Derecho Penal Parte Especial

1. Parte General y Parte Especial:

En la Parte General se estudian tres grandes materias: La Teoría del Delito, la Teoría de la Pena y
la Teoría de la Ley Penal.

En la parte especial: descripción de los delitos y sus penas.

CP 1874: Libro I, II, III.

La primera está compuesta por tres elementos: El Tipo, Antijuricidad, Culpabilidad. La segunda
estudiamos materias tales como el ppio de la irretroactividad consagrado en el art. 19 N°3 CPR y
en el art. 18 CP. Y por último, en la Teoría de la Ley Penal se tratan materias relacionadas a que al
imputado se le aplica la pena más favorable, aquella pena más baja. También cuando se habla de
la determinación de la pena, lo cual está tipificado en los arts. 50 y ss; la facultad del juez para
imponer la pena, regulada en los arts. 67-69 cp, etc.

A modo introductorio, analizamos la Ley que establece el control de armas y su reforma. Lo

primero es saber distinguir los conceptos de porte y de tenencia de armas. El porte de armas alude
al hecho de que la persona la posee en la vía pública; mientras que la tenencia de armas dice
relación a que el sujeto mantiene el arma dentro de su esfera de resguardo, como por ejemplo, en
su casa, depto, o incluso en un motorhome.

Con la reforma en Enero de este año, se introdujo un nuevo inciso 3° en el art. 9°, siendo más
favorable al imputado, ya que si se encontraba un arma y municiones del mismo calibre tendría una
menor pena. También reguló los casos en que se condenaban al autor a la pena de 3 años a 5
años y un día (simple delitos), de los cuales debe estar a lo menos, cumpliendo 1 año en la cárcel,
por tanto a pesar que el sujeto pueda contar con más atenuantes, éstas no se aplicarían.

A su vez, la reforma señalaba que solamente debía condenarse por Penas aflictivas sin derecho a
una pena alternativa, lo cual es bien gravoso. Y aquí cobra especial relevancia la aplicación del
ppio de proporcionalidad, ya que todos decían que era desproporcional, siendo en consecuencia,
inconstitucional. Por ese motivo, muchas causas se presentaban al TC por vía de recurso de
inaplicabilidad por inconstitucional (Declararlo inconstitucional pero con efecto relativo, es decir,
que solo aplica al caso concreto y no a los demás casos). El TC empezó a fallar acogiendo algunos
casos señalando que efectivamente se consideraba como una pena desproporcional, ordenando
que el juez le dé una pena menor, o bien dictar penas alternativas.

En definitiva, si está juzgando a una persona por un simple delito por el control de arma, tendrá
derecho a ser condenado mediante penas alternativas. Recordar que los simples delitos son
aquellos cuya pena es desde 60 días hasta 5 años y un día.

¿Qué ocurre con los casos que se ha dictado sentencia con cosa juzgada? Aplica lo dispuesto
en el art. 18, inc 3°, CP. El cual permite modificar la pena y la fuerza de la cosa juzgada.

2. Parte Especial: Descripción de los delitos y sus penas.

Características de la parte especial:

a. Objeto parte especial: delitos en concreto.

b. Carácter Fragmentario
c. Análisis dogmático de las figuras penales.
d. Clasificación y método (ciencia).

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 Sistematización de la parte especial:

- De acuerdo al bien jurídico protegido.

- Objetividad jurídica del delito.
- Opinión de Von Lizst.
- Objeto de protección de la ley / Objeto de ataque contra el que se dirige el delito.
- Desestimación del bien jurídico protegido
- “Fin de la norma” como criterio distinto (sustitutivo)
- Delitos protegen al menos un BJ / delitos pluriofensivos

3. Clasificación contemplada en el CP

a. Criterio del Bien jurídico protegido

b. Libro II sobre crímenes, simples delitos y sus penas contiene 10 Títulos
c. Seis primeros BJ de índoles social y cuatro restantes de naturaleza individual.
d. Críticas a los títulos del Libro II
e. Cursos inician con atentados contra la vida.
f. Derecho básico que alberga a los demás.

Comienza en el artículo 106 código penal la Parte Especial del CP.

¿Cuál sería el criterio de código penal para distribuir los delitos?: Esto está relacionado
derechamente con el bien jurídico protegido, el cual se relaciona directamente con las
antijuridicidad, y esto es porque la antijuridicidad formal indica que la conducta formalmente es
contraria a derecho. Ahora desde el punto de vista material, implica que una conducta pone en
peligro o lesiona un bien jurídico. Por lo tanto, el bien jurídico no se relaciona con el tipo, sino que
con la antijuridicidad. (También le han llamado al bien jurídico como objeto jurídico). Cuando
leemos el primer título del libro segundo en relación a los crímenes contra la seguridad exterior y
soberanía del estado y ahí el bien jurídico protegido seria justamente la seguridad exterior y la
soberanía del Estado, en principio. Aunque ojo no porque el título del artículo diga que es “crimen
contra algo” no quiere decir que específicamente protege eso.

Actualmente o en los últimos años, se ha dicho que el criterio no es el bien jurídico

protegido sino que es el fin del derecho. Jakobs, él vino a decir que se debe desestimar el criterio
del bien jurídico y él tiene un criterio que es el “funcionalismo”. Ahora el profesor dice que la norma
tiene una finalidad y es el criterio, es decir, cuando se dice que es malo matar a alguien es porque
la norma tiene la finalidad de que matar a alguien es algo malo. Ojo no seguimos esta teoría.

En cuanto al bien juicio, se verán delitos que atentan contra un solo bien jurídico o delitos
que atentan contra más de un bien jurídico. Ejemplo en el robo con violencia o intimidación, el
delito es pluriofensivo porque atenta contra la propiedad y de manera también protege la vida, la
integridad física. También nos encontraremos con bienes jurídicos individuales y con los colectivos,
ejemplo el delito que establece la tenencia de armas que protege a todas las personas que es el
peligro para la sociedad. La teoría del delito se construye en base al delito del homicidio. En la
practica el delito de homicidio es importante pero actualmente nos encontramos más con delitos
pluriofensivos y más colectivos que lo individual, entonces desde el punto de vista procesal se
debe ser ofendido por el delito que es la víctima, pero la ley amplía la posibilidad de querellarse
contra alguien en la medida que se cumplan con ciertos requisitos que tienen relación con delitos
que sean importantes para toda la sociedad.

El derecho penal no castiga como delito todo, hay que verlo con el carácter fragmentario, y
ojo que hoy en día la realidad indica que estamos en un proceso de expansión del derecho penal, y
esto es porque se quiere penalizar todo actualmente, buscar que todas las acciones sean delitos

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prácticamente. Y así esta derecho penal pierde su característica principal que era ser de última
ratio.

El titulo II habla sobre los crímenes contra la seguridad interior del estado, ellos se dicen
que están derogados tácitamente porque hay una ley que regula estos delitos como tal. Ahora
como ejemplo, el bien jurídico protegido en este caso sería justamente la seguridad interior del
estado.

El titulo III es de los crímenes que afectan los derechos garantizados por la CPR, el bien
jurídico protegido en este caso son los derechos garantizados por la constitución. En este título
veremos los crímenes o delitos relacionados contra la libertad entre ellos está la figura del
secuestro, de la detención ilegal.

Titulo IV de los crímenes y delitos contra la fe pública, el perjurio y el falso testimonio, acá
se produce un conflicto porque hay varios bienes jurídicos protegidos, en el instrumento privado el
bien jurídico protegido no es la fe pública, es el patrimonio porque en esta falsificación de
instrumento privado uno de los elementos del delito es que exista perjuicio y al existir perjuicio
como elemento del delito lo que se protege es el patrimonio de la persona afectada con este delito.
En cambio, en la falsificación de instrumentos públicos el bien jurídico protegido es la fe pública.
Luego este título describe el falso testimonio y el perjurio, delitos que no protegen ni la fe pública o
el patrimonio y el bien jurídico protegido es la correcta administración de justicia porque no se
puede permitir que un testigo mienta porque el juez no podrá resolver conforme a la realidad. Acá
describe la conducta

El perjurio consiste en aquella persona que miente bajo juramento ante la autoridad o sus
agentes y el perjurio protege la correcta administración pública porque en el fondo si una persona
va a una autoridad pública y bajo juramento dice x cosa, la autoridad pública confía en que lo que
está diciendo esa persona es verdad, hay confianza. (El perjurio protege un bien jurídico colectivo,
lo que a veces da un problema de legitimación activa).

CLASE 7.3

Titulo V de los crímenes y delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de

sus cargos: El título describe al sujeto activo. Que se dice que es un sujeto cualificado o especial,
cometen delitos especiales. En el desempeño de los funcionarios públicos. Acá están dentro los
delitos de prevaricación, malversación de fondos públicos, fraude al fisco, cohecho. El Bien jurídico
protegido es la probidad publica principalmente, en conjunto con otros Bienes jurídicos (Los Bienes
jurídicos pluriofensivos), como el patrimonio público.

Titulo VI de los crímenes y delitos contra el orden y la seguridad publica cometidos por
particulares: Nos describe el Bien Jurídico protegido y los sujetos. Seguridad y orden público. Se
encuentran los delitos que castigan los desórdenes públicos, amenaza, asociación ilícita. La
amenaza afecta la libertad de la persona, pero está regulado en esta parte, por ende el CP se
equivoca al poner énfasis solo al Bien Juridico.

Titulo VI de los crímenes y delitos contra el orden de la familia, moralidad pública y la

integridad sexual: Aquí están los delitos como el orden de la familia, la moralidad pública
(conceptos anticuados y muy amplios). Pero es interesante el concepto de integridad sexual, que
fue introducido con posterioridad. En el fondo, considera todos los atentados contra la libertad e
indemnidad sexual, y que afectan a los mayores y menores 14 años, y también, a quienes se
comete contra las personas entre 14-18 años.

Parte el Titulo con el delito del aborto, el cual se protege la vida mediante la interrupción
del embarazo. Aunque tiene la particularidad de que el resultado es la muerte del feto, y que

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además es un atentado contra una vida dependiente, lo cual se diferencia con el homicidio al
atentar contra una vida independiente.

Titulo VIII de los crímenes y delitos contra las personas. Se refiere solo al titular del Bien
Juridico. Tradicionalmente los cursos comienzan con este Título, ya que la vida es lo más
importante que el CP debe proteger. Si no hay vida no se puede gozar de los demás BJ, sin vida
no hay libertad ni indemnidad sexual.

También vimos los BJ colectivos, como lo vimos con la Ley especial de armas, que afectan a varias
personas, e incluso el CP comienza tratando estos BJ colectivos.

Delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud

Homicidio Simple, Parricidio, Homicidio Calificado, Infanticidio, Aborto, Homicidio en riña, Auxilio al
suicidio (aquí se aplica la COP, para que el delito sea punible, se requiere, de manera sine qua
non, que la persona fallezca).

Mutilaciones (Castración, mutilación de un miembro importante, mutilación de un miembro menos

importante)

Lesiones propiamente tales (graves gravísimas, simplemente graves, menos graves).

El BJ protegido en el Titulo VIII sobre delitos contra las personas

Ya que el Titulo no lo menciona este es, que protege la vida humana independiente.

- La tipificación de las conductas es una decisión de política criminal.

- Situación de los distintos países
- Consenso en la relación con el derecho de vida.
- Doctrina nacional: consenso en que existen dos categorías de atentados contra la vida:

o Vida humana independiente.

o Vida humana dependiente.

Existe la vida humana independiente y la vida humana dependiente. La primera tiene mayor pena
que la segunda.

Atributos que son inherentes a su personalidad: vida, integridad corporal y salud

Sabemos que el art. 19 N°1 CPR protege a la vida del que está por nacer. Y también señala que
protege a la vida del que está por nacer, por tanto la CPR ordena al legislador proteger a la vida
dependiente. Sin embargo, hoy en día se admite el aborto en 3 causales hasta las 14 semanas. Y
surge la discusión de que si el feto es o no es persona. El profe no quiere discutirla pero sí señala
que son las interrogantes que se producen por la ley.

Doctrina actual: no existe discusión/vida dependiente es vida/ BJ protegido vida y no contra el

orden de las familias y la moralidad pública.

Genéricamente también, delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud.

Los delitos más graves: atentan contra la vida en sí misma.

El CP no menciona la vida, sino que menciona al titular en el Titulo VIII: “crímenes y simples delitos
contra las personas”. A pesar que el CP ocupó la palabra ‘persona’, esto es, porque la persona

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tiene una personalidad única e irrepetible, con atributos propios, y por ello se habla de que los
atributos de personalidad de la persona son la vida, la salud, el honor, la integridad corporal.

Entonces, no se menciona el BJ protegido, pero si el titular que son las personas. La persona como
atributo inseparable de la persona misma.

Atributos que son inherentes a su personalidad: vida, integridad corporal y salud.

Esta nomenclatura esta tomada del CP español.

Situación CP español de 1848 (separado de los atentados contra la vida o integridad corporal)

Explicación:

Pacheco: “los delitos contra el honor son una especie de delitos contra las personas, en los
pueblos donde la honra es parte de la existencia”.

Pacheco para justificar los delitos de calumnia o injuria dice que protegen el honor de la persona.

Entonces, ¿por qué no los atentados contra la libertad? (ETCHEBERRY)

Hoy en día con las rr.ss hay colisión de derechos, la honra de la persona contra la libertad de
expresión, ya que para atentar contra la honra primero hay que expresarse.

Entonces, BJ Protegido Título VIII: vida, integridad corporal, salud y la faceta espiritual del ser
humano a través de su honor.

GARRIDO MONTT: salud individual y no publica.

Hay otros delitos en el CP que protegen la salud individual

Salud individual: bienestar físico, correcto funcionamiento del cuerpo y la mente

En lo relativo a la salud de las personas. En el último tiempo ha proliferado la idea de que se

condena la tenencia de drogas, pq está atentando contra la salud pública, de igual manera, se
sanciona con el art. 318. Pero en esta parte vamos a analizar los atentados contra la salud
individual.

La protección de la vida humana no es absoluta. Y el mejor caso es el aborto, ya que para salvar la
vida de la madre se permite atentar contra la vida del feto.

En cuanto a la legítima defensa, hemos señalado que elimina la antijuridicidad.

La mayoría de los delitos considera que el aborto es un delito contra la vida humana.

HOMICIDIO SIMPLE

El CP no utiliza el término. La ley no le establece un nombre al delito, como así también el

homicidio calificado. O sea, no dice “se condena al homicida”. Esto es más bien formal.

Es una figura residual contemplado en el art. 390 N°2. El párrafo I señala los homicidios. Dice “El
que mate a otro”, (describe la conducta), y luego señala quien no este comprendido en el numeral
anterior, por tanto es una figura para que aplique no debe configurarse lo anterior, eso es residual.

El art. 391 N°1 regula el Homicidio Calificado.

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Luego señala: “en cualquier otro caso”, es la cláusula residual, es decir, que en cualquier caso se
aplicará esa pena, como base, como mínimo. Esto tiene su fundamento desde el 2014, desde la
Ley Emilia, que impone mayor pena a quien mata en estado de ebriedad, y por ende, se aplica
normas especiales, así tal cual fue el caso de la Ley de control de Armas, como era el caso que no
aplicaba atenuante. Por tanto, aquí pasaba lo mismo pero se dieron cuenta de que si castigaban
con la Ley Emilia con la misma pena del Homicidio Simple no podía ser, pq no se mata con dolo, y
por ello la pena del Homicidio Simple aumento su pena.

“El homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales
constitutivas del parricidio, infanticidio u homicidio calificado”. (Politoff, Bustos y Grisolía)

Etcheberry

- Homicidio simple: matar a otro (+) y sin que concurran elementos del HC, parricidio o
infanticidio (-)

- La ley 20.779 de 17 de septiembre de 2014

- Se aumentan penas para el HS y HC

- HS presidio mayor en su grado mínimo a medio (5 + 1 a 15 años), sube a presidio mayor en su

grado medio 10+1 a 15

Tipicidad de la conducta:

- Sujeto Activo: Es indeterminado “El que mate”. Y si es por omisión, requiere de posición de
garante (quien tiene el deber de resguardar el bien jurídico, como fuente la ley y el contrato).

HS x omisión: requiere la posición de garante.

- Sujeto Pasivo: Persona distinta al autor, quien debe estar vivo.

Hombre vivo (objeto material)

Suicidio atípico en Chile. (En otros países solo se puede sancionar el estado de tentativa o de
frustración). El suicidio no es punible por ser absurdo que lo fuera.

Problemática para determinar desde cuando se inicia y termina la vida, ya que estos fijan los
límites del homicidio.

Sobre la vida:

- Vida del que está por nacer se protege por el tipo penal del aborto

- Vida de los individuos ya nacidos por la figura de homicidio

- ¿A partir de qué momento comienza la vida humana?

Discusión toma en consideración lo fisiológico, es decir, el momento a partir del cual el feto
sale del vientre materno.

El parto tiene distintas etapas, ¿desde cuando el feto tiene vida independiente de la madre?

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 Hay países en que el infanticidio no solo es después del parto sino también durante (Italia,
Brasil y Argentina)

En chile, esto se vincula con el artículo 394 del CP

- Infanticidio es un tipo de Homicidio.

- Se castiga separadamente en atención a la edad y vínculo con el homicida

- El delito de comete dentro de las 48 horas después del parto

- Por lo tanto, existe delito infanticidio después del parto y hasta las 48 horas.

- ¿qué es lo que suceda antes o durante el parto?

Habíamos mencionado que el art. 19 N°1 lo protege. Entonces, desde el punto de vista, el profe se
desvío del tema, diciendo que el derecho penal se complementa o solidariza con otras ramas dl
derecho, pero también es autónomo, pq a pesar que otra rama tipifica un delito, si el CP define lo
que se entiende por funcionario público, se aplicará ello y no lo que dice la otra rama. Y aquí ocurre
lo mismo, sabemos que el derecho civil es persona desde el nacimiento. El problema que se
genera, es que la ley penal no define desde cuando seria persona, sino que solo dice “el que mata
a otro”. Pero la figura del infanticidio sí lo dice, y hemos dicho que el HS es una figura residual, es
decir, que concurre siempre que no exista HC, infanticidio o parricidio. El infanticidio dice que si
una persona mata a otro dentro de las 48 hrs después del parto, y la palabra ‘parto’ la ocupa, no
ocupa la palabra nacimiento, lo cual es relevante, pq el parto es un proceso, que comienza antes
del nacimiento (como lo señala el derecho civil).

- Para responder esa pregunta antes debe determinarse ¿qué es después del parto?

- El art. 74 del CC entrega un concepto de nacimiento: “la existencia legal de una persona
comienza al nacer”, agregando que esto es, “al separarse completamente de su madre”

- De acuerdo a la concepción civil, solo es persona la criatura separada totalmente del cuerpo de
la madre, sea por el corte del cordón umbilical o por la expulsión de la placenta

- Entonces no es persona la criatura parida en términos fisiológicos, pero no nacida del acuerdo
al art. 74 CC

Entonces la pregunta es, desde cuando el feto tendría la vida independiente de la madre, sino seria
aborto. Pero también existe el problema del parido no nacido, porque para que se separe el feto es
por el corte del cordón umbilical o también por la expulsión de la placenta, como lo señala el
derecho civil. Entonces esto sería un concepto más físico del art. 74 CC.

Si esta parida y no nacida, no podría ser Infanticidio ni aborto, por tanto si el CP se rige por el
derecho civil se produce esta laguna que no tiene como condenarse a ese caso.

Y entonces apareció Echeberry de qué se hace con la criatura parida no nacida, porque el CP dice
que después del parto (proceso largo que culmina con el nacimiento) esa persona sí tiene una
protección, y solo hay que buscar el criterio que fundamente que esa criatura requiere de una
protección penal.

Posturas de algunos autores que detectaron el problema pero sin solución adecuada.

- No sería persona y por lo tanto no sería sujeto pasivo del homicidio

- Raimundo del Río:

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 Parto es la expulsión de la criatura del vientre materno, la cual puede o no permanecer unida a
su madre por el cordón umbilical.

Dado que el nacimiento exige legamente la separación completa existen criaturas paridas, pero
no nacidas.

El infanticidio tiene un plazo desde el parto y el legislador sabe esto y quiere darle protección al
parido no nacido.

No puede sancionarse como aborto, ya que para R. del Río el aborto supone la expulsión del
feto entre la concepción y el parto.

Tampoco como homicidio porque no sería persona.

Problema: el delito de infanticidio solo puede ser cometido por ciertas personas (ascendientes)
y por eso R. del Río afirmaba que era atípico cuando no lo ejecutaba uno de estos.

Infanticidio: Delito sui generis (parido pero no nacido)/ parricidio privilegiado (después del
nacimiento)

- Labatut lo apoyó

- Existe una sentencia del año 1935 que reconoció esta teoría.

- Etcheberry discrepa:

El artículo 74 del CC se refiere a la existencia de una distancia espacio temporal entre la

madre y el hijo.

Lo propio de la persona es afiliación a la especie humana y tener la condición de individuo

Individuo: autonomía de la vida, existencia de funciones circulatorias y respiratorias, ejecutadas

con independencia de la madre.

La separación de la madre se refiere a las vidas separadas o independencia biológica

Echeberry señala que la solución el derecho penal es autónomo del derecho civil, es decir, la
interpretación del art. 74 cc es de la protección penal de la vida. Por tanto, el art. 74 cc está
redactado en términos físicos, no puede ser que para efectos penales se aplique que la
persona y vida independiente empiece con el corte del cordón umbilical, lo importante es que el
feto esté vivo, ya late el corazón antes del corte.

Y señala que esa criatura se puede llamar individuo de la persona humana, pq lo propio de una
persona, tiene la condición de individuo, y define desde cuando se considera a alguien un
individuo.

Y señala que individuo tiene autonomía de la vida, existencia de funciones circulatorias y

respiratorias, ejecutadas con independencia de la madre. Así soluciona el tema, pq la persona
tiene funciones circulatorias, respiratorias independiente de la madre ya es individuo para
efectos penales.

En conclusión, la importancia es la independencia funcional, y no la independencia biológica, y

así se ve más claro la vida independiente de la vida dependiente.

La regla del art. 74 del CC se refiere solo a la adquisición y goce derechos, no para todo efecto
legal

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 De aplicarse textualmente el artículo 74 (reputa como no haber existido jamás) la criatura que
muere en el vientre materno, que perece antes de ser separada completamente o que no
sobrevive un momento siquiera, en materia penal conduciría a la impunidad del aborto

La criatura muerta en el vientre materno se reputaría no haber existido jamás.

Por ello el límite entre homicidio y aborto no puede fijarse con la ruptura del cordón umbilical.
Lo relevante es la autonomía de la vida

Echeberry también señala que la regla del art. 74 cc se refiere al goce de derechos civiles, pero no
para efectos penales, y por tanto refuerza la idea de que le derecho penal es autónomo, y la
interpreta para su rama, para solo efectos penales.

No confundir la autonomía de la vida, que es el criterio en derecho penal para comenzar a proteger
la vida humana independiente. Con la palabra que se usaba mucho es la viabilidad del feto, ya que
aquí el feto tiene problema, pero igual puede ser autónomo.

- Posición dominante actualmente, no existe diferencia entre el parido y el nacido.

- En España, esta posición civilista también primó por un tiempo.

- En el caso nacional también se ha señalado respecto de la autonomía de vida que cuando la

criatura no ha logrado autonomía, tanto cuando se encuentra en el vientre materno como
durante el parto es aborto. (Bustos, Grisolía y Politoff)

- El problema para el derecho penal no es la definición legal de persona sino la vida humana en
sentido biológico.

- Actualmente se discute si está bien que la vida dependiente tenga una inferior protección que
la vida independiente.

- Otro problema es el de la viabilidad , ésta no es presupuesto de la tutela perenal de la vida.

- También es indiferente la proximidad de la muerte.

- Relacionado con esto se ha planteado el problema de los monstruos.

- Caso de la mola (desarrollo patológico producto de la concepción).

¿Hasta cuando se prolonga la vida?

Discusión actual a raíz de trasplantes de órganos

Mezger era de la opinión que la vida debía durar hasta el último aliento o latido del corazón

Para la doctrina penal esto es relevante, porque se debe tener claridad el momento en que esta
consumativo el delito y para definir el sujeto pasivo, ya que si estaba muerto no hay homicidio, es
decir, ya no sería un sujeto pasivo idóneo. Sabemos que es por medio de la muerte natural.

La muerte se demuestra por ciertas alteraciones que permiten descifrar las causas de la muerte y
cuando ocurrió

Estos reciben el nombre de fenómenos cadavéricos o signos positivos de muerte

Se caracterizan por se alteraciones irreversibles de los tejidos, producido por motivos físicos,
químicos y biológicos.

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Son: Deshidratación, Acidificación de humores y vísceras, Rigidez cadavérica, Livideces
cadavéricas, putrefacción cadavéricas.

Los signos positivos de la muerte dan completa seguridad sobre la existencia de la muerte.

Aparecen tardíamente, después de un tiempo que han cesado las funciones vitales.

Estos signos no generan mayor discusión al momento de establecer una muerte.

Sin embargo, las dificultades se presentan con la denominada “muerte clínica”. Se caracteriza por
la paralización de las funciones vitales del organismo (sensibilidad, movilidad, respiración y
circulación), sin existir alteración de la estructura orgánica.

Esta consiste en que la persona, por ejemplo, en coma por un largo periodo, y solamente vive con
ayuda artificial, como un ventilador, pero sigue con actividad cerebral, esa persona no esta muerte
clínicamente hablando aún. El problema se suscita con aquella persona que se produce la muerte
clínica, que se produce una paralización de las funciones vitales del organismo, sensibilidad,
movilidad, respiración.

En este caso el diagnostico es mucho más complejo y está sujeto a errores.

También surge en estos casos de las personas en estado de coma muy prolongado, sus órganos
están en buen estado, y por tanto, surge la necesidad de analizar (relacionado con la salud pública)
el asunto del trasplante de órganos, que son muy pocos en Chile. Entonces el problema de la
persona que está con la muerte clínica, qué pasa con sus órganos.

A lo anterior se agrega la necesidad de mantener los órganos en buen estado para poder realizar
los trasplantes.

En lo que existe consenso es que la muerte es la ausencia de vida.

Para que la paralización funcional que produce la muerte clínica sea una muerte real, es necesario
que sea irreversible.

Es por ello que se habla de muerte natural y de muerte clínica. Para que la muerte sea clínica debe
estar con vida, pero debe haber una paralización de movilidad, respiración, debe ser, además,
irreversible.

Dentro de la muerte clínica el caso más conocido e importante, el cual está regulada
detalladamente en la Ley, es la muerte cerebral. Existiendo una relación de género-especie con la
muerte clínica- muerte cerebral. Definiciones:

- Muerto el cerebro pueden funcionar otros órganos del cuerpo, pero se trata de una vida
biológica molecular .

- No hay vida porque el sujeto no puede establecer un contacto consigo mismo, al haber
fallecido su cerebro.

Esta es la principal prueba para determinar la muerte clínica.

- Los signos para diagnosticar la vida se llaman “signos negativos de vida” y son:

o Pérdida de sensibilidad,
o Pérdida de movilidad,
o Pérdida de la respiración,
o Paralización de la circulación.

Los tres primeros no son tan significativos como el último criterio.

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- Las cirugías de trasplantes han impulsado que se diagnostique la muerte cerebral

- Cuando el cerebro ha muerto la persona se considera fallecida aunque se mantenga

artificialmente la respiración y la circulación.

- En este caso es un cadáver que nunca volverá a ser una persona.

¿Por qué se regula la muerte cerebral? Básicamente para regular la donación de órganos, pq para
donar debe estar funcionado y estar apto para que alguien más lo utilice. Por ello, hay que regular
bien y determinar cuando una persona está muerta y regular sus órganos.

Cuando el cerebro está muerto se considera la persona muerta, aunque conserve la respiración y
circulación.

Para estos efectos se usa el examen denominado encefalograma plano, que es capaz de indicar la
ausencia total de actividad encefálica.

Ha habido casos donde indica que no existe actividad cerebral y posteriormente sí tiene.

Por ello se señala que mientras los signos positivos de muerte dan un diagnóstico seguro, los
signos negativos no entregan un margen absoluto.

Entonces hemos hablado de que es fácil constatar la muerte natural por signos positivos, pero
constatar la muerte natural por signos negativos es más complejo, como es el caso de la muerte
clínica.

- Desde el punto de vista penal, es claro que mientras exista vida el matar a otro importa
homicidio, aunque esto signifique solamente acelerar un proceso ya desencadenado.

- Estos temas se encuentran regulados en la ley 19.451

Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación
unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos,
deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.

Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el
trasplante.

Articulo 11 de la Ley 19.451 que es la ley de trasplante de órganos. Y veremos que el texto se ha
interpretado de forma amplia, que será de aplicación general y no solo para efectos de esa ley. La
definición clave: la abolición total e irreversible.

El art. 11: “para efectos previstos en esta ley”. El profesor Echeberry señala que tenemos tanto, la
muerte natural, y la muerte legal, el cual estaría previsto en este art. 11, siendo una norma de
aplicación general, por tanto se tiene presente para el resto del OJ. Por ende, decretada la muerte
legal de la persona se puede extraer sus órganos y no concurriría un delito.

Se excluye de responsabilidad penal a titulo de homicidio la extracción de órganos a personas con

muerte cerebral o anticipada.

Debería existir un solo criterio.

La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas

las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal,

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según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento
deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las
siguientes condiciones:

1. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;

2. Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador,
3. Ausencia de reflejos troncoencefálicos

En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en

que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.

- Otro tema es el de la vida humana y manipulación genética.

- Qué sucede con la persona clonada ¿tiene derecho a su vida?

- Se estima que sí, no obstante no nacería de una mujer.

Verbo rector:

Matar.

Por acción o por omisión. Ej: La madre que no alimenta a su hijo.

Es un delito de resultado. Se debe producir la muerte natural o legal.

El sujeto pasivo debe encontrarse con vida.

Problema actual para el derecho: eutanasia y sistemas de ventilación o circulación artificial.

Debe existir una relación causal entre la acción u omisión y el resultado de la muerte. Aquí es
importante las teorías de la causalidad, específicamente La teoría de la equivalencia de las
condiciones, (o de la conditio sine qua non) la cual postula que todas las causas son iguales y
necesarias para producir el resultado, de lo cual se sigue que todo aquello que no puede
suprimirse mentalmente, sin que desaparezca el resultado, es causa (proceso de la supresión
mental hipotética). Ej: Si yo le pego en la cara a alguien que tenía hemofilia y muere, mi golpe sería
la causa. Pero si aplicamos la teoría de la imputación objetiva el golpe no sería la causa, pq no es
condición necesaria para provocar el resultado.

Medios utilizados para matar a otro:

El CP no señala la forma por la cual debe matar, sino solo señala “el que mate a otro”.

Medios positivos. Ej: Disparar un arma.

Medios omisivos. Ej: Dejar de alimentar a un niño o a un enfermo.

Medios materiales. Ej: Usar un arma.

Existen medios morales o psíquicos: Actuar sobre la psiquis de la victima más que sobre un
cuerpo.

El cual se discute si se puede castigar por homicidio por ocupar un medio moral. Ej: Como hacer
bullying y la persona se suicida. La doctrina mayoritaria estima que se admite siempre que el autor

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cuente con ellos y controle su producción y efectos (idoneidad del objeto), como sería que le pase
todas las herramientas necesarias. No es practico esto.

También se habla de los medios directos o medios indirectos.

Medios Directos: Disparar o atropellar.

Medios indirectos: Casos que la persona declara en forma falsa en juicio al imputado y lo condenan
a muerte.

Esta teoría era validada en el s. XIX hoy el delito de falso testimonio se castiga conforme al artículo
206 del CP (pena similar a la del condenado)

Antolisei dice que también sería un medio indirecto hacerlo trabajar en un lugar infectado, o
encerrarlo en altas temperaturas, o que lo ataque un animal feroz. Para el profe este autor se
confunde y esos serian medios directos.

También el homicidio se puede cometer por omisión (siempre que exista producción de resultado,
evitabilidad objetiva de éste y posición de garante)

Repasar la omisión propia, y la Omisión impropia: la cual no tiene texto pero su omisión provoca su
resultado, porque la conducta q esta descrita en la ley es “el que mate a otro”, y no “el que omita
matar a otro”.

CLASE 14.3

Delitos Omisivos:

- Se considera como uno de los temas más complejos de la teoría del delito.
- El concepto de omisión ha sido discutido.
- Las principales teorías son 3:

1. Concepto Normativo.
2. Concepto natural mediante asimilación de la acción.
3. Concepto natural como oposición a acción.

Repaso de la clase pasada:

La omisión es la no ejecución de un actuar esperado por el OJ, el cual se tiene el deber jurídico de
realizar.

Hoy en día se han tipificado más delitos de esta manera, por ejemplo, el art. 403 bis que estableció
como delito el maltrato corporal relevante a un menor o persona mayor. Su fundamento es el
reproche a la conducta del sujeto por no impedir el maltrato, y eso se considera más grave, pq la
persona tiene un deber de cuidado.

- Delito de omisión propia: Aquellos que el sujeto no realiza una conducta descrita
explícitamente en la norma penal, sin exigir la producción de un resultado. Ej: Art. 494 N°13
establece el delito de omisión de socorro, en virtud del cual la persona se abstiene de prestar
auxilio a alguien que se encuentra en una situación de peligro sin detrimento propio; también el
art. 195 de la Ley Emilia (20.770) a quien no da cuenta a la autoridad de un accidente, no
detiene la marcha, o prestar ayuda.

- Delito de omisión impropia (o de comisión por omisión): Aquellos que el sujeto comete
absteniéndose de realizar una acción en la cual quebranta una norma prohibitiva que, a pesar

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 de estar descrita como acción, la ley nada dice a su posibilidad de perpetrarse por omisión. Ej:
Comete homicidio simple la madre que no alimenta a su hijo, a pesar que la ley señale una
acción “el que mate a otro”. De esta manera existe una identidad estructural, que en ambos
casos se tiene la intención de matar, pero la diferencia es que no hay un control del proceso
causal.

La mayor distinción, es que en el delito de omisión propia no exige la producción de un resultado,

mientras que en el delito de omisión impropia debe darse un resultado.

Analizamos la relación de causalidad. El primer acercamiento es a través de la Teoría de la

equivalencia de condiciones, la conditio sine qua non (condición sin la cual no), que toda condición
es causa, sin embargo no va a resolver los problemas.

El texto legal no menciona los medios de la cual se va a matar. La doctrina mayoritaria admite que
se puede realizar por medios morales, siempre y cuando exista idoneidad del objeto.

Recordamos que se puede cometer por medios directos e indirectos. El autor italiano Antolisei más
bien ejemplifica con medios directos.

Se deben cumplir 3 requisitos para que el HS se pueda cometer por omisión, el más conocido es la
posición de garante, en conjunto con la producción del resultado y la posibilidad objetiva de evitar
el resultado.

¿Por qué la producción de un resultado? Porque la omisión sin resultado es difícil que se concrete
en el delito de HS. Pero aun así, igualmente se castiga la omisión, pq se dice que esa persona
tiene un deber de actuar, por ejemplo, el caso de una persona que tiene un accidente de tránsito,
huye del lugar y no asiste a la víctima comete un delito de omisión tipificado por la Ley Emilia. El
sujeto que provocó el accidente cometió un delito de omisión propia, sin perjuicio que no existió
resultado, sino que solo se provocó el accidente, siendo esta la gran distinción entre el delito de
omisión propia e impropia.

Como tercer requisito, debe existir la posibilidad objetiva de evitar el resultado.

1. Concepto normativo:

- Omisión: concepto normativo que emana de criterios valorativos.

- Se niega lugar a la perspectiva ontológica.

- Posición dominante (GRISPIGNI).

- No hacer algo no es necesariamente una omisión.

- Para omitir es menester no realizar aquello que se esperaba que realizase porque era su deber
hacerlo.

- Entonces, la omisión consiste en no hacer aquello que se debía hacer

- Significado valorativo que dependerá de las normas vigentes

- Omite quien no realiza algo que era esperable de acuerdo al derecho vigente

- Dificultad: confunde omisión con antijuridicidad, ya que el que omite no realiza lo que
jurídicamente debía efectuar (conducción contraria a derecho)

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- Cury si se omite porque se estaba en estado de necesidad justificante, no es dable afirmar que
el derecho lo obliga a ello.

2. Concepto natural mediante asimilación de acción

- No es dable afirmar que el hacer y el no hacer sea lo mismo

- De la nada no puede predicarse culpabilidad o antijuridicidad, la omisión debe poseer algún
tipo de realidad

- Se omite cuando se admite que el suceder causal se oriente conforme a su dinámica natural,
pero de acuerdo a sus fines

- Identificar toda acción con omisión lleva a que toda omisión pueda castigarse, esto es
inadmisible. Debe considerarse el fin que se persigue con la omisión.

3. Concepto natural como oposición a la acción:

- Se afirma que toda la discusión anterior emana de la creencia que omisión es una especie de
acción.

- RADBRUCH, no es posible que acción y omisión sean tratados como que fueran lo mismo.
Son opuestos.

- KAUFMANN acción y omisión son contrapuestos

- La omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar

- Omitir: no conducir o no efectuar una conducción que se tenía el poder final de realizar

- Acción, es una finalidad que se exterioriza y la omisión es una finalidad ociosa

Clases o tipos de omisión:

- Delitos de omisión simple o propia: los expresamente contemplados en la ley. (omisión de

socorro)

- Delitos de comisión por omisión o de omisión impropia: se obtienen mediante la inversión del
tipo activo

- Se debe resolver la cuestión si es o no posible incurrir en el delito de manera omisiva. Por

ejemplo homicidio en el que se utiliza el verbo matar.

- Artículo 492 del CP

Desarrollo de lo mencionado en clases:

El concepto normativo de omisión es la persona que tiene el deber de actuar y que no lo cumple.

Otros dicen que mediante el concepto natural, es que la conducta sea similar a una acción.
Entonces para que la omisión sea punible, ésta debe tener la misma entidad tanto acción y la
omisión para castigar.

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Y luego otros sostienen que el concepto de omisión es de oposición de acción. Obviamente omitir
es contrario a la acción y hay que buscar como castigarlo. (Esto es materia de la Parte General).

El fundamento legal para castigar la omisión impropia: Sabemos que la ley no lo castiga, por ende,
la construcción debe ser a través de la omisión impropia, la cual tiene un respaldo legal en el art. 1°
CP: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Sin embargo, Bustos, Grisolía y
Politoff sostienen que la alusión al art. 1° del CP no es suficiente, puesto que podría argumentarse
que el alcance del precepto no va más allá de los casos de omisión formalmente previstos y
descritos en la ley, entre los cuales no se contiene el homicidio por omisión.

Otras corrientes doctrinarias afirman que proviene del art. 492 (cuasidelitos) que alude
explícitamente a las acciones y omisiones del cuasidelito. El art. 490 regula genéricamente las
negligencias, los cuasidelitos. Recordar que el sujeto que comete cuasidelito está exento de
responsabilidad penal, salvo que la ley establezca lo contrario (art. 10, N°13). Por lo tanto existen
dos formas de castigo de los cuasidelitos, la principal está en el art. 490 y ss, pero si vemos la
formula claramente no se puede cometer cualquier cosa de forma culposa o negligente, sino que
debe ser contra las personas, y por ello se habla de cuasidelito de homicidio y cuasidelito de
lesiones.

Uno puede decir que cualquier delito que se cometa contra alguien seria cuasidelito, por ejemplo,
dijimos antes del maltrato regulado en el art. 403 bis. Dicho precepto pasa a ser parte del Título de
los ‘Delitos contra las personas’, por tanto, se puede estructurar un cuasidelito por este artículo. El
art. 492 señala que de no concurrir malicia se puede cometer por omisión el delito contra las
personas.

Entonces el sujeto imputado por Homicidio por omisión se puede defender diciendo que no tenía
posición de garante, o bien, podría argumentar que el resultado no se produjo (siendo frustrado,
pero es raro que lo condenen por Homicidio por omisión frustrado, pq la frustración requiere de
acción, sería muy raro).

Doctrina: delito omisivo requiere:

- Posición de garante

- Resultado

- Posibilidad de evitación objetiva de dicho resultado

1. Posiciones de garante:

Fuentes indiscutidas:

- La ley el contrato.

Fuentes discutidas:

- Principio de injerencia.
- Deberes de solidaridad originados en una comunidad de vida especial o comunidad de peligro.

Ejemplos:

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La Ley: La madre que no alimenta a la criatura, pq la ley establece ciertos deberes de la madre con
los hijos.

El contrato: Salvavidas. Quien está obligado a actuar por contrato. Obviamente hay que velar que
el salvavida tenga los conocimientos o habilidades para estar contratado. Si la persona carece de
esas habilidades podría haber delito de cuasidelito de homicidio por la inmobiliaria que lo contrató.

Fuentes discutidas: ppio de injerencia. Ej: Contaminaciones ambientales, descarga de residuos

tóxicos o peligrosos a una fuente de agua, aunque puede contar con autorización para botar cierta
cantidad pero cuando se excede, o bien los realizan a escondidas o de manera fraudulentas están
creando un riesgo o peligro. En todas esas hipótesis los responsables tienen el deber, emanado de
la fuente de la ley ambiental, para evitar el peligro.

Otra fuente discutida: Deberes de solidaridad originados en una comunidad de vida especial o
comunidad de peligro.

Ej: El bebe sacrificado en la comunidad del sur. Se imputó a uno de los miembros de la comunidad
por el delito de HC por omisión, ya que debería tener ciertos deberes de solidaridad con sus
miembros. El otro ejemplo es el deber de peligro, relacionado a los deportistas que efectúan
deportes de alto riesgo, como el alpinismo.

- Comunidad de vida: Tipo especial de comunidad o asociación entre personas

- Comunidad de peligro: Caso en que se emprende una actividad riesgosas.

Delitos de Homicidio por omisión:

Ppt:

- Bustos, Grisolía y Politoff sería muy pobre fundarla en el artículo 1 del CP

- Artículo 492 del CP

- No se refiere particularmente a ningún delito contra las personas, se entienden todos

- Nuestra jurisprudencia ha reconocido la existencia de estos delitos

- Caso de la madre (ley), el mecánico (contrato)

- Las ciencias médicas han planteado dificultades respecto del homicidio en comisión por
omisión

- La muerte es causada por causa naturales o por acción de un tercero

- La intervención del agente está dada por su pasividad o no intervenir para impedir el resultado
de muerte

- Esto se relaciona con la eutanasia y con la existencia de medios técnicos que permiten
mantener con vida a ciertos pacientes

- ¿Puede ser calificado como H. por omisión el no usar los aparatos técnicos?

- Y cuando el paciente ya está siendo tratado por estos medios

- ¿Es lícito poner término y desconectarlo, permitiendo que sobrevenga la muerte de manera
natural?

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- ¿La desconexión es un homicidio por omisión o por acción cuando ocurra?

- Recursos son limitados / uso en otros paciente con mejor proyección en su tratamiento

- Lo volveremos a ver cuando revisemos la Eutanasia

Causalidad e imputación objetiva en del delito de homicidio:

Resultados extraordinarios (causas concomitantes o preexistentes)

- Caso del golpe leve/caída/ebriedad/tec cerrado /muerte.

- El empujón es la causa de muerte pero como como condición

- La imputación objetiva soluciona el problema que la causalidad no.

- La conducta del autor no estaba permitida, pero no se materializó en el resultado

- El resultado al ser extraordinario e imprevisible y por estar fuera del control del autor no le es
imputable objetivamente

- Este criterio incluso fue reconocido por la Corte Suprema

- Tampoco responde homicidio el que entrega un perfume y quien lo recibe fallece porque
padecía de una grave alergia a uno de sus componentes.

- Distinto resultado si conoce la afección. El conocimiento del autor elimina lo imprevisible del
resultado y permite imputar aun cuando la acción a simple vista no parezca matadora

- A este respecto LABATUT señala:

- “tiene lugar toda vez que, con intención de matar, el agente ejecuta un hecho que por sí solo
es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas
preexistentes concomitantes o superviviente, ajenas a la voluntad del hechor”.

- Con la teoría de la equivalencia de las condiciones siempre sería imputable ya que todas las
causas son fundamentales para que concurra el resultado. (todas son equivalentes)

- En Chila varias sentencias han negado el criterio de causalidad cuando concurren concausas
concomitantes.

- Estos límites no se admiten cuando

- Estas causas pueden ser por intervención de terceros o la propia víctima.

- Ejemplo de la ambulancia que en camino al hospital choca y muere el pacientes herido a bala
que transportaba

- La intervención del chofer excluye la imputación objetiva del resultado mortal respecto del que
disparó

- Esto ocurre aun cuando la conducta fuere prohibida y existiese un riesgo mortal, ya que el
riesgo no se realizó en el resultado

- Criterio sostenido por la corte cuando existen errores en las intervenciones quirúrgicas, que no
se vinculan con las heridas que las provocan

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- Entonces se responde por homicidio frustrado y no consumado o por lesiones en el caso de la
operación.

- Otro ejemplo es el caso de la víctima que no acepta ayuda de sus agresores y se desangra, en
este caso el riesgo producido por la herida, no necesariamente mortal fue producto de una
actuación voluntaria de la víctima (impedir la oportuna asistencia), lo cual no es imputable
objetivamente a sus autores.

Desarrollo de lo dicho en clases:

A nivel jurisprudencial se ha establecido estos 3 requisitos para el HS por omisión. La posición de

garante, en conjunto con la producción del resultado y la posibilidad objetiva de evitar el resultado.

Se ha planteado que la imputación por omisión genera problemas desde la ciencia médica. La
muerte de la persona se debe a causas naturales o a la acción de un tercero. Entonces choca la
exactitud de la medicina con lo que se discute para castigar la omisión imputable a una persona.

El acercamiento primitivo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, basada en que la acción

es causa de un resultado, siendo todas las condiciones son equivalentes. Para ello se requiere
identificar cual es la condición que causa el resultado. Se recurre a la operación mental o hipotética
(o supresión mental hipotética), por medio de la cual determinamos si tal acción es
verdaderamente causa del resultado a través de su supresión mental, si el resultado se mantiene
aun cuando se suprimió la acción, entonces tal acción no era causa; por el contrario, si en conjunto
con la supresión de la acción desaparece el resultado, entonces la acción sí era la causa.

Veremos casos que según la Teoría de la Equivalencia de las condiciones produce un resultado no
satisfactorio para el derecho.

El primer punto a tratar se da cuando se produce un resultado extraordinario, o bien la doctrina la

llama cuando el delito se produce con causa concomitante o preexistente. Cuando una persona
golpea a otro con intención de lesionar, o incluso con intención de matar, lo golpea y la persona
muere. En el primer caso se produce la muerte por un golpe que causó una hemorragia. Si
aplicáramos la Teoría de la Equivalencia, se castigaría por Homicidio. Pero en el segundo caso
puede que la persona víctima del golpe tenía hemofilia, y el agresor sin tener conocimiento de
aquello, lo golpea y el sujeto muere inmediatamente. Nuevamente siguiendo la Teoría de la
Equivalencia se castigaría al agresor por homicidio.

Se dice que para que la acción sea causa del resultado debemos estar frente a una creación de un
riesgo relevante.

El segundo punto se refiere a la creación de que ese riesgo típicamente relevante produzca el
resultado, es decir, exista armonía entre le resultado y la creación del riesgo típicamente relevante.
Y por ello, la Teoría de la imputación responde de una manera más eficiente a quien golpea a otro,
en realidad lo que está haciendo, es crear un riesgo relevante, es una acción tipificada como delito,
pero no necesariamente ese golpe produce el resultado de la muerte, pq ese efecto tuvo como
causa algo que el autor no podía controlar (la hemofilia).

Por tanto, el resultado pasa a ser de carácter extraordinario o impredecible, y por lo mismo, el autor
no lo podía controlar, por ende, no se puede imputar objetivamente. Este criterio ha sido
reconocido por la CS (al igual que el HS por omisión).

Otro ejemplo: Quien entrega el perfume y se muere pq era alérgico. Acá es mas claro pq ni siquiera
es intencional.

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También existen casos que si el autor conocía la debilidad de la víctima y se aprovecha de ello
mediante una acción que puede parecer algo coincidente. Aquí el resultado ya no es extraordinario
sino que el autor podía prever ese resultado.

Según Labatut, autor tradicional, amplía la intención de matar.

Otro caso que es discutible, y plantea problemas, es aquel cuando interviene terceros o la propia
víctima. Recordar que estamos viendo el curso causal. El ejemplo de la persona que dispara a otro,
con intención de matar, queda grave, la ambulancia lo recoge y viene el tercero y choca la
ambulancia, la victima fallece por una por lesión y no por el disparo. En estos casos se produce
una interrupción del curso causal.

Hay que recurrir a la Teoría de la Imputación Objetiva y veremos que el disparo creó un riesgo
típicamente relevante, pq dentro de los riesgos que puedo yo crear con una acción matadora es la
de disparar, pq disparar produce la muerte, no con un cuchillo en el pie, pero si un cuchillo en el
corazón.

Otros casos que la persona llega herida al hospital por un acto intencional del otro, sea golpe o
disparo, y la persona queda hospitalizada y dentro de ella sufre negligencia médica, desencadena
en hemorragia y se muere. Desde el punto de vista de la causalidad, si no le disparan no hubiera
llegado al hospital y no muere. Pero se produce un error en la atención médica que no está
vinculada con el problema original. Entonces también se incurre a este criterio para salvar al
imputado primitivo (quien disparó), transformando estos casos a cuasidelito por negligencia
médica. No confundir, no significa que los médicos queden impunes, se abrirá una investigar por
un cuasidelito de homicidio. Y al imputado primitivo se le castiga por lesiones o por homicidio
frustrado.

Recordar que la imputación debe ser objetiva, y subjetiva relevante, en materia penal rige el ppio
culpabilidad que me tiene que castigar por el acto y por conocimiento, existe el ppio de ‘No hay
pena sin culpa’, culpa en sentido amplio.

Interrupción del curso causal, que puede ser por la propia víctima. Un caso de ello, es que la propia
víctima se expone imprudentemente al riesgo, por tanto el accidente o la muerte de la persona no
se produjo por infracción de la empresa, sino todo lo contrario, la empresa le dio todas las
herramientas y el trabajador fue imprudente. Como el caso de la víctima que no acepta la ayuda de
los agresores. O en los accidentes laborales, muchas veces la familia de victima presenta querellas
ocupan el sistema penal para presionar mayor posibilidad de indemnización, que la empresa se
asuste y la oferta es mayor a lo que pueden tener por juicio.

Le disparan a una persona y queda en coma, no provoca una muerte cereal pero está en estado
vegetal, estando así por muchos meses. No obstante, mientras no se produzca la muerte legal de
la persona el delito se castiga por delito frustrado, pero si luego se muere el delito pasa a ser
consumado, teniendo 1 grado más de pena, y en ese minuto se puede solicitar mayores medidas
cautelares para que no se fugue.

Es discutible, autores como el profesor Matus pone como ejemplo una mujer muere 5 días después
de múltiples balazos que recibió, pero posteriormente había sufrido una peritonitis. En tal caso hay
que identificar si se produjo por los balazos o negligencia media, él estima que existe homicidio y la
herida de bala lo causó, aquí hay una relación causal y objetiva.

Próximo viernes: La estructura del HS, los eltos del delito, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Nos
referiremos a casos discutibles de la antijuricidad del HS, lo normal es que no, pero si hay alguna
causal de justificación se comete igualmente un acto típico pero no antijurídico.

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Resultado retardado:

- Ocurre cuando el resultado de muerte tarda un tiempo en producirse

- si el riesgo no permitido puesto por la conducta del autor se realizó en el resultado, el

transcurso del tiempo es irrelevante

- Matus se refiere al caso de una mujer que murió cinco días después de recibir unos balazos,
por una peritonitis. Él estima que es homicidio no porque se estableció que la herida de bala
causó la peritonitis.

CLASE 18.3

La antijuricidad en el Homicidio

En la práctica se da poco hablar de antijuricidad, se podría alegar en la réplica del alegato de

clausura. Pero en las audiencias orales se habla más de la prueba.

Se aplican las causales de justificación generales. Vamos a revisar algunos casos que se han
plateado:

1. El homicidio resultante de un tratamiento médico.

- La muerte se produce a consecuencia de un tratamiento médico quirúrgico.

- Las operaciones suponen la existencia de lesiones, por lo que el derecho las ampara y desde
el punto de vista del médico él se justifica en el ejercicio legítimo de una profesión u oficio.

- En el caso de la muerte, los tratamientos médicos nunca persiguen este objetivo.

- Por ello, la muerte en el caso de operaciones se resuelve desde la perspectiva del tipo
subjetivo, es decir, ausencia de dolo o culpa. No por la vía de la antijuridicidad.

- Por el mismo motivo, no constituye homicidio el proporcionarle a un enfermo desahuciado un

tratamiento que alivie sus sufrimientos, aunque éstos produzcan el efecto de abreviar su
sobrevida restante.

- Etcheberry, también a este respecto estima que hay ejercicio legítimo de un derecho en el caso
utilizar mecanismos técnicos para alargar la vida o también cuando éstos se desconectan.

Existen muchos casos por negligencia médica. Hoy lo hacen firmar un consentimiento informado
por el riesgo que conlleva las operaciones. Es una ciencia riesgosa y cada vez más las clínicas
informan de ello.

Ocurren las muertes fortuitas del paciente. Evidentemente si la muerte se produce por una falta de
la lex artis del médico estaremos ante una negligencia médica. Pero la causal de justificación del
médico es el oficio del médico, ya que su ppio básico es salvar vidas.

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Al producirse muertes a consecuencia del tratamiento médico sabemos que no existiría dolo.

La persona con enfermedad terminal. El medico sí está autorizado a dar algún medicamento alivie
el dolor, ya que no evitará la muerte, aquí no existiría delito.

Respecto a la situación de la desconexión sería un ejercicio legítimo del médico. Esto no es lo

mismo que la eutanasia.

2. Homicidio deportivo

- Existen deportes que supone el ejercicio de violencia física sobre el adversario. Por eje.:
boxeo, rugby, luchas, etc.

- La causal del ejercicio legítimo de un derecho o en esta caso la profesión de los deportistas se
ha estimado que no cubre más allá de las lesiones menos graves.

- El derecho penal nunca autoriza que un deportista dé muerte a otro.

- Si ocurre, esta situación debe revisarse desde la culpa y el dolo.

- La misma solución para deportes que conllevan peligro o riesgo de daño. Por eje.: alpinismo

Los profesionales ejercen legítimamente su derecho de ser deportista. Pero cuando la intención no
es el deporte, sino que con dolo tratar de lesionar gravemente al otro, excediendo de los límites del
deporte. Se permite las lesiones leves y menos graves (acción penal mixta, exige que la víctima
denuncia y así el fiscal puede investigar libremente). En cambio, las lesiones graves excederían el
límite, y se podría castigar al deportista, pq el titular estaría renunciando a un BJ indisponible.

El consentimiento de la víctima en el Homicidio:

Así como mencionamos en las clases pasadas la regulación sobre la muerte legal, como en la ley
de trasplante de órganos, en Chile también se regula respecto a la eutanasia.

- ¿La autorización de la víctima puede importar una causal de justificación respecto del
homicidio?

- Esta discusión se materializa concretamente respecto de la eutanasia o muerte piadosa.

- Se trata de personas enfermas que carecen de mejoría y a solicitud serie y expresa de dichas
personas se realiza la muerte.

- También se ha llamado eutanasia a la muerte dado con el mismo fin a personas con
enfermedades incurables que no han solicitado su muerte, ejemplo casos de niños de corta
edad, dementes, etc. a estos casos no nos referiremos.

- La ley chilena por mucho tiempo no reguló esta materia

- del análisis del homicidio y del auxilio al suicidio quedaba en evidencia que dicho
consentimiento no es relevante en estas materias.

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- La vida es considerada un bien jurídico no disponible. Existe un interés social comprometido
en su conservación

- La eutanasia no es una causal de justificación y en principio tampoco podría importar una

atenuación de responsabilidad penal

- La eutanasia puede ser activa o pasiva ; directa o indirecta.

Clasificación de la eutanasia:

1. Eutanasia Activa: Actos directos dirigidos a acortar la vida del enfermo.

2. Eutanasia Pasiva: Se deja de proveer tratamiento médico que puede alargar su vida. Esto
se relaciona con la conexión y desconexión de los pacientes a ciertos aparatos técnicos.

3. Eutanasia Directa: La que se realiza por actos positivos.

4. Eutanasia Indirecta: Cuando a consecuencia de un tratamiento se produce la muerte o se

va disminuyendo su capacidad de sobrevida.

Esta materia se encuentra regulada en la Ley 20.584 de 2012:

Arts. 14, 15 y 16.

Regula los derechos y deberes de las personas: Por un lado tenemos los pacientes, y por el otro, el
médico. El énfasis ahora es el paciente. Antes eran los médicos y por eso se reformó.

Entonces el espíritu de la ley es el paciente. A recibir derechos a su atención de salud.

- Las personas tienen derecho a otorgar o denegar su voluntad de someterse a un tratamiento

médico

- En ningún caso el rechazo a un tratamiento puede tener por objetivo la aceleración artificial de
la muerte o las prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio.

El Título I habla de las disposiciones generales.

El Título II: Derecho de las personas en su atención de salud.

Establece derecho a un trato digno; también a un derecho preferente a la prestación de salud; del
derecho a tener compañía y asistencia espiritual; del derecho a la información suficiente y
comprensible; derecho a recibir del médico un informe legible, y los datos clínicos son datos
sensibles sujetos a reserva. Cuando se pide la ficha clínica de alguien se hace con autorización del
juez.

Párrafo VII: De la autonomía de las personas en su atención de salud.

Art. 14. Del consentimiento informado: Es el derecho del paciente a otorgar o denegar su voluntad
para someterse a cualquier tratamiento, debiendo el paciente estar libre e informado. No obstante,
el art. 14, inc 3°, establece los límites que el rechazo a someterse a tratamiento que provoquen la:
Aceleración de la muerte, prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio.

Es por ese inciso que la eutanasia en Chile es ilegal.

23
Luego, la RG es que debe haber consentimiento verbal o escrito del paciente, o bien por los padres
del menor, que en cualquier caso tendrá derecho a ser oído el menor.

Pero hay situaciones excepcionales que no permite este consentimiento. El art. 15 dice que si no
se requerirá la manifestación de voluntad del paciente cuando:

1. La falta del tratamiento tenga como consecuencia un riesgo de salud pública (pandemia) la
intervención se realiza igualmente, y se deja constancia en la ficha clínica de la persona.

2. Cuando la condición de salud de la persona, su cuadro clínico importe riesgo vital o

secuela funcional grave de no mediar atención y el paciente no pueda expresar su voluntad
ni sea posible obtener el de su representante.

En los casos que la falta de tratamiento implique un riesgo vital o secuela funcional grave.

3. Cuando el paciente no es capaz de manifestar su voluntad ni tampoco obtenerla por el

representante legal.

Art. 16:

Caso que la persona sea informada con enfermedad terminal, tiene derecho a someterse a
cualquier tratamiento que prolongue su vida.

En ningún caso el rechazo de tratamiento implicaría la eutanasia o la aceleración artificial de su

muerte. Estando en consonancia o en armonía con el art. 14. Tienen derecho a cuidados paliativos
para hacer frente a su enfermedad, asistencia espiritual, y siempre podrán solicitar el alto voluntaria
el mismo, parientes o algunas personas autorizadas

Tipo Subjetivo:

El contenido del dolo homicida:

La opinión de Eduardo Novoa decía que la discusión recae si requiere dolo directo o eventual. Lo
que exige el homicidio es un dolo genérico de matar o animus necandi, ya que basta con una
intención genérica e indeterminada de herir, golpear o maltratar, atribuyéndose a esa intención
todos los resultados de tales actos, previstos e imprevistos.

Basta intención genérica e indeterminada de herir, golpear o maltratar, atribuyéndose a esa

intención todos los resultados de tales actos, previstos e imprevistos

Elimina la diferencia entre homicidio y lesiones y pasan a ser delitos calificados por el resultado

Quedando una posición bien dura, porque confundía el delito de homicidio con el delito de lesiones,
y además llevando el homicidio simple a calificado sin importar la intención del imputado, al señalar
que dado esa intención bastaba sin importar de que el resultado era previsto o imprevisto. Así,
nosotros dimos un ejemplo de que golpeo al otro no importa que tenga hemofilia y lo mata, pq lo
importante es tener esta intención. Pero no era sostenible su tesis.

Hoy la discusión está superada, más allá de la TIO, hoy se admite que el delito de homicidio no
requiere de un animus necandi, sino que basta con que sea dolo directo y dolo eventual.

24
Incluso Novoa se rectifica posteriormente: Cuando Novoa decía que le vamos a atribuir
responsabilidad por las circunstancias imprevistas y sea condenado por homicidio poro solo haber
golpeado, era demasiado extremo y no se admitió.

No se exige un ánimo especifico de matar o animus necandi.

Se excluye el dolo genérico cuando el resultado mortal no fue siquiera representable, aquí no cabe
dolo eventual ni dolo directo

Etcheberry dice que cada delito tiene su dolo especifico, el delito de homicidio es el delito de
matar; el delito de lesiones dolo de lesionar. No existen dolos indeterminados o genéricos, solo
existe el dolo de cada figura.

La simple intención general de causar un daño físico a otro, podrá ser dolo civil pero no penal si no
está referida a determinados resultados concretos previstos o al menos previsibles

La diferencia importante de lo previsto o al menos previsible, así ocurre con la distinción de dolo
directo y dolo eventual, siendo esa la diferencia.

El tipo penal exige dolo de matar: No hay diferencia entre dolo de matar y dolo necandi.

- El animus necandi o la intención o propósito de causar la muerte no es más que una de las
formas de dolo homicida

- No solo existe dolo homicida cuando hay intención de matar sino también cuando el resultado
de la muerte se haya previsto como posible y se ha aceptado

- Si el hechor no se representó la posibilidad de la muerte o si confió en poder evitarla no existe

dolo de homicidio

- Las circunstancias del hecho muchas veces revelan la disposición subjetiva del hechor

Para probar el dolo, si vemos que le dio 14 puñaladas no hay duda de que hay dolo. En los delitos
más económicos hay que ver cómo ocurrieron los hechos, como un delito de quiebra fraudulenta,
pide crédito a un banco para explotar un campo, paga en un tiempo, y dejó de pagar, y para que no
embarguen el campo constituye una sociedad con su familia, aporta el campo a la sociedad y el
campo queda a nombre de la sociedad, inscrita en CBR, y luego lo manda a una sociedad en
Panamá que le da el usufructo por 99 años al sujeto, y el banco dice que lo fregaron y no puede
demandar pq la empresa de panamá no tiene representante legal en chile.

Error en el homicidio:

1. Error en el curso causal (Dolo de Weber)

- Ocurre cuando se realiza un acto posterior a la conducta homicida. Generalmente ocultarla.

Pero se creía que estaba muerto y solo fallece después de ese acto de encubrimiento.

- GARRIDO MONTT, debe diferenciarse dos casos:

1.- Cuando desde el inicio el autor pretendía realizar dicho acto de encubrimiento (dolus
generalis)

25
 2.- El encubrimiento se decide a hacerlo después de la primera conducta (objetivamente
fallida) que se cree consumada.

- En el segundo caso, cada hecho debe juzgarse conforme a su propia subjetividad ( homicidio
doloso frustrado en concurso real con homicidio culposo consumado)

- En el primer caso habría un problema no esencial en el curso causal, ya que el dolo de la

primera actividad abarca el de la actividad posterior que causa la muerte.

- MATUS critica esta posición por basarse en un dolo antecedente a través del cual se atribuye
todo evento al autor, lo que critica ya que si la segunda actuación es distinta de la primera
debe juzgarse por sí misma.

- El problema se resuelve por el dolo eventual. El que se representan la posibilidad de sobrevida

y decide enterrarla de todas formas, responde por homicidio consumado y no por un hecho
culposo.

- Si no existen antecedentes del dolo eventual, la solución es juzgar separadamente el hecho

secundario del primero.

- Jurisprudencia: herido con arma punzante luego lanzado al río. La autopsia reveló que las
heridas causas con el arma eran mortales. La Corte estimó que era un solo acto y condenó por
homicidio doloso. (solución adecuado si nos encontramos en la hipótesis del retardo en la
muerte)

2. Error en la persona:

Art. 1°, inc 3°, CP: Se castiga igual si quería matar a una y mata a otro. Pero en tal caso no se
tendrán la circunstancia, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero
sí aquellas que la atenúen. Si yo quería matara a mi padre y mato a otra persona, es homicidio, no
parricidio, ese no conocimiento juega en favor mío. Pero la ley dice que sí me favorece aquella que
atenúa y no la que agrava, como sería que yo quería matar a otra persona y mata a su padre, no
se aplica el parricidio, sino que se aplica homicidio.

- Artículo 1 inciso 3 del CP. Se impone la pena del delito cometido aun cuando el mal recaiga en
una persona distinta de la que se propuso ofender. (error en la identidad de la persona no
aberratio ictus o error en el golpe).

- Jurisprudencia y doctrina nacional estima que en este artículo corresponde hipótesis de error
en la persona y de aberratio ictus, siendo ambos errores accidentales. (ETCHEBERRY y
GARRIDO MONTT)

- MATUS el problema debe resolverse acudiendo a la distinción entre la culpa conscientes y el

dolo eventual.

- Si el autor representándose el resultado mortal en una persona distinta, ha tenido la intención

de no herirla o por el contrario ha actuado de manera indiferente respecto de ese resultada.

- Ejemplos (se vio arriba).

26
 3. Homicidio preterintencional:

- La doctrina absolutamente dominante en Chile estima que cuando se quiere lesionar a otro,
pero se causa con dichas lesiones una muerte no querida, pero previsible, no puede
sancionarse como autor de un homicidio doloso, sino culposo siempre que el resultado fuere
previsible.

- La prueba de ausencia de dolo homicida es compleja.

- El mismo hecho da lugar a dos o más delitos: lesiones dolosas y muerte culposa, por lo que
debe sancionarse conforme al artículo 75 del CP (concurso ideal).

- Quien quiere la muerte de una persona, naturalmente quiere también lesionarla, pero quien
solo quiere lesionar y no matar no puede ser sancionado a título de dolo.

Homicidio, lesiones o cuasidelitos de lesiones. La solución dominante en la doctrina es que

estamos frente a 1 hecho que constituye 2 o más delitos. Esos hechos son la conducta lesionadora
y el otro que a consecuencia se produce una muerte no querida pero previsible y eso se llama
concurso ideal del art. 75 CP. Que la solución a las penas se aplica la pena mayor al delito más
grave, que es lesiones graves, pq el cuasidelito de homicidio tiene una pena de presidio menor en
su grado mínimo a medio, por tanto su pena es más benigna que las penas de las lesiones.

Iter criminis y concursos:

- Cuando no se consuma el delito quedará en estado de frustrado o de tentado

- cuándo se ha puesto lo necesario para que el delito esté frustrado o solo tentado

- Caso del disparo con mala puntería que para la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria es
simple tentativa (faltaría apuntar con certeza) . sector importantes de las doctrina estiman que
aquí existe frustración (Garrido MONTT).

- ¿Qué sucede cuando no se consuma el homicidio pero la víctima queda con lesiones? ¿son
imputables esas lesiones? ¿Cómo concurren con el delito frustrado o tentado de homicidio?

Homicidio frustrado (o tentado) y lesiones consumadas:

- Ejemplo del que dispara a otro y la víctima no muere pero queda ciega. Basta con sancionar
por las lesiones graves gravísimas o también por el homicidio frustrado.

- Si ocurre al revés, esto es, se dispara a la víctima y con el primer disparo queda ciega y con el
segundo muere. No hay duda que solo se castiga por el homicidio.

- MATUS estamos antes un concurso aparente de leyes penales que se resuelve por
consunción. El homicidio absorbe a las lesiones las que son actos que lo acompañan.

- Pero cuando la mayor intensidad desparece, MATUS estima que no debe afirmarse
consunción, qué es lo que corre en caso de homicidio frustrado, ya que la causación de ciertas
lesiones son más graves que este.

27
- Esto no ocurre en el caso de las lesiones menos graves o simplemente graves en atención a la
pena con la que se sancionan

- Para resolver esta situación deben considerarse las relaciones causales existentes entre el
homicidio y las lesiones:

- En el caso de dos disparos. Con el primero al víctima queda ciega y con el segundo muere. La
solución no se debate. Homicidio simple y no concurso real entre lesiones y homicidio.

- El caso del único disparo que primero deja ciega a la víctima y al tiempo después le causa la
muerte, tampoco se discute. No hay concurso ideal. Existe homicidio.

- Si bien el dolo de matar incluye el de lesionar, no es menos ciertos que los dos ejemplos dan
lugar a la existencia de lesiones y homicidio, pero no se sanciona como concurso.

- El motivo por el que no se castiga como concurso real o ideal es porque estamos ante un
concurso aparente de leyes penales.

- Se aplica el principio de consunción y las lesiones se consideran actos meramente

acompañantes (anteriores o propiamente acompañantes) del homicidio.

- Esto no ocurre cuando el homicidio se frustró y concurren una lesiones gravísimas.

- Entonces para determinar como se resuelven estas situaciones, resulta necesario valorar los
hechos.

- En caso de desistimiento de la tentativa de homicidio solo se excluye el homicidio tentado, no

las lesiones causadas.

- Cuando las lesiones causadas sean más graves que el homicidio tentado a frustrado, se
tratará el caso como una concursos ideal entre el homicidio tentado o frustrado y las lesiones
más graves.

- Si las lesiones son penadas con una sanción inferior a la del homicidio frustrado o tentado,
como ocurre con las menos graves, todavía puede afirmarse que son copenadas con el
homicidio frustrado o tentado, por lo que se aplica la consunción.

Problemática para distinguir delito de homicidio frustrado y lesiones graves: En la práctica dice
herida corto pulsante y con riesgo vital, y hay que definir qué delito formalizar.

En el régimen de concursos, está el concurso real que implica la realización de más de un delito. Y
está el delito continuado.

El concurso real tiene dos formas de sancionarse: Por el art. 74 cp, que es la acumulación
aritmética, es decir, al sumar las penas. Y la que más se ejerce es la del art. 51 cpp (muy practico)
que implica castigar según la acumulación jurídica, pq además es más favorable al imputado, a
menos que por aplicación del art. 74 sea más favorable al imputado.

El concurso ideal supone un hecho que constituye 2 o más delitos, y vimos en el delito
preterintencional que se aplica la mayor pena al delito más grave. En el concurso ideal está el
propio e impropio.

Opuesto al concurso ideal es el llamado concurso aparente de leyes penales, es aparente, pq no

es un problema de concurso, sino un problema de interpretación de la ley. A propósito de la
interpretación de la ley penal surgen ppios que resuelven donde el supuesto, el aparente hecho

28
está llamado a resolver cual norma aplicar. Surgen los ppio de especialidad (norma especial
prefiere a la general) y ppio de conjunción de carácter valorativo, el sostiene que el delito
consumado absorbe al delito frustrado, o la conducta por autoría absorbe a la complicidad). O el
robo en lugar habitado absorbe a los demás delitos, como seria de violación a la morada o la
apropiación indebida. Lo relevante es que hay que valorar los hechos, ver cómo ocurrieron los
hechos para descifrar si hubo dolo en los delitos

CLASE 21.3

Homicidio y uso de armas:

Existe infinidad de medios para cometer el delito de homicidio. Sin embrago, la ley se ocupa de los
casos en que se utiliza las armas.

Armas no está definido en el delito de homicidio. Art. 132 CP a propósito de los crímenes contra el
Estado. Señalando que sería el objeto destinado para matar, herir o golpear aun cuando no se
haya hecho uso de él.

Anterior a la reforma a la ley 17.798 en 2015, doctrina y jurisprudencia estimaba que el homicidio
con arma de fuego, importaba la comisión de dos delitos. Existía un sistema que si alguien usaba
un arma operaba como una circunstancia agravante.

Se consideraba que el uso de armas de fuego le daba una mayor gravedad al homicidio,
estimándose que no se afectaba el non bis in idem.

Matus estimaba que existía un concurso ideal medial entre el homicidio y el porte ilegal de arma de
fuego.

- A su juicio no se afectaba el non bis in idem ya que el autor podría libremente haber escogido
otro medio para cometer el ilícito.

- Respecto de las armas cortantes y punzantes, cuyo porte se encuentra sancionado en el

artículo 288 bis del Código Penal, Matus estima que en atención a su baja penalidad su castigo
si debe considerarse absorbido por el delito de homicidio.

- Además, la interpretación contraria llevaría a estimar que cualquiera sea el medio escogido
para cometer el homicidio, la pena se vería agravada.

Hoy en día la ley no establece medios específicos, pero la mayoría de los delitos se cometen con
armas de fuego o arma cortante (cuchillo), elemento pulsante (pedazo de madera o cuchillo) o
elemento contundente (martillo o roca).

Entonces pasaba por porte ilegal de arma, por no tenerla inscrita. Puede pasar que esté
legalmente inscrita, pero solo para tenerla en la casa. Un día este sujeto en la calle discutió con
alguien y le disparó, comete delito pq no tenía permiso para portarla en la vía publica.

Entonces habían dos soluciones:

1. Posibilidad del art. 74, es decir, se suma la pena de porte de armas más el delito de
homicidio

Sería un concurso ideal, cuanto el arma era el medio necesario para cometer el delito (art. 75):
donde un hecho constituye 2 o más delitos, y se condena por la pena más grave.

29
 2. Por el ppio conjunción, el mayor desvalor de la conducta del otro absorbe al hecho de que
yo tenga el arma ilegal, y solo me condenan con la pena del homicidio.

Un autor decía que uds cometió ese delito con ese arma. Eligió ese medio del arma, fue libre para
elegir ese medio, pudo haber usado otra arma.

• A su juicio no se afectaba el non bis in idem ya que el autor podría libremente haber
escogido otro medio para cometer el ilícito.

• Respecto de las armas cortantes y punzantes, cuyo porte se encuentra sancionado en el

artículo 288 bis del Código Penal, Matus estima que en atención a su baja penalidad su
castigo si debe considerarse absorbido por el delito de homicidio. Y luego se elevó a la
categoría de delito, el hecho de portar en la vía publica un cuchillo, un arma blanca.

El Art. 288 bis tipifica un delito de peligro que se castiga al porte de arma blanca en los locales que
vendan bebida alcohólicas.

Y luego se sanciona lo mismo en áreas públicas y urbanas (no rurales) portare dichas armas
cuando o pueda justificar su porte. Esta última frase de justificar sería una especie de exención.
Tampoco habla de áreas rurales, pq normalmente por sus actividades andan con ese tipo de
materiales. Y además es más peligroso en área urbana por haber más gente.

Entonces qué pasaba si el homicidio es con un arma blanca: Existe un concurso ideal, hay
concurso real? Se aplica solo la pena de homicidio, o se suman las penas de homicidio y la de
porte de armas?

La Ley 20.813 de 2015 lo solucionó lo del Art. 17 B inc. 1, y su espíritu era agravar. También uno
podría pensar que la ley solo regula la situación de las armas de fuego, pero lo amplió, por ello el
art. 17 B) regula que se impondrá un Concurso real de delitos: regulado en el art. 74. Son dos
delitos y se suma las penas, es la acumulación aritmética.

Artículo 17 B.- Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de
las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o
elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

* Concurso real de delitos

Respecto de la agravante del artículo 12 Nª 20 del Código Penal:

- 20.ª Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artículo 132.

- La ley 20813, suprimió la frase que hacía alusión a las armas de fuego. Lo cual es congruente
con la modificación según la cual se debe sancionar por separado el porte o tenencia del delito
adicional.

- En todo caso, la agravante no se debía aplicar por lo dispuesto en el artículo 63 del CP.
Respecto de aquellos que sostenían que habían dos delitos.

- Art. 63. inciso primero:

30
 “No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo
y penarlo.”

- Tampoco se aplica esta agravante en caso de las armas del artículo 2888 bis del CP, por la
razones aludidas (absorción)

Si comete homicidio con arma cortante, pulzante o contundente, era agravante del art. 12 N°20. Y
antes de este articulo 12 N°20 agregaba armas de fuego. Pero la eliminó, pq la ley de control de
armas le dió solución expresa de concurso real.

Ahora los casos que se mata a más de una persona: Casos de bomba o accidentes de tránsito.

Concursos de homicidios u homicidios múltiples:

- Es cuando de manera coetánea se produce la muerta de varias personas. Ejemplo: se lanza

una bomba y fallecen varias personas que se encontraban en dicho lugar.

- No siempre resulta fácil determinar si es un hecho el que causa dos o más delitos o varios
delitos imputables al mismo autor.

- Concurso real de delitos (dos o más delitos, si mato a varias personas puedo tener 14
homicidios, o accidentes son 14 cuasidelitos) o concurso ideal de delitos (que sería un hecho
que constituye dos o más delitos). La tesis más dura concurso real. La tesis menos dura seria
concurso ideal.

- ¿Concurso real o concurso ideal de delitos?

Según Garrido: Es irrelevante el medio empleado para cometer un homicidio múltiple. Debe
estimarse el hecho como una reiteración de delitos y resolverse conforme al 351 del CPP

En general el art. 351 es más favorable que el art. 74.

Un medio estragoso (existe el delito de estragos, y hay especie de estrago como el incendio pero el
daño se produce a través del fuego, eso es una especie de estrago). Entonces Garrido dice que
hay que solucionarlo como medio estragoso pq el medio que ocupó fue la bomba.

- También pueden darse concursos entre las distintas figuras de homicidio o por ejemplo quien
comienza con un H. simple pero concluye con uno calificado.

- En este caso se aplica el principio de consunción.

- El que da el golpe mortal pero luego durante la agonía) se ensaña con la víctima, responderá
de H. calificado.

- El mayor desvalor de H. calificado absorbe al delito simple.

- Igual solución en el caso de un ataque alevoso, en el que la víctima sobrevive, se defiende y

muere después en la segunda pelea muere. El autor se castiga por H. simple consumado y no
por tentativa de H. calificado, porque la pena de este último es inferior.

31
 Si la persona muere a consecuencia del golpe de la pelea, y no por el ataque alevoso
posterior, se condena por homicidio simple y no por HC.

Homicidio Calificado:

Habíamos señalado que el HS es la figura residual, el art. 391: “en cualquier otro caso” con esto
consagra la figura residual del HS, que significa que todas las demás causales están comprendidas
en él.

Debido a la reforma de la ley Emilia se aumentó la pena del HS y HC, esto pq como estableció que
la muerte producida por manejo en estado ebriedad iba a tener una pena tan grave como HS, iba a
generar un problema, era discordante, pq ello es más delito culposo, y fue por ello que se aumentó
la pena al HS y al HC.

- Artículo 391 Nº 1: se sanciona con la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo,
cuando se ejecuta con alguna de las cinco circunstancias que a continuación se mencionan.

- La pena se elevó en el marco penal que antes de la ley 20.779 era presidio mayor en su grado
medio a presidio perpetuo.

- Las circunstancias calificantes son:

1. Alevosía.
2. Premio o promesa remuneratoria.
3. Veneno.
4. Ensañamiento.
5. Premeditación.

En la doctrina la figura se denomina homicidio calificado o asesinato.

La ley no le da nomen juris.

Se trata de una figura agravada de homicidio simple, que comprende todos los elementos de éste,
más las circunstancias especializantes.

A continuación veremos cada una de dichas circunstancias calificantes.

Tipicidad del Homicidio Calificado

Circunstancias calificantes del homicidio:

1. Alevosía:

El CP nos pone esta trampita, en el sentido de que si nos vamos al art. 12 N°1 entiende la alevosía
como quien obra a traición o por sobreseguro.

“Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro.”

Es la doctrina la que denomina que existe el HC, pero el CP no lo menciona así. Por eso la ley no
le da nomen juris (a diferencia del femicidio) en el HC, no es un nombre legal, sino que le CP
simplemente trata las circunstancias calificantes.

Alevosía: No está definida en el HC, sino que en el art. 12 n°1, pero toda la doctrina entiende que
esa definición debe ser la del 12 n°1.

32
- Obrar a Traición o sobre seguro:

Se caracteriza porque se oculta la intención aprovechándose de la confianza que este

ocultamiento produce en la víctima (Etcheberry)

La confianza se genera:

o Producto del engaño que realiza el autor

o Deriva de las relaciones anteriores de éste y la víctima
o Ocultándose a sí mismo (el cuerpo)
o Ocultando los medios que piensa valerse para cometer el delito

De esta forma cuando el autor comete el delito se encuentra “sin riesgo para sí”.

Nuestra jurisprudencia ha estimado que no existe riesgo para sí cuando:

Se ataca a una víctima vencida

Cuando se encuentra con los brazos en alto en señal de rendición

Realiza el delito junto a otros varios autores contra una sola víctima

Ataca víctimas mientras duermen, etc.

Ejemplo de obrar a traición: Un amigo que quiere matar a otro lo invita a tomar y luego que vaya al
callejón pq hay marihuana y lo lleva, lo abraza y lo apuñala. Es obrar a traición pq la victima confió
en el autor quien ocultó su intención.

También puede ser ocultándose a sí mismo, como ocultándose detrás de un árbol. Pero un
francotirador que está escondido lejos no está obrando con alevosía pero sí sobreseguro al estar
escondido.

El fundamento de matar con alevosía pq el autor no tiene tanto riesgo para sí, es más claro para el
caso del sobreseguro. La jdencia ha estimado que no existe algún riesgo para el autor cuando se
ataca a una victima que esta vencido, cuando esta con señales de alto en forma de rendición, o se
ataca una victima mientras duerme.

La victima esta en posición de indefensión, y para que exista alevosía el autor puede crear o
aprovecharse de la situación de indefensión, en ambos casos estamos frente a un estado de
indefensión.

Todos son para crear el estado de indefensión.

- Lo característico de la alevosía es:

o Aprovechamiento o

o Creación de un estado de indefensión en la víctima.

o No basta con que objetivamente pueda afirmarse la indefensión de un menor de edad, un

ciego, enfermo, etc.

33
 o Para el homicidio calificado no basta con ello por lo dispuesto en el artículo 63 del CP (regla
de la inherencia), sino el autor debe haberse aprovechado de esa situación de indefensión.

Art. 63. inciso segundo:

 ”Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.”

Ejemplos de alevosía:

o Ataca cuando se encuentra solo con la víctima indefensa

o Se ha alejado a quien podrían socorrer a la víctima

o Cuando se la ha emboscado, etc. Como el caso del francotirador

Se ha señalado (MATUS) que el veneno y la premeditación conocida podrían ser especificaciones

de la idea de alevosía.

2. Veneno:

- Artículo 391 nº 3. Trata del homicidio que se comete por medio de veneno.

- Se ha dicho que este es el homicidio alevoso por antonomasia (insidioso y traicionero)

- La víctima recibe de otro y sin darse cuenta veneno

- Lo propio de este delito es que la víctima recibe de otro el veneno sin saber ni prever que con
ello va a morir

- Se han dado ejemplos como el poner un veneno insípido en la comido para que al momento de
ser ingerido no sea reconocido por la víctima.

- No se incluyen los casos de uso de veneno como medio estragoso, del artículo 12 Nª 3 del
Código Penal.

- 3. Ejecutar el delito por medio de inundación,

incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras
personas.

- En la actualidad se critica que se trate de delimitar el alcance de esta figura aun concepto de
veneno como “sustancia (sólida, líquida o gaseosa) que incorporada al cuerpo en poca
cantidad causa la muerte o serios daños a la salud”.

- Garrido Montt y Etcheberry acotan que cualquier sustancias o casi cualquiera que sea extraña
al cuerpo puede tener efectos letales, todo depende de la dosis y forma de administración. Los
licores alcohólicos pueden causar la muerte.

- El criterio de la exigua cantidad tampoco es absoluto. El cloro se considera veneno pero en

pequeñas cantidades puede agregarse a las comidas.

- Por eso Carrara señala: “no es el veneno el que le da esencia al envenenamiento, éste es el
que le da esencia al veneno”

34
- A continuación el propio Carrara agregaba: “ en otros términos, toda sustancia que
suministrada a la víctima pueda ocasionarle la muerte, cualquier sea la vía de introducción al
cuerpo (deglución, inyección, absorción, respiración, etc.), es veneno si se ha hecho en forma
insidiosa, esto es, aleve”.

- Garrido Montt, no hay envenenamiento cuando se fuerza a una persona a consumir una
sustancia mortal o contra su resistencia se la inyecta. Esto equivale a causar la muerte
disparándola o estrangulándola.

- Todo envenenamiento es un homicidio alevoso, por eso lo que vimos respecto del homicidio
alevoso se le aplica.

3. Premeditación conocida

- Artículo 391 nº 1, circunstancia quinta.

- La doctrina mayoritaria estima que esta calificante tiene dos elementos.

- Elemento cronológico: persistencia en el ánimo del autor de la decisión de cometer el delito.

- Elemento Psicológico: se refiere al ánimo frío del autor.

- Nuestros tribunales han exigido para estos efectos que se prueben 4 requisitos:

1.- Resolución de cometer el delito.

2.- Intervalo de tiempo entre la resolución y la ejecución del delito.
3.- Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir.
4.- Frialdad y tranquilidad del ánimo.

- Conocida: debe probarse con independencia de la confesión del autor. Existe jurisprudencia
contradictoria.

- Garrido Montt y Etcheberry ha criticado esta calificante y hace ver que en muchos países la
han suprimido.

- Alemania el 1941, España en 1995.

- La mayor critica que se le efectuó en España es que resulta indistinguible del dolo homicida.
Frente a esto se señalaba que la idea era castigar la mayor culpabilidad al mantenerse por
más tiempo el dolo.

- Pacheco ya en el CP de 1848 consideraba que esta calificante era superficial ya que su mayor
reproche quedaba implícito en la alevosía, el veneno o el premio o promesa.

- La opinión dominante en Chile es que la alevosía no supone premeditación y viceversa.

- El argumento es que la situación de indefensión de la víctima podría producirse al descubrirse

casualmente y por mucho que se premedite un hecho, ello no garantiza la indefensión de la
víctima.

35
- Matus critica esto, porque se va a sancionar de manera más grave respecto de quien persiste
en su intención criminal, sin que ello al mismo tiempo suponga una mayor indefensión de la
víctima, lo cual realmente aumente el injusto.

- A mayor abundamiento, Matus agrega que parece absurdo planificar un delito si no se asegura
su ejecución. Agregando que el homicidio premeditado se castiga en la medida que suponga
un mayor injusto, lo cual ocurre solo en caso de ser alevoso.

- Por lo mismo el homicidio a solicitud de otro se excluye por más reflexión y ánimo frío que
exista en el victimario.

4. Premio o promesa remuneratoria

- Artículo 391 Nº 1, circunstancia segunda.

- Esta hipótesis fue la primera en recibir el nombre de asesinato. Sus antecedentes se

encuentran en el derecho romano (crimen sicarii).

- También dado que el móvil del autor era el lucro también recibía el nombre de latrocinio.

- Se considera que debe existir cierta alevosía para que el autor ejecutor pueda cobrar su precio
y también respecto del que realiza el encargo, ya que se mantiene ajeno al peligro de la
ejecución.

- Es un homicidio más complejo donde existe una profesionalización del crimen, lo cual dificulta
su persecución.

- Esto además, supone una mayor peligrosidad, lo cual justificaría su agravación.

- Ello debe ser el fundamento de su agravación y no un reproche a la actitud moral del que lo
realiza por un premio o recompensa.
- En este delito además se considera que existe una participación necesaria, ya que debe existo
un inductor (que paga el premio o recompensa) y un inducido que es quien ejecuta el delito.

- Ambos responden como coautores. Ambos tienen el dominio del hecho y pueden decidir sobre
su realización final.

- A diferencia de la agravante del 12 nª2 esta calificante permite que el inducido conozca de
antemano la promesa ofrecida para después.

- La promesa de premio o recompensa debe ser evaluable en dinero. Se excluyen las afectivas
como favores morales, sexuales, etc. o las honoríficas.

- Lo relevante es la profesionalización del delito.

5. Ensañamiento:

- Artículo 391 Nº 1, circunstancia cuarta: con ensañamiento, aumentando deliberada e

inhumanamente el dolor al ofendido.

36
- Es distinto del 12 Nª 4 que se considera como un lujo de males. En este caso el único mal es
aumentar el dolor al ofendido.

- Todo homicidio supone un sufrimiento o dolor para la víctima. Esta calificante se refiere a
sufrimientos innecesarios.

- Se excluyen (porque ya no hay más sufrimiento) los ensañamientos en el cadáver por ejemplo
un descuartizamiento o la producción de otro males diferentes al dolor (por ejemplo al
deshonra) o el dolor propio de la ejecución del delito. En estos caso se podría aplicar la
agravante genérica del mal, pero no la relativa al dolor.

- La agravante exige el aumento del dolor y también que la disposición subjetiva consista en
aumentar inhuman y deliberadamente dicho dolor.

- Algunos han exigido dolo directo

CLASE 28.3

Entonces la nueva Ley del 25 de enero de 2022, señala que hay concurso real (Se suman las
penas) del homicidio y control de armas. Si comete delito con armas de fuego (en la letra B) pero
en las otras letras hay otras cosas (sustancias químicas, etc), por ende la nueva Ley del 25 de
enero de 2022 no modificada su numeración. Pero en el art. 2° sí hay una nueva, como los electro
shock que están sujeto a la ley de control de armas a pesar que no sea de fuego, pq eso es lo que
uno cree que esta en la ley especial, que solo regula armas de fuego y no es así. Si mato con arma
electroshock no será penado por el art. 17 B), ya que regula las armas de fuego. En conlusión esta
nueva ley no modifica el art. 17 B) pero sí agrega otra enumeración (agregando armas químicas o
electroshock)

En relación a las calificantes del HC vimos que por su naturaleza jurídica son agravantes, pero no
es lo mismo que sean calificantes. Cual es la diferencia? Que califica, implicando que la pena será
muy alta. Mientras que si fuera una agravante se calcula la pena según las reglas.

Todas estas calificantes requieren que se cometa con dolo.

Se puede discutir el veneno, de pensar que no sabía que la sustancia sea tan letal pero ante la
duda se la suministra igual, siendo dolo eventual.

Culpabilidad en el Homicidio calificado

- Todas las circunstancias calificantes tienen un plus subjetivo. Por ello se castigan a título de
dolo directo

- Se excluye el dolo eventual o la culpa.

- Podrían haber dudas en el caso del veneno.

- Eje: caso del que vierte venero en el alimento de otro por negligencia.

- No es envenenamiento porque falta la alevosía.

- Más discutible es cuando estamos ante un homicidio con veneno y dolo eventual.

37
- El imputado vierte veneno en un alimento en cantidad para causar la muerte, pero cuando lo
vierte lo hace con total indiferencia ante el resultado.

- Matus estima que aquí realmente existe dolo directo, no eventual. El autor sabe que está
suministrando insidiosamente una sustancia que causará la muerte, lo quiere hacer y su
indiferencia moral ante el hecho es aparente.

- Un tema en esta materia es el error en el golpe en el homicidio calificado con veneno.

- Eje: se envía a la víctima un alimento con veneno y éste es consumido por ella y otros
personas o solo por éstas.

- La jurisprudencia estima que se aplica la regla del artículo 1º, inciso 3º del CP.

- Entonces, comete delito de homicidio calificado aunque el mal recaiga en persona distinta de la
que se propuso ofender.

- Incluso en un fallo de la CS de 1996, se estimó que existía dolo eventual por parte de quien
envío una torta con veneno a un cumpleaños, aceptando el envenenamiento de los invitados.

CLASE 28.3

Entonces la nueva Ley del 25 de enero de 2022, señala que hay concurso real (Se suman las
penas) del homicidio y control de armas. Si comete delito con armas de fuego (en la letra B) pero
en las otras letras hay otras cosas (sustancias químicas, etc), por ende la nueva Ley del 25 de
enero de 2022 no modificada su numeración. Pero en el art. 2° sí hay una nueva, como los electro
shock que están sujeto a la ley de control de armas a pesar que no sea de fuego, pq eso es lo que
uno cree que esta en la ley especial, que solo regula armas de fuego y no es así. Si mato con arma
electroshock no será penado por el art. 17 B), ya que regula las armas de fuego. En conlusión esta
nueva ley no modifica el art. 17 B) pero sí agrega otra enumeración (agregando armas químicas o
electroshock)

En relación a las calificantes del HC vimos que por su naturaleza jurídica son agravantes, pero no
es lo mismo que sean calificantes. Cual es la diferencia? Que califica, implicando que la pena será
muy alta. Mientras que si fuera una agravante se calcula la pena según las reglas.

Todas estas calificantes requieren que se cometa con dolo.

Se puede discutir el veneno, de pensar que no sabía que la sustancia sea tan letal pero ante la
duda se la suministra igual, siendo dolo eventual.

Culpabilidad en el HC: ¿Qué pasa si comete HC con alevosía? Se puede considerar dos veces?
No, pq se infringe el ppio non bis in ídem, ya que ocupamos la circunstancia dos veces para
perjudicar al sujeto, y solo se puede ocupar uno. Y esto es relevante pq la alevosía es una
agravante.

En cuanto al veneno la agravante se dice que es estragoso para varias personas, daña colectivo.
Mientras que el HC veneno mata a una sola persona, medio insidioso, es algo que la victima no
conoce, daña solo a una persona individual.

En el ensañamiento como agravante del art. 12 CP es una circunstancia de mal. Pero la calificante
es aumentar el dolor al ofendido, se requiere que la victima esté viva. Y en el agravante del HC el
imputado se puede dar en los casos que el sujeto mata a alguien y la viola. Hay un mal que era
innecesario para su ejecución, no aumenta el dolor a la ofendida, pero sí es Homicidio con
ensañamiento y agravante de lujo de males, en este caso es compatible HC con ensañamiento (si

38
hubo aumento deliberado de la ofendida) y además la agravante de causar un grave daño
innecesario.

Analizamos el primer problema, saber qué pasa entre la agravante y la calificante. El segundo
problema, es qué ocurre si concurre más de una calificante, es decir el HC es con premeditación y
veneno, sin perjuicio que existe doctrina que la considera como alevosía. Entonces quizás el
ejemplo no es tan bueno, pq al final esos dos calificantes se puede reconducir a la alevosía.

Puede pasar que concurra un HC por premio y alevosía. Habrá alguna modificación en el marco
penal? Para entender bien el caso, se trata de una pluralidad de hipótesis (dos HC), por ende,
debe tener un efecto en la pena, pero es el juez en virtud de su facultad legal (para determinar la
pena) se puede mover con mayor o menor libertad. Siendo el juez quien puede aplicar la pena al
delito considerando la mayor extensión o menor mal causado del delito, y es en base a esto que el
juez puede aumentar la pena. Esto no significa que se altera el marco penal, sino que solo es en
base a esta facultad del juez. Y obviamente tampoco se puede hablar de 2 HC pq eso no existe.

Iter criminis

- Rige lo señalado respecto del homicidio simple.

- Jurisprudencia: delito imposible de envenenamiento en caso de absoluta inidoneidad del medio

empleado.

Participación: problema de la comunicabilidad de las circunstancias:

- Doctrina mayoritaria: aplicación del artículo 64 del CP, ya que en caso de que un participe no la
tenga, siempre subsiste la figura básica del homicidio simple para su castigo.

- Las calificantes solo se aplican al partícipe en el que existe dicha disposición moral (plus
subjetivo).

Concurso de circunstancias

- Todas las circunstancias calificantes tienen un plus subjetivo. Por ello se castigan a título de
dolo directo

- Se excluye el dolo eventual o la culpa.

- Podrían haber dudas en el caso del veneno.

- Eje: caso del que vierte venero en el alimento de otro por negligencia.

- No es envenenamiento porque falta la alevosía.

Culpabilidad en el HC

- Dos situaciones.

- *Concurrencia de calificantes con circunstancias genéricas del 12Nº1 al 5.

- *Concurrencia de varias calificantes del artículo 391 Nº1.

39
- Respecto del primer tema se responde habitualmente con el artículo 63 del CP. Principio del
non bis in idem.

- No es posible considerar como agravante genéricas las que al legislador ha expresado al

describir y penar un delito.

- Conclusión: no puede considerarse al mismo tiempo agravante y calificantes. Se prefiere la

calificante.

- El mayor disvalor de la calificante absorbe la agravante.

- Garrido Montt señala que esto siempre que sean los mismos hechos. Por ejemplo en el
ensañamiento es aumentar el dolor pero podría agregarse un lujo de males diferentes al
hecho.

- En caso de concurrencia de varias calificantes, se aplica también el principio del non bis in
idem.

- No es posible considerar dos veces las circunstancias que la ley ha considerado equivalente
para configurar el hecho punible.

- Se trata de un tipo con pluralidad de hipótesis.

- Concurriendo una o varias calificantes se estima que se comete solo un delito de homicidio
calificado.

- Se puede valorar el mayor disvalor de la conducta al momento de aplicar la pena (artículo 69

del CP)

Delito de Parricidio y de Femicidio:

Figura creada por la ley 20.480. Publicada en el DO el 18 de diciembre de 2010.

La ley 20.480 (2010) agrega al cónyuge o conviviente y ex cónyuge o ex conviviente (que genera
parentesco con el AUC).

El parricidio tiene su propio párrafo, porque históricamente matar a un pariente se considera más
grave que matar a un tercero.

Esto se originó desde el derecho romano, que antes se castigaba quien mataba al pater familia, y
con el paso del tiempo se consideró que no era grave solo matara al pater familia, sino tmabién a la
madre, ascendientes o descendientes.

40
Ocurre que este párrafo es nuevo, y le metieron mano a este delito el 2020.

Art. 390 lo regula.

- Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su
conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.

* Quince años un día a perpetuo calificado

Es uno de los crímenes más antiguos. Hoy en extinción en los códigos modernos.

Su supresión en los códigos obedece a su compleja justificación (se critica esta figura), la cual se
funda en el mayor reproche moral por atentar contra la propia sangre o lazos de confianza
derivados del matrimonio o la convivencia.

Se trata de una figura agravada del homicidio, en atención a los sujetos activos involucrados.

También se ha señalado que es un delito sui generis en relación con el homicidio.

También se comete si se mata al hijo. Y respecto al adoptado antes no decía nada, hoy en día se
incluye. No hay problema que el padre adoptante mate al adoptado.

Pero en caso contrario, la doctrina mayoritaria siguiendo a Garrido señala que el adoptante mate al
padre adoptante, dicen que no habría parricidio, porque no es el padre consanguíneo, solo comete
parricidio si mata a su padre biológico, y no al padre adoptante porque hay una ley que lo asimila a
su padre pero en realidad no lo es.

Qué ocurre si el matrimonio fue anulado o divorciado, sigue siendo parricidio por ser ex cónyuge,
por ello se agregó, al ex cónyuge, “a quién es o ha sido cónyuge”.

¿Que se refiere con conviviente? No está definido por la ley ¿exige un tiempo de convivencia?

Ahora el art. 390 bis amplía aún más, agrega a quien ha tenido hijos, pudiendo no haber sido ni
cónyuge ni conviviente. Y también agrega que matar a una mujer, aquí se incluye el pololeo (por
estar sin convivencia) es el llamado “femicidio íntimo” en el art. 390 bis inc 2°. La hipótesis del
“femicidio íntimo” es matar a tu cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente o quien ha tenido
hijo común, y tener o haber tenido una relación de pareja de un carácter sentimental o sexual sin
convivencia.

Ahora algo que se ha ampliado demasiado es el denominado “femicidio no íntimo” el cual es el

femicidio de razón de género (por la condición de ser mujer) regulado en el art. 390 ter.

Luego el art. 390 quater agrega circunstancias agravantes para el delito de femicidio, tales como:
matar a la mujer embarazada, menor de 18 años, personal mayor o con discapacidad.

El art. 390 quinquies señala que en el femicidio el juez no puede aplicar la atenuante de obrar con
estimulo tan poderoso de arrebato u obcecación (como haber sido despechado y actuar por celos)

En definitiva, la ley Gabriela (Ley N° 21.212) agrega el párrafo de femicidio al CP. Se regulan dos
tipos femicidios, el íntimo (pololos, por relación sentimental) y no íntimo (es como figura residual,
donde no hay relación y comete femicidio por razon de genero), pero hay diferencia no la pena en
que el no intimo es PPS, y el intimo tiene PPC.

*Cuando la ley habla de “se considerará” es porque quiere ampliar el término.

41
CLASE 1.4

Volvemos al parricidio.

Sujetos activos y pasivos:

- Padre

- Madre

- Hijo

- Cualquier otro de sus ascendientes o descendientes

- Quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente

Matus señala que existen tres grupos de sujetos activos y pasivos

A) El padre, la madre o el hijo

B) los otros ascendientes o descendientes

C) los que son o han sido cónyuges o convivientes.

*Lay 20.066 suprimió toda la referencia al parentesco legítimo o ilegítimo.

- Con la ley 20.066, sobre violencia intrafamiliar, desaparece toda mención al parentesco
legítimo o ilegítimo, que además la legislación civil ya no efectuaba.

- También se entiende que a falta de mención quedan comprendidos los parentescos por
afinidad y consanguineidad

- La adopción genera problemas en orden a determinar si es o no a los vínculos naturales

parentales.

- Cuando entré en vigencia el CP, la ley chilena no contemplaba la adopción como filiación.

- La ley actual es la 19.620. a partir de ella debe determinarse si en el tipo de parricidio se puede
incluir el vínculo de adopción.

- De acuerdo al artículo 37 de dicha ley, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo
de los adoptantes , con todos sus derechos y deberes.

- la doctrina nacional no es conteste en orden a admitir que exista parricidio con el adoptante.

- Garrido Montt estima que el adoptado puede cometer parricidio pero solo si comete el delito en
contra de sus consanguíneos de sangre, si atente contra el adoptante o viceversa, comete
homicidio.

- La excepción es el matrimonio que se funda en un contrato. Antes se discutía acerca de los

matrimonios anulados o divorciados pero hoy este tema está resuelto legalmente.

- Con la ley 20. 280 se incluyen a los ex cónyuges y ex convivientes

42
- Se agrava las responsabilidad de quienes fueron cónyuges o convivientes, sin limites de
tiempo.

- Lo relevante será determinar cuando existe convivencia y cuando no

- Puede también discutirse si dentro del concepto de convivencia están las parejas del mismo
sexo.

Problema del parricidio por omisión: Debe cumplir los requisitos legales, uno es la existencia de la
posición de garante.

- El problema del parricidio por omisión:

- Matus estima que si la relación de parentesco es la que fundamenta la posición de garante,

luego no es posible que, que esa misma circunstancia sirva para fundamentar la agravación
del tipo a parricidio.

- lo anterior puesto que se quebrantaría el principio non bis in idem

- No puede ser fuente de la posición de garante (fuente de atribución del resultado) y al mismo
tiempo fuente de agravación.

Seria omisión impropia, pq no está en la ley sino que al construirlo en base a que la doctrina
mayoritaria dice que debe existir una posición de garante, y así la ley obliga a la madre, pero
señalan que en realidad se castiga por HS u HC por omisión, y no por parricidio. Estaríamos
considerando la misma situación 2 veces, afectando el ppio non bis in ídem, que estaría
considerando tanto la posición de garante de la madre (obligación por ley), y además el
parentesco, por ende no se puede castigar por parricidio, siendo el parentesco lo que justifica la
posición de garante que emana de la ley.

Elemento subjetivo:

El tipo penal se refiere al que “el que conociendo las relaciones que lo ligaren”.

Aquella persona que quiere matar a su padre y se equivoca y por error mata a su amigo, lo
condena igual, pero no se considerará las agravantes y sí se considera las atenuantes. Es distinto
al sujeto q quiere matar al amigo y mata al padre, será HS, porque se da preminencia al elemento
subjetivo (en este caso la agravante o calificarían la pena es el parricidio, y por eso se condena
solo con HS)

¿Dolo directo?

- Acá hay doctrina que dice que debe existir dolo directo y no dolo eventual, porque si existe
posibilidad de que mate a mi padre y lo mato, eso no sería suficiente. Esto es discutido.

- La doctrina mayoritaria exige dolo directo, pero hay doctrina que acepta dolo eventual, porque
la palabra “el que conociendo las relaciones que lo ligaren” es un reforzamiento cognitivo del
dolo (recordar que el dolo tiene elemento cognitivo y volitivo) y en este caso se quiso reforzar
el elemento cognitivo, pero no está diciendo palabras como “maliciosamente”, “a sabiendas”,
“conocimiento de causa” que son indicios de dolo directo.

43
- Mientras que esa misma palabra “el que conociendo las relaciones que lo ligaren” la doctrina
mayoritaria lo señala como que el autor debe tener el conocimiento de causa y solo admitiría
dolo directo.

Matus estima que no es suficiente aceptar la muerte de una de las personas.

Se debe tener seguridad que se está dando muerte a otro y que además es uno de los parientes
mencionados en la norma.

Excluido el dolo eventual, con mayor razón se excluye el parricidio culposo.

Esto es admitido por jurisprudencia y doctrina mayoritaria aun cuando existen algunos fallos
aislados.

Error en el parricidio

- En el parricidio el error en la identidad de la persona se resuelve de conformidad al artículo 1

inciso 3 del CP.

- No tomando en cuenta las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravarían sui
responsabilidad; pero si aquellas que la atenúan

- Ej. no comete parricidio el que mata a una persona desconociendo que es su padre. Será
castigado por homicidio.

- Pero tampoco comete parricidio el que mata a quien cree era su padre pero realmente no lo
era. En este sentido se ha dado como ejemplo el caso del adoptante. (…”si aquellas que la
atenúan”).

- Aquí existe una circunstancia no conocida por el autor (que la víctima no era su padre), por lo
que se castiga solo a titulo de homicidio.

- Más discutible son los casos de aberratius ictus, donde la muerte se produce por motivos
culposos.

- Eje: caso de la madre que es muerta por su hijo

- Al interponerse en una riña entre éste y un extraño. Aquí el hijo sabe que quien se interpone es
su madre pero no quiere matarla a ella, y su muerte resulta de la mala ejecución del delito no
por un dolo homicida.

Participación:

Recordemos que existen los delitos especial propios e impropios. Y cuando no se puede condenar
por el delito impropio, no es que el autor quede impune, sino que igual se le condena por el delito
genérico o figura residual.

44
Luego, dijimos que el parricidio es un delito especial impropio, porque exige que el sujeto debe
tener relación de sangre, afinidad o incluso de pololeo, y por tanto si no tiene ese vínculo comete
HS, entonces existe una figura legal subyacente y por eso es delito especial impropio.

Los extraneus (extraños) (en este caso las personas mencionadas en el Art. 390) cometen delito
de homicidio, simple o calificado.

El profe tuvo el caso del cónyuge y se puso de acuerdo con el actual conviviente que encarga al
menor para matar al padre y cobrar el seguro. La cónyuge induce al menor de edad (le pagó) para
matar a su cónyuge, por tanto seria autor inductor. La cónyuge se rige por delito parricidio, pero
como el conviviente se puso de acuerdo, comete HC pq se puso de acuerdo para encargar la
muerte (por premio o promesa), y el menor en ese momento, no regia la Ley N° 20.084, que tipifica
la responsabilidad penal desde los 14 años, siendo ese menor inimputable, y el profe lo llevó como
testigo y no como imputado, quedando impune. Y a la cónyuge se castiga por delito de parricidio y
no como HC por promesa, pq a pesar que así lo hizo, se le aplica la figura más agravante.

Los intraneus (intraños) participan de un delito de parricidio o de homicidio según su grado de

responsabilidad en el hecho.

Si tengo parentesco el titulo para condenar el homicidio será parricidio o femicidio, aplicándose el
art. 390.

- Combinaciones posibles:

1. Extraneus es autor mediato, sirviéndose de intraneus como instrumento:

El E comete homicidio y el I estará justificado o exculpado según el caso. Si es un agente

doloso será parricida.

2. Un extraneus es coautor con un intraneus: el extraneus responde por homicidio el

intraneus por parricidio.

3. Un extraneus es inductor, cómplice o encubridor de un instraneus, el extraneus responde

por homicidio y el intraneus por parricidio

4. Un intraneus es autor mediato y su instrumento es extraneus: el intraneus comete

parricidio, el extraneus será justificado exculpado. Si es agente doloso será solo homicidio.

5. Un intraneus es inductor, cómplice o encubridor de un extraneus; tanto es extraneus como

el intraneus responden por homicidio.

Femicidio:

45
Regulado desde el art. 390, inc 2°.

“Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de
su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.”

Violencia de pareja/ violencia intrafamiliar

El concepto de V. intrafamiliar es más amplio. Comprende distintos tipos de violencia al interior de

la familia, eje. Maltrato infantil, hacia ancianos o discapacitados.

Ambos tienen en común la violencia en que una persona se impone a otra por su mayor poder e
utilizando la violencia para dominarla.

Violencia de pareja se relaciona con una relación íntima, sea un matrimonio, convivencia o
noviazgo.

La violencia de género es más amplio que la violencia de pareja.

La violencia de género se caracteriza por que su objetivo es obtener la dominación de la mujer.

Femicidio y feminicidio:

- El término femicidio se habría acuñado por primera vez durante los años 60, a raíz de la
matanza en de 3 mujeres dominicanas a manos de un policía.

- Este caso fue llevado al tribunal de crímenes contra las mujeres en Bruselas en el año 1976.

- El término femicidio proviene del vocablo latín “fémina” (hembra) y “cadere” (matar).

- La ONU en el año 2001 definió el femicidio:

“El asesinato de mujeres como resultado extremo de violencia de género, que ocurre tanto en el
ámbito privado como público y comprende aquellas muertes de mujeres a manos de sus parejas o
ex parejas familiares, las asesinadas por sus acosadores, agresores sexuales y/o violadores, así
como aquellas que trataron de evitar la muerte de otra mujer y quedaron atrapadas en la acción
femicida”

- Entonces:

o Feminicidio: dice relación con aquellos femicidios que quedaron impunes por la
inactividad del Estado.

o Femicidio: en cambio es sinónimo de homicidio de mujeres. En nuestro derecho siempre

que sea cometido por el cónyuge o ex cónyuge o por el conviviente o ex conviviente.

*Ambos conceptos tienen en común el que exista una motivación de género en la acción

- Tipo de femicidio:

46
 1. Femicidio íntimo o familiar: cuando la víctima tenía al momento de los hechos o con
anterioridad una relación matrimonial, de convivencia o noviazgo o alguna relación de
parentesco con el agresor.

*caso chileno. Femicidio acotado. Los casos que queden fuera se sancionan como
parricidio, homicidio o infanticidio según corresponda

2. Femicidio no familiar (no íntimo): cuando no existe el vinculo explicado

precedentemente. Aunque podría existir otro de índole laboral o etc.

3. Femicidio por conexión: cuando una mujer acude en auxilio de otra mujer que está
siendo atacada.

En el caso chileno se acoge la tesis acotada del femicidio familiar, solo en supuestos de
cónyuge o ex y de conviviente o ex.

Ambas situaciones tienen la misma penalidad que la del parricidio.

La ley 20.480 además de crear la figura de femicidio en Chile incorporó a los ex cónyuges
y ex convivientes. Sin limitación de tiempo.

La ley 20.480 reformula con una visión de género el delito de parricidio.

Casos: cuando el sujeto pasivo es o ha sido cónyuge o conviviente.

El concepto de femicidio parte de una definición de violencia contra las mujeres, ya que la
causa consiste en considerar que existe una causa de desigualdad de poder entre mujeres
y hombres.

Naturaleza jurídica:

- El bien jurídico protegido es la vida humana independiente.

- Se trata de una figura agravada de homicidio.

- De acuerdo a la ley chilena se trata de un delito de violencia intrafamiliar.

- Rige lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 20.066, por lo que en caso de femicidio en grado
de tentativa y concurran atenuantes, deben aplicarse las medidas del artículo 9 de dicha ley.

“Artículo 16.- Medidas accesorias. Las medidas accesorias que establece el artículo 9º serán
aplicadas por los tribunales con competencia en lo penal, cuando el delito constituya un acto de
violencia intrafamiliar, sin perjuicio de las sanciones principales y accesorias que correspondan al
delito de que se trate.

El tribunal fijará prudencialmente el plazo de esas medidas, que no podrá ser inferior a seis meses
ni superior a dos años, atendidas las circunstancias que las justifiquen.

Dichas medidas podrán ser prorrogadas, a petición de la víctima, si se mantienen los hechos que
las justificaron. En el caso de la letra d) del artículo 9º, la duración de la medida será fijada, y podrá
prorrogarse, tomando en consideración los antecedentes proporcionados por la institución
respectiva.”

47
Artículo 9º.- Medidas accesorias. Además de lo dispuesto en el artículo precedente, el juez
deberá aplicar en la sentencia una o más de las siguientes medidas accesorias:

a) Obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la víctima.

b) Prohibición de acercarse a la víctima o a su LEY 20286 domicilio, lugar de trabajo o estudio,

así como a Art. 6º cualquier otro lugar al que ésta concurra o visite D.O. 15.09.2008
habitualmente. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o
director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.

c) Prohibición de porte y tenencia y, en su caso, el comiso, de armas de fuego. De ello se

informará,según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de
Guarnición o al Director de Servicio respectivo, para los fines legales y reglamentarios que
correspondan.

d) La asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar. Las

instituciones que desarrollen dichos programas darán cuenta al respectivo tribunal del
tratamiento que deba seguir el agresor, de su inicio y término.

e) Obligación de presentarse regularmente ante la unidad policial que determine el juez.

Existe la LVIF 20.066, el femicidio, es un delito de VIF. Que también consagra los mismos sujetos
pasivos del art. 390 bis, dañar al cónyuge o relación de convivencia, aunque esta la amplía hasta el
tercer grado de línea recta o colateral.

Rige al art. 16 LVIF, relacionado con el art. 9° de LVIF, que señala q permite la aplicación de
ciertas medidas accesorias, que son como medidas cautelares, que se prohíba el ingreso a la
casa, o abandono de hogar común, prohibición de tenencia de armas, y asistencia a programas
rehabilitación droga, alcohol, terapia familiar.

En definitiva si la persona está en estado de riesgo puede pedirse la cautelar y se concede.

Determinación de la pena:

Antes se aplicaba el Art. 69 (la mayor extensión del mal causado) para la determinación de la pena
y era más grave el hombre que matara a la mujer cuando tenían hijos comunes. Hoy en día está
regulado como femicidio.

Respecto del femicidio frustrado debe considerarse las marcas físicas de la victima, incapacidad
para el trabajo, etc.

También, respecto el FF sería como 15 años, incluso la victima puede tener lesión grave o menos
grave que es muy diferente a femicidio frustrado, y por tanto si acusan por femicidio frustrado las
medidas cautelares cambia demasiado, y no un 540 días a 3 años y un dia en caso de ser lesión
grave.

Dolo de Matar:

Es necesario acreditar que existía dolo de matar y no solo de lesionar a la víctima.

48
Algunos indicios que permiten conocer o deducir el dolo de matar:

1. Número de lesiones, lugar y violencia de las lesiones

2. Lo declarado por el sospechoso.

3. Causas del delito

4. El tipo de relación preexistente.

5. etc.

*El delito de homicidio en riña y auxilio al suicidad serán estudiados a continuación de las lesiones

Delito de infanticidio:

Se encuentra regulado en el artículo 394 del Código Penal:

Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro
de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados
con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

Pena: cinco años y un días a 10 y 10 años y un día a 15

Críticas al tipo penal:

- Desde Fuenzalida en adelante los autores nacionales también han criticado este tipo penal, por
discriminar al recién nacido en relación con los demás descendientes.

- Se ha solicito que sea suprimida esta figura privilegiada respecto del parricidio y ahora también
del homicidio (al desaparece el grado inferior de la pena)

- Idénticas razones llevaron a su supresión el CP español de 1995 y en el CP alemán.

- Su fundamento era salvaguardar el honor y también basado en el estado de alteración

puerperal de la madre.

- Incluso se ha llegado a aceptar, una conclusión que ha sido muy criticada esto es que:

- “el legislador solo vio una menor ilicitud, un menor disvalor del hecho cuando, con respecto a
determinados parientes, el sujeto pasivo es un recién parido que no ha alcanzado las cuarenta
y ocho horas de vida.”

- Su naturaleza es una figura especial de homicidio. Es un delito especial impropio, con sujeto
activo calificado.

- Hasta la dictación de la ley 20.779, tenía igual pena que el homicidio.

- Frente al parricidio si es privilegiada ya que se repiten los parientes y también respecto del H.
calificado.

Tipicidad:

- Verbo rector:

49
 Aunque está fuera del párrafo del homicidio y está en uno propio, este tipo también consiste en
matar a otro.

Rige lo señalado respecto del homicidio.

Sujetos activos:

Es casi idéntico a los del parricidio, pero no todos.

Dado que el sujeto pasivo es un recién nacido, no tiene descendientes ni cónyuge.

Los ascendientes de la víctima, esto es, padre y madre y los demás ascendientes.

La ley habla de legítimos e ilegítimos. Esta distinción actualmente no tiene sentido.

Sujeto pasivo:

Descendiente o hijo recién nacido, siempre que se dé la muerte dentro de las 48 horas después
del parto.

Recién nacido en sentido penal, es decir, parido o dado a luz. Es necesario que haya tenido
existencia individual y autónoma.

Es un delito contra la vida humana independiente.

Se critica este plazo de 48 horas por carecer de racionalidad o motivo que lo justifique.

El padre, madre y los ascendientes que dieren muerte al hijo o descendiente dentro de las 48
después del parto cometen infanticidio.

Si le dan muerte después cometen parricidio.

Pero la acción matadora debe ocurrir dentro de las 48 horas, no es necesario que la muerte se
produzca dentro de este plazo.

Circunstancias de tiempo:

Es esencial que este delito se cometa dentro del marco preciso de 48 horas después del parto.

Carece de explicación porque antes de las 48 es una figura privilegiada y después una agravada
como el parricidio.

Carrara justificaba el infanticidio siempre que fuere cometido por la madre y ésta hubiese sido
injustamente fecundada.

Cuando la figura llegó a nuestro CP la situación cambió. Se acortó a 48 horas y no tres días como
venía en la legislación española.

Pero además se eliminó la referencia al móvil del honor que en el Cp de 1948 era explícita.

Se ampliaron a los ascendientes.

Lo que no se entiende es cuál es el fundamento si no es el móvil del honor.

50
Por ello se ha señalado que el móvil de la comisión es meramente objetivo, se da un plazo y ciertas
personas.

La comisión redactora decidió considerar al móvil del honor como una circunstancia atenuante,
pero más adelante se suprimió.

Por ello se estima que el infanticidio en nuestro Cp está redactado de modo puramente objetivo.
(sea el honor o evitar que reciba una herencia)

La participación se extraños se regula con las mismas reglas que vimos respecto del parricidio.

En relación al tipo subjetivo solo admite dolo directo o eventual pero no culpa.

Ya que es inherente a la descripción del tipo penal que el sujeto activo tenga conocimiento
de la relación que tiene con la criatura.

En relación con el iter criminis:

Los problemas se pueden dar cuando al conducta homicida se da dentro de las 48 horas, pero la
muerte sobreviene después.

O cuando se da comienzo a la acción homicida.

Dentro de las 48 horas pero se concluye después.

Garrido Montt cuando la acción homicida se consumó completa dentro de las 48 hay infanticidio
aunque la muerte sobrevenga después.

Si la acción se termina pasada las 48 horas será parricidio.

CLASE 4.4

Delitos contra la vida humana dependiente (aborto)

51
Existe consenso en orden a que el bien jurídico protegido es la vida humana del que está por
nacer.

Esto es la vida humana dependiente

Existe continuidad en la protección de la vida humana dependiente y la independiente.

Resulta extraña lo que efectuó la comisión redactara la cual se apartó del CP español.

Dijimos que está mal ubicado, pq debería estar tipificado en el capítulo de los delitos contra las
personas.

Al contemplar el delito de aborto entre los artículos 342 al 345 del Código penal, en el Título VII
contra el orden de las familias y la moralidad pública.

También actualmente algunos temas que al año 1874 era impensables, como temas de
manipulación genética y otras hoy son realidades para la medicina más moderna.

También algunos autores critican la actual regulación del CP por no contemplar casos en los que el
aborto podría ser permitido, vgr. violación de la madre, inviolabilidad del feto, peligro para la vida de
la madre, etc.

El aborto tradicionalmente se clasifica de acuerdo al sujeto activo que lo realiza, así por ejemplo se
distinguir si lo realiza la madre o el facultativo.

nosotros en este punto seguiremos a Matus que lo clasifica en aborto voluntario o inducido
(realizado o consentido por la mujer embarazada) y aborto no voluntario (se realiza contra o son la
voluntad de la mujer embarazada).

Las legislaciones en general no admiten excepciones respecto del aborto no voluntario.

El sujeto activo pueden ser 3 personas:

1. Sujeto extraño
2. Facultativo o medico
3. Mujer embarazada: quien puede poner de acuerdo con un médico, extraño o actuar sola. Y
existiendo violencia o sin violencia con consentimiento.

Clasificación de aborto:

1. Aborto Voluntario o inducido: Es aquel realizado por la propia mujer o que la mujer
consiente que un tercero lo ejecute.

a. Autoaborto (artículo 344. inciso primero, primera parte)

b. Aborto consentido (artículo 344, inciso primero, segunda parte y 342 Nº3)

2. Aborto no voluntario: Es aquel realizado contra la voluntad de la mujer, incluso con

violencia, o sin su consentimiento.

a. Causado con violencia (art. 342 Nº2)

b. Causado sin violencia (artículo 342 Nº2)

52
 c. El aborto sin propósito de causarlo (343)

Hay que enfocarnos en las 3 causales, pq las legislaciones no admiten que existen causales en el
aborto involuntario, sin violencia o sin consentimiento es algo malo y debe ser castigado.

La discusión radica en el caso que el aborto sea voluntario o inducido, es decir, la mujer ejecuta el
aborto o consienta que un tercero lo realiza. Por ende, aquí esta nuestro focus.

El aborto tendría dos subtipos, el art. 344 cp el llamado autoaborto.

Art. 344, 2ª parte: “la mujer fuera de los casos de la ley consintiere que alguien se lo cause”. La
pena es presidio menor en su grado máximo.

En el primer caso hay solo un sujeto activo.

En el segundo caso, hay participación necesaria, ya que la mujer consiente q un tercero consiente.
El tercero puede ser o no ser facultativo. Y en general la pena del tercero es más benigna que la
mujer (en el art. 343) ¿Por qué? Pq la mujer tiene un deber de protección de su embarazo q el
tercero no lo tiene.

1. Aborto voluntario:

Tiene dos modalidades:

- Autoaborto (Art. 344 inc.1) y;

- Aborto consentido (Art. 344 inc. 1 y 2 y Art. 342 Nº3)

En estos dos casos de aborto lo característico es que la voluntad de la mujer es que determina el
delito.

Esto es relevante porque da lugar a la posibilidad de alegar necesidad terapéutica del aborto o de
alegar una atenuación por una causa relativa al honor.

Tipicidad:

- Sujetos activos:

En el autoaborto y en el A. consentido el sujeto activo debe ser la mujer embarazada, pero

además en el segundo caso nos encontramos ante un supuesto de participación necesaria.

La mujer en ambos casos se sanciona con la pena del artículo 344 del CP: presidio menor en
su grado máximo (3 + 1 a 5 años).

Mientras que el tercero se sanciona de acuerdo al art.. 342 Nº 3 del CP

Esto es, presidio menor en su grado medio ( 541 días a 3 años de privación de libertad).

Esto refleja que la ley considera que la mujer embarazada está dotada de un deber especial y
por eso a ella se la sanciona con una mayor pena que el que le causa el aborto con su
consentimiento.

Situación del facultativo:

El artículo 345 regula la situación del facultativo, indicando que “el facultativo que, abusando de su
oficio, causare el aborto o cooperare a él”.

53
En este caso el facultativo incurrirá en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un
grado.

Esto significa que al facultativo por su particular función en la comunidad se entiende que al causar
un aborto, merece un mayor reproche y por ello se sanciona con igual pena que la que se castiga a
la mujer.

Pacheco, decía que la justificación emanaba de que la medicina es para curar a los enfermos y no
para hacer abortar a las mujeres.

Se ha entendido por facultativo, algunas de las profesiones a las que se refiere el artículo 313 a del
CP:

“Médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas,

relativas a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano, aunque sea
a título gratuito”.

Dentro de las relativas a las ciencias encontramos la kinesiología, enfermería, obstetricia,

farmacología, etc.

Se entiende que existe abuso de su oficio cuando no existe necesidad terapéutica utiliza su ciencia
para causar un aborto.

El facultativo que siguiendo la lex artis y conforme a las necesidades terapéuticas, causa un aborto
no comete aborto porque ese hecho se encuentra justificado.

No existe agravación de la pena si el facultativo causa un aborto, sin hacer uso de sus
conocimientos propios de su ciencia u arte, como por ejemplo si ocasiona un aborto por maltratar
físicamente a su amante.

No se agrava la pena si el facultativo por necesidad terapéutica causa el aborto fuera de los casos
en que la lex artis autoriza el aborto terapéutico. En este caso el facultativo obra motivado por lo
que él estima beneficioso para la salud.

Si realiza esto para evitar el sufrimiento de la mujer, aunque traspase el límite de la licitud, no debe
considerarse como abuso de su oficio y si no se puede fundamentar una exculpación el hecho
debería castigarse como aborto causado por extraños de conformidad al artículo 342 Nª 3 del CP.

Importante la frase: “fuera de los casos permitidos de la ley”. Lo q significa q hay casos q se
permite q la mujer aborte y no será delito. El problema es que las causales no están en el CP, sino
que se modificó solo el código sanitario en el art. 119 el 2017.

Y cuando veamos las 3 causales, dijimos q el aborto terapéutico no era novedad, pq por la lex artis
del médico se permitía salvar la vida de la madre, y a consecuencia de eso había igualmente un
aborto.

Vemos la ley 21.30 que incorporó las 3 causales: Acá hay que ver que se quieren solucionar el
problema cuando el aborto es voluntario, pq involuntario no hay nada que hacer.

En las 3 causales requiere que debe realizarlo un facultativo cirujano.

54
 1) La mujer en riesgo vital, sin ello no se puede ejecutar el aborto terapéutico (que no es
novedad)
2) El embrión o feto padezca de una patología que sea incompatible con la vida, de carácter
letal.
3) El caso de violación establece un plazo de 12 semanas (3 meses) de gestación. Mientras
que a las menores de 14 años sea de 14 semanas de gestación.

Algunas normas especiales:

a. Este plazo genera la discusión de hasta cuando se entiende que hay protección a
la vida dependiente, pareciera ser que cuando hay 12 semanas es más importante
el interés del embrión que la mujer que fue víctima de violación.
b. Respecto a la distinción de las menores de 14 años, se señala que se nota menos
que una mayor de edad.
c. Si la menor de 14 años se le niega, puede recurrir al juez.
d. Si la mujer tiene entre 14 y 18 años la negativa a efectuar el aborto se le informará
al representante legal.
e. En la causal de violación: se entrega la información necesaria para presentar la
denuncia.
f. En la causal N° 2, es decir, aborto eugenésico: señala en caso de sobreviviencia
del nacido, es decir, si el feto nace y muere en unos minutos el prestador de salud
debe proporcionar los cuidados paliativos correspondientes.
g. En conclusión, que esta ley consagra más que las 3 causales, sino que también
consagra casos de información, procesos judiciales, otras prestaciones medicas,
etc.

El art. 119 bis inc 1°: para el caso N°1 requiere de un diagnostico medico previo.

Inc 2°: En el caso n°2 Debe existir dos diagnósticos, así se tiene certeza de la incompatibilidad del
feto por la patología.

Inc 3°: En el caso n°3 requiere comprobación de la edad gestacional (semanas del feto) para asi
establecer si está dentro de plazo para ejecutar el aborto. A su vez, deben informar del delito al
ministerio público.

En caso de que la víctima mayor de 18 años no ha denunciado el delito de violación, los

establecimientos hospitalarios deben denunciarlo.

Art. 119 ter: Consagra la objeción de conciencia del establecimiento, del equipo que lo realiza. Pero
el establecimiento deberá reasignar otro profesional que no sea objetante.

Hay una especie de estado de necesidad: en el caso n°1 aun cuando el medico sea objetor de
conciencia, y no exista otro facultativo, deberá realizar el aborto.

CLASE 11.4

Repaso de la clase pasada: Enfatiza que el aborto no voluntario en la mayoría de las legislaciones
no hay problema en no castigarlo. Pero el problema es el aborto voluntario, por el consentimiento
de la mujer. Repasamos el art. 342 cp, N° 1 y 2 son involuntarios por la mujer (aborto cometido por
un tercero), y el N°3 voluntario.

Lo relevante es el art. 344 cp que fue modificado, el cual señalábamos que tiene dos hipótesis. El
autoaborto y el aborto consentido.

Y luego señala “salvo los casos permitidos por la ley”, lo cual nos reconduce al código sanitario,
siendo vital contar con el consentimiento de la mujer.

55
Importante que el aborto terapéutico (N°1) no era ninguna novedad, pq si el medico interrumpía el
embarazo para salvar a la mujer se amparaba por la causal de justificación por ejercicio de
autoridad o algo asi era conforme a su profesión de medico, por su lex artis.

También hizo hincapié en la distinción de los menores y del plazo de 14 semanas en el N°2,
abriéndose la discusión de qué pasa cuando el feto tenga mas de 14 semanas, hay algo ahí, eso
tiene relación con la discusión de quien es el sujeto pasivo, la ley habla del feto, pero aquí parece
que la ley hace la distinción del embrión o feto antes/después de las 14 semanas.

Luego mencionó los 119 bis, ter, quater.

Esta clase:

Tipicidad:

1. Sujetos Activos: Analizando la situación del aborto voluntario la pena la pena que el tercero
causal un aborto. Es mas alta la pena para la mujer por considerarse que tiene el deber de
velar por la criatura en su vientre.
2. El facultativo esta regulado en el art. 345, ya que esta cometiendo un acto típico pero no es
un acto antijurídico pq esta usando su facultad de doctor. Pero aquí el medico sí esta
abusando de su facultad, ya sea actuar o cooperar. La conducta de cooperación es que
doctrinariamente es complicidad, pero la ley lo castiga como autor pq los considera, según
el art. 15 cp. Por ende se castigan tanto a quien actúa o coopera en este delito. E incluso
se aumenta la pena en un grado, según el art. 342 cp, pq el médico debe cumplir con su
lex artis y no abusar de su oficio, y por ello merece mayor reproche, llegando incluso a la
misma pena que se castiga a la mujer.

El art. 313 a), entiende quien es el facultativo, que aquí será el médico cirujano. Pero también el
dentista, quimico-farmaceutico u otra profesional análoga.

Solo se castiga si el facultativo causa un aborto maliciosamente.

Sujeto pasivo del aborto: ppt.

Existe la anidación que se produce semanas posteriores a la concepción.

Por tanto el número de las semanas no es menor, pq estaría diciendo que después de las 12
semanas siempre habrán conflictos de derechos en estas materias embrión o feto vs la disposición
de la mujer de su cuerpo. La ley está a favor del feto después de las 12 semanas, ya que aun
habiendo violación no puede abortar.

La ley habla de aborto pero no lo define. La doctrina y la rae lo define. La ley tiene el título de la
interrupción del embarazo y eso es la conducta típica.

La definición es en la interrupción de la gestación con la muerte consiguiente del producto de la

concepción.

Es un delito de resultado, se requiere una conducta y que a consecuencia se muera el feto, en ese
sentido no hay diferencia con el homicidio.

¿Qué ocurre en el aborto por un tercero sin consentimiento de la mujer? Ahí hablaríamos un delito
pluriofensivo, habrían dos bienes jurídicos en juego, la integridad corporal y la vida dependiente.

Medios comisivos:

Prima el art. 344 por sobre el 342 N°1.

Aborto voluntario por omisión.

56
El consentimiento de la mujer embarazada en el caso del aborto voluntario. Esta diapo no está
actualizada, y ahora está más detallado en todo lo que vimos en el art. 119.

El aborto terapéutico: La ley no extiende la causal a la integridad física o psíquica de la mujer, solo
admite aborto en caso de peligro de vida de la mujer.

Hay una diapo siguiente que no corre, pq esta derogado.

Culpabilidad: La palabra maliciosamente implica dolo directo. En el caso de la mujer en el

autoaborto, o con consentimiento de ella, quiere decir que la mujer está consciente de lo que hace
y habría una exigencia de dolo directo.

No bastaría dolo eventual ni culpa, no están penados.

Error acerca de la existencia del consentimiento.

Aborto honoris causa.

Iter criminis.

Participación: El caso de participación necesario, cuando la mujer consienta que un tercero ejecute
el aborto, estando dos personas que están en la misma línea.

Participación en el aborto honoris causa: la atenuación solo a la mujer y no a un tercero. Aunque el

juez puede tenerla en consideración. Determinando la pena según la facultad del juez que le
confiere el art. 69 cp, se puede determinar la pena por la mayor extensión del mal causado

CLASE 18.4:

Concursos:

1) Cuando el hecho comienza como aborto y termina como infanticidio:

a. Si la criatura nace viva, estamos ante un aborto frustrado.
b. La actuación posterior de la mujer o el tercero ha de castigarse como infanticidio u
homicidio, según el caso y atendido su mayor disvalor absorbería al aborto
frustrado.

Aborto voluntario o consentido.

Clase de hoy:

Aborto no voluntario:

Clasificación:

a. Causado con violencia (art. 342 N°1)

b. Causado sin violencia: (art. 342 N°2) como una mujer sedada o privada de sentidos.
c. El aborto sin propósito de causarlo (art. 343): esto es una figura poco frecuente.

1. Aborto no voluntario causado con violencia:

a. La palabra violencia es utilizada en muchos artículos, como en el delito de robo o
la usurpación, que se clasifica como usurpación violenta o no violenta. En varios
delitos se regula la violencia. Por tanto, hay que identificar su sentido. Por ejemplo

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 en la violación no se ocupa la “violencia” sino “fuerza o intimidación”. La palabra
violencia implica fuerza física. A diferencia de la fuerza moral.

En general la violencia se interpreta de forma amplia, incluyendo fuerza física y la fuerza moral.

Recordar que la finalidad de la violencia (física o moral) es causar el aborto.

El aborto violento tiene una pena muy alta, por tanto quedan subsumidas las lesionas menos
graves que se causaren.

Pero qué ocurre con las lesiones graves? El profe señala que podría quedar absorbida acá, pq la
pena en el aborto violento es mayor, y pq además este delito implica que se ejerza fuerza y
produzca lesiones.

El problema qué ocurre cuando las lesiones que se provocaron son más altas que la pena del
aborto violento. Como el caso de las lesiones gravísimas, que tienen la misma pena, se puede
producir un asunto de relación concursal.

Aborto no voluntario causado sin violencia:

La ley en la violación no habría consentimiento ya sea por fuerza o intimidación, privada de sentido,
incapacidad de oponerse o el sujeto tenia trastorno o enajenación mental que hace que su
consentimiento no sea posible considerarlo.

También existe el delito de estupro 14-18, hay consentimiento pero está viciado.

Ya dijimos q la intimidación pasa al concepto de violencia

Si la mujer se haya privada de sentido.

Un ejemplo, seria que la mujer esté engañada, y presta su consentimiento y le provocan el aborto,
pero fue pq estuvo engañada.

El aborto sin propósito de causarlo: art. 343. Tiene una pena baja. La doctrina lo denomina aborto
preterintencional, pq la conducta es dolosa pero el resultado es más grave culposo.

Recordar que el encabezado del art. 342 N°1 dice maliciosamente, que es dolo. Pero aquí el delito
de la lesión, que por ejemplo en una discusión el hombre empuja a la mujer embarazada y se pega
y aborta. El dolo no era aborto sino ocasionar violencia.

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