2.

RECONOCIMIENTO DE TENENCIA
2.2. Etimología de Tenencia

Proviene de la palabra griega “tenere” y “Minor” que es una institución jurídica destinada
al cuidado de los hijos por uno de los padres, cuando se produce una separación de hecho.

2.3. Concepto y Definición de Tenencia

La tenencia es un sistema de derecho de familia destinado a determinar qué padre cuidará

de un niño en caso de separación.

Beltrán P. (2009) señala específicamente que ``los mejores padres son ambos padres''. Es
el reconocimiento judicial de la custodia y propiedad de los hijos y se produce cuando los
padres se separan y uno de los cónyuges o pareja de hecho pone en riesgo los hijos o la
identidad física del otro.

En otras palabras, se impide poner a un menor bajo el cuidado de uno de los padres cuando
los padres están de hecho separados, es decir, en movimiento, en beneficio y beneficio del
menor. Institución de destino. Esto deja en claro que, si se niega la custodia, uno de los
padres tendrá la custodia del otro.

La ley nacional establece que la custodia da derecho a tomar al hijo como propiedad de los
padres, y este es el nombre de la tenencia que legalmente sustenta.

De igual manera, Hollweck, M. (2001) afirma que la voz tiene relaciones codificadas
clarividentes que son inapropiadas para los vínculos padres-hijos y sus proyecciones
legales. Sin embargo, la ley atribuye al hijo la necesaria familiaridad del padre o de la
madre que habilita el ejercicio de las funciones asignadas a los padres por la ley.

Por otra parte, el artículo 81 de la Ley de la Niñez y la Adolescencia establece que si los
padres están efectivamente separados, la custodia del niño, niña o adolescente se
determinará de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta las opiniones del niño. niña o
adolescente. Si no se llega a un acuerdo, o si ello es en perjuicio de los niños, un juez
experto determinará la guarda y adoptará las medidas necesarias para asegurar su
cumplimiento y proteger el bienestar del niño, niña o joven en todo momento. ordenar la
custodia compartida mientras lo hace”.
 Mosquera CC (2012) correctamente señala que esto lleva a la conclusión de que la
tenencia es solo un sistema que conecta a padres e hijos, no a otros miembros de la familia.
A falta de los padres, los planes de tutela para la gestión de los menores que no estén bajo
la patria potestad, incluida la gestión personal y patrimonial de los menores que no estén
bajo la patria potestad, en los términos previstos en los arts. Código Civil No. 502 Código.

Principios de los Derechos de los Niños y Adolescentes

a) El principio del interés superior del niño:

Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, artículo 3(1): Los órganos
legislativos darán consideración prioritaria al interés superior del niño.” Artículo IX del
título provisional de el Código Jurídico Peruano: El principio del interés superior de los
niños y jóvenes y el respeto a sus derechos se tendrán en cuenta en sus demás instituciones
así como en la conducta de la sociedad.

“Aunque este principio ha sido interpretado muchas veces, algunos autores opinan que no
debería incluirse en la Convención. Como principio rector, abre la puerta a una
discrecionalidad excesiva por parte de las autoridades que están obligadas a aplicarlo,
pudiendo conducir a la arbitrariedad. Considere este razonamiento incorrecto”.

En un principio hablar de derechos del niño era una paradoja, únicamente se reconocían los
derechos del pater familia, de los padres; los niños no tenían la protección social, ni
jurídica. “La preocupación por los menores, dio paso a la segunda etapa, donde ubicamos a
doctrinas como la Situación Irregular, sin que la misma significara un afirmación de los
derechos del niño, sino más bien una exclusiva potestad tutelar del estado, donde tal cual
padre, podía ejercer directamente la tutela del niño e impartirle reglas de reeducación
cuando la situación lo ameritaba, sin embargo, debemos reconocer que esta segunda etapa
el interés por los derechos del niño dejo el ámbito privado, convirtiéndose en público”.

La tercera y más importante etapa se da mediante la evolución de los instrumentos

internacionales que trataron los derechos del niño, siendo el pico más alto de la misma, la
Convención internacional de 1989, pues los intereses de los niños se transforman en
auténticos derechos, el Interés Superior del Niño surge en toda su dimensión como un
principio rector y de observancia obligatoria que garantice el cumplimiento y la realización
d dichos derechos, protegiendo al menor de la actuación de sus padres y de la sociedad
misma; este principio se convierte en una auténtica garantía que ha ido de la mano
conjuntamente con la evolución de los derechos del niño, he allí que radica su primordial y
esencial importancia.

Cillero Bruñol Miguel (199

), decía refiriéndose a los principios, que la teoría supone que ellos se imponen a las
autoridades, esto significa que son obligatorios especialmente para las autoridades públicas.
En consecuencia, nada más lejano de lo que allí llamamos principio del interés superior del
niño, para inspirar la decisión de las autoridades.

En concordancia con la opinión de este jurista, entiendo que la Convención incluyó este
principio para no abrir la puerta a una discrecionalidad excesiva por parte de las
autoridades, sino que por el contrario, el propósito de este principio es precisamente limitar
la discrecionalidad. El interés superior del niño son principios que obligan a las autoridades
públicas y privadas y a los particulares a tener en cuenta como consideración especial en el
ejercicio de sus competencias.

El interés superior del niño es, por una parte, garantía de la observancia y realización de
los derechos del niño y, por otra parte, un principio,

b) el principio de necesidad y proporcionalidad:

Para evitar la separación, puede elegir las medidas de protección a aplicar, cuya duración
sea la más adecuada en cada caso, cuando se requiera la separación para facilitar la función
preventiva del Estado.

Se debe asegurar la intervención del Estado ante situaciones de peligro o sospecha de

abandono de niños, niñas y jóvenes para asegurar que no sean separados de sus familias.
Estas medidas deben garantizar que la elección y duración de la protección aplicada sea la
más adecuada para satisfacer sus necesidades y facilitar el ejercicio de sus derechos.

Naturaleza Jurídica de la Tenencia

Existen diversas posiciones doctrinales sobre la calidad y naturaleza de este derecho. Unos
dicen que es una ley del individuo y de la familia, otros dicen que es un derecho individual
relacionado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que
habilita el ejercicio de la capacidad relacional, o un derecho moral. pertenece a los derechos
individuales. También se reconoce que tiene el carácter no sólo de su singularidad sino
también de su extensión al parentesco y los derechos de parentesco, personales y familiares
o cuasi familiares.

Lo entiendo como derecho de familia subjetivo en el sentido de que tanto los menores
como los miembros de la familia tienen derecho a relacionarse, a estar juntos y a integrarse,
tiene intereses legítimos similares que posibilitan el desarrollo, crecimiento y
fortalecimiento de la familia. lazos que necesitan ser consagrados como células básicas.
Este derecho lo permite. Pero no solo fortalece las relaciones familiares, sino que muchas
veces las revive, emerge, integra a los sujetos distantes o distantes en las relaciones
personales.

La Relación de la Tenencia con otras Instituciones Familiares

Esto es parte del sistema familiar actual, que está consagrado en nuestra ley (Código de la
Niñez y la Adolescencia), pero se ha desarrollado y vincula con otras instituciones que
cuidan y protegen a la familia en la sociedad actual. Ejemplo:

● Custodia El derecho a convertirse en padre y el derecho a tomar decisiones sobre los

niños. Este derecho beneficia a ambos padres por igual y no está sujeto a negociación o
desgaste.

Un proceso judicial sólo puede suspenderse y reconocerse formalmente si concurren

hechos muy graves, tales como: B. Mendigar, no seguir una dieta o dar mal ejemplo a los
niños.

1. Tutela. Tiene por objeto el cuidado del cuerpo y los bienes de los menores que no estén
bajo la tutela de sus padres por causa de muerte o privación de la patria potestad.

2do Las guardias (que no están contempladas en el Código de la Niñez y la Adolescencia

vigente) son instituciones que brindan protección a los niños o jóvenes en situación de
abandono y tienen carácter temporal.
3. El Cuidado Familiar es una institución estatutaria donde los niños y jóvenes son
acogidos temporalmente por una persona, familia o institución residente en el Perú.

Presupuestos Facticos para Solicitar la Tenencia

1. Que exista una separación de hecho de los padres

2. Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se quedan los

hijos.

3. Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente.

4. Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente.

Tipos de Tenencia

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:

● Tenencia individual

Propiedad única es cuando se determina que uno de los padres es el cuidador real del niño.

● Propiedad compartida

“Este tipo de propiedad se dirige a ambos padres en la forma normal sin reducción.
Nuestra ley estipula que cualquiera de los padres puede consentir en la custodia de un niño,
pero establece las siguientes reglas a considerar. B. El hecho de que los niños menores de
tres años deban permanecer con su madre”.

“El propósito de la custodia compartida es permitir que los hijos mantengan contacto con
sus padres, reduciendo así el dolor de la separación y no sintiéndose prisioneros de las
decisiones altamente egoístas de sus mayores. Con ambos padres porque son los dos que les
dieron la vida. De nuevo, si a juicio del juez no existe riesgo de daño grave para el menor y
se protege el interés superior del niño, se tendrá en cuenta”.

“Lloveras Nora y Bonzano María de los Ángeles (2010) consideran ejemplarizante el

contenido básico de la custodia compartida”.

“● Tenencia Negativa
Cuando ninguno de los padres está dispuesto a cuidar a un menor. El paso principal es
iniciar pruebas de alimentos para que los deudores puedan cumplir con sus
responsabilidades. La custodia negativa puede entenderse de dos formas, como existente
pero no exigida por la ley, y sometiendo a los menores a responsabilidad civil. También
puedo entender que los menores tienen padres a los que no les importa.

Otras Clasificaciones de Tenencia

● Tenencia Por Mutuo Acuerdo

“Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a
recurrir a ningún tercero”.

● Tenencia De Facto

“Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisión
unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó expresamente o
tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al
menor, es tácita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor”.

● Tenencia Definitiva

“Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o

de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada”.

“Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas

de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada”.

“Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad
de entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada”.

“Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales,
universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de
conciliación con autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, las actas de conciliación que se
lleven a cabo en esas defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere
acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de cosa juzgada, también
deberá cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de
tenencia, o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandará Tenencia
como si no hubiese existido proceso judicial”.

“Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado Especializado de
Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar”.

“Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliación de un Centro de Conciliación,

cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer
variarla o modificarla posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de
solicitar la variación o modificación según sea el caso”.

● Tenencia Provisional

“La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la
integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es
menor de tres años”.

“El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho”.

“La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de
las 24 horas la entrega del menor”.

“Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste
debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial“.

“Sin embargo, quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías
correspondientes“.

“Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad
ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una
tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían
ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también
que antes de preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar
el control difuso, es mejor modificar la norma“.

“El Dr. Fermín Chunga La Monja (2006), “considera que el artículo 87° del CNA, que
comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad
a los menores de tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos
los menores. Además, señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 24 horas,
sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y
descuartizó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de
menores” ”.

4. Juzgados Especializados en Familia.

“La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo ante el Juzgado Especializado de
Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio ni un requisito recurrir a la
conciliación extrajudicial. Sin embargo, es una forma rápida de solucionar un conflicto
cuya demora puede causar daño al menor”.

“También es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad
económica suficiente para asumir un proceso judicial. Aun así, hay casos en los que por
necesidad y a fin de evitar un daño en la integridad del menor se debe acudir directamente a
la vía judicial para solicitar la variación de la tenencia, como veremos más adelante”. “En
cada caso se deberán apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo
decidirse por lo mejor para el niño, es decir, con atención al Interés Superior del Niño y
Adolescente (para ello se valdrá de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la
opinión del menor)”.

Competencia

“En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA Art. 160) ”.

Tenencia y Proceso Único

“En el Proceso Único de Tenencia, el juez decide en el proceso único sobre las siguientes
pautas contenidas en el Código del Niño y adolescente: El hijo deberá permanecer con el
progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable”. “Se presume
que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los mejores
cuidados, sin embargo, cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con el menor, los
lazos de dependencia y afectivos son más estrechos”.

“El hijo menor de tres años permanecerá con la madre. El Juez debe considerar si el menor
es de tres años debe permanecer con la madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre
son mejores que los de la madre, se le otorgará a él la tenencia. Tendrá que mediar un
peligro de la integridad moral o física del menor para que el padre se quede con el padre”.

“Régimen de visitas para el otro padre. El artículo 84 incisos c) del C.N.A. establece que
"Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse
un Régimen de Visitas". Considerando las labores, y los días libres de los niños”.

“La tenencia y el derecho de alimentos. Para solicitar la tenencia es un requisito probar que
se está cumpliendo con brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna
garantía para conceder la tenencia a quien lo solicita. En la sentencia sobre tenencia y
régimen de visitas el Juez deberá fijar una pensión de alimentos que el otro progenitor
deberá cumplir”.

“Tenencia y la opinión del niño y adolescente. La Convención sobre los Derechos del Niño
y el Código del Niño y el Adolescente señalan que la opinión del niño y tomar en cuenta la
del adolescente, si el menor está en condiciones de formarse un juicio propio”. “Es
importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez
admite la demanda señala día y hora a fin de tomar la declaración del menor, en esa
diligencia sólo él ingresará a responder las preguntas para que se determine que responde
sin coacción (el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad, y que
alrededor de los doce años, tiene la capacidad de simbolización)”.

Tenencia en otros Procesos

● Tenencia en Caso De Divorcio

“Según el artículo 340 del C.C. de 1984: “Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el“
divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos
o de alguno al otro cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta
designación deberá recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos,
hermanos o tíos. Si ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete
años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no
ser que el juez determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a
quien el juez confío el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria
potestad sobre ellos.” Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho años o
el consejo de familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran
beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos”.

● La Tenencia por Sentencia Judicial de Separación Convencional y Divorcio Ulterior

“Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separación convencional y

divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artículo 333° y 354° del
Código Civil”. “En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta de
convenio (en el que señalan los regímenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta
servirá para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se
refiere a que uno de los padres ostentará uno de los derechos de la patria potestad, es decir,
la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la
vía sumaria conforme al Código Procesal Civil”.

● La Tenencia en una Sentencia por Nulidad o Anulabilidad de Matrimonio.

“Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio

subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los
padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo”.

● Tenencia y el Acta de Audiencia de Conciliación. - En caso de que exista Conciliación, el

““Acta de la Audiencia de Conciliación en la Tenencia, servirá para cumplirlos acuerdos
establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos la otra parte podrá
solicitar la variación tanto de la tenencia como el régimen de visitas establecidos en el
Acta”.

● Perdida de la Tenencia por Otra Resolución Judicial

“Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos,
debidamente comprobados que impulseng al otro padre a solicitar la tenencia”.