilizaba el
mismo KELSEN:

Validez de la norma significa la existencia específica de una norma

Para la TEORÍA FORMAL POSITIVISTA, la validez de la norma jurídica

no se puede buscar en un orden externo al sistema jurídico, por lo
que la existencia de una norma fundante es totalmente necesaria
para legitimar todo el conjunto de normas que hacen parte de un
ordenamiento jurídico.

Es necesario fundamentar todo el sistema en una norma SUPREMA

E INDEPENDIENTE, porque, de lo contrario, se cae de nuevo en el abismo
subjetivo de los principios morales universales que siempre rodea el
ordenamiento.AL EXISITIR LA NORMA FUNDAMENTAL COMO BASE,
se entiende que hay UNA JERARQUÍA DE LAS NORMAS, por lo que
unas NORMAS DEPENDEN DE OTRAS Y TODAS ESTÁN EN
CONSTANTE RELACIÓN

Se debe recordar que, para el jurista austriaco, la norma fundamental no

depende de ninguna otra norma. En este sentido la validez de la norma
jurídica no depende de sus lazos externos al sistema, sino que es válida
respecto de su relación con las demás normas del sistema.

Dentro de este conjunto de normas, la validez de cada una depende de la

propia relación que tenga con las otras y todas con la norma fundamental. Es
decir que la norma SUPERIOR Y PRIMARIA DEL SISTEMA , LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, fundamenta la validez de todo el sistema que
todas las normas pertenezcan al mismo sistema.

La relación de validez será una relación jerárquica en la medida en que cada

norma está conforme a la Constitución. Es a partir de esta perspectiva que se
habla de un sistema jurídico jerárquico. La norma vale para un ESPACIO Y UN
TIEMPO, y vale para sucesos determinados en ese momento y lugar. Así que
la calidez de la norma es una validez TEMPO-ESPACIAL

Para el positivismo, la validez resulta ser la prueba de

existencia de la norma. Si la norma no es válida, la norma
no existe. Y, como ya se dijo, la validez implica que la norma
esté conforme a la norma fundamental.
A. La validez formal de la norma
La estructura del sistema pensada por KELSEN ha pasado a la historia con la famosa
PIRÁMIDE LEGAL. A partir de tal pirámide, la norma más importante es la
CONSTITUCIÓN, y de ella dependen, de manera descendente, el resto de las leyes,
todas las cuales han de estar subordinadas y conformes ( FORMALMENTE) a la
Constitución.

Este criterio de jerarquía legítima la existencia de las normas y se conoce como

VALIDEZ FORMAL. La norma jurídica es formalmente válida en la medida
en que, independientemente de los contenidos normativos, la norma haya
sido expedida por una autoridad permitida o dispuesta por la norma
fundamental.

La teoría de la jerarquía de las normas es una teoría que garantiza su propia

evolución, pues al haber otros órganos legislativos, como el departamental o
municipal, se garantiza mediante el criterio de la pirámide que dichos órganos
también expiden normas válidas. La validez formal SE VERIFICA
CONSTATANDO QUE EL ÓRGANO QUE LA EMITE ESTÉ
AUTORIZADO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PARA
EXPEDIR LAS NORMAS.

Para esta corriente, una norma existe porque es formalmente válida y, al

contrario, una norma es válida porque existe dentro del ordenamiento jurídico.
En pocas palabras, LA VALIDEZ ES EL MODO ESPECÍFICO DE
EXISTENCIA DE LAS NORMAS

Ver la validez como una forma de existencia dentro de la pirámide normativa,

la cual tiene como base la Constitución, se asemeja a un círculo vicioso.

Decir que una norma es válida porque se produce conforme a otra norma es
explicar la validez porque su producción, pero ¿ qué sucede cuando se llega a
la norma suprema? ¿ Quien valida la norma constitucional? ¿ Quien autoriza a
la Constitución para tenerse a sí misma como la más importante de las normas?

KELSEN no piensa que este ante un círculo vicioso, porque considera que la
validez de la norma fundamental no se extrae un concepto jurídico, sino de un
concepto político, puesto que el derecho no puede existir sin el poder, esto es,
sin la fuerza: “ consideramos al derecho como un modo de organizar la fuerza”.
Desde el punto de vista jurídico, por el grado de validez de la Constitución,
porque para KELSEN la pregunta por la fundamentación o por la existencia de
la Constitución ya no tiene que ver con una visión formal del sistema, sino que
responde a una pregunta política o filosófica. Como a KELSEN SÓLO LE
INTERESA LA CONSTITUCIÓN COMO MARCO DE PRODUCCIÓN DE
NORMAS, EL FORMALISMO PURO NO ENCUENTRA CÍRCULO
VICIOSO ALGUNO

B. La pirámide de KELSEN

La teoría de la validez de KELSEN establece una especie de edificación o

pirámide en la cual se va de norma en norma, hasta llegar a la Constitución,
sin que exista ninguna posibilidad de ir más allá.

La validez, entonces, implica, un sistema en el que no se discute la existencia

de una norma y se acepta su aplicación, si esta se ha derivado de otra mayor
jerarquía y esta de otra, hasta llegar a la norma constitucional. El ejemplo es el
siguiente:

● Supongamos que encontramos una multa en nuestro limpiaparabrisas

por haber estacionado inadecuadamente el vehículo. Vamos a llamar D
la multa. El agente ha impuesto la multa porque cuenta con un
reglamento de la policía de tránsito que le indica cómo proceder frente a
este tipo de infracciones. Llamaremos C al reglamento. A su vez, el
reglamento del policía existe en virtud de una ley del Congreso Nacional
que regula el poder, la función y la actividad de la policía, generalmente
llamado Código de Policía, en el cual se establecen las conductas y
comportamientos sancionables. Llamaremos a esta ley, B. El origen del
Código de Policía tiene su origen expreso en las funciones del Congreso
de la República, las cuales están reguladas en el artículo 150 de la
constitución colombiana, según el cual, corresponde al Congreso de la
República expedir códigos y unificar las normas sobre policía de tránsito.
Finalmente, llamaremos a la Constitución,

El contorno de la norma más baja, en este caso:

❖ La multa impuesta mediante un acto administrativo es totalmente dura y
definida, lo que significa que se está ante una norma específica, cerrada
y limitada al caso en concreto.
 ❖ El reglamento es un poco más delgado, lo cual permite suponer que no
es tan limitado como el acto administrativo, y abarca situaciones y
comportamientos más amplios
❖ la ley , por su parte tiene una línea fina que significa que es la más
general e impersonal de las normas contiene las definiciones y directores
corrientes sobre la materia que regula.
❖ La constitución es la más abierta, pues contiene PRINCIPIOS. Se
asciende, entonces, desde la norma más específica, de bajo rango,
luego se pasa por la general, de mayor jerarquía, hasta llegar a la
Constitución, que es la superior y más abstracta de todas. La norma
individual es válida porque está conforme a un reglamento, el
reglamento es válido porque está conforme a la ley, y la ley es
válida porque está conforme a la Constitución.

¿ ¿Qué sucedería si el que impone la multa no es un policía, sino un profesor

universitario? La multa, es decir, el acto administrativo, no sería válido porque
no hay ninguna norma que otorgue a los profesores universitarios el poder de
reprimir las infracciones de tránsito. Al contrario, si un policía es quien define la
forma como un profesor debe evaluar a los alumnos en el examen final, se dice
que carece de validez dicha orden porque no hay norma que lo faculte a ello.

el edificio concebido por KELSEN, existen dos condiciones básicas sin las
cuales el sistema normativo no podría mantener su estructura y su autoridad:

1. La fuerza vinculante de la norma

2. El procedimiento para la creación de la norma

A) La fuerza vinculante de la norma

Kelsen establece una equivalencia entre la validez y fuerza vinculante a partir

de la OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA. Decir que la norma es válida
equivale a decir que los individuos asumen que su comportamiento debe ser el
previsto en la norma. DOS EJEMPLOS:
● Un atracador ingresa a un banco, le apunta con un arma al guarda
del banco y le ordena “tírese al piso o disparo”; después de
inmovilizarlo, el atracador salta al frente de las ventanillas, apunta
a la cara de la cajera, y de un grito le ordena “entrégueme todo el
dinero que hay en la caja”
 ● Un hombre organiza un domingo un paseo en bicicleta y, antes de
salir, ordena a uno de sus amigos, “lleva la botella de agua” y al
otro, “tomaremos la ruta de la Autopista, no la del parque”.

Es claro que en los casos indicados hay mandatos. Pero ¿ son válidos, o no?

En el primer caso, el bandido se encuentra en condiciones de imponer su

voluntad tanto a sus compinches como a los funcionarios del banco, a partir de
la violencia bruta de su actuar. Pero la FUERZA VINCULANTE NO SE
REFIERE AL SOMETIMIENTO DERIVADO DE LA VIOLENCIA ni al que
proviene la superioridad de quien da la orden, se refiere a estar autorizado o
facultado para formular el mandato y hacerlo cumplir. Así como al policía de
tránsito que impone la multa no lo autoriza el arma o su uniforme, sino la ley,
al bandido nada lo autoriza a imponer su voluntad, ni siquiera frente a sus
compinches. Sin embargo, en este último caso, nadie negaría que el mandato
se ha vuelto obligatorio en virtud de la amenaza.

Un mandato puede tener una fuerza moral pertinente, pero solo por esta razón
tampoco alcanza necesariamente una fuerza vinculante de carácter jurídico.
Al contrario de lo que sucede con el ejemplo del atracador, en el
caso del hombre del paseo en bicicleta, existe la potestad y el
conocimiento para aconsejar llevar el agua y optar por la mejor ruta,
pero, aunque resulte moralmente conveniente, un mandato de este
tipo no alcanza la fuerza vinculante que caracteriza a una norma
jurídica.

Entonces no hay que reducir fuerza vinculante a obligatoriedad ni a

conveniencia moral. La fuerza vinculante no surge sólo de la obligatoriedad,
pues en el atraco todos están obligados a obedecer, tampoco nace del peso
moral de la orden, como en el paseo en bicicleta.

Lo correcto es considerar que la fuerza vinculante de un mandato no se

deriva del mandato en sí, sino de las condiciones en las cuales
emana el mandato. La diferencia entre un mandato jurídico, y la orden del
bandido o la del coordinador del paseo, es que ninguna es emitida a partir de
un procedimiento de producción de normas, por medio de órganos
institucionalizados para ello. La prescripción jurídica, en cambio, forma
parte de un ordenamiento jurídico formalmente establecido, que le
da fuerza vinculante a todos sus mandatos.
Bajo el pensamiento de KELSEN, si la norma no tiene fuerza
vinculante no es norma jurídica. El destinatario de la norma, en la vida
real, reconoce la fuerza vinculante de la norma al encontrarse con
una norma que le es exigible, y sabe que le es exigible porque hace
parte de un sistema normativo con la autoridad, legitimidad y poder
para crear normas y hacerlas cumplir.

Si bien la teoría de KELSEN parecio irrebatible por décadas, es oportuno

advertir que la fuerza vinculante de las normas jurídicas, para otras corrientes
de pensamiento igualmente importantes, no se desprende necesariamente del
aspecto formal, como en KELSEN, sino de circunstancias materiales. El
realismo jurídico, en particular el de ALFRED ROSS, SE APARTA
DEL FORMALISMO POSITIVISTA DE KELSEN y considera que no
basta la obligatoriedad legítima para considerar la validez de una
norma, se necesita que la norma sea sentida como socialmente
vinculante. Bajo un criterio realista, las normas que no son
observadas porque no son sentidas como SOCIALMENTE
VINCULANTES, NO SON VÁLIDAS.

Hay un elemento psicológico necesario en el sentimiento de obligatoriedad, por

lo que es aceptable afirmar que, dentro del realismo jurídico escandinavo, la
validez tiene mucha cercanía al concepto de eficacia jurídica. Para esta
escuela, las normas de un sistema jurídico sólo son válidas si son observadas
y sentidas cómo socialmente vinculantes por los jueces y los ciudadanos.

B) El procedimiento para la creación de la norma

Son dos las condiciones en que se basa la estructura y la autoridad del sistema
jurídico kelseniano: la fuerza vinculante de la norma y el procedimiento para la
creación de las normas. Frente a este último aspecto basta sintetizar lo más
significativo.

La creación de leyes constituye uno de los procedimientos más rigurosos

dentro de un ordenamiento jurídico. Lo fundamental de un procedimiento de
producción de leyes determina con claridad quién puede presentar un proyecto
de ley, quien debe tramitar el proyecto, el número de debates que se deben
dar, y la forma como se debe promulgar, sancionar y publicar la ley, con el fin
de que la sociedad pueda conocerla , estudiarla y obedecerla.
Nótese que para este momento el positivismo identifica norma con ley,
en su aspecto formal, lo cual dejará de ser aceptable frente el
concepto amplio y plural de norma jurídica que conquistará luego
las democracias liberales.

C. La regla de reconocimiento de H. L. A HART

Una teoria igualmente importante sobre la validez de la norma es la teoria de

HART que fue otro de los grandes representantes del positivismo juridico.

Hart en su obra el concepto de derecho conicbe la existencia de dos tipos de

reglas:

1. Reglas primarias: Es todo aquel mandato que va respaldado por una

amenaza o por una sanción, por ejemplo, las típicas normas penales y
civiles que ordenan castigar o indemnizar todo daño causado.,
2. Reglas secundarias: En cambio, confiere poderes o facultades,
más no deberes como las primarias, y permite la creación, alteración o
extensión de las primarias. Entre las normas secundarias hay una norma
de especial importancia, la regla de reconocimiento suprema que es la
que permite sustentar los juicios de validez sobre todas las normas del
sistema. La existencia de la regla de reconocimiento es una cuestión de
hecho, no se trata de una norma de DERECHO POSITIVO, es una
ideología que rodea al ordenamiento, pues para el autor inglés el
derecho, es ante todo, UN FENÓMENO SOCIAL QUE HA DE SER
OBSERVADO Y COMPROBADO EMPÍRICAMENTE,
PRECISAMENTE, A PARTIR DE LA REGLA DE
RECONOCIMIENTO

No es la autoridad ni la fuerza vinculante intrínseca lo que confiere

validez a la norma, como sucede en KELSEN, sino que es la
sociedad misma la QUE ACEPTA O NO SU NORMA. En tal
virtud, HART no hace depender la validez de una norma
fundamental hipotética, como KELSEN, sino que la vincula aun
hecho social, a una regla que existe de manera empírica en la
 sociedad que hace que todos reconozcan el ordenamiento
como válido.

● Si para KELSEN la validez de una norma es la conformidad

formal con la norma suprema,sin importar si su
contenido material contradiga a la mencionada norma
suprema.
● Para HART, si hay una norma que contradice el sistema, dicha
norma no se considera reconocida y por tanto su validez estaría
afectada. Según HART decir que una determinada regla es válida
es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos
en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del
sistema. Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado
de que una regla particular es válida significa que
SATISFACE TODOS LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS
POR LA REGLA DE RECONOCIMIENTO.

HART
POR ESTA APERTURA Y SIN DEJAR DE SER POSITIVISTA,
AMPLIA Y SUPERA LA VISIÓN CERRADA DE KELSEN

D. La validez material de la norma

¿ PORQUE SE DEBE OBEDECER LA LEY? Así exista un

procedimiento perfecto en la producción de normas, es necesario valorar el
contenido de las normas respecto de las otras normas que integran el
ordenamiento jurídico. Un fenómeno de esta categoría se conoce
comúnmente como validez material, y corresponde a un juicio sobre
la norma misma, no sobre el modo como llegó a tener existencia

La validez material de la norma termina siendo DEFINITORIA, pues

de nada sirve tener permiso FORMAL PARA EXISTIR COMO NORMA,
si su existencia perturba o altera el sistema, Por su trascendencia es
importante llamar la atención sobre la diferencia entre la validez formal y la
validez material

E. La validez formal ( jerarquía lógica) frente a la validez material

( jerarquía jurídica)
PRIETO SANCHIS presenta la diferencia entre validez formal y material o
sustantiva, como un fenómeno de jerarquía lógica y de jerarquía jurídica.

● JERARQUÍA LÓGICA= VALIDEZ FORMAL

● JERARQUÍA JURÍDICA = VALIDEZ MATERIAL

JERARQUÍA JURÍDICA: Es la potencia jurídica de cada norma, y puede ser

activa, entendida, como la fuerza que tiene una norma para modificar lo
contenido en normas inferiores, y fuerza pasiva, la capacidad de resistencia
que tiene una norma frente al resto de normas

la fuerza activa la ley deroga, por ejemplo, una ley inferior o una ley anterior.
La fuerza pasiva, por su parte, es lo que hace inmune a la norma frente a otras,
por ejemplo, frente a leyes posteriores. La distinción de la validez formal de la
validez material o sustantiva explica entonces porqué se habla de vicios
formales o vicios materiales de una norma. Es formalmente válida la
norma cuando han sido respetadas las reglas exigidas para su
producción (jerarquía lógica) y materialmente válida cuando su
contenido no entra en contradicción con ninguna otra norma
(jerarquía jurídica).

F. El criterio de validez según NORBERTO BOBBIO

Para BOBBIO, la norma de derecho positivo mediante sus efectos para

determinar su validez. No es necesario acudir siempre a la Constitucion, ni es
necesario presuponer un fenomeno social externo para hacerla valida ( REGLA
DE RECONOCIMIENTO)

El autor italiano considera que las dos formas de validez son útiles al derecho,
tanto la validez formal como la validez material.

Cuando existen dos normas formalmente válidas, que se contradicen, y el juez

opta por una, se está aplicando el criterio de validez material, como sucede en
el caso de ANTINOMIAS SOLUBLES.

Nótese que ambas normas pudieron expedirse bajo el mismo procedimiento

autorizado por la constitución, pero hay una de ellas que materialmente no se
puede aplicar. En ese caso el JUEZ HACE PREVALECER EL CRITERIO
MATERIAL SOBRE EL FORMAL, por ejemplo, cuando el juez aplica
una norma expedida con anterioridad a otra, porque la anterior trata
un asunto espacial, mientras que la posterior trata un asunto
general.

Por lo tanto, para BOBBIO, la validez va más allá del aspecto

formal puramente metodológico de producción de las normas
dentro del sistema jurídico, pues también tiene que ver con la
vigencia de la norma, esto es, con sus efectos. Adicionalmente, es
básico que la norma no se contradiga con ninguna otra norma, de lo
contrario es inaplicable materialmente. Así los tres elementos que
BOBBIO propone para considerar validar una norma jurídica son:

➢ Que la norma sea promulgada por el órgano competente y mediante

el procedimiento establecido
➢ Que la norma tenga plena vigencia
➢ Que la norma no se contradiga con otras normas

2. La eficacia de la norma jurídica

Con el término de eficacia los sociólogos designan los efectos reales que
consigue una norma en correspondencia con los fines de quien la ha producido.
Así,una norma es eficaz en la medida en que los DESTINATARIOS LA
CUMPLAN U OBEDEZCAN.

Como la eficacia coincide con la realización de la función asignada a ella, y

existe diversidad de intereses, valores y motivaciones entre los destinatarios
de la norma,
la medida de la eficacia se verifica en el grado de infracción o
incumplimiento de las normas.

La eficacia tienen cuidado en diferenciar si los efectos se deben valorar

respecto del contenido expreso de la norma, o respecto de los fines
sociales a los que apunta la norma. Existen múltiples razones que influyen
en la eficacia de las normas jurídicas. Por ejemplo, hay diversidad de
derechos subjetivos que se protegen constitucionalmente,
quedando en suspenso la aplicación de reglas legales inferiores;
también sucede que la eficacia se entorpece porque la propia norma
es ambigua o confusa, o por razones políticas,por la burocracia
estatal o, simplemente, porque la evolución cultural, moral y
económica de una sociedad termina por volver ineficaz la norma.

Muchos factores potencian o bloquean la eficacia del derecho.Los especialistas

mencionan varios, de los cuales vale la pena destacar los siguientes:

➢ El prestigio del legislador

➢ La adecuación de la norma a los valores culturales
➢ La aplicación pragmática de las normas
➢ La adecuación de los plazos para la aplicación de las normas
➢ La eficacia de los órganos judiciales y administrativos para aplicar la norma
➢ El tipo de sanción utilizada en la norma
➢ La protección de quienes pueden resultar afectados por la inaplicación de
las normas
➢ La socialización, conocimiento y aceptación de las normas, así como la
predisposición sicológica y cultural de los destinatarios

3. Tres criterios de valoración de las normas jurídicas

Al reconocer que siempre hay una exigencia interna, dentro del sistema, y una
exigencia externa, respecto de los valores sociales que rodean el sistema,
BOBBIO ha profundizado la combinación de los FACTORES
MORALES Y MATERIALES, los cuales arrojan tres criterios de
valoración de las normas jurídicas y NACEN estas preguntas:
➢ ¿La norma es justa? = Preguntarse por la justicia de una norma lleva
a temas filosóficos para determinar qué se entiende por justicia, y así mismo
reflexionar sobre valores tales como el de igualdad, equidad o libertad.

● La justicia para los naturalistas, es un valor previo a la

experiencia, inherente a la persona y que existe antes de
cualquier reglamentación positiva.
● Para los positivistas, el concepto de justicia tiene que ver
con el criterio de legalidad
➢ ¿La norma es válida? = La validez es la pregunta que se hace la
Teoría General del Derecho. La validez como se ha explicado, implica
interrogarse por la existencia de la norma en cuanto a sus métodos de su
producción, sin perder el ASPECTO MATERIAL DE LA NORMA:

➢ ¿La norma es eficaz?= Por su eficacia, por su parte, como también

se indicó, tiene que ver con LOS EFECTOS DE LA NORMA, SIGNIFICA
QUE TIENE QUE VER CON EL GRADO DE SU CUMPLIMIENTO.
Porque sucede que una norma puede existir válidamente, pero ser incumplida
o no concretar sus efectos en la vida social de las personas. La eficacia es la
pregunta de la sociología jurídica.

En la práctica, estos tres criterios dan lugar a distintos problemas, que BOBBIO
plantea de la siguiente manera:

1. Una norma puede ser justa sin ser válida:

Como sucede con principios del derecho natural o principios morales que en
determinado momento parecen justos, pero que aún no son reconocidos en la
norma positiva, por ejemplo, cuando se desea poner fin a la vida por razones
de dignidad, pero tal posibilidad no se encuentra en la norma.

2. Una norma puede ser válida sin ser justa:

Puede haber normas jurídicas que se aplican formalmente por el hecho de

estar dentro del ordenamiento jurídico, pero cuyos principios no se comparten.
Por ejemplo, los ordenamientos que consagraban la esclavitud o el racismo, o
las políticas discriminatorias en contra del pueblo judío en el Tercer Reich en
Alemania.

3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz

Pueden existir normas que apuntan a fines plausibles de la sociedad pero que
no se cumplen, como pasa con las prohibiciones policivas sobre ruido,
contaminación, mendicidad, horarios de espectáculos, etc., Igualmente,
tratándose de problemas mundiales tan complejos como el tráfico de drogas,
se puede apreciar que las normas, aunque válidas, han logrado reducir muy
poco el tráfico de drogas.
 4. Una norma puede ser eficaz sin ser válida

Como sucede con muchas reglas de urbanidad que, aún sin estar positivizadas,
se siguen usando y son aceptadas por todos, o como ocurre con la aplicación
de la costumbre en determinados negocios antes de que ésta sea reconocida
como derecho.

5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz

Muchos derechos, como el derecho a la educación pública, al sistema de salud,

al régimen pensional y muchos otros derechos sociales que, si bien reflejan
incuestionables ideales de justicia social, no logran materializarse por factores
políticos o simplemente económicos. No se puede negar lo justo de la norma
que los consagra, pero lamentablemente muchas veces son normas ineficaces.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa

Ocurre con normas que se aplican perfectamente porque benefician solo a

unos, y cumplen su función, pero, vistas en conjunto, resultan inequitativas en
la medida en que no funcionan para el resto, como el aumento del salario de
los congresistas por encima del aumento anual del salario mínimo.

Los problemas que se acaban de explicar, resta decir, no son excluyentes, de

este modo, una norma puede gozar al mismo tiempo de múltiples defectos, por
ejemplo, ser válida e injusta, pero adicionalmente ineficaz.

4. Eficacia directa de la Constitución

Un concepto, jurídico y políticamente, es el de la eficacia dentro de la

Constitución.

Los criterios de validez y eficacia tradicionales que se han expuesto ceden

terreno frente al concepto de efectividad de los derechos consagrados en la
Constitución. Por cuanto el esquema de fuentes del derecho actualmente no
es solo legal, sino, ante todo, constitucional.

La Constitución Colombiana, por ejemplo, en su artículo 4, se autodefine como

una norma jurídica, pero no como cualquier norma jurídica, sino como una
norma que está por encima de las demás normas jurídicas. Así las cosas al
ser la norma jurídica, es aplicable directamente sin que medie ley
alguna. TAL FORMA DE APLICACIÓN CORRESPONDE A UN
CRITERIO DE EFICACIA DIRECTA.

El artículo 4 de la Constitución Política, establece que la CONSTITUCIÓN

ES NORMA DE NORMAS Y QUE EN TODO CASO DE
INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY U
OTRA NORMA JURÍDICA, SE APLICARÁN DISPOSICIONES
CONSTITUCIONALES.

Como lo anota MONROY CABRA, CITANDO A IGNACIO DE OTTO, de

acuerdo o con esta estructura, los jueces y los intérpretes deben tomar la
norma constitucional como una premisa de sus decisiones y examinar con ella:
a) todas las leyes y cualquier norma para comprobar que no contradicen la
norma constitucional
b) aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio
c) interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución

La Constitución no es solo norma de normas sino aplicable, por lo que se dice

que tiene eficacia directa , esto es que, que no es sólo fuente de producción de
normas, sino también fuente de derechos : LA EFICACIA DIRECTA DE LA
CONSTITUCIÓN QUE SE APLICA JUNTO A LA LEY O INCLUSO FRENTE
A ELLA. En desarrollo de esta idea, los derechos contemplados por la
Constitución deben ser directa y prioritariamente aplicados, asi no se
encuentren regulados por la ley

A. La efectividad de los derechos constitucionales. La

pretension de correccion

La eficacia directa se traduce en la efectividad de los derechos constitucionales

, la cual no solo se deduce de manera abstracta, sino que ha quedado
expresamente positivizada como un fin esencial del Estado en los primeros
artículos del texto constitucional colombiano .

❖ Artículo 1º. Colombia es un Estado social de derecho (…)

❖ Artículo 2º: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución
Se muestra como los principios de justicia como lo es el principio de igualdad,
no aspira a ser un simple postulado teórico, sino que busca su realización real
y efectiva en la vida de la sociedad, como se puede leer en el texto
constitucional:

❖ Artículo 13: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.

La Corte Constitucional lo ha explicado con claridad, al sostener que la

Constitución ya no agota su relación en el diseño de los órganos del Estado y
en la determinación del método y procedimiento para la creación y aplicación
del derecho.

El contenido material de la Constitución se erige en criterio de validez de todo

el ordenamiento jurídico y del universo de las actuaciones de los poderes
constituidos. Las leyes, los decretos, las sentencias de los jueces, entre otros
actos del Estado, dice la Corte, “sólo se reconocen como derecho válido del
Estado si, además de reunir los requisitos para su producción y emanación,
según criterios formales y orgánicos, respetan y se inspiran en el contenido
material de la Constitución

Los formalistas identifican el derecho como un proceso

cognoscitivo, mediante el cual se debe lograr la adecuación de los
hechos a los textos. En el segundo caso, el derecho es un asunto de
interpretación y decisión, pues no solo cuenta el criterio formal de
la norma sino, ante todo, su adecuación al orden constitucional
mediante un proceso valorativo.

Capítulo VII El ordenamiento jurídico

 ● Ordenamiento jurídico= Un ordenamiento puede contener varios
sistemas jurídicos. El ordenamiento jurídico responde a un criterio de
identidad, y se puede entender como un conjunto normativo, pero no solo
de normas regladas, sino también de valores, creencias y convicciones
determinantes para una sociedad.

Es un conjunto axiológico. El ordenamiento termina siendo una unidad

mucho más amplia que el conjunto de normas que rigen en determinado
momento, por lo que cobran importancia cada una de las distintas
fuentes del derecho, pues las proposiciones jurídicas que se construyen
no involucran sólo la ley en su sentido positivo, sino la Constitución, los
principios, los precedentes, la jurisprudencia, la doctrina, la equidad, etc.

El Estado bajo esta concepción sería un ejemplo de sistema legal dentro

de los muchos que existen dentro de un ordenamiento. AHI QUE TENER
EN CUENTA QUE: EL ORDENAMIENTO HAYA RENUNCIADO AL
CRITERIO DE SISTEMA ES TOTALMENTE EQUIVOCADO, pues tal
concepto sigue siendo una condición lógica para el razonamiento
jurídico.

la diferencia jurídica entre ordenamiento y sistema, la realidad lógica es

que el concepto de sistema continúa siendo esencial para entender el
funcionamiento del conjunto normativo

1. Rasgos distintivos del ordenamiento jurídico

Es un error creer que el concepto de sistema y el de ordenamiento se excluyen

tajantemente. En la práctica, si bien se distancian, a veces se
complementan. Por ejemplo, un principio de interpretación legal
puede tener origen en la tradición legal, y no estar reflejado en la ley
positiva o en la constitución, pero ser fundamental para el
ordenamiento. Por ejemplo, ¿Hace parte del derecho colombiano la
regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans ( NADIE PUEDE
ALEGAR A SU FAVOR SU PROPIA CULPA)? Como dice la Corte
Constitucional, “es claro que su formulación explícita no se halla en
ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso
que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como
fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extra
sistemático? No, a juicio de la Corte

PRINCIPALES RASGOS DISTINTIVOS DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO:

● Coacción: Un ordenamiento jurídico tiene carácter coactivo, es

decir, cuenta con fuerza legítima para obligar su cumplimiento. Esa
fuerza recae en el Estado. No se niega por esta razón la existencia de
normas con naturaleza distinta a la coacción, pues existen normas de
cumplimiento espontáneo, permisos o facultades, pero en cuanto a la
potestad general de hacer respetar el ordenamiento en un momento y
espacio determinado, resulta inconcebible un ordenamiento sin
autoridad

● Sistematización: Todo ordenamiento jurídico es un conjunto de

normas jurídicas que regulan la vida en sociedad, el cual rige un
determinado tiempo y espacio. Generalmente lo conforman la
Constitución y las distintas leyes de un país, decretos y demás normas
jurídicas del poder ejecutivo, así como los reglamentos, tratados,
convenciones, contratos y disposiciones particulares que adquieren
fuerza vinculante.

La necesidad de organizar el derecho lleva casi siempre a ordenar los

problemas jurídicos atendiendo a los supuestos de hecho, lo cual deriva
el agrupamiento de los distintos temas jurídicos en ramas
especializadas, con sus respectivos procedimientos. La clasificación de
los distintos tipos de derechos y de procedimientos, no solo facilita el uso
de la ley para los jueces como para los abogados, sino que constituyen
un orden de competencias y jurisdicciones sin los cuales no podrá
funcionar el sistema judicial.

Los sistemas positivizados, por dar ejemplo, obligan a que el

juez se vincule a determinado código y al procedimiento
establecido para dicho código. Un juez laboral debe aplicar el
Código del Trabajo y el procedimiento laboral a un conflicto
surgido, por ejemplo, entre un trabajador y su empleador, no el
código comercial o el civil.
● Institucionalización: El monopolio de la fuerza para hacer cumplir el
derecho está en cabeza del Estado, entendido este como la
ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL compuesta por todos sus órganos,
los cuales tienen POR OBLIGACIÓN CUMPLIR LOS FINES
CONSTITUCIONALES.

Los fines del Estado, en Colombia, los establece el artículo 2 de la

Constitución, según la cual, el Estado debe servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
Igualmente debe facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de
la Nación; adicionalmente, debe defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo

Muestra del grado de institucionalidad para asegurar los derechos de

todos, se expresa en la parte final del artículo 2, al establecer que “las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias,
y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares”.

● Unidad: Concebir el ordenamiento como un conjunto de normas

completo, en el cual caben todas las soluciones a todos los casos,
mantiene su razón de ser a partir de suponer el ordenamiento como una
totalidad. En tiempos pasados la unidad se amparaba bajo las
condiciones de congruencia y plenitud, esto es, de considerar al sistema
como un todo coherente ( sin contradicciones) y pleno ( sin lagunas),
fruto de la expresión racional del legislador.

La coherencia y la plenitud han ido perdiendo su calidad de dogmas para

convertirse en condiciones prácticas que el operador verifica
necesariamente a la hora de resolver casos concretos. Pero con ellas o
sin ellas, el concepto de unidad perdura como requisito epistemológico a
la hora de entender el sistema.

La unidad del ordenamiento como un todo vinculante, el cual se debe

preservar para el propio beneficio de los ciudadanos, a pesar de sus
errores o imperfecciones, generalmente subyace detrás de la prohibición
de denegar justicia. Actualmente todos sabemos que se trata del derecho
fundamental del acceso a la justicia, amparado constitucionalmente,
pero vale la pena resaltar que, desde finales del siglo XIX, la coherencia
y la completud, como pilares sobre los que se sostiene la unidad del
sistema, inspiraron a muchas legislaciones civiles. En Colombia, el
artículo 48º de la ley 153 de 1887, todavía vigente, lo expresa así:

“Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando

silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en
responsabilidad por denegación de justicia

Según la disposición transcrita, el juez no puede excusarse de decidir un

caso considerando que la ley guarda silencio sobre el caso, o que esta
es oscura o insuficiente. El juez que se enfrenta a una contradicción
normativa o a una laguna ( insuficiencia de ley ) está en la obligación de
superar tal dificultad, y resolver el caso. Para ello el propio ordenamiento
otorga normas que contienen las soluciones respectivas. Por ejemplo,
para las contradicciones ordena aplicar la ley superior, posterior o
especial sobre la inferior, anterior o general. Para las lagunas, ordena
utilizar la analogía o los principios generales del derecho .
Este tipo de fórmulas refuerza el sistema jurídico como unidad, y
resultan perfectamente compatibles con la jerarquización de las fuentes
que establece la Constitución, pues se trata de llevar a la normatividad
a los casos concretos. La Constitución es la más llamada a reconocer y
prever, igualmente, las formas de remediar las deficiencias legales a
partir del sistema de fuentes auxiliares. Así lo hace el artículo 230 de la
Constitución Política:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la

ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y
la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Es apenas natural concluir que, detrás de todas las normas de rango

constitucional o legal que buscan superar las imperfecciones del sistema,
con el fin de que nadie se vea privado de justicia, existe la idea
de un ordenamiento jurídico concebido como una unidad

2. La estructura jerárquica del ordenamiento jurídico

El ordenamiento jurídico está organizado a partir de una estructura jerárquica
que le confiere un orden lógico, sin el cual su funcionamiento y aplicación sería
caótico. La jerarquía clásica del ordenamiento supone que, en el nivel más
alto, se encuentra la norma principal, a partir de la cual se desprenden el resto
de las normas. Así se obtiene la siguiente escala:

1. En primer lugar, está la Constitución Política, los tratados, convenios

internacionales ratificados y el bloque de constitucionalidad.
2. En segundo lugar, está la Ley, que es el nombre de las normas
aprobadas por el Congreso (Senado y la Cámara de Representantes).
3. En tercer lugar, los decretos del presidente y sus ministros.
4. En cuarto lugar, las ordenanzas de las asambleas departamentales.
5. En quinto lugar, los decretos y resoluciones de los gobernadores.
6. En sexto lugar, los acuerdos de los consejos municipales.
7. En séptimo lugar, los reglamentos de los alcaldes, decretos, resoluciones
y actos de la alcaldía.
8. En octavo lugar, la costumbre.
9. En noveno lugar, las normas jurídicas particulares.
10. En décimo lugar están las sentencias y resoluciones de los
tribunales.
11. En Colombia, el artículo 246 de la Constitución Política, reconoce
la autoridad indígena, siempre y cuando, dentro de la comunidad
indígena, exista autoridad judicial, potestad de establecer normas y
procedimientos propios, sujeción de dicha jurisdicción y normas a la
Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la
forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial
nacional

3. Tipología de las normas jurídicas

El criterio que se utilice para definir una norma jurídica, y su naturaleza,

determina el tipo de normas que integran un ordenamiento jurídico

A. Los tipos de normas HANS KELSEN

Para KELSEN las normas son de tres tipos:

 ● Las normas de producción: Son aquellas que regulan
la creación de normas coactivas. Corresponden a las
normas constitucionales

● Las normas coactivas:Son las que regulan las

prescripciones que deben seguir los destinatarios, las
cuales generan una sanción en caso de desobedecerse,
como las del derecho penal, derecho civil o administrativo.

● Las normas de ejecución: Son aquellas que regulan

la forma en que deben imponerse las consecuencias
jurídicas en caso de que se incumplan las normas coactivas
.Comprenden, en general, el derecho procesal y los
procedimientos administrativos para expedir resoluciones
administrativas.

B. Los tipos de normas según H.L.A. HART

HART no ve la norma solamente desde el punto de vista del destinatario, como

lo hace KELSEN, sino ante todo, la ve como un suceso social, proceso dentro
del cual se define el grado de validez de la norma dentro del sistema lo cual
constituye la famosa regla de reconocimiento. A partir de tal criterio, las normas
para HART:

● Primarias: Son aquellas normas de conducta que imponen deberes a

los ciudadanos, indicando lo prohibido, permitido y obligatorio. Estas
normas imponen deberes y crean obligaciones
● Secundarias: Son las normas que no crean obligaciones, sino que
otorgan poderes y facultades a los jueces y funcionarios, como sucede
con las normas procesales.

Las normas secundarias, pueden ser:

1. De adjudicación: Como las normas procesales
2. De cambio: Los cuales indican como pueden derogarse total o
parcialmente las normas jurídicas, y en consecuencia, permiten la
transformación del sistema jurídico.
3. De reconocimiento: La cual constituye las famosa regla que
respalda los juicios de validez sobre todas las normas jurídicas. Se
 trata de una regla de hecho, que representa un fenómeno social,
no es una norma reglamentada positivamente.

C. Los tipos de normas según Ronald Dworkin

Para Ronald Dworkin, el positivismo jurídico es un sistema insuficiente y

limitado para explicar el derecho, entre otras cosas porque se basa en
un modelo de reglas. EL ENFOQUE DE DWORKIN SE CENTRA EN
TODA AQUELLA JUSTIFICACIÓN QUE NO APARECE EN LAS
REGLAS

La famosa distinción entre reglas y principios fue el instrumento que

utilizó DWORKIN para rechazar la regla de reconocimiento de HART,
como criterio para la identificación del derecho. El éxito de DWORKIN
radicó en la búsqueda de fundamentación de las decisiones
judiciales, en la que no cabe un tipo de regla de reconocimiento como
la de HART, porque dentro de la discusión judicial, dice DWORKIN, hay
discusión de principios, y no solo de reglas, y se requiere de un criterio
para distinguirlos.

La diferencia que hizo DWORKIN entre reglas y principios:

A) Reglas y principios

Los jueces, para resolver los casos difíciles, en la jurisprudencia normativa,

casi siempre acuden a consideraciones que no se basan en una regla, sino en
PRINCIPIOS. Por lo general los jueces acuden a principios, como lo es no
alega a su favor su propia culpa, o la igualdad en contratos. La distinción entre
reglas y principios es de tipo lógico, y se diferencia en su función.

● Reglas = s e dan en manera disyuntiva, esto es, si lleva a cabo la

hipótesis normativa, la consecuencia jurídica se aplica. Asi, son reglas
fácilmente determinables, por ejemplo: “La velocidad máxima permitida
en la autopista es de cien kilómetros por hora”, o “un testamento no es
válido a menos que esté firmado por tres personas”, reglas las cuales no
difieren mucho de las reglas del beisbol, como sucede, por ejemplo,
cuando el bateador no contesta tres lanzamientos y cuya consecuencia
es que está fuera del juego.
 ● Principios= NO establecen consecuencias jurídicas que se
produzcan automáticamente; constituyen, más bien, razones morales
que se tienen en cuenta para inclinarse hacia un sentido u otro, por lo
que, es normal, frente a un principio que va en una dirección, que pueda
venir otro, en dirección contraria. Por ejemplo, si un hombre va a recibir
algo, será determinante fijar el principio que permita decidir si lo recibe
justa o injustamente. Otro rasgo esencial, es que los principios CUENTAN
CON UNA DIMENSIÓN DE PESO, cosa distinta a las reglas, que ya vienen
con un peso preconcebido por el legislador. Hay un alto nivel
argumentativo para los principios, y descubrirlos implica
necesariamente una labor interpretativa, lo que hace totalmente
falso afirmar que existen, a priori, un catálogo de reglas, por un lado, y
un catálogo de principios, por otro. De hecho, una regla puede
funcionar a veces como principio o viceversa

Según la distinción de DWORKIN, el juez no debe tomar solo reglas,

tambien debe utilizar principios que sirvan como directriz. Los principios
son estándares que deben observarse debido a que son una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensión moral, y se caracterizan por ser
dinámicos, innumerables, esencialmente individuales y están implícitos en
un sistema jurídico como resultado de la interpretación

➔ Los principios constituyen normas orientadoras y esenciales, de

características exclusivas, las cuales tienen un claro contenido
axiológico ( como valor jurídico).

➔ La reglas tienen características más precisas y definitorias.

RICCARDO GUASTINI, por su parte, precisa que los PRINCIPIOS

SON NORMAS FUNDAMENTALES en cuanto dan fundamento a
otras, pero en si mismos no requieren fundamento alguno (
piénsese, por ejemplo, en la igualdad, la paz, la división de poderes,
la autonomía privada, la buena fe, el debido proceso, el derecho de
defensa). Para el autor italiano, los principios se consideran
autoevidentes, intrínsecamente justos, moralmente obvios
Las reglas se pueden cumplir o incumplir. En cambio, los principios son normas
que ordenan que algo sea realizar en la mayor medida posible. ROBERT
ALEXY llama a los principios mandatos de optimización, y sobre los
mismos dice que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en
diversos grados y porque la medida de cumplimiento ordenada
depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de las
posibilidades jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan
mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en
sentido contrario

La conclusión GUASTINI resulta significativa : LA

que llega
IDENTIFICACIÓN DE UNA NORMA COMO REGLA O PRINCIPIO
DEPENDE DE LA INTERPRETACIÓN, Y ES POR TANTO, UNA
CUESTIÓN DISCRECIONAL, EN EL SENTIDO QUE ( CASI) TODO
ENUNCIATIVO NORMATIVO PUEDE SER CONSIDERADO COMO
UNA EXPRESIÓN SEA DE UNA REGLA, SEA DE UN PRINCIPIO

D. Los tipos de normas según Norberto Bobbio

Para NORBERTO BOBBIO, las normas juridicas, en cuanto proposiciones

prescriptivas, pueden clasificarse por un conjunto de factores que incluyen: un
criterio formal, un criterio material, por el sujeto que crea la norma y por el sujeto
destinatario de la norma.

● Por el criterio formal: Por el tipo de juicio lógico que contienen, las
normas adquieren las formas de las proposiciones prescriptivas jurídicas
que son: imperativas, dispositivas, abstractas, concretas, categóricas,
hipotéticas, generales, particulares, expresas, tácitas, positivas y
negativas.

Ninguna norma existe solo con una característica: por lo general se

presenta de varias maneras, por ejemplo, puede ser general y
abstracta ( casi todas las leyes) o particular y concreta ( la sentencia
de un juez). El código civil para ampliar el ejemplo, puede contener una
norma no sólo abstracta, sino a su vez, hipotética. positiva y general
 ● Por el criterio material: De acuerdo con el tipo de acción que regulan,
comprenden las internas, externas, subjetivas e intersubjetivas.

● Por el sujeto que crea la norma: Coincide con el poder del Estado,
que BOBBIO llama poder soberano

● Por el sujeto destinatario de la norma: Se dice que hay normas

destinadas a los ciudadanos ( súbditos) y normas destinadas a los
jueces, que regulan la intervención del poder judicial y la aplicación de
sanciones, en caso de que se incumplan las normas jurídicas.

El factor de las fuentes reconocidas y fuentes delegadas es el que más

enriquece la clasificación de BOBBIO. Identificar los tipos de normas que
integran el ordenamiento sólo por los criterios expuestos, es una reducción
peligrosa, por lo que se debe incluir otras variantes, como las que arrojan las
distintas fuentes del derecho, las cuales superan la arcaica imagen de un
legislador frente a sus súbditos.

Los medios de producción de normas permiten hablar de la recepción de

normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes, y
por otro, de la delegación del poder de producir normas jurídicas en poderes y
órganos inferiores, según la estructura del Estado, lo que arroja dos tipos de
fuentes:
1. Las fuentes directas y las fuentes indirectas. Estas últimas surgen por
otra vía distinta a la directa, pero igualmente son vinculantes. Dentro de
las indirectas están, por ejemplo, las reconocidas ( como la
remisión a la costumbre), las delegadas ( un decreto que
reglamenta una ley) y los estatutos autónomos ( los contratos)

4. Clasificación de las normas jurídicas

La influencia del constitucionalismo, en cuanto a principios y reglas. También

se ha renovado alguna terminología, haciéndola más actual:

1. Por el sistema al que pertenezcan: Las normas pertenecen a un

ordenamiento propio o extranjero, se determina de este modo su grado
de obligatoriedad. Para ello resultan de vital importancia los tratados
internacionales. EN ESE SENTIDO LAS NORMAS PUEDEN SER
INTERNACIONALES O NACIONALES
2. Por la fuente: Dependiendo de su origen, las normas pueden ser:
● Directas: Que corresponden a las nacidas en las fuentes
principales, siendo la constitución y la ley las primeras normas de
aplicación obligatoria.
● Indirectas: Dentro de las cuales están las reconocidas (
costumbre), delegadas ( reglamentos) y los estatutos autónomos (
contratos)

3. Por el ámbito espacial: Dependiendo del territorio, los límites

geográficos o el espacio en que la norma jurídica surte sus efectos, en
Colombia las normas son nacionales, departamentales, distritales
municipales, locales y de territorios indígenas.

4. Por el tiempo de vigencia: Por su vigencia las normas pueden ser:

● Permanentes: Las cuales no tienen predeterminada su vigencia,

porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por
ende, rigen hasta que otra norma posterior las prive de vigencia
mediante la derogación
● Transitorias: Las que tienen duración temporal, ya sea para
satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de
la antigua legislación a la nueva.

5. Por la materia que regulan: Por la materia que regulan pueden ser:

● De derecho público: Que son aquellas normas a las cuales los

sujetos, en sus relaciones, deben ceñirse obligatoriamente, sin
que puedan modificarlas o sustituirlas en la medida en que
involucran el orden público. Caben en este orden las normas de
orden constitucional, administrativo, internacional público, penal,
laboral público, tributario y fiscal, procesal, electoral, financiero,
ecológico, etc.
● De derecho privado: Regulan las relaciones jurídicas de los
particulares, quienes, en tal virtud, pueden crear, modificar o
sustituir las normas de acuerdo con sus intereses. Ejemplos de
estas son las normas de orden civil,comercial, internacional
privado y laboral privado
6. Por los destinatarios: Conforme al usuario al que va dirigida la norma
o se beneficia de ella, las normas jurídica pueden ser :
 ● Generales, regulares o de derecho común: Son las dictadas para
la totalidad de las personas, cosas o relaciones jurídicas, por
ejemplo, las que el derecho civil. Se aplican siempre que no
existan normas de derecho especial
● Especiales, excepcionales o individualizadas: regulan a una
determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas,
debido a que contienen características concretas frente a las
generales, como sucede con las normas para el sector energético
o el sector financiero, o con regímenes especiales para
determinados trabajadores, por ejemplo, el régimen laboral de los
empleados públicos.

7. Por su jerarquía : Considerando el orden jerárquico del

ordenamiento jurídico, iniciando con las de más alto nivel hasta las de
menor nivel, las normas jurídicas comprenden :

● Constitución, tratados, convenios internacionales ratificados y

bloque de constitucionalidad. Para nuestro propósito, no es
necesario referirse a los convenios y al bloque de
constitucionalidad, pero sí resulta importante mencionar
brevemente los tipos de normas contenidos dentro de la
Constitución.

La constitución está integrada por cuatro principales grupos de

normas:
❖ Normas declarativas o de principios, que comprenden
regulativos, los principios directivos y las normas
constitutivas
❖ Normas organizadoras, las cuales establecen la
organización del Estado
❖ Normas de estructura que organizan el poder del Estado
❖ Normas de competencias, que establecen las funciones de
los distintos órganos del Estado.
● Ley : Entendiendo todas las clases de leyes :organicas,
estatutarias,marco, de facultades, de convocatoria a Asamblea
Constituyente o Referendo, aprobatorias y ordinarias.
 ● Decretos: todos los tipos de decretos: decretos leyes, decretos
legislativos, decretos autónomos o reglamentos constitucionales, actos
administrativos.

7. Por el tipo de sanción: Desde GARCIA MAYNEZ, las normas pueden

ser:
● Perfectas: Normas dotadas de una sancion idonea, porque, auqnue se
llevo a cabo la conducta, el infractor no alcanza el fin que se propuso al
violar la norma. La propia ley considera el acto como inexistente. Por
ejemplo, las cláusulas abusivas en los contratos estandarizados, las
cuales, aunque se firmen por las partes, muchas veces se tienen por no
escritas y no generan efectos.
● Más que perfectas: Normas que imponen castigos ejemplares, porque
realizada la conducta, el daño ha ocurrido y es irreparable. Desde esta
perspectiva, son normas que contemplan castigos e indemnizaciones,
por ejemplo, para los delitos, o la nulidad del acto o negocio, en materia
civil. Los romanos las llamaban leges plus quam perfectae

● Menos que perfectas: Normas que impiden determinadas conductas

y contemplan consecuencias. Sin embargo, de alguna manera, aunque
el acto no se puede realizar, la norma respeta los efectos de este, si fue
realizado. La consecuencia, en estos casos, no es automática, ni anula
el acto, pero genera otro tipo de efectos posibles para las partes.Por
ejemplo, cuando alguien celebra matrimonio con un menor de 14 años
sin permiso de sus padres, debiendo tenerlo. El matrimonio vale y no se
considera nulo, pero puede ser causal de desheredamiento. Los
romanos las llamaban leges minus quam perfectae

● Imperfectas: Son las normas desprovistas de toda sociedad. SUCEDE

COMÚNMENTE LAS NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL

8. Por el tipo de prescripción o cualidad : Por el tipo de prescripción las

normas pueden ser:

● Mandatos: Las cuales ordenan o mandan expresamente alguna cosa

e imponen requisitos específicos a sus destinatarios, como, por ejemplo,
la obligación de los padres en la crianza y educación de sus hijos.
● Prohibiciones o negativas: Son normas que reprimen y niegan la
posibilidad de hacer algo, como es el caso de los delitos tipificados en
material penal y policial. También están todas las prohibiciones en
 material civil o comercial, por ejemplo la prohibición de escriturar por un
valor diferente al del bien vendido.
● Permisivas o positivas: Normas que toleran, reconocen o permiten
el uso de un derecho, o admiten la realización de actos justificativos
dentro de estados especiales, como en un estado de necesidad.
Igualmente conceden ventajas o privilegios. También se les conoce
como facultades o poderes
● Garantías:normas que respaldan o cubren determinados riesgos
derivados del uso de los propios derechos o de la ejecución de
obligaciones, por ejemplo, sobre la calidad de la cosa comprada, para
el comprador, o sobre la demora en los pagos, para el vendedor.

9. Por la función y sus relaciones de complementación: La función que

cumplen dentro del ordenamiento jurídico, así como por las relaciones que se
establecen entre ellas, las normas jurídicas pueden ser primarias o
secundarias ( también recibe el nombre de completas o incompletas,
independientes, y dependientes)

● Primarias , completas o independientes: Son normas que

cuentan de manera completa con sus tres componentes básicos, a
saber: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y permiten la
subsunción de la consecuencia jurídica en el supuesto de hecho

SUBSUNCIÓN= Significa el momento del razonamiento en

el que operador hace corresponder los hechos probados con
la hipótesis normativa, para luego deducir la consecuencia
jurídica ordenada por la norma

● Incompletas, secundarias o dependientes: Son

normas que NO CONTIENEN LOS TRES COMPONENTES
SUPUESTOS DE HECHO, CONSECUENCIA JURÍDICA Y
SUBSUNCIÓN DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA EN EL
SUPUESTO DE HECHO.

Son secundarias porque complementan a las primarias.

Dentro de las secundarias se pueden citar las definiciones

legales ( incluidas normas que funcionan, como
declaraciones o explicaciones), que son normas que
regulan una situación, sino que brindan al operador
una definición o una explicación.

Las de remisión o referidas, que son aquellas normas, que

para resolver alguna situación, remite a otra.

Las permisivas, que conceden posibilidades o excepciones,

por ejemplo una norma que exime a una empresa del pago
de un impuesto.

Son secundarias las normas supletorias o integradoras, las

cuales entran a actuar ante el silencio de las partes en sus
actos jurídicos. Son muchas las normas que integran la
voluntad de los particulares en la medida en que no todo se
logra prever dentro de los contratos, así, por ejemplo, los
capítulos legales que traen los códigos sobre la
compraventa, el mutuo, el arriendo o el depósito, solo por
citar algunos, cubren los aspectos en que las partes hayan
guardado silencio.

También pertenecen a las secundarias o

dependientes las normas de interpretación.
Estas son verdaderas directrices, pues exigen
del operador jurídico una manera específica de
entender el significado de los textos legales, así
como el orden en que deben aplicarse los
métodos de interpretación. Por ejemplo, la
clásica disposición que ordena que en caso de
contradicción entre la constitución y la ley se
debe aplicar la constitución (art 4º de la CN), o la
que indica que, conocida claramente la voluntad
de las partes prima su intención sobre el texto
del contrato (art 1618 del C.C).

las normas secundarias, las presunciones, que

son normas que permiten tener probado un
hecho solo por darse los presupuestos para ello,
 por ejemplo, la norma civil que presume que un
menor de 14 años no tiene la madurez suficiente
para tomar decisiones respecto a su vida sexual.
El principio de buena fe es otro ejemplo de
presunción. Dentro de este tipo de normas
también se encuentran las llamadas ficciones
jurídicas, por ejemplo, cuando se anticipa la
personalidad del que está por nacer para efectos
de la sucesión.

También son secundarias las normas de vigencia,

las cuales indican cuándo comienza a regir una
norma o hasta cuándo rige. Estas pueden ser de
efectos inmediatos o de efectos diferidos. Las
primeras entran a regir inmediatamente se
cumplen todos los requisitos de expedición de
la ley. La segunda, se da cuando la propia ley
pospone su entrada en vigor, por ejemplo, una
regla tributaria que sólo comience a aplicarse
hasta un año después de ser expedida la ley. Las
normas sancionadoras, de igual modo,
pertenecen a las secundarias y son las que
complementan a otras normas (principalmente
primarias) en cuanto a la sanción.

11. Por su relación con la voluntad :

● Taxativas: Son normas que obligan a su destinatario a lo que

expresamente está reglado en ellas, independientemente de la voluntad
del individuo, por lo que este no tiene facultad de elegir su
comportamiento . Por ejemplo, las solemnidades o requisitos formales
en algunos contratos. Taxativo es elevar a la escritura pública la
compraventa de inmuebles, de lo contrario no se tienen por
perfeccionado el negocio.
● Dispositivas: Son normas que permiten al destinatario ejercer su
voluntad para decidir y escoger de acuerdo con sus intereses, siempre y
 cuando no afecten derechos ajenos. Por ejemplo, cuando el trabajador
escoge libremente su régimen pensional ( si hay más de uno, como en
Colombia) o cuando escoge entre las opciones que le permite la norma,
para pagar a plazos o de contado.

6. División y ramas del derecho

La tradición clásica del derecho siempre ha dividido el derecho a partir del

ámbito público y el privado

A. Derecho público

El derecho público regula todas las relaciones entre los particulares y el

Estado,en otras palabras, el orden público. En este orden de ideas, comprende
el Derecho Constitucional, Administrativo, Internacional Público, Penal, Laboral
Público, Tributario, Procesal, Electoral, Financiero, Ecológico o Medio
Ambiente.

B. Derecho privado

El derecho privado comprende todas las relaciones jurídicas entre

particulares. En tal sentido, cabe dentro de este el Derecho Civil,
Comercial, Internacional Privado y Laboral Privado.
7. Inconvenientes de dividir el derecho entre público y privado

La clásica división del derecho entre público y privado, ya no responde a los

avances jurídicos actuales, ni colabora con una visión integral del derecho,
sobre todo cuando la intervención de la esfera pública en la privada ha hecho
surgir materias mixtas, en las que los operadores jurídicos deben dominar tanto
las normas de carácter privado como público

El derecho privado ha tenido que armonizar sus normas bajo el estándar

constitucional, pues una buena cantidad de derechos subjetivos contenidos
tradicionalmente en el Código Civil o en el Código de Comercio, son ahora
derechos fundamentales o por lo menos tienen una prioridad constitucional
incuestionable. El nombre, la imagen, los datos privados, la familia, el
matrimonio, la genética, el trato a los deudores, el control y supervisión de las
sociedades comerciales, la contabilidad, por ejemplo, son cada vez más objeto
de regulación y control estatal. Algunos llaman a este fenómeno la
constitucionalización del derecho privado, el cual hace parte de los debates
cruciales del derecho.

Capítulo X Fuentes del derecho

1. Que se entiende por fuente del derecho

Fuente del derecho los actos o hechos capaces de producir normas jurídicas.
Puede haber muchas causas originadoras de situaciones jurídicas, pero
cuando se habla de fuente de aquellas formas o mecanismos aceptados por
el ordenamiento jurídico para producir normas jurídicas .

La potestad normativa de los poderes públicos se canaliza a través de las

fuentes del derecho y esa voluntad es válida o no, dependiendo de la fuente,
porque CADA FUENTE TIENE UNA CAPACIDAD PROPIA Y ORGANIZADA
PARA GENERAR NORMAS JURÍDICAS.

Cada ordenamiento jurídico define y determina sus propias fuentes, por lo que
no hay reglas universales; sin embargo, hay categorías generales comunes a
todos los ordenamientos, por ejemplo la Constitución, las leyes y los
reglamentos.
 A. La visión tradicional de las fuentes del derecho

Muchos autores definen lo que es fuente del derecho como el origen o

nacimiento del derecho, esto es como la causa del derecho, la fuerza creadora
del derecho, la autoridad productora del derecho o el acto concreto que origina
el derecho.

El criterio de fuente también para significar el fundamento de la norma jurídica,

la forma de manifestarse la norma jurídica, o para referirse al fundamento de
un derecho subjetivo, todo lo cual lleva, de una u otra forma, a la conocida
división de fuentes formales y fuentes materiales. Esta división ayuda a advertir
que esta división de fuentes responde a la lucha por superar el reduccionismo
positivista que veía las fuentes solo en su aspecto formal, específicamente la
escuela exegetica

● Fuentes formales: La doctrina tradicional considerada fuentes

típicamente formales la ley, la costumbre y la jurisprudencia. Estas dos
últimas siempre han sido cuestionadas
● Fuentes materiales o reales: Por fuente material o real se entiende
toda la necesidad comunitaria de orden económico, político, cultural, o
de cualquier orden, que determina la configuración de un hecho social
que culmina en la elaboración del derecho positivo que pretende
satisfacerla. Los comportamientos sociales, entonces, serán la sustancia
real del derecho, en la medida en que sean capaces de transformar la
producción de las normas jurídicas.

La fuente material o real es el sustrato social del derecho que reclaman

autores como GENY o BONNECASE, frente a la parálisis del derecho
generada por la visión formalista de las fuentes.

La PRIMERA FUENTE MATERIAL ES LA COSTUMBRE.

Si todas las fuentes, al principio, son hechos sociales, todas las fuentes
son genuinamente materiales, así que no resulta fácil ni conveniente
establecer límites rigurosos entre unas y otras. La solución práctica para
adoptar algunas de las fuentes reales como fuentes formales o no,
depende del alcance o la manera como el ordenamiento jurídico vigente
les atribuye a ese carácter, y la función que les asigna dentro del
ordenamiento.
 En tal sentido, se debe indagar el alcance y la función, como fuente del
derecho, le da por ejemplo, a la costumbre, a la jurisprudencia o a los
principios del derecho.

A. Limitaciones de la clasificación tradicional de las

fuentes del derecho

El enfoque tradicional de las fuentes da cuenta del origen de las normas

en relación con la ley, como norma unitaria. Se trata de un concepto
netamente iusprivatista, en la medida en que no hay todavía un interés
material por las reglas de producción del derecho.

Asi lo demuestra el hecho de que muchos códigos civiles derivados del

francés, como el colombiano, en sus primeros capítulos contienen
normas directamente relacionadas con las fuentes, y la aplicación e
interpretación de la ley.

La apelación a la fuente cumplía una función legitimadora de la ley como

fuente del derecho, en cuanto expresión del derecho. La doctrina
tradicional se centraba en el proceso de aplicación del derecho, en
especial en la relación entre la ley y las otras fuentes, para asegurar la
imposición incondicionada de la ley

Solo con la importancia que logra la Constitución como norma

productora de normas, junto a la exigencia de considerar el
ámbito material y real de las normas, a partir de los fines
sociales del derecho, y el impulso que representó dejar el
Estado liberal de derecho por un Estado constitucional de
derecho, se comienza por analizar las fuentes del derecho
como un tema de producción de normas.

B. La visión actual. Pluralidad de las fuentes

El ordenamiento jurídico no se basa únicamente en la ley como fuente,

sino en una pluralidad de fuentes que están sometidas a la Constitución.

En ambos órdenes encontramos claves necesarias para su

comprensión. A través de las fuentes se manifiesta el poder social en las
diversas instituciones con capacidad de producir normas.
 La transformación en la forma de entender las fuentes tiene que ver con
los cambios constitucionales, en especial, los europeos, en los que
coexisten los diversos ordenamientos jurídicos internos de cada Estado
con el de la Unión Europea.

El postulado de la legalidad, surge el de constitucionalidad, con un

interés especial en la defensa de los derechos humanos, lo que obliga
necesariamente a desmontar el modelo legal de corte formalista, pues
hay derechos NO RECONOCIDOS EN LA LEY ESCRITA.

C. Estructura del sistema actual de fuentes

La producción de normas, bajo esta perspectiva, depende de un proceso

totalmente previsto y regulado dentro de los ordenamientos jurídicos. La propia
Constitución Política contiene las normas sobre la producción de las normas
que harán parte del ordenamiento jurídico. Ese conjunto de normas acerca del
proceso de producción, generalmente, regula los siguientes aspectos:

● El sujeto que produce las normas: El sujeto que puede

ejercer directamente la potestad legislativa está claramente definido en
el texto constitucional. Aunque hay fuentes indirectas o delegadas
(autorizadas por la fuente principal) en Colombia, el artículo 150 de la
Constitución Política, asigna la potestad legislativa principal al Congreso
de la República. Sin embargo, una cosa es hacer la ley y otra proponerla,
por lo que es necesario tener en cuenta también quiénes pueden
presentar proyectos de ley.
● Quienes pueden presentar proyectos de ley: Entre quienes
pueden presentar proyectos de ley en Colombia es oportuno mencionar
a los miembros del Congreso, el Gobierno a través del Ministro del ramo,
la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional
Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la
República, el Defensor del Pueblo, el 30% de los Concejales o Diputados
electos en el país, los ciudadanos en número equivalente al menos, al
5% del censo electoral vigente.

● La creación de normas: en Colombia, el artículo 157 de la

Constitución, prescribe que para que un proyecto sea ley, debe haber
 sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la
comisión respectiva; debe haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada Cámara (aunque hay
excepciones), debe haber sido aprobado en cada Cámara en segundo
debate, y debe haber sido sancionado por el Gobierno. Pero la creación
de normas no se limita solo al procedimiento para producir leyes, porque
no se debe olvidar que existen otras fuentes de derecho distintas a la ley,
como la costumbre o la jurisprudencia.

● El ámbito material de la producción de normas: El ámbito material en el

proceso de creación de normas se refiere a los límites hasta donde
pueden llegar la potestad legislativa y el procedimiento. Salvo la
Constitución, todas las fuentes tienen asignado un ámbito material
determinado, así, por ejemplo, la ley nacional no puede regular lo que
les corresponde exclusivamente a los departamentos o municipios.

Las normas sobre producción de normas se hallan en relación jerárquica,

de tal suerte que la norma superior es la que regula los requisitos de
validez del resto de normas, pero tal condición, si bien es
necesaria, no es suficiente para la validez completa de la
norma. Se requiere, además, que su contenido no resulte
contradictorio con el contenido de otras normas. No solo se
requiere la jerarquía formal sino la jerarquía jurídica, que
permita evaluar la posición de la norma frente al resto de
normas, lo que corresponde al ámbito material de validez de la
norma.

En este orden de ideas, se conocen como reglas de competencia material

aquellas normas que regulan el ámbito material de validez dentro del proceso
de producción de normas, las cuales también están contenidas en la
Constitución y cuentan con características particulares. Ejemplo de lo anterior
pueden ser las normas que circunscriben expresamente el asunto que debe
tratar una ley, el cual no puede ser otro sino el indicado por la norma, como
sucede con las leyes orgánicas, las cuales, según el artículo 151 de la
Constitución Política, existen para que, por medio de ellas, se
establezca, por ejemplo, el Plan Nacional de Desarrollo. O las
normas que reservan la regulación de una materia para determinada
fuente, por ejemplo, cuando la constitución ordena que los
derechos fundamentales sean legislados solamente mediante leyes
estatutarias.
 La validez de las norma jurídicas se afecta principalmente de
cuatro formas:

● Por errores en el sujeto que produce la norma

● Por error de procedimiento en el acto de producción de
las normas.
● Por problemas de competencia material o relativos en el
ámbito material de regulación
● Por errores o infracciones al principio de jerarquía
normativa

2. Las fuentes de derecho en Colombia

A. Constitución= La Constitución Colombiana tiene fuerza normativa,

vincula a todos los sujetos políticos y privados, por ENCIMA DE
CUALQUIER OTRA CLASE DE NORMAS. La Constitución es el
supremo orden fundamental normativo. La fuerza normativa de la
Constitución de 1991 se expresa claramente en el artículo 4 del texto
constitucional, cuando establece que la Constitución es NORMA DE
NORMAS.

El artículo 4, prescribe: “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley
u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades”.

Se advierte que, cuando la propia constitución se define a sí misma como

norma de normas, se está definiendo, a su vez, como la principal fuente
de derecho en el Estado.

Por su parte, el artículo 230 describe claramente las fuentes

válidas: “Los jueces, en sus providencias, sólo están
sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial

Cuando el artículo 230 indica que los jueces están sometidos al

imperio de la ley, debe entenderse que dentro del concepto de
la ley está incluido el de Constitución, pues esta es NORMAS
DE NORMAS, o sea que funciona como ley máxima. Así el
artículo se refiere, a que a la ley, el conjunto amplio del
ordenamiento jurídico. Se comprende que se ha utilizado la
expresión ley en el sentido más extenso. Adicionalmente, el
artículo señala como criterios auxiliares de la actividad judicial
la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina.

A) Mezcla de fuentes en la Constitución y en el Código

Civil
Es importante considerar que el artículo 230, aunque tiene relación
con las fuentes, no puede tomarse como un ARTÍCULO
QUE REGULE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL
ORDENAMIENTO COLOMBIANO.

La Constitución no habla de clasificación de fuentes. Realmente

en Colombia existe una mezcla de fuentes, unas de rango
constitucional y otras de rango legal. El Código Civil, desde sus
inicios, siempre ha contenido normas sobre la interpretación y la
aplicación de la ley, normas que a la postre dan paso a la
configuración de determinadas fuentes formales del derecho. Así
por ejemplo:

● El artículo 4º de la ley 153 de 1887, establece que los

principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia
sirven para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La
doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar
las leyes.
● El artículo 5º de la misma ley establece que, dentro de la
equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la
hermenéutica sirven para fijar el pensamiento del legislador
 y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o
incongruentes.
● El artículo 8º, igualmente, establece que, cuando no haya
ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las
reglas generales de derecho.
● El artículo 13, establece que, la costumbre, siendo general
y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta
de legislación positiva.

Esto significa que la costumbre, la analogía, los principios

generales del derecho, la equidad, entre otros, siempre han estado
dentro del ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista
hermenéutico se explica de la siguiente manera: el fenómeno de
la interpretación se da en un horizonte dialéctico, toda
vez que, por una vía, puede generar nuevas normas
jurídicas y, por otra, las normas jurídicas ya existentes,
pueden condicionar el fenómeno de la interpretación

La coexistencia de las distintas regulaciones de fuentes es

plenamente válida dentro del ordenamiento jurídico, SIEMPRE Y
CUANDO NO CONTRADIGA TODO EL CONJUNTO DEL
ORDEN CONSTITUCIONAL

B) Las normas constitucionales

La Constitución posee normas abiertas, con un alto grado de

indeterminación, las cuales no contienen demasiados detalles,
llamados comúnmente principios; entre ellos, los derechos
Del derecho a la vida, por ejemplo, la
fundamentales.
Constitución solo dice que es inviolable.

Es la ley que regule todo los aspectos positivos y negativos del

derecho a la vida.
También la Constitución posee normas cerradas, las
cuales regulan aspectos específicos, por ejemplo, la
organización del Estado.

De igual modo, la Constitución contiene reglas, es decir,

prescripciones que contienen mandatos de acción
con consecuencias, por ejemplo, la forma como se
elige el presidente.

La Constitución contiene valores, los cuales pueden entenderse

como conceptos axiológicos que le sirven de fundamento a las
normas y a las instituciones en el cumplimiento de sus metas y
fines. El preámbulo de la Constitución, verbigracia, proclama
valores fundamentales como la unidad de la Nación, la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz.
La propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que el
preámbulo de la Constitución tiene poder vinculante

● Normas internacionales y el bloque de

constitucionalidad: el derecho de cada país existe
dentro de una comunidad internacional que adquiere cada
vez mayor peso. Lo anterior implica que las fuentes internas,
como la Constitución y la Ley, no pueden ignorar normas
como las del ius cogens, o la Carta de la ONU, o el derecho
internacional convencional y consuetudinario, como
tampoco los tratados sobre los derechos humanos, los
cuales constituyen, por su naturaleza, fuentes de derecho.

Bloque de Constitucionalidad= el bloque de

constitucionalidad hace referencia a la unidad compuesta
por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
texto constitucional, constituyen parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, pues han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas
vías y por mandato de la propia Constitución. bloque en
sentido estricto y en sentido lato. Clasificar cuáles tratados
y cuáles leyes internacionales entran en uno u otro, es labor
ardua y no es este el lugar para profundizar en ello. Por
ahora basta con decir que son fuentes principales de
 derecho, la constitución y las normas internacionales que
hagan parte del bloque de constitucionalidad.

● La ley= En sentido estricto, significa una norma emanada del poder

legislativo. En sentido amplio norma establecida en forma consciente.

En Colombia en el artículo 4 del Código Civil establece que la Ley es

una declaración de la voluntad soberana, manifestada en la forma
prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es
mandar, prohibir, permitir o castigar”.

B . Procedimiento para crear leyes

Los requisitos exigidos por la propia Constitución, los pasos para crear
una ley son:

1. Exposición de motivos: Un proyecto de ley debe tener un

título o nombre que la identifique, los artículos que la componen,
así como una exposición de motivos en el cual se explican las
razones y la importancia del proyecto.
2. Ponencia para primer y segundo debate: Si hay concepto
favorable por el congresista designado para estudiar el proyecto,
conocido como ponente, el proyecto se publica y va a un primer
debate en la comisión que le corresponda según la materia. Si se
aprueba, se asigna nuevamente un ponente (o varios) para que
revise una vez más el proyecto y elabore la ponencia para el
segundo debate en la plenaria de una u otra cámara.
3. Debate en plenaria. Una vez que está lista la ponencia para
segundo debate se discute en la Plenaria de la respectiva cámara,
sea Senado o Cámara de Representantes.
4. Traslado a la otra Cámara. Si el proyecto de ley es aprobado
en la plenaria de la anterior corporación se remite al presidente de
la otra cámara. En la nueva cámara se lleva a cabo el mismo
proceso, esto es, se envía a la comisión designada en la otra
corporación según el tema y posteriormente a la plenaria.
5. Aprobación. Un proyecto de ley, para ser ley, debe ser
aprobado por las dos cámaras, sin perjuicio de las que requieren
aprobación previa de la Corte Constitucional, como las leyes
estatutarias.
6. Sanción. Una vez que cada cámara ha aprobado en dos debates
el proyecto de ley, este se envía al presidente de la República para
que firme el proyecto, convirtiéndolo en ley. Si está de acuerdo, el
presidente lo sanciona para que el país entero conozca la nueva
ley y la cumpla. Si no lo sanciona, lo sancionará y promulgará el
presidente del Congreso.
7. Objeción. El proyecto de ley puede ser objetado por el
presidente de la República, esto es, negarse a sancionarlo y
promulgarlo. Si esto sucede, devuelve el proyecto a la Cámara en
que tuvo origen. En Colombia, el artículo 166 de la Constitución
Política establece los términos para devolver el proyecto de
acuerdo con su extensión. Por su parte, el artículo 167 ordena que
el proyecto de ley objetado total o parcialmente por el Gobierno
vuelva a las Cámaras a segundo debate. El presidente deberá
sancionar sin poder presentar objeciones el proyecto que,
reconsiderado, resulte aprobado por la mitad más uno de los
miembros de una y otra Cámara.
8. Promulgación. Es el acto formal por medio del cual se da a
conocer la existencia de la ley y se ordena su ejecución. Para el
Código de Régimen Político y Municipal colombiano, la
promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial: las
leyes, actos legislativos, decretos del gobierno, resoluciones
ejecutivas, y en general los actos del gobierno y los ministros, en
el Diario Oficial. Las ordenanzas de las asambleas
departamentales, los actos de las asambleas, los decretos de los
gobernadores, las resoluciones de los gobernadores y otros actos
de competencia departamental, en el Boletín o Gaceta Oficial.
9. Publicación. Es el acto mediante el cual la ley, ya sancionada
y promulgada, se da a conocer a quienes deben cumplirla. La
publicación tiene por objeto dar a conocer las normas jurídicas. La
publicación se hace mediante la inserción del texto de la ley en el
Diario Oficial.
10. Vacancia. Se conoce como vacancia el plazo legal de 2
(dos) meses posteriores a la promulgación de la ley. El Código de
Régimen Político y Municipal establece que la ley no obliga sino
en virtud de su promulgación y su observancia principial dos (2)
meses después de promulgada. El artículo 53 de dicho código
consagra dentro de las excepciones el hecho de que la misma ley
fije el día en que empieza a regir, por lo que no operarían los dos
 meses, excepción generalizada y que comúnmente se expresa
mediante la fórmula “La presente Ley rige a partir de la fecha de
su publicación” Razón tienen los autores nacionales
cuando dicen que en Colombia coinciden la
promulgación y la publicación
11. Entrada en vigor de las normas. Con lo dicho hasta
acá, se puede decir que una norma entra en vigor si ha sido
sancionada, promulgada y publicada.

C. Derogación: Pérdida de vigor de una norma debido a que otra posterior,

llamada derogatoria, extingue sus efectos. Como lo consagra el artículo 71 del
Código Civil colombiana la derogatoria puede ser expresa o tácita.

1. Derogación expresa: Cuando una norma posterior dice

expresamente que deroga la antigua. Su forma típica adquiere fórmulas
cómo SE DEROGA LA LEY X, O SE DEROGA EL ARTÍCULO X
DE LA LEY Y. La derogatoria expresa, por su claridad, generalmente
no genera conflicto

2. Derogación Tácita: Cuando la nueva ley contiene

disposiciones que NO PUEDEN CONCILIARSE CON LAS DE LA
LEY ANTERIOR. La derogación tácita deja vigente en las leyes
anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello
que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

LA DEROGACIÓN EXPRESA Y TÁCITA PUEDEN SER TOTALES O

PARCIALES

La derogación tácita es la que genera problemas de interpretación, pues

quedan enfrentadas dos normas válidas, situación en la que no debe
extrañar que un intérprete derogada la ley anterior, y otro no.

3. Derogación expresa indeterminada: Se asemeja la derogación

expresa, pero termina siendo una forma de derogación tácita, la fórmula
más conocida es la que se inserta al final de muchas leyes, las cual
indica: “La presente ley deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias y rige a partir de la fecha de su publicación”.
Se parece a la expresa, decimos, porque efectivamente existe una
disposición derogatoria, pero se iguala a la tácita porque no
identifica cuál o cuáles disposiciones deroga,
correspondiéndole al intérprete determinar las normas que
perdieron vigencia.

D. Aplicación de la ley en el tiempo

Tanto la validez como la eficacia de la norma jurídica tienen relación con

el tiempo y el espacio en que la norma surte sus efectos.

Por tiempo se hace referencia al momento en que comienza a

tener efectos y hasta cuándo se extienden tales efectos;

por espacio, al territorio de aplicación de la norma.

Por el ámbito temporal de validez y eficacia la norma jurídica surte

efectos desde su entrada en vigor, lo cual tiene lugar a partir del día de
la completa publicación de la norma, con dos excepciones: si existe un
efecto diferido de la norma, esto es, si existe un lapso que debe
transcurrir desde la completa publicación de la norma jurídica para que
entre en vigor. O si la norma está sujeta a un plazo o una condición para
que entre a regir. En cuanto al plazo, por ejemplo, el artículo 53 del
Código de Régimen Político y Municipal, establece que las leyes entran
en vigor dos meses después de su publicación, si en ellas no se dispone
otra cosa.

Tres fenómenos importantes debe tenerse en cuenta con relación a la

vigencia de la ley y la aplicación de sus efectos en el tiempo:

1. Irretroactividad de la ley: En Colombia, el artículo 58 de la

Constitución Política protege tal principio al indicar expresamente
que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores

El principio general es que las leyes rigen para el porvenir, nunca

para el pasado, a menos que LA PROPIA LEY DISPONGA LO
CONTRARIO. La norma jurídica rige todos los hechos que se
 produzcan bajo su vigencia, es decir, que la ley sólo rige para el
futuro y no para el pasado.

sustenta estabilidad al ordenamiento jurídico y también, contribuye

a establecer la seguridad jurídica, en tanto en cuanto un individuo
puede y debe poder estar seguro de las consecuencias que los
actos que realice en cada momento pueden acarrear

Derecho adquirido= el derecho adquirido se caracteriza porque

ha sido efectivamente conferido y ha entrado al dominio del sujeto,
constituyendo un hecho jurídico consumado, antes de la nueva ley.
El derecho adquirido está fuera del alcance de terceros

Mera expectativa = . está en vías de convertirse en derecho, así

que aún no es derecho, por lo que aún está al alcance de terceros.
La mera expectativa no hace parte del patrimonio del sujeto,
porque solo hacen parte del patrimonio los derechos del sujeto.

● Retroactividad de la ley: La regla general es que la ley rige hacia

adelante. Lo excepcional es que se aplique a situaciones anteriores a su
entrada en vigor. Solo en estos casos excepcionales se puede decir que
la ley tiene efectos retroactivos.

1. Cuando la propia ley regula expresamente situaciones anteriores.

Con base en lo dicho, la ley puede en determinados casos
regresar al pasado y regular hechos constituidos bajo la ley
derogada, desconociendo o modificando sus efectos, pero
siempre entendiendo que lo regula expresamente para no
perjudicar a los destinatarios

Por ejemplo, si se modifican las características

tecnológicas de la licencia de conducción, para ponerlas
en red con la policía, y todos los conductores son
obligados a cambiar la vieja tarjeta por una nueva,
incluidos los que portan la tarjeta antigua, se dice que la
ley tiene efecto retroactivo. Pero si la ley dice, por el
contrario, que la tecnología se aplicará solo a las
licencias de conducción que se expidan a partir de la
nueva ley, la ley no tiene efecto retroactivo
 Lo mismo sucede si se respetan los hechos anteriores,
pero se modifican sus efectos, por ejemplo, si una nueva
ley mejora los derechos de algunos miembros de la
familia, o modifica la jornada laboral: en estos casos, se
respeta el estado jurídico de la familia y del trabajador, es
decir, el hecho jurídico pasado, pero ahora sus efectos se
rigen por la nueva ley.
2. Retroactividad en materia penal: El caso más común de
retroactividad se da en materia penal, SIEMPRE QUE LA NUEVA
LEY SEA MÁS FAVORABLE. El articulo 29 de la Constitución
Política lo expresa así: En material penal, la ley permisiva
o favorable , aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

En la práctica, quien antes cometió un delito que, en virtud de una

nueva ley, deja de serlo, debe quedar libre, o, si la nueva ley
reduce la pena a determinado delito, quien lo cometió tiene
derecho a una reducción de la pena, a pesar de que para la fecha
de los hechos no existiera la nueva ley.

3. El fenómeno de retroactividad ocurre en leyes del orden público.

Los motivos de interés colectivo siempre priman sobre
los motivos de interés individual. El artículo 58 de la
Constitución Nacional establece que, si de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés
social resultan en conflicto los derechos de particulares con
la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público.
4. La retroactividad en las sentencias de constitucionalidad y
derechos fundamentales. Existe la posibilidad de que los
tribunales constitucionales regulen los efectos de sus propios
fallos, dependiendo del ordenamiento jurídico particular.La
retroactividad de las sentencias constitucionales se
explica a la luz del artículo 241 de la Constitución, que
establece que la Corte Constitucional es la encargada de
velar por la integridad y la supremacía constitucional.
Para cumplir y desarrollar plenamente su función, el
 máximo tribunal necesita garantizar el respeto a la
Constitución, pero, ante todo, de los derechos
fundamentales, por lo que sería ilógico que existieran
zonas intocables para el máximo órgano de control
constitucional. La retroactividad, en estos casos, resulta
ser una herramienta necesaria para proteger los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
5. En materia de procesos judiciales se requieren también soluciones
justas, pues es innegable las dificultades a que se enfrenta un juez
cuando el legislador reforma la ley bajo la cual se adelanta un
pleito. Es común que el legislador derogue o modifique
procedimientos anquilosados o problemáticos con el fin de hacer
más ágiles las causas judiciales y administrativas. En tales
circunstancias opera la retroactividad para causas iniciadas, pero
solo en aquellas actuaciones procesales que no están en curso,
pues estas continúan bajo los efectos ultractivos de la ley procesal
anterior.
6. el fenómeno retroactivo parece adecuado para las leyes
interpretativas. Específicamente ocurre cuando surgen leyes
interpretativas, que aclaran o ilustran aspectos ambiguos de una
ley. Esta nueva forma de interpretar impacta la ley anterior, por lo
que el juez debe integrarla y tenerla en cuenta en su aplicación
para los casos pendientes por resolver.

● Ultractividad: Consiste en aplicar sus efectos a hechos,

relaciones y situaciones jurídicas que ocurren luego de que ha sido
derogada o modificada, es decir, luego de que termina su
aplicación inmediata. El caso emblemático es el efecto ultractivo
de las leyes procesales derogadas o modificadas, en relación con
los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones
y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan
rigiéndose por la ley antigua.

ultraactividad de la ley en relación con hechos ocurridos durante

su vigencia, se requiere que los hechos no se hayan agotado para
el momento de la derogatoria de la ley. Puede tratarse, por
ejemplo, de hechos continuados, de tal manera que, iniciados bajo
la vigencia de una ley, se concluyen cuando la misma ya ha sido
derogada, o de casos en los cuales, no obstante que el hecho se
 ha producido bajo la vigencia de una ley, la atribución de la
consecuencia normativa no es instantánea, y se produce con
posterioridad, bajo la vigencia de otra ley.

E. Clases de leyes

A. Leyes orgánicas

Los artículos 151 y 152 de la Constitución Colombiana regulan lo

relacionado con las leyes orgánicas y las leyes estatutarias.

Organizan un sistema legal que depende de ellas, condicionado con ello

la actuación de la administración pública y la expedición de otras leyes
sobre la materia.

Se pueden entender como un mandato al Congreso mediante el cual se

regula su función legislativa, en un asunto específico, indicandole sus
límites y condiciones. . En tal sentido, tienen un carácter ordenador y
autolimitante de las funciones ejercidas por el Congreso de la República.
Mediante leyes orgánicas se establecen, por ejemplo, los reglamentos
del Congreso y las Cámaras, las normas sobre el Presupuesto Nacional
o el Plan General de Desarrollo. La ley orgánica ocupa desde el punto
de vista material un nivel superior respecto de las otras leyes

B. Leyes estatutarias

Las leyes estatutarias están instituidas para la regulación y protección de

derechos de máxima importancia. En Colombia, por expresa disposición
de la Constitución, deben tramitarse por ley estatutaria, por ejemplo, los
derechos y deberes fundamentales y mecanismos para su protección,
igualmente lo relacionado con la administración de justicia o la
organización y régimen de los partidos políticos.

C. Leyes marco

Las leyes marco se expiden con base en el artículo 150, numeral 19 de

la Constitución Política, y consisten en regulaciones generales, no
detalladas, sobre los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
 Gobierno en materias relativas, por ejemplo, al crédito público, comercio
exterior, cambio internacional, a la actividad financiera, aseguradora y
bursátil, al manejo e inversión de los recursos captados del público, o al
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros
D. Leyes facultades extraordinarias

Este tipo de leyes las expide el Congreso para otorgarle al presidente

facultades extraordinarias, con el fin de que pueda expedir normas con
fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo
requieran. Están en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución, el cual
indica, por un lado, que las facultades deben ser precisas y solicitadas
expresamente por el gobierno.

E. Leyes de convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente y

Referendo

Mediante este tipo de leyes el Congreso dispone que el pueblo convoque

a una asamblea nacional constituyente. Se determina de esta ley, la
competencia, el periodo y la composición de la Asamblea.

F. Leyes aprobatorias

Mediante este tipo de leyes el Congreso puede aprobar tratados y

convenios internacionales que reconocen derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, los cuales
prevalecen en el orden interno.

Sirven para aprobar o improbar contratos o convenios que, por razones

de necesidad nacional, haya celebrado el presidente sin autorización
previa, también para aprobar o improbar tratados con otros Estados o
entidades de derecho internacional.

G. Leyes ordinarias

Son las leyes que expide el Congreso en ejercicio de su facultad

legislativa regular, es decir, las que dicta en virtud de sus funciones
ordinarias, siguiendo los trámites generales previstos para el efecto en
los artículos 154 a 170 de la Constitución Política
F. La Costumbre

La costumbre es la fuente inaugural del derecho, es ella en el primer

comportamiento humano, que,con el paso de los años terminó convertida en
regla. SI NO HUBIERA COSTUMBRE NO HABRÍA DERECHO, PORQUE ES
PRIMERO LA POTENCIA REAL DE LA SOCIEDAD QUE LA POTENCIA
FORMAL DEL LEGISLADOR.

La Costumbre debe ser:

● General es decir, común al mayor número de personas

● Constante y repetida lo que significa que siempre, en las mismas
circunstancias, los actos se practican de manera continua,regular y de la
misma manera, sin interrupción
● Uniforme esto, es que los mismos hechos, así no sean idénticos,
impliquen obediencia a un mismo principio.
● Duradera que se practique por un tiempo suficiente de años como para
que genere un verdadero sentimiento de obligatoriedad
● Convicción elemento subjetivo, espiritual o psicológico, el cual se
relaciona con el convencimiento de que se está ante la presencia de un
derecho o un deber jurídico, en otras palabras, es que es OBLIGATORIA

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE

la positivización del derecho, la costumbre como fuente original perdió gran

parte de su función, por lo que, frente a la ley, pasó a tener un papel secundario
y no se considera una fuente inmediata sino supletoria.

❖ Costumbre secundum legem: Se conoce como costumbre

interpretativa de los usos sociales, pues su función es la integración del
contenido de la norma escrita.
❖ Costumbre praeter legem : Costumbre supletiva, porque regula
relaciones no contempladas expresamente en la ley, de suerte que,
eventualmente, puede llegar las lagunas o vacíos que tenga la ley,
siempre y cuando no la contrarie. No se opone a la ley, sino que la
completa o la suple de manera paralela o subsidiaria.
 ❖ Costumbre contra legem: Es aquella que se opone a la ley. Se
conoce también como derogatoria y no es aceptada por el ordenamiento
jurídico.

G. La jurisprudencia

Para nuestra familia jurídica, es el conjunto de decisiones judiciales proferidas

por los altos tribunales. Valencia Zea conjuga los dos sentidos para afirmar que
la jurisprudencia es la ciencia del derecho o también el conjunto de decisiones
proferidas por un juez sobre determinada institución jurídica.

Se dice que la sentencia crea derecho para los interesados,

porque tiene efectos INTER PARTES.

Pero si se trata de sentencias de eficacia general, se constituyen como normas

jurídicas que deben ser tomadas en consideración a futuro por todos los
operadores jurídicos, y en este caso se dice que la jurisprudencia es vinculante,
debido a que tiene efecto ERGA OMNES.

LAS SENTENCIAS CON EFECTOS ERGA OMNES SON UNA

VERDADERA FUENTE FORMAL DE DERECHO

En Colombia hay total acuerdo en que la jurisprudencia comprende el conjunto

de decisiones adoptadas por las autoridades a quienes les ha sido atribuido el
ejercicio de la función judicial.

A. De la doctrina probable al precedente judicial

La doctrina probable está consagrada en el artículo 4 de la Ley 169 de 1897 y

consiste en tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como
tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho que los jueces pueden
aplicar en casos análogos en términos de doctrina legal
La doctrina legal, probable o jurisprudencia constante, es propia del civil law,
en el cual la jurisprudencia es fuente auxiliar, y se limita a interpretar la ley en
su aplicación. Las jurisprudencias originadas bajo tal régimen tienen autoridad,
pero exclusivamente frente a los jueces de menor jerarquía en sus decisiones
y no como normas obligatorias para la administración general.
En donde la jurisprudencia cobra rango de fuente, pues se trata de una ley
surgida de los casos, es en el case law. En el common law la regla no surge de
la interpretación de una ley, como en el civil law, sino que mediante la
jurisprudencia se crea e implementa una verdadera regla para la solución de
un problema concreto.

La regla del case law resulta de obligatorio cumplimiento, tanto para los jueces
inferiores como para los tribunales que la expidan e incluso frente a la
administración.

La posición de la de la Corte Constitucional respecto del valor vinculante de la

jurisprudencia de las Altas Cortes desde hace varios años ha sido que ello
resulta compatible con el enunciado el artículo 230 constitucional, pues así se
fortalece el concepto de orden normativo sistemático e integral y se protegen
los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley.

B. El precedente constitucional

Para la Corte Constitucional es claro que sus sentencias son fuente obligatoria,
entre otra razones por que el artículo 243 de la Carta y el inciso 1 del artículo
21 del Decreto 2067 de 1991, decreto que regula el régimen procedimental de
los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional,
establecen que :

“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el

valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y los particulares

Los que rechazan la teoría del precedente se basan en que el artículo 230 de
la Constitución solo hablo de la ley como única fuente de derecho, y no
encuentran disposición dentro del ordenamiento colombiano que mencione el
precedente. Por su parte, los que lo defienden, esbozan argumentos: la
imposibilidad de trazar una frontera entre la ley y su aplicación mediante la
jurisprudencia; la necesidad de lograr la coherencia del sistema, su estabilidad
y la igualdad de los sujetos, adicionalmente, el reconocimiento del precedente
no pone en peligro la independencia judicial.
H. Doctrina

La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos científicos que en relacion

con el derecho en general, con una de sus áreas, o con un específico
ordenamiento jurídico, elaboran autores expertos.

Pueden desarrollarse en diferentes niveles, y, en esa medida, podrán describir

o sistematizar las categorías que lo explican o fundamentan ( una dimension
analaitica o conceptual), o formular críticas a los regímenes jurídicos existentes
( dimensión normativa o propositiva)

Capítulo X: SUJETOS DE DERECHO

1. Concepto de sujeto de derecho

El concepto de sujeto de derecho para designar al titular de los derechos

contenidos dentro del derecho objetivo. El sujeto básico para el derecho
es la persona, aunque debe advertirse de una vez que este concepto
procede de una visión racional individualista que, hoy en día, no alcanza
a fundamentar muchos de los derechos modernos,como los derechos
humanos, o los culturales o los ecológicos.

A. Persona

El término persona proviene del latín persōna, y éste del etrusco

phersu, expresión con la que se designaba la máscara que usaban
los actores en el teatro (personaje)

Biológicamente cada individualidad de la especie humana puede

ser llamada ser humano; antropológicamente, homo sapiens;
filosóficamente, ser racional. No obstante, el derecho utiliza una
expresión autónoma para esa individualidad, bien distinta de la
utilizada por las demás ciencias. Esa expresión es persona y no
tiene que ver con la definición biológica, sicológica, antropológica
o filosófica, sino que, por el contrario, designa una individualidad
con características eminentemente jurídicas. Se trata entonces de
un concepto jurídico para significar que a determinados seres se
les ha dotado de capacidad para ejercer derechos y contraer
obligaciones.

Persona = Significa una unidad o centro ideal al que la ley dota

de derechos y obligaciones. Esa unidad se entiende atada al
concepto de voluntad, porque sin voluntad no se podría disponer
libremente de los derechos ni contraer obligaciones, lo que
constituye un argumento muy fuerte a favor de quienes consideran
a la persona como el principal sujetos de derechos.

Se plantean tres preguntas sobre el concepto de voluntad que

determinaba el de la persona:

● ¿ Todo ser humano es persona?

● ¿ Toda persona es un ser humano?
● . ¿Los únicos sujetos de derecho son las personas?

En los dos primeros interrogantes, cabe decir que cada

sujeto de la especie humana nace CON EL
PRIVILEGIO DE SER PERSONA, POR EL SOLO
HECHO DE UN SER HUMANO, ASÍ QUE TODO
SER HUMANO ES PERSONA.

Los humanos pueden crear personas ficticias, no humanas,

como sujetos de derecho, por ejemplo, las organizaciones
(personas jurídicas).

La tercera pregunta se puede contestar de la siguiente

manera. En la actualidad ha terminado por ser aberrante la
exigencia de una voluntad como la humana para poder tener
derechos, pues por este camino se comete el mayor
desprecio a los animales, a los ríos, a los bosques, y, en
general, a todo el planeta. Surgen así nuevos sujetos de
 derechos, que tienen derechos sin necesidad de ser
personas. En el punto D del presente capítulo se amplía la
explicación de estos nuevos sujetos.

B. Personalidad jurídica. Atributos de la personalidad y

derechos humanos

Personalidad jurídica= Atribución de derechos y obligaciones que

le da la ley a una persona se conoce como personalidad jurídica.

La personalidad jurídica surge con el nacimiento de la persona. En la

persona natural, cuando nace físicamente, lo que significa la separación
completa de la criatura del vientre materno.

Persona jurídica, cuando ésta se crea mediante los actos formales

correspondientes, o cuando la propia ley le otorga este rango por haber
satisfechos determinadas condiciones de tiempo.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA ES INHERENTE A LA

PERSONA, COMO DERECHO HUMANO QUE ES. ASÍ EL
ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ESTABLECE:

“Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad

jurídica”

La personalidad jurídica surge con el nacimiento de una persona y se

extingue con su muerte tanto en las físicas como en las jurídicas (
liquidacion y extincion de la persona jurídica).

● Atributos de la personalidad jurídica= Constituye una excepción al

inicio de la existencia de la persona natural o física, está regulada
en el artículo 93 del Código Civil Colombiano.

El artículo permite afirmar que el que está por nacer ( nasciturus),

tiene derechos. Aunque no es persona aún, se pueden diferir
derechos al que está por nacer, los cuales permanecen
suspendidos hasta el nacimiento se efectúe.
 Si el nacimiento constituye un principio de existencia, establece el
artículo indicado, entra el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido.

Igual sucede con aquellos hijos cuyo padre muere estando

concebidos (hijos póstumos), los cuales tienen derecho a heredar
a su padre como si hubieran estado vivos al momento de su
muerte. Opera igualmente el artículo 93: si la criatura vive,
adquiere los derechos. Si nace muerta, tales derechos pasan a
otras personas, como si no hubiese existido.

C. Atributos de la personalidad jurídica

La personalidad jurídica otorga unas propiedades o atributos que

resultan ser los derechos básicos de todo aquel posea una
personalidad jurídica.

Los civilistas los llaman atributos de la personalidad,

tradicionalmente se trataban como de derechos subjetivos
privados,pero hoy se entienden como inherentes a todo ser
humano.

VALENCIA ZEA propone que , los derechos fundamentales y

demás atributos de la personalidad son inseparables a todo ser
humano, preceden a toda organización política social o religiosa y
nadie puede desconocerlos: “su protección eficaz sólo se ha
venido logrando desde cuando se consideraron como derechos
fundamentales y de responsabilidad de toda la humanidad

los atributos de la personalidad son los siguientes:

● El nombre
✓ La identidad personal y de género
✓ La capacidad de goce
✓ El domicilio
✓ La nacionalidad
✓ El patrimonio
✓ El estado civil
 La primera: los atributos de la personalidad se predican
de la persona, ya sea esta persona natural o persona
jurídica. Por supuesto, algunos atributos no aplicarán a
la persona jurídica, como el género o el estado civil, pero
nótese que otros sí (nombre, capacidad, domicilio,
patrimonio)

La segunda: es apenas obvio comprender que, bajo el

nuevo orden constitucional, esta enumeración que se
acaba de indicar, eminentemente privatista, resulta
mucho más amplia por el peso determinante del sistema
de derechos humanos, sistema que la absorbe y la
supera, como se ilustra a renglón seguido.

D. Derechos humanos como derechos públicos

subjetivos

la teoría constitucional es haber mostrado cómo el Estado

despliega su poder soberano sobre cualquier otro sujeto,
permitiendo incluso una concepción de los derechos que, si bien
en sus orígenes responde a la fisionomía típica de los derechos
subjetivos, ahora se articula al interior del Estado con una
sensibilidad mayor y una eficacia ineluctable, estableciendo
situaciones particulares de superioridad o privilegio, en forma de
derecho objetivo. Así, bajo esta forma pública de considerar
muchos derechos individuales, el Estado protege la voluntad de
las personas no solo como un aspecto de interés particular, sino
como un derecho que interesa al mismo Estado, lo que permite
hablar de derechos públicos subjetivos.

los derechos públicos subjetivos protegen tanto a individuos como a

colectividades, y están implicados principalmente con los derechos
fundamentales, ya sea entre particulares, como entre particulares y el
Estado, y se protegen mediante instituciones judiciales específicas,
como la acción de tutela

las personas naturales, encontramos protección fundamental para

comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales, gitanos, grupos
políticos, asociaciones de vecinos, grupos discriminados por su
orientación sexual, menores abandonados, jubilados, y muchos otros.
El artículo 44 de la Constitución establece los derechos
fundamentales de los niños, y el Código de la Infancia y
la Adolescencia (Ley 1098 de 2016), establece que la
calidad de vida es esencial para el desarrollo integral de
los niños, desde su concepción (artículo 17).

Los anteriores derechos sirven para demostrar que el

concepto de persona se restringe a aspectos
patrimoniales dentro de la órbita privada, pero no
interfiere con la interpretación constitucional cuando se
trata de proteger los derechos fundamentales.

C. Tipos de persona

Las personas se dividen en personas físicas o naturales y

personas jurídicas.

● Personas fisicas o naturales: De acuerdo con el

articulo 74 del Codigo Civil, son todos los individuos de la
especia humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe
o condicion. Desde el punto de vista civil, la existencia legal
de toda persona principal al nacer ( artículo 90), esto es, al
separarse la criatura completamente de su madre. En este
sentido, señala el mismo artículo, la criatura que muere en
el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separado de su madre, o que no sobrevive
a la separación un momento siquiera, se reputa no haber
existido jamás.
● Personas jurídicas: La invención humana de personas
ficticias ( personas jurídicas) corresponde a la evolución de
las creencias, aspiraciones, relaciones económicas,
políticas y sociales, a partir de las cuales el hombre
comparte su tendencia cooperativa para hacer más eficiente
el intercambio de bienes y servicios, así como para
diferenciar su propio patrimonio del colectivo. Crea, para
este fin, empresas, fundaciones, asociaciones, sociedades,
todas ellas creadas como personas jurídicas
Persona jurídica, es el termino que se utiliza para los sujetos
de derechos y obligaciones que no son personas naturales
o físicas
Son definidas por el artículo 633 del Código Civil colombiano
las define así: “se llama persona jurídica, una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”

Las personas jurídicas nacen de un acto jurídico, ya sea

público o privado, actúan y manifiestan su voluntad
mediante su representante legal, quien actúa a nombre de
ellas. La persona jurídica, una vez creada, tiene derechos y
obligaciones, independientemente de las de sus miembros

● Personas jurídicas de derecho público: La

persona jurídica de derecho público procede del
Estado y en algunos casos con fines comerciales o
industriales.

Son clásicas personas jurídicas de derecho público el

Estado, los departamentos y los municipios. Junto a
ellas se encuentran las entidades descentralizadas,
como son, por citar algunas, los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado; las superintendencias y unidades
administrativas con personería jurídica, las empresas
sociales del Estado, entre otras

● Personas jurídicas de derecho privado:

Las personas jurídicas de derecho privado
nacen de la iniciativa privada, es decir, de un
negocio jurídico, se crean con recursos
privados y son administradas por particulares.
Su constitución se da mediante la
manifestación de la voluntad de los particulares
como un acto privado o porque es reconocida
por el paso del tiempo
 Según el mismo artículo 633, parágrafo 2, se
clasifican en corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública. En términos más
generales, como lo afirma VALENCIA ZEA,
siguiendo a SAVIGNY, toda persona jurídica de
derecho privado cabe en dos grandes clases:
corporaciones o fundaciones

● Patrimonio autónomo: Conjunto de bienes o patrimonios afectados

a un fin colectivo, esto es, a un destino específico. El patrimonio
autónomo, si bien no es una persona, funciona como un sujeto de
derecho, pues es titular de derechos y obligaciones es lo que hace de
este tipo de patrimonios sujetos autónomos, es decir, que su vida jurídica
es independiente de los derechos y de las obligaciones de quienes los
crean y de quienes los administran.

A. Tienen derechos los animales

Los seres humanos han cambiado totalmente su percepción frente a los

animales. Los códigos civiles los equiparaban a cosas o muebles, de tal suerte
que un daño a un animal era un daño patrimonial a su dueño, igual que el
daño a la tubería de una casa. La dificultad que tienen los jueces para
considerar personas a los animales se deriva de tener como incontrovertible la
insuficiencia de voluntad de los animales para tomar decisiones, vista esta
como voluntad razonada, pues el postulado kantiano, todavía imperante en
muchos jueces, hace suponer que la voluntad o capacidad de querer es la
característica esencial de las personas. Entonces, en términos jurídicos, al
faltar tal voluntad, los animales no son personas.

En Colombia, sin elevarlos a la categoría de personas; la ley 1774 de 2016

diferenció a los animales de las cosas, modificando así el Código Civil, y les
dio una categoría especial: los animales son seres sintientes. Igualmente,
estableció principios legales como el de protección animal, bienestar y el de
solidaridad social con los animales, todo lo cual confluye en asistir y proteger
a los animales con acciones diligentes ante situaciones que pongan en peligro
su vida, su salud o su integridad física.

B. Los derechos de los ríos y de las selvas

Otorgar derechos a los ríos o a las selvas, muestra la manera heterogénea
como vienen prosperando los nuevos sujetos de derecho, distintos a las
personas, así como la maleabilidad del derecho, lo cual obliga a reformular
permanentemente el horizonte del ordenamiento jurídico

De todas formas, aunque constituye un avance, falta profundizar aún más

acerca de lo que significa que los ríos, páramos y bosques sean sujetos de
derecho. Quizá el problema y la solución no pasen por los conceptos de
persona o sujetos de derecho, toda vez que, con estas o sin estas categorías,
es apenas obvio que se requiere su preservación. Más allá de las opiniones,
para especies y hábitats, así como para la crisis climática, el derecho está en
mora de aportar soluciones mucho más audaces.