Derecho Penal

Bibliografía esencial: fechas de las evaluaciones se encuentran subidas

Debemos: diferenciar el derecho penal con el ius poniendi, que es el poder estatal de poder castigar
a una persona. El Estado tiene limitaciones y una serie de principios que han sido conquistas políticas
que impide que el poder punitivo tenga alguna contención. Viene a restringir el derecho penal, de ir
dilatándose hasta donde existe el derecho.

Conjunto de disciplinas que inciden lo que es el derecho penal, entre la dogmática jurídica penal,
política criminal, son objetos distintos, pero para una adecuada unión es necesaria su interpretación

 Unidad la materia del concepto del derecho penal, cuáles son los principios y limites

 II Unidad la particularidad de la Ley Penal: dado los bienes jurídicos que hay detrás de la ley
penal, la libertad de las personas, particulares que hay en un espectro. Arriesga la libertad
de todos nosotros, dado que las libertades están en riesgo, son mucho más rigurosas, lo que
podría estar en riesgo es el patrimonio, que lo que busca proteger son los aparatos del
Estado, generar la aplicación de la ley penal, el caso de lo que el delito se comete fuera de
Chile. Ley penal en cuanto al tiempo, ej: cometo un delito y la ley se deroga. Ley penal en
cuanto a las personas.

 III Unidad: Contenido más importante, contempla la teoría del delito, que puede ser
conceptualizado, como una conducta típica, antijurídica y culpable que se le puede añadir
culpable e imputable. Hay ciertas causales que hay hipótesis de ausencia del delito
o Serie de hipótesis en cuanto a la ley penal, va a experimentar diferencias, donde la
aplicación de la ley penal tiene ciertas particularidades
o Estado de necesidad, legitima defensa, etc. Causales de justificación, no hay
elementos de antijuricidad, por ello desaparece
o Culpabilidad, dolo, culpa, error, situación de las personas que atraviesan una
enfermedad mental
o Causas de inexigibilidad
o Condiciones obejtivas de punibilidad, se presentan en ciertos tipos, comprenden la
parte especial, comprende que exige un elemento esencial ej: condición legal
absolutoria como el caso del protesto del cheque, giro doloso del cheque, el banco
puede protestar o no.

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Concepto del “ius puniendi” según Enrique Curi:

“Está constituido por el conjunto de normas que regula la potestad punitiva Estado (ius
poniendi), asociado a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley (Principio de
legalidad) como presupuestos, una pena o medida de seguridad como consecuencia (la última
es para las personas inimputables), con el objeto de asegurar el respeto por los valores
fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica” desde ese punto
de vista uno incluso podría teorizar o plantear que el derecho penal, viéndolo como este
conjunto de reglas constituye ante todo una garantía de la que todos somos titulares. El
derecho penal existe para contener el poder punitivo del Estado, esta “hambre” permanente
que tiene el derecho penal de ir ganando terreno y de ir cuartando libertades.

 Esta es una definición omnicomprensiva, que se diferencia de otras que no son tan
completas, porque por ejemplo se refieren solo a la pena como posible consecuencia de
la comisión de un delito, esta definición comprende además de la pena comprende a
las medidas de seguridad que se imponen a quienes no son imputables, es decir, a los
inimputables.

o Hay definiciones en efecto que se refieren únicamente a la pena y aluden a la sanción

y olvidan que las medidas de seguridad en principio o en teoría no tienen el carácter
de sanción, no buscan sancionar, porque la sanción exige un mínimo de interlocución
con la persona que recibe esa sanción, cuestión que no podemos decir de quienes
es paciente de una medida de seguridad.

o Las penas y las medidas de seguridad que son el rasgo que diferencia al derecho
penal de otras ramas del derecho, es la sanción más grave de la que dispone el
ordenamiento jurídico. Nadie compararía por ejemplo la indemnización en tanto
sanción civil con una pena privativa de libertad, la diferencia desde el punto de vista
de intensidad de la sanción es manifiesta, y esa diversidad de intensidad se explica
porque el derecho penal (y esto lo dice la última parte del concepto de Enrique Curi)
lo que busca es proteger los valores fundamentales que hacen posible la convivencia
humana pacifica.

 ¿El derecho penal se hace cargo de proteger todos los bienes jurídicos? No,
solo los bienes jurídicos más importantes el cual en primer lugar se
encuentra la vida y luego siguen bienes jurídicos como la propiedad, el
honor. Solamente en la medida en que se trate de ese, un bien jurídico, es
decir, de un valor que una determinada comunidad considera que solo los
más dignos pueda otorgarse una mayor protección que el derecho le puede
suministrar.
 Luego en consecuencia el Derecho penal no puede hacerse cargo de proteger valores de
carácter religioso o valores de carácter ético, por ejemplo, la figura del incesto, o el de la
sodomía, la relación sexual consentida entre dos hombres mayores de edad fue muy
resistida por parte de quienes defendían este concepto liberal del derecho penal como una
herramienta tendiente a proteger los bienes jurídicos más importantes. Estos delitos en el
fondo, esta figura lo que busca proteger es el comportamiento moral de las personas y el

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 derecho penal no puede hacerse cargo del comportamiento moral de las personas porque
eso implicaría una invasión extrema a la intimidad de las personas, que no puede predicarse
en un Estado de Derecho.
o Un Estado totalitario, por el contrario, que invade en todas sus parcelas la vida íntima
de las personas no va a tener mayores dificultades paras sancionar ese tipo de
conductas, pero un estado liberal, un estado de derecho, un estado democrático que
resguarda la intimidad de sus ciudadanos no puede invadir o no puede llegar a
invadir a través de preceptos penales esos espacios de intimidad. Esto está
íntimamente vinculado con lo que vamos a estudiar más adelante que se denomina
el carácter secundario y fragmentario del derecho penal. El derecho penal se hace
cargo de ciertas ilicitudes NO de todas las ilicitudes posibles. ¿sería sensato que el
derecho penal se hiciera cargo imponiendo una pena a quien incumple un contrato?
No, porque tiene sanciones específicas de naturaleza civil.

Con esto queremos decir que el derecho penal NO CREA BIENES JURÍDICOS (nos referimos al carácter
secundario del derecho penal),
sino que se limita a reconocer los bienes jurídicos: que para alguna
determinada comunidad son más importantes, pero esa definición de cuales van a ser más
importantes no es dada por el derecho penal, la intensidad de las penas solo es un reflejo de un
reconocimiento, la jerarquía valorativa o axiológica que los bienes jurídicos al interior de una
determinada comunidad viene dada por el estado constitucional, es la CPR quien nos da mejores
pistas de cuáles son los bienes jurídicos más importantes, ej: para el Estado chileno, aunque muchas
veces se verifiquen desajusten por ejemplo la forma en que la CPR protege la propiedad a uno le
podría parecer desproporcionada respecto de la forma en que se protegen otros bienes jurídicos
muchos más importantes, como el caso del medio ambiente que en la Constitución prácticamente
es una figura extraña, pero en principio en términos ideales esa jerarquización viene dada por el
derecho político, por el derecho constitucional.

¿Cuáles son los objetos del derecho penal?

¿Cuáles son los conceptos fundamentales o las bases de estas disciplinas que se denominan en el
derecho penal? Se estructura sobre la base de lo que denominamos teoría del delito, el estudio de todos
estos elementos: conductas, tipo, antijuricidad, culpabilidad, etc.

 Se le suma la teoría de la pena, que algunos prefieren denominar teoría de la reacción penal,
pensando fundamentalmente en el hecho de que la pena no es la única forma de reaccionar
frente a un ilícito, existen también las medidas de seguridad.

El ius puniendi pertenece al derecho público, y conforma los limites se advierten en la

constitución.

 ¿El derecho penal de una dictadura como la de Corea del Norte es igual al derecho penal
chileno, o el derecho penal nazi? No.

¿A partir de que elemento uno podría desprender de que el concepto del derecho penal es
distinto dependiendo de si estamos frente a un régimen totalitario o frente a un régimen
democrático?, ¿Es igual el rol que desempeña una persona al interior de un Estado de estas
características en comparación a un Estado de otras características?

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  En un estado totalitario, el individuo ¿Es fin o medio? Medio, para la consecución de un fin
superior, es el rasgo que distingue distintamente a todas las dictaduras del siglo XX y en
general a las que conocemos también hoy. Un concepto, una idea a las que todos debemos
sujeción.
o En todos estos contextos existen este concepto superior al que nosotros como
individuos somos meros o seríamos meros instrumentos, y esto tiene una
persecución concreta y directa en el concepto del derecho penal y en el concepto de
delito. Por ejemplo, en todos los regímenes totalitarios que se conoció el siglo XX, la
noción de bien jurídico se vio trastocada, el bien jurídico se introducía a esta noción,
y muchos incluso propusieron la derogación de la parte especial, es decir, la
diferenciación de cada uno de los tipos penales a partir de los distintos bienes
jurídicos que se estaban lesionando, porque lo fundamental en el fondo si se
atentaba contra el sano sentimiento. La razón que definía Hitler o la estirpe de la
raza cuestión que definía el Estado fascista italiano, o si se atentaba contra la clase
proletaria, cuestión que definía el partido comunista soviético. En cambio, en un
régimen liberal democrático de derecho, son todas estas concepciones ideales nunca
el carácter liberal de un derecho penal se manifiesta en términos puros, Chile que
podríamos decir que es un Estado de Derecho también presenta unas aberrantes
desde este punto de vista.

El concepto de bien jurídico de un Estado Democrático es fundamental, el individuo no es un

medio, sino que es un fin en sí mismo, el derecho y en particular el derecho penal, sirve como
instrumento para este fin último que es el individuo, y por eso decimos que el derecho penal
también puede ser concebido como una garantía, pero solo los individuos frente a este poder
punitivo del Estado.

 En el fondo lo que queremos decir de esta comparación histórica es que la jerarquía

valorativa no viene dada de una vez y de manera irreversible, es una cuestión que va
mutando dependiendo de la evolución cultural, histórica, de una determinada comunidad.

 El CP Chileno es el código penal escrito en lengua castellana más antiguo del mundo, trata
de 1874, y entró en vigencia el año siguiente. ¿Creen que para el legislador de 1874 el medio
ambiente era una cuestión de primer orden? No. ¿Podemos decir que es una cuestión de
primer orden hoy en 2019? Si.
o Este ejemplo para captar que se trata de una cuestión evolutiva sirve para
ejemplificar que esa jerarquía axiológica, valorativa muta y cambia con el tiempo.
Probablemente hoy nadie cuestione la derogación del delito de sodomía, que fue
delito hasta el año 94, pero podríamos decir que a lo mejor para la sociedad chilena
la primera parte del siglo XX se justificaba sancionar la conducta homosexual
consentida entre dos varones mayores de edad, ¿Podemos decir lo mismo hoy día?
Pareciera que son ámbitos que están entregados a la intimidad de las personas. Las
valoraciones cambian, y eso implica que la jerarquía de bienes jurídicos también
cambia.

Sobre el derecho penal como denominación vamos a decir que esta es la definición más
compartida, hay algunos que hablan del derecho criminal (como en los países anglosajones) criminal

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Law. Nuestro medio la expresión que denomina el área del derecho penal, a pesar de que se trata
de una denominación que solamente se refiere a una de las consecuencias frente a la comisión de
un hecho ilícito, no hace alusión a las medidas de seguridad.

 La expresión por el contrario el derecho criminal presenta el defecto que razona sobre la
base de un crimen, los inimputables por ejemplo que son los sujetos pasivos de una medida
de seguridad, conceptualmente hablando no cometen un crimen, alcanza solamente a
cometer un hecho típico antijurídico, pero NO culpable.
o Hay quienes hablan incluso de derecho penal en las consecuencias jurídicos penales,
un poco extensas, de difícil comprensión, y no es muy diferente al concepto del
derecho penal. Se suele hablar también de derecho penal sin más porque en el fondo
se pone el acento en la consecuencia jurídico penal más común, más corriente que
es la pena. Lo importante de este concepto es la primera parte, es decir, derecho, y
con esto en el fondo nos referimos que en esta materia tomando en consideración
la importancia de los bienes jurídicos que están en riesgo para el autor del delito está
excluida la costumbre: la creación por ejemplo de tipos penales por parte del juez, o
la creación de tipos penales por parte de la autoridad administrativa, que es una
figura que de manera cerrada de laguna manera se infiltran en nuestro sistema por
ejemplo la figura de las leyes penales en blanco, ese es un ejemplo que en el fondo
es la autoridad administrativa, es decir, el gobierno el que crea determinados delitos,
eso en derecho penal que respeta las garantías fundamentales de los ciudadanos es
inadmisible, lo mismo podríamos decir respecto de los tipos penales creados por un
tribunal, o si aplicamos la analogía como forma de integrar lagunas o vacíos del
derecho.

La premisa es que en derecho penal está prohibida la analogía, la creación jurisprudencial de tipo
penal, la creación gubernamental o administrativa de tipos penal, la única fuente del derecho penal
es la LEY, o debiera ser la ley.
¿Cuál es la función que cumple el derecho penal a partir del concepto de Enrique?

Mantener la convivencia humana pacifica, ese es el núcleo compartido de la finalidad que tiene
el derecho penal. Esta es una cuestión que se discute mucho, hay quienes sostienen algo así como
una teoría agnóstica del derecho penal y en el fondo dicen que el derecho penal no es más que un
acto de fuerza, un acto bruto de fuerza, y en realidad no cumpliría ninguna finalidad.

Sin embargo, la posición más compartida es la que (con Enrique Curi) sostiene esta idea de que
el derecho penal lo que busca al sancionar o al prever penas, medidas de seguridad frente a la
comisión de determinados ilícitos, es la de asegurar la convivencia humana pacifica, es decir,
proteger los bienes jurídicos que para una determinada comunidad son más importantes. El
derecho penal busca eso, asegurar la convivencia humana pacifica, no busca erradicar el crimen,
cuestión imposible y que en la historia no nos indica ningún ejemplo ene se sentido. En el fondo lo
que busca el derecho penal es algo más modesto, que es erradicar la delincuencia, lo que busca es
solamente mantener un estado tolerable de cosas, es decir que podamos vivir de manera pacífica.

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 Siendo esa la finalidad del derecho penal o al menos la finalidad más compartida del derecho
penal, esa premisa o esa afirmación se traza sobre dos cuestiones que son discutibles:

1) Si el Estado tiene la facultad o tiene derecho de recurrir a la pena o a las medidas de

seguridad de alcanzar ese objetivo, ¿tiene el Estado derecho de recurrir a las penas y
medidas de seguridad para asegurar la convivencia humana pacifica? Si. Pareciera ser que
es un punto compartido también. El estado puede recurrir al derecho para sancionar a
través de penas y medidas de seguridad ciertas conductas.

2) Si compartimos todos esa premisa, la pregunta que tenemos que hacernos en segundo lugar
es ¿cómo conseguir concretamente que a través de las penas y medidas de seguridad se
consiga este objetivo de asegurar la convivencia humana pacifica? Que en el fondo la
pregunta es ¿cómo el derecho penal consigue esa convivencia humana pacifica? ¿Cómo
opera en la practica el derecho penal?

Si asumimos que la pena y la medida de seguridad es la sanción más grave puede disponer un
ordenamiento, la selección de bienes jurídicos penales, es decir, esos valores que vamos a
considerar más importante y que vamos a proteger con penas y medidas de seguridad, ¿tiene que
ser flexible o rigurosa? Rigurosa, fundamentalmente porque en el fondo lo que podemos terminar
atentando a través de una regulación indiscriminada de tipos penales, es decir, de una expansión
del derecho penal, son las libertades de todos nosotros.

Y ¿cuáles son los bienes jurídicos más importantes? La vida. A partir de la vida existen una serie
de proyecciones del mismo que se traducen en delitos que protegen o busca tutelar esas
proyecciones. También podríamos decir lo mismo del honor, pensando por ejemplo en los delitos
de injuria, de calumnias.

 En todos esos casos estamos frente a proyecciones de bien jurídicos fundamental. En el

fondo los bienes jurídicos susceptibles de protección penal, son los bienes jurídicos de más
bajo umbral, del siglo que generan consenso al interior de una determinada comunidad. Un
ejemplo paravino y por lo demás polémico de que esta idea del umbral más bajo no es una
noción abstracta que tiene concreción en la realidad es lo que conocimos hace no mucho, el
contexto de la aprobación de la ley de aborto de 3 causales, se asumió por ejemplo que el
bien jurídico en el caso del aborto es la vida humana no independiente, la vida de la criatura
que está por nacer, y todo el debate que se generó a nivel social uno podría decir que a lo
mejor la convicción cultural de que la vida humana que esta por nacer no es absoluta la
protección ,es una posibilidad. Es una posibilidad que podamos decir de que a lo mejor para
mi es importante en la sociedad en ciertas circunstancias de la vida humana de la criatura
que está por nacer no debería ser absoluta o al menos debería recibir algunas excepciones
frente a algunos casos determinados, por ahí tenemos un caso, lo mismo podríamos decir de
la penalización o despenalización de la sodomía. Esta cuestión, esta idea del umbral más
bajo, es una noción que varía con el tiempo, varía dependiendo de las circunstancias
económicas y culturales de una determinada sociedad.

Los bienes jurídicos de umbral más bajo son esos que van a ser susceptibles de protección
jurídico penal.

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  ¿Qué ocurre con los valores éticos? Es decir, aquellos cuya infracción carece de víctima o se
trata de una víctima colectiva, por ejemplo, la fidelidad matrimonial, el que era delito de
adulterio. Desde este punto de vista de los bienes jurídicos de más bajo umbral confrontados
con los valores puramente éticos.

¿Es posible todavía encontrar alguna figura al interior del código penal e incluso en leyes penales
especiales que infligen o transgreden esta máxima?

§ IX. Del incesto. LEY 19617mArt. 1, N° 24….D.O. 12.07.1999

ART. 375. “El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión
menor en sus grados mínimo a medio’’.

 Ese es el delito de incesto. El incesto es un delito que se llama delito de encuentro, que
presupone eso, un encuentro entre 2 personas. ¿Está bien que se regule como delito esta
figura? Pensemos en el incesto consentido entre 2 personas mayores de edad familiares.
o Lo que importa es en el fondo, crear la atención que generan ciertos tipos de una
determinada concepción del derecho penal o de esta idea del bien jurídico.

Otro ejemplo: tomo la micro en el estadio y la micro me deja muy lejos, aun tocando el timbre.
¿podríamos decir que el chofer de micro comete secuestro en mi perjuicio?

Dato: el secuestro, es uno de los pocos tipos que se refiere de manera explícita al bien jurídico
que se está protegiendo con ese tipo penal, por ejemplo los delitos en general no aluden, no se
refieren a los bienes jurídicos que protegen , un caso en sentido contrario es el delito de secuestro
que se refiere a la libertad ambulatoria, dicha esa observación no hay una mitigación desde el punto
de vista en la relación del tiempo de modo tal que uno pudiera dilucidar si el delito se configura o
no, pareciera que la privación de libertad es de poca relevancia, es lo que se conoce con el nombre
de delitos de bagatela, o delitos de poca monta. Tratándose de esta categoría, delitos de poca
monta, delitos de bagatela, delitos que afectan de manera animia el bien jurídico de que se trate,
pareciera accesible también decir que en estos casos del derecho penal también tiene que
intervenir, lo que queremos decir es que el criterio , grado de afectación al bien jurídico, es también
un criterio que tenemos que considerar al momento de interpretar el tipo penal y el momento en
el fondo de dilucidar si es conveniente o no que el derecho penal intervenga con todo lo que eso
pueda implicar desde el punto de vista de las garantías del autor del delito.

 En el fondo planteamos este caso para responder la pregunta de cuando el derecho penal
tiene que intervenir, concretamente cuando podemos decir que hay una afectación de
albergadura del bien jurídico en este caso libertad ambulatoria que justifique que todo el
mecanismo penal se active. En este caso no podemos decir que hay una afectación severa
del bien jurídico libertad ambulatoria, a una persona se le priva 200 metros de su libertad,
eso es efectivo, pero es una afectación que nos pasa más frecuentemente que uno cree, el
derecho penal no debería en principio activarse en un caso de esta naturaleza, y esto en el
fondo, lo que queremos decir es que también el criterio del grado de afectación del bien
jurídico tiene que ser por así decirlo un filtro ante la pregunta de cuando tiene que activarse
el derecho penal, porque en el fondo lo que buscamos es siempre contener este poder

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 punitivo del Estado que se manifiesta también cuando reacciona en contra de delitos de
bagatela, delitos de poca monta, si el derecho penal reacciona frente a delitos de poca
monta frente a afectaciones insignificantes del bien jurídico, nuestras libertades se van a ver
de tal modo restringida que en el fondo lo que vamos a tener no es derecho penal, sino que
acto bruto de fuerza materializada por parte del Estado.
Jueves 14.03  “Resumen clase anterior”

 Funciones del derecho penal cumplía dentro del ordenamiento jurídico

 Como actúa y sus limitaciones del derecho penal: ya que limita el poder del ius puniendi; de ahí la diferencia del derecho penal en sentido

objetivo, que en principio excite una especie de garantía que tenemos todos nosotros los ciudadanos frente a esta vocación, expansión,

permanente del poder del estado

 El derecho penal objetivo, tanta garantía se confronta con el derecho penal en sentido subjetivo o ius puniendi

Concepto: el conjunto de normas que regula la potestad punitiva Estado va asociado a ciertos hechos determinados por la ley como presupuestos,

una pena o medida de seguridad como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la

convivencia humana pacífica.

 Los hechos preestablecidos por la ley reciben el nombre de delitos, el delito en consecuencia es el presupuesto. Y por tanto la consecuencia del

delito es la pena o la medida de seguridad

¿Las medidas de seguridad a quien se le imponen? A los inimputables. Y según la ley chilena son inimputables los menores de edad; el art. 10 n°1 del

CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: 1. ° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa

independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.”  se refiere al loco o demente, que es un concepto muy de la época de la dictación del

CP y que ya son conceptos que están en desuso; son conceptos que ciertamente, aunque anticuados, tienen la ventaja de tener la amplitud suficiente para

comprender una serie de hipótesis que, si está en un Código, por el contrario a los conceptos modernos de la psiquiatría probablemente quedarían fuera.

El derecho penal a ciertos hechos que están prestablecidos por la ley se le asigna una determinada consecuencia: que son las penas o las

medidas de seguridad. Pero se profundizo mayormente respecto de la finalidad del derecho penal.

¿Para qué existe el derecho penal? ¿es controvertida su finalidad?

 Valores primordiales de la sociedad: los cuales se denominan Bienes jurídicos. Por tanto, el derecho penal se hace cargo de la protección y tutela

de solo los valores esenciales, diferenciándolos de los otros valores a partir del derecho fundamental a la vida.

A partir del derecho fundamental o bien jurídico vida se desprende una serie de bienes jurídicos respecto de los cuales el derecho penal también se

haría cargo de su protección.

La denominación que se utiliza para referirse a esta característica del derecho penal, (que el derecho penal se hace cargo de tutelar los bienes jurídicos

indispensables para la convivencia humana pacífica) el carácter secundario y fragmentario, las cuales distinguen el derecho penal liberal y utiliza un adjetivo

liberal porque precisamente en este sentido es posible diferenciar un derecho penal liberal de un derecho penal totalitario, como el que conocimos durante

del siglo XX en los regímenes de gran parte de Europa, el derecho penal nazi, el derecho penal soviético, el derecho penal fascista, asumían por el contrario

el carácter primario del derecho penal; el derecho penal se hacía cargo de todas las ilicitudes. Y dado el hecho de que, para un derecho penal de estas

características, el individuo, el ser humano es un instrumento para consecución de este ideal, que subyace en cada uno de estos regímenes, ¿tiene sentido

el concepto de bien jurídico? No tiene sentido establecer mayores diferenciaciones entre el bien jurídico patrimonio, el bien jurídico de la Propiedad, el bien

jurídico vida; esto tiene una repercusión directa en el concepto mismo de delito, si asumimos que, en un derecho penal liberal , el delito puede ser

conceptualizado como un ataque, una lesión, menoscabo, detrimento a u bien jurídico de titularidad individual, en principio. En un régimen totalitario ese

concepto va a variar, por lo pronto no va a establecer mayores diferenciaciones entre las distintas clases o categoría de bienes jurídicos. Y en segundo lugar

siempre esa titularidad va a terminar siendo del estado.

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  el derecho penal se ocupa de los bienes jurídicos fundamentales, es decir los de mas bajo umbral, lo que generen consenso. ¿Ahora este

consenso es una cuestión que se da una sola vez y de manera irreversible? NO. Ejemplos:

o El impacto medio ambiental

o El antiguo artículo 375 del código penal: establecía el adulterio como delito

Si dijimos que los bienes jurídicos que van a protegerse por medio del derecho penal son los de más bajo umbral, ¿Cuáles quedaban excluidos? Los

bienes que buscan proteger valores éticos.

Por el contrario, si asumimos un concepto de penal pretencioso, que en el fondo termina

haciéndose cargo de todas las formas de ilicitud incluso las que afectan bienes puramente éticos o
que dicen relación única y exclusivamente con nuestra esfera intima, o en el mismo sentido, un
derecho penal se haga cargo, que se active incluso en hipótesis de bagatela o donde infraccione a
bienes jurídicos de poca monta, lo que vamos a tener es una legislación penal muy frondosa que no
es muy distinto a lo que lamentablemente está pasando hoy por hoy (cada vez más son las cosas
que se regulan por el derecho penal)

¿Cuál es el efecto a la frondosidad del derecho penal? ¿la confianza de la ciudadanía se va a ver
aumentada o disminuida si es que de todo se hace cargo el derecho penal?

 La eficacia del derecho penal es inversamente proporcional a su frondosidad

 Y al ser ineficaz el derecho penal fruto de esta frondosidad o fruto de esta ambición de
hacerse cargo de todas y cada una de las ilicitudes, el riesgo de esa ineficacia es que
terminemos en un estado de auto defensa; es decir que nosotros llevemos a cabo la justicia
por nuestras propias manos.

Por tanto, es importantísimo tener claro cuáles son los riesgos de que el derecho penal se haga
cargo de todas las ilicitudes, por lo mismo es necesario utilizar un criterio sumamente riguroso al
momento de hacer la selección de los bienes jurídicos que van a merecer tutela penal (que es la tutela más
intensa que el ordenamiento jurídico puede ofrecer a un bien jurídico).

De qué tipo de ilicitudes se hará cargo el derecho penal, si el derecho penal se va a hacer cargo
de todas las ilicitudes, incluso de los delitos de bagatela, afectaciones insignificantes a los bienes
jurídicos o respecto de ilicitudes cuya protección se puede conseguir de manera más eficaz por otras
ramas del derecho (derecho civil, derecho laboral, etc.). Si por el contrario el derecho penal se
hiciera cargo de todas esas ilicitudes el problema que se va a generar por todo lo que implica activar
el sistema penal va a ser la ineficacia del derecho. Y al ser ineficaz el derecho, es decir, al ser un
instrumento que nosotros como ciudadanos no miremos con confianza ya que no consigue tutelar
el bien jurídico del que se trate, al final se va a terminar en la autodefensa, es decir nosotros vamos
a terminar protegiendo por nuestras propias manos el bien jurídico que se está afectando.

La selección debe de ser sumamente rigurosa y el criterio va a ser el que bien señala Enrique Curí
en su concepto, es decir, los bienes jurídicos que van a ser protegidos a través del instrumento penal
van a ser aquellos que garantices o que sin los cuales no sea posible esta convivencia humana
pacífica.

Frente a esta postura que podríamos denominar moderada, esta postura que sostiene que el
derecho penal se tiene que hacer cargo solamente de los bines jurídicos más importantes existe una

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corriente que se denomina corriente abolicionista, está muy emparentada también con una lectura
más anarquista del derecho penal.

Corriente abolicionista
Lo que propone en términos muy generales es algo así como una reapropiación social del
conflicto, que genera el conflicto. Es decir, expulsar al estado, que no intervenga, frente al
conflicto social que genera un delito.

¿Será esta la vía más adecuada para garantizar la convivencia humana pacifica? ¿Qué nosotros
mismo con presidencia de los tribunales de justicia nos hagan cargo de la resolución de un conflicto?

Teniendo presente que existían forma de autocomposición entre tribus, por tanto, el
pensamiento no debiese ser puramente el de autodefensa barbárica frente la comisión de un delito.
Pero precisamente una de las principales objeciones que se le formula en contra de la corriente
abolicionista es que no plantea como o no establece una diferenciación fina de cómo solucionar los
conflictos dependiendo del tipo de delito del que se trate.

Mas adelante cuando analicemos la discusión filosófica y teórica de cuáles son las finalidades de
la pena, donde en termino generales, se confrontan dos teorías:

 Teoría de la ejecución: que sostiene que la finalidad de la pena descansa siempre en la

persona a la que se le infringe una pena.

 Teoría de la prevención: que sostiene en el fondo que la finalidad de la pena se

encuentra fuera del individuo, ésta se clasifica en teoría de la prevención general y la teoría
de la prevención especial.

o Dentro de cada una de estas dos categorías se habla dependiendo del contenido
fino del mensaje entre prevención general positiva y negativa, y prevención especial
positiva y negativa.

Pero volviendo al argumento del abolicionismo como respuesta radical frente a esta lectura
moderada que es la que predomina en términos generales:

 Una de las críticas que se le dirige es que el movimiento abolicionista plantea solamente
la premisa, pero no plantea como en cada caso particular la sociedad se va a “reapropiar”
socialmente del conflicto. Hay algunos intentos que aún están incompletos en materia
como el caso de la delincuencia cometida por adolescentes (en Santiago se están
implementando un programa de autocomposición entre víctima y victimario; pero no
podríamos decir que forme parte de una política general y sistemática en chile). En
síntesis, esta teoría no individualiza como se implementaría en un caso concreto.

 La otra critica que se le dirige es que el abolicionismo no toma en consideración el hecho

de que existen nuevos bienes jurídicos, que no podemos entregar su protección a la
sociedad misma, excluyendo al Estado (el ejemplo de la protección del medio ambiente
es categórico en ese sentido). No hay que descartar que surjan nuevos bienes jurídicos
y es tan importante que entregarlo a la supervisión de la sociedad arriesgaría, por el
contrario, dejarlo en su desprotección. Por ello el estado tratándose de los bienes

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 jurídicos fundamentales, respecto de los que precisamente el abolicionismo no ofrece
una respuesta satisfactoria de cómo se solucionaría un conflicto de esa naturaleza, el
estado siempre tiene que estar.

Dijimos que el derecho penal cumple esta función de asegurar la convivencia humana pacífica y
lo hace a través del establecimiento de ciertas figuras típicas que denominamos delitos a los cuales,
esa infracción, esa ilicitud, trae aparejada una consecuencia que es la medida de seguridad. Ahora
¿Cómo lo hace el estado para conseguir ese objetivo? Y en ese sentido adquieren valor dos
conceptos: desvalor de la acción y desvalor del resultado. Para poder afirmar la presencia de un
delito es necesario primero: certificar este concepto de desvalor de la acción y el desvalor del
resultado.

Ejemplos: la concepción tradicional de derecho penal descansaba única y exclusivamente sobre

esta noción de Desvalor del resultado, es decir, solamente podemos hablar de un delito en la
medida en que esa acción se haya materializado en un resultado.

 Resultado que equivale en el derecho penal a la lesión, menoscabo o destrucción de un bien

jurídico, al ser fundamental el resultado, es decir, esta lesión/detrimento/menoscabo del
bien jurídico, es irrelevante lo que motivó a esa persona a llevar a cabo la acción que terminó
con ese resultado.
o Conforme a esta concepción tradicional del derecho penal, que descansaba única y
exclusivamente sobre esta idea del desvalor del resultado, es decir, que existe solo
un delito en la medida en que se verifique la destrucción o menos cabo del bien
jurídico. ¿Cómo resolveríamos el caso de una persona que atropella a otra, no
obstante, el hecho de que respeto a la perfección las reglas del tránsito? O
pensemos en un suicida que cruza de manera imprevista y una persona que,
respetando la velocidad y todas las reglas del tránsito, la atropella y la mata. O en
el caso de un policía, teniendo una discusión con su vecino, lo aprende de manera
arbitraria desconociendo que justo en ese momento un juez había dictado una
orden de detención contra el vecino. Por tanto ¿es responsable el conductor?
Mirando únicamente esta concepción, en el primer caso, el conductor respetando
las reglas del tránsito, responde como autor de un homicidio porque se verificaría
un resultado. En el segundo caso el policía no estaría cometiendo un delito por
ejemplo de coacciones a pesar de que el desconocía que en ese momento se estaba
emitiendo una orden que lo amparaba. Precisamente no son soluciones sensatas.

Y a raíz de esto es que como reacción a esta concepción se elige también el concepto de
Desvalor de la acción, para poder determinar la presencia de un delito es necesaria la
concurrencia copulativa de ambos conceptos.

Frente a esta concepción tradicional del derecho penal que miraba única y exclusivamente al
resultado, se crea esta concepción opuesta, que, por el contrario, afirma que solo podemos hablar
de un delito si es que existe una infracción o una vulneración a los valores fundamentales sobre los
que se rige la convivencia de una determinada sociedad. Si, por el contrario, estamos a la acción,
¿Cómo se resolverían los casos anteriores? Ya no responde el conductor, porque el ajusta su
conducta los valores que para una determinada comunidad son importantes, y el policía debe

11
responder, a pesar de que esté justificado por la orden que emitía el juez, el detiene a una persona
de manera arbitraria.

 La concepción que hoy por hoy predomina en términos generales, es la que propugna una
simbiosis entre el concepto de desvalor de la acción y desvalor resultado. Hay que haya un
criterio intermedio, porque de lo contrario podríamos llegar a consecuencias absurdas.
Conforme a una concepción que acentúe de manera exclusiva y excluyente el desvalor de
la acción, tendríamos que sancionar penalmente los casos de tentativa inidónea: el
conjunto de hipótesis en que el delito no habría podido cometerse materialmente bajo
ninguna circunstancia.
o ¿Es necesario que la persona que actúa amparada por una causa de justificación lo
sepa? (el ejemplo del padre que llega a casa enojado porque su equipo de futbol
perdió y le pega a su hijo sin saber que efectivamente él se había portado mal).

Solamente cuando una simbiosis entre el derecho penal basado en el concepto de desvalor de la
acción y el derecho penal basado en el desvalor del resultado es necesario que se presenten ciertos
elementos, como por ejemplo de que la persona que actúa amparada por una causa de justificación
lo sepa.

Estos ejemplos se corrigen desde el punto de vista de su solución dogmática, solo si se asume un
concepto que integre estas dos ideas (de acción y resultado).

Desvalor de resultado Como les decía, la lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico.

¿Que son los bienes jurídicos? Enrique Curí los define como: estados sociales valiosos
que hacen posible la convivencia.

¿Cuáles son las formas en que se puede atentar contra un bien jurídico?

 La lesión: en términos generales es el detrimento o menos cabo de un determinado bien

jurídico. Hay bienes jurídicos que no permiten un menos cabo, sino derechamente la
destrucción (la vida).

 Puesta en peligro: el riesgo de que esa lesión se verifique en un caso concreto respecto
de ese bien jurídico.

En cuanto al concepto recién señalado de bien jurídico, puede asumir distintas formas, ya sea de
un objeto psicofísico, puede reflejar una idea espiritual, puede constituir un estado real (con la
inviolabilidad de morada Art 144 código penal), puede guardar relación también con una relación
de carácter vital (parentesco), una relación jurídica, puede consistir en una conducta sobre la que
se tiene una expectativa; son distintas las formas o las modalidades en que este bien jurídico puede
asumir. Lo importante, independiente de la forma que asuma, es que seamos capaces de captarlo
sensorialmente. Al ser esta la condición a partir de la cual vamos a identificar cuando estos frente a
un bien jurídico, van a quedar excluidos de la noción de bien jurídico las nociones caprichosas, o que
busquen proteger un grupo acotado de personas por su raza o clase social. De este punto de vista
también porque el concepto de bien jurídico está condicionado si es o no susceptible de ser captado

12
atreves de la razón, es que también debemos excluir de la noción de bien jurídico cualquier tipo de
convicción moral, religiosa o filosófica.

 Como señalo anteriormente la lesión del bien jurídico puede consistir en la

destrucción/menoscabo/detrimento, esa lesión tiene el carácter objetivo, por tanto, existe
o no existe con presidencia de las percepciones o juicios que pueda tener el autor o un
tercero. No debemos confundir la lesión de un bien jurídico con el resultado material del
delito.
o Por ejemplo, en el caso del homicidio la lesión del bien jurídico va a consistir en la
muerte, pero el resultado material no es la muerte sino el cese de las funciones
cardiacas y respiratorias que genera el acto de homicidio. Hay delitos que incluso
prescinden del resultado material y de los que por el contrario se pueden predicar
un resultado jurídico. Ejemplo: el delito de falsificación de instrumento público, el
resultado material puede ser perfectamente persistir.

La otra forma de atentar en contra de un bien jurídico es atreves del peligro en contra de ese
bien. Y el peligro consiste en un pronóstico de carácter imparcial que lleva a cabo un conservador
externo (el juez) que se basa en las así llamadas reglas de la experiencia (máximas de experiencias).
Ej de delitos de peligro:

 Manejar en estado de ebriedad

 Porte ilegal de arma

 En el derecho comparado (derecho Español) existe una regulación muy acabada, por lo
contrario que ocurre en Chile, en materia de derecho penal laboral, España dedica todo un
título a regular delitos que se puedan perpetrar en contra de los trabajadores, por ejemplo,
el delito que comete el empleador de no garantizar a los trabajadores el conjunto de
condiciones básicas para que el trabajo se desarrolle en condiciones de seguridad e higiene.

o Este es un delito de peligro, porque no exige para su consumación que se verifique

una lesión o muerte por parte del trabajador.

Normalmente en términos de técnicas legislativas, esta categoría de los delitos de peligro esta
emparentada con la protección de bienes jurídicos que se considera demasiados importantes. Por
ejemplo, en materia medio ambiental existen también una serie de delitos de peligro y eso se explica
fundamentalmente por el carácter irreversible que tendría una lesión concreta de esos bienes
jurídicos.

La tendencia contemporánea lamentablemente ha ido en la línea de abusar de esta forma de

regular ciertos delitos, al punto de que buena parte de los delitos, incluso los que tradicionalmente
han sido considerado delito de resultado, pasan a ser delitos de peligro. Esto refleja al mismo tiempo
un cambio en la definición de delito y también sobre todo una redefinición de la posición de
nosotros como ciudadanos tenemos respecto de ciertos bienes jurídicos. El concepto de delito de
peligro está muy emparentado con una redefinición de la tarea que nosotros como ciudadanos
tenemos frente a determinados bienes jurídicos, asumiríamos desde ese punto de vista una posición
de garante, más allá de los límites de lo que tradicionalmente conocemos como posición de garante
(esto lo veremos con más claridad adelante
).

13
  Por el contrario, el concepto de desvalor de la acción consiste en la reprochabilidad ético,
social, objetiva de la conducta, que exterioriza una voluntad inadecuada o que no se ajusta
a los mandatos o provisiones mediante los cuales el derecho asegura el respeto por los
bienes jurídicos.
 El concepto de desvalor de la acción ya no mira necesariamente a la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico, sino que es un juicio referido al deber, al deber que
nosotros como ciudadanos tendríamos respeto de los bienes que para la comunidad
son importantes o que para un determinado ordenamiento jurídico son
importantes (o dicho de otra manera: el desvalor de la acción es un juicio que mira
única y exclusivamente al deber, que nosotros como ciudadanos tendríamos
respecto de valores que para una determinada comunidad u ordenamiento
jurídicos son fundamentales). Es importante tener claro que este juicio que haceos
al deber que tendríamos como ciudadanos, es un juicio distinto del que tiene lugar
en la teoría del delito, cuando analizamos el concepto de dolo y culpa, estos
conceptos se analizan en el momento llamado culpabilidad. El concepto de desvalor
de la acción en la moderna teoría del delito se estudia al momento de evaluar la
primera estación del delito que denominamos conducta. Cuando hablamos de
desvalor de la acción y desvalor del resultado estamos siempre analizando la
composición de este primer elemento del delito que denominamos conducta.

¿Qué ocurre en aquellos casos o cual es la consecuencia jurídico penal en el caso en que alguno
de estos dos elementos (desvalor de la acción y desvalor del resultado) figure como reducido? ¿hay
responsabilidad penal? el efecto de un desvalor de la acción o desvalor del resultado reducido es
una disminución de la responsabilidad penal. Ej:

 La tentativa absolutamente inidónea: en este caso no hay desvalor del resultado. En

principio debiéramos llegar a la conclusión de que un caso de esta naturaleza es impune o
debería estar impune. Esta solución dogmática depende estrictamente de la regulación os
rija. (En Alemania un caso así es punible, en Chile no.)

o En el caso del automovilista que respetando las reglas del tránsito atropella a una
persona: no hay desvalor de la acción. En este caso el automovilista debería quedar
impune por la aplicación de las circunstancias del caso fortuito.

 Delito tentado y delito consumado:

o Delito tentado ¿que se presenta en menor medida? Desvalor del resultado.

o Delito consumado: se presentan ambas.

¿Deberíamos responder penalmente de la misma intensidad en un caso y el otro?

o Delito tentado: la pena más baja

 En los delitos culposos (los que suceden por imprudente): hay una imprudencia, no hay una conducta
destinada a realizar el resultado. En menor medida tenemos el desvalor de la acción.

En general el derecho penal Chileno responde a esta concepción en la que el concepto de

desvalor de la acción y desvalor del resultado se exige de manera copulativa, sin embargo, existen

14
algunas excepciones, por ejemplo, en algunos delitos en que no podemos decir que exista un bien
jurídico o en los delitos de peligro abstractos (conducir en estado de ebriedad). También se
presenta una excepción a esta regla general de concurrencia copulativa de acción y resultado en los
llamado delitos calificados por el resultado: delitos que se entienden consumado por los que se
responsabilizan a una persona, a pesar de que el resultado no era algo pretendido por el sujeto
activo, un ejemplo de esto es el incendio con resultado de muerte

 El derecho penal cumple su función a través de las penas y las medidas de

seguridad.
o Las medidas de seguridad es aquel instrumento del que se vale un estado para
enfrentar el problema de los actos típicos y antijurídicos que cometen los así
llamados inimputables.
 Hay que tener presente como dato histórico que las medidas de seguridad
surgieron en el contexto de la así llamada lucha de escuelas, es decir,
posiciones del derecho penal que se confrontaban unas con otras, distintas
lecturas del derecho penal. Una de las principales luchas o disputas
filosóficas que se vio en materia penal es la que represento a principios del
siglo XX y finales del siglo XIX, el conflicto de la así llamada escuela clásica y
la escuela positivista. En grandes rasgos, el conflicto gira en torno a la idea
de cuáles eran los objetos de esta disciplina que llamamos derecho penal.
Para la escuela clásica el concepto del derecho penal tenía que hacerse
cargo única y exclusivamente de los conceptos de delitos y penas, no
importaba quien cometía el delito, por el contrario la escuela positivista
que tuvo su principal desarrollo en Italia y que paradójicamente fue
liderada no por penalistas sino por médicos, sostenía que el objeto del
derecho penal tenía que ser más pretencioso y no podía reducirse a estas
categorías abstractas de pena y delito, por el contrario debía ocuparse del
primer y casi exclusivo lugar de la persona que cometía el delito, el
delincuente. En ese contexto hubo uno de los conceptos que acuño e
introdujo el debate en la así llamada escuela positivista fue en las medidas
de seguridad; para la escuela positivas el derecho penal debía consistir
única y exclusivamente en medidas de seguridad. La escuela positivista
descansaba sobre la idea de un rechazo manifiesto y absoluto a la idea de
libre albedrio de la auto determinación y por el contrario adscribía a la tesis
de que las personas estaban predeterminadas biológicamente a cometer
delitos, sobre esta idea de que todas las personas que cometían delitos lo
cometían porque estaban predeterminadas biológicamente a cometerlos
(esto explica por qué muchos médicos fueron los que liderado esta escuela)
la pena es un instrumento estéril para evitar la criminalidad, por el contrario
el concepto de medida de seguridad, que tiene como principal criterio de
fijación la peligrosidad y no el hecho cometido, es un instrumento útil para
conseguir lo que se buscaba, la disminución de la arbitrariedad, ¿pero a que
costo? Al costo de neutralizar a las personas que eran pacientes de medidas
de seguridad.

15
 o Uno de los rasgos de las medidas de seguridad es su carácter indeterminado, desde
el punto de vista de su duración, porque además está condicionada por este
concepto de peligrosidad que es un concepto en sí mismo ambiguo.
o Una de las características de las medidas de seguridad, al menos de las medidas de
seguridad que defendían los positivistas es su indeterminación desde el punto de
vista de su duración para los positivistas el principio de legalidad de pena es decir
el pre-establecimiento de una duración de la pena era una idea que respondía
precisamente a esta concepción abstracta, desactualizada frente al CP, lo que nos
parecería una aberración. Con esto quiero decirles, que el concepto de medidas de
seguridad nació con mala fama y eso explica que sea un concepto hasta hoy
resistido. Ahora, es un hecho incorruptible de que los inimputables pueden cometer
actos típicos y antijurídicos.
 ¿Cómo reaccionamos frente a un delito de esa naturaleza? (que un
esquizofrénico mate a una persona) con una medida de seguridad, ahora
teniendo presente todo esto (la mala fama del concepto de medida de
seguridad y del abuso que hicieron los nazis) actualmente los estados
liberales que no obstante toda esta historia negra asumen el concepto de
medidas de seguridad, acotan su ámbito de acotación, única y
exclusivamente a las así llamadas medidas de seguridad post delictuales, es
decir, para imponer una medida de seguridad es a lo menos indispensable
que el inimputable haya cometido un hecho típico y antijuridico, (ya que
como sabemos los inimputables no son capaces de culpabilidad), por el
contrario son inadmisibles en un estado de derecho, en un estado de
libertades las así llamadas medidas de seguridad pre delictuales, es decir,
esas medidas que se imponen con presidencia de la comisión de un hecho
y que se imponen única y exclusivamente por este concepto, ambiguo,
indeterminado de peligrosidad, que es el pronóstico de una persona
tomando en consideración sus características físicas, culturales o sociales,
cometa un delito. Es un concepto que insisto, en un estado de derecho,
debe de estar prescrito, sin perjuicio de que existen algunas figuras que, en
el derecho penal Chileno actual, que constituyen ejemplos manifiestos de
peligrosidad.

Miércoles 20.03

Repaso clase pasada: el concepto de derecho penal va ligado con el desvalor de la acción y el des valor del resultado, parte de la premisa de que deben

equilibrarse estos dos elementos de manera conjunta, que nos permitirá solucionar una serie de casos problemáticos, de manera preliminarmente, si es que

estamos ante un concepto de ilícito, puede caer únicamente en el concepto de desvalor de la acción, u otros que caerán únicamente en el desvalor del

resultado, como el caso de la persona que respetando todas las reglas del tránsito atropella a un peatón que era suicida, se pueden tomar ambos elementos

y éstos sirven para explicar del por qué un apena de un delito tentado es más baja que la del consumado, es decir, que a partir de esta conjugación y en Chile

al menos la tentativa idónea, es decir, el delito que no pudo materializarse es impune como el caso de amenazar a una persona con una pistola de agua.

16
Características fundamentales del Derecho Penal

1. Público
El derecho penal tiene un carácter público, ¿Qué significa esto? La principal y la única fuente del
derecho penal es la Ley, lo que significa que los particulares no pueden crear normas peales,
concretamente éstos no pueden crear delitos y penas. Ej: Si contratan dos personas estos no pueden
poner como clausula que en caso de incumplimiento se someterán a una pena privativa de libertad
(esta cláusula es nula), entonces los delitos y las penas tienen un carácter público siendo su fuente
la ley, y esto está principalmente ligado al principio de legalidad (limitantes o garantías que limitan
el poder del Estado).

“Nullum crimen, nulla poena sine lege” (formula de ningún crimen, si no hay ley no hay
pena) No puede existir ningún delito y no puede imponerse ninguna pena si este delito y esa pena
no está establecido por la ley. ¿Qué ocurre si se comete un delito que no está establecido en la ley?
Es nulo; Esa descripción que hace la ley respecto del delito ¿puede ser genérica? No, esta norma
debe ser descrita lo más minuciosa posible, porque en efecto le principio de legalidad contempla
como consecuencia de que está prohibida la analogía que es una forma de integrar los vacíos que
contempla la ley (precisamente adquiere relevancia los casos analizados las clases pasadas como los
dedos introducidos en las cavidades anales de la víctima, una de las formas de delito sexual consiste
la introducción de objetos en el ano de la víctima, la duda que se genera a nivel de la doctrina y la
jurisprudencia es de considerar de que si los dedos pueden ser analizados dentro del concepto de
objetos o no en el CP; porque si estamos ante la definición de la RAE podríamos llegar a una
discusión, pero se podría comentar que desde el punto de vista del principio de legalidad, esto
demuestra el déficit de técnica legislativa respecto a los delitos de abuso sexual, ya que, se trata de
un bien jurídico de primer orden como la Integridad sexual, de manera que, el tipo penal esté
redactado en términos acotados, solo bajo ciertas modalidades se pueda considerar el delito de
abuso sexual. Mientras más importante sea el bien jurídico, menos serán las restricciones que se
van a establecer en la ley)

Es cuestionable el Art. 397 de CP que tipifica el delito de lesiones: “El que hiriere, golpeare o maltratare
de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves:

1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente,
inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.

2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.”

 El delito de Lesiones lo que intenta es proteger al bien jurídico de Integridad física, un bien
jurídico de menor orden, pero este art. Contempla formas específicas de ejecución como el
maltrato o el golpe, de manera que, cualquier conducta que no se adecue a ellas será
considerada atípica.

Cuando se ajusta a un hecho y lo que establece la ley, se debate sobre la base de que si se está
respetando o no al principio de legalidad en cuanto a los delitos.

Pero existe el principio de legalidad de penas

17
 Art. 403 BIS CP: “El que, de manera relevante, maltratare corporalmente a un niño, niña o
adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta mayor o a una persona en situación de
discapacidad en los términos de la ley N° 20.422 será sancionado con prisión en cualquiera de sus
grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, salvo que el hecho sea constitutivo
de un delito de mayor gravedad.”

Es bastante amplio, pero, ¿Se respeta el principio de legalidad de penas en esta disposición? La
pena está o no establecida en el tipo penal, porque lo que se busca por el derecho penal es tutelar
los bienes jurídicos mediante la imposición de penas como el caso de la pena privativa de libertad;
Nosotros necesitamos saber con certeza a lo que nos exponemos, ello es una garantía fundamental
dentro de un Estado de derecho; se respeta el principio de legalidad en la medida que los delitos
estén establecidos con precisión en la ley (sus elementos, características, etc.) lo mismo debemos
decirlo de la pena, si yo ejecuto esto debo saber la pena a la que me expongo ¿Respeta el principio
de legalidad de pena? Se podría decir que en consecuencia esta norma respeta de manera formal el
principio de legalidad, porque establece que la pena “será la prisión en cualquier de sus grados”,
pero no establece de manera acotado de modo que sepamos a la pena que nos exponemos.

 El principio de legalidad de penas, se entiende en la medida de que nosotros respetamos

con mediana previsibilidad (no con mediana certeza), si llevamos a cabo la conducta de
delito  ese es el sentido del principio de legalidad, que las conductas o los actos
constitutivos estén definidos con precisión por ley y que la penas asociadas con esas
conductas estén definidas en la mejor medida posible, ya que, el bien jurídico se ve afectado
por el condenado es su libertad, por ello es importante respetar en ambas modalidades el
principio.
o Si se inventase un tipo penal en que de cualquier manera ofendiese a la autoridad
pública será penado con la prisión en cualquiera de sus grados ¿Se respeta o no el
principio de legalidad? No está clara la conducta, ni tampoco la pena. En el fondo lo
que se busca con el principio de legalidad, es precisamente limitar el hambre
permanente del Estado de ir ganando en desmedro; este principio es una conquista
liberal, es un principio que no se respeta en los regímenes totalitarios como el caso
de la Alemania Nazi, ya que, la conducta bastaba con que vulnerara lo que
profesaban los nazis, lo mismo se podría decir que ocurría de igual manera en la
Unión Soviética.

Otra consecuencia de un derecho penal ideal o que se ajuste en la mayoría posible en los
estándares del Estado de Derecho es que, quien materializa el derecho penal son los TB de justicia
y no solo los TB de justicia, sino también de las instituciones penitenciarias y de asistencia (relevancia
en el derecho penitenciario, ya que, dicen que es rama autónoma del derecho sujeto a sus propias reglas, mientras que otros dicen que este forma parte del

derecho penal y que por ende le son aplicables todas las limitaciones que se examinan al momento de estudiar el derecho penal, el principio de legalidad

también se proyecta la pena al momento en que se materializa por parte de los gendarmes, ajustan a lo que señale la ley).

 En Chile lo que sucede, tomando en cuenta lo que sucede en el penitenciario, es que se

limita a un reglamento ¿Parece sensato que sea un acto administrativo que provenga del
Gobierno de turno? No, porque hay una abierta infracción al principio de legalidad,
pensándolo que la ley es la única fuente del derecho penal, por ende, todas las materias
propias de la ejecución de una pena deberían estar reguladas en una ley, desde el punto de

18
 vista de su firmeza jurídica es mucho más robusto que un reglamento, en Chile sin embargo
se rigen por un reglamento (espacios mínimos, horarios, etc.).

Que sean los TB de justicia los encargados de la ejecución de las penas, implica que está prohibida
la justicia de propia mano, esta afirmación podría prevenir de forma preliminarmente de algunas
instituciones señaladas en la ley , como el caso de la legítima defensa, hay quienes dicen que la
legitima defensa constituye una excepción de que se puede hacer justicia por la propia mano,
sostiene que ésta es una causal de justificación que en el fondo reconoce una especie de permiso
que el Estado le concede al particular ara defenderse dentro de los requisitos de la legítima defensa.

 Se sostiene que el Estado no puede estar siempre en todo lugar, de manera de que si el
Estado puede llegar a defenderme dentro de un acto ilegítimo y respondo y casusa la
muerte de una persona ¿Estaría amparado por una causal de legítima defensa? No.

El carácter público del derecho penal nos impide la justicia de propia mano, es decir, el
obstaculizar la ejecución de los TB. En Resumen: Nos impide en el fondo que seamos nosotros
quienes impongamos una pena a un particular, estos deben hacerlos instancias superiores, es decir,
la autoridad.

 En el Derecho Procesal Penal hay delitos especiales, que precisan la actuación del particular,
para que el ofendido en todo el mecanismo de la persecución penal se active, por ej. El
delito de injuria, este delito exige por parte del ofendido una actuación, el Estado solo se va
a activar, en la medida que yo como ofendido decida que los órganos del Estado, es decir,
los TB de justicia busque la responsabilidad de quién me ofendió, eso no significa una
excepción a esta máxima, solamente confía el Estado al particular la decisión de activar o
no los mecanismos, ya que, los órganos del Estado son los responsables de llevar a cabo la
responsabilidad penal.

2. Secundario o subsidiario

¿Es el derecho penal el que crea los bienes jurídicos? No, se limita a reconocerlo y a ofrecerle la
tutela más severa que el ordenamiento jurídico en su conjunto le puede ofrecer pensando en la
pena privativa de libertad ¿Cuál es la rama del derecho que establece la jerarquía axiológica de los
bienes más importantes de una comunidad? La CPR en principio, aunque se puede dar una falta de
sintonía en ese punto de vista en caso del derecho Chileno; en principio es el derecho
político/constitucional, el que establece cuáles son los bienes jurídicos de mayor importancia, en la
cual debe traducirse en la pena más severa que el ordenamiento puede ofrecer para el caso de la
vulneración, perturbación), esto quiere decir que la pena y las medidas de seguridad son
instrumentos de ultima ratio (última instancia), si el legislador se da cuenta que el legislador se da
cuenta a través de otras ramas del derecho es posible de manera más eficaz el ordenamiento
jurídico tiene el respeto de carácter subsidiario o secundario del derecho penal y que nace por esa
otra rama del derecho, como a través del derecho del trabajo el respeto de los derechos de los
trabajadores se protege de forma más eficaz, tiene que prescindir del instrumento penal en los casos
que no se respeten las garantías fundamentales de ese trabajador (aunque eso va a variar en la
comunidad propia de cada país).

19
 El legislador se da cuenta que a través del derecho civil el cumplimiento de los contratos se
protege según el funcionamiento jurídico de un país se entiende valor y que a través del
derecho civil se puede proteger de manera eficaz, no pudiendo acudir al instrumento penal
para proteger que las partes de un contrato cumplan, lo mismo ocurre en el derecho
tributario, administrativo.
o Desde ese punto de vista el derecho penal cumpliría con una función de refuerzo
de las prohibiciones y los mandatos civiles y comerciales  Unidad del injusto,
me refiero al hecho de que no es posible hablar de antijuricidad especiales, es decir
no podemos hablar de una antijuridicidad penal o una antijuricidad civil, la
contrariedad al derecho, es una contrariedad que involucra por igual a todas las
ramas del derecho. Ej: una persona corre por la costanera y es atacado por una
jauría de perros, la única vía que tiene este hombre para salvaguardar su integridad
física y su vida es la de subirse en la parte superior de un vehículo, la persona dueña
del auto no tiene ningún vínculo con la jauría, al subirse en la parte superior le
provoca daños Este corredor está amparado por una causal de justificación, es
una hipótesis que excluye la antijuricidad y que no constituye una conducta de
delito que se llama Estado de Necesidad art. 10 n°7 del CP, esta norma regula la
hipótesis entre dos bienes jurídicos, en que la persona opta por salvaguardar el bien
jurídico más importante, sacrificando el de menor importancia que en este caso es
la de salvar su VIDA a costa de sacrificar el bien jurídico de la propiedad, de manera
que se cumple todos los requisitos del art. 10 n° 7, por ende, este trotador estaría
amparado por el derecho penal y se encuentra exento de responsabilidad penal.
 Desde la perspectiva civil, ¿podríamos decir que el dueño del vehículo tiene
derecho a una indemnización? NO, porque Esa persona tuvo una conducta
que no es contraria a derecho, pero es respecto de todo el derecho,
incluyendo el derecho civil. En Resumen: no existe una antijuricidad civil o
una penal, sino que la antijuricidad es siempre una sola, si llevo una
conducta que está exenta de responsabilidad penal o es lícita lo será para
todo el ordenamiento, porque ¿a qué otra consecuencia llegaríamos si
asumimos una conducta distinta, Es decir que lo que sea ilícito en derecho
penal sea ilícito en derecho civil? Atenta contra la seguridad jurídica, que es
un valor que define la idea del derecho.

 Hay quienes por el contrario señalan que el derecho penal no tiene una naturaleza
secundaria o subsidiaria, sino que, por el contrario, tiene una naturaleza primaria, esto
implica asumir que el derecho penal sería una rama del derecho que crearía sus propias
infracciones, sus propios bienes jurídicos y para justificar esta postura, ofrecen una ofrecen
una serie de ejemplos, es decir hipótesis delictivas que no tienen correlación con otras
ramas del derecho, como el caso del art. 494 n°14: “Sufrirán la pena de multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El que no socorriere o auxiliare a una
persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en
peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.
Esta norma está regulado en el Libro III, que regula las faltas, es decir lo ilícitos que desde
un punto de vista son menos severas, como el caso de la comisión del Deber de Socorro,

20
que se trata de una falta que se sanciona con multa en el caso de no socorrer a alguien que
lo necesita, si ese auxilio de mi parte no iba a generar ningún detrimento, ej: Si yo veo que
una persona se está desangrando y no lo ayudo sin poder hacerlo y no tengo ninguna
posición de garante por sobre ud, no cometería lesiones omisivas o un homicidio, sino que
simplemente esta falta sancionada con una multa.  Claramente refleja una jerarquía
axiológica del Estado Chileno respecto al valor que se la atribuye a la solidaridad, luego de
esto, si analizamos el derecho en su conjunto nos damos cuenta que no existe una figura
análoga en otra ramas del derecho en que no se proteja la idea de solidaridad, es por ello
que a partir de solamente figuras que solo se encuentra en el derecho penal algunos autores
señalan el carácter autónomo o primario de esta disciplina.
o Unidad de lo injusto responde una idea lógica que es más bien proteger una idea de
derecho que tiene que ver con la seguridad jurídica desde el punto de vista
eventual, se podría decir que lo que es ilícito en el derecho civil o necesariamente
lo será en el derecho penal y viceversa, podemos optar por una vía ej: el hecho que
origina una indemnización, porque hay ordenamientos jurídicos como el Italiano,
sostiene que la indemnización no es una sanción frente a un hecho ilícito, y al no
serlo, para el caso no habría una contradicción para exigirle pagar una
indemnización al trotador, dado que la indemnización de perjuicios es una
consecuencia de la legislación Italiana de los hechos lícitos, no habría contradicción
de un lado que eximiera de responsabilidad penal y por el otro lado se exige que
este pagara una indemnización (todo va a depender de las características de cada
legislación).
 Cabe tener presente que en materia de estado de necesidad en materia civil
es una creación doctrinal, ya que, no existe norma en el C.C que regule el
Estado de necesidad como situación civil (no así como Alemania) y ello
dificulta la comunicación entre estas dos ramas del derecho.

 Piénsese en la pena privativa de libertad como la pena por autonomasia, y que tiene por
objetivo restringir la libertad, que es un bien jurídico de primer orden como la libertad
ambulatoria, se trata de una privación delicada, obviamente esto se extiende para
aquellos países en donde las situaciones carcelarias son infrahumanas, por ende el
recurso penal debe llegarse a elegir solamente en situaciones extremas, en que la
comunidad no tolere ciertas infracciones (esto está emparentado con los delitos de
infracciones mínimas respecto de bienes jurídicos o considerar delitos en contra de
bienes jurídicos de segundo orden, que perfectamente podrían estar proteger de
manera más eficaz a través de otras ramas del derecho). El principio de humanidad nos
exige que recurramos al derecho penal solamente en situaciones calificadas, esto es en
sentido abstracto, pero, ¿Se respeta en la realidad? Ello es una cuestión simbólica,
muchas veces acuden al derecho penal para solucionar cualquier conflicto.
o Este principio asocia al hecho de que entre nosotros mismos no existan
diferencias de ningún tipo y que todos tenemos algún vinculo con el hecho de
pertenecer a la raza humana, y esta idea subyace de la idea de derecho, ya que,
el derecho en cualquiera de sus manifestaciones debe tener su base.

21
  Desde un punto de vista más jurídicos uno podría encontrar la presencia
del principio de humanidad incluso en la CPR cuando se refiere al
principio de Dignidad o en la legislación internaciones en la que Chile es
parte.
 Es importante tenerlo en cuenta, ya que, se analiza si la ley penal
se encuentra o no conforme a la idea de Estado de derecho, es
una noción que está regulada en términos latos y genéricos en
los tratados internacionales o en nuestra CPR, pero que al
mismo tiempo es un concepto que se puede definir en términos
delimitados y desde ese punto de vista califica y enjuicia a la ley
penal.

3. Fragmentario Esta característica está íntimamente ligada a la anterior

El derecho penal en términos sintéticos no se hará cargo de todas las ilicitudes posibles, sino que
de aquellas ilicitudes que afecten de manera más delicada y severa que para algunas comunidades
esos valores son fundamentales (se relaciona a la idea de la convivencia humana pacífica y que
además se ve emparentado al pesto quiere decir que el derecho penal se haga cargo de ciertas
infracciones, es decir, de aquellas infracciones que atentan contra los valores fundamentales e
indispensables para la convivencia humana pacífica, exige como lógica consecuencia considerar
fuera del alcance del derecho penal aquellas conductas que escapen de esa descripción típica.

El carácter fragmentario fue una conquista del movimiento liberal vinculado con esta noción que
comenzó a tomar forma a partir del s. XVIII del Estado de derecho y es por cierto un carácter o una
característica que alcanza también a las medidas de seguridad, y esto explica que en el Estado
derecho solo tenga medianamente tolerable las medidas de seguridad post delictuales.

 Las medidas de seguridad son actos típicos y antijuridicos cometidos por inimputables. El
concepto de medida de seguridad nace por el s. XIX y a principios del s. XX por la Escuela
Positivista, una escuela de derecho penal como movimiento intelectual compuesta
fundamentalmente por médicos, se opuso a la así llamada escuela clásica, que responde a
lo que hoy se conoce como derecho penal, es decir en un concepto abstracto de delito como
también un concepto abstracto de pena; en la Escuela Positivista por el contrario sostenía
que el derecho penal debía hacerse cargo de manera casi exclusiva del delincuente, y este
era un movimiento que estaba en contra del principio de legalidad de penas, el concepto
sobre el cual se estructuraba la reacción penal era el concepto de peligrosidad, de manera
que siendo el concepto de peligrosidad ¿tenía sentido un derecho penal de carácter
positivista que el juez o la ley estableciese con antelación la duración de una pena frente a
un delito x? La Escuela Positivista prescindía para imponer una reacción la comisión de un
delito, lo fundamental para imponer esta reacción era la peligrosidad, siendo este el criterio
que el Estado toma ¿tenía sentido?
o Premisa filosófica tener en cuenta: La Escuela Positivista parte de la base del
determinismo, no de la base del libre albedrio, el positivismo más duro que se
verificó en la ultima parte del s. XIX y primera arte del s. XX en Italia, sostenía que
las personas que cometían un delito, lo cometerían no porque tuvieran la noción de
delinquir o no, sino porque estaban predeterminados biológicamente a cometer

22
 ese delito; la finalidad de la reacción penal no era la de corregir o enviar un mensaje
a la comunidad respecto a la pena, sino de neutralizar a esa persona, el hecho de
que estaba predeterminado a delinquir nunca iba a dejar de hacerlo (la primera fase
del positivismo es de carácter meramente médico fisiológico), se determinaban los
rasgos por el cual se consideraba de si una persona era peligrosa o no.

Las medidas de seguridad se podrían considerar como la gran conquista de la Escuela Positivista,
es decir, estas medidas que se imponen no por el hecho que se comete, sino por la peligrosidad de
una persona que presenta determinados rasgos, puede ser la gran conquista del positivismo, que
hasta el día de hoy se considera incluso en el CP chileno. En materia de medidas de seguridad, es
decir, las que se le aplican al inimputable se suelen distinguir entre medidas de seguridad pre
delictuales y las post delictuales, las pre delictuales son aquellas que se imponen con prescindencia
a la comisión de un delito (acto típico, antijurídico) , responden únicamente al juicio de peligrosidad
o al pronóstico de peligrosidad; en cambio las post delictuales presuponen para su disposición a lo
menos a la ejecución de un acto típico y antijurídico por parte de inimputable.
 Las medidas de seguridad tolerables para un Estado de Derecho ¿cuáles son? Las Post
delictuales por ej: las personas inimputables como un esquizofrénico mata a una persona
se aplica una medida de seguridad y se interna (en sentido contrario los pre delictuales es
que por el hecho de ser esquizofrénico se encierre en un centro con el motivo de que este
no mate a nadie).

En principio, el carácter fragmentario del derecho penal alcanza a las medidas de seguridad y eso
explica de que un Estado de derecho solamente sean admisibles las medidas de seguridad post
delictuales, es decir, las que exigen la ejecución de acto típico y antijurídico.

4. Personalísimo

Este es un principio que está reconocido en comisiones internacionales de manera también

indirecta también por la CPR, pero que en la realidad es imposible que se configure, ya que, cuando
señalo el carácter personalísimo del derecho penal se está refiriendo a un derecho penal propio o
característico de un Estado de derecho, la pena o la medida de seguridad solamente tiene que recaer
en la persona que comete un delito, no en terceros, siendo esta la definición ¿Por qué se cree que
es un ideal que no se configuraría en la realidad? Particularmente es porque las penas nunca tienen
un carácter en rigor personalísimo, siempre repercuten en estas personas como en la familia,
amigos, etc. En el comportamiento efectivo, pero también puede ocurrir que repercuta en el punto
de vista económico como el caso de que el condenado sea la fuente de ingresos de su núcleo
familiar, este es un rasgo propio del derecho penal moderno, sin embargo, en nuestra legislación es
posible advertir una manifestación que según Reyna Maura denominó Codicia fiscal en el art. 93
CP, en principio el derecho penal no puede haber representación ni transmisión, es decir, no podría
asumir la pena una persona que me representa ej: la pena que le corresponde a X persona no se
puede imponer a persona B, ello estaría infringiendo el carácter personalísimo. La pena no puede
afectar a personas que no tuvieron participación en el hecho delictivo; una excepción escondida en
nuestra legislación que está contenida en el art. 93 CP, que regula las causas de la extinción de la
responsabilidad penal.

Art 93 CP: “La responsabilidad penal se extingue:

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1.° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.”

¿Qué pasa si el condenado muere? Se extingue su responsabilidad penal desde el punto de vista
de las penas personales ej: Hijo no puede responder de la pena privativa de libertad si su padre
muere. ¿Qué sucede con las penas pecuniarias? Se extingue sol cuando no se hubiese dictado aún
STC ejecutoriada, en estos casos recaen en los herederos. Como en los casos que se imponen penas
privativas de libertad y multas, etc. Penas acumulativas.

 Responsabilidad penal de las personas jurídicas se puede presentar un problema respecto

al carácter personalísimo del derecho penal, en Chile (así como en la mayoría de los países)
se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que ¿Cómo podríamos
decir que las p.j. actúa con dolo o con culpa, o actúa con dolo eventual? Una de las vías es
que recaiga en el representante legal, pero ello no deja de ser un problema replantearse
toda la teoría del delito tratándose de la responsabilidad pena de las p.j., hay que introducir
modificaciones desde el punto de vista que podrían alterar la teoría del delito si será
compatible respecto de la responsabilidad penal de las p.j.
 Está emparentado con el carácter personalísimo del derecho penal, porque una de
las sanciones que contempla nuestra legislación tratándose de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas (la ley hace un análisis bien acotado de los delitos de
los que son responsables las p.j.). EJ: caso de una EMP que en su cúpula decide
cometer un delito contra el medio ambiente y esta EMP es sancionada con su
disolución ¿Por qué infringiría una sanción como la disolución de la p.j. al carácter
personalísimo del derecho penal? Por los trabajadores que no tuvieron ninguna
incidencia en esa decisión o incluso a los accionistas mayoritarios. Por ello se toma
el problema de la responsabilidad penal de las p.j.
NOTA: Los menores de edad son inimputables, por lo tanto, los padres no pueden asumir la responsabilidad penal de ellos.

Disciplinas de las ciencias penales

Formas con las que el derecho penal se relaciona con las otras disciplinas, ya que, en el contexto
de en la esfera penal combinan varias disciplinas, en la interpretación, en la aplicación de las leyes
penales, el abogado o el jurista podrá valerse no solamente de la dogmática, también puede hacerlo
a través de la tecnología que podría aportar valiosa información, también para analizar críticamente
un determinado tipo penal, viéndolo desde el punto de vista no de un dogmático, sino de una
persona que hace política criminal, que evalúa la convivencia o falta técnica de un determinado tipo
penal, piénsese en la Importancia de la criminología en el derecho penal y son cuestiones que por
cierto que la ley no puede por su función reconocer de manera explícita.

Piénsese en la delincuencia cometida por menores de edad como una pandilla de menores de
edad, ¿Hay casos en los que se han visto en que menores de edad han cometido delitos que implican
una elaboración minuciosa y detallada de manera solitaria? Generalmente no, ya que, desde el
punto de vista de su planificación no se trata de delitos que sean de elaboración, esto se explica por
la información que suministra la criminología y la psicología del desarrollo, tanto una disciplina como
otra, nos dice que por ej: las personas que oscilan entre los 14 y 17 años son más impacientes, por
ende, eso explica que no tengan la voluntad o el tiempo para planificar con minuciosidad un plan

24
(se señalan que estos no los cometen solos y tampoco se trata de delitos que requieren de una
planificación por eso por lo general se trata de delitos violentos)  este dato no lo brinda la ley sino
la psicología del desarrollo, ello nos señala la tendencia a no aplicar en el caso de la responsabilidad
penal adolescente las circunstancias agravantes de la pluralidad de personas, que es un agravante
que está reconocida en el CP. Precisamente por la composición psicológica y por la información que
nos suministra la criminología la delincuencia juvenil tiene que leerse con un ojo distinto y esa
lectura diferenciada explica que tratándose de los adolescentes no pueda aplicar el agravante de
pluralidad, porque por definición los adolescentes delinquen en grupo. (Ejemplo claro del cómo se relacionan las distintas
disciplinas, que se encuentra la dogmática, la criminología y la psicología)

Ej en el que no interviene la criminología sino la política criminal (las disciplina que estudia si una
determinada forma penal se justifica o no o si es necesario entra a modificar una determinada
legislación penal) a propósito de la Ley de Homicidios del 2010, que es la L. 20480 que introdujo el
estado de necesidad exculpante del art. 10 n°11 , es decir, una circunstancia penal que exime de
responsabilidad penal se discutió precisamente en el contexto de la violencia de género de cuál era
la vía más idónea (dogmáticamente hablando) para obtener como resultado de la mujer víctima de
violencia sistemática por parte de su agresor resultase ser exenta de responsabilidad penal,
finalmente se optó por la vía de introducir la norma del art. 10 n° 11 que no contempla ninguna
referencia a esa coyuntura especifica de violencia de género, de hecho, revisando la norma se darán
cuenta de la referencia al sexo que resulta beneficiado, tampoco ninguna referencia al contexto de
violencia entre cónyuges, convivientes, etc., sino que es una circunstancia de carácter general, que
podría abarcar hombres y mujeres.

 Una de las posibilidades que se avisó al momento que se discutió esta circunstancia
eximente de responsabilidad penal, fue la de modificar la legitima defensa (art. 10 n°4), se
modifica en el sentido de flexibilizando el requisito de la actualidad o inminencia de la lesión,
ya que, la legítima defensa (art. 10 n°4) contempla una serie de requisitos entre ellos la
actualidad o de la inminencia de la acción ilegítima.
o En el proyecto de ley se discutió del por qué mejor en lugar de introducir el Estado
de necesidad del art. 10 n° 11, modificamos la legítima defensa, flexibilizándolo este
requisito de la lesión actual o inminente. Los legisladores estaban pensando en el
caso de la mujer que mata a su agresor cuando no hay una lesión actual o inminente
por ej: cuando el agresor le dice “cuando vuelva del trabajo te voy a matar/golpear”,
desde ese punto de vista no es una lesión actual, se optó por el art. 10 n°11 que
contempla un eximente que la ley denomina “Estado de necesidad exculpante”,
 Político criminalmente podría hacerse una objeción tanto de la técnica
legislativa por la que finalmente se optó como por la solución misma de
recurrir al instrumento penal para solucionar o intentar solucionar un
problema que es de carácter social y estructural que es el carácter patriarcal
de la sociedad chilena  Político criminal podría decir que no necesitaba
de ninguna reforma, sino que lo que habría que hacer era implementar
medidas en otras áreas del ordenamiento jurídico.
Cómo el derecho penal o la dogmática penal se relación con la política criminal del cómo regular la conveniencia de introducir o no una determinada

modificación en la legislación penal

25
Dogmática penal no es la única disciplina, sino que hay otras como:

 Política criminal
 Derecho procesal penal
 Derecho penitenciario
 Derecho penal adolescente
 La criminología
 Victimología  Como el estudio de la victima puede interpretar herramientas para que puedan determinar, como la mujer golpeada
permita que el agresor vuelva al hogar.

 Medicina legal y psiquiatría forense  En la medicina legal se puede analizar si el descuartizamiento se realizó
después o antes de que la víctima falleció

Determinar si la persona estaba viva o no, ello lo podría administrar la medicinal legal importa la
verificación de la muerte por el tipo penal que se va a aplicar, porque el delito de homicidio en
términos generales es un delito en contra de la vida humana independiente, es decir, un delito que
se comete en contra de una persona viva, si descuartizo y por esa vía mato a la persona
probablemente hay ensañamiento, u elemento que forma parte de una forma especial de homicidio
que se denomina homicidio calificado o asesinato, que tiene una pena más grave que el homicidio
simple, ¿qué pasaría si descuartizo a un cadáver es responsable de homicidio o de homicidio
calificado? Sería responsable de homicidio, porque ya está muerto. La psiquiatría forense para
determinar el grado de inimputabilidad de una persona que puede ser absoluta o leve, ya que, si es
leve, probablemente se termine responsabilizando a esa persona por un delito y por ende se le
impondría una pena como el caso de la mujer que mata a su marido quizás se le verifique por medio
de la psiquiatría forense para poder determinar que sea inimputable.

1. Dogmática penal
Estudio del derecho penal vigente, el objeto de la dogmática penal son las normas que forman
parte de un determinado ordenamiento del derecho positivo, la expresión de lege lata, es decir, el
derecho que es no del que debería ser, ¿de qué se ocupa y cuáles son las principales funciones de la
dogmática penal? Crear, interpretar, sistematizar, aplicar y enseñar el derecho penal, de dotar de
coherencia el conjunto de normas penales, es decir, de construir o tender a construir un sistema
con la finalidad de que la aplicación del derecho penal, porque insiste en que se restringirían las
libertades fundamentales de los sujetos activos del delito exige coherencia y ésta la suministra y la
podría llegar a elaborar el estudio y la sistematización que ofrece la dogmática. La ley no es
necesariamente ordenada, ya que, el art. 10 contemplan una serie de circunstancias que eximen la
responsabilidad penal, es decir, eliminan algunos de los elementos del delito: Hay circunstancias
que eliminan el acto, hay circunstancias que eliminan el tipo, hay algunas eliminan la antijuricidad,
hay algunas que eliminan la culpabilidad, todo ello no está en la ley, está el art. 10 como el n°4 que
regula la legitima que elimina la antijuricidad, o cuando regula el n°11 el Estado de necesidad
exculpante, no los señala así, sino que son juicios dogmáticos; es la dogmática la que ubica en el
fondo dentro de una determinada estructura, ya que, son un conjunto de normas que aparece en
forma desordenada, un relación mas ordenada nos llevaría a que todas las causales de justificación,
es decir, que excluyen la antijuricidad deberían estar estructuradas en una norma todas las que

26
eliminan el tipo deberían estar ordenadas en una norma, pero ello no sucede así porque el art. 10
es un ej de desorden legislativo que solo la dogmática ha sido capaz de ordenar o sistematizar, hay
normas que conviven distintas hipótesis. ¿cuál es su objeto? Estudiar el contenido, los presupuestos
de las normas jurídico - penales delimitando los hechos punibles de los impunes y determinando
qué es lo que se quiere castigar y cómo; es la dogmática la que se encarga de verificar cuál es el
bien jurídico tutelados de un determinado tipo penal, por ej: Los tipos penales no establecen los
bienes jurídicos que protegen, hay una pequeña noción respecto del art. 197 CP a propósito del
secuestro que señala que el bien jurídico es la libertad ambulatoria; en el caso del homicidio no
señala la norma que el bien jurídico tutelado es la vida o el art. 432 CP a propósito del hurto no
señala a la propiedad ajena  Todas esas conclusiones son las que llega la dogmática.

Las determinaciones de la dogmática son claves para la interpretación del tipo penal del que se
trata. La dogmática como actividad puede incurrir al derecho comparado, es decir, acudir a las
normas de otros países en lo que se ha dicho respecto de una determinada institución, pero tiene
que ser extremadamente aguda la dogmática al momento de recurrir al instrumento comparado,
ya que, puede incurrir instituciones o fundamentaciones en Chile no tienen respaldo en la realidad,
como el caso del Estado de necesidad justificante se ha dicho tradicionalmente que a nivel de
manual que el fundamento que tiene detrás es la idea del mal menor, que el conflicto entre dos
bienes jurídicos tendría como principio el interés preponderante, sin embargo hoy, algunos juristas
chilenos que se han formado fundamentalmente en Alemania, sostienen la tesis de que el
fundamento del Estado de necesidad justificante no sería el principio de interés preponderante, sino
que sería un principio de solidaridad, es decir, todos nosotros tendríamos un deber de solidaridad
de soportar que las personas necesitadas superen a nuestra costa esas situaciones de necesidad.

 El caso del dueño del vehículo, él tendría un deber de solidaridad respecto del trotador, eso
explicaría que el chofer del vehículo no podría oponerse a que el trotador se suba a la parte
superior del vehículo.

¿Se podría decir que Chile es un Estado social, por ende, el Estado de necesidad justificante lo
podríamos justificar a través de una idea de solidaridad? Lo que sí, si se justifica se dejaría de lado
la idea de mal menor, si se recoge lo de la pregunta se rechazaría la idea tradicional. Según el
profesor la respuesta es NO, porque no tiene sentido fundamentar una institución tan importante
a partir de una idea que en Chile no tiene tanta cabida, en ese caso estaríamos frente a un recurso
comparado generoso, ya que, no se toma en consideración la estructura social de Chile

 Podría tomar estos recursos, pero es necesario que este recurso se tome en consideración
el contexto cultural, social dentro del ordenamiento jurídico que se recurre.

¿En qué sentido se habla de dogma? Podría ser un tanto peligroso, porque si hablamos de
dogmática penal alguien podría decir que sería una manifestación de la exegesis. El sentido de
dogma es que el dato que debe partir en la ley, pero no significa que la dogmática sea una
disciplina o actividad atípica y ello está emparentado por el vínculo que existe entre la dogmatice y
la política criminal. Dogmática no es lo mismo que dogmatismo.

Jueves 21.03

27
 “Enciclopedia de disciplinas criminales” sería la denominación más correcta dice el
profesor (menos comprometedor en comparación a las “ciencias”). Esta denominación se
remonta al jurista Frank Von Liszt.

Profesor prosigue con la explicación de LA DOGMÁTICA La dogmática es la ciencia de carácter

cultural de objetivo bastante pretencioso, le compete sistematizar el derecho positivo vigente
(interpretar). La coherencia de nuestro derecho penal se lleva a cabo gracias a la dogmática porque
la ley por si sola no es necesariamente ordenada (EJ.: algunos delitos tipificados del punto de vista
de ubicación geográfica en títulos que no se justifican del punto de vista del bien jurídico afectado).

 Importante según el profesor: el D. penal se divide en dos grandes etapas, parte general:
para aludir al estudio tanto de la teoría del delito como a la teoría de la pena; por ej.: cuando
aludimos a circunstancias que eximen de responsabilidad penal, estamos refiriéndonos a
instituciones de la parte general (instituciones que se aplican en principio indistintas al
delito que se trate); más específicamente se puede ejemplificar con el “estado de
necesidad”. En el estudio de la parte general también se suele estudiar la introducción del
derecho penal: diversas disciplinas, relación del derecho penal con otras ramas, entre otros
tópicos que veremos durante el desarrollo del curso. profesor hace un punto aparte
enseñándonos que no hay derecho penal autoritario en su totalidad (puramente) como
tampoco lo hay respecto al liberal. NO NOMBRÓ LA PARTE ESPECIAL…

En la tarea de la dogmática esta puede valerse de diversas disciplinas como: la política criminal,
criminología, victimología y también del derecho comparado (acá hace un recuento del ejemplo que
se vio en la clase anterior “deber de socorro”, este recurso teórico debe hacerse tomando en
consideración el contexto cultural del ordenamiento al cual se está acudiendo)

Profesor habla de que en el art. 10 del CP conviven causas de exculpación, justificación, causas
que en el fondo dicen relación con la ausencia de tipo penal, que eliminan ya el primer elemento
del delito y que es la DOGMÁTICA que lleva a cabo esa clasificación, el art. 10 es una norma
desordenada que solo reagrupa en una disposición todas las eximentes de responsabilidad penal
pero no estableciendo una división de cuáles serán las que eliminan el tipo, la antijuridicidad,
culpabilidad; esa tarea la hace justamente la Dogmática, esta última le da un ORDEN, en otras
palabras responde el ¿POR QUÉ? De cada causa.

“El método de la dogmática”: Aplicación calculable del derecho penal (lo logra al darle orden a
las normas), darle un carácter racional al derecho penal. Los limites al poder punitivo del estado, los
distintos principios también son frutos de la dogmática; ej.: el principio de legalidad está reconocido
indirectamente en el derecho penal, lo vemos en el art. 1 que señala que “es delito toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley” veremos que esa norma no nos dice mucho respecto a su
sentido y alcance, la dogmática ve en esa norma un reconocimiento explícito al principio de
legalidad, también se puede ver respecto al principio de culpabilidad. La Dogmática logra esto
mediante la interpretación de una serie de normas que dicen eso, pero no de manera directa. El
método de la dogmática penal es la interpretación y la elaboración de categorías o conceptos
generales (ej.: causas de justificación, exculpación, condiciones objetivas de punibilidad, entre
otros). La dogmática razona de manera deductiva utilizando el método teleológico, busca identificar
el “telos”, en otras palabras, el FIN de las normas, por eso es fundamental en la interpretación de
las normas tener claro cuál es el bien jurídico que está detrás de la norma, ¿qué es lo que buscaba

28
el legislador?, la identificación del bien jurídico es una de las tareas fundamentales de la dogmática
en la parte general.

El contenido de la dogmática son las normas penales, tanto las que establecen delitos y penas.
La dogmática como podemos pensarlo se divide en 2 grandes partes: La general y especial. El código
penal chileno responde a tal división, profesor nos cuenta que esta dividido en 3 libros (Primero
parte general. Segundo y tercero parte especial). Procedemos a definir las “Partes”

 Parte general: Es el estudio de todo lo concerniente a la ley penal y los principios generales
extraídos del ordenamiento punitivo conjunto aplicable a todos los delitos o las penas, el
estudio de los delitos y de las penas integra la ley penal, está regulada en el CP entre los
artículos art. 1 y 105, “disposiciones válidas para todos los delitos…”. También estudia la
teoría de la ley penal, los efectos de la ley penal en cuanto al espacio, a las personas, al
tiempo.

 Parte especial: Estudio de cada uno de los ilícitos en particular y su correspondiente

penalidad, para la comprensión de estos en indispensable comprender los conceptos
comunes que componen la parte general. La ordenación de los delitos se vale de la
valoración de los bienes jurídicos (ej.: no sería racional que se regulara al hurto junto al
parricidio). El criterio del bien jurídico será desde el cual se va a estructurar el estudio de la
parte especial.

VENTAJAS DE QUE LA DOGMÁTICA ALCANCE SU PROPÓSITO:

 1) Seguridad jurídica: sabremos cuales son las instituciones que nos ampararan o también
por ejemplo si somos autores de un delito sabremos cuales son las normas que nos pueden
exculpar, o la pena que nos exponemos.
 2) Aplicación segura y calculable del derecho penal, vinculado a que la dogmática identifica
los limites al poder punitivo del estado, cumple una función de contención, desde la
perspectiva del ciudadano la dogmática identifica nuestras garantías, le facilita la tarea al
juez y al definir el delito como una conducta típica, antijurídica y culpable se genera lo que
señalan algunos autores, la “economía del razonamiento” , al darle orden al conjunto de
normas si yo estoy frente a un acto atípico ¿tendrá sentido entrar a evaluar si yo estaba
amparado por una causa de justificación? .
 3) Facilita la concreción del principio de igualdad por parte de la administración de justica
porque otorga bases solidad en principio, se tiene claridad por así decirlo de las reglas del
juego.
 4) Se obtiene la unidad del sistema cuando la división entre parte general y especial queda
establecida.

Es importante que este orden al cual nos lleva la dogmática no debe de ser extremado porque
por el contrario podríamos caer en el conceptualismo (pandestistica), razonaríamos en que el
derecho es un producto perfecto, una disciplina que se justifica a si misma sin contradicciones,

29
podríamos concluir con esto que el juez es solo un autómata que desatendería a las particularidades
de un caso. Acá hace el ejemplo de la agravante de cometer un delito de noche ¿cuál es el
fundamento? En este caso es una explicación histórica por la dictación del código, menos luz y la
victima más vulnerable. ¿qué pasa si hay un robo a las 11 de la noche, pero en una calle
perfectamente iluminada, habría que aplicar el criterio de la nocturnidad? No hay que perder de
vista el propósito que descansa en las normas, no desatender a las particularidades del caso señores
y señoritas.

 Profesor nos muestra a Claus Roxin (el viejito vanidoso): Señalaba este caballero es que los
conceptos de la dogmática no sean rígidos, que puedan mutar de acuerdo a los fines que
políticamente se endosen al derecho penal, actualmente esto es peligroso por el cambio de
un gobierno a otro, el análisis que uno hace de la teoría dogmática cuando se decide recurrir
al instrumento comparado debe hacerse con mucho filtro. Por otra parte está un
contemporáneo de Roxin, Günther Jakobs (derecho penal del enemigo) plantea una tesis
que se puede sintetizar de que existiría un derecho penal para el ciudadano y por el otro
lado uno para el enemigo que no se quiere someter a las leyes de convivencia mínima, esta
teoría aplicada por ejemplo en Sudamérica sería demasiado peligroso por las consecuencias
que puede producir (se probó en Colombia). En fin profesor nos quiere señalar de que no
hay que caer en la rigidez.

PELIGROS DE UNA DOGMÁTICA EXTREMA:

1) Olvido de la justicia en el caso concreto: Se puede plantear el caso del estado de

necesidad, si yo estoy por ejemplo al estado de necesidad del art. 10 nro. 7 un gran
obstáculo que se nos presenta es que restringe el catálogo de bienes jurídicos que se
pueden sacrificar a la propiedad ajena, Nos da el ejemplo del trabajador que se ve obligado
a amputarle la mano a un compañero para no matarlo, el problema es que hay bienes
jurídicos en conflicto: Vida e Integridad física, Si estamos tomando una dogmática extrema
o inflexible no se podría y debería responder penalmente PERO tomando una dogmática
flexible si se podría porque esta debería siempre estar atendiendo a las particularidades del
caso (la conclusión es que lo que está detrás del art. 10 nro. 7 es el principio del interés
preponderante ya que la persona salvó un bien jurídico mayor).
2) Reducción de las posibilidades de solución del problema: existen diversos
modelos dogmáticos para leer la teoría del delito, por ej: el CLASICO que es
extremadamente causal (ej.: en materia de autoría y participación), este atiende solo al
desvalor del resultado, se produce un resultado, luego autor y participe deberían ser
igualmente responsable porque “ambos causan el resultado” (con la misma intensidad
deberían ser responsabilizados).
3) Extraer deducciones dogmáticas correctas pero no legitimables desde una
perspectiva político–criminal, desde la perspectiva de la dogmática que analiza la
conveniencia e inconveniencia de una determinada solución.
4) Empleo de conceptos demasiados abstractos: por ejemplo entre las diferencias de
los conceptos de acción y omisión ya que si no se establece bien la diferencia se puede llegar
a confusiones dogmáticas frente a casos concretos (frente a la justicia), se pueden llegar a

30
 soluciones injustas como señala el profesor. para Von Liszt la dogmática penal es la carta
magna del delincuente y la barrera infranqueable de la política criminal, esto quiere decir
que las penas para un determinado delito la imponen el derecho vigente (la dogmática) y
no la política criminal, Von Liszt era partidario de un sistema cerrado dotado de
coherencia interna, totalmente en contra de Roxin.

2. POLÍTICA CRIMINAL:

Es una ciencia que trata de determinar con arreglo a diversos criterios no solo jurídicos sino
mayormente políticos en sentido amplio, las conductas que deben ser consideradas y definidas
como delitos y los medios que deben ser empleados para prevenir delitos examinando con arreglo
a esos criterios los medios jurídico–penales o también otros medios no jurídicos o extrajurídicos que
pueden contribuir en esa tarea. Emite juicios acerca de la Despenalización y Descriminalización
(conceptos que se confunden pero que no son sinónimos). Profesor plantea un caso: Creación de
un tipo penal de acoso callejero (se genera el debate, FOERRTE, fui atacado JAJA). El ejemplo solo lo
plantea para dar énfasis a la política criminal, esta lleva a cabo el análisis fino de si conviene o no
conviene incorporar una nueva figura penal.

Normalmente se confunden los términos “despenalización” y “descriminalización” ¿cuáles son

las diferencias? Ej.: adulterio se despenalizo, esto quiere decir que desapareció solo respecto del
derecho penal no en cuanto al ordenamiento entero, si sucediera esto último se habría
“descriminalizado”.

 La política criminal se ocupa de la cuestión criminal desde un ángulo critico (desde ese punto
de vista alguien podría decir que la política criminal es más libre que la dogmática) para
configurar un derecho penal mas eficaz en la protección de la sociedad. ej.: si yo me doy
cuenta que no se justifica sancionar con una pena penal un determinado delito, un juicio de
carácter político criminal seria “este delito no se justifica” por lo cual debería derogarse. Ej.:
SODOMIA. La dogmática no tendría las herramientas para lleva a cabo un juicio de ese tipo.
La Política criminal aboga a una adecuada redacción de los tipos penales, cuestiones de
técnica legislativa, iniciativas de reformas de la ley penal a partir de los resultados críticos
obtenidos por la dogmática y los datos fenomenológicos que aporta la criminología. Para
hacer una buena política criminal hay que tener un buen conocimiento del derecho vigente
(algunos dicen que es el momento dinámico de la dogmática).

Miércoles 27.03

La semana pasada concluimos con el estudio de la así llamada política criminal en tanto disciplina que concluye en lo que también denominamos en

términos generales enciclopedia de las disciplinas cosenses* penales. Respecto de la política criminal vimos algunos ejemplos que pueden incidir en el

discurso penal. ¿Uno como abogado podría valerse de preteríos de carácter político criminal para defender a un cliente? Si definimos, por ejemplo, a la

política criminal como una ciencia o disciplina sobre la cuestión epistemológica que tiene por función criticar y proponer reforma al ordenamiento jurídico

penal, valiéndose para llevar a cabo esa crítica, no solo de criterios de índoles jurídicos, si no también factores de índole sociológicos, políticos, etc. ¿Podría

un abogado utilizar argumentos de política criminal para defender a su cliente o dicho, en otros términos, cual debiera ser la actitud del juez que se enfrenta

a un abogado defensor que desde su posición defiende a su cliente con criterios de carácter político criminal? ¿Son vinculantes las apreciaciones índole

31
político criminal? No, no forman parte del derecho, ahora contribuyen y son fundamentales para hacer del derecho una mejor herramienta, desde es punto

de vista de la política criminal es mas libre que la dogmática, sin perjuicio que como concluimos la semana pasada hay algunos, que consideran que la política

criminal integra la dogmática y que no serían dos cuestiones que correrían por cuerdas separadas. Dijimos eso si que la política criminal es más libre,

está menos atada porque no solamente se pueden valer de criterios de índole estrictamente jurídico, para formular una crítica y no solamente tendrán que

considerar, una persona que se dedique a la política criminal, factores de carácter jurídico penal, tendrá desde ese punto de vista,a analizar todos los medios

disponibles para enfrentar un determinado problema. También evalúa la cuestión de la técnica legislativa mas adecuada para regular un problema, una vez

que se asume como premisa que de es conveniente regular o tratar ese problema a través del derecho penal, una ley que se asume que el hurto es un

problema que debe resolverse a través del derecho penal, un político criminal, es decir, alguien que se dedica a la P.C, tiene que evaluar la forma más

conveniente para regular el hurto, desde el punto de vista de la técnica legislativa y desde ese punto de vista el pollito criminal tiene que identificar cuáles

son los conceptos más adecuados para un tipo penal para el delito de hurto. Concluimos diciendo que la P.C requiere del conocimiento dogmático y por eso

insinúa la semana pasada de que la distinción muchas veces no es del todo nítidas. Es una observación de carácter P.C por ejemplo, la que se formuló cuando

se derogo o antes de que se derogara la sodomía consentida entre dos adultos, no existían razones de carácter dogmático que justificaran un tipo penal de

esa naturaleza, es un político criminal quien en su minuto esgrimió que las valoraciones culturales del Chile del año 94, que fue el año donde se derogo el

delito de sodomía, no justificaban que existiese un delito de ese tenor o fue un criterio de carácter político criminal en la misma línea que no se condecía por

ejemplo el tipo penal de adulterio como un delito de carácter penal y que era conveniente reservar el adulterio solamente para el derecho civil, con la

importancia que tiene el adulterio para el derecho civil. Fue una convicción de carácter PC y no dogmática la que, por ejemplo, posibilito que en el año 54 se

derogara las circunstancias eximente o atenuante del marido que mataba a su cónyuge si la sorprendía en adulterio, regla que no operaba a la inversa. Fue

un PC quien afirmó que no existía una correlación entre una norma de ese tenor con las valoraciones culturales, eso solo puede hacerlo un PC. Es importante,

sin perjuicio de lo que dijimos, que tengamos presente que dogmática y PC se retroalimentan. Lo que me importa que quede claro es el tenor de los juicios,

que ustedes sean capaces de identificar si este es un juicio dogmático, si es un juicio criminológico o de carácter político criminal. Por ejemplo, si yo les digo

que en materia de responsabilidad penal adolescente, no se justifica que se imponga la circunstancia agravante de la pluralidad de malhechores, porque la

psicología del desarrollo y la criminología nos dicen que los adolescentes nunca delinquen solos, siempre lo hacen en grupo por su composición psicológica,

menos capacidad de generar un plan, quieren satisfacción a corto plazo, que son cuestiones propias de la adolescencia, no teníamos en su momento

capacidad de proyectar o de planificar cuestiones a mediano o largo plazo, es algo propio de la adolescencia, querer todo de inmediato y eso impide que un

adolescente que delinque lo haga solo, eso nos lo dice la psicología del desarrollo y la criminología. Tiene sentido, en consecuencia y reitero la pregunta,

¿que en materia de responsabilidad penal adolescente se plantee la posibilidad de aplicar las circunstancias de agravante de la pluralidad de malhechores?

¿Si les pregunto de que carácter es el juicio que estoy emitiendo es criminológico, dogmático o político criminal? ¿Es criminológico, la estadística nos dice

que los jóvenes no delinquen solos y eso se explica por cuestiones de carácter psicológicos propios de la adolescencia, eso yo lo encuentro en alguna parte

de la ley? NO. Que quiero decirles con este ejemplo, que es indispensable para una adecuada interpretación de los tipos penales algunos más que otros, la

ínter relación, más bien la relaciona entre distintas disciplinas que componen esto que llamamos enciclopedia de las ciencias penales . Otro ejemplo, cuando

abordemos el problema de la medicina legal, el ejemplo del descuartizamiento. La importancia del derecho penal como conjunto de disciplinas ínter

relacionadas.

Hay dos concepciones, volviendo a la política criminal respecto de cuál es su función, hay una
más pretenciosa y otra más modesta. Hay quienes sostienen que la PC se debe limitar a prevenir, es
decir indicarle al estado los medios legales o legislativos, para prevenir la delincuencia y hay una
lectura un poco mas pretenciosa de la PC, que sostiene que la PC en tanto disciplina tiene que
indicarle al estado no solo los medios para prevenir la delincuencia si no también los medios idóneos
para reprimirla una vez que esta se materializa, que es la lectura que predomina a nivel de literatura
especializada. Hay quieren afirman, siempre dentro de este dialogo entre disciplinas, que la PC es
algo así como una criminologia aplicada. Esta es una apreciaron un tanto imprecisa porque nos
vamos a dar cuenta que los aportes criminológicos no se nutren única y exclusivamente de
consideraciones de carácter PC y eso se aprecia por ejemplo, en el hecho de que la criminología se
nutre también de aportes provenientes del derecho penal, de la dogmática jurídico penal como
también de otras disciplinas afines como el derecho penitenciario, el material con el que se nutre la

32
criminología no es de carácter única y exclusivamente político criminal y por eso es incorrecto
afirmar que la PC es una criminología aplicada. Come vengo insinuando hace bastante tiempo, hay
quienes afirman que la PC carece de autonomía científica y que no sería si no una manifestación
dinámica de lo que es la dogmática, pero dado que dijimos que el tipo de juicio PC es distinto que el
juicio de carácter dogmático existe buenas razones para afirmar al menos esa autonomía, en tanto
disciplinas, no voy a decir autonomía científica, pero si autonomía respecto de la dogmática.

 Muñoz Conde, penalista español, afirmó que la ciencia del derecho penal debe elaborarse
de un modo que transforme los conocimientos criminológicos en exigencias político-
criminales y estas a su vez en normas jurídicas, en un proceso en que todos estudios son
igualmente importantes y necesarios para el establecimiento de lo social-mente justo.

Hoy por hoy se está discutiendo, esto no es derecho penal en el sentido estricto del término pero
está íntimamente vinculado, con el así llamado control preventivo de identidad tratándose de
menos de edad, esta es una atribución que el CPP le endosa a la policía para que dándose ciertos
requisitos puedan exigir a una persona que se identifique. La moción entiendo que hasta ahora,
anuncio presidencial, pretende por parte del gobierno, extender esa atribución de la policía a
mayores de 14 y menores de 18, es decir a menores de edad. Invocan un aumento, al menos en el
discurso, de los delitos cometidos por personas que están en ese rango de edad y eso justificaría,
según el gobierno, un proyecto de ese tenor. Es un dato de la causa que esa afirmación no es
correcta, la defensora de la niñez apropósito de este proyecto, evidencio de que precisamente en
ese rango de edad, la tasa a delitos violentos ha disminuido. ¿Esa moción tiene respaldo empírico?
Hay en ese caso un dialogo coherente entre criminología, estadísticas, PC y moción legislativa? NO.
Por eso es importante que tengan claro que esto debe guiar las reformas penales, el dialogo
indispensable entre lo técnico legislativo, lo dogmático, lo estadístico y lo criminologico, de lo
contrario vamos a caer en los que dijimos en una de las primeras clases, es decir, en un derecho
penal ineficaz, con todo lo que eso puede generar desde el punto de vista de las consecuencias
sociales.

 Penalista español, Gonzalo Rodriguez Mourullo, él afirmó: La dogmática jurídico penal, la

ciencia del derecho penal, como también se le denomina, de manera un tanto impropia, no
excluye la actitud critica, con miras a la reforma o sustitución del sistema jurídico actual y
constitución del futuro derecho penal, por el contrario el conocimiento científico del
derecho vigente conduce inevitablemente a consideraciones PC porque ese
conocimiento descubre los aciertos y defectos del orden jurídico en vigor y por tanto,
señala, lo que debe ser mantenido y lo que debe ser eliminado o sustituido en el futuro. A
la inversa una política criminal sin conocimiento del derecho vigente es inimaginable.

3. Derecho Procesal Penal

conceptualizarla para los efectos de lo que quiero que quede claro, de la siguiente manera, es
una rama del derecho que contiene los preceptos que regulan el procedimiento destina a esclarecer
formalmente hechos punibles y a permitir con ello la aplicación de la ley penal por parte del estado.
En el fondo lo que hace el derecho procesal penal es materializar el derecho penal. Esto tiene
también importancia desde el punto de vista de las garantías fundamentales una de las
manifestaciones del principio de legalidad es que no puede existir pena si es que no existe

33
juicio, nulla poena sine iudicio, dice el adagio latino, es decir a nadie se le puede imponer una pena
si es que no ha mediado un juicio penal. Juicio penal que debe detentar una serie de características,
bilateralidad de la audiencia, acceso a una defensa jurídicamente competente, nadie podrá ser
condenado bajo la sola declaración que uno puede emitir. Todas estas garantías las van a encontrar
en el CPP y en la CPR. El artículo 4 del CPP contiene la máxima o principio del in dubio pro reo, ante
la duda favorecer al reo, eso ustedes lo reconocen en el artículo 4 y en el 340. El derecho
penitenciario también es otra disciplina que confluye en el derecho penal y probablemente sea la
que incide de manera mas sensible, una de las extensiones del principio de legalidad , es que la
legalidad de los delitos y las penas cobran vida una vez que estas se materializan, y las penas se
materializa en la cárcel, asumiendo el paradigma de la pena privativa de libertad. Sobre la regulación
chilena de esta materia, el derecho penitenciario en Chile está regulado por un reglamento. Esta
realidad, que parece insólita, la compartimos con Uruguay; desde el punto de vista de las garantías
fundamentales esa sola situación ya es censurable, una cuestión tan importante como las garantías
fundamentales de una persona privada de libertar, no puede estar entregadas a un reglamento, que
en tanto fuente normativa de carácter inferior, respecto de la ley, queda entrega a la
discrecionalidad del gobierno de turno y eso no puede ser en un estado de derecho. Entiendo que
este año hay proyectos serios de modificar esa situación y que lo que hoy es un reglamento
penitenciario en el futuro sea una ley.

 A un reo se le priva solamente de la libertad alguien incluso podría sostener que no se

justifica que los presos no se puedan comunicar con sus familias, ¿qué creen ustedes? Esas
restricciones a bienes jurídicos adicionales a la libertad ambulatoria se explican por una
cuestión administrativa, de funcionamiento, si esa es la explicación alguien podría
considerarla razonable. El tema cambia si nos planteamos desde la perspectiva de las
condiciones materiales en que se cumple esa condena, las dimensiones de las piezas, de
higiene, ¿se justifica dada la realidad chilena, que este conjunto de materias esté regulado
en un reglamento? No.

4. Derecho Penal adolescente

El conjunto de delitos que pueden llegar a cometer los mayores de 14 y los menores de 18, esto
quiere decir, entre líneas, que la edad de inimputabilidad es de los 14 hacia abajo. Los mayores de
14 y menos de 18 están sometidos a un régimen especial, que es el régimen que regula
precisamente la ley de responsabilidad penal adolescente, en todo lo que sea pertinente se
aplicarán también las reglas del CP por eso también se da este problema de la aplicación de la
circunstancia agravante de la pluralidad de malhechores, ya que esa es una regla del CP. Está
regulada la ley de responsabilidad penal adolescente en la ley 20.084, que contiene preceptos de
derecho material, es decir derecho penal sustantivo, de derecho procesal, normas con la forma en
que se van a medir las penas y también normas de derecho penitenciario, es decir, como las penas
se van a concretar en la práctica. esto importa también para tener claro una norma del CP es el
articulo 10 N2, que establece las causas de inimputabilidad, sostiene que están exentos de
responsabilidad penal los menores de edad y los menores de edad para efectos del código penal
son los menos de 14, de 14 a 18 hay un régimen especial.

34
 5. La criminología
Es una ciencia de carácter interdisciplinario, en ella conviven un montón de disciplinas, se
ocupada del delito en su manifestación empírica, en sus características concretas, también, y así
partió como disciplina, distingue tipos de delincuentes. Por ejemplo, en el código penal italiano, se
distingue entre el delincuente habitual y otras categorías de delincuentes. Explica la criminología la
causa de los delitos, partió en italiana a fines del siglo 19 principio del siglo 20 con una pretensión
que consistía en cambiar el objeto de lo que hoy conocemos como derecho penal, esta escuela
afirmaba que el objeto de esta disciplina tenía que ser fundamentalmente el delincuente, esta
escuela criminológica, la escuela positivista, partía de la premisa del determinismo, es decir las
personas con ciertas características de carácter biológicos, estaban pre determinadas a delinquir,
no existía para ellos el libre albedrío. Luego, ya en los años 30, con la gran depresión asumió que el
objeto de esta disciplina no debía ser única y exclusivamente el delincuente, si no mas bien las
causas de la delincuencia y es así como, por ejemplo en EEUU comienza a ganar fuerza la escuela de
Chicago, que asumía que existía una correlación entre determinadas formas de ciudad, fenómenos
migratorios y delincuencia. Luego comienza con el influjo del marxismo, fundamentalmente
Inglaterra a tomar forma la teoría del etiquetamiento, la cual sostiene que el objeto de la
criminología no era el delincuente, no eran solo las causas de la delincuencia relacionadas con la
estructura geográficas de un lugar determinado, si no, el proceso social que termina la creación de
un tipo penal. En Chile existe un hurto que es un delito pero también que es una falta, art 494, es
una norma que fue diseñada por los dueños de los supermercados, eso naturalmente no está en
ninguna parte, pero es precisamente la teoría del etiquetamiento la que nos va a decir que en ese
caso preciso, estamos frente a una conducta que nosotros consideramos ilícita solo por lo que
consiguió el loby de los dueños del super. Lo que estudia la criminología de acuerdo a esta
cosmovisión, es todo el proceso que termina en la tipificación de un delito, no las causas, si no el
proceso de comunicación que termina en la tipificación del delito. Desde ese punto de vista lo que
estudiaría la criminología es todo lo que dice relación con estas relaciones entre los medios de
comunicación, poder político, etc.

 Ya se advierte en esta teoría, por así decirlo, el influjo del marxismo que va a ser evidente
en otra escuela criminológica que se denomina critica, la cual asume como premisa que el
delito en el fondo es resultado del desequilibrio de fuerzas y asume por el contrario que el
delincuente es una especie de un revolucionario en potencia, porque en el fondo la comisión
de un delito viene a cuestionar los valores burgueses, en el fondo el objeto de la criminología
de acuerdo a esta cosmovisión, a la así llamada la escuela de la criminología critica es la
estructura social que explica el delito.

Se percibe que ha ido cambiando el objeto o al menos un enriquecimiento del objeto, se parte
desde la escuela positivista italiana, que se concentraba solamente en las características físicas o
biológicas del delincuente a una criminología completamente distinta en donde lo que se tiene que
estudiar ya no son las características fisiológicas o biológicas del delincuente, si no, en la estructura
de la sociedad donde el delito tiene lugar.

Para dejar un poco mas claro, la teoría del etiquetamiento, como bien dije anteriormente, no
estudia al delincuente, si no, el proceso de criminalización, es decir, todo el proceso que deriva en
que finalmente tengamos un tipo penal. También afirma como premisa o como parte de un premisa

35
de que no existen los delitos en si, no existiría una noción natural, los delitos son creaciones sociales.
Los delitos en si, en principio, son conductas neutras, corrientes y ubicuas cometidas en general por
todos los ciudadanos, solo son calificadas de criminales a partir de procesos interactivos en que
instancias oficiales y no oficiales de control social le atribuyen esa calificación de conducta desviada
y por ende la condición de delincuente a quien comete esa conducta desviada. Este proceso, lo
fracciona en dos grandes etapas, primero en lo que se denomina criminalizacion primaria y segundo
en la denominada criminalización secundaria. En la criminalización primaria, tiene lugar en el así
llamado proceso de creación de la ley, en el proceso legislativo, en este caso instancias sociales,
económicas y políticas, como lo podría ser por ejemplo, el gremio de los dueños de supermercados,
influyen en el órgano legislativo en la selección de determinadas conductas etiquetándolas. Luego
la criminalización secundaria, tiene lugar cuando esa conducta ya es considerada como desviada y
al autor de esa conducta se le considera como criminal, delincuente. En este caso el etiquetamiento,
proviene desde los órganos estatales. Lo que advierte la teoría del etiquetamiento y esta también
se reconoce con todavía mayor agudeza en la criminologia critica, que es una escuela anterior, desde
el punto de vista cronológico, es que solamente se castigan a algunos, no a todos, existe una alta
cifra negra fruto de una selección arbitraria que normalmente responde al prejuicio, a criterios
aleatorios. En el fondo lo que estudia esta teoría es todo el proceso que termina en considerar que
una conducta es desviada y que, quien la comete es delincuente y eso implica estudiar todo lo que
pasa acá.

 La criminología crítica, se desarrolla en los años 70 proviene de la teoría del etiquetamiento,

afirma que la criminalización primaria y secundaria se realiza por motivos de clases, los
miembros de las clases dominantes seleccionan las conductas que afectan los intereses de
las clases dominantes cometidas por las clases bajas y como criminales a los miembros de
esas clases. Hay un cambio de paradigma con la escuela de la criminología critica o marxista,
en el sentido de que el objeto deja de ser la conducta criminal y los sujetos criminales, el
objeto de esta escuela son los procesos de criminalización e instancias oficiales de control.

6. Victimología
Otra disciplina desde el punto de vista de su autonomía científica es un poco resistida, porque
algunos afirman que no es sino una especificación de la criminologia es la victimología, es un cambio
importante desde el punto de vista de la posición o perspectiva de la que se sitúa, el derecho penal
no es una disciplina que exista para l victima, el conflicto que genera un delito no es entre la victima
y el victimario, si no que es entre el victimario y el estado, todas las garantías fundamentales del
derecho penal no son garantías para la victima si no para el victimario,para el sujeto activo. Existen
garantías precisamente para que el poder punitivo, el ius puniendi, no se despliegue de manera
ilimitada, la posición de la victima está afuera de este concepto propio del derecho penal liberal,
que comienza a acuñarse desde fines del siglo 19 en adelante, en que la victima no cumpliría ningún
rol. Entonces la victimología en tanto disciplina, emparentada o no con la criminología ha intentado
en alguna medida cambiar esa mirada del derecho penal, la victimología estudia a la victima, en
tanto sujeto activo, pasivo en el surgimiento comisión del delito y en la resolución del delito
provocado por este, estudia las relaciones por ejemplo, entre la victima y el victimario, entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo, las relaciones del delincuente con la sociedad, grupos sociales, entre
la victima y las instituciones publicas. Esta es una materia en que adquiere relevancia por ejemplo,

36
desde un punto de vista estrictamente criminológico, las características de las victimas de violencia
de genero, de violencia intra familiar. Hay todo un debate de como sancionamos por ejemplo, al
delito de desacato cuando es la propia victima de violencia de género, la que permite que el
victimario que la ha agredido se acerque y de ese modo infrinja una orden de alejamiento. Es la
victimología la que estudia por ejemplo, las características de las victimas de cierto delitos, por
ejemplo las victimas de delitos de violación o de homicidio, es un estudio que se concentra en las
particularidades de la victima, son estudios de carácter victimológicos y de carácter, por ende
también muy asociados a la criminología.

 Esta disciplina ha sido bastante importante en el último desarrollo que ha adquirido la así
llamada justicia reparativa. Es un cambio de paradigma también hablar de justicia reparativa
porque implica que el conflicto que supone el delito ya no sea entre el ministerio publico y
el autor del delito, si no que sea entre victima y victimario. Esta noción de la justicia
reparativa, se está implementando en materia de responsabilidad penal adolescente en
especies de planes pilotos en dos regiones, en Santiago y en Valparaiso, y los estudios hasta
ahora han sido bastantes positivas, dice la disposición tanto las victimas como los
victimarios deben recomponer la relación que el delito quebranta de manera directa, con la
intervención de un tercero, que no es un juez y que no es el ministerio público. Ahora, en
Chile se está en esta materia por cierto, en pañales, en comparación a otras manifestaciones
de justicia reparativa que implica la intervención directa de la victima como ocurre en el
reino unido, en holanda o en otros países del norte de Europa. ( a quienes les interesa el
tema les sugiero leer un articulo sobre la justicia restaurativa o reparativa que se publicó en
la revista política criminal, creo que hace dos años)

Como observación importante, de carácter conceptual para que lo tengan claro, cuando
hablamos de victima no estamos hablando necesariamente del sujeto pasivo, no hay que confundir
esos dos conceptos. El concepto del sujeto pasivo de un delito,es un concepto de carácter
dogmático, el concepto de victima es un concepto de carácter criminológico. Por ejemplo, yo asalto
un banco a mano armada y me llevo un botín importante pero para conseguirlo tuve que lesionar a
la cajera. Quién es la victima de ese delito ? Quién es el sujeto pasivo de ese delito? el banco. Van a
haber casos en que victima y sujeto pasivo coincidan, pero esa relación de coincidencia no se va a
dar necesariamente. En los delitos en contra de las personas, por ejemplo, un homicidio la victima
es el muerto y el sujeto pasivo, es decir, el titular del bien jurídico vida, el muerto, ahí hay una
coincidencia pero esa no siempre se va a dar.

El tema de la victimología también se estudia tratándose de algunos delitos en los que la victima
se ha expuesto previamente al riesgo, es lo que se conoce en dogmática como la concurrencia de
culpas, por ejemplo yo me expongo a un riesgo, al que me convoca un tercero y eso termina en una
lesión o en mi muerte. ¿Puede tener mi actitud, en tanto victima irresponsable incidencia en la
responsabilidad penal del tercero? Todo el conjunto de factores lo estudia la victimología o al menos
la victimología o la criminología si es que la queremos considerar un apéndice de la misma, ha
estimulado que se considera en la interpretación en una serie de delitos, por ejemplo, el problema
de qué ocurre con el sujeto activo si fue la victima la que se expuso al riesgo que termino en el delito
de que se trate.

37
 7. Medicina Legal
ya hemos dicho la importancia que puede llegar a tener por ejemplo, al momento de dilucidar si
estamos frente a un homicidio simple o al un asesinato, en la hipótesis del descuartizamiento por
ejemplo, pero no solo. La medicina legal nos va a suministrar por ejemplo, herramientas para
diferencia entre una lesión grave y una gravísima o menos grave con todo lo que eso implica desde
el punto de vista de la pena.

8. Psiquiatría forense
también nos va a ayudar por ejemplo, dilucidar si estamos frente a una persona imputable o
inimputable, si una persona detenta un grado inferior de imputabilidad pero no la ausencia absoluta
de imputabilidad.

Es la medicina legal por ejemplo, volviendo al argumento, la que podrá dilucidar un delito de
carácter sexual, en una violación si la victima opuso o no resistencia, cuestión que se ha discutido
bastante a propósito de un proyecto de ley que se presentó hace no mucho.

Es la psiquiatría forense la que va a determinar si estamos frente a una persona imputable o no

yen caso de estar frente a una persona imputable eventualmente también la psiquiatría forense nos
va a arrojar pistas respecto de que si estamos frente a una hipótesis de responsabilidad atenuada,
estoy pensando básicamente en las circunstancias atenuante de art 11n5 : Son circunstancias
atenuantes: 5.° La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido
arrebato y obcecación.

Tiene carácter psicológico evidente, cuando se dice " esta persona vio todo rojo" y no fue capaz
de obrar de otra manera en ese caso concreto,la psiquiatría forense nos dirá si esa obcecación o ese
arrebato tenía esa entidad.

El derecho penal se relaciona con otras ramas del derecho.

Ejemplo en ¿qué se puede relacionar el derecho penal con el administrativo o con el derecho
civil? A alguien se le ocurre ¿alguna relación? Se relaciona el derecho penal con el derecho
económico? delitos económicos ¿ Con el derecho tributario? delitos tributarios, es necesario tener
conocimiento de derecho tributario para eventualmente dilucidar si se configura o no un delito
tributario, ¿Con derecho civil? ¿Es necesario tener también conocimiento de derecho civil para lo
que se va a entender por conviviente? por ahí ustedes tienen un ejemplo de cómo se relacionan
todas las disciplinas. Por ejemplo, cosa ajena está definido en el CC y no en el CP, el concepto de
mueble por adherencia, etc.

Derecho administrativo

Es indudable que es complejo dada la fisionomía del derecho administrativo sancionador trazar
la linea divisoria entre lo que se conoce como derecho administrativo sancionador y derecho penal,
qué es lo que ha ocurrido en el ultimo tiempo, que el derecho administrativo se ha ido dilatando,
haciéndose cargo de aspectos que antes correspondían al derecho penal, también se advierte una
tendencia en sentido distinto, en el sentido de que cuestiones que tradicionalmente estaban

38
entregadas al derecho penal hoy con todo lo que eso implica, desde el punto de vista de las garantías
fundamentales son entregadas al derecho administrativo. Es necesario a partir de esta evidente
relación hacer una lectura teleológica, es decir que apunte al fin y de carácter sistemático para
captar esas diferencias, es decir, de cuando vamos estar frente a derecho penal y cuando a derecho
administrativo sancionador.

Existe una relación histórica, las monarquías, por ejemplo que se caracterizaron por una división
poco nítida de los poderes del estado, era difícil en esos contextos dilucidar cuando estábamos
frente a derecho administrativo sancionador o cuando estábamos frente a derecho penal, eso se
podrá captar con facilidad. En las monarquías lo importante es precisamente es la mantención del
sistema político y su estructura y bajo esa premisa podría concurrir en auxilia el derecho
administrativo, es decir el derecho que aplicaba él directamente, como el derecho penal que
formalmente llevaban a cabo los jueces pero que en el fondo respondían a ordenes del monarca.

Por el contrario lo que hoy conocemos como estructura moderna del estado, división de poderes,
etc,etc, es necesario trazar la línea divisoria entre las sanciones que impone la autoridad
administrativa de las sanciones que impone el poder judicial.

En derecho administrativo, en términos de sanciones se suele distinguir entre sanciones

correctivas y de carácter disciplinarias. Las correctivas implican el castigo a cualquier ciudadano
cuando no respetemos las instrucciones, como por ejemplo un parte o una multa por no pagar el
tributo dentro de la fecha correspondiente. Estas sanciones persiguen una finalidad que es
mantener el orden de la sociedad administrada, esto es lo que se conoce en términos generales
como derecho administrativo sancionador.

Sanciones disciplinarias estas desde el punto del sujeto activo, ya no afectan a cualquiera,si no
solamente a los funcionarios públicos, a los agentes de la administración y estas sanciones buscan
regular el orden interno del órgano administrador y el desempeño de sus propios funcionarios.

 Las principales diferencias entre estas sanciones y las sanciones de carácter penal, primero,
el principio de legalidad, si yo les digo que el propósito del derecho administrativo en
general es resguardar el orden, el funcionamiento adecuado de los poderes del estado, el
respeto al principio de legalidad, ¿será más flexible? o más riguroso? derecho
administrativo y derecho penal buscan finalidades distintas, esa es la premisa, el derecho
penal existe como una garantía para los ciudadanos frente al poder punitivo del estado,
frente al ius puniendi, para contener esa vocación de expansión existe lo que conocemos
como derecho penal, como un conjunto de garantías que va a contener esa fuerza del poder
punitivo, por eso una de las garantías del derecho penal es el principio de legalidad, es decir,
la exigencia de que los delitos estén especificados de manera minuciosa, de forma tal que
nosotros sepamos a lo que nos exponemos en caso de llevar a cabo la conducta que la ley
tipifica. El derecho administrativo por el contrario busca otro propósito, busca el adecuado
funcionamiento de los órganos de estado, no existe para tutelar las garantías de nosotros
los ciudadanos, si no antes todo, para permitir que el estado funcione. Entonces, en derecho
penal es mas riguroso el principio de legalidad, como yo en derecho administrativo lo que
busco es ante todo proteger esta idea de que los órganos de estado tienen que funcionar
de manera correcta, el detalle no me va a importar, el detalle respecto de las garantías de
los ciudadanos, lo importante va a ser esta idea de que los órganos del estado deben

39
 funcionar, yo me voy a limitar, por ejemplo, en una norma de derecho administrativo
sancionador indicar que todo aquel que lleve a cabo conductas que atenten contra el
adecuado funcionamiento de los órganos de estado va a ser sancionado con una multa,
indiqué yo la conducta específica de un tipo de esa naturaleza? no, en derecho penal eso
sería inadmisible o vulneraria el principio de legalidad, en cambio el derecho administrativo
está permitido porque lo que se busca es proteger este adecuado funcionamiento de los
órganos del estado. Las sanciones propias del derecho administrativo están descritas en
términos muy genéricos, cuestión que es inadmisible en derecho penal, por respecto al
derecho de legalidad de penas. Otra diferencia importante entre el derecho penal y
administrativo es que las sanciones no las impone un tribunal, las impone el jefe del servicio.

La importancia de la culpabilidad, es decir de lo que ocurre en la subjetividad del autor, ¿importa

en el derecho administrativo sancionador? si lo que yo busco es proteger el adecuado
funcionamiento? ¿Importa dilucidar si esa persona cometió esa infracción de manera dolosa o
culposa? no pero si en derecho penal. Lo que importa en derecho administrativo sancionador es el
orden, no una genuina violación de un bien jurídico, que es lo que importa en penal.

El artículo 252 del CP contempla una figura que se denomina desobediencia de ordenes, que es
un claro ejemplo de invasión de derecho penal al campo administrativo:

"El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en
asuntos del servicio, será penado con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.

En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución de
órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren desaprobado la suspensión.

En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en cualquiera
de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales."

Ahí hay una norma de carácter administrativo que pasa al derecho penal, para captar la
diferencia entre una norma administrativa y una penal es importante tener presente el artículo 20
:

"No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión
preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada
por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo,
ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados
en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas"

Es una norma importante debido a lo que plantea " no se reputan " pero no significa que no sean
igual de manera que alguien podría decir "a partir del articulo 20 conceptualmente hablando no
existe diferencia entre una pena administrativa y una pena penal" ahora, para dilucidar esa
diferencia, es conveniente tener presente la distinción entre derecho contravencional facultad
disciplinaria administrativa y derecho penal administrativo.

El derecho contravencional busca reprimir infracciones de menor gravedad que el delito, estas
sanciones cumplen una función de prevención especial. La sanción que se impone constituyen un

40
mensaje dirigido a la persona especifica que comete la infracción. Es decir, yo con la sanción busco
que esa persona especifica, no vuelva a cometer esa infracción en el futuro.

En el caso de la facultad disciplinaria administrativa, lo que busca es reprimir infracciones a la

normativa administrativa generalmente impartidas, estas sanciones, por el superior jerárquico para
corregir al inferior, son partes estas atribuciones del superior jerárquico del derecho administrativo.

Derecho penal administrativo propiamente dicho, que es una rama del derecho administrativo
paralela al derecho penal, que no forma parte del derecho penal y se presenta en mayor intensidad
en materia económica donde hay una amplia gama de sanciones impuestas por la administración
por ejemplo, una multa de carácter tributario. Estas sanciones que forman parte del derecho penal
administrativo cumplen una función de solamente de prevención especial si no prevención general
también, es decir el mensaje no está solamente dirigido a la persona que no pagó dentro de un plazo
un determinado impuesto, si no que esa sanción también porta un mensaje para todos nosotros, en
el sentido de que tenemos necesariamente que pagar los impuestos dentro del plazo.

Criterios para trazar distinciones entre pena penal y una administrativa

¿Importa la autoridad que imponga la pena? Por ejemplo, una pena accesoria impuesta por un
juez de un tribunal de juicio oral en lo penal puede consistir pensando en una persona, en un
ciudadano, la imposibilidad de acceder a ciertos cargos de representación popular. O si se trata de
un funcionario publico que comete un delito, la pena accesoria, pensemos en un delito grave, que
implica como pena principal una pena privativa de libertad puede consistir la pena accesoria
impuesta por un juez en la suspensión del cargo por un periodo de tiempo determinada, que es una
pena administrativa impuesta sin embargo, por un juez.

¿La autoridad es clave para determinar si estamos frente a una pena penal o administrativa?
Pareciera que no

Segunda tesis, la naturaleza misma de la sanción, es decir, habrá que estar a lo cuantitativo y a
lo cualitativo para diferenciar una pena penal de una administrativa. Hay quienes sostienen que la
sanción administrativa es apreciada por la generalidad por la sociedad, con un menor reproche
moral. Será eso efectivo? se dice que la sanción administrativa protege bienes que van mas allá de
lo individual de manera que son muchos los titulares del bien jurídico que se vulnera, el reproche
se vuelve menos intenso. Ahora la pregunta es, si la relevancia jurídica es sinónimo de reproche
moral o percepción moral de la sociedad respecto a una determinada infracción. La relevancia
jurídica dice relación con el reproche o percepción moral de la colectividad?

Por otra parte, podríamos decir que esta afirmación de que el derecho administrativo se ocupada
única y exclusivamente de proteger bienes colectivos y el derecho penal única y exclusivamente de
proteger bienes jurídicos de carácter individual es efectiva? NO, pareciera que el criterio cualitativo
no es un buen indice para dilucidar para saber si estamos frente a una pena administrativa o frente
a una pena penal, qué no queda? el criterio cuantitativo, desde el punto de vista de la gravedad de
la sanción. La sanción administrativa, porta un menor injusta penal que el injusto penal, pero
tendrían la misma naturaleza. La infracción administrativa y la penal serían ambos delitos, solo que
el injusto o grado de ilicitud en uno y en otro sería distinto. Eso explica el tener del articulo 20 cuando
plantea " no se reputan ", no dice que no lo sean. Al no tener una diferencia cualitativa y al
diferenciarse solamente desde el punto de vista de la intensidad del injusto, o dicho en positivo, al

41
ser cualitativamente lo mismo, las penas administrativas debieran estar en principio sujetas a las
mismas limitaciones que las penas penales, a las mismas garantías, eso en principio. Ahora, eso no
es así, por todo lo que dijimos al inicio, lo que busca proteger el derecho administrativo, lo que busca
proteger el derecho penal. Esto tiene importancia a propósito del así llamado, principio del non bis
in idem, cuando estemos frente a derecho penal administrativo, es decir cuando una autoridad nos
imponga una sanción, por esa misma conducta no me podría un juez en juicio oral en lo penal,
sancionar. Otra consecuencia del hecho de que la diferencia entre el ilícito administrativo y el ilícito
penal sean cualitativamente idénticos y que la diferencia sea solo cuantitativa es que, el derecho
penal administrativo también debería, en principio, respetar el principio de tipicidad, es decir, las
infracciones administrativas deberían también en principio estar lo suficientemente detalladas, tal
como se exige para los delitos, en virtud del principio de legalidad.
Jueves 28.03

Relación del derecho penal con otras ramas del derecho, principalmente con el derecho administrativo

En la clase anterior analizamos la relación que existe entre el Derecho penal y otras ramas del derecho. Esta relación se materializa a través de ciertas

normas.

Vimos como el derecho penal se relacionaba con el derecho administrativo. Así desde una perspectiva histórica vimos como en las monarquías por

ejemplo la línea divisoria entre derecho penal y derecho administrativo era menos nítida. Así llegamos a la conclusión que el criterio para limitar cuando

estamos entre una u otra rama del derecho es el tipo de sanción, por ejemplo, el derecho penal impone normas de carácter penal como lo son las penas

privativas de libertad, en cambio el derecho administrativo sancionador impone penas de carácter administrativas como lo son penas pecuniarias o

suspensión de cargos en caso de imponerse a un funcionario público.

Una pena de carácter accesorio como lo es la suspensión de un cargo es impuesta por un tribunal de manera que el criterio de la autoridad que dicta la

sanción para distinguir entre ambos no es satisfactorio.

¿De qué carácter es la sanción? ¿es de carácter cuantitativa o cualitativa? Es decir, la sanción administrativa responde al mismo injusto respecto a una

sanción penal con la única excepción de que el injusto en la pena administrativa es menor. Por ejemplo, una infracción de transito que es una sanción

administrativa, pero ¿existe ontológicamente hablado una diferencia entre esa sanción y una sanción penal, por ejemplo, un hurto o robo? Así concluimos

que la diferencia entre la sanción penal y la administrativa era solo cuantitativa y no cualitativa u ontológica. La infracción administrativa y la sanción

administrativa debe respetar los mismos requerimientos legales solo que la diferencia es la intensidad del injusto, desde el punto de vista ontológico o desde

la esencia misma de cada sanción es que no existe diferencia, por lo tanto, el principio de legalidad por ejemplo debe respetarse tanto por el derecho penal

como por el derecho administrativo sancionador.

¿Por qué el principio de legalidad no se respeta con la misma intensidad en derecho penal y en derecho administrativo? La razón se encuentra en el

bien jurídico que hay detrás. El derecho administrativo busca el buen funcionamiento de la administración pública, por ejemplo. Otro ejemplo está en la

pregunta ¿Qué ocurre con la culpabilidad en el derecho penal y en el derecho administrativo? ¿importa el fuero interno de los sujetos si el derecho

administrativo si lo que se busca el correcto funcionamiento de los órganos del estado? La respuesta es que claramente no, pero no podemos decir lo mismo

en el derecho penal donde si interesa el fuero interno de los sujetos que cometen un delito. En el derecho penal es vital identificar si el delito se realizó con

algún grado de culpabilidad, esto es dolo o culpa; esto en el derecho administrativo no interesa porque el fin que se busca es garantizar el correcto

funcionamiento de los órganos de la administración de pública.

A partir del art. 20 del código penal tenemos aquí un argumento de texto en que en la pena administrativa y la pena penal no existe una diferencia

ontológica puesto que el mismo artículo no señala que las sanciones administrativas no sean penas.

42
  La pena característica del Derecho administrativo sancionador es la multa administrativa la
cual, y a diferencia de lo que ocurre con la pena penal, no es sustituible vía apremios por su
no pago, es decir, si yo no pago una multa administrativa, ese no pago no puede
transformarse en un apremio, lo contrario pasa en una multa penal, donde si el no pago de
esta puede transformarse en un apremio. Es importante allí tener presente el art. 49 del
código penal donde establece el equivalente entre el monto de la multa y tiempo de
reclusión en caso de no pago de la multa.
o Otra sanción administrativa son restricciones a la libertad personal en situaciones
de excepción. Es importante que estas, en que la propia constitución le da a la
autoridad administrativa, debe darse en el marco de la dignidad y los derechos
fundamentales. Este respeto a la dignidad y derechos fundamentales existe para
que así se evite los excesos políticos que puede incurrir la autoridad administrativa
como los son los estados de excepción. Cuando la autoridad administrativa
restringe la libertad de la persona como lo son los estados de excepción no
constituyen penas, en el sentido jurídico del término; aquí no tiene lugar la
atenuante de “irreprochable conducta anterior”.
o Otra sanción pueden ser las sanciones disciplinarias que son sanciones
administrativas y forman parte del denominado derecho disciplinario. Estas solo
rigen para miembros de un grupo como lo pueden ser alguna universidad o
empresa, no para cualquier persona, solo para aquellas que están sometidas a la
supremacía de alguna autoridad, por ejemplo, en la UCN existe un reglamente las
relaciones entre los estudiantes y profesores y las relaciones entre los profesores y
otros funcionarios de la universidad. Lo mismo puede decirse respecto a los socios
que son parte de un mismo club deportivo. Este reglamento eventualmente puede
contener sanciones y desde este punto de vista estaríamos frente a sanciones de
índole disciplinarias. La forma o el tipo de este tipo de sanciones que forman parte
de un reglamente son parte del derecho administrativo, no son derecho penal.
existen también sanciones disciplinarias que regirán a los miembros del estado,
como lo es el estatuto administrativo, por ejemplo. Existen sanciones menos
drásticas que se permite tener menos garantías formales que el sentido penal, esto
debido a ser menos severas desde el punto de vista de su intensidad y por ello al no
ser aplicables las garantías que son propias del derecho penal, es posible que no
respeten el principio de LEY CIERTA, esto es la obligación de que la prescripción de
la norma sea rigurosa y completa sin que quede lugar a vacíos o lagunas que puedan
generar dudas respecto a su interpretación.

Si ustedes revisan el código penal van a encontrar varios tipos que tienen como sujeto activo a
un funcionario público.

¿Cuánto libros tiene el código penal?

El código penal tiene 3 libros:

Libro primero 

Libro segundo  de los delitos

43
 Libro tercero  de las faltas

En el libro segundo están los delitos, y uno de sus títulos son los delitos de carácter
administrativo.

Otra relación concreta entre el derecho penal y el derecho administrativo son las nociones de
índole administrativo para así interpretar adecuadamente los delitos penales de carácter
administrativo. Por ejemplo, el art. 260 dentro de su prescripción incluye la palabra o concepto de
“funcionario público”, pero para entender este concepto debemos remitirnos al derecho
administrativo y saber que quiere decir la ley penal cuando dice “funcionario administrativo”.

 Otra relación concreta es que una sanción penal puede acarrear la perdida del cargo público
que se desempeñe o bien la incapacidad para desempeñarlo en el futuro. Para que vuelva
a ejercerse un cargo publico requiere de un decreto de rehabilitación. Por ejemplo, si soy
condenado por el delito de índole administrativo “malversación de fondos público” la pena
trae como accesorio la perdida y el impedimento de ejercer cargos públicos, solo
pudiéndose volver a ejercerlos mediante un decreto de rehabilitación.

Relación entre el derecho y penal y el derecho político:

Una primera manifestación de esta relación es que algunos autores italianos han dicho que es
sumamente intensa pues un estado de derecho es posible conocer de su carácter o intensidad
cuando se conocen a fondo sus leyes penales: “muéstrame tus leyes penales para conocerte”.

Es una relación sumamente intensa la que se da entre el derecho penal y el derecho político pues
es este ultimo el que informa al derecho penal

Otra manifestación de esta relación intensa es que el cambio político en un estado repercute en
la legislación penal. Esto lo dejo sumamente clara el siglo pasado pues inmediatamente al arribo del
fascismo inmediatamente se dictó un nuevo código penal en Italia, el cual permanece hasta hoy. En
Alemania cuando los nazis llegaron al poder dictaron el código penal nazi, en la unión soviética
también se dictaron leyes penales que reflejaban la cosmovisión de aquellos que detentaban el
poder político.

El tipo de relación puede ser índole de índole fundamental o secundario:

Cuando yo hablo de índole fundamental estoy diciendo que la forma de considerar al individuo
en un estado va a repercutir en la forma o el contenido de sus leyes penales. Por ejemplo, en un
estado que asume que el individuo es un medio para alcanzar un fin serán mas importantes los
bienes jurídicos de carácter colectivos que individuales. Por el contrario, en un estado donde el
individuo es un fin en si mismo y su utilización como medio está prohibida serán mas importantes
los bienes jurídicos individuales. Esto se traduce en la técnica legislativa que la gravedad e
importancia se prefieren los bienes jurídicos de carácter individuales como la vida, y en segundo
lugar los de índole colectivo como la administración de justicia, el medio ambiente, la estabilidad o
seguridad interior del estado.

44
 El otro tipo de relación guarda relación que se puede dar es de carácter secundaria. Este tipo de
relación guarda relación con el contenido de ciertos delitos que va a tener en consideración
concepto provenientes del Derecho Constitucional. Art. 121 del CP: “los que se alzaren a mano
armada contra el gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de
cambiar la constitución del Estado o de su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir
que inicie en su ejercicio al presidente de la republica o el que hace a sus veces como tal, a lo
miembros del congreso nacional o los tribunales superiores de justicia sufrirá la pena de reclusión
mayor o de confinamiento mayor en cualquiera de sus grados”. Se trata del delito de rebelión, el
cual hace alusión a conceptos del derecho político como la guerra civil.

Existen constituciones como la chilena, peruana o italiana que contienen principios de carácter
penal como el principio de legalidad. También esta tiene otras normas de índole procesal penal
como lo es la prohibición de que una persona sea juzgada por una comisión especial, o la prohibición
de retroactividad de la ley penal. A su vez existe otro principio, que es el opuesto al anterior que es
el de la aplicación de la ley penal retroactiva benigna, por ejemplo, si cometo un delito que hoy es
delito y tiene una pena de 10 años, pero mañana esa ley se modifica y la pena baja, pasa a ser de 5
años. Todo esto lo veremos cuando analicemos los efectos de la ley penal en el tiempo.

De la relación entre el derecho penal y el derecho político es posible reconocer tres

arquetipos:

A partir de una cierta cosmovisión política podemos distinguir tres tipos de derecho penal:
derecho penal liberal, derecho penal autoritario y derecho totalitario.

Sin perjuicio de que el derecho penal chileno es liberal es posible reconocer en las figuras que
son más propias de un derecho penal autoritario o totalitario.

1. Derecho penal liberal

Este tiene su origen en el triunfo del liberalismo en la última parte del siglo XVIII, toma forma y
comienza a nutrirse a partir de la revolución francesa.

El código penal francés de 1810 es fuente del código penal español que a su vez es fuente del
código penal chileno de 1874. En el código penal francés de 1810 se recoge una cierta cosmovisión
de lo que es el derecho penal, a una persona solo debemos sancionarla por lo que hace no por lo
que piensa, esto pasa al código penal español a su vez al chileno.

La doctrina filosófica que está detrás del derecho penal liberal asume que el ser humana es un
ser dotado de razón y es un fin en sí mismo, así como no es un medio las restricciones de libertad
deben reducirse a la menor aplicación posible.

Características de un derecho penal liberal:

1) Igualdad del individuo ante la ley. Sin embargo, existen excepciones a esta igualdad ante la
ley, pero estas excepciones no responden a la calidad como persona de estos
excepcionados, pues todas las personas son iguales, sino mas bien a sus funciones. Ejemplo
de esto son las inmunidades diplomáticas.

45
 La ley pascua de 1966 (gobierno de Eduardo Frei Montalva) contenía circunstancias atenuantes
para aquellos habitantes de isla de pascua que atentaran contra sus parejas. Esto hoy es sumamente
resistido, sin embargo, en la época se considero que para los habitantes de isla de pascua las
relaciones entre los hombres y sus parejas mujeres eran diferentes a las de los chilenos del
continente. Se asumía de manera unilateral que existía una cierta concepción más parecida a la de
propiedad que a la de una pareja propiamente tal. Esto permanece hasta el día de hoy. Esto a la luz
de la igualdad ante la ley. Hoy en día a la luz de los derechos fundamentales no es razón el que una
práctica, aunque sea parte de una cultura sea justificadora para vulnerarlos. Esto porque una
conquista de los últimos 200 años este tipo de practicas no se considera valida y solo en culturas
muy retrasadas se daría que un sujeto puede mirar a otro como una extensión de su propiedad y no
como su igual.

2) Rigurosa legalidad de los delitos y penas. El principio de legalidad es una conquista del
derecho penal liberal, y este exige que los delitos y las penas estén tipificados rigurosamente
en la ley, y esta como única fuente del derecho penal. Así están proscritas la costumbre y la
jurisprudencia de los jueces como fuentes del derecho penal.

3) Limitación al arbitrio judicial. Esto deriva de la revolución francesa, estos miran con
desconfianza el gremio de los jueces. Un ejemplo de esto es la regulación sumamente
minuciosa de los grados y subgrados dentro de las sanciones es fruto de la desconfianza
hacia los jueces.

Ejemplo de esto es a propósito del maltrato en el art. 403 Bis. Este es un delito relativamente
nuevo: “El que de manera relevante maltratare corporalmente a un niño, niña, adolescente menor
de 18 años, adulto mayor o a una persona en situación de discapacidad será sancionada con prisión
en cualquiera de sus grados, o una multa”. En este cuando la norma establece la prisión “en
cualquiera de sus grados” permite que la pena pueda oscilar entre los 61 días de cárcel hasta los 20
años, dejando abierta la puerta para el arbitrio judicial. Esta norma es un ejemplo en donde no se
respeta el principio de limitación al arbitrio judicial ni el de legalidad. No se ajusta a la tradición del
derecho penal liberal. Esto el profesor dice que puede explicarse por la presión social por la
protección de las personas que aparecen en la norma como los son los adultos mayores,
discapacitados o los niños. Existen delitos mas graves como el homicidio o el parricidio que si
respetan el principio de legalidad de las penas y los delitos.

Se parte de la primicia por parte de los legisladores que un bien jurídico se protege de mejor
manera no respetando el principio de igualdad ante la ley.

Además, que el articulo puede declararse inconstitucional esta norma por no cumplir con la
seguridad jurídica. Sin embargo, nuestra constitución no consagra el principio de la seguridad
jurídica, pero si invocando el principio de legalidad.

Otra cosa a considerar es que a través de este tipo de normas es enviar un mensaje a la sociedad.
Además de que demuestra una falta de conocimiento por parte de los parlamentarios sobre un
principio de legalidad de las penas que rige a un estado de derecho.

46
 4) Respeto escrupuloso del fuero interno. Sin embargo, hay figuras que riñen con esta máxima.
Existen a nivel comparado una figura llamada NEGACIONISMO, de hecho, se ha estado
discutiendo introducir un tipo penal en Chile para quienes nieguen los delitos cometidos
por la dictadura. En Alemania tienen pena de cárcel a quienes nieguen el holocausto judicio
cometido por los nazis.

Pero existen figuras más extrañas por ejemplo para quienes afirmen el genocidio del que fue
participe el estado turco en Polonia, se sanciona a quienes recuerden que los polacos participaron
en la planificación nazi del holocausto cometido en Polonia. Político criminalmente esta
comprobada que el efecto de tipificar este tipo de delitos es precisamente lo contrario. Hay un
historiador que puso en duda que los nazis no usaron cámaras de gas para matar judíos, y que la
cantidad de muertos judíos no fue tan alta, el fue enjuiciado y sancionado con cárcel, así termino
convirtiéndose en un mártir de la libertad de expresión.

Este es un tema que pone en tensión la libertad de expresión, en sentido neutro, más allá si es
bueno o malo lo que se dice con esa libertad de expresión, y la máxima del derecho penal libertad
que es el respeto por el foro interno.

Lo mismo pasa con la pena de muerte, cuando no se puede ganar el debate desde el plano
filosófico, es decir convencer argumentando que carece de sentido sancionar a alguien si al morir
no va a percibir el castigo porque esta muerta, comienza un movimiento que comienza a martirizar
a la persona muerta como si fuese un mártir. El profesor es contrario de denominar a la pena capital
o de muerte como una pena, pues, una pena es aquel que sufre de una pena entendiendo que aquel
sujeto sabe que esta sufriendo una pena y su objeto es la conversión de este, pero nada de esto
anterior ocurre si la sanción penal es matar al que cometió un delito. Además, estadísticamente en
donde existe la pena de muerte no disminuye la tasa de delitos, además existe una
instrumentalización de la persona que muere, yo estado envió un mensaje, es decir vulnero la regla
básica de la dignidad humana. Esta también es el talón de Aquiles de todas las penas preventivas,
pues en estas esto tratando de enviar un mensaje, de forma que estoy instrumentalizando al
condenado.

5) En un derecho penal liberal el delito adquiere una cierta estructura: el delito será
conceptualizado como un ataque contra los bienes jurídicos mas importantes para una
comunidad.

El concepto de bien jurídico es propio del liberalismo.

Solo van a ser considerados delitos penales aquellos contra los bienes jurídicos mas importantes
para toda la comunidad, no para un sector, o una clase, o etnia.

6) Respeto por el principio de culpabilidad. Es decir, la prohibición de la responsabilidad

objetiva, prescindiendo de la subjetividad, es decir prescindiendo del dolo o culpa.

Existe un caso de un delito en el que la persona es castigada solo porque existe un vínculo jurídico
que lo vincula causalmente con el resultado sin que haya un carácter de subjetividad, esto esta en

47
el art. 464. Inc. Final: sanciona aquel que incendie un edificio o tren, pero producto de esa actuación
mato a una persona. Este es un ejemplo de responsabilidad objetiva, de un delito que prescinde del
dolo o prescinde de la culpa. A esto se le denomina derecho penal de la mala suerte o de carácter
autoritario o totalitario.

Un derecho penal liberal tiene a la humanización de las penas.

Beccaria hablaba de la dulcificación de las penas. Él decía que un derecho penal debería estar
proscritas la pena capital y las penas corporales. El hablaba de una pena cuya duración no debía
durar mas de 12 años de privación de libertad.

En un derecho penal liberal existe una relación de proporcionalidad entre el delito cometido y
las penas.

7) Rechazo a la instrumentalización de los condenados. Aquí volvemos al debate de cual es el

fin de las penas. Si retribuir el comportamiento del que ha delinquido, es decir, dar un
mensaje solo al que ha sido condenado. O enviar un mensaje no solo al condenado sino
también a toda la comunidad.

Características de un derecho penal totalitario:

Podemos afirmar que desde la intensidad en un extremo se encuentra el derecho penal liberal y
en el otro el derecho penal totalitario. Desde un punto de vista de las garantías fundamentales, es
menos intenso el derecho penal autoritario que el derecho penal totalitario.

Derechos penales totalitarios que conocimos durante el siglo XX fueron los de los regímenes
nazis, fascistas y soviéticos.

Estos tienen como base filosófica el irracionalismo que tiene dos variantes: el voluntarismo y el
intuicionismo.

Intuicionismo: es posible reconocer la existencia de una idea superior que trasciende al individuo,
por ejemplo, la raza, la nación, la clase social. En estos regímenes el sujeto carece de valor en si y lo
que prevalece es el estado.

Voluntarismo: los integrantes de la entidad absoluta se someten a los demás. Lo colectivo tiene
valor y lo individual no tiene valor, es un mero accidente. El líder de un estado encarna a la
comunidad, representa sus intereses y conduce al estado y a los individuos que lo componen, esto
lo recoge Hitler en su libro. Musolini dijo: “todo al estado, y nada tiene valor fuera del estado”.

Sus características principales son:

1) La ley no es igual para todos. La diferencia o aplicación de la ley penal variara si se pertenece
o no a esa entidad absoluta. Ejemplo de esto es que en la Alemania solo se sancionaba el
aborto cometido por las mujeres arias, el aborto cometido por lo gitanas o judías era
impune.

48
 2) Protección del Estado ante cualquier ataque.

3) Mientras que en el derecho penal liberal el delito es un ataque a los bienes jurídicos
fundamentales, en el derecho penal totalitario lo fundamental del delito será la voluntad
criminal, así por ejemplo en algunos regímenes totalitarios se sanciono como delitos la
tentativa inidónea, se sanciona un delito que materialmente no se pudiera nunca cometer,
pero si refleja una voluntad criminal. Lo importante no es el ataque al bien jurídico sino el
crecimiento de un ataque a lo que el estado le interesa. El delito deja de ser concebido como
un ataque a los bienes jurídicos fundamentales para la comunidad y pasa a ser
conceptualizado como deslealtad o traición a los intereses del estado.

En un derecho penal totalitario los actos preparatorios se castigan como si fuesen delitos
cometidos pues dan cuenta de esta intención o voluntad de traición contra el estado.

En Chile están sancionados los actos preparatorios de un delito, pero estos existen como una
especie de arquetipo no como una concepción pura como en los estados totalitarios.

4) Se prescinde del principio de legalidad, dado que lo que interesa es proteger al estado y
castigar la voluntad desleal, se permite la analogía para completar los vacíos en los que
pueda incurrir la ley. La ley es un simple pretexto. En la unión soviética hubo juristas que
sugirieron derogar toda la parte especial de los códigos penales y resumirlas solo a la
traición o deslealtad contra la clase proletaria o del partido comunista.

En Alemania por ejemplo se propuso algo parecido a lo que ocurrió en la unión soviética, reducir
todos los delitos a si atentaban contra el sano sentimiento del pueblo alemán, esto obviamente lo
definía el Fiurer.

Muy propio del derecho penal autoritario es el denominado derecho penal del autor en
contraposición a lo que ocurre en un derecho penal liberal en que existe un respeto por el foro
interno.

Una manifestación de esta variante del derecho penal es lo que ocurrió luego de que se
modificaran algunos tipos penales, por ejemplo, en Chile la norma que sanciona a alguien por el
delito de homicidio reza: “el que mate a otro”, en cambio la regulación del derecho panal Nazi fue
de considera “es asesino el” es una muestra de cómo se concibe al autor, esto se conoce como tipos
normativos de autor.

En el código penal italiano es posible encontrar una clasificación de delincuentes, existen los
delincuentes habituales, delincuente por tendencia, delincuente profesión. Esto se estilizo también
en la unión soviética y que fue postulado por la escuela positivista que postulo que las personas
están predeterminadas a delinquir.

El derecho penal de autor apunta a la forma en como la persona a construido su vida no por lo
que ha hecho, yo sanciono a una persona por el mundo al que pertenece, por sus costumbres, por
las personas con las que se relaciona.

49
 En Chile uno puede detectar manifestación del derecho penal de autor en la residencia, esta es
una agravante de la responsabilidad penal, es decir a la persona la sancionamos por lo que hizo ayer
y no lo que hizo ahora. Otra manifestación es la atenuante de “una irreprochable conducta
anterior”. Ambas son manifestaciones de un derecho penal de autor, un derecho que agrava o
atenúa la responsabilidad penal de una persona no por lo que hizo hoy sino por su historial de vida.

Cuando dijimos que el delito deja de ser conceptualizado como un ataque a los bienes jurídicos
fundamentales de una comunidad y comienza a ser visto como una traición de un deber de fidelidad
a los intenses del estado comienza a aparecer la pena capital, incluso para delitos poco relevantes,
penas perpetuas que se ejecutan en campos de concentración, la expulsión de un grupo del
territorio nacional y el fin de la pena es la expiación y tiene un carácter defencista.

Así un jurista argentino dice que el derecho penal totalitario es un derecho penal inseguro. Una
noción que se contradice en sus términos, pues un derecho penal que debe fungir como garantías
y sin embargo tiene estos términos. Un derecho penal totalitario no sirve para prevenir delitos o
para enviar un mensaje a la comunidad, sino simplemente para aterrorizar, no para asegurar una
convivencia.
Miércoles 02.04

Para contextualizar, el derecho penal y el derecho político contiene una de las relaciones más
intensas en comparación a las demás disciplinas, esto porque a partir del derecho constitucional,
por ejemplo, podemos identificar a grandes rasgos, y sólo en términos ideales o prototípicos ya que
no existen derechos penales liberales, autoritarios o totalitarios puros, el rol o el lugar que ocupa el
individuo dentro de una determinada comunidad o sociedad.

Por un lado, tenemos los Estados en que el individuo es un instrumento, un elemento fungible,
lo que se emparenta con lo que conocemos como estados totalitarios y también en alguna medida
estados autoritarios, y por el otro lado, tenemos al individuo que es un fin en sí mismo y luego el
estado y todo el aparato jurídico es un instrumento para que este individuo se pueda desarrollar
tanto material como espiritualmente.

Tanto el estado totalitario como el estado liberal generan un cierto tipo de derecho penal. En
ese contexto, del derecho penal estatitario, dado que lo importante es el estado siendo el individuo
un accidente, que puede o no puede estar, genera que el concepto de derecho penal y
particularmente de delito sea distinto del concepto de derecho penal y de delito en un estado liberal
y uno totalitario.

En un estado totalitario, pensando en el derecho penal nazi o el derecho penal soviético, el delito
es definido no en función de bien jurídico (que es un concepto además liberal), sino en función de
lo que para el Estado representa el delito. Desde esa perspectiva los nazis definieron al derecho
penal como un acto que revelaba una traición o deslealtad hacia el Estado. Y, porque el delito es
ante todo una manifestación de voluntad criminal que es desleal y traiciona o tiende a la traición
hacia el estado, es posible entender, por ejemplo, que en Alemania nazi y hasta hoy se sanciona la
tentativa inidónea, esto es, el acto que es inidóneo para provocar un resultado pero que sin
embargo revela una voluntad criminal. Ejemplo, amenazar a una persona con una pistola de agua,
donde el delito de homicidio no podría consumarse materialmente, pero en la cosmovisión de los
juristas nazis revela una voluntad criminal que merece sanción. Lo mismo se puede decir respecto

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de las diferencias de la intensidad de la pena entre un acto consumado y un acto frustrado. Que el
delito no se haya consumado, teniendo en cuenta la idea de fidelidad o lealtad al estado, es
irrelevante. Todo esto no está presente en el derecho penal liberal.

Una de las características del derecho penal totalitario que vimos es que disponen de un sistema
inclemente, donde, por ejemplo, es común la previsión de la pena capital para los delitos más
graves, incluso para delitos no tan relevantes. Penas perpetuas que se ejecutan en campos de
concentración, trabajo forzoso, etc. Lo que también se vio en la Rusa soviética.

El fin de la pena en el sistema penal totalitario es de carácter defensista. “El totalitarismo es

inseguro de su propio poder”, como dice Zaffaroni, por eso se vuelve inclemente. Desde esa
perspectiva lo que se entiende por derecho es pura fuerza bruta.

Derecho Penal Autoritario.

Tipología penal que se sitúa entre el derecho penal totalitario y el derecho penal liberal.

- Esta deriva del totalitarismo.

- En él encontramos es un poder exacerbado concentrado en grupos reducidos y poco

respetuosos de la libertad y personalidad individual.

- Carecen de ideología, a diferencia del totalitarismo. O, si la tiene, no alcanza a opacar con

su ideología esos extremos trascendentales propios del totalitarismo al DP (RAZA, NACIÓN,
CLASE).

- Han coincidido con dictaduras: régimen que se implanta en la vida del pueblo en abierta
vulneración de la legitimidad y procedimientos constitucionales, tiende a menoscabar la
separación de los poderes del Estado.

Desde este punto de vista los derechos penales autoritarios y en general los estados autoritarios
son menos ricos desde el punto de vista ideológico en lo conceptual, que un estado totalitario o
liberal.

Desde la teoría política se suele clasificar a la dictadura de Pinochet como un estado autoritario,
lo que se puede cuestionar. Pero, aunque informal, durante la dictadura hubo poder judicial, lo que
no pasa en un estado autoritario.

La idea de su falta de riqueza es real. Durante la dictadura de Pinochet no hubo un concepto

como de raza, el sentimiento del pueblo o de la clase proletaria, etc, pero sí buena parte del derecho
penal que se origino en ese periodo se estructuró sobre la idea de la seguridad interna. El paradigma
de la seguridad ciudadana es el hijo, por así decirlo, de la doctrina de la seguridad interior, respecto
las “guerras internas”, guerras que llevaban las dictaduras del cono sur en contra del llamado
“enemigo interno”.

Se elaboró toda una teoría entorno a esta idea de la seguridad interior y sobre esa matriz
conceptual se comenzó a hacer derecho penal durante no solo las dictaduras de Pinochet, sino de
las de Argentina, Uruguay y Brasil.

51
 Pero en términos generales es efectivo que desde el punto de vista ideológico el régimen
autoritario en tanto derivación del totalitario no es tan rico. Por este rasgo, por ser poco claro, sus
características no se presentan con tanta nitidez.

Características: (Poco definidas).

A) Dejan en pie los CP anteriores  modifican ciertos sectores (que más interesan al
régimen  delitos contra el Estado, contra los gobernantes, terrorismo  severas
puniciones, régimen ultraconservador.

No modifican la legislación penal anterior. Mantienen los códigos penales anteriores, pero
introducen importantes modificaciones en capítulos y títulos que son especialmente sensibles para
la mantención del poder. Esto pasó en Chile, de hecho, hasta hoy rige el C.P. de 1874. Por el
contrario, Pinochet para consolidar su régimen fue a modificar la Constitución.

B) Regulan los delitos políticos (no como el liberalismo penal)  ¿cómo? a través de tipos
penales abiertos (“de caucho”)  se pueden estirar para que quepa en ellos cualquier cosa,
de forma de poder sancionar como delito político con severas puniciones cualquier acto
que pueda producir una sensación de inseguridad, desorden o perturbación.

Chile sufrió modificaciones importantes en el código penal durante la dictadura en materia de

delitos contra el estado, contra los gobernantes; modificó la legislación en materia de terrorismo
para la que previó severas puniciones; regula los delitos políticos, no como lo enseña y hace el
liberalismo penal, a través de tipos penales abiertos, que algunos autores lo denominan “tipos
penales de caucho o goma” por su posibilidad de extender lo que se entiende comprendido dentro
del tipo penal. Los tipos penales abiertos se pueden estirar de forma que comprendan cualquier
cosa de forma de poder sancionar como delito político con severas puniciones cualquier acto que
pueda producir una sensación de inseguridad, desorden o perturbación. En el régimen totalitario se
recurre a la analogía para comprender los casos que el tipo penal no prevé explícitamente, lo que
hace el régimen autoritario es formalmente respetar el principio de legalidad, pero materialmente
vulnerarlo, porque se establecen tipos que, desde el punto de vista de la acción tipical o del verbo
de la norma, no hay claridad. Por ejemplo, tipificar un delito tipo “El que de cualquier manera
atentare contra la vida del gobernador”, o “El que por cualquier medio atentare o vulnerare los
intereses del estado”. De este modo, es posible preguntarse qué se entiende por “cualquier medio”
o “interés del estado”, pero el legislador autoritario deliberadamente deja abierta esas preguntas
para sancionar cualquier acto que puedan perturbar el orden autoritario.

C) Amplias atribuciones a tribunales especiales (ej., tribunales militares, plazos breves, sin
recursos, ni beneficios como la libertad provisional)

Otra característica son las amplias atribuciones concedidas a tribunales especiales. Por ejemplo,
a los tribunales militares, con plazos breves sin posibilidad de interponer recursos ni beneficios
como la libertad condicional.

D) Presunciones de responsabilidad penal (absolutas/relativas).

52
 En general desde una perspectiva liberal, uno debiera rechazar la presencia de presunciones en
el código penal o el código procesal penal. Un régimen autoritario se vale de estas presunciones,
legales o de derecho, para establecer formas de responsabilidad penal.

E) Delación/soplonería  obligación de denunciar delitos  delito de omisión de denuncia

Se estimula la “delación”. Existe la obligación de denunciar delitos, en consecuencia, existe el

delito de omisión de denuncia. En el fondo busca, explicándose con la frase de Zaffrani, el régimen
es inseguro de su propio poder, por lo que buscan estimularla “delación”.

F) Se agravan las penas  objetivo: intimidar  Prevención General Negativa.

Se agravan las penas, las cuales no tienen el fin de reinsertar al individuo que comete un delito
ni de educar al individuo, sino con el fin de intimidar. La teoría de la prevención que admite
modalidad especial o general puede a su vez asumir formas positivas o negativas. Cuando asume
formas negativas el mensaje que se dice que porta la ley es de intimidación. En el caso de la
prevención general, la intimidación colectiva, y en el caso de la prevención especial, la intimidación
de la persona especial. Esta es la característica más clara y evidente y que se ha presentado de forma
indistinta en todas las dictaduras del cono sur, característica de un derecho penal autoritario.

G) Autoamnistía (amnistía al revés)  cubrir con un manto de impunidad los actos de los
propios agentes del régimen  no tienen por finalidad procurar la paz de una comunidad
que ha pasado por turbulencias políticas

Las llamadas “leyes de amnistía” o “autoamnistía”, donde es el mismo régimen es el que se vale
de una ley de amnistía. Se habla de una “amnistía al revés” que buscan cubrir con impunidad los
actos de los propios agentes del régimen, como la ley de amnistía del año 78’. No buscan el
propósito de las leyes de amnistía, cuya función es lograr la paz social, lo que se ha discutido a
propósito del conflicto colombiano. La ley de amnistía incluía a delincuentes comunes, lo que no
quita que lo que hacía era permitir que los mismos agentes de la dictadura quedaran impunes.

Relación entre el Derecho Constitucional Chileno y el Derecho Penal Chileno:

Ambos pertenecen al derecho público.

Se verifica con los principios constitucionales cuyo alcance es penal y eventualmente procesal
penal.

Dos principios esenciales de Derecho penal material en la Constitución:

1) art. 19 nº 3, inciso 7º: principio de legalidad (nullum crimen nulla peona sine lege) 
“antes de ejecutarse el hecho por el sujeto” (inc. 7º).

“No hay crimen, no se puede imponer una pena si no lo establece una ley establecida con
anterioridad a la perpetración del hecho”.

53
 2) art. 19 nº 3, inciso 8º: principio de la lex certa (tipicidad)  el legislador debe describir las
incriminaciones lo más precisas posibles  “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella

Principio de ley cierta, llamado principio de tipicidad, en virtud del cual el legislador debe
describir los delitos de la forma más precisa posible. El legislador vulnera esta garantía en los casos
de tipo penal abierto o de goma, porque no está descrita con suficiente minuciosidad la conducta
típica. Esto emparentado con la idea de la certeza jurídica que debemos tener como ciudadanos en
nuestra relación con el Estado.

Otras garantías de carácter procesal penal (“derecho constitucional aplicado”):

1) “nulla poene sine iudicio”  nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente
juzgado por un tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por
ésta  implica contar con la asistencia de abogados y una investigación racionales y justos
(art. 19 nº 3, incs. 2º, 3º, 4º y 5º)  tribunal/sentencia/proceso legalmente tramitado 
presunción de inocencia: Artículo 4º (CPP): Presunción de inocencia del imputado. Ninguna
persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una
sentencia firme.

No se puede imponer una pena o ser condenado sin haber sido juzgado previamente por un
tribunal que señale la ley que se haya establecido con anterioridad a la perpetración del hecho. No
se puede ser juzgado por comisiones especiales. Tampoco se puede ejecutar una pena si, por
ejemplo, no recibí la asistencia técnica de una defensa, o la investigación no tiene el carácter de
racional o justa, en los términos de la constitución. Por ello se requiere que el tribunal, la sentencia
y el proceso se hayan desarrollado de conformidad a la ley.

Presunción de inocencia. Es un principio de carácter procesal y un triunfo del derecho penal

liberal que se consagra en el art 4 de CPP. Este señala que ninguna persona será considerada
culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

2) Proscripción de presunciones de derecho en materia penal (art. 19, nº 3, inciso 6º) Lo que
no hace el derecho penal autoritario.

3) Indubio pro reo: Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito
sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la
convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y
que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio
oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.

Ante la duda favorecer al reo. El ultimo inciso es importante, no se puede condenar a una
persona con el solo mérito de su declaración.

4) Prohibición (aunque con reserva) de la pena de confiscación y la de pérdida de derechos

previsionales (art. 19, nº 7, letras g) y h).

54
 No se puede imponer la pena accesoria de privar al autor de un delito de su previsión, ni se le
puede confiscar su patrimonio.

5) Indemnización ante el error judicial (art. 19, nº 7, letra i)).

Otro aspecto importante de la relación entre DP y Derecho constitucional  principio de

vinculación directa de la Constitución (consagrado en los incisos 1º y 2º del artículo 6) y el
reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos.

Principio de vinculación directa de la constitución, art 6 inc 1 y 2, y el reconocimiento de la

aplicabilidad directa de los tratados internacionales de dd.hh. art 5. Este último asume que luego de
ratificarse un tratado internacional, todo su contenido pasa a formar parte del derecho chileno.

No existe en Chile una tradición fuerte en este sentido. Leyendo cualquier obra que se ocupe de
cualquier delito en particular o los manuales de parte general de derecho penal no nos daremos
cuentas de que existe una remisión permanente de los penalistas a la constitución. Las razones de
por qué no pasa dice relación con el prejuicio político que tienen algunos penalistas respecto de la
validez del origen que tiene la CPR. Otra razón puede deberse a que en muchas materias la CPR es
muy conservadora. No pasa o no pasó en Chile el caso de los penalistas italianos. La teoría de la
interpretación de los conceptos penales en base a la constitución tiene su origen en Italia. Hoy les
rige el Código penal de 1930, llamado Código Fascista porque se dicto en tal época, o también
Código de Rocco. El fascismo gobernó Italia hasta el año 44’, y en el año 48’ los italianos se dieron
su propia constitución que es la de 1948 que los rigen hasta hoy. Su problema es que tienen una
constitución republicana, pero tienen un código fascista, o inspirado en los principios fascistas.
Frente a la dificultad de conciliar ambos cuerpos antagonistas, Franco Riccola, uno de los penalistas
más insignes de Italia del siglo XX, acuño la idea de interpretar los preceptos penales a la luz de los
principios constitucionales. Esto ha permitido que el código penal que ha experimentado
innumerables modificaciones, naturalmente, siga vigente. Esto es posible por el hecho de que la
Constitución italiana es muy robusta respecto de los principios que consagra.

En Chile tenemos el caso inverso.

Relaciones con el Derecho civil (Rodriguez Devesa  “enfoque cuádrupe”).

Esta relación se da desde un enfoque cuádruple.

A) Histórico  sólo con el carácter público que adquiere la pena, se traza la distinción (con
retrocesos) entre el DP y el Derecho civil

Hay una relación de índole histórica, en el sentido que la diferencia entre ambas ramas se
encuentra una vez que se asume que la pena tienen un carácter público que la impone un tercero
imparcial.

55
 B) Metodológico  jurisprudencia de los conceptos (Pandectistica)  escuela
metodológica jurídica (Binding)  dependencia del pensamiento penal respecto de los
conceptos, categorías y métodos del Derecho civil.

Una relación de índole metodológica asociada al impacto que tuvo en el derecho civil la
jurisprudencia de los conceptos la Pandectistica. Esta última fue una escuela de metodología jurídica
que tiene en Carl Binding, jurista alemán, su máximo exponente. La idea de un derecho penal
perfecto como un órgano natural, lógico coherente y sin contradicciones internas es la cosmovisión
de la pandectistica. Esta nace en el derecho civil como especie de pirámide en donde en la cumbre
hay un concepto del que se desprenden los demás. Este autor trató de importar esta visión del
derecho al derecho penal, y situó en la cumbre al concepto de antijuricidad, del cual emanan todos
los conceptos de la teoría del delito. Olvida la teoría de que el derecho es obra del ser humano y por
tanto imperfecto, siendo, por ende, las herramientas del ord. Jurídico imperfectas, asimismo.

C) Lógico  (naturaleza secundaria del DP)  EJ., Delitos que protegen la propiedad.
Conceptos civiles como familia, filiación, propiedad, matrimonio, cosa mueble, etc.,  prius
lógico de la interpretación, salvo que la ley penal indique otra cosa (ejemplos de esta
relación lógica: art. 432: hurto y robo  concepto de cosa mueble) inmuebles por
adherencia  al servicio del inmueble, pero que son muebles  si destornillo el marco de
una ventana = hurto, a pesar de que, para el Derecho civil sea bien inmueble

Hay un vínculo de carácter lógico, emparentado con la idea de que el derecho penal tiene
naturaleza secundaria o subsidiaria, ya que no crea los bienes jurídicos, sino que se dedica a
reconocerlos y tutelarlos con la mayor intensidad posible. Esto se aprecia en el hecho de que el
derecho civil también hay normas que tutelan bienes jurídicos que para el derecho penal también
son importantes, como la propiedad. En derecho civil hay una serie de conceptos que también
pueden ser relevantes para el derecho penal, además de la propiedad, como la familia, filiación, el
matrimonio sobre el delito de bigamia, cosa mueble, que también son relevante para el derecho
penal. En ese sentido, es necesario tener presente, para la adecuada interpretación de los tipos
penales, lo que se entiende en derecho civil por esos conceptos. A partir de esta relación los
conceptos civiles constituyen un plus lógico de interpretación penal, salvo que la propia ley asuma
una concepción distinta respecto del concepto civil.

Por ejemplo, un marco de ventana, que es inmueble por adherencia una vez que esta adosado a
una ventana, es sustraído por una persona. El tipo penal que puede señalarse es el hurto, sin
embargo, se puede cometer hurto respecto de bienes muebles. A pesar de que el marco es inmueble
por adherencia, si lo extraigo y me lo llevo cometo hurto, porque vuelve a ser mueble.

D) Técnico  remisiones  ejemplo, parentesco del CC es más restringida que la alusión al

parentesco en el DP  interpretación de las disposiciones a la luz de sus finalidades.

Hay un vínculo de carácter técnico. Hay conceptos que en el derecho penal son más amplios que
en derecho civil, como el parentesco. Es importante porque hay conceptos que se repiten. A pesar
de las remisiones y de la presencia de conceptos tanto en derecho civil como el derecho penal,
cuando nos encontramos en penal con un concepto civil debemos tener presente lo que se define

56
en el derecho civil. Y ante todo los fines del legislador penal al regular una determinada materia que
regule un concepto civil.

Relación del derecho penal con el derecho económico:

Es una relación histórica, ya que el derecho económico surge a raíz de la crisis del 1930, en el
seno del nuevo “Derecho social”  Derecho del trabajo, Derecho económico.

En términos generales, lo que a su vez originó una nueva vertiente, rompe el paradigma desde
Ulpiano que distinguía entre derecho público y privado. Nace el derecho social. El derecho del
trabajo se caracteriza por ser relativamente nuevo, lo que se explica al igual que el derecho
económico porque se enmarcan en un paradigma de menos de 100 años, de la crisis de 1930 que
crea la noción de derecho social.

¿Qué es el Derecho económico?

“El derecho económico es el conjunto de normas que regulan el régimen económico de la

comunidad o el orden público económico”  su proyección penal es el llamado “DP económico”
 conjunto de disposiciones que tutelan penalmente el régimen económico de la comunidad (ej.,
delito de abuso de una posición monopólica)  escasean en el Derecho chileno  dónde están
estas disposiciones: leyes especiales, en leyes extrapenales (ej., LOC banco central del Chile) 
proceso de descodificación  surge la pretensión de cierta autonomía de ramas del Derecho.

Su proyección penal es el llamado derecho penal económico, como materia específica que se
estudia en la parte especial, que comprende el conjunto de disposiciones que tutelan penalmente
el régimen económico de la comunidad. Por ejemplo, existen delitos que protegen la idea del orden
público económico como el abuso de una posición monopólica.

No hay muchos delitos que formen parte de este ámbito de la parte especial. Se regulan
fundamentalmente en leyes especiales como la LOC del banco central, que contienen una serie de
delitos económicos, y su forma de relación al regular delitos importantes que afectan bienes
jurídicos de primer orden, regulados en leyes especiales o que no forman parte de la estructura
nuclear del derecho penal, el código penal a contribuido a este proceso de descodificación.

Proceso que algunos autores los ven con buenos ojos porque sostienen que el derecho penal
económico debiera formar una rama autónoma del derecho, lo que se puede predicar de otras
subespecialidades, como el derecho penal tributario, el derecho penal del trabajo.

Esta pretensión de autonomía puede ser bien intencionada, pero inevitablemente puede generar
problemas del punto de vista de las garantías procesales, es decir, al conocer la autonomía una
disciplina, podríamos preguntarnos sobre cuáles son las garantías clásicas. Y también en materia de
interpretación, porque al descodificar dificultamos la tarea del abogado o del juez que
necesariamente deben valeres de la interpretación sistemática, es decir de la vinculación de la
norma con otras que puedan incidir en una recta o incorrecta aplicación del precepto penal. Por el
contrario, al tener diseminadas las normas en distintos cuerpos normativos, el resultado no será así
de rico, como podría eventualmente serlo de estar regulado de manera ordenada.

57
Miércoles 17.04

Legitimidad del derecho penal: principios y límites.

Cuando definíamos derecho penal, se señalaban las penas, aquellos hechos que la ley le atribuye
la condición o la calidad de delito, se señaló que era en consecuencia de un conjunto de normas
jurídicas, un derecho penal como garantía que tienen las personas frente al poder punitivo del
estado frente al ius puniendi, y por eso se habla de los principios limitadores del ius puniendi, que
son garantías en definitiva con las que contamos para evitar que se invada nuestra esfera más allá
de la tolerable para esta convivencia humana pacífica.

En este contexto existe una serie de principio que no se extrae necesariamente del tejido
legislativo, de la constitución o del código penal, sino que además eventualmente se extraen de
concepciones dogmáticas o políticas que asumamos como punto de partida, ya que el cuadro de
limitaciones del ius puniendi va a variar dependiendo de si estamos frente a un estado liberal o
totalitario.

Se parte de la base de que estos principios se estructuran dentro de un determinado contexto

político y este contexto político es que el suelen identificar bajo la fórmula de “un estado de
derecho, social y democrático”. El empleo de esos adjetivos que acompañan a la voz “estado”, no
son vacíos desde el punto de vista valorativo, dicen algo, y esos contenidos se traducen en los
principios limitadores del poder punitivo del estado.

- Cuando se habla del estado de derecho, que chile sea un estado de derecho significa que,
en términos ideales, se dice que estamos en un estado de derecho cuando es precisamente
la ley la que determina el margen de acción de las autoridades publicas respectos de las
garantías de nosotros como ciudadanos.
o Solo la ley permite a la autoridad restringir nuestra esfera de autonomía. Esto
significa en concreto que el ordenamiento chileno es fruto del consenso social y no
de la imposición de un grupo. Implica hablar de un estado de derecho que, si el
estado va a ejercer la potestad punitiva, la facultad de castigar a alguien por haber
cometido un determinado delito, lo puede hacer solo dentro de los límites que le
proporciona el derecho.

- Cuando se habla de que chile es un estado social, implica desde la perspectiva del derecho
penal, que ese ejercicio del poder punitivo se tiene que extender solamente a lo
estrictamente necesario para cumplir el propósito ultimo de este derecho penal que es la
de garantizar la convivencia humana pacífica y proteger los bienes jurídicos fundamentales.
o Dicho en negativo, dicho en el sentido de una infracción de esta expresión del
estado social, infringiría esta idea si es que el derecho penal, se hace cargo de bienes
jurídicos de menor relevancia o se hace cargo de bienes jurídicos que otras ramas
del derecho protegen de manera mucho más eficaz, como sancionar el
incumplimiento contractual, lo infringiría. Esto tiene que ver con el carácter
secundario y fraccionario del derecho penal, puesto que este no crea los bienes
jurídicos, sino que se limita a protegerlos y que no se hace cargo de todo, sino de
ciertas parcelas que coinciden con los bienes jurídicos más importantes.

58
 - La máxima del estado democrático, nos señala que el ejercicio del poder punitivo del
estado, es decir, esta facultad que como sociedad coincidimos en que hay que dársela al
estado para poder garantizar esta convivencia humana pacifica, tiene que hacerse dentro
de ciertos limites determinado por el respecto a las garantías fundamentales, respecto a los
derechos humanos, esto quiere decir, que, si el derecho penal interviene, tiene que hacerlo
lesionando lo menos posible los bienes jurídicos fundamentales de esta persona afectada
por el DP, por el autor del delito, por ejemplo si una persona se le priva de la libertad, tiene
que garantizarse de que la privación sea solamente de ese bien jurídico, libertad, y que no
traiga aparejada esa privación de libertad otras limitaciones a otros bienes jurídicos que en
principio a la luz de la ley el sujeto condenado no le debieran ser privados.
o Esto en términos ideales, porque si estamos a las condiciones carcelarias en las que
viven las personas privadas de libertad, esta máxima del estado democrático no se
satisface, tampoco en la proyección del estado social. Esto también se enmarca
dentro de la máxima de que, dentro de un derecho penal de carácter liberal, el
instrumento penal está al servicio de la persona y al revés, y esto dice relación con
el rol que cumple la persona al interior del estado.

De estas tres concepciones del estado derivan distintos principios: (de estas tres proyecciones
emanan ciertos principios)

- Estado de derecho1: principio de legalidad de delitos y penas (reserva)

- Estado social: el principio de intervención mínima y el principio de
protección de bienes jurídicos.
- Estado democrático: principio de humanidad2, culpabilidad3, el principio de
proporcionalidad (tiene que haber una relación de proporcionalidad entre la gravedad
del delito y la intensidad de la pena) y por último el principio de resocialización (finalidad
que tiene la pena, si busca dar temor a la sociedad o un objeto más pretencioso como
la de volver a integridad a la sociedad a la persona condenada)

1. El principio de legalidad:

También se le denomina en manuales como principio de reserva de ley o principio de reserva

legal, implica que todo lo relativo a la configuración de un delito y la pena que ese delito trae
aparejada, tiene que estar especificado en la ley. Esta es una fórmula que nace con un penalista
alemán, quien resumió esta idea en esta máxima latina de “nullum crimen, nulla poena sine legem”,
es decir, que no se puede imponerse ninguna pena sin que no haya una ley que así lo establezca.
Este es un principio que es asumido por la revolución francesa y que está reconocido en el artículo
8 de la declaración de los derechos del hombre de 1789.

Es un principio de carácter formal en el sentido de que nos dice como o dentro de que limites
el estado tiene que actuar o dentro de que limites el estado puede ejercer esa facultad de imponer

1
El ejercicio del poder punitivo solo tiene que desarrollarse o ejecutarse dentro de los márgenes legales
2
Íntimamente vinculado con el carácter que deben tener las penas.
3
Es decir que la exigencia para responsabilizar de un delito a una persona tiene que mediar dolo o culpa. Lo
que implica en negativo excluir cualquier forma de responsabilidad objetiva, es decir impedir por ejemplo
tipos como el delito de incendio, en el que se responsabilidad a una persona por un resultado que no previo,
se agrava ese delito por un resultado no previsto.

59
penas o sancionar y se traduce en una proyección triple. El principio de legalidad de delitos y penas,
se respecta en la medida de que se satisfagan esas tres proyecciones del principio:

- Ley previa: para poder sancionar a una persona por un delito, se necesita que la ley que
establezca ese delito se haya promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho. Esto
que se conoce como el principio de irretroactividad de la ley penal, reconoce una excepción,
es decir, hipótesis en que se puede aplicar retroactivamente la ley4, como el principio de
retroactividad de ley penal más benigna para el imputado, esta contempla la hipótesis de
las penas menos intensas y la hipótesis despenalización o descriminalización, o cuando la
pena cambia de modalidad, que podría comprenderse dentro de la idea de la pena menos
intensa, lo que ahora es un delito sancionado con una pena de prisión y mañana es una
multa. Este principio de la irretroactividad de la ley penal está reconocido en el art. 18 del
CP y en el art. 19, n°3 inc. Final CPR.

- Ley scripta: vinculado con el problema de las fuentes del derecho penal, tradicionalmente
se dice que la principal fuente del DP, en lo que se refiere a la incriminación de ciertas
conductas es única y exclusivamente la ley, no se pueden crear tipos penales por vía
costumbre, ni los jueces puedan crear tipos penales a partir de los elementos que le
suministra la ley. Esto está reconocido en el art. 19, n°3, inciso penúltimo, y ultimo; art. 1
del CP, este ultimo establece la definición legal de delito, “es delito toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”, este es un reconocimiento explícito del principio de legalidad
tanto de delitos como de penas.

- Ley stricta: y, por último, se entiende cumplido con el principio de legalidad, no solo si
estaos frente a una ley previa y escrita, es necesaria que además esa ley sea estricta, la ley
debe describir minuciosamente la conducta prohibida o mandatada y también la pena que
se va a imponer, es el así denominado mandato de determinación o taxatividad, que está
vinculado también a la noción de tipo penal. Una vez que el legislador decide sancionar
penalmente una determinada conducta, debe incluir en la descripción típica todos los
elementos del tipo, objetivos y subjetivos, todas las circunstancias que es necesario que
concurran para poder hablar con propiedad de un determinado tipo penal, por ejemplo, ¿se
respeta el principio de legalidad si se establece el delito de que “se castigaran los atentados
contra la nación”? No, estamos frente a una ley previa y escrita, pero no estricta.

El profesor creer haber cometido un error cuando se analizó el ejemplo del art. 403 bis,
que contempla el delito del maltrato corporal en contra de niños de personas con
discapacidad y adultos mayores, este delito establece pena de prisión en cualquiera de sus
grados, o pena de multa que puede oscilar entre 1 y 4 UTM, es decir, establece una pena
alternativa, es una u otra, pero en lo que se refiere a la pena de prisión se dijo anteriormente
que era un tipo penal que vulneraba la máxima del principio de legalidad porque no
establece con precisión la pena. En la pena de prisión como se dijo oscila entre 1 y 60 días,
la indeterminación igual subsiste, el profe pensaba que se trataba de una pena de presidio,
pero es una pena de prisión. Hay ahí una vulneración al principio de legalidad de este caso

4
El indubio pro reo no, ya que es un principio de carácter procesal que dice relación con el estándar de
convencimiento del juez frente a un determinado hecho.

60
de penas, porque la establecer que la pena de prisión puede oscilar entre 1 a 60 días, el
rango de indeterminación igual sigue siendo amplio, perfectamente alguien nos podría
condenar por el mismo hecho a 1 día como a 60 días, y desde ese punto de vista no existe
garantía de que se va a respetar la igualdad ante la ley.

Esto está íntimamente vinculado al modo en que se respeta o se cumple la máxima del
principio de legalidad, podemos estar frente al respeto formal del principio en cuestión,
pero a una vulneración material o sustantiva del mismo. Se puede establecer por ejemplo a
través de una ley previa y escrita que se va a sancionar como delito cualquier conducta que
atente contra la nación, se respeta las dos primeras partes del principio entonces y la última
no y en el caso de las penas se podría decir lo mismo, si se establece con precisión por escrito
una determinada conducta típica describiendo todos sus elementos objetivos y subjetivos,
pero con una pena con rango indeterminado no se respeta este principio.

El mandato de taxatividad, es decir de esta proyección de que se debe tratar de una ley
estricta, está dirigido tanto al legislador y también al juez. Este principio es de carácter
político, liberal, (la rev. Francesa fue una rev. Burguesa, y para los burgueses era muy
importante desprenderse de cualquier componente de arbitrariedad, por eso fueron
enemigo de la adjudicatura, de los jueces y por eso se establecieron a partir de los códigos
penales inspirados en la rev. francesa rangos de penas lo suficientemente acotado para
restringir el campo de arbitrariedad de los jueces, un ejemplo de esta técnica legislativa se
aprecia en el código chileno, responde a esa desconfianza histórica de la rev. francesa hacia
la adjudicatura de esos regímenes monarcas) En principio el valor de la seguridad jurídica y
de la certeza jurídica es la que busca proteger el así llamado principio de legalidad, y este
valor de la seguridad jurídica es un valor de carácter burgués, por lo que no es casual que
sea tan combatido desde las monarquías, pero también de los regímenes totalitarios de
izquierda.

Existen dos proyecciones de este principio de legalidad:

 Restringida: no puede imponerse ninguna pena y no puede fijarse ningún

delito si es que así no lo establece una ley.
 Amplia: más pretensiosa o más omnicomprensiva del principio no
solamente se refiere a la ley en su relación con el delito y la pena, sino que también
comprende tanto la garantía de jurisdicción como la garantía de ejecución, esto quiere
decir, que solamente se podrá imponer una pena si es que esa pena está establecida
por la ley, si se trata de un delito establecido por ley, y además la condena es fruto del
desarrollo de un juicio que se s ceñido a las reglas que establece la ley y la ejecución de
la condena a la que una persona se le impone, tiene que ejecutarse de acuerdo a lo que
establece la ley.

Legalidad de delitos, legalidad de penas, legalidad de jurisdicción y legalidad de

ejecución. Se podría decir a la luz del art. 18 CP y 19 CPR que el principio de legalidad
de penas se respeta o que al menos esta reconocido. Existe en nuestro país un código

61
 procesal penal que establecen las reglas dentro de las cuales se tiene que regir y
desarrollar el proceso que eventualmente termina con la condena de una persona. Pero
en materia de ejecución no existe en chile una ley sobre ello, una ley que establezca,
por ejemplo, como gendarmería tiene que materializar la pena, no, hay un reglamento
por lo que no se respeta el principio de legalidad en sentido amplio. En términos
generales e históricos el principio de legalidad se trata de vulneraciones históricas,
porque están presenten independientemente del tipo de gobierno que este en el poder,
se experimentan en dictaduras y también en las democracias.

Las vulneraciones básicas históricas del principio de legalidad son:

 La analogía: es un método de integración o interpretación del derecho (se

habla de esto cuando hay un vacío legal) ¿Qué ocurre si ejecuto una conducta que a los
ojos de la sociedad es intolerable, pero que no está tipificada como delito?: el juez debe
igualmente resolver, ¿por la impunidad o por la condena por otra vía de esa conducta
que nosotros consideramos intolerable pero que no es delito? Ejemplo, en relación a
las formas de abuso sexual no se reconoce como medio de ejecución la sorpresa, y
muchos fallos que se dan en el contexto de la relación médico-paciente, han concluido
la atipicidad o la impunidad de las personas que cometen abusos sexuales vía sorpresa,
es decir, sorprendiendo a la víctima y esa ha sido la razón por la que la jurisprudencia
se ha inclinado por la atipicidad de ese tipo de conductas, de lege ferenda habría que
sostener que dado la importancia del bien jurídico, estos delitos deberían flexibilizarse
desde el punto de vista de los medios de ejecución, pero estando a la forma en como el
legislador regula los delitos del abuso sexual debiésemos concluir que es atípico.

Hay dos fallos que son paradigmáticos en este sentido que termino con la impunidad
vía atipicidad, que no estaban reconocidos por la ley, de dos kinesiólogos que
introdujeron sus dedos en las cavidades de los pacientes, sorprendiendo al paciente que
esperaba un masaje.

Otro ejemplo, respecto del contagio venéreo de enfermedades transmisión sexual,

¿se puede considerar como lesiones? si estamos, por ejemplo, al art. 397 del CP, se
darán cuenta que los verbos rectores, los núcleos del tipo son herir, golpear o maltratar
a otra persona, es decir, son esas 3 modalidades que puede asumir a la luz del derecho
chileno el delito de lesiones. Entonces, ¿Podríamos sostener que el contagio venéreo
de enfermedades de transmisión sexual (que se contagia dolosamente y que se oculta),
como el VIH, se enmarca dentro de alguno de esos verbos rectores?, claro se podría
pensar en que son dos personas mayores de edad y que había una relación consentida,
y desde ese punto de vista rige el principio de autoresponsabilidad, pero se está
pensando en el contagio doloso que le oculta a su pareja sexual la condición que padece.

Incluso si estamos a las normas que siguen el art. 397 CP existe una forma de lesiones
que es administrar sustancias o bebidas nocivas, que ha sido la vía por la que algunos
han considerado que esta forma de atentar contra la salud y la integridad física podría
encuadrarse en el tipo penal, pero aun así todo se ha cuestionado que lo que uno hace

62
en el acto sexual sea administrar una sustancia, cosa que si se puede sancionar
civilmente por medio de la responsabilidad. En conclusión, el derecho penal debiese
operar declarando la atipicidad y por ende la impunidad en el caso de que no esté
descrito en el tipo penal, la analogía no puede ser aplicable, pero esto tiene un límite.

Ejemplo del Art. 365 bis, se refiere a una forma agravada de abuso sexual, que
consiste en la introducción de objetos, la duda que suscita este tipo, es ¿qué ocurre si
se introducen los dedos? Si estamos por ejemplo a la definición de objeto que nos
suministra la RAE, debiéramos concluir que los dedos no se consideran objetos, si
estamos a la finalidad que perseguía el legislador de tipificar esta forma agravada de
abuso, debiéramos concluir que sí. Lo cierto es que esto es una cuestión que no está
zanjada y existen en efecto hipótesis o casos en que se ha declarado la atipicidad de
esto. Por esto es que de lege ferenda, esta materia que es tan delicada y que afecta a
un bien jurídico importante debiese experimentar una modificación en el sentido de
ampliar los medios ejecutivos y evitar este tipo de problemas de carácter interpretativo.

Quienes han sostenido a nivel de jurisprudencia que se trata de un abuso sexual, han
afirmado críticamente que se trata de una aplicación analógica del art. 365 bis, porque
a la luz de la interpretación que ellos hacen de esta norma, se extiende lógicamente la
voz objeto de modo tal de comprender también bajo esa noción los dedos. Buscando la
finalidad que buscaba la ley, de proteger a la víctima debiésemos comprenderlo, el
legislador integra criterios de justicia material, ahí está el conflicto con la definición de
la RAE. Es ahí también donde esta idea de justicia material empieza a reñir con los
límites del poder punitivos del estado, por un lado, señalamos que debe ceñirse al
marco que establece la ley, y por otro, nos enfrentamos con la necesidad de justicia de
victimas con especial situación de vulnerabilidad.

¿Esta prohibición de analogía rigen en términos absolutos tratándose del DP?, la

respuesta no es categórica en el sentido de si o no, porque se entiende que rige de
manera absoluta tratándose de tipos incriminadores, es decir, tratándose de tipos
penales o de ampliación vía analogía de tipos penales, la prohibición es absoluta. Pero
las normas que ya no establecen tipos penales, tipos incriminadores, sino circunstancias
que eximen de responsabilidad penal, ¿podrimos aplicar una causa de justificación que
exime de responsabilidad penal? ¿se podría pensar en una aplicación analógica de
circunstancias que excluye la culpabilidad y por ende también un elemento del delito?

Si estamos al art. 10 N° 7 del CP que consagra la causa de justificación del estado de

necesidad justificante se darán cuenta de que esta disposición establece un límite
bastante complejo, de que se va a eximir de responsabilidad penal solo si es que, para
salvar un bien jurídico de mayor importancia, sacrifica la propiedad ajena. ¿Qué ocurre
si un trabajador de una empresa se ve forzado a amputarle la mano a su compañero
para salvarle la vida? Desde el punto de vista del art. No se eximiría de resp. Pero
algunos dicen que si aplicamos analógicamente el sentido profundo del art. 10 N° 7, que
es el reconocimiento del así llamado principio del interés preponderante debiésemos

63
concluir que a favor de ese trabajador también opera a pesar del límite que impone la
ley el artículo. El concepto de propiedad dice relación con bienes cuantificables
pecuniariamente.

 Medidas de seguridad: tener presente el contexto en el que nacen, la

escuela positivista que razonaba sobre la idea de peligrosidad, es decir, que prescindía
de lo que el sujeto hacia o dejaba de hacer, que negaba la posibilidad del libre albedrío
y razonando sobre la idea del determinismo, que las personas por sus características o
su constitución eran biológicamente determinados a cometer delitos, importaba muy
poco la duración de la pena o la duración de la privación de libertad por lo que
afectásemos a la persona, lo importante era neutralizarla, dado que esta determinado
a cometer delitos, no importa la gravedad del hecho, no importa si había actuado con
dolo o culpa.

Esta idea que razona sobre la peligrosidad niega el criterio de la culpabilidad, como
criterio para determinar, por ejemplo, la intensidad de la pena a la que esa persona se
va a someter. Al estar por el contrario a esta idea de la peligrosidad, que es un concepto
sumamente difícil de determinar, no se puede establecer con anterioridad la duración
de ese estado peligroso, como es un concepto que no es jurídico, sino que es de carácter
médico, es muy difícil para el derecho entrar a regular la duración de una medida de
seguridad para una persona o en contra de una persona peligrosa. Es un estado de difícil
determinación, las medidas de seguridad se caracterizan por ser indeterminadas desde
el punto de vista de su duración, mientras dure el estado de peligrosidad. Esto infringe
el principio de legalidad de penas, entiende penas en el sentido amplio, si la persona no
sabe con precisión a lo que se expone en el caso de llevar a cabo un delito, todo va a
depender de cuanto dure ese estado peligroso, en ese sentido vulnerar.

La solución para tratar de hacer compatibles esta idea de la medida de seguridad en

un estado de derecho es la de restringir las medidas de seguridad a las llamadas medidas
de seguridad post-delictuales, es decir, imponer medidas de seguridad indeterminadas
desde el punto de vista de su duración solo en la medida en que estemos frente a la
comisión de un hecho típico y antijurídico, (culpable no, porque son inimputable), y no
de las pre-delictuales que prescinden del todo lo que esa persona ha hecho.

En chile tuvo auge el positivismo italiano casi 50 años después de cuando tuvo origen
en Italia, y se implementó una ley que estaba destinada a neutralizar a maleantes, que
era la tecnología que utilizaba la ley, personas que eran vagos, del año 54
aproximadamente, y que nuca pudo implementarse porque nuca se dictó el reglamento
que era necesario para su implementación material, ni siquiera se construyeron los
centros donde se iban a cumplir estas medidas de seguridad, en ese caso estábamos
frente a medidas de seguridad pre-delictuales, porque el maleante, el vagabundo, no
había hecho nada y a pesar de eso, se le iban a imponer todas las medidas de seguridad,
que era trabajo agrícola, trabajo en colonias, etc.

64
  Tipos abiertos: son tipos que no contienen en su seno una descripción
detallada de la conducta que se encuentra prohibida, no se especifica en el tipo penal
el comportamiento que se está prohibiendo y requiere porque carece de esos
elementos, de complementos por parte del juez, en el fondo se trata de casos en que
estamos frente a todo a tipos judiciales, tipos que son tan abiertos en su descripción
que en el fondo invitan al juez a completarlo en su contenido.

Art. 494 N° 16 CP: “el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”.
Este es un tipo abierto, puesto que exige necesariamente tener presente otras normas
que son las que establecen estas autorizaciones, pero que no especifican, en ese sentido
la aplicación del tipo penal, queda en la indeterminación.

Otra hipótesis en la que estamos frente a tipos abiertos, son los llamados tipos
omisivos. Los delitos en general se pueden cometer de manera activa y también de
manera omisiva, y para poder responsabilizar en términos generales a una persona por
un delito que se “ha cometido vía omisión”, es necesario que esa persona respecto de
la víctima o el sujeto pasivo, tenga una relación especial, que es la relación que se
denomina la posición de garante, entonces para que responda penalmente por un
resultado que se provocó a través de la omisión, es necesario que el victimario tenga
una posición de garante respecto de la víctima, como la relación por ejemplo, que existe
entre un padre respecto del hijo, o la niñera respecto del niño que está cuidando, o el
salvavidas con las personas que se están bañando en la piscina o en la playa, se tiene
que tener una posición de garante.

Las fuentes son la ley, el contrato o el hecho anterior que ejecuta la persona que
tiene la posición de garante. Los tipos culposos, en chile hay un régimen de numerus
clausus y numerus apertus, en materia de tipos culposos, un régimen mixto, esto
significa que en principio van a ser penalmente relevante los delitos dolosos, pero solo
responden por los culposos en las medidas en que así lo establezca un tipo penal en
específico, es decir, si yo cometo un delito culposo en principio ese acto es atípico, salvo
que exista un tipo que se haga cargo también de la hipótesis culposa.

Para estar frente a un tipo culposo, es necesario tomar en consideración que en

ciertos contextos esa culpa implica la infracción de una norma de cuidado (deber de
cuidado). Se señala que estos tipos culposos podrían eventualmente vulnerar el
principio de legalidad, porque en esa determinación de si estamos o no frente a un tipo
culposo, el juez o el intérprete necesariamente se va a tener que remitir a normas
distintas de la estrictamente penal, que son estas normas de cuidado que se infringen y
en ese sentido pueden terminar vulnerando el principio, desde el punto de vista de la
determinación del tipo penal. Al hacer más compleja la interpretación del tipo penal,
por exigir recurrir a normas que están fuera de la norma en cuestión, se puede terminar
vulnerando el principio de legalidad, por ejemplo, si se comete el delito de lesiones u
homicidio, en contra de un trabajador fruto de la imprudencia, en principio se diría que

65
 se está a una hipótesis de homicidio culposo, para determinar con precisión si estamos
frente a esta hipótesis, el juez y el intérprete tendrán necesariamente que remitirse al
reglamento que regule la forma de desempeñar correctamente esa faena y en esa
búsqueda de la norma se puede terminar vulnerando el principio, porque me estoy
remitiendo ya no a una ley, sino a un cuerpo normativo de jerarquía normativa inferior.

(respecto de la omisión de socorro, es una falta, no un delito, no se va a responder

por homicidio culposo, por ejemplo, salvo que se tenga una posición de garante de esa
persona, art. 494 N°5)

 Cláusulas generales: tipos penales que contienen esto, en este sentido por
ejemplo en el derecho penal nazi, se utilizaba la expresión del sano sentimiento del
pueblo alemán, bajo esa fórmula ambigua y amplia quedaban comprendidos todas las
ilicitudes que, a juicio de los jueces a fines a Hitler, era consideradas delitos. En nuestro
país, existen leyes como la ley antiterrorista que contienen fórmulas como soberanía
nacional, seguridad pública, orden constitucional, que son conceptos que el legislador
desde el punto de vista de su descripción no se hacen cargo, no hay definiciones de esas
fórmulas, y desde ese punto de vista, esta ley 12.927 de seguridad interior del estado
infringe también el principio de legalidad.

2. Principio de intervención mínima:

Emana del hecho de que estamos frente a un estado de derecho social, y esta íntimamente
vinculado con el carácter subsidiario y fragmentario del DP, buscando impedir el abuso del derecho
penal. Recurrir a la sanción penal solo cuando otras ramas del derecho no ofrezcan herramientas
eficaces para contrarrestar ciertas ilicitudes, lo que se señala como ultima ratio o la extrema ratio y
que le derecho penal se limita a reconocer y ofrecer la tutela más eficaz a los bienes jurídicos más
importantes, esto se vio en la unidad del injusto. El carácter fragmentario se puede resumir en una
frase, todo delito es un ilícito, pero no todo ilícito es un delito.

En cuanto a la intervención mínima, esta idea de la última ratio, busca hacer del derecho penal
un instrumento eficaz para asegurar la convivencia humana pacifica, si se recurre a la pena para
todo, esa pena va a dejar de ser eficaz y va a dejar de ser útil para la protección de los bienes
jurídicos.

3. Principio de lesividad:

No se castiga la mera desobediencia, no se puede recurrir al DP frente a infracciones o

vulneraciones insignificante a determinados bienes jurídicos, es necesario en consecuencia que para
recurrir al DP se trate de ilícitos que generen repercusión a nivel social, eso implica negar que el DP
pueda recurrir ante la hipótesis de mera desobediencia, impide la sanción de conductas inmorales,
que afecten la creencia de grupos acotados o se trate de pecados y no de delitos.

El principio de legalidad también debe leerse tomando en consideración esta idea de lesividad,
de manera que hay que hacer una lectura en conjunta de estos principios, dicho de otro manera,
cuando leemos los tipos penales tenemos que asumir que el resultado al que hace alusión le tipo

66
penal, lesiones, injurias, calumnias, etc., se debe subentender que razona sobre la vulneración de
esos bienes jurídicos de manera significativa y esto nos lleva a la discusión de donde situamos los
así llamados delitos de bagatela, en el fondo en donde situamos el así llamado principio de
insignificancia como hipótesis que excluyen el tipo penal o como hipótesis que excluye la
antijuricidad de la conducta.

Los distintos tipos penales que establecen, por ejemplo, los delitos de injuria, de calumnia, etc.,
tiene que necesariamente leerse en clave de lesividad, es decir, tienen que leerse entiendo que esos
resultados que establecen esos tipos penales, son resultados significativos que generan esta
trascendencia social, de manera que no deberíamos considerar hurto si yo le hurto 100 pesos a otra
persona, o delito de lesión si yo rasguño insignificantemente a alguien, los tipos penales tienen que
leerse en el sentido de que los resultados a los que se hace alusión son resultados penalmente
relevante que satisfacen este estándar de la trascendencia social. Como por ejemplo igual de la
micro, y la libertad ambulatoria.

Esto nos lleva a la discusión de donde situamos a la insignificancia como hipótesis, como una
hipótesis de atipicidad, es decir de no satisfacción del tipo penal, de la descripción típica o como una
hipótesis que satisface esa descripción típica, pero que solo no es antijurídico porque no es
materialmente antijurídico. Es en el fondo en donde situamos, en que elementos del delito, estas
hipótesis de bagatela, en la descripción típica o en la antijuricidad, porque se podría decir, por
ejemplo, que en el caso de la micro se satisface el tipo penal, se priva de la libertad ambulatoria, no
se entra a discutir si se trata de una privación significativa o no de esa libertad, sino que el tipo penal
se satisface, afirmo la tipicidad, pero ¿se puede decir que eso es materialmente antijurídico? No,
esa es la lectura de quienes sitúan la bagatela o el principio de insignificancia en este otro elemento
del delito que se denomina antijuricidad. Es un debate que todavía está abierto. Todo esto se utiliza
en sede jurisprudencial para poder reformular teóricamente una defensa, para negarse a prisiones
preventivas, etc.

Si una persona abraza a un amigo que es débil que sabe o no de ello, ese problema se presenta
en el estudio de la culpabilidad, es decir de la subjetividad de la persona que comete esa ilicitud o
una persona que le da a otra una taza de azúcar y provoca un coma diabético. ¿se podría formalizar
a ese amigo que provoca fracturas al abrazar? sí, porque se vulnera de manera significativa su bien
jurídico que es la integridad física, en principio el DP debiese activarse, pero esto se resuelve en otro
estadio de la teoría del delito que es la subjetividad de la culpabilidad. Acá, en esta parte de la
materia se hace un análisis desde afuera.

En esta materia del principio de lesividad es importante tener presente desde ya, dos técnicas
legislativas que se suelen enfrentar, están por un lado los llamados delitos de lesión y por otro lado
los llamados delitos de peligro. En esta materia se suele distinguir, entre el derecho penal nuclear,
es decir el DP que se hace cargo de los bienes jurídicos clásicos y la técnica para hacerse cargo de
esos delitos, son los delitos de resultado, es decir, delitos que para su consumación exigen un
resultado, la muerte, la lesión, etc., por el contrario, están los denominados delitos de peligro que
atenta contra otra clase de bienes jurídicos. La teoría de los delitos de peligro se desarrolló
fundamentalmente a partir de la revolución industrial, a partir de la necesidad de que para el
desarrollo de la sociedad se tenían que desarrollar una serie de conductas o prácticas que en si
misma portaba el burgués, pero que al mismo tiempo portaban utilidad social.

67
  Por ejemplo, lo que ocurre en materia de tráfico de automotores, que es una actividad
en si misma riesgosa, pero indispensable para el funcionamiento de la sociedad o la
práctica de ciertas actividades industriales que son fundamentales para el desarrollo de
la economía de la sociedad. Son tan importantes estas actividades que para evitar que
en su seno se verifiquen resultados penalmente relevantes se opta por una técnica
legislativa que es la de los delitos de peligro, que ya no exige la consumación de un
resultado mortal o de una lesión, sino que se anticipa desde el punto de vista de la
barrera de punición. En términos más coloquiales en esos contextos va a ser delito no
la producción del resultado, sino la no toma de, por ejemplo, de medidas de seguridad,
que eventualmente puedan conducir a un resultado. Por eso en los llamados delitos de
peligro se dice que el principio de lesividad no se cumple, no se satisface. La conducción
en estado de ebriedad es un ejemplo paradigmático de un delito de peligro abstracto
(luego se verá la distinción entre peligro abstracto y concreto). El porte ilegal de armas
igual sería un ejemplo, delito de peligro ha sido la lectura que ha hecho la tesis más
liberal respecto del delito de porte ilegal de armas, porque hay quienes dicen que el
solo porte ya afecta lesivamente, ósea, ya lesionando un bien jurídico que es el
monopolio de la fuerza por parte del estado.
Jueves 18.04

La clase anterior se comenzó a ver los Principios del Derecho Penal, que emanan de la fórmula “estado de derecho social y democrático”. A partir de

cada uno de esos adjetivos nacen una serie de principios.

1) De la noción de Estado de Derecho: es decir de la exigencia de que el poder punitivo del Estado
se ejerza dentro de los límites que el mismo Derecho fija y delimita, emana el principio de legalidad.

a. Principio de legalidad.

Está emparentado con el prototipo del derecho penal liberal, emanando con Feuerbach quien
formula la máxima nulla poena sine lege, es decir, que no puede haber delito/pena sin que una ley
así lo establezca, que ha sido complementada con el devenir del tiempo. ¿Basta que una ley
establezca un delito y su pena para decir que se satisface el principio de legalidad? ¿Es preciso algo
más? ¿Cómo debe ser la ley? Se requiere que la ley:

i. Sea previa, es decir, establecer el delito y la pena con anterioridad a la perpetración del hecho,
lo que se denomina principio de la irretroactividad penal, que no es absoluto, no operando cuando
la ley penal posterior a la perpetración del hecho es más benigna, lo que ocurre cuando la nueva ley
establece una pena más tenue que la establecida en la ley precedente, o todavía más cuando la
nueva ley despenaliza o descriminaliza el hecho en cuestión. El principio de la irretroactividad penal
se reconoce en la Constitución.

ii. Sea escrita, es decir, que la conducta y la pena estén descritas en la ley. El que el principio de
legalidad se satisfaga a través de la idea de la ley escrita, significa un problema de fuentes, porque
la costumbre no tiene fuerza de creación de tipos penales, ni tampoco los tribunales, aunque estos
eventualmente pueden crearlos a través de la analogía, lo que algunos denominan tipos judiciales.

68
 iii. Ser estricta, es decir, que se debe especificar la conducta a que se refiere el delito,
específicamente el verbo que se va a advertir en los distintos tipos penales de la parte especial, eso
es lo que no debe faltar en un tipo penal que satisfaga el estándar de un derecho penal de un Estado
liberal, de un Estado de Derecho. Si no hay verbo, ¿cómo saber lo que se está castigando? Eso es lo
clave. En el delito de homicidio se sabe que el verbo es matar; en el de lesiones es herir, golpear,
maltratar; en el de violación, el acceder carnalmente a otro; en el de hurto, apropiarse de cosa
mueble ajena. Lo fundamental para estar frente a un tipo penal que satisfaga el requisito de la ley
de ser estricta es, a lo menos, establecer el verbo rector; y establecer el conjunto de elementos
objetivos y subjetivos que han de concluir para que el tipo penal se entienda consumado. Esto exige
no solamente hacer referencia al verbo, sino también a las particularidades que eventualmente se
deben exigir a los sujetos intervinientes, por ejemplo, existen una categoría de delitos denominados
delitos especiales propios, que son aquellos que exigen por parte del activo una cierta calidad o
cualidad especial, por ejemplo, la prevaricación que, además de contener el verbo rector, exige que
el activo sea un juez. Dependiendo del delito que sea, su composición será más o menos extensa,
pero lo fundamental es que esté descrita la acción (el verbo rector), para comprender dentro de la
noción de conducta tanto a las acciones como a las omisiones.

a.1. Cuatro excepciones clásicas al principio de legalidad.

Analogía; Medidas de Seguridad: que eventualmente podrían constituir una vulneración al

principio de legalidad porque, atendiendo a la peligrosidad, no se sabe con antelación la duración,
es decir, son indeterminadas porque el concepto de peligrosidad es ambiguo, durando en la medida
que se prolonga el estado de peligrosidad. Tipos abiertos, en cuanto tipos omisivos, que son
aquellos en que concurre entre los intervinientes (sujeto activo y pasivo) una posición de garante,
cuya fuente es la ley o un contrato, como la que tiene una madre o padre respecto de un hijo, o de
un salvavidas respecto de los bañantes, respectivamente, siendo la remisión a la ley que
eventualmente no tenga un carácter penal sino civil (como la que establece la posición de garante
de los padres respecto de los hijos), y el contrato, fuera del rango legal; tipos culposos, que suponen
la infracción de un deber de cuidado que puede establecerse en un rango inferior a la ley, como un
reglamento, de manera que en la construcción completa del tipo penal se tendrán elementos que
están en la ley penal, otros en una fuente normativa inferior a la ley; Cláusulas Generales, como la
ley de seguridad interior del Estado Nº 12.927, que contiene una serie de conceptos cuyos
contenidos son indeterminados, no se definen, por ejemplo, “soberanía nacional”, “seguridad
pública”, “orden constitucional”, etc. Históricamente existen ejemplos paradigmáticos de cláusulas
generales que sirvieron o fueron funcionales al poder punitivo en el sentido de fuerza bruta, como
el sano sentimiento del pueblo alemán, la raza o estirpe italiana, o los intereses de la clase proletaria
de Mussolini.

La ley penal en blanco es, según algunos una vulneración al principio de legalidad y para otros
es sólo una técnica legislativa. La ley penal en blanco es aquella que se limita a indicar la penalidad,
pero no la conducta, siendo una fuente normativa inferior a la legal es la que se encarga de
establecer el verbo, la conducta. Esa categoría de ley penal en blanco se denomina “propia” o
“genuina”, y ciertamente vulnera el principio de legalidad al entregarle el tipo penal por ejemplo a
un reglamento. Existen otras categorías de leyes penales en blanco, como las “impropias” que se
limitan a remitirse a otra ley para indicar la conducta, por ejemplo, la que establece que ciertas
conductas establecidas en el art. X o en la ley penal sobre X materia, serán sancionadas con la pena

69
de presidio menor en su grado mínimo, una remisión normativa de igual jerarquía legal. Hay quienes
sostiene que estas leyes penales impropias si bien en principio no vulneran el principio de legalidad,
lo terminan por hacer porque, desde el punto de vista de la técnica legislativa, imponen un obstáculo
al intérprete al condicionarlo a remitirse a otros cuerpos normativos, lo que puede afectar una
interpretación sistemática y medianamente estable del tipo penal de que se trate. Un ejemplo
paradigmático de ley penal en blanco es la relación entre la ley 20.000, de drogas, y su reglamento
respectivo, porque ella se limita a señalar una serie de conductas que el legislador considera
penalmente relevantes, pero se remite a un reglamento para definir cuáles son las drogas que se
considerarán duras o blandas, y de ese punto de vista, se afirma que un elemento tan importante
como la determinación del objeto del delito, las drogas, no puede estar entregado a un reglamento,
a un cuerpo normativo inferior a la ley y que emana de la autoridad administrativa, del gobierno de
turno.

b. Principio de Intervención Mínima.  Íntimamente ligado al carácter fragmentario y

subsidiario del derecho penal.

c. Principio de Lesividad.

A este respecto, se le vinculó con el principio de legalidad en cuanto a que “el principio de
legalidad debe leerse en términos de lesividad”. Se dijo que el concepto que sale a la luz a partir de
la vinculación de estos principios es la idea de la insignificancia o de los delitos de bagatela, es decir,
que se debe asumir que todas las afectaciones a bienes jurídicos que especifican los tipos penales
son de carácter relevante, son lesiones significativas que generan trascendencia social. De ese
modo, la pregunta que surge es si una conducta que lesiona de manera ínfima un bien jurídico,
conducirá a declarar ese acto como atípico, es decir, como un hecho que no satisface la descripción
típica, o bien como un hecho que la satisface, pero no a la antijuricidad, que es el otro elemento del
delito que sigue a la tipicidad. Esto se entenderá mejor en el estudio de la teoría del delito. Se señaló
en la primera clase que el concepto dogmático de delito se estructura en base a elementos:

a. conducta, acción u omisión;

b. tipicidad: que la conducta esté descrita en la ley (íntimamente ligado al principio de legalidad,
de hecho, se dice que la tipicidad es la consecuencia técnica del principio político de legalidad);

c. antijuricidad, que la conducta típica sea contraria a derecho, no amparada por una causa de
justificación que son las que excluyen el elemento de la antijuridicidad, como la legítima defensa,
por ejemplo, si se mata a alguien en legítima defensa, se comete la conducta reconocida como delito
por el art. 391, pero que está amparada por una causa de justificación, es decir, no es antijurídica.

Por eso el debate entorno a la afectación insignificante de bienes jurídicos, desde el punto de
vista de dónde se le ubica sistemáticamente, oscila entre estos dos elementos (tipicidad y
antijuricidad): 1) hay quienes afirman que cuando se está frente a una lesión insignificante de un
determinado bien jurídico, no se satisface la descripción típica, por ejemplo si se rasguña levemente
a otro en realidad no se produce el daño en los términos del delito de lesiones del art. 397; 2)
mientras otros afirman que en ese caso, como el del rasguño insignificante, se satisface el delito
de lesiones del art. 397, estamos frente a un hecho típico, ciertamente, pero no antijurídico porque
no contraría de maneta sustancial o materialmente el derecho.

70
 Muy vinculado con el principio de lesividad y la importancia del principio de legalidad desde la
lectura de lesividad, tenemos la técnica legislativa a partir de la cual se construyen los tipos penales.
Existen en términos generales dos grandes categorías de bienes jurídicos que componen el derecho
penal nuclear en el sentido de importancia, y el derecho penal propio de la sociedad post industrial
o de riesgos en que existen una serie de actividades que son portadoras en sí mismas de riesgos
para determinados bienes jurídicos, pero que son al mismo tiempo indispensables para el desarrollo
de la sociedad, por ejemplo el tráfico automotor o el desarrollo de ciertas industrias, que pueden
suponer afectación a bienes jurídicos de primer orden, como la vida o la integridad física. Para
proteger unos y otros existen técnicas de regulación distintas.

a. Para el derecho penal nuclear, es decir el clásico, la técnica legislativa de tipificación desde el
punto de vista del principio de lesividad es el así llamado delito de lesión, delitos que exigen para su
consumación un resultado perceptible a los sentidos, por ejemplo, el homicidio, lesiones, injurias y
calumnias, el hurto, el robo, etc. No se puede decir, así, que hay homicidio sino una vez que una
persona mata a otra; hurto o robo sino una vez que la persona se apropia de la cosa mueble ajena;
mutatis mutandi tratándose del delito de lesiones.

b. Para el derecho penal post industrial o de riesgo, la técnica legislativa no es la de delitos de

lesión, sino de los delitos de peligro (de los que existen además dos grandes categorías, a saber
peligro abstracto y peligro concreto) que ya no exigen la lesión concreta y efectiva del bien jurídico,
sino que constituyen un adelantamiento de la barrera de comisión, que significa que para entender
satisfecho, perfecto o consumado un delito no se necesita, por ejemplo, la muerte o la lesión de una
persona, sino que el delito se entiende consumado en un estado previo. Por ejemplo, cuando no se
adoptan las medidas necesarias para evitar resultados mortales. En el caso de la ley de drogas, por
ejemplo, se asume que el bien jurídico protegido a través de la ley 20.000 es la salud pública, y esa
forma de entender los delitos ha autorizado a leerlos en términos de delitos de peligro, lo que
implica un adelantamiento de la barrera de comisión, por eso se sanciona el porte o tenencia de
drogas. ¿Se puede decir que con el mero porte de drogas hay una lesión al bien jurídico de salud
pública? No, pero la ley así lo entiende. E lo que ocurre cuando se encuentra una cierta cantidad de
droga que, en sí misma, por su naturaleza, peso o cantidad, no es idónea para afectar la salud
pública, sin embargo, la ley considera que independiente de ello, el bien jurídico experimente de
todas formas un riesgo de lesión.

Es importante para interpretar desde un derecho liberal la ley de drogas, leer los tipos penales
en términos de lesividad. Por eso normalmente la defensa de personas a que se procesa por esta
ley, toman en consideración la idoneidad de la droga incautada, para justificar que el delito
contemplado en la ley 20.000 no se encuentra satisfecho. Se razona de este modo: se asume que el
porte de droga atenta contra la salud pública, la defensa se estructura sobre la base de que la
cantidad de droga incautada es insignificante, entonces no habría riesgo posible para la salud
pública. Si se optara por asumir que el delito se consuma por el mero porte, independiente de la
naturaleza o cantidad de la droga, se sanciona como delito consumado lo que, a lo sumo, es un acto
preparatorio que, en principio es impune, una conquista del derecho penal liberal que sólo castiga
actos o hechos y no ideas como un mero acto preparatorio.

71
 La idea de delito muta dependiendo de qué prototipo de derecho penal se trate. El concepto de
delito en un derecho penal liberal se estructura sobre la idea de bien jurídico, es decir, se estará
frente a un delito en la medida que se lesiones o ponga en peligro un bien jurídico de primer orden,
de relevancia. Desde ese punto de vista, la teoría del bien jurídico se ha encargado de identificar la
función que cumple esta noción en el derecho penal. Así, se ha dicho que la idea de bien jurídico
cumple:

a. Función sistemática. Ante todo. En principio cualquier código penal con una técnica legislativa
medianamente razonable debiese ordenarse tomando en consideración como criterio el bien
jurídico. No tendría sentido regular de manera sistemática los delitos sin ningún tipo de
consideración al bien jurídico, no tendría sentido, por ejemplo, regular la estafa, la prevaricación y
el homicidio consecutivamente.

Los delitos de la parte especial de los libros II y III del código, se estructuran o debieran
estructurarse conforme a la idea de bien jurídico, aunque naturalmente hay excepciones, por
ejemplo el delito de aborto se regula en un título particular y no junto con los delitos de infanticidio,
parricidio, homicidio, femicidio, etc., pero se regula en el título que sanciona actos ilícitos que
atentan contra “el orden de la familia”, naturalmente se explica por las concepciones políticas y
morales a la época de la dictación del código penal. Pero en términos generales se concluye que el
código respeta esta función sistemática que cumple la noción de bien jurídico.

b. Función Interpretativa. La dogmática debe interpretar los tipos penales tomando en

consideración el bien jurídico que se protege con el tipo penal en particular. La idea de la
interpretación teleológica es tomar en cuenta la finalidad con que el legislador decidió tipificar una
determinada conducta, lo que remite inmediatamente al bien jurídico que se quiso proteger. Por
ejemplo, una intervención quirúrgica llevada a cabo por un médico cirujano satisface formalmente
el verbo rector de la herida del art. 397, pues necesariamente requiere generar un corte, el que
responde a la idea de herida, de modo que se puede decir que comete el delito de lesiones. Pero
nadie estaría de acuerdo con esa afirmación, porque el bien jurídico del delito de lesiones es la
integridad física, su sentido es evitar un menoscabo a la integridad física y, un médico que hace un
corte con motivo de una intervención quirúrgica no busca hacer un menoscabo a la integridad física
con ello. Por consiguiente, la noción de bien jurídico sirve para llegar a esa conclusión.

c. Función como Criterio para determinar la pena específica a imponer. Conforme al art. 69
“Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al
número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del
mal producido por el delito”. Esta última parte del precepto “la mayor o menor extensión del mal
producido por el delito”, dice relación con el nivel de afectación del bien jurídico. Hay bienes jurídicos
cuya lesión es del todo o nada, por así decirlo, por ejemplo, la vida no se puede menoscabar, es un
bien jurídico que se destruye o no. Hay otros cuya lesión no significa la destrucción sino el
menoscabo, como la integridad física o el patrimonio, cuya lesión puede ser más grave, gravísima,
menos grave o leve; la afectación en estos casos admite una gradualidad. En ese sentido, el juez al
momento de imponer la pena concreta tiene que tomar en consideración el nivel de afectación al
bien jurídico, que queda explícitamente establecido en el art. 69 del código penal, que establece la
facultad del juez, una vez que se determinó el grado de la pena que corresponda aplicar, determinar

72
con precisión la pena. Por ejemplo, la pena privativa de libertad con que se condenará al autor de
un delito. (Consultas)

Sobre la función como criterio para determinar la pena en concreto. Reiterando la idea, la
tercera función del bien jurídico es de servirle al juez como criterio para determinar la pena concreta
que impondrá a una determinada persona. Existen bienes jurídicos como la integridad física o el
patrimonio, cuya lesión admite gradualidad, se podrá afectar de manera intensa el bien jurídico
patrimonio o de manera insignificante, lo mismo respecto de la integridad física, por ejemplo, una
persona puede sufrir desde una mutilación de un miembro importante, como la pérdida de un
brazo, hasta un rasguño en un brazo, y el juez tomando en consideración esta mayor o menor
extensión del daño ocasionado en los términos del art. 69, podrá determinar la pena concreta que
va a imponer. En el fondo, podrá tomar en consideración la mayor o menor afectación del bien
jurídico al momento de fijar la pena específica a la que una persona se va a condenar.

Sobre el delito de maltrato corporal tratado en la clase anterior. Otro ejemplo, en el caso del
maltrato corporal del art. 403 bis, la ley establece una pena alternativa: en principio la pena es de
prisión en cualquiera de sus grados, es decir, oscilar entre 1 y 60 días, luego la pena alternativa de
una multa cuya cuantía puede oscilar entre 1 a 4 UTM. Si el maltrato corporal es severo, el juez
impondrá pena de prisión, no de multa; si el maltrato severo es grave, delicado, la prisión será de
60 días, acercándose al extremo máximo de la pena posible. Si decide poner la pena de multa,
probablemente será en su grado máximo de 4 UTM, tomando en consideración la mayor o menor
extensión del daño producido.

Sobre la aplicación de pena y multa copulativamente. El artículo es disyuntivo, es la pena o la

multa. Hay otros tipos penales que son copulativos, pena y multa a la vez. Ello, sin perjuicio a
condenar al pago de los gastos que significó el daño.

Sobre lo que se da en la práctica respecto de delitos a la integridad física de mediana gravedad.

Las penas sobre delitos de lesiones se verán a partir del art. 397 y sgts., la gravedad de la pena estará
condicionada por un factor asociado al resultado, es decir, si por ejemplo la lesión significó
enfermedad o incapacidad para trabajar por más o menos de 30 días; si tiene una envergadura de
impedirle trabajar por más de 30 días, o le impone un reposo que supere ese tiempo, no existiría
posibilidad de aplicar la pena de multa exponiéndose el autor a una pena privativa de libertad. Las
penas en cuanto a delitos de lesiones son severas en el código civil chileno, de hecho, se puede en
algunos casos llegar a asimilárseles a las penas de delitos de homicidio; hablando de lesiones en el
sentido amplio del término, comprendiendo castración y mutilaciones de los art. 395 y 396. Se
distingue también entre mutilación de miembros importantes y no importantes, donde hay una
discusión entorno a qué es lo que se entiende por miembro importante y no importante, e
importante para quién, para la sociedad o la persona. Lo mismo ocurre ante la incapacidad o
enfermedad que inhabilita para el trabajo, pues ¿para qué trabajo? ¿para el que la persona
desarrollaba en específico? ¿qué ocurre si era cesante? ¿o se refiere en el sentido amplio de trabajo?
¿o se refiere a un trabajo análogo? Por ejemplo, si a un pianista se le amputa un dedo, ya no podrá
dar conciertos como antes, pero si podría impartir clases, dirigir una orquesta, etc. Entonces hay
una discusión entorno a la voz “trabajo” en los delitos de lesiones.(fin consultas)

73
 El concepto de bien jurídico por parte de la doctrina alemana está siendo resistido. La noción de
bien jurídico nació estando inserta en una crisis, es decir, desde que se consolidó la idea de bien
jurídico como estructurador del concepto de delito, por consiguiente, del derecho penal en general,
se ha dicho que se trata de una noción en crisis. Lo cierto es que esa crisis hoy por hoy es patente,
habiendo quienes proponen derechamente prescindir de la idea de bien jurídico y remplazar el
concepto de derecho penal y por tanto el de delito, ya no considerando la idea de bien jurídico sino
la idea de deber, es decir, que todos los delitos serían infracción de un deber para con la comunidad.
Una vuelta, en alguna medida, a lo que ocurría en el totalitarismo del s.XX, aunque en otro lenguaje,
menos explícito y por tanto más peligroso.

Consecuencias de adherir a la idea de bien jurídico.

1. Sirve para denunciar cualquier penalización arbitraria que decida el día de mañana tipificar el
legislador. El legislador debe tener en cuenta si detrás de lo que se desea tipificar existe un bien
jurídico o no. Si, por ejemplo, se decide tipificar como delito cualquier cosa prescindiendo o
soslayando la idea de bien jurídico, se banaliza el derecho penal en el sentido de vaciarlo de
contenido, terminando en las arbitrariedades más agudas. Friedrich Schiller, un novelista del s. XIX,
muy amigo de Goethe, y escribió una obra de teatro titulada “Guillermo Tell”, de “El Arco y la
Flecha”, en que hay un ejemplo paradigmático en cómo no se respetaba en un cantón suizo la idea
del bien jurídico.5 En esta historia, Gesler era un Gobernador tirano que domaba a la población del
cantón, y ordenó que se montase en la plaza central del pueblo un altar con su sombrero, siendo
una obligación para todos los transeúntes hacerle una reverencia. En principio se trata de una
ordenanza, de rango inferior a la ley, estableciendo una pena. Guillermo Tell, el líder suizo muy hábil
con el arte del arco y la flecha, se negó a cumplir la orden. El tirano consideraba como delito algo
que no tenía ningún bien jurídico, cayendo en la arbitrariedad, porque en el acto de no hacer
reverencia a un sombrero no se vulnera ningún bien jurídico.

2. No podrán ser consideradas como conductas penalmente relevantes, no se podrán considerar

como delitos, las finalidades puramente ideológicas. Por ejemplo, cuando en Alemania se sancionó
“cualquier atentado contra la sangre o pureza alemana”, no se consideraba la idea de bien jurídico.
La vergüenza racial era el criterio del que se valió el nazismo para crear este tipo penal y otras figuras
aún más aberrantes, no es un bien jurídico. Si no se adhiere a la idea de bien jurídico, se terminará
creando tipos penales de este tenor.

3. No pueden considerarse delitos las meras inmoralidades. Por ejemplo, no habría sustento
jurídico, un bien jurídico afectado, detrás de la idea de considerar delito la homosexualidad entre
dos personas mayores de edad, en tanto relación consentida. Lo mismo puede decirse respecto de
la sodomía. (Consultas)

Sobre la coincidencia entre bien jurídico y los derechos fundamentales o es más amplia o no
tienen relación. Tienen relación, en el fondo es la traducción penal de lo que en derecho
constitucional se denomina derechos fundamentales. Ahora, no debe confundirse algunas nociones
de derechos humanos con el concepto de bien jurídico, puede coincidir y a veces no. Por ejemplo,
se habla de la dignidad como derecho fundamental: todos tenemos derecho a una vida digna. Pero
no es un bien jurídico, la dignidad es un valor absoluto, y los bienes jurídicos no son absolutos, son

5
Guillermo Tell es una ópera, la música es de Rossini: https://www.youtube.com/watch?v=EnnU-ptbFEA

74
atributos de un valor absoluto. Por ejemplo, la vida y la integridad física son atributos del valor
absoluto entendido como derecho fundamental llamado “dignidad”. Ahora, este diálogo entre el
derecho constitucional y el derecho penal en materia de derechos humanos y bienes jurídicos es
sumamente rico por las posibilidades que ofrece, es en esta materia en que se aprecia cómo la
evolución de un determinado campo repercute en el otro. Hoy se habla de los derechos
fundamentales de tal o cual generación, del derecho a vivir en un medioambiente libre de
contaminación, y eso se traduce en la configuración de nuevos delitos que protegen el bien jurídico
medioambiente, y así.

Sobre la corriente que pretende remplazar la noción de bien jurídico por la de deber, sobre el
origen del deber. El origen del deber sería el derecho penal, pasando a ser primario. Altera además
toda la teoría del delito porque todo delito se podría cometer de forma culposa, en tanto deber; y
desde el punto de vista de lo que se va a exigir, si una acción o una omisión, que es precisamente lo
que limita o contiene el concepto del delito como conducta que atenta contra bienes jurídicos. Esta
idea del deber está inserta en lo que se denomina “funcionalismo”, cuyo representante es Jakobs
(el que acuñó la idea de derecho penal del enemigo) y para elaborar su teoría del delito toma
elementos de la sociología de los sistemas de Luhmann, que parte de la base de que todos como
miembros de una determinada sociedad cumplen un rol en favor de la sociedad, siendo ello lo que
supondrá una redefinición del delito considerándolo como una infracción al deber o rol, soslayando
la idea de bien jurídico.

Respecto del bien jurídico detrás de uno más tipos. Hay delitos denominados pluri-ofensivos,
como el de robo con violación, o robo con homicidio. Hay dos bienes jurídicos que se defienden por
la vía penal: la vida y la propiedad. Un ejemplo más común son las agresiones, se dice que se lesiona
la salud y además la integridad física.

Sobre el bien jurídico detrás del delito de calumnias (en realidad se refirió a la injuria). El bien
jurídico detrás del delito de injuria es el honor, cuyo valor absoluto es la dignidad. Esto corresponde
a filosofía del derecho.

Sobre la ocurrencia de existir un delito sin bien jurídico detrás, referido al desvalor de la acción
y desvalor de resultado que deben concurrir copulativamente. Se habla de delitos en términos
figurados, porque no es posible hablar de delito si no hay bien jurídico tutelado. Por ejemplo, se
dice que la infracción a la normativa sobre migraciones que sancionaba como delitos el ingreso
clandestino de personas, no se sustenta en un bien jurídico. Existe un delito que se hace cargo de
los insultos y agresiones contra funcionarios públicos, dentro de los que se encuentra Carabineros.
Algunos podrán sostener que esto constituye un resabio de ciertas formas monárquicas de concebir
al Estado y sus funcionarios. Al menos desde la perspectiva del bien jurídico podría discutirse.
Algunos afirman que no hay bien jurídico, como la autoridad del empleado público y la importancia
de su función, pero si la honra de la persona individualmente agredida.

Respecto de la distribución de pornografía son inmorales para la sociedad, y aún así son
realizadas por adultos. Respecto a su eliminación una vez entrada en vigor la “ley pack”. La discusión
sobre si existe o no un bien jurídico debe estar en primer plano respecto de la “ley pack”.
Claramente se afecta la intimidad de la persona a que se le difunden sus fotografías. Sin embargo,
el ejemplo de la pornografía como inmoral no delito, está pensado desde la industria de mayores
de edad que deciden hacerlo. La pregunta es si existe o no ahí un bien jurídico que se vulnera.

75
Respecto de la pornografía infantil, desde el punto de vista criminológico, se argumenta contra el
tipo penal, diciendo que con la tenencia y visualización por parte de los pederastas (los que tienen
la intención pero no ejecutan, a diferencia de los pedófilos) se contiene de algún modo sus impulsos
aberrantes que si afectarían de modo concreto los bienes jurídicos de la indemnidad sexual de los
menores involucrados en este tipo de tráfico. Sin embargo, en la producción misma si se afectan
claramente estos bienes jurídicos de los menores. De ahí que se hace la diferencia entre la tenencia
y la producción. En cuando a la producción, el discurso criminológico no admite dos lecturas, porque
no hay niño que de manera voluntaria quiera someterse a esas prácticas. En Alemania a los
pederastas se les integra a un programa para mantenerlos controlados, sin embargo, se vulneran
los bienes jurídicos de los niños sometidos a la producción, porque aunque se quieran presentar
como desvinculadas están íntimamente relacionadas, porque la persona que tiene material
pornográfico infantil requerirá siempre más, y eso implica producción.(fin consultas)

4. Por último, repercute en el hecho de excluir como penalmente relevante lo que son meras
contravenciones. Por ejemplo, a partir de la idea de bien jurídico se excluye considerar delito el
estacionarse en un lugar que no corresponde, y solo sea una falta administrativa que se debe pagar
en el juzgado de policía local. También por ejemplo, fumar en un lugar prohibido. (Consulta)

Sobre la tenencia de drogas. El bien jurídico es la salud pública según la interpretación que se ha
hecho de la ley. (fin consulta).

2) De la noción Democrático: Derivan de él una serie de principios.

4. Principio de Humanidad.

El artículo 1 de la Constitución reza “los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”. Esta máxima no establece distinción entre personas libres o privadas de libertad, de
manera que incluso los presos son titulares de esta máxima, tienen dignidad. La CPR lo reconoce en
el art. 1. Esto implica que deben evitarse en el derecho penal las sanciones que importen un suplicio
o bien que sean desproporcionadas o estigmatizantes. Tiene que existir proporcionalidad entre el
hecho que se comete y la sanción que se impone. ¿Satisface el principio de humanidad una pena
que consista en la exposición pública en una plaza? No, desde luego que no. El objetivo de la pena
tiene que ser, según una lectura, corregir al autor del delito en la medida que la persona se someta
voluntariamente a ese estado de permanente corrección que impone la pena, no destruir la
personalidad. La pena no debiese en principios, idealmente, suponer la destrucción de la
personalidad, aunque basta en Chile constatar las condiciones carcelarias para saber que esto no es
así en la práctica. La tendencia es, como decía Beccaria, a dulcificar la pena, a volverse cada vez más
humana. Por eso es importante el paso que se dio desde el s. XVIII en adelante del remplazo de
penas corporales como de azotes, a la pena privativa de libertad. Lo que hay hoy, con sus defectos,
es un importante avance con respecto a lo que había antes.(Consulta)

Sobre la pena de cadena perpetua y la humanidad. La pena de muerte vulnera el principio de

humanidad, porque neutraliza, no tiene por fin un estado de corrección. Lo que se decía de las
medidas de seguridad se puede replicar también para las penas perpetuas.

76
 Sobre el narcotest y la ley penal en blanco, dado que se refiere a valores de alcohol, no habiendo
sanción para cada valor. Alude a la inexistencia de un reglamento de la “ley del narcotest”, por lo
que ello sumado a la igualación de valores respecto del alcohol, se vulneraría el principio. (Sin
embargo, es la ley 18.290, de tránsito, la que tipifica como delito la conducción de vehículos
motorizados bajo los efectos de las drogas, con sus respectivas sanciones, por lo que en realidad no
hay una “ley narcotest”).(fin consultas)

La dulcificación de penas de Beccaría dice relación con la reprobación de los castigos corporales,
que existían también en Chile hasta 1949 ; o la aplicación de medidas “alternativas” que en realidad
no son alternativas porque sustituyen las penas privativas y restrictivas de libertad que establece la
ley 18.216, modificada recientemente por la ley 20.613, por ejemplo, las medidas de libertad bajo
vigilancia o arresto domiciliario, son medidas sustitutivas de las penas privativas y restrictivas de
libertad, una clara muestra de la idea de Beccaria del s.XVIII cuando hablaba de la dulcificación de
las penas, hacer de las penas cada vez algo menos traumático para la persona a la que se le impone.

La tendencia de la legislación moderna es eliminar tanto las penas privativas de libertad de

conmaduración, es decir, las penas de duración insignificante porque se dice que no cumple su
propósito y por el contrario genera un efecto adverso en el sentido de que mientras más mínima
sea la privación de una persona en una cárcel, las probabilidades que sufran lesiones o que adquiera
ciertas costumbres en ese espacio son altas, por lo que se dice que las penas de corta duración,
como la de prisión, no produce ningún efecto; y prohibir las penas perpetuas, sea presidio perpetuo
o presidio perpetuo calificado, puesto que en el fondo neutraliza al condenado, no busca ningún
propósito, implicando la marginación. Además, el condenado en estos casos deviene en un
instrumento. El art. 32 bis. Del código penal señala:

“La imposición del presidio perpetuo calificado importa la privación de libertad del condenado de
por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:

1.ª No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta años de
privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las demás normas y
requisitos que regulen su otorgamiento y revocación;

2.ª El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento
de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su
puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con
las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge, su conviviente civil, o alguno de sus
padres o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido;

3.ª No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos generales, salvo
que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto
particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable,
debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud
que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del indulto deberá ser concedido de
conformidad a las normas legales que lo regulen.”

77
 De aquí se desprende que el propósito no es humanizar a la persona e integrarla a la sociedad,
sino neutralizarla. No respeta el principio de humanidad de las penas. De ahí que la trilogía de los
tipos de derecho penal (liberal, autoritario, totalitario) son prototipos, no se presentan de modo
absoluto. Chile se estructura sobre la base del derecho penal liberal, pero tiene figuras más propias
de un derecho penal totalitario, inseguro de su propio poder.(Consultas)

Sobre qué cree el profesor respecto de una persona condenada a presidio perpetuo calificado, si
merece o no la dulcificación y por qué. El profesor señala que si merece la dulcificación porque es
una pena que atenta contra su dignidad en tanto valor absoluto, se instrumentaliza al condenado,
pues a través de esa persona lo que se busca es dar un mensaje a la sociedad, una tarea que por
voluntad propia no querría cumplir.

Sobre considerarse el tema de colisión de bienes jurídicos entre el bienestar de la sociedad y la

dignidad del condenado. Se podría considerar la colisión. El problema es que, sin dudar que una
persona que comete un delito de violación con homicidio o de tortura con resultado de muerte que
tipifica el art. 150, b), la pregunta que hay que hacer es si la seguridad de la sociedad estará expuesta
o en riesgo si no se vale de la pena severa de presidio perpetuo calificado en el art. 32 bis, es decir,
pensar que la sociedad estará a salvo por el hecho de permitirle al condenado el beneficio después
de los 40 años, es al menos exagerado. Pero no hay que perder de vista la posición desde la que se
habla de esto, y es desde la posición del Estado. Claramente desde el punto de vista de la familia de
una persona torturada y asesinada por un agente del Estado, es inevitable sentir y exigir una pena
de este tenor; lo mismo si se viola a un hijo, un padre, una madre. La pregunta es si el Estado es el
que tiene que asumir esa lectura vindicativa (vengativa), porque una pena de este tenor lo que dice
es que el Estado no reaccionaría frente al delito, sino que se venga del delincuente. Se señala que
ya una pena de 20 años es severa, el que sea el doble no cumple ningún propósito más que ejercer
fuerza bruta contra el delincuente. Desde el punto de vista criminológico hay quienes dicen que las
penas privativas de libertad no debieran exceder los 12 años, tiempo en que dejan de cumplir su
función. Así, la legislación moderna tiende a prescindir de las penas de corta duración y de las penas
perpetuas.(fin consultas)

El principio de humanidad de las penas rige también para las medidas de seguridad, de manera
que las que se impongan, como la privación de libertad en un hospital psiquiátrico, también deben
considerar el principio de humanidad, ya que deben considerar la gravedad del daño, la
trascendencia social del hecho.

Manifestaciones de Derecho Positivo del principio de humanidad.

 Art. 69 CP. La mayor o menor extensión del daño, tendrá que ser considerada por el juez al
momento de imponer la pena.
 art. 68 bis. y 77 del CPP, que establece el principio de objetividad de la actuación del
Ministerio Público, que no se cumple en realidad, pues exige a la fiscalía desempeñar su
tarea investigativa desde la perspectiva de la impunidad, es decir, en la búsqueda de prueba
que eventualmente conduzcan a inculpar o exculpar a las personas investigadas.
 Art. 5 CPR, exige que nadie puede ser torturado o sujeto a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
 Art. 19, n1, inc. 4 CPR, prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Tradicionalmente
en Chile existía la figura del apremio ilegítimo cuyo sujeto activo era un empleado público.

78
 En el año 2016 se introdujeron una serie de tipos penales (art. 150 a y sgts. CP) que
contemplan explícitamente el delito de tortura, por lo que la idea de la integridad moral
como bien jurídico se amplía, y ya no existe solamente el apremio ilegítimo, sino además
los nuevos tipos de tortura. (Consulta)

Sobre la legislación internacional, ya que el art. 5 inc 2 reconoce aplicable los tratados
internacionales de derechos humanos. En materia de tortura la situación es esta, Chile contó con la
figura de los apremios ilegítimos, y sólo desde el año 2016-2017 consagra estos delitos de tortura
en los art. 150 a y siguientes del CP. Estos responden a una convención en cuanto a la tortura y
tratos crueles e inhumanos o degradantes del año 1984. Se comprende por qué no se aprobó en esa
época, de manera Chile se demoró bastante en hacer suya esa convención. El concepto de tortura,
o tortura grave, por ejemplo, que figura en esa convención, coincide con el concepto de tortura
grave que reconoce el art. 150 a, inc 3, del CP. Se refiere a un delito que comete en principio un
funcionario público y se refiere a un delito que se comete en principio sólo con dolo directo, porque
dice relación con una serie de motivaciones por partes del empleado público que tortura.
Discriminar por una serie de motivos, disciplinar, obtener información, confesiones, etc. Citado el
art. 5, inc 2 CPR, si, se aplican, pero esta convención de 1984 en particular se aplica con el
reconocimiento recién en el año 2016-2017 en el CP.

Ahora, lo que ha ocurrido en la jurisprudencia respecto de las torturas cometidas durante la

dictadura, Chile cuenta con este tipo de torturas sólo desde el 2016. Chile ha juzgado los delitos de
tortura de la dictadura como tipos penales comunes: secuestro con resultado de muerte, lesiones
con resultado de muerte, y mediante la figura de los apremios ilegítimos con la que ya se contaba.
Sin embargo, desde el año 2016 en adelante ha aplicado las penalidades de los delitos del art. 150
a y siguientes a pesar de la prohibición de irretroactividad de la ley penal. Por último, respecto de
delitos cometidos por agentes de la dictadura durante la dictadura, se han considerado inaplicables
las reglas relativas a la amnistía, no pueden verse favorecidos por ella, ni por la prescripción, ni las
reglas de la cosa juzgada. Es una especie de estatuto especial aplicados a estos delitos. En resumen,
antes del 2016 se aplicaron los tipos comunes, pero la jurisprudencia siempre los consideró delitos
de lesa humanidad, contra los derechos humanos.(fin consulta).
Miércoles 24.04

¿Por qué una ley tiende a ser un uso privativa de libertad, se dicta en ese contexto, en Chile los
delitos

La Tendencia de la slegilaciones modernas, tienden a ser menos uso, generan un prier contacto
de una persona que nunca ha estado privadad de libertad y tambien hacer cada vez más uso de las
penas perpetuas, porque no hay pena perpetua que cumpla algún fina, porque al excluir condenar
a una persona lo que se hace es neutralizarlo, es muy parecido a los positivistas italianos cuando
señalaban las mediadas de seguridad.

Vínculo al principio de lesividad, em relacion al principio de humanidad, debe ser propocional

al grado de afectación, para establecer una pena y en ese sentido, podemos manifestar de que son.

El art. 77 CPP contempla el principio de humanidad, el así llamado el de humanidad y el art. 5

de la CPR que prohíbe cualquier practica a tratos crueles, hay que tener presente que comenzó a

79
regular de manera explicita el elito d etortura que puede cometer un funcionario publico y a
instancias que puede cometener un particular, aplicar las figunars penal.

A nivel costitucional que prohíbe la aplicación de todo aprmio ilegitimo.

Principio de culpabilidad:

La subjetividad del autor de ese hecho, a esa persoa sea posible formularle un reprpche jurídico
penal, endosarle, frente a una persona imputable, el art. 10 n°1 establece cuáles son las hipótesis
de la imputabilidad.

Facultad d elas personas del acto que está realizando, los que no serán iputables son los niños,
para poder formularle, no basta que sea un a persoa imputable, basta además que tenga consciencia
de lo que está haciendo, que este consciente de la antijuricidad de hecho, el caso del error de ipo y
error de prohibición no es imputable como el caso de una mujer extranjera que vive a Chile y que
en materia de aborto es de plazos, cree que está permitido practicarse el aborto por indicación
económica

Necesrio que para formular este reproche en la situación concreta se le ha pedido que actue
conforme a derech, se le haya podido exigir a las conductas a los dictados de derecho, no se
presentará en miedo insuperable, ello excluye el tercer elemento de las comitancias relevantes

Miedo insuperable no existe duda respecto de que excluye el elemento de culpabilidad, existe
un deate que está superado de cuál es el elemento del delito, porque la lectura mayoritaria que
excluye la culpabilidad, y otro señala que excluye el acto como el caso de tomar la mano de una
compañera de firmar una escitura pública falsa

Manifestaciones del principio de culpabilidad

Jueves 25.04

Error de prohibición, la importancia de la dgomatica en el estudio del derecho penal.

Error de tipo se trata de una prohibición de la dogmatica, para designar a una persona que cree
que está cometiendo un ilícito, como el caso.

Art. 344 Contempla la figura cometido por la propia mujer o que un tercero practique un aborto,
esta discusión parte en que la ley permite realizar un aborto, una mujer que cree estar amparada
por las causales, ella cree estar amparado, versa en un error de prohibición, no tiene consciencia de
lo que está ejecutando es ilícito, la hipótesis del error del tipo, que de la ignorancia del autor de
ilícito, no se presenta un elemento que forma parte de la estructura tipoca, una persona cree
apropiarse de su propia maleta pero no lo era, no había ánimo de lucro, por lo tanto no se constituye
un ilícito de hurto.

Es necesario que, para poder formular un reproche, es necesario que lo haya cometido en un
contexto de libertad.

80
 Se denomina inexigibilidad de otra conducta, que se elaboró de una serie de actos concretos,
en la década de años 20, no se va a presentar este tercer elemento en las hipótesis de fuerza moral,
en este caso manifestación de este principio es el principio de presunción de inocencia del art. 4 Cp
y en la exigencia de la CPR de establecer presunciones en materia penal, no se puede presumir en
materia penal la responsabilidad, como el caso de los asaltantes no se le puede culpar de la lesión
de la persona que se lo provocó el mal estado del puente, solo es robo simple.

Esta prohibida todas as formas del derecho de autor, figuras como la reincidencia o la
irreprochable conducta anterior, y en su minuto de la responsabilidad penal, por el hecho de ser.

Tercera consecuencia es la prohibición de la responsabilidad penal o de la responsabilidad

objetiva, que deriva instituciones como el error de tipo y la prohibición de los delitos de resultado,
como el caso del delito de incendio.

Implica este principio de la prohibición objetiva o del solo hecho, quien quiere el hecho quiere
sus consecuencias, como el caso de una persona manejando el auto robado, manejando con
diligencia, atropella y matar una persona

Otro ej: una persona ingresando sin ninguna autorización a un predio ajeno, genera un incendio
que provoca una serie de daños en ese lugar, pero esa tala se hizo con la debida diligencia

En ambos casos ¿Se le atribuye responsabilidad penal? No sé, una persona que asume las
consecuencias si se involucra en una conducta ilegitima (Si?), si este principio tiene cabida en
nuestro derecho, el art. 10 n°8 la primera disposición establece la exención de responsabilidad
penal, esta disposición.

Art. 71 remision cuando alguno de los tres requisitos no se verifica, art. 490 en los dos casos no
hay imprudencia temeraria.

¿Qué podemos concluir? Se admite el princiio versari in re illicita  El actuar en una cosa ilicita,
lo que implica es que una persona va a responder de las consecuencias de los inicial, ndependiente
si las ha querido o no, seré responsable de todas las consecuencias del robo del automóvil, si ingreso
al bosque seré responsable de todas las consecuencias, me endosa responsabilida penal, de
consecuencias que no quise y porque no quería, actue con la debida diligencia. Voy a responder
igualmente, vulnera el principio de culpabilidad

Nadie puede ser castigado por un hecho ilícito sin culpabilidad, tiene invalidez del miedo
insuperable, el CF, o la fuerza moral irresistible

El principio de culpabilidad en las normas chilenas

Art. 1 CP: “Accion voluntaria penada por la ley” frente a un delito en la medida que medie
voluntariedad del sujeto activo, entendiendo que es la consciencia de un bien jurídico por el tipo
penal, hay que excluir la interpretación, todos los elementos de la culpabilidad deben probarse. En
consecuencia, nuestro derecho está prohibida.

En la constitución prohíbe que está reforzada por el art. 490 CP, sin perjuicio de las presunciones
simplemente legales, pueden rebatirse, esto no significa que vulnere el principio de culpabilidad, a
través de las presunciones simplemente legales, que dice relación con una mujer que contrae

81
matrimonio en 1960 y luego de estar separada mucho tiempo, se vuelve a casar ¿Comete delito de
bigamia?

Art. 2 esta norma es un reconocimiento jurídico de la culpabilidad que será el dolo o malicia y
la culpa, por lo general del tipo de la parte especial son dolosos, el régimen es un sistema mixto,
porque en principio un delito realizado con culpa, son atípicos, salvo que exista un tipo penal admita,
se explica por la importancia de los bienes jurídicos en juego.

El CP reconoce una hipótesis de prevaricación culposa de manera que es ese caso es penalmente
relevante.

Principio de proporcionalidad

La pena debe ser proporcional al hecho, tiene que tomar en consideración la pena que se
impone y la persona que lo realiza, u los objetivos político-criminales, debe terne en cuetna la
magnitud, deberá ser más intensa, en la medida que sea considerable, el reproche de la conducta
de su autor y en la medida de que sea mas intenso, que no siempre un mismo hecho va a generar
la misma e idéntica responsabilidad penal,

En el caso del microtráfico que la mayor cantidad de personas, son ujeres que son de avanzada
edad, y el momento de decidir, es por ej si esa muejr es la única fuente de ingreso considerable o
las consecuencias que puede establecer para el núcleo familiar, esa circunstancias que pueda
suprimir a las tareas, definir la intensidad de la pena, ello ya escapa, al momento de decidir a la
pena, del hecho, con la exigencia de que el hecho en cuestión sea proporcional.

Obliga a perseguir la pena en estricta, son penas abstractas, descripción del tipo penal. Lo que
implica para el legislador, considerar el bien jurídico que se trate, como el caso de confrontar las
penas previstas.

Principio de resocialización

Las penas y las medidas de seguridad cumplen con un fin, en tanto el acto de fuerza, pr le
contrario hay otras que señalan que la pena cumple con una finalidad y la persona cuple con el
objetivo y eso debería ser el objetivo que cumple

Deben estar orientadas a la reeducacion, lo que implicaes que a través de la pena se generen
efectos colaterales, es decir, que a través d ela pena privativa de libertad se provoque el aislamiento
social del condenado y con su circulo de amigos, no implica incidir en el respeto del condenado, son
formalmente las medidas alternativas contempladas en la ley 18216, sean de verda la ultima ratio,
en ese sentido en la medida de importancia que ha de tener la reasolizacion tratandose de conflictos
que atenten a bienes juridios de carácter disponible con conflictos vecinales, van precisamente en
la línea, involucrar a la victima en el delito, esto va precisamente de cada vez menos uso.

Darle a la pena privativa d elibertad u espacio menor

Jueves 02.05

82
 Teoría de la ley penal
A Propósito del principio de legalidad, esta máxima del poder político, el principio de tipicidad,
tiene que ver con los delitos, con lo que toca a la sanción, la pena, lo que determina el marco de lo
mandatado.

Conceptos indeterminados, que vulneran a la lex certa de no valerse de conceptos determinados

o muy amplio, no es un origen eminentemente político.

El art. 19 n°3 inc. .8, el principio de legalidad de principios y penas no estaba en la CPR de 1925,
que se refería a la legalidad del proceso, a la persona no se le puede condenar sin un proceso previo,
en la actual regulación uno pede advertir de la CPR concede a que no se refeire a la legalidad d elas
medidas de seguridad, sino que deja la puera abierta para las medidas de seguridad predelictuales,
es una manifestación del Estado de derecho.

Garantice el mayor grado de pluralismo, que será el juego de ls intereses de la mayoría y minorías
actúan.

Si por ley en tanto fuente del derecho penal, vamos a entender la ley que se apellida penal, del
CP o leyes penales especiales, podemos decir que las leyes que no tienen carácter penal puede
constituir

No van a constituir fuente los DFL y DL

No implican una vulneración al principio de legalidad los DFL los que no imponen penas, más hay
una vulneración los que si imponen penas.

El art. 80 de la CPR que establece responsabilidad que pueden incurrir los miembros de los TB de
justicia, respecto de los DL es la forma para hacer derecho las dictaduras, cuando no existe
parlamento, lo que hace es regular un aserie de materias.

 ¿Qué sucede con los casos de los DL que se dictaron en dictadura? Hay que distinguir por el
proceso de formalización

A partir del principio de legalidad, no debiere tener eficacia, me refiero a reglamentos, decretos
y ordenanzas, lo mismo respecto de la costumbre, sin perjuicio de una afirmación de principios u
ordenanzas, existen una serie de disposiciones que tiene una serie.

A propósito de los delitos culposos suponen a una infracción del principio de legalidad, por un
deber de cuidado, puede que este descrito no por una ley penal, sino de que se desarrole en una
determinada faena.

La costumbre puede tener eficacia de la ley penal, existen tipos que se remiten indirectamente
a la costumbre, como el caso del art. 483, vulnera el principio de presunción de inocencia, es el
principio de culpabilidad.

Leyes penales en blanco

La costumbre, si esta es una fuente de una pena, si para determinadas conductas viene a penar,
ello no va a tener ningún tipo de eficacia, hay problemas entre el diálogo del derecho occidental con

83
los derechos de los aborígenes, podrían generarse conflictos, como el caso de que un TB condena a
una persona por un delito que ha dejado de ser costumbre por la comunidad

Antijuricidad y su ausencia se denomina causa de justificación, como el caso de la legitima

defensa, el estado de necesidad justificante, el consentimiento y es precisamente en este momento
que se construye sobre una antijuricidad material que es posible que los cambios que se
experimenta en la sociedad de la costumbre, se considera causa de justificación en sus distintas
variables, como el caso de

Concepto de causal de justificación no es un concepto estatico, puede enriquecerse por su

alcance. EL concepto de propiedad es el mismo del 2019 a diferencia del año 1874, el alcance es
mucho más amplio, repercute en ampliar el concepto de antijuricidad de ampliar diversos delitos.

Disponibilidad del bien jurídico, va aoperar en la naturaleza que sea un bien disponible, como
el caso de que lesiona a un bien indiponible no va a tener ninguna eficacia

Dependiendo de la aimportancia del bien jurídico como el caso de 1874,

Causas de inimputabilidad o de exculpación, se suele llamar como casusa de inculpabidiad, se

sueleestudiar la inimputabilidad y las llamadas causa de justificación, se estudia dentro de las teoría
de ausencia de culpabilidad la ausencia de los 3 elementos, la inimputabilidad, las hipótesis de error
de prohibición y error de tipos nos remitimos a las causales de justificación.

La costumbre puede tener definición en una casusal de justificación, la costumbre no puede

crear causas de exculpación, vana aestar necesariamente definidas por la ley, es la Ley la que
declara la inimputabiliad los menores de edad y es la ley la que declara inimputables a los locos o
dementes. La Inimputabilidad es declarada por la ley, y lo mismo por casusales de exculpación que
están defnidas por la ley como la causal de exculpación

No existe en el dercho chileno y en definitiva las que forman parte lo que ocurre en el Comon
Law, de los precedentes judiciales, no tiene ninguna eficacia, de manera que nada opta de que falle
en cierto sentido de que se resolvió de manera distinta, la que repercute en la decisión.

¿Disposiciones de un contrato? No

Miércoles 15.05

Figura cuyo descubrimiento, cuya ley del fenómeno de la ley penal en blanco, en el fondo de las
leyes penales en blanco, que se limitaba únicamente a la conducta típica, en cuanto a la inferior de
la pena, es decir, el tipo penal contenía solo pena pero no la conducta típica, si esta técnica
legislativa de regular de manera separada, todo lo que implica, en esa materia se suele distinguir en
leyes enales propias e impropias, por qué es necesario recurrir a una norma de jerarquía inferior de
determinadas.

En algunos pasajes regula el, ¿cómo se puede cambiar? A través de un reglamento, la explicación
que subyace es que en principio, para eventualmente regularlas o d emodificar, ello no se presenta
tratándose de un reglamento, existen ciertas materias que es incoveniente fijar en un texto legal,
por todo lo que implica.

84
 Binding: Lo que queda entregado al reglamento es lo que buscaba según la

318 CP

En este caso es necesario como, ¿se respeta el principo de legalidad? No, quién es la única
autoridad que puede realizar.

Normativa penal que se remite a una normativa inferior a la ley ¿Respeta el principio de
legalidad? No necesariamente estas disposiciones implican una violentacion, en la medida que la
ley penal contemple o reconozco el núcleo, como el verbo rector que es la conducta que se
encuentra prohibida, están entregadas a un reglamento, que no hay allí una vulneración del
principio de legalidad.

 TC sin perjuicio de la técnica legislativa que sea un aremision, dado que incide en una norma
penal, debe darse la condición de que no se va a verificar una vulneración del principio de
legaldiad.
 La remisión de una ley a una normativa inferior están las leyes penales en blanco aparentes,
falsas o impropias, cuando estamos frente a una remisión de ley a ley, la respuesta es
medianamente más sencillo de responder, no hay una vulneración del prinicpio d
elegaldiad, el soberano de quien se pronuncia, quienes airman que también un aley penal
en blanco impropia podría afectar el prinicpio de legalidad, esa técnica puede generar en el
interprete y que por ende puede asegurar la identidad jurídica y además puede ocurrir a la
remisión de una ley penal a una extrapenal, cuando nos remitimos a un derecho, adminte
como fuente la cosumbre y que se remite a una ley penal, como en otras ramas del derecho
es posible la analogía o la costumbre.
o Lleyes penales en blanco al reves para designar la hipótesis cuando se configura la
ley cuando medianamente se ajusta la conducta pero entrega a una norma de
jerarquía inferior la sanción, la pregunta e si en este caso se afecta el principio de
legalidad de penas. La norma que describe el catalogo de penas que existe en
nuestra legislación, una de ellas era la pena de incomunicación respecto de su
entorno. Desde el punto de vista d ela duración la ley penal, el antiguo se remitia
no entraba en vigor no contenía, no contempla la pena sino que se remite al art.
467 que establece la pena que contiene el delito de estafa.

La ley penal y su interpretación

Eso explica que hoy por hoy el periodo de la exegisis es superado, hay que tener presente que
por muy necesaria que sea la ley penal, se distingue por su carácter general y abstracto, es idónea
si se refiere a una generalidad de hipótesis, dado ese rasgo, la necesidad de interpretación es
suficiente, es tarea del juez, necesariamente este llevará a cabo una tarea de interpretaicon que se
encuentra en nuestro caso de manera medianamente regulada sin perjuicio que contenga algunos
problemas, eso es lo que ataña al juez, esa tarea también se lleva a cabo, por más claro que tenga
una ley es necesaria su interpretación, se refiere cunado alude a una cosa mueble ajena. Objeto
material del delito de hurto, si me apropio de osamentas humanas, si me apropia.

¿Ajena una banca de una plaza?

85
 Punto de vista de agente interpretativo se suele distinguir:

- Interpretacion judicial: algunos la entienden la cciben como la verdadera interpretación, en

la única que fija en el sentido de un caso concreto, sin perjuicio a ello tiene efecto relativo
de las STC
- Autentica o legal: en la hipótesis es que la propia disposición legal que linterpreta la prpia
ley como el caso del art. 260 contempla una autentica, que tendrá la definición de
funcionario publico,
o Esa interpretación se entienden incorporadas al tipo penal o al caso concreto, si
evaluamos el caso de homicidio, si estamos frente a delitos de lesiones ddebemos
ver qe si se regula con esta circunstancia agravante, si es así, tenemos que leer el
art. 191.
o ¿Qué ocurre en aquellos casos en que esa ley interpretativa se dicta con
posterioridad a la comisión de un hecho? Si estamos frente a un acto, si estamos
frente, un hecho que si se adecua al tipo penal, se dicta una interprativa respecto a
ese hech, debemos entender que forma parte del tipo penal
- Dentro de las distitas clases de interpretcion es la privada o doctrinal: carce de poder
vinculante, si es en tanto juez no podría decir que x conducta es constitutiva de conducta,
la argumentación que lleva a cabo un abogado podrá estar amparada por lo que dice tal
autor, no es valida por lo que dijo. CPP existe la norma del art. 500 existe referencia.
o Actitu que asume el dogmatico frente a un determinado problema de lege lata es
el autor cuando el autor no puede formular una actitud
o Lege ferenda toma una actitud el dogmatico para una determianda ley.

Rigen las normas del C.C del art. 19 al 24

Miércoles 22.05

Ley penal y su interpretación

Existen reglas especiales, desde el punto de vista del resultado de la interpretación, en el derecho
penal se suele distinguir entre extensiva y la restrictiva; y algunos consideran como una categoría
distinta de interpretación es la progresiva, la cual ésta es muy pertinente en la legislativa chilena en
el caso de la vejez del CP chilena utiliza en muchas de sus disposiciones expresiones que hoy están
en desuso, como el caso de la ciencia, la tecnología, los medios de transportes que hoy se encuentra
los vehículos motorizados, los cuales no existían en la época de dictación del CP, por ello es
necesario adecuar ciertas expresiones.

1. Interpretación Extensiva

86
 ¿Cuándo nos vamos a ver en la necesidad de interpretar un precepto penal? En el caso de que el
precepto tal como figura en la ley (no solo remitirnos al CP, sino que también a las leyes penales
especiales)  No resultó del todo claro o del todo feliz, pero es indudable que el sentido de la ley
es el de incluir el caso de que se trate.

 En este caso no es que sea una interpretación analógica, no es que se discuta la analogía
como forma de integrar el derecho, no estamos frente a una laguna, sino simplemente
estamos frente a un tipo penal que ha sido poco claro, que o utiliza las expresiones
correctas, de manera que no genera dudas respecto de un caso que evidentemente debiese
estar comprendido, que aparentemente no está a partir de la interpretación, por eso se
menciona que un elemento determinante en materia interpretativa es la determinación del
bien jurídico y ¿cuál es el bien jurídico que el legislador ha querido tutelar en un tipo penal?
Si ese tipo penal es oscuro para aclarar el sentido y alcance es necesario tener en
consideración el bien jurídico, para saber si el caso en cuestión queda o no comprendida en
nuestra interpretación.

La necesidad de interpretar un tipo penal extensivamente un precepto se verifica cuando:

I. Cuando la ley no ha mencionado literalmente un caso en que la razón de la ley se

manifiesta con mayor evidencia y energía, que los mencionados expresamente 
Cuando un caso es evidentemente debiera estar y no está porque otros que protegen
el bien jurídico con menor intensidad están, eso significa que el que mayor intensidad
debiese estar comprendido y también se va a tener que interpretar extensivamente un
precepto penal cuando por el contrario una interpretación penal restrictiva contradice
la intención de la ley, independientemente de dónde busquemos la intención de la ley
por ejemplo si la encontramos en la historia fidedigna del establecimiento, o bien si
buscamos en el texto legal mismo, si nosotros interpretamos y llegamos a la conclusión
de que quedan fuera casos que evidentemente también debemos interpretar
extensivamente.

Desde el punto de vista de los resultados, la interpretación puede ser restrictiva

2. Restrictiva
Cuando la ley es vaga y genérica, de manera que al interpretarlo preliminarmente comprende
situaciones que tomando en consideración la finalidad de la ley misma (interpretación lógica)
debiesen estar fuera; normalmente esta idea de la interpretación restrictiva como canon propio de
la interpretación que se debe hacer respecto de la ley penal porque se afirma que dado que la ley
penal puede terminar vulnerando las garantías más importantes de una persona como el caso de la
pena privativa de libertad que vulnera su libertad, se traduce precisamente en esta idea de
interpretación favorable al reo, pero no necesariamente la idea de interpretación restrictiva va a ser
sinónimo de una interpretación favorable al reo, por ej: se puede interpretar restrictivamente una
disposición penal cuyo efecto sea liberar de responsabilidad penal a una persona, el caso de
interpretar la casuales de justificación de legitima defensa si las interpretamos restrictivamente

87
probablemente se encontrará que esa persona no verá amparada por legitima defensa y por ende
va a responder penalmente por el delito cometido.

 Normalmente se suele entender que la idea de la interpretación es sinónimo de

interpretación favorable al reo, ya que, se encuentra dentro de los cánones este tipo de
interpretación, por el hecho de que responsabilizar a un sujeto puede implicar que vulnere
sus garantías fundamentales por esa razón se deben interpretar las leyes penales que
establecen delitos específicos de manera restrictiva, pero esto no significa que la
interpretación que hacemos de un determinado tipo penal signifique una interpretación
favorable al reo y no existe correlación alguna porque puede ocurrir que de la interpretación
restrictiva que hagamos de una disposición penal el efecto sea de ampliar las posibilidades
de que a esa persona la terminemos condenando penalmente, como el caso cuando se
interprete restrictivamente una disposición cuyo efecto sea de liberar de responsabilidad
penal, por ej: una causal de justificación.

Como el concepto de encubrimiento del art. 17, la cual contempla una figura de encubrimiento
de una pariente, es una persona que encubre a un pariente no responde penalmente ¿dará igual el
modo que interpretemos el tipo de pariente? ¿es el resultado el mismo si lo vemos de interpretación
restrictiva o extensiva e pariente? No, allí hay un ejemplo de un caso de que si interpretamos
restrictivamente el art. 17 el espacio o las posibilidades de que esa persona sea condenada
penalmente serán mayores.

¿Qué pasa con un tipo mucho más específico como el caso del ART. 432 delito de Hurto?,
apropiación de una cosa mueble ajena, ¿qué ocurre si esa cosa ajena no sea susceptible de ser
valorada económicamente?

ART. 432 CP: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble
ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si
faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.”

Pensando en hurto, es decir, no hay fuerza, no hay intimidación, lo importante es la apropiación

de una cosa mueble ajena, con el ánimo de lucro, ¿Qué ocurre si esa cosa mueble ajena no es
susceptible de valoración económica? Si la interpreto extensivamente, el art. 432 ¿podríamos decir
que en ese caso hay hurto? No, si tomo en consideración las circunstancias de que es necesario de
que la cosa mueble sea susceptible de valoración económica, ya que, no por nada está regulado
dentro de los delitos contra la propiedad.

 Los casos que no existan una cosa mueble susceptible de apreciación pecuniaria, ¿está bien
que no figure como una especie de delito de hurto o robo?
o Pensando en la interpretación extensiva, si yo concluyo de la lectura del art. 432 CP
que no quedan comprendidos dentro de esta norma los casos en que la cosa mueble
ajena no es susceptible de valoración económica ¿pueda incluirlas según la
interpretación extensiva? Si leemos en el art. 432 a pesar de que la ley no lo
mencione si se entiende que es necesario que la cosa sea susceptible de valoración
económica.
 En Resumen: Si llegamos a la conclusión de que la cosa mueble ajena no es
susceptible de valoración económica las posibilidades de que estemos

88
 frente a un hurto ¿son mayores o menores? Menores, ¿se está haciendo
una interpretación extensiva o restrictiva? Es restrictiva, si llego a esa
conclusión ¿se puede decir de lege ferenda de que el legislador también
quiso comprender que el delito de hurto del art. 432 los casos en que la
cosa mueble ajen ano es susceptible de valoración económica? No
 Esta interpretación debe darse en términos restrictivos interpretación
y no extensivos, porque si yo interpreto el delito de hurto en términos
extensivos la consecuencia será de incluir casos en que el legislador no
tuvo en vistas al momento de legislar el delito de hurto

¿Cuál de los dos criterios predomina en Chile? Si es en perjuicio o favor del reo con las ideas de
la interpretación extensivas o restrictivas. Todo variará en cuanto a la utilización de la
interpretación, ya que, hay que razonar en orden al bien jurídico que trate, por ej el caso del delito
de la introducción de objetos, si pueden ser considerados los dedos, ello si se manifiesta la
interpretación extensiva sabiendo y estando consciente de que no está vulnerando el tenor literal
del precepto, porque “objeto, mano” no está especifico, sino que el bien jurídico llega a ser tan
importante que el legislador haya utilizado la expresión objeto y no otro miembro distinto.

 Caso del Hurto el bien jurídico es de distinto valor, en este caso es la propiedad

En el caso de las interpretaciones tanto Extensiva como restrictiva siempre hay que tener e
cuanta a la persona que está siendo imputada.

3. Pregresiva (evolutiva)

Interpretar la ley para adaptarla a las necesidades del presente, interpretar la ley según el uso
que tengan actualmente, ej: en el caso del art. 10 n° 1 de eximentes de responsabilidad la locura o
demencia, estos tienen significados de la ciencia y medicina del siglo XIX y no de la época actual
contemporáneas, por ende es necesario interpretar las leyes en orden a la luz de la evolución de la
ciencia médica, lo mismo podría decir del concepto de vehículo en el año 1879 lo que más
abundaban eran carruajes, lo mismo se podría decir del concepto de enajenación.

4. La analogía

Aplicación de un principio jurídico que establece la ley, para un hecho determinado a otro hecho
no regulado jurídicamente, pero semejante al primero; que lo que presupone un vacío, es decir, una
hipótesis no regulada por el legislador, y una semejanza de esa hipótesis no regulada por el
legislador por otra que, si esté regulada, es importante en el derecho penal, tener presente entre la
interpretación extensiva y analogía no son lo mismo:

 La interpretación extensiva es un modo de interpretar la ley

 La analogía es un modo de colmar un vacío legal.

En el caso de supuesto con otra es distinto, ya que, en la interpretación extensiva existe por
así decirlo material interpretativo o material respecto del cual se puede hacer una interpretación,
lo importante será determina cuán es extensible o más bien cuáles son los resultados en los
cuales puede llegar la interpretación el intérprete en los marcos que ofrece la ley, en los marcos

89
 que señala la ley; en los casos de la analogía es precisamente lo que falta, es suplir los vacíos de
la ley.

Es un problema porque en definitiva tenemos una ley que no es clara y lo otra es una ausencia
de la ley.

La interpretación analógica no es lo mismo que analogía (muchas veces se tratan de manera

conjunta, pero no son iguales):

 La interpretación analógica siempre se enmarca en los términos dentro de las facultades

que la propia ley le confiere al intérprete en derecho penal
 Mientras que la analogía está prohibida con la aplicación del principio de legalidad

Ej: Muchas veces la ley se vale para evitar la descripción analógica y casuística de hipótesis o
casos en la situación de casos análogos u otras expresiones semejantes, en ese caso cuando el
legislador se vale de expresiones u otros casos análogos semejantes es la propia ley que autoriza a
razonar analógicamente, pero existe allí una autorización de la ley, que es lo que no ocurre con la
analogía, ya que en esta hay silencio absoluto. Ej: 495 n° 14, art. 440 n° 2, art. 448 quáter y el art.
468.

ART. 440 n°2 CP: “El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado
mínimo si cometiere el delito:

2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo”

El legislador se hace cargo de enumerar en caso de que no sea capaz él de enumerar todos y
cada uno de los elementos de los cuales una persona puede ingresar a uno de estos lugares, por
esto, se limita a señalar los fundamentales, de modo tal que el interprete complete el sentido de
esa disposición a partir del caso de la realidad “otros instrumentos semejantes”, pero en este caso
es la propia ley la que autoriza al intérprete a razonar analógicamente

En el art. 19 n°3 CPR prohíbe la analogía en materia penal, a diferencia de lo que ocurre en
materia civil, ya que, en materia civil se puede recurrir al recurso de la idea de la equidad natural de
la legislación, en este caso es importante tener presente que el recurso de esta idea de la equidad
natural o al espíritu general de la legislación cuando se establecíamos la relación del recurso que
pueda ser instrumentos de usos de supranacionales para interpretar el tipo penal interno o local,
que pueda servir a lo más como elemento supletorio para interpretar la ley, pero nunca para fundar
a partir de esta idea de la equidad natural o al espíritu general la responsabilidad penal, de manera
que nadie podría ser condenado por un hecho que va en contra de la equidad natural o al espíritu
general de la legislación.

 Yo puedo condenar una disposición en la medida que esa persona lleve a cabo un delito
contemplado por la parte especial del CP o por alguna ley especial y que adema de manera
supletoria, lo que él hizo atenta contra la equidad, pero además la equidad o el espíritu
general de la legislación por sí solas no pueden fundamentar la responsabilidad penal.

90
  Principio de reserva de ley, del principio de legalidad
Prohíbe el hecho de castiga a una persona si no es en virtud de una ley previa, e decir, el
principio que rige en el derecho penal es que solamente una ley previa dictada con anterioridad
a la perpetración del hecho puede fundamentar la responsabilidad penal, la pregunta que hay
que hacer es que ¿si se puede absolver o atenuar la responsabilidad penal de una persona a
través de la analogía?, esto de eximir la responsabilidad penal o de disminuir la responsabilidad
penal de una persona por analogía vulnera el sentido del art. 19 n°3 inc.8, es lo que se denomina
la analogía in bonam partem: Hay quienes sostiene que la analogía únicamente impide a través
de ella fundamentar la responsabilidad penal, pero no impide que a través de la analogía
nosotros tengamos como resultado que una persona exima de responsabilidad penal o en otros
términos se atenúe.
Otros afirman que la prohibición de la analogía solo sería en malam partem.
o Puede tener cabida si la analogía exime o atenúa la responsabilidad penal, por ej el
CP español de 1848 -1850, contemplaba la posibilidad de extender analógicamente
las constancias que eximen de responsabilidad, éstas no pasaron al CP chileno y a
partir de ello, la doctrina mayoritaria ha entendido qe la prohibición de la analogía
rige tanto in bonam partem como in malam partem.
o Tampoco se puede eximir de responsabilidad penal señala la doctrina mayoritaria a
través de la analogía

Ej: El art. 10 °7 que señala la necesidad justificante, que antes se podía decir que
una persona el caso de que le amputa el brazo a su compañero de trabajo, que de lo
contrario iba a morir aplastado por la maquinaria, o está amarado por el art. 10 n°7,
porque la norma ciñe al sacrificio de los bienes jurídicos a la propiedad, y de ese modo
salvaguardar un bien jurídico superior, de manera que el compañero que le amputa el
brazo a alguien con el fin de salvarle la vida atentando contra su integridad física no
estaría amparado por esta causal de justificación.

o Alguien podría afirmar que interpretando o incluso integrando analógicamente el

art. 10 n°7 llegamos a una solución opuesta de la liberación de responsabilidad
penal del colega que sacrifica un bien jurídico en este caso la integridad física que
no está contemplada específicamente por la ley, ¿Podríamos recurrir a la analogía
y solucionar de esa forma el problema que nos plantea la estrechez del art. 10 n°7?
Este e el debate que se origina si la analogía rige solo en bonam partem o también
en malam partem.
 La jurisprudencia chilena ha sido reacia a integrar analógicamente las causas de
derivación de las casusas que eximen e responsabilidad o que en menor intensidad
la atenúa.

Concurso (aparente) de leyes penales

En materia penal se habla de concurso cuando concurren dos o más figuras en un mismo hecho
¿Se tratará de algún concurso efectivo? No, es por ello que se habla de concurso aparente, en este
caso la hipótesis del concurso aparente se puede conceptualizar de la siguiente manera según de
Enrique Cury:

91
 “Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las
exigencias de dos o más tipos diversos, pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de
ellos, en tanto que los demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas”

 Parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos penales diversos, pero, definitiva el
hecho en cuestión que aparentemente está regulado por dos o más tipos penales destinto
será regulado solamente por uno de ellos

El hecho que se siente acá es:

A. El hecho que se sigue enjuiciando sigue siendo uno.

B. La ley que se va a terminar aplicando será solamente una, ya que, se trata de un

concurso aparente, no efectivo y real

C. El delito que se cometió fue uno

En Resumen: Por ello en rigor no tenemos ningún concurso; se le señala que es un concurso de
por una cuestión simplemente sistemática, pero en estricto rigor no hay, ya que, el hecho sigue
siendo uno, la norma que se aplica es solo una al igual de que el hecho que se enjuicia es uno.

Este es un problema de interpretación, ya que, no hay que confundirlo con un concurso real, es
decir, efectivo denominado concurso ideal que se trata de una hipótesis que a partir de un hecho
se comete más de dos delitos.

Ej: Si Conduzco en estado de ebriedad y algunas personas las mato y a otros las lesiono estamos
frente a un concurso ideal, un hecho que es la conducción imprudente comete lesiones y más de
dos delitos, es decir, no estamos frente a un concurso aparente.

Tenemos un problema de interpretación de la ley, hay un conflicto entre varias disposiciones,

una de las cuales parece, en principio, más adecuada que la otra que el resto, para regular el caso
concreto Ello será a través de disantos instrumentos interpretativos, este concurso que es
aparente se va a solucionar, lo importante es que hablamos de la base de que cuando hablamos de
un concurso aparente de leyes penales no estamos frente a un a pluralidad de delitos, estamos
solamente frente a un delito, el problema es que aparentemente ese hecho puede sumirse a través
de distintas normas penales.

¿Cuáles son esos criterios interpretativos? Criterio de Especialidad, de Consunción y el de

Alternatividad.

Se va a dar una hipótesis de concurso cuando exista un hecho que aparentemente aparece
regulado por dos normas disposiciones, pero que se va a solucionar primero por el criterio:

I. Especialidad

Este es de carácter lógico (no es de carácter valorativo o axiológico), en este caso, cuando
estamos frente a un hecho está regulado por más disposiciones que aparentemente son aplicables

92
y hay uno que es más especial que el resto, y este último que es más especial que el resto se termina
aplicando, independientemente a una cuestión asociada a la penalidad, es decir, si el tipo penal se
establece una pena más grave o no. En este caso una norma describe de forma más particularizado
un hecho que otra, existe una relación de género – especie entre estas normas, el ej paradigmático
que se suele citar en este caso es el del empleado público que sustrae o distrae efectos o caudales
que tenía a su cargo, en este caso está el art. 233 que se hace cargo del delito cometido por el
empleado público que sustrae caudales de particulares que tenía a su cuidado, pero también
podríamos decir que el empleado público comete hurto; también el caso del art. 432 comete hurto,
si también se constituyen otros elementos se podría estar frente al delito en que el empleado
público comete apropiación indebida en el caso del art. 470 n°1  En este caso tenemos un hecho
que aparentemente puede ser castigado por tres formas distintas.

 ¿Cuál aplicamos? Sería el más específico, que en este caso el más especifico sería de art.
432 por lo pronto, ya que, es la norma que alude a la condición especial de la persona autor
del delito que en este caso es el de empleado público.

La relación de especialidad se dará entre formas calificadas y formas básicas ciertos delitos, en
el caso del art. 390 y ss. Se regulan los delitos que atentan contra la vida, y éste parte con el
parricidio, el decir, matar, al padre, a la madre, al hermano, etc. Y luego se regula el homicidio Ej:
Si n hombre mata a su padre, ¿es autor de homicidio o de parricidio? Parricidio, ¿advierte la relación
de especialidad? Si, porque es en razón de su parentesco.

 Si se da muerte a una persona nacida antes de las 48 hrs nacidas al parto ¿comete homicidio
o infanticidio? Es infanticidio.
o Esta relación de especialidad que se da entre el homicidio y el parricidio en este
caso se da por el parentesco, es lo que se conoce como relación de especialidad por
extensión, es decir, en este caso el parricidio replica homicidio, pero tiene un
elemento adicional que en este caso es el parentesco que en este caso extiende el
tipo penal.
o También se podrá dar una relación en este caso de comprensión, que en este caso
sería el de estafa que sería el de engañar con ánimo de lucro en este caso el engañar
a terceros y delito de uso malicioso de instrumento falso. En este caso el engaño de
uso malicioso de instrumento privado es específico que fácilmente se puede llevar
a un instrumento falso, de manera que si estafo a través de un instrumento falso
¿cometo estafa o el segundo delito? En este caso sería el segundo, por ende,
estamos en una relación de especialidad.

Estas ideas de especialidad se pueden extraer del C.C de los art. 4, 13 y 20, esta idea que subyace
de esta forma de estos conflictos aparentes es de prohibir la máxima de doble incriminación “Non
bis in idem”, es decir, con una norma de este tenor que nos señala que al autor lo debemos sancionar
por parricidio y no por homicidio, en el fondo lo que busca es que se sancione por el primero.
Prohibición de doble incriminación.

II. Criterio de la consunción o absorción

93
 Este criterio, ya no es lógico, sino que es de carácter valorativo, axiológico, en este caso el valor
desvalor delictivo que implica la ejecución de uno de los hechos contiene el desvalor de hechos o
de algunos hechos, como el caso de que un ladrón intenta infructuosamente a una casa, con el
objeto de llevarse las cosas que hay en el interior, e intenta ingresar por la ventana y no lo logra,
minutos después ese mismo ladrón que no logra acceder por la ventana, ingresa por la puerta,
¿podríamos decir en este caso que estamos frente a dos delitos? En este caso, sería el robo frustrado
y robo consumado, o más bien deberíamos llegar a la conclusión de que el delito consumado que
se verificó cuando él ingresó en la puerta ¿absorbe o consume el primer intento?, ésta sería una
relación de absorción o consunción.

 El desvalor de la segunda conducta que comprende el desvalor de la acción y el desvalor del

resultado absorbe la primera conducta de la que solamente podemos decir desvalor de la
acción, no desvalor de resultado.
o Lo que ocurre en estas relaciones de absorción es que uno de los preceptos
eventualmente en conflicto o aparentemente en conflicto es accesorio o
meramente acompañante del hecho que regula el precepto principal, ese que
desplaza a los demás, por ej: el art. 488 a propósito del delito de daños, reza: “sólo
se castigará cuando el hecho no pueda considerarse constitutivo de otro delito que
merezca mayor pena”, de manera que estamos frente a un hecho que implique
daño y que tiene una pena más elevada que la señaladas en el art. 488, la hipótesis
se va a atender absorbida por otra figura.

¿Qué preceptos podemos aplicar en estas hipótesis de concursos aparentes de leyes penales?
¿Tenemos que aplicar necesariamente la pena más grave?, podrán darse hipótesis de absorción
inversa o consunción inversa, pensemos en el caso de una mujer embarazada que se encuentra en
una depresión profunda ésta intenta suicidarse y no lo consigue, pero la criatura muere, ¿podríamos
decir en ese caso que ella es autora del delito de aborto? Si intentamos descifrar, en teoría el suicidio
es un hecho atípico, es decir, no está señalado como delito, lo cual sería absurdo porque el titular
muere, en este caso se da una consunción inversa, ya que, se da la atipicidad del suicidio y ésta
arrastra las consecuencias de ese acto atípico  El suicidio que no es atípico absorbe las
consecuencias de elementos que, si son delitos, el caso del aborto, art. 442 y ss.

 Las relaciones entre Homicidio y las lesiones: Una persona golpea a su enemigo con la
finalidad de dejarlo indefenso y después le disparo cuya consecuencia provoca su muerte,
¿Sería responsable solo de homicidio o también debo responder de las lesiones y homicidio?
Asumamos que siempre hubo la intención de matarlo, solo que lo golpeé, para luego dar el
resultado homicida, para dejarlo indefenso y luego de ello la mató.
o ¿El homicidio absorbe las lesiones? Si, cambia los casos en que yo no tuve la
intención inicial de matarlo (delito preterintencional).
o Pero eventualmente no siempre se dará, porque siempre se estará afecta al bien
jurídico afectado y además debemos de tener presente las modalidades de ataque,
la magnitud del ataque, porque no será lo mismo golpear con la finalidad de matar,
en vez del hecho de antes de matarlo lo tortura que allí no existe una relación lineal
entre delito de tortura y de homicidio; relación que si existe siempre con dolo
homicida quería matarlo.

94
  Caso de la tortura el bien jurídico sería la integridad o incluso la dignidad,
los cuales no son los mismos que el delito de homicidio, que esa hipótesis
podría darse una hipótesis de ya no de concurso aparente, sino que
concurso real (es un hecho constitutivo de más de un delito que sería el
delito de tortura y el delito de homicidio)

SE dará relación de consunción en los casos de

A. Actos anteriores copenados

Siempre tener la idea de una idea absorbe otra, por ej: la participación, si yo participé como
cómplice o partí encubriendo un crimen y me terminan culpando del delito, no voy a responder de
cómplice, encubridor y además de autor, ya que:

 La autoridad absorbe las formas de participación en un delito ej: si se le pasa un acuchilla

a un a persona para que mate a otra, pero la persona que está acuchillando no lo está
logrando, la primera persona toma el cuchillo y cometo el homicidio de mano propia, no se
me hace responsable de participar en delito de lesiones y además autor del delito de
homicidio o del delito de lesiones. La autoría absorbe meras formas de participación.

 La misma idea se reproduce en “íter criminis” o formas de camino al delito: la consumación

va a absorber formas imperfetas de ejecución, tentativa o frustración, la diferencia está
consagrada en el art. 7 del CP que desarrolla precisamente la tentativa o frustración.
Art. 7 CP: “Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.”
La hipótesis más grave es la consumación, le sigue la frustración, porque en este caso, el
agente, es decir, el sujeto activo ha ejecutado todos los actos que exige la descripción típica,
solo que el resultado no se ha verificado por una causa independiente de su voluntad, y le
sigue enseguida la tentativa, ¿Y porqué es menos grave que la frustración? Porque en este
caso el delito no se verifica, no por una causa independiente al autor sino porque el autor
mismo no ha llevado a cabo todos los actos que exige la descripción típica, por lo mismo la
consumación absorbe naturalmente las formas frustradas y tentadas; y la frustración (ya no
estamos frente a un delito consumado) absorbe la tentativa porque es más grave.

 También se da esta forma de consunción en los actos preparatorios punibles en la

tentativa o la consumación del delito preparado. Art. 445 CP: “El que fabricare, expendiere
o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente
para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación,

95
 expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo” Piensen que alguien porta una llave falsa o una ganzúa y además cometo un delito
como el del 440 o como el del 442, ¿se le va a sancionar con delito del 440, 442 y además el
del 445? Solo por uno de los dos, el delito preparatorio está absorbido por el delito principal
que se comete.

 Se va a dar en relación de los delitos de peligro y de resultado, por ej: en los delitos de
peligro sean abstractos o concretos se está protegiendo un bien jurídico como la vida, como
el caso del delito de conducción en estado de ebriedad, se conduce bajo los efectos del
alcohol (delito de peligro abstracto) y atropello a una persona o derechamente le provoco
la muerte, no voy a responder por el delito en estado de ebriedad y además por el delito de
homicidio, sino que por este último, agravado por las circunstancias pero no significa que
se responsabilice por dos delitos.

 Delitos de tránsito o progresivos y al delito que conduce: las lesiones graves son absorbidas
por un homicidio doloso, si yo mato dolosamente a una persona y para matar dolosamente
tuve que muchas veces antes todas las lesiones que le provoqué están absorbidas por el
homicidio doloso.

B. Propiamente acompañantes típicos o copenados

Existen diversas formas de participación en el delito simultáneas a la ejecución material del

mismo, en relación a la autoría. Ej., Una persona de cómplice pasa a formar parte de una figura
mayor como el caso de autoría art. 15 n°3: “Se consideran autores:

3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o
lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”

 Hipótesis de escaso valor criminal, por ej: yo allano la morada de una persona con la
finalidad de delito de robo, como el caso del inicio de clases de la persona que ingresa y ésta
lo logra entrando por la ventana, allana morada pero también roba, en este caso el
allanamiento de morada es considerado un hecho insignificante, tomando en cuenta el
desvalor de la acción y el desvalor del resultado del hecho más grave en este caso el robo.
o Los casos los que pasan sin solución de continuidad de acciones de complicidad
simple a la forma de complicidad del art. 15 nº 3.

C. Posteriores copenados

EJ: las hipótesis de aprovechamiento o destrucción de los efectos del delito cuya comisión se ha
tomado parte, como el caso de los delitos contra la propiedad.

También se da la relación con las hipótesis de agotamiento de la intención puesta en el delito

preferente: ej., Una persona falsifique un carnet de identidad y lo utilizo, en este caso, la utilización
del documento falso absorbe la confección del documento falso.

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 Actos de autoencubrimiento, como usar ilegítimamente de bienes provenientes del tráfico
ilícito de estupefacientes por parte de quien realiza las operaciones de tráfico por ej: la compra de
un vehículo de alta gama con dineros provenientes del narco tráfico, por ejemplo las hipótesis de
blanquear el dinero son hipótesis de autoencubrimiento y también van a estar absorbidas por
delitos más graves de tráfico, la idea que subyace, así a propósito del principio del delito de
especialidad de las cuales provienen esos bienes.

Idea o principio que subyace: principio de insignificancia, es decir, existe una relación entre dos
figuras, una de las cuales será insignificante respecto de la otra que se termina castigando, por ello
estaremos frente a concursos aparente de delitos. El caso del homicidio doloso “vuelve”
insignificante a las lesiones respecto del resultado.

D. Subsidiariedad
Hay quienes establecen que es parte del criterior de especialidad, hay otros que le dan un carácter autónomo

Es el Derecho positivo, ya que, este mismo es el que resuelve el conflicto, en un determinado

conflicto de normas o leyes penales, la disposición penal que se termina aplicando, esa regla podrá
ser expresa o tácita. Por mandato legal el precepto subsidiario se aplica en ausencia de una norma
genérica, común o específica.

Un hecho pareciera ser captado por dos tipos, pero es el mismo Derecho (la ley) que indica que
uno de ellos deberá ser desplazado porque su aplicación se subordina precisamente a que el otro
no concurra. ¿autónomo o mera explicitación de la especialidad o consunción? ¿se trata de una
regla para resolver concursos o simplemente de delimitaciones del alcance de ciertas normas?
Debate abierto.

Hay subsidiariedad EXPRESA:

 El caso de las injurias 415, 417 y las faltas del art. 496 n°15, una de las clasificaciones que
sirve para diferenciar los distintos tipos de injuria es la que distingue entre injurias
gravísimas, leves y livianas.
o Leves es un concepto residual respecto de injurias graves, si se revisa el concepto
del art. 496: estaremos frente a injurias levemos cuando no estemos frente a una
injuria grave; lo mismo ocurre las injurias livianas que son un falta que en el art.
496 n°15 cuando no estemos frente a injurias leves (o leves), es un tipo de
subsidiariedad expresa, ya que, es la propia ley que establece cual será la norma
que se terminará aplicando en este caso concreto.

 Existe una relación entre el parricidio (art. 391 n°1) y el asesinato u homicidio calificado
parte diciendo que es el que no esté comprendido en el art. Anterior, es un tipo de
subsidiariedad expresa, es la propia ley que soluciona el conflicto. Parricidio (390) y
asesinato (391 n°1): “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado: n°1: Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el

97
 homicidio con alguna de las circunstancias siguientes…” (alevosía, premio, veneno,
ensañamiento, premeditación)  El asesinato sólo se aplica si no se aplica el parricidio.

Hay subsidiariedad TÁCITA:

A. Entre diversas especies de un mismo delito: lesiones graves-gravísimas a mutilaciones, el caso

de privar a una persona de sus miembros importantes por medio de mutilaciones como el caso de
un brazo o una pierna, absorbe una lesión grave o gravísima que en el mismo contexto se haya
cometido ¿y si hay infanticidio con alguna de las circunstancias del asesinato?

B. Delitos progresivos: el paso de una infracción penal a otra supone la mantención de una misma
propiedad subjetiva a objetiva del hecho: ej., del delito de peligro al de lesión, si conduzco en estado
de ebriedad y mato a un apersona también allí se va a dar una subsidiariedad tácita, ya que, se va a
responder por el delito que se encuentra contemplado en la ley del tránsito, manejar en estado de
ebriedad con resultado de muerte.

Idea que subyace: non bis in idem (prohibición de la doble incriminación)

LO AMO lindo <3

Jueves 23.05

Accesoriedad

Le asigna penas distintas, las relaglas de alternatividad, nos dice que deben aplicarse normas que
sean más severas, es delito de medios vinculados, solo se puede cometer acciones que ejecute.

Se puede matar en distintos modos, no específica el cómo matar a una persona. Las lesiones es
un delito de medios vinculados que podrá ser por medio de la herida o maltratos.

El art. 403 bis, se castiga el envío de carats explosvas y las causasen la muerte de personas, el
tipo penal de omisivo o

Que es menor la de delito simple, porque hay almenos una premeditación, envío de cartas
explosivas

Efectos de la ley penal

Presenta distintas dimensiones, de los efectos en cuanto al territorio, tiempo y las personas, los
efectos de la ley penal en canto al territorio, el problema que suscita el toicod de la ley peal en
cuanto al territorio o espacio dice relacion con TB chilenos, que tienen aspectos que trascienden las

98
fronteras del país, aspectos que pueden tener relacion con el lugar donde cometió el delito, art. 6 y
7, esa ley será que cometan.

Art. 5 la ley chilena será obligatoria para todos los habitantes de la republica,
independientemente de la victima y del sujeto pasivo, independientemente de la nacionalidad, los
derechos o bienes afectados por los delitos y para saber si tuvieron lugar en la republica, es la
manifestación del principio de soberanía, son competentes para conocer, independientemente de
los delitos que son competentes en los TB chilenos, se remite los casos que establece la ley. La
excepción es que en ciertos casos serán los casos donde pueden perseguir

¿Qué se entiende por territorio?

Comrpendido bajo esta nocion el espacio de mar y tierra del Estado según el derecho
internacional, así también conocido como territorio ficto.

A los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente los cuales se someten al CP, es necesario
que el art. 593 define los que es mar territorial o

Se extiende hasta las 24 millas, la mayoría de los autores, los casos chilens los delitos que se
cometan allí. El Estado de Chile tiene soberanía

Territorio ficto,

Territorios ocupados militarmente por la Republica, los buques y aeronaves, rige el principio de
la bandera, el art. 6 COT los delitos cometidos de los, que se coeten a bordo de un buque mercante,
serán conocidos por territorio chilenos, existe una máxima contenida en un DL, cuyo art. 3 reza las
naves y artefactos.. sin perjuicio de la ley extranjera, cuando la nave se encuentre sometida a otra
jurisdicción, si incurriera infraccion a la ley chilena

Art. 2 del Codigo aeronáutico, el delito se comete a bordo de un avión sobre un territorio que no
pertenece

 Se atenta contra el principio non bis in idem

Teora de la ubicuidad, evitar situaciones de la impunidad, el Tb del lugar de donde se comenzáo

a ejecutar, o donde el delito se consumó, pero una vez que el hecho es conocido y juzgado se habilita

EL CASO DE los delitos de distancias, es probable que estemos frente a un delito de peligro, lo
que ocurre en sí es que el delito será consumado en otro país

Excepiones a las máximas del art. 5, cuándo estaremos frente a hipotesis que TB chilenos serán
competentes para onocer

Entre tres grandes ideas

1. Pprincipio de personalidad o nacionalidad

asume dos modalidades: una activa y otra pasiva, cuando se habla del pasivo, en un sentido
activo, el nacional de un país, es punible en su propio país independientemente del lugar que los
cometió

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 Este principio puede asumir una modalida pasiva: victima par asumir el delito cometdo en el
extrajero

Ej_ una persona argentina comete un delito contra una persona chilena

Casos de personalidad

Exigir que la persona del homicida, no ha sido juzgado y vuelva al territorio nacional, exige para
su aplicación que el culpable regrese a Chile sin haber sido

Art 1 de la ley 5478

2. Principio real o de defensa  Donde está en juego los intereses del Estado

Da lo ismo si el autor es chileno o no o si la vitma es chilena o no, tampoco es relevante la

comisión del hecho, esto están en juego los intereses fundamentaes del Estado, por ello se conoce
como princiio de progteccion

3. Principio de universaldiad

No interesa la nacionalidad de la victima, o del sujeto activo o tampoco el lugar donde se comete
el hecho, lo importante es que estmos atentados frente a bienes juridics y que estén protegidos en
tratados internacionales

Si el delito se comete el altar, son cuestiones que no están del todo resueltas

E delito d egenocidio, sería cmpetenete a pesar de todas ls circutancias

Contempla l figura de genocidio,

¿Cuál es el valor de las leyes y stc extranjeras?

Principio de soberanía se vería vulnerado

En qué casos tiene lugar de los reconocimiento en materia extranjera, la extradición, es que se
satisfaga el principio de la doble incriminación, debe ser conctitutivo de delito en el país nacional y
el que se encuentre la persona, partir de la base de que el hecho en cuestión deber ser susceptible
en uestion, en que el reconocimiento de la ley, para la eventual ley chilena.

La norma del art. 304del Codigo de Bustamante,

Extradición la ley extranjera, lo ismo en el art. 6, si el pasi en que se cometio el hecho

Tratandose del valor de las STC la premisa de la base es que a maeria en C Hile no se puede
aisla , reconcerle algún valor a las STC de TB extranjeros, es importante para el principio non bis in
idem

El estado xtranjero

En cuanto a los efectos del Codigo

La EXTRADICION

100
 Es el acto pro el cual una estado entrega a un a erpsoan, para juzgarla penalmente o imponer
un apena ya impuesta, con la posibilidad de perseguir un delito o para ejecutar una pena por el cual
se ha solicitado de una persona

101