Delitos Contra la Integridad Sexual

El Título III ha sufrido múltiples innovaciones después de la reforma

implementada por la Ley Nº 25.087 de 1999, mediante la cual, entre otras

particularidades, se han incrementado las penas de algunos delitos de viejo cuño,

se incorporaron nuevas figuras y se han producido transformaciones relevantes en

delitos vinculados a los abusos sexuales, a la prostitución (especialmente referidos

a menores de edad y personas aquejadas de alguna incapacidad). La reforma del

Código Civil y Comercial de la Nación, así como la sanción de otras leyes

relacionadas con la sexualidad de los individuos, como, por ejemplo, la Ley de

Identidad de Género y la Ley de matrimonio igualitario, han tenido fuerte incidencia

en la interpretación de algunos tipos penales.

Una de las principales reformas de la Ley Nº 25.087 fue, sin dudas, la

sustitución de la anticuada rúbrica delitos "contra la honestidad" por la de delitos

contra la integridad sexual. De este modo (tal vez indirectamente; pero en forma

positiva), se incluyó a la libertad sexual como bien jurídico penal en la gran

mayoría de las infracciones previstas en el Titulo. En la doctrina se ha venido

analizando el concepto de libertad sexual desde una triple perspectiva:

a) "dinámica-positiva” que hace referencia a la facultad del individuo de ejercer o

de disponer libremente de su sexualidad, sea en sus formas como en las personas

con quienes desea mantener la relación sexual;

b) ''estática negativa", que se concreta en el derecho a rechazar o repeler la

relación sexual que no se desea soportar. En estos casos, el individuo se reserva

el derecho de tener relaciones sexuales con quien más le plazca; y

c) "mixta o integradora", compuesta por elementos conceptuales de ambos

criterios, ya que se entiende que los distintos aspectos que caracterizan a estas

concepciones no son opuestos sino complementarios entre sí.

La integridad sexual (entendida como libertad sexual) como bien jurídico

penalmente protegido, importa un segmento de un bien jurídico más general: la

libertad personal, entendida en su realización específica como el derecho de todo

individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su

consentimiento en una relación sexual. Así, la libertad sexual se manifiesta como

el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito

de su sexualidad. Sin embargo, como en el marco de un esquema diseñado para

los delitos sexuales se distingue, por lo general, entre mayores y menores de

determinada edad y entre personas normales y personas que padecen alguna

deficiencia o incapacidad, un sector doctrinal ha puesto de relieve que

determinados sujetos en las condiciones de incapacidad mencionadas no son

titulares de una tal libertad, por carecer de la capacidad de entender la

significación de los actos relativos a la sexualidad y, consiguientemente, la de

querer y consentir en ellos, por lo cual el objeto de protección debería estar

contenido en otra categoría de bienes. Así, se habla de indemnidad sexual, para

indicar que las personas menores de cierta edad tienen el derecho a estar exentos
o libres de cualquier daño de orden sexual (Boix Reig-Orts Berenguer, Arocena), y

de intangibilidad sexual, en el sentido de considerar a los menores e incapaces

personas intocables, vale decir, que tienen el derecho a que no se los toque

sexualmente (Aguado López). No obstante esta opción ampliada de intereses

protegidos, han sido objeto de críticas, por cuanto no sólo pueden propugnarse

tales bienes jurídicos de los menores e incapaces sino también de las personas

mayores, quienes tienen igual derecho a no ser molestados ni tocados

sexualmente por terceros; tampoco se podría hablar de menores o incapaces

"indemnes" o "intocables" pues, a partir de la reforma de los delitos sexuales, el

legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales siempre que no se abuse

de ellos (Suárez-Mira Rodríguez). Además, el daño sexual es lo que fundamenta

el injusto en los atentados sexuales; por lo tanto no puede constituir, al mismo

tiempo, un bien jurídico. Finalmente, se dice que si la expresión "indemnidad",

como bien jurídico penal, debe ser entendida como el derecho que tienen las

personas a estar exentas o libres de cualquier tipo de daños, entonces debería

pasar a constituir el bien jurídico protegido en casi la mayoría de los delitos del

Código Penal, en especial, los que lesionan bienes jurídicos individuales (Orts

Berenguer).

La integridad sexual (que debe ser entendida como libertad sexual) no es

más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues

todo atentado contra ella conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del ser

humano. El atentado sexual afecta indiscutiblemente el derecho de toda persona a

su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad, pues

significa, entre los adultos, un obstáculo a la libre opción sexual, y entre los

menores, que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir

responsablemente en el ámbito sexual (Morales Prats-García Albero), un abuso de

esa capacidad aún no desarrollada (Diez Ripollés).

LOS NUEVOS DELITOS SEXUALES

Con arreglo al nuevo esquema que presenta el Título III después de las

reformas operadas por las Leyes Nº 25.087, 26.842 y 26.904, se puede formular el

siguiente cuadro:

1) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual abusiva (arts. 119, 120 y

124).

2) Delitos que se caracterizan por conductas vinculadas a la corrupción y

prostitución de menores y mayores (arts. 125, 125 bis., 126 y 127).

3) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual exhibicionista, provocadora

o relacionada con material pornográfico (arts. 128 y 129).

4) Delitos que se caracterizan por una conducta restrictiva de la libertad personal

(art. 130).

5) Delitos que se caracterizan por el medio empleado (art. 131).

Ejercicio de la Accion Penal

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 72 del Código Penal, la acción penal

por los delitos previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal, es pública

de instancia privada, siempre que no resultare la muerte de la persona ofendida o

lesiones de las mencionadas en el art. 91 (lesiones graves), en cuyo caso el

ejercicio de la acción penal es público. En estos casos, la acción penal sólo podrá

promoverse (formar causa) mediante acusación (querella) o denuncia del

agraviado (víctima), del tutor, guardador o representantes legales. Pero, podrá

procederse de oficio (por ej. por denuncia de un tercero o requerimiento del

Ministerio Público) cuando el delito fuere cometido contra un menor (de 18 años)

que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus

ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses contrapuestos entre

algunos de éstos (representantes legales o de hecho) y el menor, el Fiscal podrá

actuar de oficio cuando así -resultare -más conveniente para el interés superior de

aquél.

La importancia de la reforma introducida por la Ley 27.455 reside

(contrariamente a la regulación del régimen anterior) en que la acción penal en los

delitos previstos en los artículos 119, 120 y 130 puede promoverse de oficio

(investigación penal iniciada directamente por el Ministerio Público), sin que sea

necesaria la instancia (denuncia o querella) de la parte agraviada u ofendida, en

los siguientes tres casos: cuando resultare la muerte de la víctima, fuere menor de

18 años o haya sido declarada incapaz (ver arts. 24 y conc. del CCyCN).
Prescripción de la acción penal

La Ley Nº 27206 (BO, 10/10/2015), introdujo un nuevo texto relativo a la

prescripción de la acción penal en los delitos sexuales previstos en los artículos

119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine y 130 párrafos segundo y tercero: por

un lado, incorporó al art. 20 bis del Código Penal la pena de inhabilitación

perpetua para cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o

derecho para la comisión del delito y, por otro lado, introdujo modificaciones a los

párrafos 4 y 5 del art. 67, con el siguiente texto:

En los delitos previstos en los artículos 119, 120. 125, 125 bis, 128, 129,

130 (párrafos segundo y tercero), 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende

la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo

cumplido la mayoría de edad formule por si la denuncia o ratifique la formulada

por sus representantes legales durante su minoría de edad. Si como

consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del

menor de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél

hubiera alcanzado la mayoría de edad.

Como se puede observar, la normativa introduce una nueva causal de

suspensión de la acción penal para los delitos sexuales, configurando el término a-

quo de la prescripción penal "mientras la víctima sea menor de edad", es decir,

hasta que cumpla los 18 años, tiempo durante el cual el curso de la prescripción

deja de correr (se suspende), mientras que el término ad-quen finaliza en el

momento en que la víctima formula la denuncia ante la autoridad competente o

ratifica la que hubiere sido formulada por sus representantes legales cuando ella
aún era menor de edad, cualquiera haya sido su edad al hacerlo. Por lo tanto,

caducarán sus efectos suspensivos cuando cese la causa que originó la

suspensión (la falta de denuncia o ratificación por parte de sus representantes

legales), debiéndose computar el tiempo anterior que hubiere transcurrido hasta el

momento de aparecer la causal que motivó la suspensión. Vale decir, que la

suspensión del término de la prescripción sigue activo hasta tanto la víctima haya

formulado la denuncia ante las autoridades competentes o sus representantes

legales no la hayan ratificado expresamente. Una vez formulada la denuncia o su

ratificación, el curso de la prescripción continúa, debiendo computarse el tiempo

ya transcurrido. Si, por el contrario, hubiere ocurrido la muerte del menor como

consecuencia del delito sexual, la prescripción comenzará su curso desde la

medianoche del día en que el menor hubiera cumplido los 18 años de edad

(mayoría de edad). Si el delito sexual, en cambio, fuese cometido en perjuicio de

una persona mayor de 18 años, el cómputo del plazo de la prescripción de la

acción penal sigue rigiéndose por lo establecido en el artículo 63 Cód. Penal.

Los Abusos Sexuales

El art. 119 establece:

Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare

sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece

años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una

relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la

víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su

duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento

sexual gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las

circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral

o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por

alguna de las dos primeras vías.

En los supuestos de l(?S dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte

años de reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima.

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta,

hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la

educación o de la guarda.

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de

transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio.

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas.

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de

seguridad, en ocasión de sus funciones.

j) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la

situación de convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto del primer párrafo la pena será de tres a diez años de reclusión o

prisión si concurren las circunstancias de los incs. a, b, d, e o f.

Abuso sexual simple

El delito de abuso sexual simple, básico o genérico, está previsto en el

párrafo 1º del art. 11 9.

El bien jurídico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual

de las personas, que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar

su actividad sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relación a sus propias

preferencias personales. Cuando el abuso sexual recae sobre un menor de trece

años o de una persona afectada de incapacidad, el atentado menoscaba la

sexualidad en su desarrollo potencial, en el futuro desarrollo personal en el ámbito

de la sexualidad.

El abuso sexual es una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal,

ejecutada sobre una persona, contra su propio querer consciente. De la definición

propuesta, se pueden determinar los siguientes elementos:

1) una conducta abusiva de contenido sexual;

2) contacto corporal directo entre el agresor y la víctima;

3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima;

no es suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción

de contenido sexual, sino que debe mediar un contacto físico; y

4) ausencia de consentimiento en la víctima respecto del acto sexual en que se ve

involucrada por la conducta del autor.

El abuso sexual del párrafo 1° del art. 119 abarca comportamientos bien

diferenciados: 1) la agresión sexual cometida contra un menor de trece años, aun

con su consentimiento, y 2) la agresión sexual perpetrada contra otra persona de

cualquier edad, mediando violencia o intimidación, abuso coactivo o intimidatorio

de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de

que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción.

La acción típica en ambos supuestos es la misma: abusar sexualmente de

otra persona. Todo abuso sexual reúne dos características: supone una conducta

de contenido o significación sexual ejecutada sobre las partes sexuales de otra

persona y, un aprovechamiento, un exceso, una cosificación, una

instrumentalización de la víctima. El abuso siempre implica el uso objetual (la

cosificación) del sujeto pasivo (Orts Berenguer). Sólo una conducta con tales

características puede ser abusiva. Existen, sin embargo, casos o situaciones límite

que son objetivamente indiferentes con relación al sexo o que pueden tener más

de un significado (por ejemplo, el beso, el abrazo, las caricias, el examen médico-

ginecológico, etc.) y que resultan muchas veces difíciles de resolver.

 En opinión de Buompadre, la cuestión debe resolverse objetivamente, esto

es, observando y analizando cada caso en particular, pero siempre partiendo

desde la existencia de un elemento esencial a la configuración típica: la

concurrencia de un acto objetivamente impúdico o de significación sexual, con

independencia de la finalidad que haya guiado el autor. Por esta razón, un

tocamiento en las partes pudendas de la víctima, sin propósito lascivo, incluso

guiado por otra intención (por ejemplo, burla, humillación, venganza, ira), configura

un abuso sexual típico, mientras que, por el contrario, el contacto físico con otras

partes del cuerpo, aun con un móvil sexual, no tipifica el delito.

Un sector de la doctrina exige, para la configuración del delito, un contacto

corporal directo entre el agresor y la víctima (Muñoz Conde, Díez Ripollés,

González Rus y Reinaldi, Parma, Aboso, Figari y Gavier), mientras que otro sector

de la doctrina, por el contrario, entiende que el tipo puede concretarse incluso sin

la concurrencia de ese contacto corporal directo, pues en cualquiera de ambos

supuestos puede verse vulnerada la libertad sexual de la víctima (Orts Berenguer,

Carmona Salgado, Díaz-Maroto y Villarejo, Suárez Rodríguez, y Creus, Villada,

Estrella y Clemente, entre otros, con distintas matizaciones). Para este último

grupo de autores, entonces, el abuso sexual admite comportamientos tales como

obligar a la víctima a desnudarse y llevar a cabo actos de exhibición obscena, a

masturbarse u obligarla a efectuar esta clase de actos en la persona de un tercero,

siempre en presencia del sujeto activo. Según Buompadre, por el contrario, si bien

este tipo de conductas implican un ataque a la libertad sexual de la víctima, no

encajan en el tipo del abuso sexual simple, que exige actos físicos de tocamiento y
no la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido

sexual. Estos supuestos configuran el delito de coacción (art. 149 bis, Cód. Penal)

como delito contra la libertad individual. El abuso sexual se configura sólo si se

afecta físicamente el cuerpo de la víctima, sea que la acción recaiga directamente

sobre ella o que, por obra del autor, la víctima actúe sobre el cuerpo de éste. No

son suficientes las palabras obscenas, los gestos, la simple contemplación, las

proposiciones deshonestas, los actos de aproximación, etcétera. El abuso sexual

exige actos corporales directos de tocamiento; no puede cometerse a distancia. El

delito excluye la realización de acceso carnal con la víctima, o la intención de

llevarlo a cabo, en cuyo caso estaríamos en el ámbito de la consumación o de la

tentativa del delito previsto en el párrafo 3º del art. 119 o en el del art. 120.