FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Tenencia

AUTORES:
López Fernández, Patricia María (orcid.org/0000-0001-8945-5092)
Ontaneda Maza, Leydi Diana (orcid.org/0000-0002-1906-3496)
Shiraishi Acosta, José Angelo (orcid.org/0000-0002-8384-684X)

ASESORA:
Mg. Vigil Zarate, Martha Angelica

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
Derecho Civil

PERÚ
(2022)
 ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1

1 TENENCIA................................................................................................... 2

1.1 Etimología y definición .......................................................................... 2

1.2 Características ...................................................................................... 3

1.3 Diferencia de términos .......................................................................... 3

1.4 Clases de tenencia ................................................................................ 4

1.4.1 Tenencia provisional ....................................................................... 4

1.4.2 Tenencia de hecho ......................................................................... 5

1.4.3 Tenencia definitiva .......................................................................... 5

1.5 Tenencia compartida ............................................................................. 5

1.5.1 Elementos de juicio......................................................................... 6

1.6 Interés superior del niño y adolescente ................................................. 7

1.7 Supuestos para otorgar la tenencia ...................................................... 8

1.8 Derecho a cuidar y ser cuidado ........................................................... 10

1.9 Efectos respecto al padre/madre que no tiene la tenencia.................. 10

1.10 ¿Quiénes pueden solicitar la tenencia? .............................................. 12

1.11 Proceso de tenencia (judicial y extrajudicial) ....................................... 13

CONCLUSIONES............................................................................................. 15

REFERENCIAS ................................................................................................ 16

ii
 INTRODUCCIÓN
La separación de hecho de los padres, en muchos casos, deja en suspenso
la tenencia de los hijos, que usualmente se resuelve tras un proceso judicial que
otorga la tenencia solo a uno de los padres; lo cual, debido a la vulnerabilidad e
incompleto desarrollo emocional de los menores, puede generar daños futuros en
ellos; por lo que, lo más recomendado por especialistas es que se ejerza la tenencia
compartida, figura que, ante su reciente integración en nuestro ordenamiento
jurídico, carece de aplicación, pero que, poco a poco está siendo una prioridad para
los juzgadores, en sujeción al interés superior del menor.

Debemos de recordar que, más que un deber de los padres, los menores
tienen el derecho de permanecer y convivir con sus padres, en beneficio de su
bienestar y crianza necesaria; puesto que, todos los niños (menores de 18 años)
deben mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores;
razón por la cual, el órgano jurisdiccional, de ser el caso, deberá tener especial
observancia a los derechos del menor y priorizarlos sobre los de sus padres.

Ante lo mencionado, el objetivo del presente trabajo monográfico es

describir, desde una óptica doctrinal, legal y crítica, lo concerniente a la tenencia;
para lo cual, se desarrollará los siguientes subtemas: definición, diferencias de
términos, características, clases de tenencia, criterios para otorgarla, entre otros;
que serán desarrollados a continuación.

1
1 TENENCIA
1.1 Etimología y definición
SOSA (2019) afirma que, etimológicamente, la palabra tenencia deriva del
verbo TENER, con estricta vinculación a la palabra TUICIÓN, la cual, de acuerdo
al diccionario de la lengua española, significa “acción y efecto de guardar o
defender”; por lo que, en el ámbito que nos compete, podríamos decir que la tuición
es la custodia, cuidado y guarda que ejerce una persona sobre un menor, pero no
cualquier persona, sino sus progenitores, o, de ser el caso, uno de ellos.

La tenencia corresponde a un atributo derivado de la patria potestad que,

ante la separación de los padres, tiene la finalidad de situar al menor bajo el cuidado
de uno de ellos. El artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes establece
que, cuando los progenitores están separados de hecho, la tenencia de los hijos se
determina de común acuerdo o, a falta de este, es el juez especializado quien
resuelve la controversia. En el primer caso, se pone en evidencia la voluntad de
ambos padres de llegar a un acuerdo sobre quien tendrá la tenencia del menor o si
es que esta será compartida, mediante, de ser el caso, una conciliación extrajudicial
o un diálogo privado entre ellos; en el segundo caso, se busca que el órgano
jurisdiccional decida lo que los padres no pueden llegar a establecer, en
observancia de los criterios establecidos en la norma1 que deberá tomar en cuenta
al momento de resolver la controversia, priorizando el interés superior del menor,
más no de los padres.

En suma, el juez deberá apoyar su decisión en el informe del equipo

multidisciplinario y el dictamen fiscal; respecto al informe, SOSA afirma que “el
objetivo de asesoramiento al organismo judicial por parte de [el equipo
multidisciplinario] consiste en evaluar la situación del niño o la niña, las relaciones
paterno y materno filiales, la idoneidad de establecer y/o modificar lo regímenes de
comunicación y la valoración de los entornos familiares” (el subrayado es nuestro),
dentro de este equipo participan psicólogos y asistentes sociales que ayudan a que
se cumpla el mencionado objetivo. Y, respecto al dictamen fiscal, el artículo 138 del
Código de los Niños y Adolescentes regula que los fiscales de familia tienen la

1
Artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes.

2
función primordial de velar por el respeto de los derechos y garantías del niño y del
adolescente; por lo que, su opinión es necesaria con posteriedad a la actuación de
los medios probatorios pero con anterioridad, lógicamente, a que el órgano
jurisdiccional emita su sentencia.

Respecto a la contemplación legal, la institución de la tenencia, dentro de

nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra regulada desde el artículo 81 hasta el
87 del Código de los Niños y Adolescentes, correspondientes al Capítulo II – Título
I del Libro III.

1.2 Características
En mérito a entender mejor la naturaleza jurídica de la tenencia, es necesario
conocer que, de acuerdo con SOSA (2019), cuenta con las siguientes
características:

a. Tiene carácter personalísimo. – la tenencia debe ser reclamada

exclusivamente por el padre o la madre del menor en quien se pretende
ejercerla.
b. Consiste en un derecho restringido. – El espacio en el cual se ejerce la
tenencia es durante la minoría de edad de los hijos, quienes, por su
incapacidad de ejercicio, necesitan de cuidados especiales para
desarrollarse integralmente; por lo que, esta tuición no puede extenderse
a las personas mayores de edad.
c. Es divisible. – Si bien no tiene mayor incidencia dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, la institución de la tenencia se puede fijar de
manera compartida entre los progenitores, en sujeción al interés superior
del menor; de modo que, ambos padres tendrán derecho a tener a su hijo
bajo su tenencia, de acuerdo a los días u horarios que se establezcan.
d. Es intransmisible. – La tenencia es un derecho deber derivado de la patria
potestad, es decir, ejercida solo por los progenitores; por lo que, estos no
pueden transmitirla a un tercero.

1.3 Diferencia de términos

Durante el desarrollo de nuestra profesión nos hemos visto inmersos en
confusiones respecto a la definición de términos tales como: custodia, tenencia y

3
patria potestad, llegando a suponer, en algunos momentos, que contienen el mismo
significado; sin embargo, no es así. Empecemos primero definiendo a la figura más
grande que alberga a los demás, la patria potestad; al respecto, nuestro Código
Civil señala que por ella “los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores [de edad]”2, con la finalidad, en palabras de
ZAPATA (2019), de protegerlos y lograr su desarrollo integral; la patria potestad
pertenece a ambos padres, convivan o no juntos, salvo casos excepcionales. Por
otro lado, la tenencia es un atributo de la patria potestad

Finalmente, la custodia es el deber de quien ejerce la tenencia de vigilar y

proteger a sus hijos; por lo que, según TORRES OJEDA & CHAVEZ SÓRGE
(1987), “se refiere al control físico que tiene los padres sobre sus menores hijos”.
Como podemos inferir, los tres términos se vinculan entre sí, como una especie de
cadena, sin embargo, cuentan con ciertas cualidades que los distinguen.

1.4 Clases de tenencia

Dentro de lo cotidiano, podemos distinguir que actualmente existen tres
clases de tenencia, las cuales son: provisional, de hecho y definitiva.

1.4.1 Tenencia provisional

La norma3 faculta al progenitor que no tiene al menor bajo su custodia a
recurrir al Juez competente a fin de solicitar la tenencia provisional del menor, el
cual deberá resolver teniendo en cuenta el dictamen fiscal y el Informe del Equipo
Multidisciplinario, en ese orden.

Extraordinariamente, el órgano jurisdiccional deberá resolver en el plazo de

veinticuatro horas cuando el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro
su integridad física, requiriéndose así una tutela jurisdiccional inmediata a la
solicitud. Lo anterior es criticado por distintos estudiosos del Derecho, no siendo
nosotros la excepción, puesto que se evidencia la completa desconsideración de
los menores de entre 4 a 12 años (edad legal de niño) y los adolescentes dentro
del supuesto de atención inmediata, quienes, al igual que los menores de 3 años,
pueden verse inmersos dentro de un ambiente que le cause daño integral a su

2 Artículo 418 del Código Civil.

3 Artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes

4
persona, es decir, no solo físico, sino también psíquico y moral; por lo que, es
contrario a los distintos derechos del niño y ,esencialmente, al principio del interés
superior del niño la tutela jurisdiccional tardía y posterior a etapas administrativas
engorrosas, que, contrarios a su finalidad, generan en el menor cierta inestabilidad
emocional e inseguridad.

En suma, se precisa que la tenencia provisional no procede como medida

cautelar fuera del proceso, como se realiza en la práctica, esta clase de tenencia
es solicitada una vez iniciado el proceso judicial que determinará el otorgamiento
de la tenencia del menor a uno de sus progenitores.

1.4.2 Tenencia de hecho

La tenencia de hecho se da ante dos sucesos: a) porque existe acuerdo
entre los padres sin concurrir a un tercero, es decir, tras el diálogo privado de ellos:
y b) por decisión unilateral de uno de los padres. Mencionando un poco de la
realidad diaria, es usual que cuando los padres decidan terminar con la relación de
convivencia, el padre deje a los hijos bajo la tenencia de la madre, sin documento
judicial o extrajudicial que determine que suceda de esa manera; lo cual, no exime
al progenitor que no tiene la tenencia del menor a solicitarlo ante la vía judicial.

1.4.3 Tenencia definitiva

Esta clase de tenencia se debe a un proceso judicial o procedimiento
extrajudicial con calidad de cosa juzgada; no obstante, lo señalado, el artículo 82
del Código de los Niños y Adolescentes facultan al padre o madre que no obtuvo la
tenencia a solicitar su variación ante supuestos de incumplimiento de régimen de
visitas o maltrato hacia el menor (sea cual sea el tipo); por lo que, no es que se
cumpla estrictamente con el carácter definitivo.

1.5 Tenencia compartida

Con la promulgación de la Ley N° 29269, el 16 de octubre del 2008, se faculta
al Juez competente para conocer los casos de tenencia a expedir su resolución
concediendo la tenencia compartida, en arras de velar por el interés superior del
niño, quien, en la mayoría de los casos, busca que sus progenitores permanezcan
juntos; sin embargo, la mencionado norma solo se dedicó a modificar parcialmente
los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, sin precisar, de ningún

5
modo, los criterios sobre los cuales va a operar esta tenencia compartida, de modo
que, son escasos los jueces que tienen en consideración a la tenencia compartida
como medida para solucionar tal controversia. Aunado a la falta de precisión de la
norma, también están las disconformidades entre los progenitores; quienes
mantienen cierta rivalidad entre ellos que les lleva a evidenciar casos de síndrome
de alienación parental, el cual supone, de acuerdo con AGUILAR (s.f.), “que el
padre o madre, que vive un tiempo con el niño, trata de indisponer a éste con el
otro padre o madre, influenciándolo, y haciendo aparecer al otros como el que pone
todos los obstáculos para la feliciadad del menor”; en suma, existe el temor de uno
de los padres de que, al compartir la tenencia con el otro progenitor, se pueda dar
el caso que éste aproveche esta situación y despoje totalmente de su custodia al
menor; por lo que, son muchas cosas pendientes por resolver que, por más que se
haya promulgado la Ley N° 29269, no permiten que los órganos jurisdiccionales
comiencen a otorgar la tenencia compartida.

Cuando se logra establecer la tenencia compartida, los acuerdos van desde

que los hijos pasen unos días a la semana con la madre y los otros con el padre
hasta compartir los períodos de vacaciones por igual, los gastos de escuela, ropa
y actividades recreativas, evitando los limitados períodos de visitas en fines de
semana alternados; sin embargo esto dependerá, como señala GALLARDO (2019)
citando a Chávez, de si los padres permanecen en conflicto o si esto ya ha sido
resuelto; ya que, de mantenerse en conflicto, será difícil que el menor se desarrolle
de manera integral con sus progenitores, sin terminar ocasionando la adherencia
y/o el rechazo hacia uno de ellos.

1.5.1 Elementos de juicio

Al carecer dentro de nuestro ordenamiento jurídico la expresión de los
elementos de juicio que debe tener el juzgador para conceder la tenencia
compartida, se trae a colación algunas consideraciones de los Tribunales
Argentinos que conocen casos referente a este tema; en este contexto, se señala
que el Juez debe tener en cuenta los siguientes elementos de juicio:

1) El derecho de ambos padres a tomar decisiones y distribuir equitativamente

sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades
y deberes de ambos frente a sus hijos; se busca principalmente que los

6
 progenitores participen con la misma amplitud en la crianza, formación,
protección y educación del niño.
2) El interés superior del niño debe ser preferido por los jueces sobre los demás
derechos de los padres y de la familia al momento de decidir los conflictos
que impliquen la tenencia de menores; salvo casos en que convivir con uno
de los progenitores sea perjuiciosos para el menor, en mérito al popular
interés, se debe buscar que el menor, por más que sus padres estén
separados, no sienta que no puede estar con ambos o que uno de ellos lo
ha abandonado.

Los elementos antes mencionados, que si bien pertenecen a otro

ordenamiento juridico, no son ajenos a nuestra realidad y al conjunto de personas
del mundo; por lo que, con lo mencionado se busca ofrecer un inicio para llegar a
fijar lo que objetivamente puede representar la tenencia compartida dentro de
nuestro marco jurídico, no como una solución excepcional, sino como una primera
opción.

1.6 Interés superior del niño y adolescente

El artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente
prescribe que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte
el Estado (…), así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del
Interés Superior del Niño y Adolescente y el respeto a sus derechos”; pero, ¿a qué
nos referimos con este principio? El artículo 2 de la Ley N° 30466 dispone que el
interés superior del niño “es un derecho, un principio y una norma de procedimiento
que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés
superior en todas las medidas que afectan directa o indirectamente a los niños y
adolescentes, garantizando sus derechos humanos” (el subrayado es nuestro); por
lo que, el juzgador, en los casos de tenencia, deberá considerar, sobre todas las
cosas, el interés superior del niño.

La precitada ley establece cinco parámetros para la aplicación de este

principio:

a) El carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los

derechos del niño.

7
 b) El reconocimiento de los niños como titulares de derechos.
c) La naturaleza y el alcance globales de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
d) El respeto, la protección y la realización de todos los derechos reconocios
en la Convención sobre los Derechos del Niño.
e) Los efectos a corto, mediano y largo plazo de las medidas relacionadas con
el desarrollo del niño a lo largo del tiempo.

En suma, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el principio

constitucional de protección del niño, niña y adolescente presupone que los
derechos fundamentales del niño, niña y adolescente tienen fuerza normativa
superior no solo en el momento de la produccion de normas, sino tambien en el
momento de la interpretación de ellas”4; por lo que, exige su estricta observancia.

El realze tan grande que tiene actualmente este principio dentro de nuestro
ordenamiento jurídico civil, específicamente en el ámbito de familia, se debe a que
nuestro país es integrante de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual
desde su promulgación, 20 de noviembre de 1989, “busca reconocer que los niños
(personas menores de 18 años) son individuos con derecho de pleno desarrollo
físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones”; de modo
que se ha reforzado el reconocimiento de la dignidad humana fundamental de la
infancia así como la necesidad de garantizar su protección y desarrollo.

1.7 Supuestos para otorgar la tenencia

El artículo 81 del Código de Niños y Adolescentes prescribe que “(…) de no
existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el
juez especializado (…)”, quien, como agrega el artículo 84, lo hará teniendo en
cuenta los siguientes supuestos:

a. El hijo deberá permanecer con el progenitor con el que convivió mayor

tiempo siempre que le sea favorable.
b. El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre.
c. Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente
debe señalarse un régimen de visitas.

4
Expediente N° 04058-2012-PA/TC, fundamento jurídico 19.

8
 El juez deberá priorizar el respeto al interés superior del menor, escuchando
la opinión del niño o niña y tomando en cuenta la del adolescente5, para así otorgar
la tenencia a quien mejor garantice el derecho del menor a mantener contacto con
el otro progenitor.

En esa misma línea de análisis encontramos algunas casaciones que toman

como precedentes algunos supuestos para otorgar la tenencia; tales como la
Casación N° 3023-2017 Lima, la cual manifiesta que la tenencia debe ser
concedida a la progenitora tanto por la identificación plena que la menor de edad
ha sostenido y mantiene con la madre, demostrando factores negativos o de riesgo
en su asimismo la opinión de la hija quien se identifica con la madre. El padre
menciona que no se ha tomado en cuenta que dicha norma prevé que la tenencia
de un menor se determinara del común acuerdo de los padres, en caso de no tener
acuerdo se dictará medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo ejercer
tenencia compartida, salvaguardando el interés superior del niño; al respecto, se
rescata que, a pesar de existir pruebas de que la madre no es la mejor opción de
cuidado para la menor, se ha preferido otorgarle la tenencia solo porque compartió
más tiempo con la menor, sin realizar un estudio profundo del caso y, sobre todo,
sin respetar los derechos de la menor de permanecer bajo el cuidado del padre que
mejor le ayuda a desarrollarse integralmente.

De igual forma traemos a colación la Casación N° 1303-2016 Cajamarca,

la cual señala como criterios a tener en cuenta para otorgar la tenencia a los
siguientes: a) Demostrar cuál de los padres reúne las mejores condiciones
afectivas, emocionales, sociales y personales. b) Garantizar el pleno desarrollo del
niño o niña en función al Interés Superior del Niño. c) Acreditar de forma clara y
precisa porque es más beneficioso para el menor que el padre que obtenga la
tenencia es el indicado. Además, se rescata que esta casación precisa que el
proceso de tenencia se tramita por el proceso de conocimiento y corresponde al
juez determinar cuál de los padres es el más adecuado para obtener la tenencia
del menor, en estricta observancia del interés superior del menor.

5
Artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes

9
1.8 Derecho a cuidar y ser cuidado
El cuidado se ejerce en los niños hasta que estos cumplen la mayoría de
edad, es decir los dieciocho años en la mayor parte de países. Un niño menor de
dieciocho debe ser cuidado y protegido mientras sea considerado como tal.

La sociedad y las políticas del gobierno deben hacer todo lo necesario para
salvaguardar protección hasta que crezcan saludable. Este derecho no te lo ganas,
sino este se encuentra estipulado en la ley y todos debemos contribuir a respetar y
cumplir el marco legal.

Los responsables de los cuidados del menor son los padres, pero hay
situaciones donde los padres se encuentran en discrepancias y no logran ponerse
de acuerdo o porque han fallecido. En estos casos un adulto de su familia es quien
debe asumir esta responsabilidad que los padres tuvieron o en todo caso un de los
hermanos mayores de edad, uno de sus tíos o abuelos u algún otro familiar cercano,
si en caso no hay ningún familiar, pueden recurrirá organizaciones que cuiden de
ellos. (INTERNACIONAL, 2019).

Este derecho universal busca incluir a todos, de modo que exijan

trasversalmente responsabilidades, respaldo legal, reconocimiento social, familiar,
generando conciencia que no es un derecho que debe ser tratado a la deriva; el
cual, busca crear conciencia en las personas como aquella que puede exigir
cuidado por el solo hecho de ser un ser humano, mas no por el hecho de ser niños
o niñas y que sus padres se ven obligados a cuidarlos, más bien que deben
brindarles cuidado de manera independiente de los arreglos legales que existan,
buscando la mejor manera de redistribuir las obligaciones de cuidar, en el
reconocimiento de los derechos de quienes necesitan ser cuidados y de quienes
de un modo u otro han de proporcionárselos. (PAUTASSI., 2016)

1.9 Efectos respecto al padre/madre que no tiene la tenencia

Uno de los principales efectos está regulado en el artículo 84 literal c del
Código de los Niños y Adolescentes el cual expresa: “para el que no obtenga la
tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de
visitas”; ya que, como correcto, los padres no pueden ser privados de la
comunicación con sus hijos, teniendo derecho el que no ejerza la tenencia, a

10
visitarlos en horarios determinados por el Juez o, en su defecto, en mutuo acuerdo
de los padres.

Conceptualmente, como afirma CHAVEZ (2017), el régimen de visitas es

aquel derecho que tiene cada padre que no ejerce la tenencia de mantener
incólume el lazo filial, el cual constituye un vínculo necesario para el desarrollo
integral futuro del menor que no debe ser quebrantado y que les permite mantener
su equilibrio emocional que garantice su pleno desarrollo.

De igual forma, el artículo 9 numeral 3 de la Convención sobre los Derechos

del Niño señala que los Estados Partes deberán respetar el derecho del niño que
esté separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, velando siempre por el interés superior
del niño, lo cual determina entonces la necesidad de mantener una relación afectiva
fluida con ambos padres, a pesar de que solo uno de ellos tenga la tenencia del
menor, en concordancia con el artículo 422 del Código Civil.

Para la doctrina, aquel padre que no cuente con la patria potestad puede
solicitar un régimen de visitas, el derecho de poder frecuentar por medio de visitas
a su hijo o hija por el vínculo de padre e hijo que mantienen hasta que este cumpla
los dieciocho años, cumpliendo siempre por lo que dicte el juez.

Finalmente mencionar, que para poder gozar de este derecho es necesario

cumplir con la pensión de alimentos. Si alguno de los padres falleciera o no se
conoce su paradero, es extensivo este derecho a los parientes que se encuentren
hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El juez tomando
en cuenta esto dispondrá el régimen de visitas adecuado para el menor, regulado
en el Art.89 del Código Niño y Adolescente. Concluyendo, el artículo 91 de la
mencionada norma, la variación de la tenencia en caso de incumplimiento.
(CHUNGA, 2012).

Cada uno de estos artículos antes mencionados respaldados por nuestra

regulación son algunos de los efectos que se presentan cuando uno de los
progenitores pierde la tenencia de su menor hijo.

11
1.10 ¿Quiénes pueden solicitar la tenencia?
En la actualidad, lamentablemente se ha vuelto habitual que, ante una
separación de una pareja o su divorcio, los hijos queden al medio de la disputa de
la tenencia. Por esta razón es necesario precisar, que el derecho de tenencia sobre
los hijos, lo tienen ambos padres. Sin embargo, puede conciliarse u ordenarse por
un juez que solo uno de los padres tenga la tenencia.

La normativa señala que la tenencia de los hijos inicialmente y de manera

facultativa, será decidida por el acuerdo de los propios padres (mediante algún
acuerdo conciliatorio). Debe tenerse muy en claro, que, de no llegar a un acuerdo,
solo le compete al juez de familia determinarla, el cual deberá seguir algunos
supuestos establecidos en el Artículo 84 del Código del Niño y del Adolescentes
antes descritos. Sin embargo, si no se llegara a un acuerdo entre los padres,
corresponderá al Poder Judicial, mediante el Juez Especializado en Familia,
determinar dentro de un proceso autónomo o de manera acumulada en un proceso
de divorcio (por causal), cuál de los padres será quien ejercerá la tenencia o si
ambos la ejercerán de manera compartida.

De no solucionarse el tema de la tenencia y llegar hasta el ámbito judicial,

para el varón resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso se recomienda que
antes de un litigio, uno debe agenciarse de las pruebas suficientes que puedan
inclinar el tema a su favor. La situación de la madre en estos procesos es distinta,
parte de una situación donde la madre es quien vela y protege a los niños, y
asimismo que la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero
en el devenir del proceso si la otra parte se asesoró y también acumuló pruebas,
puede devenir en un litigio de los más arduos que el derecho contempla, siendo
que incluso muchas veces los menores son manipulados y su declaración ante el
Juez que le pregunta ¿con quién quieres quedarte? puede ser determinante.

En cuanto a la sentencia contraria en relación a la tenencia esta se da si es

que se generaran nuevos hechos que pongan en riesgo la vida, el bienestar, la
relación con el padre que ejerce la tenencia, se incumple el Régimen de Visitas o
se violente el interés superior del niño, el otro a quien no se le otorgó la tenencia
podrá iniciar un nuevo proceso, solicitando la variación de la tenencia. Hay que

12
tener en cuenta que el proceso de tenencia de hijos que sea judicializado, deberá
ser presentado ante el Juzgado de Familia que corresponda.

Ahora bien, por último tenemos que la tenencia no puede extenderse a

terceros, aun cuando se trate de familiares del menor, pero si fuere el caso de darse
la situación en que los infantes no vivan con sus padres y se encuentren en poder
de un tercero, pues bien, este tercero cuidará al menor provisionalmente en tanto
se dilucide la situación del niño o adolescente, y así estará actuando como
guardador o tutor provisional con deberes y derechos propios de estas instituciones,
entonces esta institución llamada guarda, tiene la característica de la transitoriedad,
pues se cuida al menor hasta que venga un pronunciamiento definitivo con respecto
a éste, pronunciamiento que puede ser el conceder tenencia al padre o madre, o
ahora con la legislación vigente, conceder tenencia compartida a favor de ambos,
o en defecto de ellos, conceder el ejercicio de la tutoría a un tercero, como es el
supuesto del artículo 340 del Código Civil, a propósito de los efectos del divorcio
por causal, en la que se otorga facultad al juez para que no entregue al hijo a
ninguno de los padres, por no convenir a los intereses del menor, y entonces el niño
será guardado por un tercero que puede ser familiar o no, o el ingreso de ese menor
al programa de adopciones, cuyo fin es que ese menor se convierta en hijo de la
persona que lo adopta; por lo que, los padres adoptivos, de ser el caso en que se
separen, también pueden discutir la tenencia del menor, ya que al ser reconocidos
legalmente como los hijos del menor, contienen la patria potestad y, consecuente,
la tenencia derivada de esta.

1.11 Proceso de tenencia (judicial y extrajudicial)

En el caso de tenencia existen dos tipos o dos maneras en las cuales se
puede llegar a un fin, una de ellas es la judicial, a través de una decisión que toma
el juez en cuanto al interés del menor implicado, y la otra forma es de manera
extrajudicial, de acuerdo con el artículo 7 de la LEY N° 26872, la misma que es más
rápida que la judicial, pero ambas formas son válidas y priorizan el interés superior
del menor.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que más que un derecho de los padres,
es un derecho de los hijos el de ver a sus padres (independientemente de que estén
casados o no), dado que repercute en su desarrollo emocional. Es por ello que el

13
régimen de visitas se le brinda al padre que no obtuvo la tenencia del niño. Por ello
existen dos maneras en las cuales el padre puede realizar para que le puedan
permitir visitar al menor, como lo mencionamos anteriormente el acuerdo
conciliatorio se realiza a través de un centro de conciliación extrajudicial, donde el
conciliador ayuda a los padres a que puedan llegar a un acuerdo con referencia al
régimen de visitas. Si es que en el proceso conciliatorio no se llegara a un acuerdo,
el padre interesado podría realizar un juicio de régimen de visitas, donde será el
juez quien decidirá sobre los días y en qué circunstancias el padre que no viva con
los hijos puede visitarlos.

El proceso judicial es de duración extensa, llegando hasta permanecerse sin

resolver hasta 4 a 5 años. Sin embargo, a través de una medida cautelar, mientras
dure el juicio, el padre interesado puede solicitar al juez que le permita una tenencia
provisional; para lo cual, el Juez tendrá en cuenta lo prescrito en el artículo 87 del
Código de los Niños y Adolescentes; al igual que, de solicitar el régimen de visitas,
se podrá solicitar un régimen provisional; de modo que, el juez establecerá cuáles
serán los días y rangos de horas en los que por el momento podrá ver a sus hijos.

14
 CONCLUSIONES
1. La tenencia es aquel derecho que tienen los padres de poder disfrutar de su
hijo o hija, cuando uno de los progenitores pierde este derecho solicita un
régimen de visitas el cual debe ser estipulado por un juez tomando en cuenta
las necesidades del menor hasta que este cumpla la mayoría de edad. De
igual forma en caso de incumplimiento esta puede variar.
2. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico y el uso cotidiano, existen tres
clases de tenencia: tenencia provisional, de hecho y definitiva; la primera se
da de manera excepcional y temporal; la segunda es la que se suele ejercer
sin intervención de ningún tercero que la otorgue; y, finalmente, la última es
la otorgada por un órgano jurisdiccional o, en su defecto, la pactada en
mutuo acuerdo mediante una conciliación extrajudicial.
3. En conclusión, acerca de la patria potestad podemos decir de qué esta
conlleva de diversos derechos y obligaciones para quien la ejerce, de
manera que el incumplimiento a los derechos o deberes y la posible pérdida
del derecho solo recae em la persona que tiene dicha potestad, por otro lado,
tenemos qué dicho interés actúa como un principio jurídico proyectos por lo
mismo que las autoridades tienen el deber de asegurarse que los derechos
de los menores sean efectivos. Por último, tenemos que uno de los derechos
que tiene el menor es el de participar em los procedimientos em las cuales
pueda verse inmerso.

15
 REFERENCIAS
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