DERECHO

PROCESAL CIVIL I

Tutor: Vicente Ferrandis

Tutoría: 5
TEMA 9 .- El Objeto del Proceso Civil
I.- Concepto: Se puede definir el proceso como instrumento de satisfacción de pretensiones, de donde deduce que estas mismas
pretensiones son el objeto de la actividad procesal. Es decir, el objeto del proceso u objeto litigioso es la pretensión, la cual consiste en
una declaración de voluntad, debidamente fundamentada, del actor que formaliza generalmente en el escrito de demanda y deduce ante
el Juez, pero que se dirige contra el demandado, (haciendo surgir en él la carga de comparecer en el proceso y de contestarla) en cuya
virtud se solicita del órgano jurisdiccional una Sentencia que, en relación con un derecho, bien o situación jurídica, declare o niegue su
existencia, cree, modifique o extinga una determinada situación o relación jurídica, o condene al demandado al cumplimiento de una
determinada prestación.

•  Excepcionalmente, también puede integrar el objeto del proceso la contestación a la demanda, cuando deduzca una reconvención
(art. 406) o excepciones a ella asimilada (como la compensación y de nulidad de negocios jurídicos).

II.- Pretensión y procesos : De esta correlación entre pretensión y proceso, se obtienen tres principios fundamentales que delimitan el
objeto del proceso:

–  1º. Todo proceso exige una pretensión, lo que significa que no es concebible una actividad procesal sin que alguien distinto al
que la actúa la pida o solicite.
–  2º. Toda pretensión da lugar a un proceso, cualquiera que sea la suerte que pueda correr dicha pretensión. Aunque la
pretensión se deniegue, ello se hará dentro del mismo proceso y, por lo tanto, este habrá existido ya.
–  3º. El proceso no puede tener un contenido mayor, menor o distinto que el de la pretensión que lo origina, lo que quiere
decir que los límites de la pretensión son los límites del proceso mismo.

III.- Acción, pretensión y demanda

•  Aunque con frecuencia se emplean estos tres términos como sinónimos, sin embargo, tienen un signado preciso diferente. Así se
habla de que la sentencia acoge la acción ejercita, o la pretensión o la demanda, o que la acción, la pretensión o la demanda, es
fundada o infundada, etc.
•  La demanda es el instrumento por el que se formula la pretensión y la forma en que se ejercita la acción.
•  - El proceso civil con pluralidad de objetos: Se da un proceso con pluralidad de objetos en todos aquellos casos en que en el proceso
se ejercitan varias acciones.
•  La pluralidad de objetos puede ser inicial o sobrevenida; es inicial cuando el actor ejercita en la demanda varias acciones. Se produce
entonces la denominada acumulación de acciones; y es sobrevenida cuando se produce por conducta de las partes posteriores a la
demanda., concretamente:

–  a) una ampliación de la demanda por el actor y antes de que el demandado la conteste.,
–  b) una reconvención.,
–  c) una acumulación de procesos.
Relevancia Técnico-Jurídica del Objeto del Proceso

•  Ha de reconocerse que, en un sentido técnico-jurídico, la determinación de la
materia objeto de litigio es una facultad que corresponde únicamente al
demandante.
–  El demando no puede cambiar el objeto del proceso delimitado por el actor (salvo que
formule reconvención, en cuyo caso, respecto al objeto de la reconvención, asume la
posición de demandante). El demandado, con su forma de contestar a la demanda, puede
condicionar el modo en que se desarrolle el debate pero no la materia sobre la que el
debate ha de recaer.

•  Una vez fijada la materia que va a ser objeto del litigio, el actor no puede
cambiarla por otra distinta mientras dura el proceso; ni siquiera puede introducir
elementos que supongan una alteración del objeto primitivo (cambio de
demanda). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que antes de la
contestación, según dispone la L.E.C: podrá ampliarse la demanda para acumular
nuevas acciones a las ya ejercitas o para dirigirlas contra nuevos demandados
(art. 401.2).

•  La verdadera relevancia del objeto del proceso se muestra con particular nitidez
en las materias de acumulación de acciones y de autos, de la reconvención, de la
litispendencia y de la cosa juzgada.
Elementos delimitadores del objeto: el “Petitum”; la causa de pedir

•  Partiendo de la idea de que el objeto del proceso es la pretensión o declaración de voluntad del
actor, pueden distinguirse unos elementos o requisitos de carácter subjetivo y otros de carácter
objetivo.

•  Como elemento de carácter subjetivo cabe hacer referencia a la legitimación. La pretensión, en
primer lugar, tan solo puede ser deducida por quien ostente la legitimación activa y tan solo
puede ser dirigida contra quien tiene la legitimación pasiva.

•  La legitimación activa ”ad causam” es una relación jurídica, trazada por una norma de carácter
material, que ha de ligar a la parte demandante y demandada con el derecho, bien o interés que
se discute en el proceso.

–  Esta legitimación es pues, una relación jurídica material y, en cuanto tal, forma parte de la
fundamentación de la pretensión, de tal suerte que, si en el proceso se constata su ausencia, ha de
originar una sentencia de fondo y con todos los elementos materiales de la cosa juzgada).

–  Debe diferenciarse entre la denominada tradicionalmente legitimatio “ad procesum”, que en la vigente
LEC se denomina como capacidad para ser parte y capacidad procesal. (imposibilita al juzgador entrar en
el análisis de la cuestión de fondo debatida y que caso de su apreciación determinaría el sobreseimiento
del proceso

•  La carga de determinar la legitimación tanto activa como pasiva incumbe exclusivamente al
actor. Si viniera a faltar cualquiera de ellas, sería el demandado quien, por medio de la
contestación a la demanda formulará la excepción de falta de legitimación activa o pasiva,
obteniendo una sentencia desestimatoria de la pretensión.

•  Por tanto, como elementos delimitadores del objeto del proceso pueden señalarse el petitum y
la causa de pedir.
1.- El Petitum

•  Es la declaración de voluntad que, plasmada en el “suplico” de la demanda, integra el contenido
sustancial de la pretensión, determinando los límites cualitativos y cuantitativos del deber de
congruencia del “fallo” la parte dispositiva de la sentencia (art. 399.1 y 5).

•  El “petitum” determina la naturaleza cualitativa (si se ejercita una sola acción o varias) y cuantitativa
(cuál es la naturaleza de la pretensión ejercitada (declarativa, constitutiva o de condena)). de la
pretensión.

•  En el “petitum” hay que distinguir un doble componente:

–  A) Objeto inmediato de la pretensión procesal: La petición contenida en la pretensión procesal

tiene, como objeto inmediato, la solicitud de una cierta actuación jurisdiccional. (el suplico ha de
determinarse con claridad y precisión, sino puede provocar “defecto legal en el modo de proponer
la demanda”).

•  De condena, en la que se pide al juez que declare la existencia de una prestación a cargo del
demandado y le imponga el cumplimiento de la misma. La sentencia produce efectos de cosa
juzgada y constituye título ejecutivo con el que iniciar la ejecución forzosa.

•  De mera declaración, en la que se pide al juez que declare la existencia (positiva) o

inexistencia (negativa) de un derecho o situación jurídica. La sentencia produce efectos de
cosa juzgada pero no constituye título ejecutivo.

•  De constitución, en la que se pide al juez que cree, modifique o extinga una relación o
situación jurídica. La sentencia produce efectos de cosa juzgada pero no constituye título
ejecutivo.

B) Objeto mediato de la pretensión procesal: La tutela jurisdiccional no se pide en el vacío, sino respecto a un
determinado bien jurídico, entendía esa expresión en sentido amplio. Ese bien jurídico constituye el objeto mediato
de la pretensión. También deben distinguirse los siguientes supuestos:

•  Objeto mediato de la pretensión procesal de condena: Esta presenta varias modalidades: hacer, no hacer, dar
una cosa específica, o cosas genéricas (arts. 1.088, 1.094 a 1.099 C.C).

–  La cosa más genérica en las prestaciones de dar es el dinero, y en nuestro ordenamiento se tiende a limitar las peticiones
ilíquidas o con reserva de liquidación, debiendo fijarse, al menos, las bases con arreglo a las cuales se deban efectuar la
liquidación en ejecución de sentencia (art. 219 LEC).

•  Cuando se trata de cosas genéricas distintas del dinero (frutos, rentas, etc.) ha de establecerse en la petición por lo menos la
calidad (el genero) y la cantidad.

•  Y cuando se trata de cosas específicas, sean muebles o inmuebles, ha de estar perfectamente identificada la cosa, de modo que no
pueda confundirse con ninguna otra.

–  En las prestaciones de hacer y no hacer han de quedar perfectamente establecidas la conducta y las circunstancias de la
misma (cualitativa y cuantitativa), bien se pida se imponga al demandado, bien se pida se le prohíban.

•  Objeto mediato de las pretensiones meramente declarativas: El bien jurídico consiste aquí en la declaración de
existencia (y conformación) o inexistencia de la relación o situación jurídica (o de algún elemento de ella), o de
un negocio o acto jurídico (o de un elemento mismo).
–  P.ej. Para el actor es, sin duda, un bien jurídico que se declare inexistente una servidumbre de paso o la nulidad de un
matrimonio.
•  El Objeto mediato de las pretensiones de constitución: También el bien jurídico se refiere aquí a la creación,
modificaron o extinción de una relación o situación jurídica (o algún elemento de ella) o de un negocio o acto
jurídico (o un elemento de él).
–  En algunos casos, la pretensión de constitución es necesaria para obtener el cambio en la relación jurídica, p.ej., se declara el
divorcio;
–  en otros, la pretensión de constitución no es necesaria porque las partes pueden obtener el cambio por sí solas, p.ej.,
disolución de una sociedad por acuerdo de todos los socios, pero que si uno se niega habrá que acudirse a la jurisdicción y al
proceso.

2.- La Fundamentación.- La causa de pedir o “causa petendi”

Concepto: La petición, tanto en su sentido mediato como en el inmediato, es insuficiente para determinar el objeto del
proceso, y ello por la elemental razón de que un mismo bien puede pedirse con base en causas de pedir muy diversas, tanto
que sin referencia a una causa precisa y determinada la pretenso no está individualizada, en el sentido de distinguida de las
demás posibles.

•  Por “causa petendi” se entiende el conjunto de acontecimientos de la vida real que son tenidos en cuenta por la
norma jurídica correspondiente para establecer una determinada consecuencia jurídica, que es la que se pretende en
la demanda.

Delimitación de la cusa de pedir:

–  La causa de pedir no puede consistir en normas ni en calificaciones jurídicas, pues ni unas ni otras pueden
cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles.
•  P.ej., NO se puede argumentar que la causa de pedir de una acción de reclamación de una cantidad de
dinero es el art. 1.500CC o la compraventa, pues el 1.500CC determina que el comprador está obligado al
pago pero no dice nada respecto de la existencia de unos hechos concretos que sean constitutivos de una
compraventa determinada, y lo mismo con la referencia general a la compraventa.
–  La causa de pedir tiene que ser hechos, acontecimientos de la vida que sucedieron en un momento en el
tiempo, y que, además, sean relevantes jurídicamente, es decir, que sean el supuestos de una norma que les
confiere consecuencias jurídicas.
•  P.ej., NO son causa de pedir los argumentos (pues no son hechos, sino construcciones intelectuales) ni los
medios de prueba (son instrumentos para demostrar los hechos) ni los hechos jurídicamente irrelevantes
(carecen de una Consecuencia JurídicJ en la norma).
–  No todos los hechos con trascendencia jurídica sirven como fundamento a la petición; es preciso distinguir entre
hechos constitutivos y hechos identificadores de la pretensión.
•  Los hechos constitutivos son aquellos que conforman el supuesto de hecho de la norma cuya alegación
hace el actor como base de la consecuencia jurídica que pide, de modo que de su alegación y prueba
depende la estimación de la pretensión, mientras que los hechos que identifican la pretensión del actor, la
causa de pedir, son sólo una parte de los anteriores y no se refieren a la estimación de la pretensión del
actor por el Juez, sino simplemente a su distinción de otras posibles pretensiones.
•  P.ej., si en la demanda se dice:
–  Se reclama una cantidad de dinero. NO HAY CAUSA DE PEDIR.
–  Se hace en relación a la venta de una vivienda. SÍ HAY CAUSA DE PEDIR, PERO NO HECHOS
CONSTITUTIVOS QUE PUEDAN DAR LUGAR A SENTENCIA ESTIMATORIA.
–  Se dan los datos de la venta. SÍ HAY HECHOS CONSTITUTIVOS.
La causa petendi según la clase de acción o pretensión: Dentro de las acciones o pretensiones declarativas es preciso distinguir entre las de
condena; de mera declaración y de constitución.

1.- Pretensiones de condena: La causa de pedir es muy distinta según se trate de una pretensión basada en un derecho de obligación o en un
derecho real:
•  pretensiones justificadas en un derecho de obligación: Aquí la causa petendi está integrada por los hechos concretos que
dan lugar al nacimiento y adquisición de aquel derecho.
–  P.ej., ser acreedor de 4.000€ por compraventa realizada el 15 de noviembre de 1990. Si se cambia cualquiera de
estos hechos, cambia la causa de pedir.
•  pretensiones justificadas en un derecho real: El derecho real una vez adquirido, cualquiera que sea el titulo en virtud del
cual haya sido adquirido y mientras no se extinga, es uno y el mismo. Además impone un deber de respeto a todas las
personas, no sólo a quien lo transmitió y por el hecho de la trasmisión (incluso la transmisión no es necesaria, pues el
derecho real puede adquirirse originariamente). Esto conduce a que carezcan de relevancia identificadora de la causa de
pedir los hechos que originan el nacimiento y adquisición del derecho real.
–  P.ej., ser propietario de una cosa; ejerciendo la reivindicatoria bastará para fijar la causa de pedir, siendo
indiferente que haya adquirido la cosa originaria o derivativamente en cualquiera de sus formas (donación,
testamento, contrato…).

•  Teorías:
–  De la individualización. Han de indicarse en la demanda tan solo los hechos que especifiquen la relación jurídica en
virtud de la cual se actúe, no produciéndose alteración en la pretensión si a lo largo del proceso se alteran algunos
de los elementos de hecho iniciales, siempre que la relación jurídica sea la misma.
»  P.ej., si ejercitada una acción reivindicatoria por quien afirma ser propietario de la cosa por haberla
comprado, aduce luego que la cosa le pertenece por herencia, NO HAY CAMBIO DE DEMANDA, SÍ JUEGAN
LAS EXCEPCIONES DE LITISPENDENCIA Y COSA JUZGADA.
–  De la sustanciación. Han de indicarse todos los hechos que son exigibles por la NJ correspondiente para obtener el
efecto pretendido.
»  P.ej., al ejercitar la acción reivindicatoria, ha de indicar por qué título adquirió la propiedad; si después lo
cambia, SÍ HAY CAMBIO DE DEMANDA, NO JUEGAN EXCEPCIONES DE LITISPENDENCIA Y COSA JUZGADA.
–  La LEC parece acoger la teoría de la individualización (400LEC. Cuando lo que se pida en la demanda pueda
fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos
resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para
un proceso ulterior. […] a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos
aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido
alegarse en éste).
2.- Pretensiones de mera declaración: La pretensión puede ser positiva (cuando se pide la declaración de existencia
de la relación o situación jurídica o que tiene un contenido determinado) o negativa (si se pide la declaración de
inexistencia o nulidad de la relación jurídica) y la causa de pedir es distinta en uno y otro supuesto.

•  En las pretensiones positivas puede repetirse lo que se ha apuntado anteriormente a las de condena, con su
distinción entre derechos de crédito (el conjunto de hechos del que nace) y derechos reales (la afirmación de la
existencia del derecho mismo).

•  En las pretensiones negativas la situación es muyo más compleja y lo es tanto que falta precisión doctrinal y la
solución legal es dudosa, tanto que la LEC parece no referirse a esta clase de tutela jurisdiccional (art. 5).

3.- Pretensiones de constitución: Esta pretensión puede referirse, bien a la creación o modificación de una situación
o relación jurídica, bien a la extinción de la misma, y la causa de pedir requiere precisiones específicas en uno y otro
caso.

•  pretensiones constitutivas y modificativas: Está integrada por el conjunto de hechos al que legalmente se
vincula el efecto constitutivo o modificativo de la pretensión.
–  P.ej., en una pretensión de incapacitación o de modificación de la incapacitación ya declarada, la causa de
pedir es el estado psíquico-físico de una persona en un determinado período de su vida.

•  pretensiones constitutivas extintivas: Conjunto de hechos concretos que sustancian cada una de las diferentes
causas legales de extinción (anulabilidad, resolución, rescisión, revocación…) de un mismo negocio, relación o
estado jurídico.
–  P.ej., causas de indignidad para suceder (756CC); anulación del contrato por vicios del consentimiento
(1.265CC).
–  NO es causa de pedir cada causa legal de extinción, sino los hechos concretos que las sustancian.

–  En consecuencia,
•  alegadas varias causas para una misma petición y en un mismo proceso, habría acumulación;
•  alegadas tales causas en varias demandas iniciadoras de procesos simultáneos, no habría
litispendencia.
•  desestimada la pretensión para la que se adujo una de las causas, no habría cosa juzgada respecto a
la pretensión fundada en alguna de las otras causas concurrentes, alegables pero no alegadas en el
primer proceso.

 CUESTIONES PREJUDICIALES
Concepto: Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de una causa a pedir o pretensiones conexas e instrumentales de la principal,
que precisan de una valoración jurídica y consiguiente declaración por el Tribunal del orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero
necesaria para la total o plena integración de la pretensión.
•  Requisitos:
–  1.- las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoración jurídica previa e independiente del objeto principal.
–  2.- requisito de “juicio de relevancia”; las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto
es, de la pretensión principal, con respecto a la cual guardan una conexión o dependencia.
–  3.- los hechos que integran una “causa petendi” o fundamentan una pretensión, precisan de una valoración jurídica y consiguiente
declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal.
–  4.- la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla general, al
Tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o contencioso-administrativo).
•  Fundamento: Su fundamento reside en el principio constitucional de seguridad jurídica, aunque su fundamento inmediato consiste en la
prevención de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, pues, si debido a la conexidad instrumental de pretensiones o de causas de pedir, los
Tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a las normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría lo dispuesto
en el art. 222.4 LEC.
La regulación de las cuestiones prejudiciales intentan prevenir los efectos reflejos o prejudiciales de las Sentencias, para lo cual surgió la doctrina del TS
sobre la “litispendencia impropia” y es que, en efecto, las cuestiones prejudiciales participan de la naturaleza de la litispendencia en la medida en que
están destinadas a garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales.
Clases:
•  Heterogéneas: las que han de decidirse con arreglo a normas distintas del Derecho Civil; éstas han sido tradicionalmente reguladas por los arts
3-7 LECRIM y se rigen por el aforismo “le criminelle tient le civil en état”, es decir “el proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil.
•  Homogéneas: las que han de ser valoradas con arreglo a las normas del Derecho Civil. A ellas se refiere el art. 43 LEC; ante la existencia de
pretensiones conexas, lo que el legislador desea es que se promueva la “acumulación de autos” y de no ser posible dicha acumulación, tan solo
entonces, podrá promoverse la suspensión del proceso.
•  Devolutivas: son las que, con suspensión del proceso civil, han de remitirse o plantearse, para su decisión definitiva, ante el tribunal del orden
jurisdiccional competente. De la regulación de tales cuestiones se ocupan los art. 40 y 42.3, pudiéndose distinguir las penales, de las demás. A las
cuestiones penales se refiere el art. 40 el cual precisa ser integrado con lo dispuesto en los art. 3‑7 LECRIM, de cuya regulación cabe concluir que
no siempre “lo penal tiene a lo civil en suspenso” sino que existen supuestos en los que, bien por versar sobre una cuestión de estado civil, bien
por ser determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado, se produce la excepción inversa: debe el Tribunal Penal deferir el conocimiento
de la cuestión al Tribunal Civil con suspensión del proceso penal”.
•  Incidentales: son las que puede conocer “incidenter tantum” el Tribunal Civil competente para el enjuiciamiento de la pretensión principal, sin
que haya de deferirse su conocimiento a otro Tribunal. Estas cuestiones pueden delimitarse con arreglo a un criterio negativo “son cuestiones
incidentales todas las que no constituyen cuestiones devolutivas.
CASO PRÁCTICO
•  Nuestra cliente, Andrea E. S., con el propósito de hacer una obra de reforma en la bodega de su vivienda sita en
Covarrubias (Burgos), adquirió el3 de mayo de 2003 de la entidad "Maderas E., SL", con domicilio social en
Segovia, seis tablones de pino de 350 x 50 x 30. La compra se hizo en el principal almacén de la empresa
vendedora, sito en la calle Libreros, 2, de la localidad de Sepúlveda (Segovia) y el precio fue de 3.530 euros,
abonado al contado. En la factura que emitió "Maderas E." figuraba al final del documento, en letra pequeña y
entre otras muchas estipulaciones, la siguiente: "Para cualquier litigio que pudiera surgir con relación al
suministro a que se refiere la presente factura, las partes se someten expresa y libremente, con renuncia a
cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, a los Juzgados y Tribunales de Madrid".

•  Nada más llegar a su domicilio y al intentar incorporar los tablones a la obra, Andrea advirtió que se
encontraban en tan mal estado que los hacía inservibles para el uso a que pretendía destinarlos. Tras varias
conversaciones infructuosas con el representante legal de "Maderas E.", acudió a un Abogado, que interpuso
una demanda de juicio ordinario pidiendo la resolución del contrato y, por ende, la devolución del precio. La
demanda la presentó ante el Juzgado de la Instancia de Sepúlveda.

•  Ante dicha demanda, "Maderas E." propuso declinatoria por considerar competentes a los Juzgados de Madrid,
dada la cláusula de sumisión expresa contenida en la factura.

•  CUESTIONES:
•  1. Conforme a la LEC, ¿es válida dicha cláusula de sumisión? ¿Por qué concretas razones?
•  2. En caso negativo, ¿cuál sería el Juzgado competente para conocer de la acción de resolución contractual?
•  3. ¿Podría el Juez, de oficio, apreciar su supuesta falta de competencia territorial en este caso?

•  Derecho aplicable
•  Arts. 51.1, 54, 55, 65, 250.2 y 251.1a de la LEC.

1. Conforme a la LEC, ¿es válida dicha cláusula de sumisión? ¿Por qué concretas razones?
Según se recoge en el art 54.2 LEC “ No será valida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que
contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o
usuarios.”
La facultad de disponer de la competencia territorial responde a la general disponibilidad de los derechos materiales
deducidos en el proceso civil. Sin embardo este carácter dispositivo del fuero quiebra, cuando existe un interés
especial digno de protección o se trata de derechos indisponibles.
En la actualidad las excepciones a la prorrogabilidad de la competencia realmente parecen superar a la regla general
de permitir la sumisión, y de este modo no sería válida en los juicios verbales, y en aquellos otros en que la propia
LEC u otra Ley lo que es el caso, atribuya este carácter imperativo.
2. En caso negativo, ¿cuál sería el Juzgado competente para conocer de la acción de resolución contractual?

En este caso la competencia territorial viene determinada por los fueros legales: el lugar que establece el legislador
donde presentar la demanda.
Según establece el art. 51 LEC Fuero general de las personas juridicas y de los entres sin personalidad:”Salvo que la
Ley disponga otra cosa, las personas juridicas seran demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser
demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir
efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para
actuar en nombre de la entidad”.

Asi que el Juzgado de 1ª instancia de Sepúlveda sería competente
3. ¿Podría el Juez, de oficio, apreciar su supuesta falta de competencia territorial en este caso?
El propio art. 58 de la LEC impone el control de oficio de compendia territorial: “Cuando la competencia territorial
venga fijada por reglas imperativas, el tribunal examinará de oficio su competencia territorial inmediatamente
después de presentada la demanda y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si entiende
que carece de competencia territorial para conocer del asunto, lo declarará asi mediante auto, remitiendo las
actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente. Si fuesen de aplicación fueros electivos, el
tribunal estará a lo que manifieste el demandante, tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos.”
Caso Práctico
- SUPUESTO DE HECHO:

•  Mediante escritura pública de 7 de junio de 2009 otorgada ante un Notario de Madrid, los esposos Javier y Martina
donaron la casa donde tenían su domicilio, sita en El Rosario, partido judicial de Santa Cruz de Tenerife (situado dentro
de la provincia del mismo nombre), a sus dos hijos mayores, Daniela y Damián.

•  Fallecidos Javier y Martina, el 6 de marzo de 2012, su hija pequeña, Andrea, domiciliada en Cádiz (dentro del partido
judicial y de la provincia del mismo nombre), interpone demanda de juicio ordinario contra sus dos hermanos -Daniela
y Damián-, domiciliados en Arrecife (cabeza de partido judicial y perteneciente a la provincia de Las Palmas). Suplica
Andrea que se declare la nulidad de la donación efectuada por sus padres a favor de sus hermanos y basa su demanda
en el carácter inoficioso de dicha donación, toda vez que, según dice, los donantes dieron a los donatarios más de lo
que podían dar por testamento (634 y 636 CC).

•  Los hermanos demandados contestaron a la demanda negando los hechos constitutivos e interesando su
desestimación y el juez citó a las partes a la audiencia previa al juicio para el día 25 de julio del mismo año.

•  El día 5 de julio de 2012, Andrea vuelve a interponer demanda de juicio ordinario con idéntico suplico frente a los
mismos demandados, si bien, esta vez, funda la petición de nulidad en que los donatarios no aceptaron la donación
durante la vida de los donantes (623 y 633 CC).

- CUESTIONES:
•  1.ª ¿Son idénticas las acciones ejercitadas por Andrea en sus demandas de 6 de marzo de 2009 y de 5 de julio de 2012?
•  2. ª ¿Podrían Daniela y Damián impedir que el segundo proceso se desarrolle hasta el final?; en caso de respuesta
afirmativa, ¿de qué manera?

•  3. ª Imagine que la segunda demanda (la presentada el 5 de julio de 2012) es repartida a un Juzgado distinto del que
estaba conociendo de la primera y suponga que también resulta admitida a trámite:

•  a) ¿Ante qué tribunal debería solicitar Andrea la acumulación de los dos procesos?
•  b) Si la solicitud de acumulación de procesos se presenta el 19 de julio de 2012, ¿habrá de suspenderse alguno de los
procesos pendientes hasta que se resuelva si se accede o no a la acumulación solicitada?
•  c) ¿Se cumplen los requisitos legales necesarios para que se acceda a la acumulación solicitada?
SOLUCIÓN
•  1.ª ¿Son idénticas las acciones ejercitadas por Andrea en sus demandas de 6 de marzo de 2009 y de 5 de julio
de 2012?

•  Las dos acciones se fundan en el mismo petitum pero no son idénticas ya que los fundamentos son diferentes.
No podemos hablar de la misma causa de pedir, la diferencia estriba en la misma fundamentación de la petitium
que individualiza el proceso con respecto a otro. Existen dos fundamentos diferentes, la no aceptación de la
donación en uno y el carácter inoficioso de la donación, en otro.

•  No obstante, desde mi punto de vista hay que tener en cuenta que el resultado que se espera obtener es el
mismo, la de la nulidad de la donación con lo cual, puede resultar peligroso el hecho de recaer dos sentencias,
una favorable y la otra perjudicial para la causa.

•  Al no alegar los dos fundamentos desde el principio en el primer proceso, la demandante Andrea, para asegurar
el resultado interpone una segunda demanda con el segundo fundamento, al no poder hacerlo ya en la primera,
porque la causa de pedir y la petitum no pueden ser objeto de alteración en el curso del proceso, ni por las
partes ni por los tribunales a tenor del principio de congruencia del Art. 218.2 LEC.

•  (A mi entender, el Juez tiene que juzgar teniendo en cuenta el fundamento alegado le sea favorable o no al
demandante y no puede juzgar observando otros fundamentos existentes (mejores para la causa) pero que no
se han alegado por el demandante).
•  2. ª ¿Podrían Daniela y Damián impedir que el segundo proceso se desarrolle hasta el final?; en
caso de respuesta afirmativa, ¿de qué manera?

•  Deduzco que sí en base al principio de preclusión que se refleja en el artículo 400 de la LEC en el
que se obliga a las partes a que todas las cuestiones que tengan que ver con el litigio que haya
entre ellas, se debatan y resuelvan en un solo proceso.

•  Por eso, Daniela y Damián tienen que razonar en este principio sus alegaciones además de la
litispendencia ya que el primer proceso todavía no goza de una sentencia firme y teniendo en
cuenta la identidad del objeto y partes en el proceso.

•  Según el Art. 400, el objeto de la demanda no lo integran solamente los diferentes hechos sino
también los distintos fundamentos o títulos jurídicos, y el actor que pudo argumentar
jurídicamente en una dirección determinada en la demanda que se compendió en el primer
proceso, no debe promover un segundo proceso con fundamentos o títulos jurídicos distintos si
los pudo desplegar al promover el primer proceso.

•  Lo que el Art. 400 de la LEC prohíbe, es reiterar una petición con base en otra causa de pedir o en
hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar también la petición deducida
en el pleito precedente.
3. ª Imagine que la segunda demanda (la presentada el 5 de julio de 2012) es repartida a un Juzgado distinto del
que estaba conociendo de la primera y suponga que también resulta admitida a trámite:

a)  ¿Ante qué tribunal debería solicitar Andrea la acumulación de los dos procesos?

•  Ante el supuesto de acumulación de los dos procesos se deberá solicitar ante en tribunal que conozca del
procedimiento más antiguo conforme al Art. 79 LEC, es decir el tribunal de la primera demanda.

•  b) Si la solicitud de acumulación de procesos se presenta el 19 de julio de 2012, ¿habrá de suspenderse alguno

de los procesos pendientes hasta que se resuelva si se accede o no a la acumulación solicitada?

•  Sí, en el supuesto de que haya que resolver sobre el objeto de un litigio y sea necesario decidir sobre una
cuestión que siendo objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil si fuere
posible acumular autos el tribunal a petición de las dos o una de las partes oída la parte contraria podrá
mediante providencia decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en el que se encuentren
hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión perjudicial Art. 43 LEC.

•  c) ¿Se cumplen los requisitos legales necesarios para que se acceda a la acumulación solicitada?

•  En este caso no, ya que el Art. 78 de la LEC excepciona la acumulación- Tampoco procederá la acumulación de
procesos a instancia de parte cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la
ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y
cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda.

•  A mi juicio, tiene que justificar la demandante que la primera demanda no comprendía pretensiones iguales que
las pedidas después. En este caso se pedía la nulidad de la donación en ambos casos pero con fundamentos
distintos y como ya sabemos, no alegó o no amplió en la primera demanda.

•  Exige que se justifique que con la primera demanda se haya tenido resultado desfavorable en cuyo caso se
tendría una segunda oportunidad con la demanda fundamentada en la donación inoficiosa y también en el
hecho de que los dos fundamentos se podían haber alegado en un único proceso
TEMAS 10 Y 11
MEDIDAS CAUTELARES
Distinción de las medidas cautelares de otras figuras afines
•  1.- Las medidas cautelares son distintas de las pruebas anticipadas. Las pruebas anticipadas
(artículos 293 a 298 de la L.E.C.) tienen una justificación diferente: la de evitar que, por
causa de las personas o por el estado de las cosas, los actos de prueba no puedan
realizarse en el momento procesal generalmente previsto. Aquí no se trata de asegurar la
efectividad de la sentencia, sino de asegurar simplemente los medios de prueba; no de
asegurar la sentencia, sino de asegurar el sentido del fallo, o sea, los medios de prueba en
que se funda la pretensión del actor.

•  2.- Las medidas cautelares son distintas de las diligencias preliminares. Éstas (artículos 256
a 263 de la L.E.C.) tienen como finalidad la práctica de aquellas actuaciones que, para
fundamentar fácticamente las pretensiones, tienden a evitar la desaparición, alteración o
difuminación, ya casual ya intencional, de aquellos hechos que resulten objetivamente
indispensables para preparar el juicio (Barena Vilar).

•  3.- Las medidas cautelares son también distintas de aquellos procesos en que se pretende
una tutela judicial sumaria, es decir, rápida y sin efectos de cosa juzgada. (por ejemplo,
artículo 250.1.4°, 5°, 6°, 10° Y 11° de la L.E.C.) y ello aunque esta última tutela se
establezca, a veces, con el fin de evitar la frustración de ciertos derechos, a causa de la
mayor duración de un proceso plenario.
–  Por ejemplo, una sentencia dictada en un juicio sumario de recuperación de la
posesión no es ni instrumental ni provisional, porque si la parte vencida no inicia un
posterior pleito plenario sobre lo mismo, la sentencia del juicio sumario surtirá
indefinidamente todos sus efectos.

CONCEPTO:



•  Según el artículo 117.3 de la Constitución Española, la potestad jurisdiccional comprende dos funciones,
la de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado.

•  Pero ocurre que esas funciones no se cumplen instantáneamente, sino que necesitan de la previa
tramitación de un proceso, quizá largo y lento, y ese retraso puede ocasionar a la postre dificultades
para la efectividad de la sentencia que se dicte, bien por actuaciones del propio demandado bien por el
mero transcurso del tiempo.

•  A evitar este resultado y a asegurar la efectividad de la sentencia que se pronuncie tienden las medidas
cautelares, que pueden por ello ser definidas como "aquellas medidas que puede adoptar un tribunal a
instancia de parte, antes del inicio del proceso o durante su tramitación, para asegurar la efectividad de
la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare" (artículo 721.1 de la
L.E.C.).

Características:
•  1) Instrumentalidad (accesoriedad) están al servicio de una actuación procesal principal,
•  2) Provisionalidad: Estando al servicio de un proceso principal, es lógico que las medidas cautelares
sean meramente provisionales.
•  3) Temporalidad: Se trata de una característica similar a la de provisionalidad.
•  4) Variabilidad ejem.(menos o más peligro de insolvencia en el demandado, mayor o menor riesgo en la
conducta del demandado respecto de la efectividad de la sentencia futura) y, por ello, es lógico que las
medidas cautelares ya acordadas puedan modificarse.
•  5) Brevedad procedimental: se lleva a cabo por medio de unos trámites procesales breves y rápidos, ya
que en otro caso su adopción podría tardar tanto como el proceso principal.
•  6) Identidad o no identidad con las medidas ejecutivas: ciertas medidas cautelares (las de mero
aseguramiento) no son idénticas a las medidas de ejecución de la sentencia futura, pero que otras (las
de anticipación del fallo, por ejemplo, el cese provisional en una actividad) tienen el mismo contenido
material y finalístico que las medidas ejecutivas, por lo cual puede concluirse que las medidas cautelares
no tienen en este aspecto naturaleza homogénea.
•  PRESUPUESTOS:

l. Apariencia de buen derecho

•  La apariencia de buen derecho hace referencia a la pretensión principal del solicitante, aquella
que va a ejercitar o que está ya ejercitando en un pleito principal. Sólo quien aparentemente
tenga posibilidad de ganar un pleito puede pedir que se asegure la efectividad de la sentencia
favorable. A esa posibilidad o mejor, probabilidad de éxito la llama la L.E.C. apariencia de buen
derecho, o "fumus boni iuris". No se trata de que exista convencimiento absoluto de que se va a
estimar la pretensión del actor (convencimiento que sólo puede tenerse a la hora de dictar
sentencia, cuando el Juez tiene ya a su disposición no sólo las alegaciones de las partes, sino
también el resultado de las pruebas), sino sólo de que un primer examen de las alegaciones del
demandante hacen pensar al Juez en la posibilidad de que su pretensión sea estimada.

•  El juicio de probabilidad en que consiste la apariencia de buen derecho incluye a su vez dos
aspectos:

–  1°. Debe abarcar los supuestos de hecho en que la pretensión descansa, de forma que si estos hechos
aparecen poco probables o quizá falsos, el juicio de apariencia de buen derecho será negativo. Las reglas
de la experiencia humana serán aquí para el Juez sumamente útiles.

–  2°. Debe abarcar también la conclusión jurídica en que descansa la pretensión del actor. No se trata aquí
tampoco de que el Juez realice en este momento la operación jurídica que ha de hacer en sentencia
(operación jurídica que puede ser sencilla o mostrar gran complejidad), sino de concluir que a primera
vista el Derecho aplicable a los hechos relatados abona la conclusión querida por el actor. (Por muy ciertos
que se tengan los hechos de un préstamo alegados por el solicitante si lo que éste pretende es que se
condene a muerte al demandado, las medidas cautelares que solicite habrán de ser rechazadas, por
defectos jurídicos evidentes).

2. Peligro por la mora procesal

•  La apariencia de buen derecho no es suficiente para adoptar medidas cautelares, ya que, por mucha probabilidad que tenga el actor de obtener
una sentencia estimatoria, si no existe riesgo de que el fallo pueda ser llevado a efecto a su debido tiempo (es decir, en fase de ejecución), nada
justificaría el aseguramiento que se solicita.

•  Es, pues, el peligro de que el fallo no pueda ejecutarse (o haya de ejecutarse con más dificultades) producido por el tiempo transcurrido entre el
momento en que se demanda y el momento en que se dicta sentencia, el que justifica que se adopten medidas para garantizar la tutela judicial
efectiva a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución Española.

•  A esta probabilidad de perjuicio por el transcurso de tiempo la llama la L.E.C. "peligro por la mora procesal", y lo caracteriza diciendo que "sólo
podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del
proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una
eventual sentencia estimatoria" (artículo 728.1).

•  Dado que el peligro se deduce tan sólo de] hecho del transcurso del tiempo, la L.E.C. deniega la adopción de medidas cautelares cuando con ellas
"se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las
razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces" (artículo 728.1).

•  Esta norma será, sin duda, sumamente útil para el Tribunal, pues le permitirá denegar las medidas cautelares solicitadas por quien, con su actitud,
demostró no tener urgencia en la obtención de una sentencia judicial.

•  Los peligros que pueden ser remediados con las medidas cautelares son, entre otros:

–  1.- El riesgo de que el demandado se coloque en situación de insolvencia.

–  2.- El riesgo de inejecución de la sentencia referida a una obligación específica, por ejemplo, de entregar una cosa mueble, que sólo puede
garantizarse en caso de peligro mediante el depósito previo de la misma (artículo 727.3R).

–  3.- Los riesgos derivados de la transmisión a terceros de las cosas litigiosas (por ejemplo, venta de productos en el mercado), que
dificultará gravemente la recuperación de los mismos por el demandante.

–  4.- Los riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia (por ejemplo, la estimación de una pretensión
declarativa de dominio puede tornarse imposible si en el curso del proceso el demandado-titular registral ha enajenado el inmueble a un
tercero de buena fe que inscribe su adquisición).
3. Proporcionalidad

•  La idea de proporcionalidad incluye siempre una operación de comparación. Una medida o
una previsión son proporcionadas cuando se ajustan a las características de la finalidad que
pretenden; en consecuencia, la proporcionalidad hace alusión a dos ideas entre las que se
realiza una comparación, a saber, la medida y el fin que persigue.

•  Según esto, una medida cautelar será proporcionada cuando se ajuste adecuadamente al
riesgo de inefectividad de la sentencia, que es la finalidad propia de toda medida cautelar, y
dejará de serlo cuando no se ajuste, en más o en menos, a la prevención de tal riesgo. (por
ejemplo, será ilegal por desproporcionada en exceso la medida que, para garantizar la
entrega de una cosa mueble, intervenga todo el patrimonio del demandado).

•  La L.E.C. no prevé expresamente, entre los presupuestos de las medidas cautelares, el de

la proporcionalidad. Pero está implícitamente reconocido en la L.E.C. cuando habla de la
adopción de las "medidas necesarias" (artículo 721.1) y que otorga preferencia a las
medidas "menos gravosas o perjudiciales para el demandado" (artículo 726.1.2a).

•  El requisito de la proporcionalidad está relacionado pero no debe ser confundido con el
de la iniciativa de parte. Así, la L.E.C. prescribe que las medidas cautelares no podrán ser
acordadas de oficio por el Tribunal, y que "tampoco podrá éste acordar medidas más
gravosas que las solicitadas" (artículo 721.2). Esto quiere decir que el Tribunal se halla
vinculado por la petición del solicitante.
4. Prestación de caución

•  Las medidas cautelares suponen una injerencia en el patrimonio del demandado, pues se le embargan
bienes preventivamente, o se le intervienen bienes productivos, o se le priva de la posesión de una cosa
mueble, que se pone en depósito, o se le ordena que cese en una actividad, o se le intervienen ingresos
que obtenga, o se anota preventivamente la demanda en el Registro de la Propiedad con los negativos
efectos que conlleva una publicidad de tal naturaleza, etc.

•  Así que cualquier medida cautelar afecta o puede afectar al patrimonio del demandado, y es lógico por
ello que la Ley exija para su adopción que el solicitante preste caución para responder de esos
perjuicios, llegado el caso de que se demuestre que la medida era equivocada y sea por ello revocada.

•  Su regulación viene establecida en la L.E.C., que dispone que "salvo que expresamente se disponga otra
cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera
rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al
patrimonio del demandado.

•  El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la

valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

•  La caución podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3
del artículo 529" (es decir, podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía
recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en
su caso, de la cantidad de que se trate - artículo 728.3, párrafos 1°, 2° Y 3°).

•  Por excepción la propia L.E.C. dispone que: "En los procedimientos en los que se ejercite una acción de
cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y
usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución,
atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los
distintos intereses afectados" (artículo 728.3, párrafo 4°).


CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

1ª. Medidas de aseguramiento: Son aquellas medidas destinadas a mantener o constituir una situación adecuada para que
en el futuro, cuando haya de ejecutarse la sentencia que se dicte, pueda efectivamente ejecutarse, sin obstáculos de hecho
(v.g. insolvencia del deudor) o de derecho (v.g. aparición de terceros protegidos por la fe pública registral).

Mediante ellas no se anticipa en nada el fallo futuro, sino que se limitan a una finalidad aseguradora. Así, en el caso del
embargo preventivo (artículo 727.1 a), éste no tiene por finalidad inmediata que al demandante se le pague anticipadamente
lo que reclama, sino asegurar que se le pueda pagar en su momento; igualmente, en el caso del depósito de cosa mueble
(artículo 727.3"), la finalidad de la medida no es dar posesión de ella al actor, sino sólo privar de ella al demandado, a fin de
que éste no la pueda hacer desaparecer y frustrar así la finalidad del proceso; y en el caso de la anotación preventiva (artículo
727.5") no se persigue obviamente la inscripción de la cosa en el Registro a favor del demandante, sino asegurar que ésta
pueda realizarse cuando lo disponga la sentencia a pesar de las transmisiones que de la cosa puedan realizarse, etc.

2ª. Medidas de conservación que excedan del mero aseguramiento: Son aquellas medidas cautelares que, sin dejar de ser de
aseguramiento, constituyen un paso más de injerencia en el "statu quo".
En contra de estas medidas se ha dicho que todo lo que exceda del puro aseguramiento constituye una ejecución anticipada y,
por lo tanto, una ejecución sin título y, consiguientemente, ilegal.

Sin embargo, debe tenerse presente que estas medidas, si bien exceden del mero aseguramiento, no constituyen ejecución
anticipada. Así, por ejemplo, la suspensión de acuerdos sociales impugnados (artículo 727.108), o la intervención y depósito de
los objetos producidos o importados con violación del derecho del peticionario y de los medios exclusivamente destinados a tal
producción, o a la realización del procedimiento patentado (artículo 727.1 J8 de la L.E.C., en relación con el artículo 134.2 de la
Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986), o el secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del material empleado
exclusivamente para la reproducción o comunicación pública en materia de propiedad intelectual (artículo 141.3 del Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996).

3ª. Medidas satisfactivas: Se trata de aquellas medidas que no se limitan a asegurar la ejecución futura ni se limitan a
conservar la situación previa, sino que anticipan en algo la satisfacción de la pretensión ejercitada por el actor.

–  Ejemplo de estas medidas cautelares son las reguladas en los procesos de reclamación de filiación, y consistentes
en acordar alimentos provisionales a cargo del demandado (articulo 768).


 MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS : La nueva L.E.C. contiene un elenco de medidas cautelares en el artículo 727, de cuya
regulación conviene destacar tres principios sustanciales:

–  1ª. La enumeración de este precepto es "numeros apertus”
–  2ª. Las medidas cautelares, tanto nominadas como innominadas, han de acordarse siempre "conforme a lo
establecido en el artículo anterior", es decir, "con carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de
modificación y alzamiento".
–  3ª. La enumeración del propio precepto deja a salvo las medidas cautelares que para la protección de ciertos
derechos prevean expresamente las leyes.

•  Las medidas cautelares específicas que regula la L.E.C. son las siguientes:

–  l. El embargo preventivo de bienes

–  2. La intervención o la administración judiciales
–  3. El depósito de cosa mueble
–  4. La formación de inventarios de bienes con las condiciones que el tribunal disponga (artículo 727.4ª)
–  5. La anotación preventiva de demanda
–  6. Otras anotaciones registrales en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución
(artículo 727.6ª) La L.E.C. se refiere aquí a anotaciones registrales distintas de las de demanda.
–  7. La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo
una conducta, o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera
llevándose a cabo (artículo 727.7ª).
–  8. La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya
prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se
reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual (artículo 727.8ª).
–  9. El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las
normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su producción
(artículo 727.98).
–  10. La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al
menos, el 1 ó el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que,
en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial (artículo
727.10ª).
–  11. Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que
se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio (artículo 727.11ª)

l. El embargo preventivo de bienes : El precepto lo refiere al aseguramiento de la ejecución de sentencias de condena a la entrega de
cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.

•  Si se trata de sentencias distintas, también puede decretarse el embargo preventivo si resulta medida idónea y no sustituible por
otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado (artículo 727.13).

•  En consecuencia, el embargo preventivo no es adecuado sólo para asegurar la ejecución de sentencias que condenen a prestaciones
pecuniarias, sino también de sentencias que condenen a prestaciones distintas, de hacer, no hacer o dar cosa específica, cuando se
prevea que la tardanza del pleito puede obligar a la conversión de esas prestaciones en prestaciones dinerarias.

•  En estos casos de embargo preventivo, podrá interponerse tercería de dominio, pero no se admitirá la tercería de mejor derecho,
salvo que la interponga quien en este proceso demande al mismo deudor la entrega de una cantidad de dinero; y la competencia
para conocer de estas tercerías corresponderá al Tribunal que hubiese acordado el embargo preventivo (artículo 729 de la L.E.C.).

2. La intervención o la administración judiciales: Esta intervención o administración judicial se caracteriza:

•  a) Por poder referirse sólo a bienes productivos.

•  b) Por poder adoptarse sólo en algunos de estos dos casos:

–  a') Cuando se pretenda sentencia de condena a entregar tales bienes productivos a título de dueño, usufructuario o cualquier
otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad.

–  b') Cuando la garantía de la productividad sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiera recaer
(artículo 727.23).

•  Esta medida es adecuada en aquellos casos en que el demandante pretende la entrega del bien productivo y el periculum consiste
en que durante la sustanciación del proceso el demandado haga descender su productividad a través de una explotación anómala
del mismo. También puede reputarse idónea cuando, aunque lo pretendido no sea la entrega del bien, sino, por ejemplo, una
condena dineraria, se combine con un embargo de los frutos y rentas.

•  En realidad, este precepto admite dos tipos de medidas, a saber, la intervención judicial (es decir, el mero control de la
administración de los bienes) o la administración judicial (que comporta el cambio del administrador por un administrador
nombrado por el tribunal).

•  En virtud del criterio de menor onerosidad, deberá acorarse la intervención cuando ésta sea suficiente para garantizar la efectividad
de la tutela judicial. Ni la intervención ni la administración tienen un contenido prefijado por la ley, por lo que habrá que determinar
en cada caso concreto cuales son las facultades otorgadas al interventor o al administrador.

3. El depósito de cosa mueble : Esta medida cautelar se prevé para aquellos casos en que el demandante pretenda la condena a que se le entregue una
cosa mueble, que se encuentra en poder del demandado (articulo 727.38).

•  El depósito, por lo tanto, no es posible cuando la cosa se encuentre en poder de un tercero, por mucho peligro que exista en la demora.
(Naturalmente, el actor siempre podrá demandar también al poseedor, para conseguir el embargo preventivo).

•  El depósito de cosa mueble no puede confundirse con la diligencia preliminar de exhibición de la cosa (artículo 256.1.2°), la cual sólo es una
diligencia de preparación del juicio que no comporta el depósito de la cosa sino su mera exhibición.

•  Mediante el depósito se sustrae la cosa de la posesión del deudor, asegurándose de esta forma que, en caso de sentencia estimatoria, la cosa
pasará directamente de manos del depositario al demandante, en ejecución de aquélla.

•  (Parece claro que no se puede nombrar depositario al propio demandado, pues en tal caso la medida cautelar perdería todo su sentido, por más
que el depositario incurriera en un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal).

4. La formación de inventarios de bienes con las condiciones que el tribunal disponga (artículo 727.4ª) : No prevé aquí la L.E.C. los supuestos en que
esta medida cautelar se puede aplicar, dejándolo a la apreciación del tribunal. Habrá de tratarse de casos en que, demandándose una pluralidad de
bienes, la descripción ordenada de éstos, en que consiste el inventario, pueda asegurar la efectividad de la sentencia que se refiera a todos ellos; en
estos casos el inventario ayuda a tener conocimiento de los bienes que forman el conjunto y a saber, por lo tanto, los bienes concretos a que se refiere la
pretensión del demandante.

5. La anotación preventiva de demanda : Se prevé esta medida cautelar cuando la demanda se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción
en Registros públicos (artículo 727.5ª).

•  Esta medida cautelar tiene una finalidad de publicidad, pues por medio de ella se proclama frente a todos que un determinado bien está sometido
a litigio, de forma que los posibles posteriores adquirentes conozcan la precariedad jurídica del título del demandado.

•  Los derechos en formación o en litigio están protegidos por esta anotación preventiva que tiene por objeto prevenir a quien consulta el Registro
(futuros adquirentes o acreedores) de la posible inexactitud originaria o sobrevenida de los asientos principales o de la afección de la finca a
determinadas responsabilidades.

•  La anotación es, pues, una advertencia a los posibles adquirentes de los bienes anotados.

•  La Ley Hipotecaria permite pedir anotación preventiva de su demanda en el Registro de la Propiedad a quien demandarse en juicio la propiedad
de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real (art. 42.1º L.H.).

•  La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, también concede esta medida cautelar respecto de los bienes muebles
susceptibles de dichos gravámenes, cuando la demanda pretenda la nulidad de los títulos de constitución de hipotecas mobiliarias o prendas sin
desplazamiento.
6. Otras anotaciones registrales en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución (artículo 727.6ª) La L.E.C.
se refiere aquí a anotaciones registrales distintas de las de demanda. : De forma que el supuesto incluye:

•  a) Las anotaciones previstas en la propia Ley Hipotecaria que no sean anotaciones de demanda sobre bienes (artículo 42, apartados
2 a 10, de la Ley Hipotecaria).

•  b) Las anotaciones previstas en otras leyes (v.g. la anotación preventiva de la suspensión de acuerdos sociales, según el artículo 157
del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996).

•  En todo caso se exige como requisito básico que la publicidad conseguida mediante la anotación registral sea útil para el buen fin de
la ejecución.

7. La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, o la
prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo (artículo 727.7ª) : Esta
medida constituye una de las novedades más notables en la materia, si bien también cabían en las llamadas medidas innominadas del
artículo 1.428 de la anterior L.E.C., que se refería a las obligaciones de hacer o de no hacer; pese a lo cual los Tribunales no sacaron del
precepto todas las posibilidades que ofrecía.

•  En realidad, este precepto se refiere a tres medidas cautelares distintas:

•  1ª. La de cesar provisionalmente en una actividad

–  Se trata de aquellos casos en que el demandante ejercita una pretensión para que se obligue al demandado a abstenerse de
realizar una actividad actual y presente. Por ejemplo, la cesación de la publicidad que se dice ilícita o de cualquier otra
actividad.

•  2ª. La de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta

–  Se refiere esta medida cautelar también a una abstención del demandado, pero aquí con carácter temporal, en aquellos casos
en que la limitación en el tiempo sea suficiente para asegurar la ejecución de la sentencia.

–  - En estos dos casos la medida cautelar tiende en cierto modo a anticipar el fallo, pues garantiza la efectividad de la sentencia
en unos proceso en que se ejercita por el actor una pretensión de cesación de una actividad o de abstención.

•  3ª. La de prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo

–  Con esta medida se consigue que, durante la tramitación del proceso, continúe la actividad o conducta, dado que la cesación
o interrupción de la misma acarrearía un daño probablemente irreparable.

8. La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se
pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la
propiedad intelectual (artículo 727.8ª) : Este precepto parece referirse, en todo caso, aunque su redacción es confusa, sólo a demandas en
materia de propiedad intelectual.

•  Contiene en realidad las siguientes medidas cautelares:

–  a) La intervención de ingresos.

–  b) El depósito de ingresos.

–  c) La consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración.

•  Con estas medidas se trata de averiguar los ingresos que produce quien realiza una actividad ilícita de propiedad intelectual, o de
garantizar el pago que a la postre corresponda al actor.

9. El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad
intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su producción (artículo 727.98) : Este depósito temporal se
refiere a obras (es decir, ejemplares producidos o utilizados en materia de propiedad intelectual o industrial), objetos (es decir, cosas
producidas mediante la explotación de una patente o de una marca) y material empleado (es decir, cualquier cosa que es medio para la
producción de obras u objeto).

•  Es la medida conocida con el nombre de "secuestro judicial" de los ejemplares producidos ilegalmente en esta materia, al objeto de
impedir que se sigan produciendo así como su difusión y comercialización.

10. La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 ó el 5 por 100
del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren
admitidos a negociación en mercado secundario oficial (artículo 727.10ª) : Se trata de una medida cautelar que sólo es posible cuando la
demanda se dirija contra acuerdos sociales, cuya nulidad se pretenda. Pero para evitar abusos, la L.E.C. exige que el demandante o
demandantes representen una determinada cifra mínima del capital social, en la forma dicha.

•  Es una medida también conocida anteriormente, aunque ahora se pide además un requisito de legitimación cualificada, al exigirse
un porcentaje en la participación social, para poder solicitar la medida, y que ha sido objeto de críticas, al poder limitar el derecho a
al tutela judicial efectiva.

11. Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias
para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio (artículo
727.11ª): Se refiere aquí la L.E.C., como antes anunciábamos, a todas aquellas medidas cautelares que están previstas en leyes especiales
(v.g. en la Ley de Propiedad Horizontal, en la Ley de Propiedad Intelectual, etc.). Entre estas medidas cautelares "previstas expresamente
en las leyes", se encuentran, desde luego, las que la propia L.E.C. prevé en los procesos especiales, a que antes hacíamos referencia (v.g. la
suspensión de obra nueva, las encaminadas a procurar la efectividad de los derechos inferidos, los propios de los procesos sobre la
capacidad de las personas, o sobre filiación, maternidad y paternidad, etc.).
PROCEDIMIENTO
A) Elementos personales : Son el órgano judicial y el solicitante.

El órgano judicial : Debemos distinguir entre jurisdicción (remisión a Tema 2) y

•  1) Competencia: Distingue la L.E.C. una regla general y unos casos especiales:

a) Regla general: Será Tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que
esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente
para conocer de la demanda principal.

b) Competencia en casos especiales: Cuando las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un proceso
arbitral o la formalización judicial del arbitraje, será Tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado, y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.
–  Se da posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las medidas cautelares
urgentes (“A PREVENCIÓN”) sin perjuicio de remitir después los autos al órgano judicial territorialmente
competente.

El solicitante: No existen requisitos especiales respecto de la capacidad para ser parte, capacidad procesal y
legitimación, que se rigen por las normas generales.

Respecto de la postulación, hay que distinguir:

a) Si la medida cautelar se pide antes de la presentación de la demanda, no es necesaria la defensa de

Letrado ni la representación por Procurador (artículos 23.2.3° y 31.2.2° de la L.E.C.).

b) Si la medida cautelar se pide estando ya entablado el pleito, regirán en esta materia las mismas normas
que para el proceso principal.
B) Elementos formales : Se concretan en un conjunto de trámites, que conforman el procedimiento. Distinguiremos
en él las siguientes fases, tal como las regula la LEC:

1. Momento para solicitar las medidas cautelares : Se distinguen tres supuestos:

–  a) La regla general es que las medidas cautelares se solicitarán junto con la demanda principal.

–  b) Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide,
alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

•  En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se
presentara ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días
siguientes a su adopción. El Secretario judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o
revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las
costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto
respecto del cual se adoptan las medidas.

•  Al igual que sucede con las Diligencias Preliminares y con la Prueba anticipada, no se admite la
declinatoria por falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio su jurisdicción,
su competencia objetiva y la territorial. (el legislador parece admitir la declinatoria por falta de
jurisdicción y de competencia objetiva)

–  c) Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la

adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la
solicitud en esos momentos (artículo 730).

•  En este caso se tramita la solicitud como si se hubieran pedido en la demanda.

2. Forma de la solicitud: La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando
cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción y acompañando los
documentos que la apoyen.

En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece
constituirla y con justificación del importe que se propone.
TRAMITACIÓN
A)  Sin Audiencia del demandado: La regla general es que el Tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa
audiencia del demandado.

•  Pero existe una excepción: cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o necesidad
(que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar), el Tribunal podrá acordarla sin más
trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la
medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

–  Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno. Y
será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las
medidas (artículo 733).

B) Con Audiencia del demandado: Recibida la solicitud, el Secretario judicial, mediante diligencia (salvo que ya el Tribunal
hubiera acordado por razones de urgencia la medida cautelar sin audiencia del demandado), en el plazo de cinco días,
contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez
días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida
cautelar.

–  Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas
cautelares (artículo 735.1). La decisión puede ser la de acordarlas o la de denegarlas. Y así:

•  a) AUTO ESTIMANDO LAS CAUTELARES: cabrá recurso de apelación, sin efectos suspensivos (art. 735).

•  b) AUTO DESESTIMANDO LAS CAUTELARES: sólo cabrá recurso de apelación, al que se dará una tramitación
preferente. Las costas se impondrán con arreglo a los criterios generales.


EJECUCION: Caución
Prestación de caución: Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá
prestar caución suficiente (artículo 728.3).

•  La prestación de esta caución será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar
acordada.

•  El tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución (artículo
737).
–  La L.E.C. permite que aquél frente a quien se hubieran solicitado o acordado medidas cautelares pida al
Tribunal que acepte, en sustitución de las medidas, la prestación por su parte de una caución suficiente, a
juicio del tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare
(artículo 746.1). Es la denominada caución sustitutoria.

•  A. Dinero efectivo.
•  B. Aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de
crédito o sociedad de garantía recíproca
•  C. Cualquier otro medio que a juicio del Tribunal garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad
de que se trate.

–  El afectado por la medida cautelar puede realizar esta solicitud al comparecer en la vista contradictoria
para la adopción de medidas, en el trámite de oposición si las medidas se adoptan sin ser éste oído, e
incluso una vez recaído el auto que las acuerde, durante la pendencia del proceso principal.

–  Previo traslado del escrito al solicitante de la medida cautelar, por cinco días, el Secretario judicial
convocará a las partes a una vista sobre la solicitud de caución sustitutoria, conforme a lo dispuesto en el
artículo 734. Celebrada la vista, resolverá el Tribunal mediante auto lo que estime procedente, en el
plazo de otros cinco días.

–  Contra el auto que resuelva aceptar o rechazar caución sustitutoria no cabrá recurso alguno.; ahora bien
si la caución sustitutoria se ofrece en la vista previa a la adopción e las medidas o en el incidente de
oposición, el auto es recurrible en Apelación

Modificación y Alzamiento
1.  Modificación: Las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en
cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas.

•  La solicitud de modificación será sustanciada y resuelta conforme a lo previsto para su adopción, es decir, traslado por cinco días a la otra
parte de la solicitud de modificación, vista dentro de los diez días siguientes, alegaciones en ella, y resolución mediante auto (artículo 743
en relación con el artículo 734 y siguientes).

2. Alzamiento de las medidas cautelares

a) No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado por cualquier causa (salvo que se trate de sentencia
condenatoria o auto equivalente). Es esta una consecuencia del carácter instrumental (o accesorio) de las medidas cautelares, las cuales no
pueden subsistir sin un proceso principal en curso.
b) Tampoco podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al
solicitante de la medida.
c) Cuando se despache la ejecución provisional de una sentencia, se alzarán las medidas cautelares que se hubiesen acordado y que
guarden relación con dicha ejecución (artículo 731).

Respecto de los efectos de la sentencia dictada en el proceso principal en cuanto a las medidas cautelares debe distinguirse:

1º. Si la sentencia es condenatoria (o auto equivalente) se mantendrán las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo de veinte
días a contar desde aquél en que la resolución de condena haya sido notificada al demandado. Transcurrido dicho plazo, si no se
solicitare la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieran adoptadas (artículo 731).

2º. Si la sentencia es absolutoria, distingue la L.E.C.:

a) Si la sentencia no es firme, el Secretario judicial ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo
que el recurrente solicite su mantenimiento.

b) Si la sentencia absolutoria es firme, sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de oficio por el Secretario judicial todas las
medidas cautelares adoptadas y se procederá a la determinación de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el
demandado. Lo mismo se ordenará en los casos de renuncia a la acción o desistimiento de la instancia (artículo 745).