Júlia Roca Gibert

Tema 2.- QÜESTIONS FONAMENTALS DE LA PART GENERAL DEL

DRET PENAL (Fermín Morales Prats)

1. TIPOS DE INFRACCIONES PENALES: DELITOS: GRAVES, MENOS GRAVES Y

LEVES.

De acuerdo con la pena imponible, las infracciones penales se clasi can en graves, menos graves y
leves. Cuando una pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito
se considerará, en todo caso, como leve, y cuando pueda considerarse como menos grave y grave, será
grave (art. 13 CP).

1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasi can en graves, menos graves y leves.
2. Son penas graves (AUDIENCIA PROVINCIAL):
A. a) La prisión permanente revisable.
B. b) La prisión superior a cinco años.
C. c) La inhabilitación absoluta.
D. d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
E. e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.
F. f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.
G. g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.
H. h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.
I. i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por
tiempo superior a cinco años.
J. j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
por tiempo superior a cinco años.
K. k) La privación de la patria potestad.
3. Son penas menos graves (marcan competencia, JUZG DE LO PENAL, enjuician el delito con un sólo magistrado):
1. a) La prisión de tres meses hasta cinco años.
2. b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
3. c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.
4. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años.
5. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años.
6. f) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, o cio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de
animales de un año y un día a cinco años.
7. g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.
8. h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por
tiempo de seis meses a cinco años.
9. i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
por tiempo de seis meses a cinco años.
10. j) La multa de más de tres meses.
11. k) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7 de este artículo.
12. l) Los trabajos en bene cio de la comunidad de treinta y un días a un año.
4. Son penas leves (normalmente no penas de prisión, sustituyen las faltas 2015 que aún existen, JUZG DE INSTRUCCIÓN porque
aquí no hay fase de investigación/instrucción, normas procesales son las normas de las faltas; juicio de faltas):
A. a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.
B. b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año.
C. c) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, o cio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de
animales de tres meses a un año.
D. d) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses.
E. e) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por
tiempo de un mes a menos de seis meses.
F. f) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
por tiempo de un mes a menos de seis meses.
G. g) La multa de hasta tres meses.
H. h) La localización permanente de un día a tres meses.
I. i) Los trabajos en bene cio de la comunidad de uno a treinta días.

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5. Delitos a jurado (propia normativa; Ley del Jurado) resolverá el Jurado Popular. El Magistrado
presidente no está contaminado por la Instrucción. Aquí el acusado se sienta al lado del abogado, en el
resto de los juicios no.

Nunca un orgáno que investiga puede llevar el juicio porque estará contaminado.

— Acusación popular (CE):

Estas diferencias se plasman en diversas direcciones, particularmente en el proceso penal:

1.1. Clase de proceso en función de la clase de infracción.

La clasi cación penal de las infracciones en graves, menos graves y leves, no se corresponde
plenamente con clases diferentes de proceso. El umbral cuantitativo es otro y puede combinarse con
otros criterios añadidos.

Así se prevé el procedimiento ordinario por delito grave para las infracciones castigadas con penas
privativas de libertad superiores a 9 años; el procedimiento penal abreviado para el enjuiciamiento de
los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras
penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o
duración; el procedimiento rápido para delitos con pena privativa de libertad no superior a cinco años
y que permitan augurar una fácil instrucción.

Por último, se prevé el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos leves, que se aplica en
aquellas infracciones que el Código Penal así cali ca.

La conclusión del proceso por conformidad con la pena o por aceptación del decreto sólo se prevé para
los procesos por delitos de menor entidad.

A efectos de determinar la competencia, deberá tenerse en cuenta la pena abstracta, esto es, la prevista
en la ley para el delito, sin que la jurisprudencia admita tomar en consideración las rebajas en grado por
tentativa, complicidad ni circunstancias modi cativas [STS de 10 julio de 1997, Res 1044/1997 (Tol
5135671)].

1.2. Consecuencias sustantivas de la diferente gravedad de las infracciones: reincidencia, suspensión,

perdón, prescripción.

Desde el punto de vista sustantivo, la distinta gravedad de las infracciones penales tiene consecuencias
en las siguientes cuestiones:

a) Para la apreciación de la reincidencia no computan los antecedentes por delitos leves (art. 22.8 CP)
b) El plazo de suspensión de la ejecución de la pena (art. 81 CP) di ere según sea delito leve o delito
castigado con pena privativa de libertad no superior a dos años.
c) La e cacia del perdón del ofendido (art. 130-5º CP) no requiere de previsión expresa en los delitos
leves perseguibles a instancia del agraviado.
d) El plazo de prescripción es diferente según se trate de delito leve o de delito menos grave o grave
(art. 131. CP). Para los delitos leves el plazo es de un año, al igual que para los delitos de injuria y
calumnia.
e) El plazo exigido para la cancelación de antecedentes penales (art. 136.2 CP).
f) La posibilidad de imposición de penas accesorias (arts. 54 ss. CP).
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2. LAS CAUSAS DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

El artículo 20 CP enumera las diferentes causas de exención de la responsabilidad criminal, cuya

naturaleza jurídica es diferente, pudiendo reunirse en dos grupos que respectivamente con guran las
causas de justi cación y las causas de exclusión de la culpabilidad. En este segundo grupo, hay que
incluir el art. 14 CP, que regula el error de prohibición.

TÍPICA-ANTIJURÍDICA/ILÍCITA-CULPABLE

Estas diferencias se plasman en diversas direcciones, particularmente en el proceso penal:

2.1. Causas de justi cación o exclusión de la ANTIJURICIDAD.

Causas de justi cación: Excepcionales. Una conducta deja de ser típica y antijurídica. Se le exime. Ante
situación de excepcionalidad.

2.1.1. La legítima defensa.

Respecto a la fundamentación jurídica de esta eximente hay concordia en que el derecho a defenderse
pertenece a la esencia de la personalidad humana. En el Estado de Derecho los individuos depositan su
con anza en el Estado, detentador del monopolio de la violencia, en la con anza de que éste
proporcione protección y asistencia.

Solo cuando esa asistencia sea imposible, el ciudadano tendrá que defenderse por sí solo, recuperando
su derecho originario al que renuncia en virtud del pacto de convivencia en el marco del Estado.

El detonador de ese proceso es un ataque injusto, violento, actual o inminente que no hay que soportar
y que no se puede eludir de otro modo, sin que a nadie le pueda ser exigida la huida, aunque sí pueda
demandarse la renuncia a la respuesta violenta, si es posible, frente a ataques de personas que no
conocen la signi cación de lo que hacen (incapaces por edad o alteración psíquica).

El agresor que a su vez sufre una agresión ha recibido (retribución) la respuesta adecuada a su acto, y el
derecho la aprueba porque de ese modo se produce la a rmación del derecho (efecto de prevención
general).

a) Agresión ilegítima: el ataque injusto y no empezado por quien actúa en legítima defensa: Hay
que diferenciar entre lo que es una agresión y su ilicitud. Un resumen del parecer del TS puede
verse en STS de 16 de diciembre de 2016, Res. 956/2016 (Tol 5918229).La agresión es un
acometimiento violento, real, actual o inminente, e intencionado.
a) Como principio, se excluyen los ataques no físicos y personales, pero debe advertirse que el CP
incluye, además, acciones que se consideran agresiones, como la entrada indebida en la
morada o el ataque a bienes materiales que los ponga en trance de destrucción o pérdida
inminente.
b) No cabe defensa legítima frente al riesgo de posibles agresiones futuras. A su vez, la reacción
defensiva ha de ser igualmente coetánea a la agresión, no puede reservarse para otro momento.
La ilegitimidad de la agresión, es la esencia fundamental de la legítima defensa.
c) Ilegítimo es lo contrario a derecho, pero con ese solo requisito no sería su ciente: es preciso que
el ataque sea cali cable como delictivo, pues eso es lo lógico si ha de dar lugar a una reacción

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que, a su vez, será también típica-penal. La ilegitimidad es objetiva, esto es, apreciable
externamente.
d) Puede suceder que el atacado perciba como injusta la agresión y que se equivoque, quedando
fuera de la eximente, o que el atacante crea que está autorizado a hacer lo que hace, siendo
ilegítimo. El que se de ende realiza objetivamente un tipo de delito, y por eso es acusado,
aunque luego su acción sea justi cada.

b) Necesidad de reacción y racionalidad del medio: Valoración separada, una vez sentada la
agresión ilegítima, es la necesidad de la reacción y la racionalidad del medio empleado y la
intensidad de su uso.
a) El artículo 20.4º-2º CP exige la “… necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla… (la agresión)”. Para interpretar adecuadamente la eximente debe recordarse que se
dirige a lo que se hace en defensa, porque es necesario y no había otro camino posible, pero no
alcanza a lo que se salga de esos objetivos.
b) Por ello mismo, cuando la defensa no es necesaria no cabrá la eximente, ni completa ni
incompleta, al margen de que pueda darse un error de prohibición. En cambio, si la defensa es
necesaria, pero el medio empleado no es racional podrá subsistir la eximente incompleta.
c) Para valorar la racionalidad del medio hay que tener en cuenta las condiciones y capacidades
del agredido y los medios de defensa de los que pudiera disponer (en este sentido, STS 4 de
diciembre de 1977).

c) Bienes jurídicos defendibles: No todos los bienes jurídicos caben en la legítima defensa, pues
conforme a la naturaleza de la eximente los bienes han de ser de titularidad personal, propios o de
un tercero, y ser defendibles mediante reacciones que pueden ser violentas. No obstante, la
fórmula legal permite la defensa de bienes materiales, frente a ataques delictivos que comporten
riesgo de pérdida o deterioro, y de la morada, en caso de entrada indebida en ésta.

d) La falta de provocación: La Ley exige que no haya precedido provocación por parte del que se
de ende, y si la ha habido solo podría subsistir la eximente incompleta, si concurren los demás
requisitos de la eximente.

2.1.2. El estado de necesidad y su especial naturaleza (dos bienes jurídicos colisionan).

Esta eximente se regula en el artículo 20.5 CP, y su presupuesto lógico es la existencia de una situación
de necesidad.

El CP no de ne lo que eso es, y doctrina y jurisprudencia han marcado unos elementos imprescindibles:
con icto entre bienes jurídicos que solo puede superarse a través de la destrucción o lesión de uno de
ellos. También cabe en la eximente la colisión de deberes, que se da cuando concurren en un mismo
sujeto el deber de cumplir dos o más deberes diferentes, siendo solo posible el cumplimiento de uno a
precio de incumplimiento de otro.
En tercer lugar, cabe el auxilio necesario, modalidad de estado de necesidad, consentida por el tenor de
la ley, que se produce cuando el sujeto que actúa lo hace para evitar un mal a otra persona, que es la
que se encuentra en situación de necesidad.

a) La naturaleza jurídica de la eximente es discutida:

a) Para muchos es de naturaleza dual; Si el mal causado es menor que el evitado, será causa de
justi cación, mientras que si es del mismo valor será causa de exculpación.

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b) Otros creen, con mejor criterio, que todos los supuestos de estado de necesidad han de tratarse
como causas de justi cación, entendiendo por tal cosa la imposibilidad de aplicar las categorías
jurídicas clásicas en esas situaciones límite.

b) Diferencia con la legítima defensa: Al igual que sucede en la legítima defensa, el que obra en
estado de necesidad se encuentra en una situación límite de la que no puede salir sin lesionar un
bien jurídico ajeno, sin que el derecho pueda exigirle que soporte la situación.
a) Pero la diferencia reside en que en la legítima defensa la situación límite ha sido generada por
un ataque injusto del sujeto que tendrá que soportar la pérdida o lesión de un bien jurídico
(vida, integridad física, libertad).

c) Requisitos: En cuanto a requisitos, el art. 20.5 CP exige “que el mal causado no sea mayor que el
que se trata de evitar”. A destacar que la ley se re ere a “males” y no a bienes jurídicos. Si el mal
causado es mayor habrá que excluir la eximente, salvo que sea muy poca la diferencia entre uno y
otro, en cuyo caso puede subsistir la eximente incompleta
a) [así, STS de 17 de marzo de 2009, Res. 287/2009 (Tol 1486840) o STS de 3 de diciembre de
1987, Rec. 11/1984 (Tol 2335677)].
b) Además, es preciso que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto; y que el necesitado no tenga, por su o cio o cargo,
obligación de sacri carse.

2.1.3. El cumplimiento del deber y el ejercicio legítimo del derecho, o cio o cargo.

Esta eximente se describe en el art. 20.7º CP: está exento de responsabilidad criminal el que obre en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, o cio, o cargo.

Habitualmente se considera que hay tres sub-formas de la eximente, si bien se comunican por ser
modos de obrar, que aparentemente se corresponden con una conducta típica, pero que son ajustados a
derecho.

a) El cumplimiento del deber, se orienta a las actuaciones de funcionarios públicos, aunque no

únicamente, que inciden en bienes jurídicos de otra persona, pero por voluntad del derecho, como,
por ejemplo, en la detención o en el forzamiento de una puerta.
a) Claro está, y eso explica la abundante jurisprudencia, que el recurso a la violencia ha de ser,
sin lugar a duda, el último recurso para el cumplimiento de la obligación propia del cargo.
b) También es posible que no se use violencia, pero igualmente se dañe un bien personal,
como, p.e., la intimidad.
c) El problema del cumplimiento del deber roza con otro, muy diferente: el deber de
obediencia, que es cuestión distinta. Nuestro derecho no contiene, desde 1995, una
eximente de obediencia debida, incompatible con un Estado de Derecho.
d) Por lo tanto, el cumplimiento del deber apto para integrar la eximente, nunca se puede
nutrir jurídicamente invocando la recepción de una orden, salvo que ésta sea también
ajustada a derecho, en cuyo caso el deber procede de éste y no de la orden.

b) El ejercicio legítimo de un derecho. De la eximente de ejercicio del derecho se ha dicho que es la

esencia de todas las causas de justi cación, que podrían quedar embebidas en ella, pero es
llamativo que en otros sistemas jurídicos no exista esta eximente.
a) Tal vez la respuesta reside en que es una “obviedad”, y que solo ha de regularse la legítima
defensa y el estado de necesidad por sus fronteras delicadas con la ilegalidad.

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c) El ejercicio legítimo de un o cio o cargo. Este último aspecto de la eximente, en puridad, está
incluida en el genérico ejercicio del derecho, y el modo de expresarse la eximente es fruto de una
tradición legislativa.
a) Pero doctrinalmente se ha querido ver una pequeña diferencia, en base a que el ejercicio de
un derecho es el supuesto genérico, mientras que hay derechos que solamente se explican
como parte necesaria y lógica del ejercicio del o cio o cargo.

2.2. Causas de exclusión de la CULPABILIDAD.

Las causas de exclusión de la culpabilidad se diferencian doctrinalmente, que no legalmente, en función

del elemento de la culpabilidad del que surjan, y, por ese motivo, se pueden diferenciar entre causas de
exclusión de la imputabilidad, causas de exclusión de la culpabilidad por no ser exigible una conducta
diferente, y causas de exclusión de la culpabilidad por error invencible sobre la prohibición.

Del sentido de estas causas de exención de la responsabilidad criminal se extrae, también

doctrinalmente, y a contrario senso, el fundamento legal de la culpabilidad y sus distintos elementos.

2.2.1. Causas de exclusión de la imputabilidad (I): la anomalía o alteración psíquica.

La eximente nº 1 del art. 20 CP es la de anomalía o alteración psíquica, y se aprecia en la imposibilidad

de conocer el sentido de los mandatos y prohibiciones del derecho o de actuar con arreglo a esa
comprensión. El derecho positivo no ofrece una de nición expresa de la imputabilidad, como elemento
que haya de ser probado en el proceso, sino que solo describe las situaciones en que ésta puede ser
excluida, partiendo, como regla, de que todos los sujetos son inicialmente imputables, y lo que ha de
probarse eventualmente es lo contrario.

De ello deriva, pues, el concepto de imputable para el derecho positivo que se resume en la capacidad
de comprender el sentido de los mandatos y prohibiciones del derecho (la ilicitud) y poder actuar de
acuerdo con esa comprensión. Por supuesto que con ello no se resuelve la cuestión nuclear, que es
entender qué signi ca la “ilicitud”, sobre todo cuando se ha de referir a delitos que no forman parte del
núcleo cultural tradicional.

Las causas de exclusión de la imputabilidad en nuestro derecho son las anomalías o alteraciones
psíquicas, la intoxicación a causa del alcohol o las drogas y la ausencia de conciencia de la realidad. Este
apartado se dedica a las primeras.
a) Imputabilidad y anomalías o alteraciones psíquicas: Esta es la primera y más problemática causa
de exclusión de la imputabilidad. Su signi cado y descripción legal ha ido cambiando desde los
Códigos del s. XIX hasta nosotros, y la razón se encuentra en la propia evolución del concepto de
enfermedad mental.
a) Resumiendo: en lo que al derecho penal atañe, puede decirse que no toda alteración
psíquica puede generar la apreciación de la eximente. Eso quiere decir que pueden ser
imputables sujetos que tienen alteraciones psíquicas, cuando éstas no son determinantes de
la pérdida de la capacidad para comprender el sentido de lo ilícito y adecuar la conducta a
esa comprensión.

b) La fórmula legal: El artículo 20-1º CP dispone que está exento de responsabilidad criminal el que
“… al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica,
no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

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a) Es claro que lo signi cativo no es el origen de la alteración, sino su presencia y sus efectos,
por lo que no es materia clave de debate forense el origen morboso o caracterológico de la
alteración, a diferencia de lo que había caracterizado a la eximente durante más de un siglo,
reconociéndose así lo que de verdad importa, no para la salud mental y social del sujeto,
sino para el modelo de convivencia que quiere promover y proteger el sistema penal.

c) El trastorno mental transitorio: La eximente del art. 20-1º CP, siguiendo larga tradición hispana,
incluye también el trastorno mental transitorio, concepto cuestionado jurídica y psiquiátricamente,
pues su punto de partida es la aceptación de que puede haber alteraciones o enfermedades
mentales de duración temporal y aparición esporádica, idea que hoy no es aceptada.
a) Cuestión distinta es que la fórmula legal sirva, en la práctica, para resolver algunos
problemas, como así fue hasta la introducción de la eximente de intoxicación plena.

2.2.2. Causas de exclusión de la imputabilidad (II): Intoxicación plena.

Con un campo aplicativo diferente, se regula en el art. 202º CP la segunda causa de exclusión de la
imputabilidad, que es la de intoxicación plena. También esas acciones o situaciones han de producir el
efecto de impedir la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Legalmente se diferencian grados de intensidad de la intoxicación: la plena, que produce la total

exención de responsabilidad penal; la semiplena, que da paso a la eximente incompleta; y, por último,
la circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o las drogas (art. 21.2 CP), que, en ocasiones, la
jurisprudencia ha ampliado a través de la circunstancia atenuante de análoga signi cación (art. 21.7
CP).

El síndrome de abstinencia: en derecho español —como en otros— no existía regulación expresa aplicable
a la situación conocida como “síndrome de abstinencia”, que no puede considerarse igual a la
intoxicación plena o parcial, o a la alteración psíquica.

La jurisprudencia se había ocupado repetidamente del problema, reconociendo su incidencia en la

imputabilidad [STS de 3 de enero de 1988 y STS de 5 de abril de 1988, Res. 868/1988 (Tol 2350321)].
Aceptado que bajo el síndrome de abstinencia el sujeto puede ser incapaz de autocontrol, el legislador
ha abierto la posibilidad de conceder la exención total o parcial de la imputabilidad o bien la genérica
atenuante de adicción a las drogas (art. 21.2 CP).
2.2.3. Causas de exclusión de la imputabilidad (III): La alteración grave de la conciencia de la
realidad.

El CP de 1995, en el art. 20.3º CP, incluyó una tercera causa de exclusión de la imputabilidad, que puede
apreciarse en quien, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

Esta eximente tiene un único precedente histórico parcial en nuestro derecho, cual es la desaparecida
eximente de sordomudez desde la infancia con plena carencia de instrucción. Aquella situación
intelectual imposibilitaba la comprensión del mundo circundante y de los valores y principios que en él
pudieran dominar.

Casi desaparecidas esas situaciones, pero surgiendo otras de similar signi cación para la culpabilidad,
se decidió introducir en su lugar una eximente de más amplia formulación —en la que eventualmente
cabría la antigua sordomudez— apta para acoger todas las situaciones en las que concurren
alteraciones perceptivas desde el nacimiento o la infancia.

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2.2.4. Exclusión de la culpabilidad por ausencia de exigibilidad: el miedo insuperable.

El art. 20.6º CP regula la eximente de miedo, excluyendo la responsabilidad criminal de quien obre
impulsado por miedo insuperable. En opinión absolutamente mayoritaria, se trata de una causa de
exclusión de la culpabilidad por no exigibilidad de una conducta distinta, si bien en alguna ocasión el
TS la ha interpretado como si fuera una causa de inimputabilidad [STS de 11 de abril de 2002 y STS de 6
de febrero de 2003, Rec. 172/2003 (Tol 254096)] pues supone una alteración volitiva con imposibilidad
de autocontrol, que es lo que sostenía antiguamente la doctrina.

Pero, a la luz de la actual regulación de la eximente 1ª del art. 20 CP, llegados a ese estado lo procedente
es abandonar el espacio de la eximente de miedo y llevar el problema a la eximente de alteración
mental. Fácilmente puede comprobarse que todas las oscilaciones jurisprudenciales se producen antes
de la entrada en vigor del CP de 1995, a partir del cual es obligado jar un ámbito separado para la
alteración mental, para la eximente de miedo y para el estado de necesidad.

En cuanto al elemento de miedo puede entenderse que éste consiste en un estado de ánimo que afecta a
la capacidad de decisión, provocado por el rechazo intelectual que una persona siente hacia la posible
producción de una consecuencia negativa o un efecto dañoso, y que produce la imposibilidad de optar
libremente (insuperable).

Lógicamente, es un elemento esencial de la eximente, cuya ausencia determinará la imposibilidad de

apreciarla. Sin duda alguna, el miedo tiene una dimensión psicológica o anímica, pero no tiene que
confundirse con el terror o el pánico, que pueden ser independientes de la realidad objetiva, pues, a
pesar de que el CP no lo diga expresamente, en la interpretación de la eximente, en coherencia con lo
dicho, se sigue exigiendo la concurrencia de un factor exterior y objetivo generador del miedo, aunque
no ha de ser una acción de otro sujeto, como a veces ha dicho alguna sentencia.

2.2.5. La exención de culpabilidad por desconocimiento de la antijuridicidad: el error

invencible de prohibición

El error de prohibición (art. 14.3 CP) afecta a la conciencia de la antijuridicidad, elemento de la

culpabilidad, ya por creer que el hecho no está prohibido, ya por creerse el autor legitimado para
hacerlo (error sobre la justi cación de la conducta).

Por tanto, cabe: error sobre la licitud de la conducta y error sobre la concurrencia de causa de
justi cación. Como toda especie de error, el de prohibición puede ser absoluto o invencible, por un
lado, o bien, por otro, relativo, vencible o evitable. El error invencible de prohibición, determina
impunidad de la conducta por ausencia total de culpabilidad; el vencible, la reducción de la pena en
uno o dos grados.

3. LA AUSENCIA DE PUNIBILIDAD.

Al margen de las eximentes, en ocasiones la ley puede no permitir la imposición de la pena, y eso
sucede cuando concurren excusas absolutorias o la ley exige el cumplimiento de condiciones objetivas
de punibilidad.

3.1. Las excusas absolutorias

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Las excusas absolutorias pueden dividirse, según su fundamento en:

a) excusas basadas en condiciones personales del autor del delito, como puede ser la
a) relación de parentesco con el bene ciado por el delito (como en el cohecho, art. 425 CP;
b) el encubrimiento, art. 454 CP;
c) el quebrantamiento de condena, art. 470.3 CP),
d) el parentesco con la víctima (como prevé el art. 268 CP para los delitos patrimoniales no
violentos);

b) excusas absolutorias basadas en actuaciones ex post delito (abandonar, pagar, restituir, retractarse,
deponer su actitud) que lleva a cabo el sujeto que lo ha cometido, así:
a) el desistimiento en la tentativa y el arrepentimiento e caz (art. 16.2 y 3 CP),
b) la denuncia de la corrupción (art. 426 CP),
c) la retractación en el falso testimonio (art. 462 CP) y la calumnia (art. 214 CP),
d) la de deposición de actitud en los delitos de rebelión (art. 480 CP) y de sedición (art. 549
por remisión al art. 480 CP),
e) la excusa absolutoria de regularización tributaria (art. 304.1 y 4 CP),
f) la reparación del daño en los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo,
g) la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente (art. 340 CP)
h) la de reintegro de fondos desviados en el delito de malversación (art. 434 CP).

Por sus efectos, pueden ser:

a) excusas que determinan la renuncia total a imponer la pena (arts. 268 o 454 CP), y
b) excusas en las que el legislador no concede plena e cacia excluyente de la pena, sino que le otorga
tan sólo un efecto reductor de la pena, como sucede en el auxilio al quebrantamiento de condena
por parte de parientes (art. 470.3 CP) o el cohecho (art. 425 CP).
3.2. Las condiciones objetivas de punibilidad.
Las condiciones objetivas de punibilidad suponen que la imposición o al menos la agravación de la
pena dependen de un suceso ajeno a la voluntad del autor y que, por eso mismo, ni puede controlarlo
causalmente ni es preciso que lo quiera o lo prevea.

Las condiciones pueden ser pues fundamentadoras de la punibilidad (sin ellas no se impone pena) y
cuali cadoras de la punibilidad (si concurren, la pena se agrava). Algunos autores utilizan la
clasi cación de propias o impropias, en función de si condicionan la punibilidad o la imposición de una
pena más grave.

4. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

4.1. Las circunstancias ATENUANTES genéricas.

Se relacionan en el art. 21 del CP siete circunstancias, de las cuales la primera no es tal, sino la base legal
de las eximentes incompletas, que dan lugar a las consecuencias previstas en el art. 68 CP. Las
circunstancias atenuantes se inspiran en dimensiones personales o aspectos del hecho enjuiciado que
los Tribunales deben tomar en consideración en orden a modular la pena a imponer (art. 66 CP).

Las circunstancias del Libro I del CP (art. 21) reciben la denominación de genéricas, en tanto que, en
principio, pueden ser aplicadas a cualquier hecho delictivo, salvo que sean implícitas al mismo
(adherencia, art. 67). Se diferencian así de las circunstancias que especí camente pueda incluir una
gura de delito.

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Son las siguientes:

4.1.1. Las eximentes incompletas.

Las eximentes incompletas encabezan la relación de circunstancias del art. 21 CP, a pesar de que en
puridad no son atenuantes, sino una disminución de la antijuridicidad o de la culpabilidad, y, además,
tienen un efecto reductor de pena superior a las atenuantes. Se dan cuando falta algún requisito no
esencial para poder apreciar la eximente completa.

Su presencia determina la reducción de pena en uno o dos grados (art. 68 CP). Es importante añadir
que las eximentes incompletas no se pueden compensar con circunstancias agravantes, cosa que sí
sucede en la relación entre éstas y las circunstancias atenuantes (cfr. art. 66.1.7º CP).

4.1.2. Adicción a sustancias tóxicas.

La circunstancia atenuante descrita en el art. 21.2ª CP, contempla solo situaciones concretas, aunque es
continuación del tratamiento que el CP de 1995 ofrece para el problema de la drogodependencia, que
puede llegar a suponer una alteración psíquica absoluta y productora de inimputabilidad (circunstancia
eximente 1ª del art. 20 CP), o la privación de capacidad de orientar la conducta o conforme a sentido a
causa de la fuerza del síndrome de abstinencia (circunstancia eximente 2ª del art. 20 CP).

El criterio de la jurisprudencia sobre la embriaguez (problema más frecuente que el de la ingesta de

tóxicos) se puede concretar siguiendo lo que establecen las SSTS de 9 de noviembre de 2014, 7 de
febrero de 2014, 28 de junio de 2011:

i) Diferencia entre alcoholismo como enfermedad crónica y la embriaguez como episodio. El

alcoholismo como enfermedad puede llegar a eximente de alteración mental.
ii) La embriaguez ha de ser consecuencia de una adicción
iii) La intoxicación transitoria puede llevar a la eximente completa o incompleta de trastorno mental
transitorio, o circunstancia de análoga signi cación.

4.1.3. Estados pasionales.

El artículo 21.3ª CP describe la atenuante de estados pasionales. Se acepta que en ciertas situaciones
emocionales la persona, aunque no pierda el control de sus actos, sí estaba sometido a una presión
espiritual que le impulsó a actuar.

La jurisprudencia [STS de 19 de enero de 2006, Res. 18/2006 (Tol 821041), STS de 17 de julio de 2008,
Res. 487/2008 (Tol 1353100) y STS de 19 de diciembre de 2002, Res 2127/2002 (Tol 240903)] ha marcado
una serie de condiciones para que pueda conceder valor atenuatorio al estado pasional, cualquiera que
sea su origen: se ha de comprobar que la causa o estímulo han sido los desencadenantes del suceso, y
no un aditamento al proceso decisorio y volitivo, y aunque tampoco es preciso que llegue a producir un
estado similar al del trastorno mental transitorio, se ha de producir una afectación de los frenos
inhibitorios.

Tiene que haber una correspondencia entre el impulso y la reacción: la reacción abiertamente
desproporcionada no puede aspirar a atenuación alguna (STS de 6 de octubre de 2000, Res. 1483/2000
(Tol 4920299)]. En la medida en que se exige una cierta afectación de la imputabilidad, el TS (STS de 20
de abril de 2005) descarta también la concesión de la atenuante a meros estados coléricos o

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momentáneas pérdidas de control. Por supuesto que entre los estímulos puede incluirse la previa
ofensa personal realizada por la víctima.

En los casos de violencia de género, según jurisprudencia amplia, NO es posible apreciar esta atenuante
(STS de 12 de diciembre de 2006, Rec. 1233/2006 (Tol 1028218)].

4.1.4. La atenuante de confesión voluntaria.

La 4ª atenuante del art. 21 es la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Se inspira en razones de utilidad
político-criminal. Entendido en sentido estricto, el “procedimiento judicial” no comprende las
actuaciones policiales preprocesales.

4.1.5. La atenuante de reparación del daño.

Se describe en el art. 21.5ª como “haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima,
o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración
del acto del juicio oral”.

Inspirada también en razones de política criminal, si bien la atenuación de la pena es solo parte de los
efectos de la reparación propuestos en doctrina o incluso aceptados en el propio CP, pues esa
reparación también es trascendente para acceder a los bene cios de la suspensión de la ejecución (cfr.
Tít. III, Cap. III, Lib. I CP).
4.1.6. La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Esta 6ª circunstancia —la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento,

siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la
causa— fue introducida por la Reforma de 2010, y con esa decisión se formaliza un criterio sentado en
los últimos años por algunas Sentencias del TS y seguidas por los Tribunales inferiores.

La reforma no puede ser celebrada por tratarse de un hecho completamente ajeno a la comisión del
delito y al comportamiento de sus responsables. La interpretación de la atenuante obliga a establecer el
punto de partida del cálculo del retraso, que ha de ser, según alguna Sentencia del TS el momento de
incoación de las diligencias, no antes [STS de 10 de febrero de 2006, Res. 149/2006 (Tol 866119)], pues
han de ser dilaciones del proceso, y no de las pesquisas policiales.

El TS exige que se den “dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo
corriente o de lo más frecuente”, STS de 25 de mayo de 2010, Res. 457/2010 (Tol 1879603) y STS de 19 de
mayo de 2010, Res. 443/2010 (Tol 1865030), criterio falto de un mínimo de certeza.

4.1.7. La circunstancia atenuante de análoga signi cación.

El art. 21 cierra incluyendo como nº 7ª a cualquier otra circunstancia de análoga signi cación que las
anteriores. Es un caso de analogía in bonam partem legalmente aceptado. La analogía solo puede
establecerse con las atenuantes genéricas.

4.2. Circunstancias AGRAVANTES.

Al igual que las atenuantes del art. 21, éstas agravantes son también genéricas (aunque alguna tenga
legalmente restringido su campo aplicativo). No se han de confundir con agravaciones especí cas
(tipos cuali cados)

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4.2.1. La alevosía.

La primera agravante es la de ejecutar el hecho con alevosía (art. 22.1ª CP). Según la fórmula legal, la
alevosía existe cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando
medios, modos, o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su
persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Sólo es apreciable en un número
limitado de delitos: los contenidos en los delitos contra la vida o de lesiones.

La alevosía debe valorarse desde una óptica estrictamente objetiva, que deriva de los “medios, modos o
formas” de la ejecución por sí mismos, pues son ellos y no la habilidad de la persona los que
proporcionan ayuda o facilitan impunidad.

La alevosía es, además una de las circunstancias capaces de transformar el homicidio simple en
cuali cado (asesinato).
a) Las llamadas clases de alevosía: La jurisprudencia ha diferenciado tres “clases o modalidades” de
la alevosía. “proditoria”, “sorpresiva” y, en tercer lugar, pero con problemas diferentes, la de
“indefensión de la víctima”.
a) La primera de ellas se daría cuando el autor plani ca la agresión con un previo control de los
movimientos de la futura víctima a n de elegir el momento y lugar en que llevar a cabo el
ataque.
b) La segunda, en cambio, surge cuando se produce un ataque inesperable para la víctima. La
agresión repentina que sorprende a la víctima da vida a la alevosía con independencia de que
se trate de un ataque frontal o por la espalda, pues la incapacidad de oponer defensa procede
de la sorpresa, porque de ese modo se aprovecha la desprevención de la víctima.
c) La tercera, de indefensión de la víctima, es apreciada por la jurisprudencia (con la oposición de
buena parte de la doctrina).

4.2.2. La circunstancia agravante de disfraz, abuso de superioridad, o de circunstancias de

lugar, tiempo o auxilio de otras personas, que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la
impunidad del delincuente.

En esta circunstancia, contenida en el art. 22.2ª CP, se mezclan problemas diferentes entre sí, pero que
tienen como común denominador necesario la idea de aprovechamiento de la superioridad. El
legislador de 1995 decidió “simpli car”, lo que produce una importante consecuencia: aunque contenga
situaciones o hechos diferentes entre sí, solamente puede ser apreciada una vez, vez, no una por cada
hecho.

En ocasiones se ha confundido el abuso de superioridad con la alevosía, cuando se trata de

circunstancias objetivamente diferentes.

4.2.3. La agravante de precio, recompensa o promesa.

El número 3 del artículo 22 CP se dedica a la agravante de precio, recompensa o promesa. El precio, la

recompensa o la promesa han de entenderse como aquella ventaja que espera obtener el ejecutor por su
acción, que la realiza precisamente por esa causa y por lo mismo agrava su pena.

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Conforme a la interpretación histórica los tres supuestos han de considerarse referidos a bene cio
económico. La agravante, según tradicional opinión, no es aplicable al inductor que utiliza como medio
para mover voluntades el precio, puesto que se infringiría el principio “non bis in idem” [cfr. STS de 31
de octubre de 2002, Res. 1813/2002 (Tol 229915)], sino solo al autor.

Pero esa línea jurisprudencial a veces ha sido abandonada en algunos fallos [sobre las oscilaciones de
criterio, vid. STS de 12 de marzo de 2012, Res. 268/2012 (Tol 2513951)] que aplican la agravante al que
paga y al que cobra, y a todos los partícipes, en coherencia con lo dispuesto en el art. 65.2 CP (regla de
la comunicabilidad de las circunstancias materiales a los partícipes).

4.2.4. La agravante de racismo y discriminación.

La 4ª circunstancia agravante del artículo 22 CP se funda en “cometer el delito por motivos racistas,
antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la
etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, su orientación o identidad sexual, razones de género,
la enfermedad que padezca o su discapacidad”. Esta agravante es de historia reciente.
Esta circunstancia agravante, ampliada en la Reforma operada por la LO 5/2010 y luego en la Reforma
de 2015, tiene una reciente historia, motivada por el aumento preocupante de actos delictivos de
impronta racista y sexista.

Por otra parte, el CP de 1995, además de esta circunstancia agravante, tipi có el delito de
discriminación en el empleo o en el trabajo (art. 314 CP), el delito de provocación al odio o la
discriminación por esos mismos motivos (art. 510 CP), la denegación o discriminación de prestaciones o
de servicios cometida por particulares o funcionarios (arts. 511 y 512 CP) y las asociaciones ilícitas de
signo racista o discriminatorio mismo (art. 515. 4º). Es preciso el elemento subjetivo de discriminación.

4.2.5. La agravante de ensañamiento.

Consiste el ensañamiento en aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,
causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Al igual que la alevosía y el
precio, el ensañamiento es también determinante de la transformación del homicidio simple en
asesinato (art. 139 CP).

El ensañamiento es también objetivo, y no la “complacencia” del autor, compatible con que el

ensañamiento sea frío y re exivo (STS de 24 de septiembre de 1997, Res. 1153/1997 (Tol 5136656)].

4.2.6. La agravante de abuso de con anza.

Obrar con abuso de con anza (art. 22.6ª CP) es también una agravante tradicional del derecho español.
El abuso de con anza se da, en teoría, cuando el autor se aprovecha de una situación en la que se
encuentra gracias a que otra persona ha ado en su probidad y lealtad, o bien le permite el acceso a
ámbitos reducidos de su propia vida, o comparte casa o trabajo.

En suma: todas aquellas situaciones en las que la víctima, por cualquier causa, no puede esperar de
aquella persona concreta un acto delictivo. Se acerca así a las ideas de traición o deslealtad.

4.2.7. La agravante de prevalimiento.

La circunstancia agravante número 7 consiste en “prevalerse del carácter público que tenga el
culpable”. Lo primero que se puede observar es que la referencia al carácter público es equívoca y

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mejor sería que se aludiera al prevalimiento de ejercicio de una función pública, que además tiene
concreto signi cado normativo.

Cuando se quiere buscar el campo de aplicación de esta circunstancia, excluyendo las guras en las que
es inherente, sucede que la mayor parte de los excesos en el ejercicio de la función pública son de por sí
constitutivos de delitos contra la función pública que absorben la cali cación de los hechos.

Por esa razón la agravante queda circunscrita a aquellos delitos que, siendo esencialmente comunes,
pueden aparecer cometidos por un funcionario público que se aprovecha de la teórica superioridad que
eso puede dar en ciertos casos y en relación con algunas personas.

Además, el Código ya contempla delitos comunes agravados en caso de comisión por funcionario; tal
es el caso de la detención ilegal, la tortura, el descubrimiento de secretos, el allanamiento de morada,
estafa, con lo cual el campo posible para la aplicación de la agravante es realmente angosto.
Con tantas exclusiones resulta complicado trazar un campo aplicativo propio para esta circunstancia
agravante, aunque sin duda puede ser vinculada a muchos y variados delitos (agresiones sexuales,
lesiones, por ejemplo) en los que el autor, en alguna fase de la ejecución del hecho se ha aprovechado de
alguna clase de ventaja proporcionada por la función (credibilidad, superioridad).

Tal vez lo más operativo hubiera sido formular un tipo general de delito consistente en el “abuso de
función pública”, que concurriera con el delito común que por ese camino se cometiera, pues nada gana
la coherencia del Código manteniendo una circunstancia agravadora general de poca virtualidad
práctica.

4.2.8. La agravante de reincidencia.

La reincidencia está regulada como una circunstancia agravante, aunque su problemática es en todo
especí ca. Según el artículo 22.8ª la agravación por reincidencia se produce cuando “al delinquir, el
culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este
Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieren
podido serlo”.

Conforme a ella, la apreciación de la agravante depende de que el sujeto con anterioridad al momento
de delinquir (no al de ser juzgado) hubiera sido condenado “ejecutoriamente”, es decir, mediante
sentencia rme, por un delito de análoga naturaleza, Puede apreciarse, además, que no es relevante la
pena señalada al delito anterior, pues lo único importante es la identidad de naturaleza.

5. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO.

Conforme al artículo 23 CP es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la

naturaleza, los motivos, y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza, por adopción o a nidad en los mismos grados del ofensor.

En el derecho positivo, el parentesco puede cumplir funciones excusantes, agravantes o atenuantes. El

primer caso se aprecia en la excusa absolutoria que regula el artículo 268.
CP para los delitos patrimoniales no violentos, de la que se trata más abajo.

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En los delitos de agresiones sexuales, en

cambio, el parentesco ejerce función
agravatoria de la pena (cfr. art. 180.1.4ª
CP). Por n, en delitos como el cohecho,
el parentesco puede ejercer una función
atenuante (art. 425 CP).

6. LA INCIDENCIA DEL DERECHO PENAL EN EL SENO DE LA FAMILIA

6.1. Doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia

Nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto a la incidencia del Derecho Penal en el
seno de la familia, una a través del proceso penal y otra a través del derecho penal sustantivo:

a) Como un requisito negativo de procedibilidad. El art. 103 de la LECrim establece un límite al

ejercicio de la acción penal, por razón de parentesco, de naturaleza procesal, que se traduce en la
interdicción de ejercitar acciones penales entre parientes de cierto grado de consanguineidad o
a nidad.

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a) Dicho articulo dispone: 1.“Tampoco

podrán ejercitar acciones penales
entre si:
a) 1º Los cónyuges a no ser por
delitos (o falta) cometido por
el uno contra la persona del
otro o la de sus hijos y por el
delito de bigamia.
b) 2 º L o s a s c e n d i e n t e s ,
descendientes y hermanos
por naturaleza, por adopción
o por a nidad a no ser por
delito o falta cometidos por
los unos contra la persona
del otro”.
b) Como una excusa absolutoria (también
denominada causa personal de exclusión
de la pena). El art. 268 del CP declara la
exención de la responsabilidad penal en
que hubieran podido incurrir
determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial no violentos o
intimidatorios o con abuso de vulnerabilidad por razón de edad o discapacidad, contra otras
personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas. La excusa no se aplica a la
responsabilidad civil que subsiste, ni se extiende al extraneus ni delitos conexos.

6.2. Diferencias entre el art. 103 LECrim y la excusa absolutoria del art. 268 del CP.

La exención contemplada en el art. 268 del CP es una excusa absolutoria que afecta a la punibilidad
eliminándola, pero deja subsistentes la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Actúa como una
causa personal de exclusión de la pena, porque acoge elementos (parentesco) que deben concurrir en el
momento de realización del hecho delictivo imposibilitando desde un principio el nacimiento de la
punibilidad.

Por su parte, el art. 103 de la LECrim es una limitación a la acción penal que es pública (arts. 125 CE y
101 LECrim.).

Las personas citadas en el precepto no pueden ejercer la acción penal contra los parientes salvo que se
trate por delitos cometidos “por el uno contra la persona del otro”. Existe unanimidad en la
jurisprudencia en que esta expresión hace referencia a delitos contra bienes jurídicos eminentemente
personales (como vida, integridad física o libertad o indemnidad o libertad sexual) en contraposición a
los de contenido patrimonial en los que sería de plena aplicación la limitación establecida en el art. 103
de la LECrim. En consecuencia, con respeto a los delitos patrimoniales y los socioeconómicos no es
posible la acción penal por parte del círculo de sujetos allí mencionados.
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La limitación establecida en el art. 103 de la LECrim no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la

capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión
acusatoria.

Cuando se ejercite una acción penal en los supuestos establecidos en el art. 103 de la LECrim ésta ha de
tenerse por inexistente y la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación correctamente
formulada (el Ministerio Fiscal o un tercero) supla la carencia de legitimación de quien por tener
determinados vínculos parentales no puede ejercitar la correspondiente acción.

A su vez, si a través de una acusación legitimada para ello se llega al nal del proceso penal habrá de
declararse en la sentencia la excepción relativa a la correspondiente responsabilidad criminal, en
atención a si se dan o no las características familiares previstas en el art. 268 CP y declarar únicamente
subsistente la responsabilidad civil.

Una cuestión especialmente importante es que el art. 103 de la LECrim sigue anclado en su redacción
histórica, y a diferencia del actual art. 268 del CP prohíbe el ejercicio de la acción penal entre cónyuges
sin excluir a los que están separados de hecho, legalmente o en proceso de separación, divorcio o
nulidad, circunstancias que sí se tienen en cuenta en el art. 268 del CP.

Igualmente, tampoco se tiene en cuenta en el art. 103 de la LECrim el hecho de si conviven o no. La STC
núm. 190/2011 de 12 de diciembre (Tol 2337691) entendió que una interpretación literal del art. 103 de
la LECrim que prohibiera a los cónyuges separados legalmente ejercitar acciones penales entre ellos no
vulneraba el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva del derecho de
acceso a la jurisdicción (art. 24.1 de la CE).

Sintetizando, el art. 103 de la LECrim se re ere a la constitución de la relación jurídico-procesal y

prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del art. 268 del CP, con un
ámbito subjetivo más restringido simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre
parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (Ministerio
Fiscal)

7. LA EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ART. 268 DEL CP

El vigente articulo 268 del CP se encuentra ubicado en el Cap. X “Disposiciones comunes a los capítulos
anteriores” del Titulo XIII “Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico” estableciendo que:

1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no
estuvieran separados legalmente o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su
matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como
los a nes en primer grado si viviesen justos, siempre que no concurra violencia o intimidación o
abuso de la vulnerabilidad ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con
discapacidad
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaran en el delito.

7.1. Fundamento.
La excusa absolutoria de parentesco se justi ca en consideraciones de política criminal de diversa
índole, como señaladamente el deseo de evitar los efectos negativos que podría provocar la

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intervención penal a la hora de resolver con ictos patrimoniales que se producen en la esfera de las
relaciones familiares, dado que la familia como instancia de control social informal dispone de
su cientes mecanismos reguladores para afrontar esta clase de con ictos [STS 91/2005 de 11 de abril
(Tol 646466); STS 91/2006 de 30 de enero (Tol 843457)].

Se trataría de una materialización del principio de intervención mínima y última ratio que aconseja
desviar los con ictos a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más
proporcionada a la exclusiva afectación de los interés económicos afectados [vid. STS 669/2014 de 15 de
octubre (Tol 4315653), STS 2065/2013 de 22 de mayo (Tol 3753257)].

La apreciación de la exención criminal se condiciona a la concurrencia de dos elementos: uno de tipo

personal o subjetivo que debe concurrir en el momento de la ejecución del hecho y que se basa en la
relación parental del autor o partícipe con la víctima, y otro de ámbito objetivo que se ciñe a los delitos
de naturaleza patrimonial y que se concretaba hasta la reforma del CP por LO 1/2010 en la exclusión de
la concurrencia de la violencia o intimidación como modalidades comisivas del hecho delictivo.

7.2. Ámbito objetivo de aplicación.

Con anterioridad a la reforma penal por LO 1/2015 la excusa absolutoria se refería genéricamente a
todos los delitos patrimoniales de los nueve capítulos anteriores excepcionándose aquellos en los que
concurriera violencia o intimidación.

Por lo tanto, la exención resultaba aplicable a los delitos patrimoniales ubicados bajo el Titulo XIII y
abarca las guras delictivas comprendidas entre el Capítulo I y VIII: hurtos, robos, extorsión, robo y
hurto de uso de vehículos usurpación, defraudaciones, estafas, administración desleal, apropiación
indebida defraudaciones de uido eléctrico, frustración en la ejecución e insolvencias punibles,
alteración de precios en subastas y concursos públicos y daños.

Quedan excluidos los delitos patrimoniales que pudieran implicar el ejercicio de violencia o
intimidación (por ejemplo, el robo del art. 242, la extorsión del art. 243, el robo de vehículo de motor del
art. 244.4, la usurpación del art. 254.1 o la alteración de precios con amenaza del art. 262), y aquellos que
entrando dentro de la categoría de delitos patrimoniales responden a la tutela de un bien jurídico de
naturaleza supraindividual (por ejemplo, alteración de términos y lindes referidos dominio publico o
distracción de aguas de uso público).

Tampoco cabe la exclusión cuando la titularidad del bien patrimonial es compartida. En esta línea la
STS 711/2009 de 10 de junio (Tol 1577860) a rma que la excusa absolutoria solamente es aplicable
cuando el objeto sustraído sea propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, pero no cuando la
comparte con un tercero que se vería afectado por el delito.

La ubicación del art. 268 en el Capitulo X, dentro del Titulo XIII y su rubrica “Disposiciones comunes a
los capítulos anteriores” impide aplicar la excusa absolutoria en delitos que estén fuera de los nueve
Capítulos.

Por esta razón se ha descartado su aplicación en delitos contra la propiedad intelectual o industrial. Por
decisión legal estos delitos ya no pertenecen a las defraudaciones, por lo que quedan fuera de la excusa
absolutoria. Ello no obstante, la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP puede desplegar su
e cacia en los casos no comprendidos en la excusa.

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Hasta la reforma del CP por LO 1/2015 la eximente se ceñía a los delitos patrimoniales no violentos e
intimidatorios, por lo que resultaba sencillo determinar en qué modalidades típicas era apreciable
acudiendo a la cali cación del hecho.

Sin embargo, tras la citada reforma también se excluyen de su ámbito de aplicación los delitos
cometidos con abuso de vulnerabilidad de la víctima, por lo que será el juez o tribunal el que tenga que
decidir si aplica o no la eximente, no solo en función de la cali cación jurídico penal de la conducta
como constitutivo de un determinado delito (hurto, apropiación indebida, robo con fuerza) sino
también si en su ejecución se ha abusado o no de la vulnerabilidad de la víctima.

De acuerdo con la nueva redacción la vulnerabilidad de la cual se abusa podrá apreciase en base a dos
criterios: por razón de edad o por razón de discapacidad. Con ello se busca no debilitar la protección
penal del patrimonio de estas personas menores y discapacitados frente ataques que, aunque sean sin
violencia ni intimidación pueden sufrir de otros miembros del ámbito familiar.

El culpable habrá de ser consciente de la situación del sujeto pasivo y la correlativa superioridad que
ello le reporta.

El abuso de la vulnerabilidad en el art. 268 es por dos estados tasados: edad y discapacidad.
En relación a la edad, la vulnerabilidad de la víctima puede venir dada tanto por la corta edad como
por tener una edad avanzada. Sin embargo, es preciso establecer una vinculación entre la edad y el
abuso, o sea el aprovechamiento de esa circunstancia como elemento que facilita la vulnerabilidad de la
víctima del hecho delictivo.

Existirá vulnerabilidad por razón de edad cuando se trate de un menor que por su corta edad ni
siquiera sea consciente de las consecuencias del hecho típico del que es victima o no tenga ninguna
posibilidad de oponerse al mismo o carezca de capacidad para valorar su relevancia patrimonial o
económica. Igualmente, habrá que valorar el aprovechamiento de la edad avanzada cuando por su
debilidad o deterioro físico y cognitivo, y derivada de ella, esté limitada o di cultada su capacidad para
comprender el alcance de las consecuencias de sus actos o para oponerse a la conducta de expolio.

El abuso de vulnerabilidad también podrá apreciarse cuando la victima del delito sea una persona
discapacitada.

Deberá atenderse a la de nición general de incapaz ext art. 25 del CP que hace referencia a las personas
que necesitan asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones
respecto de su derecho o intereses. Con arreglo al tenor literal del art. 25 la aplicación del abuso de
discapacidad quedaría restringido a los supuestos de de ciencias físicas o mentales permanentes.

7.3. Ámbito subjetivo de aplicación.

En relación a las personas incluidas se ha de tener en cuenta lo que sigue:

a) Cónyuges.
El artículo 268 exige al referirse a los cónyuges como sujetos respecto de los que puede operar la excusa
absolutoria señala que no estén separados legalmente o de hecho o en proceso de separación judicial,
divorcio o nulidad de su matrimonio.

Para que se aprecie la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales la relación personal parentesco
debe concurrir en el momento de comisión del hecho delictivo para posibilitar que se deje de castigar

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una conducta a pesar de que en sí misma es delictiva. Por esta razón no se aplica la excusa absolutoria
en los casos de separación legal o de hecho o en proceso de separación, nulidad y divorcio.

El legislador no ha incluido expresamente en el tenor literal del art. 268 la asimilación a la relación
conyugal las situaciones estables de pareja con análoga relación de afectividad al matrimonio. No
obstante, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 acuerda a
los efectos del art. 268 que las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial.

Se tuvo en cuenta aparte de la realidad social, la consideración de un criterio analógico a favor del reo
conforme a la Constitución que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada
por una relación análoga de afectividad a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No
obstante, se de nió como límite la incuestionable concurrencia de una situación de estabilidad para
equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad puede dar lugar a la asimilación.

b) Resto de parientes.
En los grupos de parientes mencionados en el art. 268 el legislador sitúa en el mismo bloque “a los
ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza o adopción”. El Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 15 de diciembre de 2000 (Tol 2110729) dice que no se exige la
convivencia entre hermanos para aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP.

A continuación, introducidos por la frase “así como”, se menciona entre comas a los a nes en primer
grado si viviesen juntos. La necesidad de convivencia afecta exclusivamente a estos últimos. La
condición de a nes en primer grado se da en los suegros pero no entre cuñados y sobrinos, por lo que
no concurre tal excusa absolutoria [STS 355/2014 de 14 de abril (Tol 4315653)].

c) Las empresas familiares.

Excepcionalmente, también se ha aplicado el art. 268 (incluso a delitos que están extramuros del ámbito
objetivo del mismo) en los casos de empresas familiares cuando el sustrato físico de la persona jurídica
supuestamente perjudicada fueren parientes y familiares a los que hace referencia el precepto.

La jurisprudencia ha estimado procedente la apreciación de la excusa absolutoria por la simple

aplicación de la teoría del levantamiento del velo [STS núm. 42/2006 de 27 de enero (Tol 827096)].

7.4. Los extraños partícipes.

El párrafo 2 del art. 268 del CP declara que no es aplicable a los extraños que participen y debe
interpretarse en el sentido de que despliega sus efectos eximentes únicamente en aquellos
intervinientes que reúnan las cualidades legalmente requeridas para la exclusión de la pena.

La no concurrencia de la relación de parentesco, no exonera de la punibilidad al no pariente ya sea

coautor, autor mediato o participe.

7.5. Responsabilidad civil.

La apreciación de la excusa absolutoria no afecta a la exclusión de la responsabilidad civil ex delicto
(art. 116 CP) que subsiste. Pero el pronunciamiento es un tema discutible.

Resulta controvertido si el mismo tribunal que aprecie la excusa debe, no obstante, pronunciarse sobre
la responsabilidad civil derivada del hecho penalmente, antijurídico y culpable aunque no lo haga

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sobre la responsabilidad penal o debe remitirse a

que las partes inicien un procedimiento civil por
el daño sufrido.

La doctrina jurisprudencial ha admitido que la

excusa absolutoria puede ser apreciada de o cio
y que produzca sus efectos ya en la fase de
instrucción o en la fase intermedia mediante la
oportuna resolución en sede de sobreseimiento al
amparo del art. 637.3 de la LECrim. Basta para
ello que estén su cientemente acreditados los
presupuestos facticos a los que el art. 268 CP
asocia la extinción de la responsabilidad penal y
no resulten razonablemente cuestionados.

De la aplicación de este criterio resulta que una

vez acordado el archivo del proceso por el delito
en cuestión no es posible un pronunciamiento
respecto de la responsabilidad civil que se
hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a
la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento
que fuera procedente.

El juez o tribunal también puede, pese a absolver

en la cuestión penal, condenar al pago de la
responsabilidad civil, pero para poder aplicar la
excusa absolutoria de referencia, antes se precisa
el seguimiento del proceso debido en todas sus
fases y el desarrollo de prueba que justi que la
existencia del delito imputado.

De ahí que la expresión normativa “están

exentos de responsabilidad penal y sujetos
únicamente a la civil” puede ser entendida en el
sentido de autorizar al juez o tribunal del orden
jurisdiccional penal a que una vez declarada la
existencia de un hecho típico, antijurídico y
culpable se pronuncie sobre la responsabilidad civil
ex delicto (art. 116 del CP) en la misma causa en
que se haya podido decretar la absolución,
excepción en los casos de renuncia o reserva de la
acción civil [STS 175/2014 de 5 de marzo (Tol
4315798)].

Doctrina jurisprudencial que encuentra inspiración en consideraciones legales a la adecuada protección

de la víctima y argumentos de economía procesal.

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