UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

SEGUNDO SEMESTRE

2B ON LINE

PERIODO: Octubre – Marzo

MODALIDAD: On Line

SILABO: PLURALISMO JURIDICO

DR. MSc. CARLOS FERNANDO SORIA MESIAS

AMBATO- ECUADOR

2022 - 2023
 GENERALIDADES

En el contexto de un Estado Constitucional de derechos y justicia, intercultural y

plurinacional, como es el caso ecuatoriano, el reconocimiento de los derechos colectivos
a favor de las Comunas, Comunidades, Pueblos y Nacionalidades Indígenas, como
sujetos titulares de derechos, conforme los Art. 57, numerales 9 y 10, Art. 67 numeral 7
literal i), 171 de la Constitución, la ratificación del Convenio 169 de la OIT, la adopción
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
el establecimiento de los artículos 343, 344 y 345 del Código Orgánico de la Función
Judicial, los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional y lo señalado en la Disposición General Segunda del Código
Orgánico Integral Penal COIP, de manera particular, posibilitan un tratamiento amplio
del Derecho Indígena o derecho propio, las jurisdicciones indígenas, la administración
de justicia indígena y el consecuente establecimiento del pluralismo jurídico en el país.

Art. 57, numerales 9 y 10, Art. 67 numeral 7

literal i), 171 de la Constitución

Convenio 169 de la OIT, la adopción de la Declaración

de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas
Derecho
Propio,
Pluralismo
Artículos 343, 344 y 345 del Código Orgánico de
Jurídico y
Administración la Función Judicial
de Justicia
Indígena
Artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional

Disposición General Segunda del Código

Orgánico Integral Penal COIP

Art. 57, numerales 9 y 10, Art. 67 numeral 7 literal i), 171 de la Constitución   

Convenio 169 de la OIT, la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre

los Derechos de los Pueblos Indígenas

Artículos 343, 344 y 345 del Código Orgánico de la Función Judicial

Artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional
Disposición General Segunda del Código Orgánico Integral Penal COIP

Constitución del Ecuador

Art. 2.- La bandera, el escudo y el himno nacional, establecidos por la ley, son los
símbolos de la patria.

El castellano es el idioma oficial del Ecuador; el castellano, el kichwa y el shuar son

idiomas oficiales de relación intercultural. Los demás idiomas ancestrales son de uso
oficial para los pueblos indígenas en las zonas donde habitan y en los términos que fija
la ley. El Estado respetará y estimulará su conservación y uso.

Capítulo cuarto Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades

Art. 56.- Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo

afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado
ecuatoriano, único e indivisible.

Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos,
los siguientes derechos colectivos: 

9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y

de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y
tierras comunitarias de posesión ancestral.

10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no

podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y
adolescentes.

Art. 60.- Los pueblos ancestrales, indígenas, afroecuatorianos y montubios podrán

constituir circunscripciones territoriales para la preservación de su cultura. La ley
regulará su conformación.

Se reconoce a las comunas que tienen propiedad colectiva de la tierra, como una forma
ancestral de organización territorial.

Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o
de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes

Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas

ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y
decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios
para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y
a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas

por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al
control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y
cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

Nota: Ver Jurisdicción Delito contra la Vida es Facultad del Derecho Ordinario,

Resolución de la Corte Constitucional No. 113, ver Registro Oficial Suplemento 323 de
1 de Septiembre de 2014.

El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, en relación a la consulta previa, dispone: 

(...) Los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante

procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin; adicionalmente (...) Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada
a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas.

A partir de lo expuesto, es evidente que el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT,

constituye el marco genérico de regulación de las consultas previas a realizarse con
anterioridad a la adopción de medidas legislativas o administrativas. En ese contexto,
en estricta concordancia con la disposición prevista en el Convenio 169 de OIT, la
Constitución de la República reconoce y garantiza, en su artículo 57, un catálogo de
derechos colectivos en beneficio de las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, entre ellos los siguientes: 

Código Orgánico de la Función Judicial

Art. 344.- PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL.- La actuación y

decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales,
policías y demás funcionarias y funcionarios públicos, observarán en los procesos los
siguientes principios:

a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas

ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo
reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural;

b) Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la

comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido
en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas. Por lo tanto,
dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos
antropólogos y especialistas en derecho indígena.
c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser
juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad
administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin
perjuicio del control constitucional;

d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la

jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor
autonomía y la menor intervención posible; y,

e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o

colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales,
interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En
consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las
costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los
pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los
derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales.

Art. 345.- DECLINACION DE COMPETENCIA.- Los jueces y juezas que conozcan de

la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas,
declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal
sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el que se
demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la
autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez ordenará el
archivo de la causa y remitirá el proceso a la jurisdicción indígena.

Acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena

Art. 65.- Ambito.- La persona que estuviere inconforme con la decisión de la autoridad
indígena en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los derechos
constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de ser mujer,
podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación de esta decisión, en
el término de veinte días de que la haya conocido. 

Se observarán los principios que, sobre esta materia, se encuentran determinados en la

Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos de los pueblos y
nacionalidades indígenas, demás instrumentos de derechos humanos, Código Orgánico
de la Función Judicial y la ley.

Art. 66.- Principios y procedimiento.- La Corte Constitucional deberá respetar los

siguientes principios y reglas:

1. Interculturalidad.- El procedimiento garantizará la comprensión intercultural de los

hechos y una interpretación intercultural de las normas aplicables a fin de evitar una
interpretación etnocéntrica y monocultural. Para el entendimiento intercultural, la
Corte deberá recabar toda la información necesaria sobre el conflicto resuelto por las
autoridades indígenas.

2. Pluralismo jurídico.- El Estado ecuatoriano reconoce, protege y garantiza la

coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos, usos y costumbres de las
nacionalidades, pueblos indígenas y comunidades de conformidad con el carácter
plurinacional, pluriétnico y pluricultural del Estado.

3. Autonomía.- Las autoridades de las nacionalidades, pueblos y comunidades

indígenas, gozarán de un máximo de autonomía y un mínimo de restricciones en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con su derecho indígena propio. 

No obstante el reconocimiento de un máximo de autonomía, tiene los límites

establecidos por la Constitución vigente, los instrumentos internacionales de derechos
de los pueblos indígenas y esta ley.

Disposición General Segunda del COIP

SEGUNDA: En referencia a las infracciones cometidas en las comunidades indígenas

se deberá proceder conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República, en los
tratados e instrumentos internacionales ratificados por el Estado, en el Código
Orgánico de la Función Judicial y en las leyes respectivas.

Reseña Histórica del derecho escrito: su relación con los pueblos indígenas

Si revisamos las páginas de la historia ecuatoriana, de manera particular el derecho

escrito y su relación con os pueblos indígenas, nos damos cuenta que el Estado
Ecuatoriano ha impuesto un sistema jurídico único, omnipresente, rígido, inflexible,
coercitivo; sin considerar la heterogeneidad de culturas que tienen los diversos pueblos
que componen el territorio nacional. Perpetuando así de manera legal la discriminación,
la dominación, la exclusión y el aislamiento de los indígenas en el quehacer social,
cultural, económico, político y jurídico de la sociedad nacional.

Concretamente, los mencionados artículos constitucionales y legales se refieren a los

procedimientos y sistemas jurídicos propios que los pueblos indígenas utilizan para la
resolución de los conflictos en el interior de sus comunidades y entre indígenas. De la
misma forma, los artículos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Ecuador
en 1998, el Art. 344 del Código Orgánico de la Función Judicial determinan que los
operadores de la justicia ordinaria, en el marco de la interculturalidad de la justicia,
respeten, observen y actúen conforme a los principios de la interculturalidad y respeten
los métodos que los pueblos y nacionalidades indígenas utilizan para la solución de sus
conflictos, promuevan e incrementen la misma, bajo la observancia de una serie de
principios legales.

En la legislación nacional ecuatoriana se verifica claramente esta realidad, en el Art. 13

del Código Civil, donde se dispone y su aplicación es universalizada, cuando dice que:
“La ley obliga a todos los habitantes de la república, con inclusión de los extranjeros;
y su ignorancia no excusa a persona alguna”
A consecuencia de esta realidad, el derecho o el sistema jurídico propio de los pueblos
indígenas ha sido vedada de su utilización; es más, no es fuente inmediata del derecho,
sino secundaria y supletoria. Es jurídicamente obligatoria y tomada en cuenta como
fuente formal, sólo cuando la ley expresamente lo estipula, como lo señala el Art. 2 del
Código Civil: “la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se
remite a ella”

La condición subordinada del derecho indígena, derecho propio o el sistema jurídico

propio en la legislación ordinaria, así como su desconocimiento, han hecho que casi
nunca sus reglas y normas sean tomadas en cuenta en los procesos de administración de
justicia. Más bien, han impedido categóricamente su reconocimiento, su utilización y
consiguientemente el derecho propio ha sido condenado a la clandestinidad. Así, el Art.
15 del Código Orgánico Integral Penal reza: “Las normas de este Código se aplicará, a
todas las personas nacionales o extranjeras que cometan infracciones penales”

Esta consideración del derecho escrito ha llevado con frecuencia a grandes injusticias y
violaciones constantes de los derechos humanos individuales y colectivos; suscitándose
conflictos permanentes entre el derecho escrito o estatal y el derecho indígena y la
negación de la existencia misma de las culturas indígenas.

Ya en la práctica de los distintos ámbitos que constituye el derecho estatal, sus normas
son idénticas para todos los habitantes de la República. Por ejemplo, en el caso de la
legislación civil, impone a los pueblos y nacionalidades indígenas un conjunto de
normas relativas a las personas, bienes, contratos, sucesión por causa de muerte, sin
considerar las tradiciones ancestrales y el derecho propio que rigen en sus territorios.

La legislación penal, al establecer definiciones y tipificaciones de los delitos, en su

ejercicio, siempre han considerado a los indígenas como inimputables o responsables
atenuados, como si se trataran de minusválidos, menores de edad, y en general
interdictos, ignorando que la mayoría de los pueblos y nacionalidades indígenas tienen
sus propios sistemas jurídicos para reglamentar el conflicto interno y sancionar la
conducta incorrecta. Así también, la definición o conceptualización de lo que es delito,
difiere en el derecho indígena, de la manera que se encuentra entendida y codificada en
la norma positiva; es decir, lo que la ley nacional tipifica como delito no lo es
necesariamente para un pueblo indígena y viceversa. Solo a raíz de la entrada en
vigencia del COIP, de manera escueta encontramos dos disposiciones que señalan:
artículo 14 N° 9 sobre garantías y principios rectores del proceso penal y tratándose de
doble juzgamiento dispone que:

“ninguna persona podrá ser juzgada ni penada más de una vez por los mismos hechos.
Los casos resueltos por la jurisdicción indígena son considerados para este efecto. La
aplicación de sanciones administrativas o civiles derivadas de los mismos hechos que
sean objeto de juzgamiento y sanción penal no constituye vulneración a este principio”
Disposiciones generales,
SEGUNDA: “En referencia a las infracciones cometidas en las comunidades indígenas
se deberá proceder conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República, en los
tratados e instrumentos internacionales ratificados por el Estado, en el Código
Orgánico de la Función Judicial y en leyes respectivas”

Es más, las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas han sido

víctimas de la ley penal impuesta, como, por ejemplo, en la legislación nacional no
existían mecanismos que permitan asegurar que una causa instruida a un indígena, sea
juzgada en su propia lengua para evitar un sinnúmero de abusos e injusticias por parte
de las autoridades judiciales. Recién este derecho se encuentra estipulado en la norma
constitucional, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Definición de Derecho Indígena

En uno de los órganos de difusión de la Confederación de las Nacionalidades Indígenas

del Ecuador CONAIE, encontramos que el Derecho Indígena es “un derecho vivo,
dinámico, no escrito, el cual a través de su conjunto de normas regula los más diversos
aspectos y conductas del convivir comunitario. A diferencia de lo que sucede con la
legislación oficial, la legislación es conocida por todo el pueblo, es decir que existe una
socialización en el conocimiento del sistema legal, una participación directa en la
administración de justicia, en los sistemas de rehabilitación, que garantiza el poder
armónico.

El derecho indígena, que tiene su propio sistema de legislación, su administración de

justicia, sus sistemas carcelarios, por lo mismo tiene también su fundamento, su base en
la costumbre, es decir en el derecho consuetudinario.

En el proyecto político de la CONAIE también encontramos una definición que reza:

“derecho indígena, es el conjunto de normas y leyes de los pueblos y nacionalidades
indígenas para defender y administrar nuestras tierras y territorios, para mantener la
paz y el orden en nuestras comunidades y pueblos”

Vemos que, entre las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas existen un

derecho como conjunto de elementos filosóficos, basados en la cosmovisión que
impulsa el logro de la unidad familiar, el equilibrio de la armonía, la paz, la tranquilidad
en las relaciones entre sus habitantes y la naturaleza.

Rige sobre la base de varios principios, que cumple con las características esenciales
que un sistema jurídico requiere para su existencia; esto es, uso generalizado y
prolongado y la convicción de que su práctica asegura la convivencia pacífica de sus
miembros. De este modo, el derecho indígena está ligado a tres términos característicos.

a) Derecho, entendido como un conjunto de normas y reglas jurídicas que regulan

la convivencia social de una colectividad indígena. Es decir, es un verdadero
sistema jurídico y no una mera normativa
 b) Consuetudinario, que básicamente nos encontramos frente a una normativa
jurídica o costumbre jurídica no escrita
c) Indígena, como colectividades distintas del resto de la sociedad blanco mestizo,
originarios de un territorio determinado y que mantienen sus propias
instituciones económicas, sociales, jurídicas, culturales y organizativas.

Además, el derecho indígena se caracteriza por un conjunto de rasgos que

estructuralmente los definen del derecho positivo.

En primer lugar, se encuentra inmerso en el cuerpo social y relacionado con todos los
aspectos de la cultura, tales como las fiestas, las normas de carácter civil, el matrimonio,
las celebraciones festivas de los pueblos, la transmisión de mando comunitario,
herencias, peleas, tierras, manejo organizativo, etc. En las comunidades indígenas para
determinar las relaciones de parentesco, con la familia, con la naturaleza, con la misma
comunidad, no hay reglas de juego escritas; pero, los que son parte de la comunidad
conocen y se ciñen a sus propios usos y costumbres.

En segundo lugar, la tradición comunitaria se expresa en los usos y costumbres que se

genera en la gran “familia ampliada” que es el ayllu, conformado por los padres, hijos,
nietos, suegros, nueras, padrinos de matrimonio y de bautizo, hasta consuegros, quienes
en caso de inobservancia de las normas sociales intervienen como agentes
armonizadores del conflicto.

De este modo, es un derecho amplio, profundo, no se restringe a la aplicación de las

autoridades indígenas ni solas a la administración de justicia, sino a toda la relación
hombre-naturaleza y el logro del equilibrio, la armonía y en la medida de su interacción,
permite el Sumak Kausay de todos.

Fundamentos y principios que dan sustento y materialidad al derecho propio o

derecho indígena

El derecho indígena se sustenta principalmente por el derecho de autodisposición,

consistente en que la colectividad puede organizarse y gobernarse de acuerdo con su
propia visión del mundo, sus tradiciones y sus deseos. El derecho incluye, por tanto, el
derecho del pueblo indígena a regirse por sus propias normas, lo que a su vez incluye la
posibilidad de crear normas y aplicarlas

Los principios de solidaridad, reciprocidad y colectividad, son los sustentos

fundamentales en la elaboración de la normativa, el ordenamiento social y el
surgimiento del derecho indígena.

Concomitantemente a estos principios, la trilogía normativa de la conducta de los

pueblos indígenas que ha posibilitado el control social y el ejercicio de la
administración de justicia como son AMA KILLA (no ser holgazán o perezoso), AMA
LLULLA (no mentir), AMA SHWA (no robar), hoy constituidos en deberes y
responsabilidades de todos los ecuatorianos, según el Art. 83 N° 2 de la Constitución
 SEGUNDO PARCIAL

Características del derecho propio o derecho indígena

Las características más sobresalientes que se desprenden del derecho indígena son:

Es un sistema de desarrollo de vida, ya que, establece las normas de comportamiento,

criterios de relación personal, interfamiliar e intercomunitaria, así como las autoridades
y formas de resolución de conflictos que surgen entre sus habitantes.

Es un derecho basado en la costumbre

Es obligatoria

Regula la convivencia social

Guarda coherencia espacial y temporal con la vida de la sociedad en la que rige.

Busca la cooperación social, la justicia y el orden, restablecimiento de la armonía

No es escrito, ni codificado

Tiene una concepción comunitaria de las relaciones sociales

Tiene una concepción de visión horizontal –no jerárquica

Busca la preservación de la cultura y constituye un elemento esencial que de la

identidad indígena-procura el ser.

Intervienen en la convivencia e interrelación individuo-sociedad-naturaleza como una

relación de sujetos.

Está inmerso en todos los aspectos de la vida cuotidiana de las colectividades indígenas.

Es anterior al derecho positivo, escrito o derecho del Estado.

Se relaciona permanentemente con otros sistemas normativos, tanto al interior de los

pueblos indígenas como en la sociedad nacional.

Va de lo particular a lo general.

Es aglutinador – no pierde valor, permite la participación de otros actores.

Es colectivo, porque es aplicado por el grupo humano, en función de logar armonía

colectiva dentro de un determinado territorio o jurisdicción indígena.

Es armoniosa, porque el derecho indígena dentro de su propio procedimiento integra al

sujeto, infractor de las normas internas, con la sociedad, antes que segregarlo como
ocurre en el derecho ordinario. Pero lo más importante es que todo el proceso está
orientado a logar la paz interna al interior de dicha jurisdicción.
Es oral, porque sus normas son transmitidas a través de la sabiduría popular, la
memoria, los mitos, tradiciones o refranes, de generación en generación como herencia
social. Cabe destacar que la oralidad se vuelve imprescindible cuando constituye una de
las bases para un entendimiento intercultural en el proceso de resolución de conflictos.
Es decir, el derecho indígena no está escrito ni codificado, son heredadas por la
colectividad de generación en generación, rigen la solución de conflictos, la
participación social, la comunitaria, la familiar y es un elemento de la identidad cultural;
y, por este mecanismo, le ha permitido transmitir el pensamiento, la cultura y formas de
vida de las nuevas generaciones.

Es ejemplificador, porque sus normas tienen el carácter de observancia general y debe

ser respetado por todos los componentes de una colectividad. Al ser ejemplificador no
permite la reincidencia del hecho en dichas colectividades; busca la armonía y equilibrio
en los pueblos indígenas.

Es solidario, porque toda la colectividad se interesa y se involucra para resolver el

conflicto, siempre buscando la equidad bilateral. Es decir, la comunidad busca una
solución empeñando que no exista desventaja tanto para la comunidad como para el o
los implicados;

Es evolutiva, porque el derecho indígena se ajusta a las nuevas realidades del momento.
No es estática y están en permanente cambio;

No obstante estas características, señalamos también otras características propias del

derecho indígena (Stavenhagen)

a).- Normas generales de comportamiento público

b).- Mantenimiento del orden interno;

c).- Definición de derechos y obligaciones de los miembros;

d).- Reglamentación sobre el acceso a, y la distribución de, recursos escasos;

e).- Reglamentación sobre transmisión e intercambio de bienes y servicios;

f).- Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente contra otros

individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público;

g).- Sanción a la conducta delictiva de los individuos;

h).- Manejo, control y solución de conflictos y disputas;

i).- Definición de los cargos y las funciones le la autoridad pública

Finalmente, una de las autoras que estudia a profundidad el tema del Derecho Indígena,
sostiene que la característica primordial es el lema “entre nosotros arreglamos”.
Semejanzas y diferencias del derecho indígena respecto al derecho estatal positivo

De la comparación entre el derecho indígena y el derecho positivo evidencian algunas

relaciones y particularidades propias de cada uno de ellos

Semejanzas

a).- Tanto el derecho indígena como el derecho estatal disponen de normas, reglas,
principios, que tienen como objetivo principal regular las relaciones humanas en todos
los aspectos de la vida social;

b).- Ambos operan con sus propias autoridades y dentro de una determinada
circunscripción territorial;

c).- Los dos tiene sus propias normas, procedimientos y fuentes de generación; en el
derecho escrito es la ley, en el derecho indígena son las costumbres, reglas y usos
sociales;

d).- En la aplicación del derecho indígena, como en el derecho estatal, el

incumplimiento conlleva objetivos y sanciones correspondientes, pero de manera
distinta;

e).- Tanto en el uno como en el otro la legitimación radica en la aprobación y

obediencia de los componentes de sus respectivos pueblos.

Diferencias

a).- En cuanto a la producción de las normas legales, en el derecho estatal la ley debe
ser dictada por el Estado, a través de la Función Legislativa (leyes) y ejecutiva
(decretos, acuerdos, reglamentos, etc.). Mientras que los sistemas indígenas son
consuetudinarios, es decir, no contienen leyes escritas ni codificadas. Prima la oralidad.

b).- En cuanto al tratamiento de la transgresión de las normas, éste difiere de la

siguiente forma: “en el derecho positivo, si el sujeto transgrede la norma escrita, se lo
considera delincuente y se lo coloca fuera de la sociedad, teniendo que cumplir la
sentencia alejado de su medio, generalmente en un sitio denominado centro de
rehabilitación social, en donde, como es conocido, en vez de rehabilitarlo se acumula
de vicios y traumas; siendo su resultado final negativo. En cambio en el mundo
indígena y dentro del derecho propio, el transgresor no es apartado de la sociedad,
permanece en ella cumpliendo el correctivo impuesto sin que luego se divorcie con la
comunidad, sino por el contrario incorporando nuevamente a su pueblo.

c).- El derecho indígena se encuentra inmerso en el cuerpo social, indisolublemente

ligado a todos los aspectos de la cultura, la ritualidad, las fiestas y normas sociales
como el matrimonio, bautizos; y, opera dentro de una comunidad, un pueblo específico,
una circunscripción territorial indígena; mientras que el derecho estatal es formulado
para para regular la nación entera.

d).- El derecho indígena se basa fundamentalmente en lo colectivo y armónico. Mientras

que el derecho ordinario es eminentemente individualista, competitivo y capitalista.

El derecho indígena actúa en función de regular y normar la convivencia social y tiene

como fundamento los derechos colectivos; y, el derecho positivo tiene como
fundamento el derecho individual.

BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE SUSTENTAN LA

EXISTENCIA Y VIGENCIA DEL DERECHO PROPIO, EL PLURALISMO
JURÍDICO Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INDÍGENA EN EL
ECUADOR.

El Ecuador, hasta el año 1998, era un Estado que reconocía al individuo como sujeto de
derecho individual y se instauró el principio de la Pluriculturalidad y la multietnicidad
del país, hasta constituirse y transformarse en un Estado Constitucional de derechos,
intercultural y plurinacional del Ecuador en el año 2008. A partir de ese año, la
Constitución de la República del Ecuador da un giro de trascendental importancia en
cuanto al reconocimiento de derechos a favor de las comunas, comunidades, pueblos,
nacionalidades indígenas y afroecuatorianos. Es así como reconoce a un sujeto distinto,
que es el colectivo, como una entidad histórica que tiene vida propia y que ha
reivindicado derechos a lo largo de las últimas décadas, en aras de lograr un trato
distinto por parte del Estado y constituirse en sujetos y titulares de derechos, como lo
determina el Art. 10 de la Constitución de la República del Ecuador

“Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y

gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales”

Pluralismo jurídico y su evolución histórica en el Ecuador

En la actualidad, tanto en el Ecuador como en otros países latinoamericanos, e incluso

europeos, el tema del pluralismo jurídico se ha convertido en un tema de interés y de
análisis, por cuanto pone en crisis la teoría que afirmaba el monismo jurídico en los
Estados nacionales y los conceptos del mismo y “cuestionan de frente una visión
centralista del derecho que tiende a identificar derecho con estado y sus instituciones
de control: tribunales, jueces, códigos escritos, etc., y abogan por una definición no
normativa, positivista del derecho, para dar cuenta de las múltiples formas de
regulación existentes en las sociedades”

En consecuencia, para entender la evolución histórica que ha tenido el pluralismo

jurídico en las distintas etapas y procesos del constitucionalismo ecuatoriano, es
necesario iniciar con algunas definiciones doctrinarias y antropológicas que dotan de
elementos y contenido, así como brindan posibilidades de análisis y discusión del tema
Pluralismo legal es “una situación en la cual dos o más sistemas legales coexisten en el
mismo espacio social”

Pluralismo jurídico es “la coexistencia de dos o más sistemas normativos que pretenden
valides en el mismo territorio o lo que es lo mismo el fenómeno de la existencia de
normas que reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas
normativos distintos”

Pluralidad jurídica es “la existencia simultánea –dentro del mismo espacio de un

Estado- de diversos sistemas de regulación social y resolución de conflictos, basados en
cuestiones culturales, éticas, raciales, ocupacionales, históricas, económicas,
ideológicas, geográficas, políticas, o por la diversa ubicación en la conformación de la
estructura social que ocupan los actores sociales”

Pluralismo jurídico “se justifica por la existencia de diversas culturas, cada una con su
propia identidad y racionalidad para concebir el orden, la seguridad, la igualdad y la
justicia”

El pluralismo jurídico se hace referencia a la diversidad jurídica, a la pluralidad de

pensamientos, de visiones, filosofía de la vida y de sistemas normativos que existen o
coexisten y lo vivimos a diario, tratándose de una sociedad diversa como la nuestra;
parte del reconocimiento de más de un sistema jurídico en un espacio geopolítico, es
decir, a más del sistema jurídico oficial y nacional implica la coexistencia de uno o más
sistemas normativos, el caso de derecho propio o indígena. “Por lo tanto los sistemas
jurídicos se encuentran a veces en disputa, pero también pueden interactuar y
complementarse, todo depende de la comprensión, comparación, confluencia y
diferencias que se tenga de los valores culturales de los sistemas existentes, hacia una
visión amplia, integradora e influyente”. Cuando hablamos de pluralismo jurídico no
nos hacemos referencia solo a la posibilidad de administrar justicia, sino a la existencia
y vigencia de un derecho propio, derecho indígena o del sistema jurídico propio en su
real dimensión como se ha demostrado, que regula la vida misma de las colectividades
indígenas.

En el Ecuador no tenemos únicamente un sistema jurídico, sino que, de conformidad al

modelo de Estado actual, hablamos de uno intercultural y plurinacional, donde las
visiones o filosofías tienen diferente orientación y valores propios.

Lo mismo ocurre en el Derecho, pero debemos advertir que hay que ser muy
cuidadosos en el uso de términos por cuanto la dinámica de los sistemas jurídicos
ancestrales es diferente, no es estática y hasta puede retroalimentarse del sistema
ordinario, como por ejemplo la utilización de documentos de garantía, escrituras
públicas, contratos de compraventa, tipos de prenda, cauciones personales, etc.
 RESURGIMIENTO DEL MOVIMIENTO INDÍGENA DEL ECUADOR A
PARTIR DEL SIGLO XX

Como había dejado señalado, el movimiento indígena del Ecuador tiene sus
antecedentes incluso antes de la invasión española. En la Colonia y República, pese a
sus políticas de invisibilización, marginación y exterminio, surge, resurgen y se
visibilizan en diferentes formas y una de ellas son los levantamientos indígenas.

En el siglo XX, adquiere particularidades distintas, básicamente por algunos contextos

nacionales e internacionales, por la influencia de los partidos de izquierda y luego
también por la Iglesia, así como por sus reivindicaciones por la tierra, educación, salario
y trabajo.

En la década de los setenta, adquiere otras particularidades, básicamente con la distancia

estratégica que toman de los partidos de izquierda, la Iglesia y las reivindicaciones que
lo asumen y proyectan hacia un proyecto de país distinto. A partir de 1996
hipotéticamente se forma una cúpula dirigencial y un alejamiento con las bases, es
decir, con las comunidades. Con estos presupuestos y para fines de este análisis se
divide en tres etapas a la historia del movimiento indígena: 1) 1920 a 1970; 2) 1970 a
1996; y, 3) de 1996 en adelante.

CRIMINALIZACIÓN DE LA JUSTICIA INDÍGENA

Alrededor de 23 autoridades indígenas han sido criminalizadas por administrar justicia

indígena en la comunidad de San Pedro de Cañar, en la sierra sur del Ecuador. Algunas
autoridades llevan más de cuatro años detenidas en la Centro de Rehabilitación Social
CRS – Turi en la ciudad de Cuenca; mientras otros cumplieron su sentencia y
regresaron con temor de sus comunidades.

José Sarmiento es una de las autoridades indígenas detenidas en el CRS – Turi por los
hechos ocurridos el 2 de septiembre de 2015, cuando miembros de la comunidad
acudieron a dos consultorios jurídicos de los abogados que patrocinaban denuncias
contra autoridades indígenas para solicitarles no continuar con dichos procesos, en ese
instante los comuneros impidieron que los juristas abandonen sus despachos. Por esta
razón, los abogados interpusieron una denuncia por el delito de secuestro contra José
Sarmiento, presidente del Consorcio; Sergio Paucar, secretario de la organización; y
nueve autoridades más.

Por este hecho, José Sarmiento fue sancionado como autor directo del delito de
secuestro con una pena privativa de cinco años de prisión y una multa de 12 salarios
básicos, esto pese a que José ni Sergio estuvieron ese día en el lugar de los hechos, pues
estaban en casa alistando su viaje para Quito.

Actualmente, se encuentra en prisión: José Sarmiento Jiménez (dirigente del Consorcio

de Justicia Indígena de San Pedro, Ángel Belisario Calle Calle, Luis Eduardo Calle
Espinoza y María Josefina Sotamba Padilla.
Frente a esta situación, Luisa Villacís, asesora legal de la Fundación Regional de
Asesoría en Derechos Humanos (Inredh) que acompaña el caso, señala que “la
criminalización a líderes y lideresas indígenas que administran justicia dentro de su
territorio ha dado paso a la deslegitimación de su justicia, la cual no solo constituye
parte fundamental de la cultura de las comunidades, pueblos y nacionalidades del
Ecuador sino de la esencia misma de un estado plurinacional e intercultural.

Es importante que el Estado brinden las garantías básicas para que las comunidades
puedan resolver sus conflictos en el contexto de su costumbre y cultura; y que no haya
persecución a sus dirigentes o líderes por la administración de la misma. Cabe recordar
que la justicia indígena consta expresamente dentro de la Constitución así como de
instrumentos internacionales suscritos por nuestro Estado”

Además, la Fundación Inredh mediante informes y la investigación La justicia indígena

en San Pedro de Cañar expuso el funcionamiento de una red de extorsión de pagos
financieros para no continuar con los procesos legales abiertos contra la población de
San Pedro del Cañar, lo cual también fue denunciado ante organismos internacionales.

Denuncia llega ante la ONU y la CIDH

La Relatoría Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones
Unidas emitió el pasado 13 de septiembre de 2019, un informe con 3 conclusiones y 44
recomendaciones al Estado ecuatoriano sobre los derechos vulnerados a los pueblos y
nacionalidades indígenas del país, en el especial señalo su preocupación por la
criminalización de las autoridades de la justicia indígena por ejercer sus funciones.
“La falta de avances en la aplicación del pluralismo jurídico unida a la criminalización
está generando preocupantes procesos de represión, conflicto, e incluso extorsión, como
se denunció en San Pedro del Cañar”. La Relatora visitó a las autoridades indígenas
detenidas en la cárcel de Turi, en Cuenca.
Por su parte, la relatora especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Antonia Urrejola Noguera,
también mostró su preocupación sobre los procesos judiciales en contra de 23
autoridades indígenas de Cañar, provincia de Azogues, procesadas por ejercer justicia
indígena dentro de su territorio. Así lo dio a conocer durante el período de sesiones
número 167 de la CIDH que se desarrolló en la ciudad de Bogotá.

Recordamos que el derecho a la administración de justicia indígena está reconocida y

garantizada por la Constitución del Ecuador desde 1998 y se ratifica en la Constitución
del 2008 en sus artículos 57, inciso 10 y en el Art. 171 que señala claramente la
existencia de dos sistemas jurídicos con potestades jurisdiccionales en cualquier materia
(penal, civil, mercantil, etc.) y en igualdad de condiciones. Asimismo, la Constitución
coadyuvan los instrumentos internacionales como la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) que establece que cuando se impongan
sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas estas deberán ser sanciones distintas al
encarcelamiento.
 LA JUSTICIA INDÍGENA Y LA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
CONTEMPLADOS EN LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR

El fenómeno de la justicia indígena se ha puesto de moda debido a la cantidad de

ajusticiamientos que se han dado en el Ecuador en los últimos tiempos, las estadísticas
indican que al menos ocho personas han muerto en linchamientos y quemas en el
transcurso de procesos de ajusticiamiento popular. Surgen algunas inquietudes que son
dignas de análisis, ya que se indica que las autoridades indígenas ejercen función
jurisdiccional, en base a su derecho propio y en su ámbito territorial.

Esto significa que, corroborando con lo establecido en el Art. 1 del texto constitucional,
el Ecuador es un estado plurinacional, pero que brinda extremas libertades a sus demás
nacionalidades, que hasta cierto punto se violenta el principio de unidad consagrado en
el artículo 1 de la Carta Magna.

Surgen, además los cuestionamientos de conocer a ciencia cierta en qué consiste el

Derecho propio de los indígenas, cuáles son sus fuentes, existencia o no de normas
escritas, quiénes y por qué son autoridades que puedan ejercer jurisdicción.

De lo que no queda duda, es de la falta de experticia y conocimiento jurídico del

legislador a la hora de elaborar normas, al no medir los efectos que las mismas
causaran.

INTRODUCCIÓN

El Ecuador, al igual que otros países latinoamericanos que tienen el carácter de ser
diversos étnica y culturalmente, han recogido en su normativa constitucional la Justicia
Indígena, en la constitución del 2008 se implementa Capítulo Cuarto Función Judicial y
justicia indígena, en el Art. 171 específica que “las autoridades de las comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en
sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con
garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas
y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean
contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales”. 

En la última década del siglo XXI hay una tendencia semejante en las reformas
constitucionales emprendidas por los países que conforman la Comunidad Andina de
Naciones: Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador y Venezuela, que hace comparables a
dichos procesos. Tales países también han ratificado el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo (1989), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes de 1989, lo que les da un marco jurídico semejante.

De estas reformas normativas se destaca el reconocimiento de:

a) el carácter pluricultural del Estado/nación/república,

b) los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades campesinas,

c) el derecho indígena y la jurisdicción especial.

Si bien estas reformas no están exentas de contradicciones y limitaciones, cabe

interpretarlas desde un horizonte pluralista que permita ir construyendo las bases de un
Estado pluricultural.

Las autoridades indígenas deben observar en la administración de Justicia los mínimos

jurídicos, que son las garantías para todos los seres humanos, que las autoridades
indígenas no pueden omitirlas, como son el Derecho a la Vida, el Derecho al debido
proceso, el Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles, Derecho a la no agresión
física ni psicológica.

Sin embargo, si las autoridades indígenas violenten los mínimos jurídicos, sale del
concepto de la administración de justicia propiamente dicha para convertirse en la
“justicia con mano propia o ajusticiamiento”. (Carpizo, 2013).

Desde tiempos milenarios los pueblos y nacionalidades indígenas han ejercido prácticas
y costumbres basadas en su derecho consuetudinario, la administración de justicia
indígena forma parte de este derecho, teniendo sus propios, preceptos, objetivos,
fundamentos características y principios.

La autoridad indígena será la encargada de cumplir y hacer cumplir las normas, valores
y principios comunitarios; principios fundamentales: ama killa, ama llulla, ama shua;
solidaridad, reciprocidad y colectividad con la finalidad de restablecer el orden y la paz
social.

la justicia indígena, sin embargo, no existe como resultado de una decisión de política
legislativa motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del
reconocimiento de un derecho, cuyo titular es un ente colectivo: "el pueblo indígena".
Es un producto de un pueblo o comunidad indígena que por muchos años ha reservado
su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y costumbres.

Los cronistas de la colonia como Juan Matienzo, Garcilaso de la Vega, Cieza de León y
otros, nos permiten ver que antes de la colonia ya existía un sistema jurídico en el
Tawantinsuyu, es decir, en los territorios que hoy constituyen las repúblicas de Bolivia,
Perú, Chile, Argentina, Ecuador, cuyas prácticas aún perduran en estos territorios.

Durante la colonia, de cualquier forma y pese a la dominación e imposición de nuevos

sistemas económicos, políticos, culturales y jurídicos, coexistieron dos tipos de justicia,
dos sistemas de justicia: la de los invasores y la de los pueblos indígenas invadidos.

Con la creación de las repúblicas, la situación poco o casi nada ha cambiado para los
pueblos indígenas, que, pese a las nuevas constituciones, al Convenio 169 de la OIT y la
Declaración de las Naciones Unidades sobre los Derechos de Los Pueblos Indígenas,
aún no pueden ejercer a plenitud su propia justicia.

La Década de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes en los

países andinos, particularmente Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994) y en el
caso Ecuatoriano, con la Constitución del año 1998 se notan cambios fundamentales
como son el reconocimiento del carácter pluricultural de la Nación y el Estado, el
reconocimiento de los pueblos indígenas y la ampliación de sus derechos, como
oficialización de idiomas indígenas, educación bilingüe, protección de medio ambiente,
y, el reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario

La Carta Magna del año 1998, fue la primera en el Ecuador que faculta a los pueblos
indígenas administrar justicia de conformidad con el derecho consuetudinario propio de
sus comunidades. El 8 de enero de 2003 el entonces presidente Gustavo Noboa veta
totalmente al proyecto de Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos
Indígena.

A partir de la constitución del 2008 se implementa un capítulo que habla de la Función

Judicial y justicia indígena, en el cual se manifiesta que los únicos que tienen
jurisdicción para poder poner en práctica la justicia indígena son las comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas. La cual solo aplica en su territorio no fuera de él y
solo para conflictos o violaciones de las normas dentro de los mismo su autoridad no va
más allá del territorio y el normamiento será independiente a las sanciones del código
(COIP), pero por ello no podrá ir en contra del mismo ni de los derechos humanos
(Villavicencio, 2002).

La población indígena del Ecuador ha cristalizado un avance en las últimas décadas,

organizándose en La Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador
"CONAIE", la misma que constantemente ha luchado por las reivindicaciones de los
indígenas ecuatorianos en el ámbito político, social, económico, cultural, etc.,
alcanzando a organizarse en un movimiento político denominado Pachakutik.

Sin embargo con lo prescrito en el Art. 191 último inciso, de la Constitución Política del
año 1.998 y la Constitución en vigencia, es fundamental la creación de un proyecto de
ley que posteriormente se cristalice en ley de la República y el papel fundamental que
debe cumplir la Corte Constitucional, como máximo interpretador de la ley, que permita
la compatibilidad entre las funciones del sistema judicial nacional con la forma de
administrar justicia que practican los pueblos indígenas en el país, con ello sería posible
delimitar la Jurisdicción y Competencia de los jueces comunes en relación con las
autoridades indígenas con la finalidad de que no exista violación de los principios
contemplados en la Constitución.

Al reconocer la Constitución de la República del Ecuador la facultad jurisdiccional que

tienen las autoridades indígenas para administrar justicia de acuerdo a sus costumbres o
derecho consuetudinario se está reconociendo expresamente la existencia de otro
derecho a parte del oficial, el Derecho Indígena, lo que implica que en el Ecuador existe
lo que se denomina pluralismo jurídico.

Al pluralismo jurídico desde la doctrina se lo entiende “como la existencia o

coexistencia de diversos órdenes jurídicos dentro de un mismo espacio, así sean
subordinados a un orden mayor, y que están en permanente disputa sobre su
legitimidad y extensión” (Oyarte Martínez, 2006). En este sentido, hay que tener presente que,
por las características propias del derecho indígena, éste se diferencia del derecho
oficial por varias razones, entre las cuales tenemos:

a. “El derecho oficial ecuatoriano al responder a la tradición jurídica europea

continental, es un derecho positivo, es decir, la creación del derecho se lo realiza
 a través del órgano encargado de producir normas (la Asamblea Nacional) y
estas normas para ser obligatorias necesitan ser conocidas por las personas que
no participaron en su proceso de formación, por lo que se las reduce ha escrito y
se las publica en un medio de comunicación (Registro Oficial) que posibilita su
difusión y conocimiento por parte de los miembros de la sociedad.

Por su parte el derecho indígena es un derecho consuetudinario, lo que

significa que la creación del derecho no está en manos de la Asamblea
Nacional, sino en manos de las comunidades indígenas (Asambleas,
Cabildos) y se las produce al momento de resolver conflictos y de acuerdo a
su ethos cultural. No necesita reducirse a escrito y publicarse, porque al
participar en su formación directamente los miembros de las comunidades
indígenas, estos instrumentos carecen de sentido.

b. El derecho oficial por su forma de creación es estático y por su característica de

ser escrito, genera cierta certidumbre sobre su vigencia, en cambio el derecho
consuetudinario por sus características es mucho más dinámico y evolutivo, es
decir se adapta más rápidamente a las necesidades y exigencias de resolución de
conflictos de la comunidad, pero no goza de esa certidumbre planteada para el
derecho positivo.
c. El derecho oficial ecuatoriano al pertenecer a la familia Romano Germánica,
divide su derecho en público y privado y a estos a su vez en diferentes ramas.

Por su parte el derecho indígena desconoce esta distinción del derecho, tanto desde la
perspectiva de lo público como privado, así como de sus ramas, quizá esto responda a
su cosmovisión, la cual plantea que tanto la recreación de la vida individual como
colectiva debe realizarse desde la perspectiva de valores comunitarios, por lo que lo
público y lo privado se confunden y entre mezclan y, en definitiva, se subsumen bajo la
categoría de lo comunitario.

En lo que se refiere a que el Derecho indígena no plantea la división del derecho en

ramas, desde la perspectiva de ciertos sectores esta no división y, por tanto, no
especialización de las personas que administran justicia determina que potencialmente
al momento en que se administre justicia se puedan vulnerar una serie de derechos de
las personas que son juzgadas e incluso de las víctimas.

Sin embargo, vale decir que las diferencias no sólo se refieren a aspectos de forma, sino
hacen relación con aspectos de fondo, como por ejemplo, entender que el derecho
indígena es parte de la identidad cultural de los pueblos y nacionalidades indígenas y
como tal, determina que la comunidad participe y este muy cercana tanto de la creación
como aplicación de su derecho, o dicho en palabras de Albán (1993), “las diferencias se
refieren a aspectos mucho más profundos que tienen que ver con la concepción misma
del papel de las normas de derecho dentro de una sociedad, con su origen y
elaboración (no son normas impuestas y exigidas por un poder distante y muchas veces
extraño, sino compartido por todos en sus diversas fases), con los mecanismos a través
de los cuales se exige su cumplimiento obligatorio”.
En este mismo sentido, Stavenhagen (1990), refiriéndose en general al derecho
consuetudinario de los pueblos indígenas de América Latina, manifiesta que “éste es
parte integral de su estructura social y de su cultura, es elemento básico de su identidad
étnica. Y es evidente que no se puede afirmar lo mismo del derecho oficial en el
conjunto de la sociedad nacional”.

La Organización de las Naciones Unidas (1948), proclamó la Declaración Universal de

los Derechos Humanos, que, desde el punto de vista moral y legal, es de carácter
obligatorio en cuanto al respeto y cumplimiento que deben garantizar todos sus países
miembros, que dicho sea de paso son casi todos los países del mundo, con escasas
excepciones.

Esta Declaración de los Derechos Humanos, no es otra cosa que un documento firmado
y aceptado por todos estos países, en los que se realza y se da énfasis a los derechos
fundamentales del ser humano, entre los más importantes están el derecho a la vida, a la
salud, a la alimentación, a la educación, al buen nombre, a la privacidad e intimidad, a
la integridad física y moral, entre otros.

Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado su fe en los derechos

fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres y se han declarado resueltos a promover el
progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la
libertad.

Los derechos humanos más violentados por la justicia indígena y que deben ser tomados
como mínimos jurídicos que las autoridades indígenas deben observar en la
administración de justicia indígena, ya que son iguales para todos los seres humanos,
son los siguientes:

Derecho a la Vida: La vida es un derecho inviolable de todo ser humano. El derecho

indígena no reconoce la pena de muerte, por lo tanto, la sanción no puede ser la muerte.
Este derecho es violentado en la supuesta administración de la justicia indígena por que
la agresión cumple diversas clases de castigo a la cual el acusado es sometido, las cuales
puede causarle la muerte, acto que la Constitución y la Declaración de los Derechos
Humanos prohíbe.

Derecho al debido proceso: Como en todo proceso, las partes tienen el derecho a
defenderse ya sea personalmente o a través de terceros. Además, el debido proceso tiene
que ver con que se cumplan todos los principios, normas y reglas con equidad e
imparcialidad.

La justicia indígena no permite al acusado tener ninguna clase de defensa ya sea

personalmente o por algún representante. Ya que ellos actúan con su propia ley en ese
momento. Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles: Este es un derecho de
todas las personas, por ende, las leyes prohíben este tipo de trato. En este sentido, toda
sanción será vigilada para que no caiga dentro de esta prohibición.

Este derecho es violentado con actos inhumanos como arrastrarlos, exhibirlos al pueblo
entero o amenazas de muerte en muchas ocasiones, prohibiéndoles cualquier tipo de
defensa.
Derecho a la no agresión física ni psicológica: Este derecho ha sido el más cuestionado
por la sociedad y por las instituciones de defensa de los derechos humanos, porque se ha
realizado un análisis de los hechos fuera del contexto de la cosmovisión cultural y social
de las comunidades de los pueblos indígenas.

Este derecho es violentado por el castigo de látigo, la ortiga, el baño de agua fría o al
acto cruel que es sometido por consentimiento de los integrantes de las comunidades los
cuales deciden el número de azotes que se le dará al acusado.

Derecho a la libre expresión: Este derecho es violentado, ya que, al acusado de un delito

o infracción, no se le permite a ningún momento expresarse de alguna manera. De todas
maneras, es importante señalar que estas prácticas no deben ser consideradas torturas ni
agresiones físicas y psicológicas, siempre y cuando esté demostrado que en esa
comunidad es una forma tradicional de sanción social y que además permita la
reivindicación de las partes, asegurando la estabilidad y armonía comunitaria y
cumpliendo con las normas y leyes establecidas en la Constitución.

La administración de justicia indígena es un tema de actualidad, complejo y polémico,

el mismo que ha generado puntos contrapuestos entre quienes están a favor y de quienes
están en contra, sin que hasta la postre se haya podido llegar a un consenso que pueda
viabilizar la coexistencia de los sistemas jurídicos ordinario y de los indígenas que son
reconocidos constitucionalmente.

En lo que tiene que ver a la competencia, entendiéndose esta al parámetro físico del
campo de aplicación de la potestad de administrar justicia, esto aún no se lo ha
determinado claramente por parte de la Constitución, o el Derecho Positivo
Ecuatoriano; puesto que en lo que respecta a las circunscripciones es territorial que se
pueden considerar como territorios indígenas, éstas no están aún delimitadas ni
establecidas; más sin embargo en lo que concierne al aspecto meramente costumbrista,
la competencia deviene del campo de aplicación que tienen las autoridades al interior de
sus comunidades, en las cuales las autoridades indígenas que administran justicia se los
puede ubicar en tres niveles:

En primera instancia y para el caso de rencillas familiares, conyugales, insultos entre

parientes, chismes, asuntos de herencia, asuntos menores, los indígenas tienen la
costumbre de solucionarlos dentro del círculo íntimo y familiar, donde las autoridades
son los padres, los hijos mayores de edad, los padrinos de matrimonio, de bautizo,
etcétera.

En un segundo nivel se encuentran los cabildos, conformados por el presidente,

vicepresidente, secretario, tesorero y los vocales, estos dirigentes, desempeñan la
función de autoridades encargadas de impartir justicia dentro de la jurisdicción
comunal; tienen autonomía plena dentro de la comunidad. Solucionan los problemas
mediante un procedimiento especial; participan activamente los miembros de la
comunidad a través de un consejo ampliado con sugerencias, razonamientos de carácter
moral, ético, de convivencia pacífica, de buenas costumbres y de respeto; de esta forma
junto a los dirigentes de la comunidad establecen las pautas para la solución.

En un tercer nivel, cuando los problemas y las infracciones cometidas son muy graves,
acuden ante los miembros de la Organización de Segundo Grado.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por
las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de
constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación
entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

No es secreto que los pueblos indígenas han aplicado formas de jurisdicción, es decir,
han administrado justicia y esta es una función exclusiva del Estado, han establecido
normas y sanciones sin tener facultad legislativa reconocida, y el hecho de que no hayan
sido escritas o formalizadas no exime de su naturaleza jurídica, también han gobernado
a sus pueblos a través del sistema de cargos; por lo tanto históricamente han subsistido
en la ilegalidad y actualmente resta solamente aclarar la parte más conflictiva del
derecho indígena como es el establecimiento de la Jurisdicción y la Competencia para
su real ejercicio y desarrollo.

“Dentro de la justicia ordinaria, la distribución de la jurisdicción y competencia nace

de la ley; así, la competencia se radica en razón de las cosas (jueces de lo civil, penal,
laboral, etc., en razón de las personas (por fuero), en razón de los grados (jueces de
primera instancia, de casación).

Mientras que en el derecho indígena o sistema jurídico propio, resulta ser bastante
diferente, en tanto y en cuanto al anterior de este derecho no se pueda hablar de casos
de fuero, ni de diversos tipos de jueces o autoridades, con supremacía de unos sobre
otros; sino más bien de diversos niveles, en la que se puede llegar hasta la instancia de
la apelación de los casos ante las autoridades de niveles más altos, reconocidos
oficialmente, acorde a las particularidades y especies del caso a tratar”. 

En todo caso debemos partir de la premisa Constitucional que en materia de derechos y

garantías constitucionales se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva
vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones y requisitos no establecidos en la
Ley, para el ejercicio de estos derechos.

No podrá alegarse falta de Ley para justificar la violación o desconocimiento de los

Derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o
para negar el reconocimiento de tales derechos.

“Ciertamente que en la actualidad por más que traten de tapar los hechos, las
circunstancias lo establecen que en cuanto a la justicia indígena han existido y existen
ciertos excesos y abusos que van en contra de la dignidad humana, lo cual es mal
establecido, por cuanto no cumplen con lo que dispone la Constitución de que no deben
ser contrarias a la Ley ni a la Constitución.

Esto resulta ser muy preocupante, puesto que atenta contra el buen vivir de las personas
y lo que es más va en contra de las leyes que rigen a nuestro país.

Según la normativa jurídica que establece la Constitución, las personas sujetas a la

justicia indígena deben ser los miembros de las comunidades indígenas, entendiéndose
esto a las personas de raza indígena que pertenezcan a tal o cual comunidad, más no
como ha sucedido últimamente que se realizan ajusticiamientos indígenas a cualquier
persona que se encuentra cometiendo el ilícito en la comunidad, sin tomar en cuenta que
sea blanco, mestizo o indígena o de cualquier otro grupo racial, basta solamente
encontrarlo delinquiendo en una comunidad.

Este es el problema que se ha suscitado dentro de nuestras comunidades, puesto que se

debe establecer las reglas de un debido proceso y precisar de mejor manera cuales son
los alcances de esta mal llamada justicia indígena que muchas veces se ha convertido en
justicia por mano propia, llegando a consecuencias que constituyen una barbarie en esta
sociedad y en este tiempo, tal parece que en vez de avanzar en cuestiones de justicia,
hemos retrocedido muchos años atrás, en donde impera la violencia y la justicia por
mano propia.

Personalmente espero que entre las autoridades se llegue a un consenso y se puedan

tomar medidas correctivas, promulgar leyes, reglamentos, medidas de control etcétera, a
fin de que los indígenas apliquen su propia justicia respetando los derechos humanos,
pero solo en aspectos de orden civil y no en casos penales, que deben ser conocidos por
la justicia ordinaria, puesto que todos somos ciudadanos Ecuatorianos y nos debemos
someter a un mismo sistema y a las autoridades judiciales competentes para la
administración de justicia.

El presente trabajo investigativo analiza la existencia de la insuficiencia normativa en

relación con la justicia indígena, con el objetivo principal de armonizar la normativa en
relación con la Justicia Indígena y sobre todo para proteger los intereses de los grupos
minoritarios; la investigación está basada en referentes teóricos y la correspondiente
investigación de campo.

Las autoridades indígenas deben observar en la administración de Justicia los mínimos

jurídicos, que son las garantías para todos los seres humanos, que las autoridades
indígenas no pueden omitirlas, como son el Derecho a la Vida, el Derecho al debido
proceso, el Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles, Derecho a la no agresión
física ni psicológica. Sin embargo, si las autoridades indígenas violenten los mínimos
jurídicos, sale del concepto de la administración de justicia propiamente dicha para
convertirse en la “justicia con mano propia o ajusticiamiento”.

Todos los textos constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo constitucional
que coordine o compatibilice la jurisdicción especial o las funciones judiciales
indígenas con el sistema judicial nacional o los poderes del Estado.

Resulta fundamental la creación de un proyecto de ley que posteriormente se cristalice

en ley de la República y el papel fundamental que debe cumplir la Corte Constitucional,
como máximo interpretador de la ley, que permita la compatibilidad entre las funciones
del sistema judicial nacional con la forma de administrar justicia que practican los
pueblos indígenas en el país, con ello sería posible delimitar la Jurisdicción y
Competencia de los jueces comunes en relación con las autoridades indígenas con la
finalidad de que no exista violación de los principios contemplados en la Constitución.

Las comunidades o sectores indígenas están interpretando en forma absolutamente

equivocada la norma constitucional, puesto que no se respetan los mínimos jurídicos,
que son las garantías para todos los seres humanos, que las autoridades indígenas no
pueden omitirlas, como son el Derecho a la Vida, el Derecho al debido proceso, el
Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles, Derecho a la no agresión física ni
psicológica.

En el caso de la justicia indígena no hay una legislación escrita que permita su

aplicación sin violar los preceptos legales y constitucionales, tomando en consideración
que todos los textos constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo
constitucional que coordine o compatibilice la jurisdicción especial o las funciones
judiciales indígenas con el sistema judicial nacional o los poderes del Estado.

Las comunidades o sectores indígenas están interpretando en forma absolutamente

equivocada la norma constitucional, por lo que los actos de la Justicia Indígena salen del
concepto de la administración de justicia propiamente dicha para convertirse en la
“justicia con mano propia o ajusticiamiento”.

Se debe crear un ordenamiento legal a efecto de poder aplicar en forma eficaz el

mandato constitucional en relación a la Justicia Indígena, acordes a las necesidades
actuales de la sociedad y de las exigencias que en materia de derecho constitucional se
ha logrado determinar en relación con la problemática que es materia de la presente
investigación.

CONCLUSIONES

El Ecuador, al igual que otros países latinoamericanos tienen el carácter de ser diversas
étnicas y culturalmente, la constitución del 2008 implementa en el Capítulo Cuarto
Función Judicial y justicia indígena, pero lamentable no se ha legislado un cuerpo
normativo para aplicar este tipo de justicia consuetudinaria.

Los únicos que tienen jurisdicción para poder poner en práctica la justicia indígena son
las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. La cual solo aplica en su territorio
no fuera de él y solo para conflictos o violaciones de las normas dentro de los mismos,
su autoridad no va más allá del territorio y el normamiento será independiente a las
sanciones del código, pero por ello no podrá ir en contra del mismo ni de los derechos
humanos.

La arquitectura del Estado moderno, el derecho infraconstitucional no puede violar la

Constitución dada la primacía que le es atribuida en cuanto ley fundamental. Siempre
que se reconoce oficialmente el pluralismo jurídico, todos los sistemas de justicia
reconocidos deben, de igual modo, obedecer la Constitución. Esta segunda situación
está actualmente en vigor en Bolivia y en Ecuador. Por eso, la obediencia que la justicia
indígena debe a la Constitución es la misma que la debida por la justicia ordinaria.

El Derecho indígena no plantea la división del derecho en ramas, desde la perspectiva

de ciertos sectores esta no división y, por tanto, no especialización de las personas que
administran justicia determina que potencialmente al momento en que se administre
justicia se puedan vulnerar una serie de derechos de las personas que son juzgadas e
incluso de las víctimas.
LA JUSTICIA INDÍGENA EN EL ECUADOR, SUS POSIBLES EXCESOS Y LA
POSIBILIDAD DE POSITIVIZARLA

La aplicación de la justica indígena en Ecuador acarrea excesos en cuanto a la

competencia para juzgar conflictos internos ocasionados entres sus miembros y dentro
de las comunidades, pueblo y nacionalidades indígenas.

El objetivo es analizar la competencia indígena, mediante fundamento doctrinario,

teórico y derecho comparado para delimitar que casos entran en los “conflictos
internos” que establece la Constitución ecuatoriana y que faculta conocer y resolver a
las autoridades indígenas.

Se establece como resultado que el estado ecuatoriano no ha desarrollado normativa

infraconstitucional que regule temas como la competencia en razón de la materia y
etapas del proceso de juzgamiento, que garantice los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución ecuatoriana e instrumentos internacionales.

Como aporte se agrega la necesidad imperiosa de crear un código orgánico para la

aplicación de la justicia indígena que garantice el bien jurídico protegido.