Comparacion Transmilenio

EVALUACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LA FASE II DE TRANSMILENIO
SANTIAGO GÓMEZ VELASCO
Asesor:
FRANCISCO AZUERO ZÚÑIGA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN
BOGOTÁ
2006
TABLA DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN..................................................................................................4
1.1. OBJETIVOS...................................................................................................6
2. METODOLOGÍA...................................................................................................7
3. ANTECEDENTES................................................................................................9
3.1. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA...................................................................11
3.1.1. FASE I................................................................................................11
3.1.2. FASE II...............................................................................................14
4. PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PRIVADO EN EL DESARROLLO
DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL...........................................16
4.1. CONCESIONES...........................................................................................21
4.1.1. CONCESIONES EN INFRAESTRUCTURA VIAL EN COLOMBIA....21
4.1.2. CARACTERÍSTIC AS DE LOS CONTR ATOS DE CONCESIÓN.......29
4.1.3. CONCESIONES EN VÍAS URBAN AS...............................................35
4.2. CONTRATOS DE OBR A PÚBLICA.............................................................37
4.3. DIFERENCIA ENTRE UN CONTRATO DE CONCESIÓN Y UNO DE
OBRA PÚBLIC A...........................................................................................38
2
5. ESTRUCTURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LA FASE II DE
TRANSMILENIO...............................................................................................41
5.1. CARACTERÍSTIC AS GENER ALES DE LOS CONTR ATOS DE LA
FASE I DE TRANSMILENIO.........................................................................43
5.2. CARACTERÍSTIC AS GENER ALES DE LOS CONTR ATOS DE LA
FASE II DE TR ANSMILENIO........................................................................46
5.3. COMPAR ACIÓN DE LOS CONTR ATOS....................................................48
5.4. ETAPAS DEL PROCESO EN EL CONTRATO DE LA FASE II.................51
5.4.1. PRECONSTRUCCIÓN.......................................................................51
5.4.2. CONSTRUCCIÓN..............................................................................52
5.4.3. MANTENIMIENTO.............................................................................53
5.5. ESTRUCTURACIÓN FIN ANCIERA DE LOS CONTRATOS.......................54
5.5.1. DE DÓNDE PROVIENEN LOS FONDOS..........................................56
5.5.1.1. CÓMO ES EL DESEMBOLSO DE LOS FONDOS..................58
5.5.2. CÓMO FUNCIONA LA REMUNERACIÓN.........................................60
6. ¿ES EL CONTRATO DE FASE II UN CONTRATO DE CONCESIÓN?............62
7. INCONVENIENTES PRESENTADOS EN LOS CONTRATOS DE FASE II......66
8. CONCLUSIONES...............................................................................................70
9. REFERENCIAS..................................................................................................76
3
1. INTRODUCCIÓN
El transporte es uno de los sectores estratégicos que más contribuye al desarrollo
político, económico y social de una ciudad. Este sector debe incentivar la
movilidad, la integración de las personas y las actividades de comercio, de una
manera eficiente y sostenible.
Un factor muy importante para optimizar la movilidad, es el buen estado de las
vías, pues aumenta la eficiencia del sistema, facilitando el desarrollo de una
ciudad. En Bogotá, la situación de las vías no es la deseada para poder optimizar
el sistema.
A partir del año 1998, el Gobierno distrital decidió implementar el Sistema de
transporte masivo TransMilenio, buscando reducir las falencias existentes con
respecto a la movilización en la ciudad. Para garantizar la correcta y eficiente
operación de TransMilenio, era de vital importancia tener vías bien construidas y
que se mantuvieran en este estado durante el tiempo.
Las vías del Sistema, se empezaron a construir en su primera Fase, por medio de
contratos de Obra Pública, abarcando una gran distancia que incluya obras de
gran magnitud como puentes e intercambiadores. Para la segunda Fase, estos
4
Contratos pasaron a ser de Concesión; rigiéndose bajo los parámetros de la Ley
80 de 1993 y modificando el proceso de contratación que se venia trabajando.
Con respecto al tipo de contrato que se lleve a cabo, existen condiciones que
favorecen al contratista y/o al dueño, dependiendo de los parámetros que se
empleen; lo importante es llegar a un punto de equilibrio en el cual los dos
participantes obtengan un alto beneficio y obtener obras de calidad que perduren
en el tiempo
Partiendo de la situación descrita, nace la inquietud de realizar una evaluación de
cómo han sido los contratos realizados para la puesta en marcha del Sistema de
Transporte Masivo TransMilenio, las implicaciones presentadas por la aplicación
de Concesiones, y los beneficios tanto económicos como financieros que ha
percibido el distrito y las firmas involucradas en el desarrollo de los proyectos.
5
1.1. OBJ ETIVOS
Objetivo Ge neral:
Evaluar el proceso de estructuración de los Contratos de la Fase II de
TransMilenio para identificar elementos típicos de un Contrato de Concesión con
las respectivas variaciones aplicadas a una vía urbana y por medio de esto
conocer el impacto de esta modalidad de contratación en el resultado de las obras
construidas.
Objetivos Específicos :
-Examinar los Contratos representativos de la Fase I y la Fase II buscando
diferencias significativas que permitan identificar el cambio dado en el
sistema de contratación de una Fase a otra.
-Investigar acerca del tema de la privatización en proyectos de
infraestructura vial urbana, para conocer los factores relevantes para el
desarrollo de proyectos de este tipo.
-Evaluar a la luz de lo obtenido los beneficios tanto para la ciudad como
para el sector privado del cambio en la modalidad de contratación
presentado en la Fase II de TransMilenio.
6
2. METODOLOGÍA
La metodología a llevar a cabo en este Proyecto es de carácter investigativo. Por
medio de un estudio de los temas propuestos, se pretende conocer los aspectos
positivos y negativos de la aplicación de Concesiones para la construcción de
proyectos de infraestructura vial en la ciudad de Bogotá, así como la identificación
de elementos de un Contrato típico de Concesión dentro de los Contratos de la
Fase II de TransMilenio.
El proyecto empezó con la recopilación de la información relevante al tema; en
donde se investigó acerca del sistema TransMilenio y sus Fases de operación.
Posteriormente, se estudiaron documentos relacionados con el tema de las
Concesiones y los Contratos de obra pública, específicamente en el sector de
infraestructura vial. Como estudio central del Proyecto, se estudió un Contrato de
la Fase II, para conocer su estructuración, comparándolo con uno de la Fase I.
Para después evaluar con respecto a la información recopilada sobre el tema de
las Concesiones, si el Contrato de la Fase II cumplía con los requisitos, o si solo
se cambió el tipo de contratación por fines tributarios.
La información recopilada fue analizada y se llevó a cabo una depuración
destacando los puntos mas relevantes y beneficiosos para el proyecto. Analizando
la forma más eficiente de estructurar un Contrato de Concesión de infraestructura
vial en una zona urbana, enfocándose principalmente en la parte financiera, en
7
donde se involucran elementos tales como la consecución, la administración y la
remuneración de fondos, entre otros.
Con lo descrito anteriormente, se plantearon una serie de conclusiones, las
cuales, con base a lo evaluado pueden beneficiar los procesos contractuales para
el desarrollo de nueva infraestructura en Bogotá. Finalmente, se concluyó acerca
de este proyecto de investigación.
8
3. ANTECEDENTES
La ciudad de Bogotá ha sido victima a través de los años, de graves problemas,
originados en su gran mayoría por el crecimiento desordenado y desenfrenado,
tanto en habitantes como en espacio. El aumento de habitantes desencadena otro
problema que es el incremento de vehículos particulares; que además de
contaminar, generan congestión.
Para enfrentar estos problemas de congestión, se propusieron acciones enfocadas
a desincentivar el uso del vehiculo particular por medio de un sistema de
transporte masivo. Después de algunos debates acerca de su conveniencia, el 13
de octubre de 1999 se crea la Empresa Distrital TransMilenio S.A.
El Sistema Integrado de Transporte Masivo TransMilenio se destaca por cuatro
partes principales:
-Una infraestructura adecuada para los vehículos de transporte masivo: En donde
se tienen las troncales y las vías alimentadoras.
-Un sistema operativo eficiente: Que permita hacer un uso óptimo de las rutas,
procurando abarcar la mayor área posible.
-Un sistema de recaudo moderno: Que permita facilitar el acceso y agilizar el
servicio para el usuario.
-Una nueva institución de planeación, gestión y control permanente del sistema:
9
Que se encuentre en constante investigación de mejoras para el sistema.
La infraestructura, el control, la planeación y la gestión de TransMilenio son
provistos y financiados por el Estado. Mientras que la operación del sistema y el
recaudo de los pasajes se contrata con el sector privado.
Los principales compromisos de TransMilenio consisten en planear, ofrecer e
implantar un servicio de transporte masivo de pasajeros, teniendo como base
basándose en una estructura organizacional con cuatro áreas básicas de
dirección; administrativa, operaciones, planeación del transporte y finanzas. Así
como tres áreas asesoras: asuntos legales, sistemas de información y control
interno.
La responsabilidad del estudio, construcción y mantenimiento de las obras del
sistema está a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) en coordinación con
la empresa TransMilenio S.A.
El desarrollo de esta infraestructura, fue planeada en varias etapas o Fases, con
esto fue posible que varios corredores viales fueran puestos en servicio
gradualmente. La coordinación, vigilancia y control de los Contratos está a cargo y
bajo la responsabilidad exclusiva del IDU.
Las obras de TransMilenio se están desarrollando paso a paso hasta cubrir la
totalidad de la demanda por servicios de transporte público. La ejecución del
10
Sistema está dividida en cuatro Fases de construcción a largo plazo, de estas, se
concluyó la Fase I, la Fase II se encuentra en ejecución, con un gran avance. Se
espera continuar con la expansión del Sistema para cubrir casi 390 Km. en 22
corredores.
El sistema cuenta con ventajas respecto de los demás medios de transporte que
operan en la ciudad (buses de distintos tipos y ta xis), básicamente por su
seguridad y su velocidad de desplazamiento. Puede ser utilizado por niños,
ancianos y personas con discapacidad, ya que las estaciones son fácilmente
accesibles.
3.1. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA
3.1.1. FASE I
La Fase I se llevó a cabo entre los años de 1999 y 2002 en la ciudad de Bogotá.
Inicialmente fue compuesta por tres troncales principales que abarcaban 41 Km.
de longitud, y siete vías de alimentación con un recorrido de 305 Km. Las
principales vías del sistema son la Troncal Autopista Norte, la Troncal Avenida
Caracas (Las cuales están prácticamente unidas), la Calle 80 y el Eje Ambiental.
Actualmente, el sistema cuenta con 4 portales, ocho estaciones intermedias y 50
estaciones sencillas en sus troncales, provenientes de las obras de la Fase I.
11
Para esta Fase, el esquema de contratación fue por Obra Pública, es decir que se
trabajó con unos diseños preestablecidos por el IDU que contenían
especificaciones particulares y procesos constructivos determinados, los cuales no
podían ser modificados, bajo un esquema de precios unitarios fijos. En el Contrato,
se incluyen labores tales como llevar a cabo la rehabilitación de las calzadas de
tráfico mixto, de acuerdo con las especificaciones definidas en cada Contrato de
Fase I, adecuar las vías de los carriles exclusivos de TransMilenio y llevar a cabo
las gestiones requeridas para le ejecución satisfactoria del Contrato.
En los cuatro corredores viales construidos en esta Fase, se llevaron a cabo
divisiones por tramos, asignando a diferentes firmas y consorcios los proyectos de
la siguiente manera:
• La Troncal Autopista Norte está compuesta por dos tramos, comprendidos
entre los Héroes y la calle 184.
• La Troncal Avenida Caracas comprende cuatro tramos: El primero va desde
los Héroes hasta la calle 6; el segundo está comprendido entre la calle 6 y
la calle 51 sur; el tercero va desde la calle 51 sur hasta la calle 63 sur
(Portal Usme); y el cuarto, desde la avenida Villavicencio hasta el Portal del
Tunal.
• El Eje Ambiental comprende desde la estación Las Aguas hasta la Troncal
Caracas en un único tramo.
12
• La Troncal Calle 80 comprende dos tramos: El primero va desde la Avenida
Boyacá hasta el río Bogotá, el segundo desde la Avenida Boyacá hasta los
Héroes.
Estas obras de infraestructura fueron puestas en licitación abierta por el Instituto
de Desarrollo Urbano (IDU). Su financiación provino de recursos obtenidos de las
siguientes fuentes:
• En un 46% de sobretasa de la gasolina, la cual corresponde al 25% del
precio establecido. De este valor, la mitad fue destinada a las obras de la
Fase I de TransMilenio.1
• En un 28% de aportes del Distrito provenientes de la descapitalización de la
Empresa de Energía.
• En un 6% de un crédito del Banco Mundial. Comprende la construcción de
rutas alimentadoras para TransMilenio.
• El 20% restante provino de aportes del Gobierno Nacional. Se
comprometieron recursos para TransMilenio, desde el año 2000 hasta el
año 2006, por un valor total de US$ 308,1 millones.2
3.1.2. FASE II
1
Instituto de Desarrollo Urbano (IDU). Balance de Gestión. 2001-2003.
2
IDU Balance de Gestión
13
La Fase II de TransMilenio inició en el año 2003 y hasta la fecha no ha culminado
del todo. Está compuesta por las Troncales Suba, la NQS (Norte-Quito-Sur) y la
Avenida de las Américas abarcando una distancia horizontal de 45 km. Esta Fase
cuenta con un total de tres portales: Portal de Suba, Portal del Sur y Portal de las
Américas. Además cuenta con más de 50 estaciones intermedias sobre sus tres
troncales.
En esta Fase se dio origen a una nueva modalidad de contratación para el sistema
de transporte masivo y para la ciudad de Bogotá, la Concesión. Este sistema
había sido utilizado anteriormente para proyectos de infraestructura vial en todo el
país, a cargo del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, pero fue aplicado con ciertas
diferencias para las troncales.
Entre los años 2002 y 2003, la respectiva directora del IDU, Maria Isabel Patiño
Osorio firmó los Contratos3 para la ejecución de las obras de la Fase II de
TransMilenio
• Contrato 105 de 2003: Concesión de la adecuación del tramo 1 comprendido
entre la calle 68 y la calle 10, perteneciente a la Troncal TransMilenio – NQS.
• Contrato 106 de 2003: Concesión de la adecuación del Tramo II comprendido
entre la calle 92 y la calle 68, perteneciente a la Troncal TransMilenio – NQS.
3
Sistema Vial – Estudios, Diseños y Construcción – Troncales Fase 2 TransMilenio, Instituto de
Desarrollo Urbano, [Online], http://www.idu.gov.co/sist_vial/troncales_Fase_2.htm, 2007-09-22.
14
• Contrato 242 de 2003: Concesión para la adecuación del tramo comprendido
entre la Avenida Ciudad de Villavicencio y el límite con Soacha perteneciente a
la Troncal TransMilenio NQS
• Contrato 179 de 2003: Concesión de la adecuación del tramo comprendido
entre la calle 10 y la Escuela General Santander, al sistema TransMilenio
perteneciente al sector sur de la Troncal NQS.
• Contrato 180 de 2003: Concesión de la adecuación del tramo comprendido
entre la Escuela General Santander y la Avenida Ciudad de Villavicencio, al
sistema TransMilenio perteneciente al sector sur de la Troncal NQS.
• Contrato 145 de 2003: Concesión de la adecuación del Tramo 1 comprendido
entre la calle 80 y la calle 127A, perteneciente a la Troncal TransMilenio –
Avenida Suba.
• Contrato 146 de 2003: Concesión de la adecuación del Tramo 2 comprendido
entre la calle 127A y la Avenida Ciudad de Cali, perteneciente a la Troncal
TransMilenio – Avenida Suba.
• Contrato 220 de 2002: Concesión de la adecuación del Tramo 1, comprendido
entre Puente Aranda y la Carrera 70B. Perteneciente a la Troncal Américas.
entre la carrera 70B y Banderas, sobre la Troncal Américas.
entre Banderas y la Avenida Ciudad de Cali, sobre la Troncal Américas.
entre la Avenida Ciudad de Cali y el portal de Américas.
15
Para la contratación de estas troncales y demás componentes de la Fase II del
Sistema TransMilenio, se destaca la implementación de la figura de Concesión
consagrada en la Ley 80 de 1993. Este modelo de contratación se destaca porque
traslada el riesgo financiero y técnico al contratista. Para esto, el concesionario
obtiene por su propia cuenta los recursos necesarios para realizar las obras en los
años primeros dos años. Posteriormente, recibe de vuelta el pago de las mismas
durante los años 2004 a 2010. Se trata igualmente de un Contrato a valor global,
con especificaciones y exigencias establecidas por el IDU.
En esta Fase, el IDU le dio al contratista la opción de realizar sus propios diseños
con especificaciones particulares durante la ejecución de las obras. Para esto, se
establecieron una serie de parámetros mínimos con el fin de que el contratista
pudiera elaborarlos, manteniéndose dentro de estos requerimientos.
16
4. PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PRIVADO EN EL DESARROLLO DE
PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL
El sector privado puede participar de múltiples modalidades en el desarrollo y
construcción de infraestructura vial, de estas, la más conocida y practicada es la
de Construcción-Operación-Transferencia.4 Otras incluyen los Contratos de
gerencia de mantenimiento, o las Concesiones de Rehabilitación-Operación-
Transferencia dependiendo del sector y del servicio que se pretenda prestar. La
mayoría de estas modalidades están enfocadas en las labores de mantenimiento y
rehabilitación en vez de trabajar en la expansión de la capacidad de la red.
Potencialmente tienen una mayor aplicación, pues los costos son menores e
implican menos trabajos en temas de adecuación y estudios
El sector privado puede llevar a cabo aportes en cuanto a propiedad o
administración en la provisión de infraestructura principalmente de cuatro formas
diferentes:5
• Contratos de operación y administración: Donde el sector privado toma
control de una instalación del Estado.
4
Zegras, Christopher, “Participación del Sector Privado en la Provisión de Infraestructura de
Transporte Urbano”, p. 3, GTZ, 2002.
5
Zegras, C. Ibíd. Módulo 1c, 1.2 Enfoques.
17
• Desinversión: El sector privado compra una parte de una instalación del
Estado.
• Contrato de operación y administración con gasto mayor de capital: El
sector privado asume la administración de una instalación por un periodo de
tiempo determinado, durante el cual se realizan inversiones significativas.
• Proyecto Greenfield: El sector privado, o una empresa público-estatal,
construye y opera una nueva instalación.
Las dos últimas modalidades son las conocidas actualmente como Concesiones
en infraestructura e involucran la transferencia de una instalación para llevar a
cabo nuevas inversiones. Estas Concesiones son las conocidas como
Construcción-Operación-Transferencia (En ingles BOT, Build-Operate-Transfer).
Dentro de las modalidades de participación del sector privado, se conocen otros
modelos entre los que se incítales como Diseño-Construcción-Operación-
Mantenimiento (DBOM, Design-Build-Operate-Maintain), Construcción-Posesión-
Operación-Transferencia (BOOT, Build-Own-Operate-Transfer), Diseño-
Construcción-Financiamiento-Operación (DBFO, Design-Build-Finance-Operate),
Rehabilitación-Operación-Transferencia (ROT, Rehabilitate-Operate-Transfer),
entre otras.
18
Por causa de la restricción presupuestal del Gobierno para poder mantener la
inversión pública, la solución más viable para llevar a cabo proyectos de esta
índole, está orientada a promover la participación del sector privado en su gestión
y financiamiento. Para apoyar esto, en 1996 surgió el Apoyo al Proceso de
Privatización en Infraestructura (PPCI6) financiado por el BID y posteriormente el
Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria con el Banco
Mundial. Este programa, buscó generar la transición de un Estado empresario,
controlador absoluto de las fuentes de producción, empleo y riqueza, hacia un
Estado regulador, el cual buscaba apoyarse en el sector privado y en el mercado
la creación de riqueza y la asignación de los recursos. Esto permitió que el Estado
se reservara las funciones de regulación, supervisión y vigilancia, para garantizar y
fomentar la competencia entre particulares.7
Esta transición no implica que el Gobierno abandone los proyectos por completo,
asignando el control a las entidades privadas. Por el contrario, la implementación
satisfactoria de este modelo incluye y depende de una eficiente participación del
Gobierno, mejorando los entes reguladores, reestructuradores y supervisores. Sin
esto, la evolución de la participación del sector privado sería simplemente un
6
DNP, Ibíd. Departamento Nacional de Planeación, “Programa De Privatizaciones Y Concesiones
En Infraestructura PPCI”, [Online], http://www.dnp.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=553, 2007-11-
1.
7
DNP, Ibid.
19
aumento en el poder del sector privado en los monopolios públicos, eliminando la
competencia.8
Para hacer eficientes los procesos de privatización, se debe mejorar el papel de
ente regulador por parte del Gobierno y reestructurar con inversiones,
construcción y financiamiento para aumentar la competitividad. Para esto, se
deben asignar los riesgos a los partidos que estén en mayor capacidad de
controlarlos, en esto, el sector privado está en capacidad de jugar un papel mucho
más importante en algunos casos; tendría que asumir el riesgo técnico que
concierne todas las labores de operación y el riesgo financiero. Mientras que el
sector público estaría asumiendo únicamente los riesgos comerciales.9
Para que sea posible la participación del sector privado en proyectos de
infraestructura, se destaca la importancia de la competencia justa, las licitaciones
transparentes y una regulación eficaz. Un estudio del Asian Development Bank10
derivó las siguientes ideas a destacar:
• El Gobierno debe especializarse en la planeación, la estructuración y la
regulación. El sector privado debe especializarse en la gerencia, la
inversión, la construcción y la financiación de la infraestructura.
8
Asian Development Bank, “Developing Best Practices for Promoting Private Sector Investment in
Infrastructure – Roads”, Chapter 1, IV Summary of Best Practices, C Roads, p. 3, [Online],
http://www.adb.org/Documents/Books/Developing_Best_Practices/Roads/, 2007-10-28.
9
Patiño Osorio, Maria Isabel, “Las Concesiones: Una alternativa para construir la infraestructura
para el SITM de Bogotá TransMilenio”, p. 33, 2004.
10
ADB, Ibíd., p. 5
20
• Las fuentes de financiación de largo plazo deben ser tenidas en cuenta y
llevadas a cabo. Una de las ventajas del sector privado frente al sector
público es la capacidad de obtener financiación a largo plazo, esto además
disminuye el impacto de la deuda para el ente privado.
• La transferencia de las responsabilidades al sector privado debe ser
alcanzada por medio de la desregulación y la competencia, en donde se
incluyan Contratos de gerencia, préstamos de capital, Concesiones, venta
de activos y derechos de operación
• La regulación económica debe ser aplicada donde no haya suficiente
competencia, pero debe ser transparente y fiable durante el proceso de
licitación de los proyectos.
4.1. CONCESIONES
4.1.1. CONCESIONES EN INFRAESTRUCTURA VIAL EN COLOMBIA
La participación del sector privado por medio de Concesiones en el manejo y la
operación de las vías colombianas ha sido positiva hasta la fecha, permitiendo el
desarrollo de grandes obras de infraestructura. El sector privado en conjunto con
el Gobierno Nacional ha venido desarrollando los instrumentos gradualmente,
reconociendo las oportunidades y limitaciones de este esquema contractual.11
11
Hidalgo, Darío, “Concesiones Viales: Balance y Perspectivas”, p. 2, 2004. Ibíd.
21
El modelo de Concesiones de infraestructura vial presenta múltiples beneficios el
país; entre estos se destaca el aumento de la calidad en la construcción de las
vías por medio de la mejora en las especificaciones técnicas. Una mejor
distribución del riesgo al permitir trasladarlos al sector que mejor los pueda
diversificar. Bajo el modelo de Concesiones, el Gobierno controla que la
construcción, la operación y el mantenimiento de las obras de infraestructura vial,
se lleve a cabo de la mejor manera, permitiendo crear reducciones tanto en
costos, como en tiempo de ejecución de la obra
La inclusión de capital privado, permite que por medio de las Concesiones se
generen niveles de competitividad superiores y que el dinero pueda ser invertido
temporalmente en otros sectores que lo requieran.12
El sector privado presenta ventajas en el momento de estructurar los proyectos;
tiene mayor facilidad financiarse con inversionistas o bancos, los cuales están en
capacidad de darle un uso más eficiente manejo al dinero invertido en el
proyecto.13
Para mantener el desarrollo competitivo de las obras, las Concesiones son
otorgadas por medio de licitación pública. La Ley en Colombia busca que el
proceso se lleve a cabo con la mayor transparencia posible en la relación de los
entes públicos con el sector privado. Para esto, el Congreso de la República
12
Hidalgo, D. 2004. Ibíd. p. 4
13
ADB, Ibíd., p. 3
22
expidió la Ley 80 de 1993, la cual tiene por objeto disponer las reglas y principios
que rigen los Contratos de las entidades estatales. La Ley tiene la capacidad para
contratar las modificaciones y terminaciones de los Contratos, así como las
multas. A continuación se observa la definición dada por esta Ley para el Contrato
de Concesión:
“Son Contratos de Concesión los que celebran las entidades estatales con
el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio
púb lico, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
ob ra o b ien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la
ob ra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y b ajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a camb io de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que
se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación
que las partes acuerden.” 14
La Ley 80 de 1993 describe en general todos los procesos de contratación pública,
busca que los procesos entre el sector público y el privado sean llevados a cabo
con la mayor transparencia posible. La Ley estipula cuáles son los derechos y
14
Ley 80 de 1993, Artículo 32, Parágrafo 4º: Contrato de Concesión.
23
deberes de las partes, así como la responsabilidad dentro del proceso contractual.
Igualmente tiene en consideración la capacidad para contratar, las
incompatibilidades, modificaciones y terminaciones de los Contratos, así como las
multas y sanciones, los procesos licitatorios y en general todos los factores legales
que puedan llegar a afectar un Contrato de carácter público.15
En Colombia se han llevado hasta la fecha tres generaciones de Concesiones; las
dos primeras tuvieron resultados poco satisfactorios. En las tres generaciones se
ha ido pasando desde un sistema de plazo fijo hacia a uno de plazo variable. Con
esto, el Gobierno trató de eliminar algunos de los problemas que se presentaron
en la primera y la segunda generación, tales como el pago por garantías de
ingreso derivadas del tráfico mínimo, así como las renegociaciones económicas y
en plazos de construcción que hasta la fecha han generado sobrecostos y
demoras en la entrega de las obras.16
La primera generación de Concesiones, se llevó a cabo entre 1993 y 1997. Por
medio de una inversión de US$ 900 millones, se otorgaron 11 vías, con un alcance
de 1460 Km. para trabajos de ampliación y rehabilitación. Para estos Contratos, se
trabajó con una duración de plazo fijo. Entre los problemas que presentó esta
generación, se tuvo el no cumplimiento de las garantías mínimas de ingresos por
peajes causado por proyecciones de tráfico erróneas. También hubo cambios en
15
Ley 80 de 1993, Artículo 32, De los Contratos Estatales.
16
Gómez Torres, Lina María, González, Claudia, “Impacto del Entorno en las Concesiones Viales
bajo el sistema de Menor Valor Presente de los Ingresos”, Antecedentes, p. 1, Universidad de los
Andes, 2004.
24
los diseños establecidos inicialmente, demoras en la aprobación de las licencias
ambientales y retrasos en la adquisición y entrega de predios, entre otros, que
afectaron el correcto desarrollo de las obras.17
La segunda generación de Concesiones, que se dio entre los años de 1995 y
1999, buscó solucionar los inconvenientes presentados en la primera generación
por medio de una redistribución de los riesgos asociados a los proyectos. Los
estudios de tráfico no se tuvieron en cuenta en base a proyecciones, sino a
estudios de demanda. Las licencias ambientales fueron obtenidas antes de la
presentación de las licitaciones.18 Para la estructuración financiera, legal y técnica
de los proyectos, se contrataron expertos en estos temas, entre las nuevas
propuestas, dieron paso al mecanismo de Menor Valor Presente de los Ingresos19,
en donde la duración de la Concesión se determina por el tiempo que le toma al
concesionario recuperar el ingreso propuesto en la licitación. Para estos Contratos
se tuvo una repartición de riesgos mucho más clara y sustentada, teniendo una
mayor concentración en el beneficio del concesionario. En esta segunda
generación, solo se concesionaron dos vías, por un valor de US$ 430 millones,
esto fue por causa de la reseción económica, la crisis del sector financiero y de la
construcción que se presentó durante esta época.20
17
Gómez, L.M., González, C., 2004, Ibíd. p. 2.
18
Gómez, L.M., González, C., 2004, Ibíd.
19
20
Hidalgo, D. 2004. Ibíd., p. 13.
25
En las Concesiones de tercera generación, se busco priorizar la atención de los
corredores viales que conectaran los grandes centros productivos con los puertos,
teniendo en cuenta los accesos a las ciudades.21 Esta generación viene dándose
desde 1999 y es el modelo que se sigue aplicando actualmente. Básicamente se
diferencia de la anterior en el proceso de escogencia del concesionario, en donde
el único criterio tenido en cuenta es el Menor Valor Presente de los Ingresos. En
general, la estructura es muy parecida a la de su predecesora, sin embargo, se
tiene en cuenta el concepto de gradualidad en la construcción, el cual garantiza
que las obras crezcan al mismo ritmo que la demanda, evitando fallas por exceso
de capacidad. Cualquier riesgo causado por modificaciones es asumido por el
concesionario y la gestión social es llevada a cabo entre el Instituto Nacional de
Concesiones, INCO y el concesionario.22
En la Tabla 4.1 se pueden observar las características que definieron cada una de
las tres generaciones de Concesiones que se han dado en Colombia.
21
Hidalgo, D. 2004. Ibíd., p. 17
22
26
Tabla 4.1: Características generales de las Concesiones en
Colombia.
Fuente: Alejandro Ga viria, Departamento Nacional de

Planeación, 2003.
Para este tipo de proyectos de infraestructura, en donde la inversión es muy alta,
uno de los mayores contras es el alto nivel de riesgo, tanto para sector público,
como para el sector privado. Entre los riesgos asociados a estos proyectos, se
encuentran:23
• Tráfico: Asociados a la incertidumbre por la demanda de la vía. Estos
fueron solucionados parcialmente con el cambio que se hizo de la primera a
23
Gómez, L.M., González, C., 2004, Ibíd., p. 4
27
la segunda generación, en donde se cambió de proyecciones de tráfico a
estudios de demanda.
• Macroeconómicos: Relacionados con los cambios en la economía nacional
y local. No dependen de ninguna de las dos partes y son muy difíciles de
mitigar.
• Expropiación: Dependen de los costos y demoras causados por la
expropiación de bienes para la implementación de las obras.
• Construcción y manutención: Surgen de la diferencia existente entre los
costos proyectados y los reales, este riesgo lo asume el concesionario.
• Operación: Asociado al no cumplimiento de los parámetros de desempeño
especificados
• Fuerza mayor: Eventos que están fuera del control de las partes
involucradas.
• Obligaciones y licencias ambientales, entre otros.
28
4.1.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN
En Colombia, el Contrato de Concesión es un Contrato administrativo; se rige por
las normas del derecho público. La Ley de contratación administrativa establece
que las “cláusulas excepcionales al derecho común”24, que caracterizan la
contratación pública frente a la contratación privada, deben ser preestablecidas en
los Contratos que tengan por objeto la explotación y Concesión de bienes del
Estado. Según la Ley 105 de 1993, se establece una garantía para el
concesionario en donde el concedente solo puede usar sus facultades
excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilateral del Contrato
durante la etapa de inversión en la construcción o rehabilitación del proyecto.
El proceso a llevar a cabo en un Contrato de Concesión incluye lo siguiente:25
• Elaboración del proyecto:
El proceso empieza con el estudio del proyecto en Concesión, por parte de la
entidad contratante. Este proyecto debe ser entendido, simultáneamente, como
proyecto vial y como negocio para el concesionario, el cual debe financiarlo. Los
principales temas son el estudio de las inversiones y de los costos que tendrá la
ejecución del proyecto así como la adquisición de predios involucrados. En este
paso se debe tener en cuenta la obtención de los permisos ambientales y otros
24
Cláusulas exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilateral, y de caducidad
25
Rufián Lizana, Dolores María, “Políticas de Concesión Vial: Análisis de las Experiencias de Chile,
Colombia y Perú” p. 46, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social
(ILPES), 2002.
29
que se requiere y el estudio de la demanda, en función de las necesidades de los
usuarios y de la posibilidad del ente privado de recuperar su inversión.
La adquisición de predios es un tema clave en la Concesión de proyectos viales ya
que Colombia no cuenta con una Ley general de expropiaciones, esto se ha
reflejado en grandes demoras en la inversión y en los avances físicos de las
obras. La labor de adquisición puede ser delegada por la entidad estatal en el
concesionario o en un tercero. En los proyectos más recientes se ha aconsejado
que la adquisición de predios sea realizada directamente por el Estado antes de
adjudicar la Concesión.
• Etapas del proyecto:
1. Diseño y programación: Empieza una vez cumplidos los requisitos de
ejecución del Contrato y finaliza en el momento en que el contratante recibe
a satisfacción los diseños definitivos elaborados por el concesionario.
2. Construcción: Comprende desde el inicio de las obras hasta la fecha en
que el contratante recibe las obras y equipos necesarios para que el
proyecto entre en servicio. La principal obligación de los concesionarios
durante esta etapa consiste en ejecutar las obras en el tiempo establecido.
3. Operación: Comprende la explotación del proyecto. El concesionario
asume la administración de la vía y la recaudación de la tarifa para
30
recuperar la inversión. La legislación colombiana admite una amplia gama
de formas mediante las cuales el concesionario puede obtener su
remuneración. Independientemente de la forma acordada, la fórmula para la
recuperación de la inversión quedará establecida en el Contrato y será de
obligatorio cumplimiento para ambas partes.
• Derechos y obligaciones de las partes
La empresa privada debe asumir el cumplimiento de las inversiones
comprometidas en los tiempos y en la forma contratada, así como el
mantenimiento y operación de la obra. La responsabilidad privada será medida por
resultados y no por procedimientos, esto otorga flexibilidad al sector privado para
escoger las técnicas de su preferencia.
Los Contratos de Concesión vial han implementado la aplicación de multas en la
mora del concesionario. Adicional a esto, se incluye en los Contratos la definición
de los mecanismos y los plazos pactados para el pago de las indemnizaciones, así
como para la resolución de conflictos.
• Distribución de los riesgos
El Contrato de Concesión es una usada en Colombia para buscar una solución a
las dificultades de financiamiento que enfrentaba el Estado en la prestación de
algunos servicios públicos. Su implementación debe tener en cuenta los posibles
riesgos que puedan presentarse en su desarrollo e incorporar los mecanismos
31
ideales que permitan enfrentar estas situaciones de manera efectiva; la
participación privada en infraestructura lleva a la transferencia de la mayoría de los
riesgos, que antes eran asumidos por el sector público. Una deficiente asignación
de riesgos puede disminuir el atractivo de la inversión para el agente privado o
puede llegar a generar sobrecostos injustificados para el sector público.
En la Fase inicial del proceso de participación privada en la infraestructura, en
Colombia no se contó con una política de asignación de riesgos y otorgamiento de
garantías, esta ha sido subsanada en las Fases siguientes.
Los riesgos asociados con los proyectos de infraestructura involucran varios
agentes tanto internos como externos, para esto, se debe asignar el riesgo a la
parte que esté en mayor capacidad de mitigarlo, estos riesgos son:26
1. Riesgos de construcción: Como principio general del Contrato de Concesión, los
riesgos de construcción, operación y mantenimiento son transferidos al
inversionista privado. Esto supone una mayor libertad a la iniciativa privada en los
aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías. En aquellos
proyectos de construcción que presenten complejidades técnicas y geológicas, el
Gobierno puede otorgar garantías limitadas para cubrir eventuales sobrecostos de
construcción. De igual forma, se ofrecen incentivos para que el inversionista
asuma los riesgos correspondientes.
26
Rufián, D.M., 2002, p. 52.
32
2. Riesgo de mayores inversiones: Durante la Fase de construcción pueden
generarse sobrecostos por aumento de obra, que tienen origen en cambios
introducidos en el diseño en condiciones no previstas del entorno, o con la
intención de hacer mejoramientos. La ocurrencia de este tipo de circunstancias es
relativamente frecuente cuando no se cuenta con una ingeniería definitiva de la
obra a realizar. Para no trasladar la totalidad de este riesgo al concesionario, se
diseñó el mecanismo de la garantía por mayores cantidades de obra, que
comprende un porcentaje directamente proporcional a la complejidad del proyecto.
3. Riesgos comerciales: Son los relacionados con la variación de la demanda
proyectada y el menor ingreso que genera la reducción del tráfico vehicular
promedio diario. Como regla general, el riesgo comercial debe ser transferido al
inversionista privado, siendo responsabilidad suya la realización de estudios de
mercado que le permitan cuantificar y controlar dicho riesgo. Sin embargo, se
pueden establecer garantías que estimulen la colocación de créditos a favor del
concesionario, estas pueden tomar la forma de una garantía de tráfico mínimo o
de una garantía de ingreso mínimo. Esto consiste en que la entidad concedente
garantiza al concesionario unos ingresos mínimos; si esos mínimos garantizados
no se cumplen, la concedente acude a la compensación correspondiente con sus
propios recursos. Con esta medida, se pretende asegurar la recuperación de la
inversión y el equilibrio financiero del Contrato.
33
4. Riesgos de fuerza mayor: Son aquellos que son ajenos a la voluntad de las
partes y están asociados a eventos imprevisibles que impiden el cumplimiento de
una obligación determinada. Para este tipo de riesgos se definen previamente los
acontecimientos considerados como fuerza mayor y la responsabilidad de cada
parte. Igualmente se definen los mecanismos de compensación que a utilizar,
considerando la etapa de desarrollo del proyecto en que ocurre el evento.
5. Riesgos ambientales: Las entidades gubernamentales serán titulares de las
licencias ambientales en los casos que así se requiera. Sin embargo, éstas
incluirán en los Contratos de proyectos con participación privada la delegación
total de las responsabilidades ambientales a los inversionistas, incluyendo las
sanciones por incumplimiento de los planes de manejo ambiental.
6. Riesgo financiero: Está dado por el déficit de entradas frente a las salidas de
dinero que puede seguir durante la etapa de operación del proyecto como
consecuencia del desajuste de las tarifas, en relación con el amento de la
inflación. El contratante otorga una garantía para el crecimiento de la inflación, que
se refleja con el incremento periódico de las tarifas sobre la base del índice de
precios al consumidor (IPC). Con el fin de cumplir con estas garantías, se
establecieron tres mecanismos de compensación a saber:
a) Ampliación del plazo de la operación
b) Aumento de las tarifas de peaje por encima del IPC
34
c) aportes del presupuesto nacional.
En cuanto a las formas de financiación de los proyectos por el sector privado, se
incluye cualquier combinación de aportes de capital y créditos del sector
financiero, interno o externo.
4.1.3. CONCESIONES EN VÍAS URBANAS
Tal como se observó anteriormente, las Concesiones han sido importantes para el
desarrollo de la infraestructura vial y el desarrollo del país. Económicamente no
son lo más rentable, pero aseguran la construcción y el mantenimiento de las vías.
Es posible observar cómo han evolucionado desde la primera generación, hasta
ahora. Actualmente se han convertido en una inversión segura para el sector
privado y de garantías para el sector público.
El desarrollo al que contribuyen las Concesiones en las vías nacionales puede ser
aplicado a las vías urbanas, con algunos ajustes. Las vías de la capital no se
encuentran en el mejor Estado, los problemas no solo radican e mantenimiento y
rehabilitación, hay algunas vías que requieren de una reconstrucción completa.
Concesionar algunas de las vías de Bogotá, puede ser una solución importante,
pues se estaría asegurando un proceso constructivo de calidad, ya que para los
35
constructores resulta mejor realizar inversiones más altas al inicio del proyecto, en
la obra principal, para después poder disminuir los costos de mantenimiento.
La participación del sector privado en el desarrollo y mantenimiento de la
infraestructura, puede ser una herramienta importante, pues se estarían mitigando
riesgos tales como los de construcción y operación, asignándolos a las empresas
privadas, las cuales cuentan con mayor experiencia y conocimiento para
reducirlos. Este proceso se debe llevar a cabo en vías importantes que ameriten la
inversión, que sean vías en las que es necesario mantener un óptimo Estado dada
la demanda y las características del tráfico.
Con respecto a este tema, en Bogotá se llevaron a cabo dos proyectos por
Concesión en corredores viales pertenecientes a la Fase II de TransMilenio: la
NQS y la Avenida Suba. Por la magnitud de tráfico que se presenta en estas vías,
se buscó una solución que permitiera garantizar el mantenimiento periódico en las
vías. Lo que se hizo fue entregar la vía en Concesión por un periodo determinado
de tiempo. Los Contratos de Concesión empleados en estas vías cubren los
carriles de TransMilenio, los de tráfico particular y el espacio público. A
continuación se hará un énfasis en el proceso de contratación que se llevó en un
tramo perteneciente a estas dos vías y sus resultados hasta la fecha.
36
4.2. CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA
El Contrato de Obra Pública, se configura como un Contrato típico, distinto del de
obras en sentido estricto, es una institución que intenta articular la colaboración
entre poderes públicos y el sector privado.
En donde se cuente con recursos suficientes y no sea necesario adelantar
vigencias futuras, se debe utilizar la figura de obra pública para la contratación. La
escogencia de una u otra modalidad depende de la disponibilidad de recursos
para la remuneración, la necesidad de adelantar las respectivas obras y la
certidumbre de las vigencias futuras.
La Ley 80 de 1993 clasifica los Contratos de Obra Pública de la siguiente manera:
“Son Contratos de Ob ra los que celeb ren las entidades estatales para la
construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización
de cualquier otro trabajo material sob re b ienes inmuebles, cualquiera que
sea la modalidad de ejecución y pago.
En los Contratos de ob ra que hayan sido celeb rados como resultado de un
proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser
contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del
contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren
37
imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente
estatuto.”27
La Ley 418 de 1997 creó una contribución especial por parte de todas las
personas jurídicas o naturales que lleven a cabo Contratos de Obra Pública para
la construcción y mantenimiento de vías. La cuantía de la contribución era el
equivalente al 5% del valor total del Contrato o de la respectiva adición,
debiéndose pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel
al cual pertenezca la entidad pública contratante. Además, el parágrafo de este
artículo dispuso que la celebración o adición de Contratos de Concesión no
causara la contribución especial.
La Ley 782 de 2002 modificó esta norma, disponiendo que la contribución se
causaba por la suscripción de Contratos de obra pública para la construcción y
mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos,
marítimos o fluviales con entidades públicas. Reiterando además, la excepción
con los Contratos de Concesión.
4.3. DIFERENCIA ENTRE UN CONTRATO DE CONCESIÓN Y UNO DE
OBRA PÚBLICA
Según la Ley 80 de 1993, son Contratos de Obra los que celebran las entidades
27
Ley 80 de 1993, Artículo 32, Parágrafo 1º: Contrato de Obra.
38
estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y en general, para la
realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, sin importar
la forma de ejecución y pago.
Por otro lado, el Contrato de Concesión consiste en que el Estado, confiere a una
persona natural o jurídica, llamada concesionario, la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, de un servicio público; o la construcción,
explotación o conservación, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo el control
de la entidad concedente, a cambio de una remuneración. Ésta puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, en una suma periódica, única, o porcentual y en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Tanto los Contratos de Obra Pública como los de Concesión tienen una alta
importancia por lo que representan en el aspecto económico y por el impacto
social que generan; son ejemplos de contratación pública y a la vez son los que
suelen generar mayor tipo de controversia jurídica.
El Contrato de Concesión tiene sus orígenes en el Contrato de Obra; cuando se
hace referencia a Contratos de Concesión, se habla de actividades que el Estado
por Constitución o por Ley tiene reservadas para sí, que las debe ejecutar él y que
solamente invita en virtud del Contrato o la subcontratación a los particulares para
que participen, en el caso de las Concesiones, lo hace solicitando además
39
financiación, pero no se trata de que el Estado se deshaga de su función, la
función sigue siendo estatal.
Dentro de lo que son Contratos de Concesión como gestión de función estatal, hay
dos categorías: Contrato de obra o Concesión de obra. Se pueden observar las
siguientes diferencias entre el Contrato de Concesión de Obra y el Contrato de
Obra Pública:
• El Contrato de Concesión tiende a construir una obra para el Estado, sólo
en la medida en que el Estado no dispone de los recursos para hacerlo por
sus propios medios, buscando financiación del particular y, como
consecuencia, la retribución que va a permitir la recuperación de la
inversión.
• En el Contrato de Concesión no se pacta un precio. En este caso, es
sustituido por el derecho a explotar la obra.
• La entidad concedente no hace ningún gasto, ninguna inversión, ni aporta
bien alguno cuando suscribe un Contrato por Concesión. Es el
concesionario quien se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar,
instalar, mejorar, etc., una obra que al terminar el Contrato debe volver al
dominio de la entidad concedente.
• Otra diferencia esencial del Contrato de Concesión con el de obra pública
radica en el plazo. En el primero debe alcanzar una duración que permita la
explotación económica y por ende la satisfacción del interés del
40
concesionario. En el Contrato de Obra Pública, el plazo es un elemento que
sirve para apreciar el cumplimiento de las obligaciones de las partes, pues
durante el mismo se debe entregar la obra por parte del contratista. Es
decir, el plazo está condicionado a la entrega de la obra.
41
5. ESTRUCTURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LA FASE II DE
TRANSMILENIO
El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), máximo responsable del desarrollo de la
infraestructura de Bogotá y por ende TransMilenio, se basó en los lineamientos de
la contratación en Colombia; tomando las herramientas para hacerlo de acuerdo a
lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Constitución Colombiana y a las demás
normas y Leyes aplicables. Con estas herramientas fueron elaborados los
respectivos pliegos de condiciones, así como la minuta del Contrato, elementos
vitales para definir las reglas del iniciales de contratación.
A partir de esto, se fundamenta este Proyecto, destacando los aspectos más
relevantes de un Contrato de la Fase II, haciendo una primera comparación con
uno de la Fase I. Teniendo en cuenta que los esquemas utilizados en estos
Contratos son completamente diferentes.
Para la primera comparación entre los dos Contratos, se tuvieron en cuenta
aspectos tales como el Objeto del Contrato, las especificaciones técnicas y la
forma de pago, para poder conocer las diferentes metodologías y herramientas
empleadas en cada Fase.
42
5.1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS CONTRATOS DE LA FASE I
DE TRANSMILENIO
Para la Fase I, se estudió el Contrato correspondiente a la Troncal Caracas entre
la calle 6 y la calle 51 sur. Este Contrato fue firmado el 24 de Febrero de 2000 y se
trabajó bajo la modalidad de Obra Pública.
El Contrato 090 de 2000 fue suscrito por el IDU con la Unión Temporal Cóndor -
Conalvias, para la rehabilitación de las calzadas de tráfico mixto y adecuación
para la operación TransMilenio de la Troncal Caracas, en el objeto se podía
observar la siguiente información:
Mediante este Contrato de Obra Pública, el contratista se obliga a ejecutar las
labores necesarias para la adecuación de la Troncal Caracas entre la calle 51 sur
y la calle 6, estas labores incluyen28
1. Rehabilitación de las calzadas de tráfico mixto en concreto asfáltico, de
acuerdo con las especificaciones mínimas definidas en cada Contrato de
Fase I.
2. Adecuación para la operación del proyecto TransMilenio de las calzadas
centrales en concreto asfáltico rígido.
3. Evaluación, verificación y complementación de la información disponible
28
Contrato de Obra Pública 090 de 2000
43
y que pueda estar relacionada con el proyecto, para replantear los diseños
de su intervención, manteniendo los lineamientos contenidos en los diseños
originales de cada proyecto de Fase I.
4. Realización de las gestiones necesarias, para la ejecución del Contrato
ante las Entidades que lo requieran.
Las especificaciones empleadas en la Fase I, fueron las elaboradas por el IDU en
1995; fueron estructuradas con el fin de desarrollar cada una de las actividades
que se debían tener en cuenta en el momento de realizar un proyecto, ya fuera
para la rehabilitación o la construcción de la obra. Para cumplir con el objeto del
Contrato, se llevaron a cabo dos etapas:
1. Etapa de movilización: Durante esta etapa el contratista debe proveer los
materiales, maquinaria y personal necesario para dar inicio a la ejecución de la
obras. Debe también realizar los ajustes necesarios a los estudios entregados por
el contratante, esta etapa tiene una duración de 15 días.
2. Etapa de ejecución del Contrato: Durante esta etapa el contratista da inicio a la
ejecución del proyecto con la documentación necesaria y debidamente autorizada
tanto por el interventor como por el IDU.
En el capitulo II de las Condiciones Generales del Contrato, se incluye la forma de
pago bajo el aparte de Precios y Liquidación de cuentas. Esta se centra en varios
44
aspectos, con el fin de definir un procedimiento para el pago de las cuentas al
contratista y está estructurada de la siguiente manera:29
1. Precios. Se define cada uno de los aspectos que se deben tener en cuenta
incluyendo el margen de ganancia, gastos extras por subcontratación y se
especifica cuales son las excepciones que no deben ser incluidas dentro de los
precios. Se diferencia el precio global del precio unitario y se explica el
procedimiento a seguir para realizar ajustes.
2. Remuneración del contratista. Los pagos en la Fase I se hicieron por medio de
avances de pago dependiendo de los avances mensuales de las cantidades de
trabajo y obra ejecutada y los saldos correspondientes.
3. Verificación y Certificación. El método implementado en Fase I para autorizar
los pagos del contratista dependía de una previa verificación en campo por parte
del interventor. Esta consistía en realizar una comprobación física de la cantidad y
correcta ejecución de los trabajos, una vez se hiciera dichas verificaciones el
interventor debía elaborar un Acta de Certificación con sus observaciones y
aclaraciones pertinentes.
4. Modalidad de Pago de las cuentas: Antes de finalizar el mes de trabajo, el
contratista debía presentar al interventor una estimación de la cuenta mensual, en
29
Contrato de Obra Pública 090: Capitulo II.
45
donde se indicara el monto total que esperaba que se le pagaran según las obras
ejecutadas. El monto se establecía a partir de los precios unitarios base, pactados
contractualmente.
Cabe resaltar que para los trabajos originales se hace una diferenciación entre el
manejo de los precios unitarios y los precios globales. Para el primer caso los
precios podían pagarse en su totalidad de acuerdo a la cantidad ejecutada y para
el segundo podían ser pagados de acuerdo al porcentaje ejecutado del trabajo.
Cada avance debía registrarse en un Acta de Certificación.
El valor inicial estimado del Contrato fue de treinta y dos mil quinientos sesenta y
tres millones ciento cuarenta y tres mil ochocientos ochenta y ocho pesos
(32,563,143,888.00), con un valor adicional de tres mil millones.
5.2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS CONTRATOS DE LA FASE
II DE TRANSMILENIO
El Contrato estudiado de la Fase II fue el de la troncal NQS Tramo 1 Norte, el cual
comprende la sección del proyecto entre la calle 68 y la calle 10. Este Contrato se
firmó el 27 de Mayo de 2003 y sus obras ya están prácticamente culminadas a la
fecha. La construcción de esta troncal, dio origen a una nueva modalidad de
contratación tanto para el Sistema de Transporte Masivo, como para Bogotá: la
Concesión. Anteriormente se había implementado este modelo para proyectos de
46
infraestructura vial en el país, por medio del Instituto Nacional de Vías, INVIAS. En
este caso se utilizó con algunas modificaciones.
El Contrato 105 de 2003, fue suscrito entre el IDU, representado por Maria Isabel
Patiño Osorio, Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano en esa época y
Peter Grossich Vanegas, representante legal de la sociedad Concesiones Urbanas
S.A. El objeto del Contrato es el siguiente:
“El ob jeto del presente Contrato de Concesión es el otorgamiento de una
Concesión para que de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del
articulo 32 de la Ley 80 de 1993, reduce por su cuenta y riesgo las ob ras
necesarias para la adecuación de la troncal NQS Sector Norte, en el Tramo
comprendido entre la Calle 68 y la Calle 10 al Sistema TransMilenio, lo cual
incluye las ob ras de Construcción requeridas para i) la rehab ilitación,
construcción y adecuación de las Calzadas de TransMilenio, ii) la
rehabilitación, construcción y adecuación de las Calzadas de Tráfico Mixto,
iii) la rehabilitación, construcción y/o adecuación de las zonas de espacio
púb lico y iv) la construcción, rehab ilitación y/o adecuación de estaciones y
puentes peatones(…). Adicionalmente, el Concesionario deberá ejecutar las
Ob ras y Lab ores de Mantenimiento una vez terminada la Etapa de
Construcción e iniciada la Etapa de Mantenimiento. (…) "30
30
Contrato de Concesión 105 de 2003.
47
Como se puede observar, en el Contrato se está pactando la rehabilitación,
construcción y mantenimiento del corredor vial completo, adicionalmente se tienen
en cuenta las zonas de espacio público. El Contrato incluye también las labores de
mantenimiento futuro, a cargo de la misma empresa. Es muy importante que esto
se encuentre pactado previamente pues la empresa que va a llevar a cabo el
proyecto se va a empeñar en hacer un buen proceso constructivo desde el
comienzo, para después reducir costos en la etapa de mantenimiento, en la vía y
el espacio público. Dado el alto volumen de tráfico que recorre esta vía, es
importante mantener altos estándares de calidad para garantizar el flujo.
El valor inicial estimado del Contrato fue de trescientos un mil seiscientos treinta y
ocho millones trescientos veintidós mil quinientos treinta pesos (301.638.322.530)
constantes de Diciembre de 2002.
5.3. COMPARACIÓN DE LOS CONTRATOS
Para la construcción de las obras de las Fases I y II de TransMilenio, se han
empleado dos sistemas de contratación. El primero, fue el Contrato de obra
pública, aplicado a las troncales de la Caracas, Calle 80, Autopista Norte y
Avenida Américas; el segundo es el Contrato de Concesión, aplicado a la
construcción de las troncales de la NQS y la Avenida Suba.
Cuando se llevaron a cabo los Contratos de la Fase I, el Estado no contaba con la
48
experiencia suficiente para adelantar un proceso de contratación de la magnitud
requerida. Los diseños manejados para esta Fase no eran muy recientes y los
tiempos para poder contratar la construcción eran muy cortos, esto causó que los
ajustes de los diseños se realizaran rápidamente para tener un presupuesto
aproximado que permitiera abrir la licitación. Lo anterior benefició al constructor,
pues le permitió tener una participación mas activa al influir en los diseños por
causa del corto plazo. Esto se tomó como experiencia para la Fase II, para evitar
estos incidentes.
Para la Fase II, la entidad contratante quiso garantizar el adecuado desarrollo de
las obras antes de iniciar el proceso de contratación de la obra, para esto, contrató
una consultoría que hiciera todos los estudios de factibilidad. Sin embargo, los
pliegos de condiciones permitían que el contratista elaborara sus propios diseños,
o que ajustara los entregados por la entidad a su conveniencia. Con respecto a
esto, cabe aclarar que la entidad contratante invirtió el doble en los diseños, ya
que pagó un consultor y también lo hizo dentro del Contrato de obra solo
garantizar que fueran lo mas claro y detallado posible.
Analizando mas a fondo los Contratos estudiados, se pueden destacar algunos
aspectos del de Obra Pública. Por el hecho de tener que hacer desembolsos
mensuales desde el inicio del proyecto al contratista, el impacto fiscal y financiero
tanto para la ciudad como para la nación es importante. La diferencia de los costos
financieros entre los dos Contratos es mínima, pero el hecho de tener que
49
desembolsar contra entrega afecta las finanzas actuales del Distrito.
El adelanto pagado al contratista al inicio del proyecto genera una inversión
importante para el Distrito. En algunos casos este dinero no es empleado
directamente en el proyecto, causando un impacto negativo en las finanzas del
contratista, el cual busca tratar de cambiar las condiciones iniciales del Contrato,
solicitando desembolsos antes de lo previsto.
El riesgo para el contratista es bajo, pues no está incurriendo en deuda por medio
de créditos a largo plazo y no se ve afectado por un cambio en las tasas de
interés.
Los Contratos de Concesión empleados en la Fase II trajeron algunas variaciones
con respecto a la financiación y la remuneración por parte del Distrito. En este
caso, es el contratista quien está obligado a conseguir los fondos para la ejecución
de los proyectos, estos son remunerados a partir del segundo año.
En general, viendo los dos Contratos, es posible observar cierta similitud en la
mayoría de las cláusulas. Adicionalmente, el Contrato de Concesión introduce
algunos conceptos nuevos tales como la creación de la fiducia, la comisión de
éxito y el cierre financiero; típico de un Contrato de Concesión. Por otro lado, se
eliminan aspectos como el anticipo que se otorgaba al inicio de los Contratos de
Obra Pública y que era una de sus principales características.
50
Tomando en consideración lo anterior, el uso de Contratos de Concesión, la cual
realmente es solo financiera, resulta más beneficiosa, pues da la posibilidad al
Distrito de tener un alivio fiscal al hacer que financiamiento inicial dependa del
contratista.
5.4. ETAPAS DEL PROCESO EN EL CONTRATO DE LA FASE II
5.4.1. PRECONSTRUCCIÓN
Esta etapa empieza exactamente al otro día de la fecha de iniciación del proyecto,
culmina una vez se den por cumplidos los requisitos establecidos. La etapa de
Preconstrucción tiene un plazo de duración máximo de cuatro meses. Durante
esta se hacen todos los preparativos relacionados con la obra y se llevan a cabo
las siguientes actividades:31
-Constitución del Fideicomiso: El concesionario crea la cuenta por medio de un
Contrato de fiducia mercantil, el cual queda íntegramente incorporado al Contrato
de Concesión. En esta, se realizan los primeros aportes en un plazo no mayor a
quince días a partir de la fecha de iniciación del proyecto.
31
Contrato de Concesión 105 de 2003, Cláusula 5, Inciso 5.1.
51
-Cierre financiero: Antes del vencimiento del cuarto mes, se declarará el cierre
únicamente cuando el IDU en total conformidad con los documentos presentados
por el concesionario, para que sea posible acreditar los recursos para la
financiación de las inversiones pactadas en el Contrato.
-Puesta a disposición del tramo correspondiente al proyecto: Diez días antes del
inicio de la obra, el IDU pondrá a disposición del concesionario la infraestructura
existente para la construcción de las obras, mas no para la explotación de las
mismas.
-Mo vilización del equipo: El concesionario tiene que tener disponible todo el
equipo y la maquinaria requerida para la ejecución de las obras a más tardar antes
del vencimiento del cuarto mes desde la fecha de iniciación del proyecto.
-Presentación de estudios y diseños: A más tardar al vencimiento del tercer mes
desde el inicio de la obra, el concesionario deberá entregar al interventor sus
estudios y diseños del proyecto. Estos diseños podrán ser los mismos que el IDU
puso a disposición durante la etapa de licitación.
5.4.2. ETAPA DE CONSTRUCCIÓN
Una vez se cumplen todos los requisitos de la etapa de Preconstrucción, se llevará
a cabo la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción, la cual tiene
52
una duración de dieciocho meses calendario distribuidos de la siguiente manera:
Dieciséis meses de construcción y dos meses adicionales de verificación por parte
del interventor.
Durante esta etapa, el concesionario debe ejecutar todas las labores necesarias
para la ejecución de las obras de construcción y las obras para redes de acuerdo
con los resultados requeridos en el Contrato, en especial en las especificaciones
de construcción y parámetros de diseño. En caso de retardos en la entrega de las
obras, se librara de perjuicios al concesionario en caso que sea por razones de
fuerza mayor o por causas imputables, en donde se le reconocerá un interés32.
Una vez sea finalizada la etapa de Construcción, así se haya llevado a cabo en
menor tiempo del previsto, se firmará el Acta de Finalización del Proceso de
Construcción y se dará inicio a la etapa de Mantenimiento.
5.4.3. MANTENIMIENTO
Después de concluida la Etapa de Construcción y una vez suscrita el Acta de
Finalización, se obliga al concesionario a llevar a cabo las Obras y labores de
Mantenimiento, las cuales tendrán una duración de cinco años. Durante el
transcurso de esta etapa, el concesionario está en la obligación de realizar las
obras necesarias para mantener la vía en el mismo nivel en el que fue entregada
32
Contrato de Concesión 105 de 2003, Cláusula 5, Inciso 5.2.2.
53
después de finalizada la etapa de Construcción. Adicionalmente debe realizar las
labores de adecuación de las vías que usó como desvíos durante la etapa de
Construcción.
El concesionario deberá llevar a cabo estas labores con los requisitos previstos
inicialmente y sin esperar ninguna remuneración extraordinaria diferente a la
pactada inicialmente.
5.5. ESTRUCTURACIÓN FINANCIERA DE LOS CONTRATOS
El principal elemento a destacar en la aplicación de estos Contratos de Concesión
es la forma de remunerar los costos originados por el proyecto. En las
Concesiones tradicionales del INVIAS empleadas en todo el país, estos costos
son cubiertos mediante el cobro de una tarifa por el uso de las vías durante la
vigencia del Contrato.
En este tipo de Concesión no existe tal cobro, pues los recaudos provenientes de
la tarifa del servicio de TransMilenio son distribuidos entre los operadores del
sistema, el Distrito, la firma Angelcom, que es la encargada del recaudo en las
estaciones y otro porcentaje para el pago de la fiducia que maneja los dinero que
ingresan por concepto de operación del sistema33. Dado que la tarifa del sistema
33
Dussán, E.I. (2004), “Análisis del Proceso de Contratación para el Sistema de Transporte Masivo
TransMilenio”, Capítulo 8.2, Tesis de Maestría, Universidad de los Andes.
54
no está destinada para cubrir estos costos, el pago lo hace el Distrito directamente
por medio de vigencias futuras34 de la ciudad.
En el momento de la suscripción del Contrato, el ente público traslada ciertos
riesgos al concesionario, uno de estos es el de financiación;35 este incluye factores
tales como las fluctuaciones en la tasa de interés y el riesgo de pago de la deuda.
En este modelo de Concesión, el IDU no maneja ninguna relación con los bancos,
es el concesionario el encargado de financiar el proyecto en un principio.
De igual forma, al tener mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que
determinan el valor de la inversión, el concesionario asume los riesgos de
construcción pues “Esto le permite una mayor libertad a la iniciativa privada en
aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías”36. En estas
Concesiones no se presentan riesgos comerciales, pues no se depende en ningún
caso de factores de demanda, como si se ven en el caso de las Concesiones
tradicionales.
34
Las vigencias futuras son las obligaciones económicas que adquiere el IDU con el concesionario,
es decir, la remuneración que este va a recibir en el futuro.
35
Patiño, M.I., 2004, Ibíd., p. 33
36
Documento CONPES 3107, Departamento de Planeación Nacional, 2001.
55
5.5.1. DE DÓNDE PROVIENEN LOS FONDOS
Las vigencias futuras pactadas por el IDU, son otorgadas directamente por
TransMilenio al concesionario, dentro del plan del IDU ya se tiene planeado el
otorgamiento de las mismas y hacen parte del presupuesto futuro.
“Los certificados de disponibilidad presupuestal, necesarios para la apertura
de las licitaciones y concursos, para la contratación misma, para respaldar
los eventuales Contratos adicionales o modificatorios o, en general, para
cualquier otro fin relacionado con la ejecución de las obras o inversiones
requeridas para las obras a que se refiere el objeto del presente convenio,
serán otorgados por TRANSMILENIO, con cargo a su presupuesto de la
vigencia fiscal de 2001 y/o a la autorización de compromiso de vigencias
futuras. Será el IDU el único responsable de definir la necesidad de estos
recursos, dentro del limite de las apropiaciones presupuestales con que
cuenta TRANSMILENIO, y hacer la solicitud correspondiente a
TRANSMILENIO, para que esta ultima entidad expida los certificados de
disponibilidad presupuestal respectivos.”37
Los fondos para la financiación de estos Contratos provienen en un 70% de la
nación, y en un 30% de la ciudad38. Estos fondos provienen de varias cuentas y
sectores. El IDU y TransMilenio, reciben los aportes de la sobretasa a la gasolina y
37
Contrato de Concesión 105 de 2003, Cláusula 2, Inciso 2.3.
38
Patiño, M.I., 2004, Ibíd., p. 27.
56
de la Nación, adicionalmente, aplican en cada vigencia fiscal los compromisos de
vigencias futuras, consignados en el Contrato de Concesión.39 Los recursos
provenientes de la Nación se encuentran garantizados mediante la autorización
emitida por el Ministerio de Hacienda hasta el 2016. Los recursos del Distrito
fueron autorizados por el Concejo de Bogotá por medio del Acuerdo 6 de 1998.
Una vez han sido destinados y aprobados los recursos en la forma prevista por la
Constitución y las normas presupuéstales, pueden ser comprometidos para la
suscripción de los Contratos. El riesgo de que los recursos no sean
desembolsados al concesionario por causas no relacionadas a éste, es igual al
riesgo Nación y Distrito. El riesgo de que los pagos al concesionario no sean
desembolsados es equivalente al riesgo de la Nación y el Distrito, pues el pago
depende exclusivamente de la situación del país.40 La certeza de que estos pagos
sean realizados fue calificado como Triple A por Duff & Phelps lo cual indica que
son emisiones con la más alta calidad crediticia en donde los factores de riesgo
son prácticamente inexistentes.41 Por lo tanto se tiene certeza de la garantía de los
fondos que se van a desembolsar a futuro
Aunque un gran porcentaje se cuenta con la sobretasa de la gasolina, se tiene
acceso a otros fondos tales como prestamos de la banca multilateral (Que incluye
entidades como el Banco Mundial, la Corporación Andina de Fomento y
39
IDU, Balance de Gestión.
40
Patiño, M.I., 2004, Ibíd., p. 26
41
Duff & Phelps, Calificaciones de Riesgo, [Online],
http://www.dcrcolombia.com.co/escalas_riesgo_largo.php, 2007-11-10
57
cooperación financiera con el Gobierno Alemán por medio de Kreditanstalt für
Wiederaufbau)42 y las valorizaciones; ante la imposibilidad del Distrito de seguir
aportando recursos para la ejecución de este plan de obras y teniendo en cuenta
precisamente que el objeto de la valorización es obtener los recursos para
construir obras por medio de la contribución, la Administración solicitó al Concejo
Distrital la aprobación de un Acuerdo que permitiera adelantar el cobro de
recursos faltantes para la construcción de los proyectos reconocidos anteriormente
el Concejo no había aprobado facturarlos sino al finalizar todas las obras, dejando
como única opción la obtención de créditos por parte del IDU.
5.5.1.1. CÓMO ES EL DESEMBOLSO DE LOS FONDOS
Para llevar a cabo el proyecto, el concesionario busca financiarse por su cuenta.
Consigue los recursos necesarios para realizar las obras en los años 2003, 2004 y
primer semestre del año 2005, y recibe el pago de las mismas durante los años
2004 a 2010. Se trata igualmente de un Contrato a valor global, y con
especificaciones y exigencias del Reglamento IDU 2002.43
A partir del segundo año, cuando empieza la Etapa de Construcción, la ciudad
empieza a devolver el dinero que fue invertido desde el inicio. Esta remuneración
se hace en cinco pagos trimestrales.
42
IDU, Balance de Gestión.
43
Contrato de Concesión 105 de 2003, Cláusula 14.
58
Tabla 5.1Cronograma de Traslados durante la Etapa de
Construcción
Fuente: Contrato 105 de 2003, Cláusula 14
Posteriormente, durante la Etapa de Mantenimiento se realizan veinte pagos
trimestrales hasta cubrir lo pactado.
59
Tabla 5.2 Cronograma de Traslados durante la Etapa de
Mantenimiento
Fuente: Contrato 105 de 2003, Cláusula 14
5.5.2. CÓMO FUNCIONA LA REMUNERACIÓN
En la siguiente tabla se pueden observar las características de las formas de
pago.
60
Tabla 5.3 Características de las formas de pago
Actividad Forma de Pago Observaciones

Construcción Remuneración principal a - Pagos trimestrales durante las Etapas
Valor Global de Construcción y Mantenimiento
Redes, Demoliciones, Pago a Precios Unitarios -Actualización de Precios Unitarios con
Desvíos base en ICCP al terminar la Etapa de
(Construcción y Construcción.
Mantenimiento) -Pagos trimestrales durante la Etapa de
Intervenciones de Mantenimiento, en las mismas fechas
Emergencia, de pago de remuneración principal
-DTF+5 sobre saldos
Ambiental, Social, Valor Global -Actualización con IPC
Tráfico y Señalización -Pagos trimestrales durante la Etapa de
Mantenimiento, en las mismas fechas
de pago de remuneración principal
-DTF+5 sobre saldos
Mantenimiento Remuneración por -Pagos semestrales durante la Etapa de
mantenimiento a Valor Mantenimiento.
Global -Pagos actualizados por IPC
Fuente: Maria Isabel Patiño, 2004
61
6. ¿ES EL CONTRATO DE FASE II UN CONTRATO DE CONCESIÓN?
En primera instancia, los Contratos empleados en la Fase II de TransMilenio se
catalogan como Concesiones. En estos se establece que “El objeto del presente
Contrato de Concesión es el otorgamiento de una Concesión para que de
conformidad con lo previsto en el numeral 4 del articulo 32 de la Ley 80 de
1993(…)”44. Como característica inicial, el Contrato está basado en la Ley de
contratación pública vigente a la fecha. Legalmente, el Contrato 105 de 2003 y en
general todos los Contratos pertenecientes a la Fase II están aceptados por la Ley
colombiana como Concesiones.
Revisando las características generales de los Contratos de Concesión, el proceso
debe empezar con una etapa de elaboración del proyecto en donde se estudie el
tema de las inversiones y los costos asociados, los permisos ambientales y todos
los aspectos generales relacionados con la ejecución del proyecto. En el Contrato
estudiado, se incluyen todos estos aspectos al pie de la letra, dejando muy claro el
proceso financiero que se tiene que llevar a cabo desde la constitución del
fideicomiso, hasta el cierre financiero.
44
Contrato de Concesión 105 de 2003, Objeto.
62
Basándose en una definición mas global de Concesión, se establece la presencia
de una etapa de operación y explotación de la obra para beneficio económico del
concesionario, esto está incluido tanto en la Ley 80 (“la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio púb lico, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una ob ra o b ien
destinados al servicio o uso público”45), como en literatura internacional. Zegras
enfatiza en la etapa de operación para que el Contrato sea catalogado como una
Concesión (Ver tabla 6.1). En el objeto del Contrato, se está pactando la
rehabilitación, construcción y mantenimiento del corredor vial completo, pero en
ninguna parte se hace referencia a la operación, parte vital del Contrato de
Concesión.
Tabla 6.1 Características de la Participación del Sector Privado
Fuente: Christopher Zegras, 2002

45
Ley 80 de 1993
63
Una de las principales características de este Contrato, y que puede distorsionar
su concepción de Concesión, es el método de remuneración al contratista. En una
Concesión tradicional, se trabaja con tarifas de peaje u otra forma proveniente de
la explotación de la obra, la cual depende de la demanda proyectada. En el caso
de estos Contratos, tal y como se observó anteriormente, la remuneración se hace
por medio de vigencias futuras planeadas desde un principio que no tienen
relación alguna con la operación de la vía. La Ley 80 de 1993 establece que la
remuneración “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del b ien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden”46. La remuneración por vigencias
futuras se encuentra contemplada por la Ley, catalogándose como una “suma
periódica” que en este caso no tiene por que estar relacionada con la operación.
Maria Isabel Patiño, ex-directora del IDU y encargada de la elaboración y firma de
estos Contratos, afirma que el concesionario debe asumir los riesgos financieros y
de construcción47. También establece que el riesgo comercial debe ser eliminado.
En este caso no hay ra zón de que exista riesgo comercial, pues no hay ninguna
fluctuación en la demanda asociada con la explotación del proyecto. En una
definición mas estandarizada de Concesiones por parte del Asian Development
Bank, se define que “(…) los riesgos comerciales deb en ser asignados al sector
46
Ley 80 de 1993, Contratación Estatal, parágrafo 4º.
47
Patiño M.I., Ibíd., p. 25.
64
privado, pero los otros riesgos deben ser asignados al ente que esté en la mayor
capacidad de mitigarlos (…)”48. Esto establece la presencia del riesgo comercial
como parte vital del Contrato de Concesión, el cual, como se describió
anteriormente está directamente asociado con la explotación y operación de la vía.
Este Contrato de Concesión carece de elementos vitales para ser llamado como
tal; se establece tanto en las definiciones internacionales como en la Ley 80 de
1993 la presencia de una etapa de operación del proyecto, la cual permita al
concesionario obtener beneficios asociados directamente con la explotación del
proyecto llevado a cabo y que pueda actuar tanto para bien como para mal a la
hora de recuperar su inversión en dinero y trabajo.
Según lo expuesto anteriormente, estos Contratos pueden ser catalogados como
de Obra Pública con unas modificaciones relacionadas con la financiación del
proyecto y la posterior remuneración por parte del concedente. En vez de realizar
el anticipo pactado, se pide al contratista que reúna los fondos para el proyecto y
se trabaja con un esquema de pagos fijos, a diferencia de los pagos mensuales
contra entrega de los Contratos de obra pública típicos.
48
ADB, p. 5.
65
7. INCONVENIENTES PRESENTADOS EN LOS CONTRATOS DE FASE II
A pesar de los esfuerzos realizados para hacer una apropiada distribucion de
riesgos, la Fase II vivió algunos inconvenientes en donde se presentaron retrasos
en las obras por causa de problemas ajenos a los constructores en muchos casos.
A su vez, estos problemas generaron sobrecostos y mas de una disputa lega
tanto con el Distrito como con terceros asociados a los proyectos.
El mayor inconveniente que se presentó y que generó grandes demoras,
principalmente en las obras de la NQS fue la adquisición de predios; Idealmente,
en el momento de abrir la licitacion, el 100% de los predios tenian que estar
adquiridos o por lo menos nogociados. Lo real es que no se tenia ni el 10% de los
predios, por lo que el proceso se vio entorpecido a lo largo de la ejecucion de las
obras.
Según establecía el contrato, a los concesionarios se les iba liberando dinero
mientras iban completando hitos planeados en un cronograma de obras. Por
causa de las demoras en la adquisicion de predios, era bastante dificil completar
los hitos y por ende, recibir los fondos.
66
El problema de las demoras tambien generó sobrecostos por concepto de tener
paradas las maquinas y los trabajadores improductivamente. Esto claramente no
correspondía al concesionario y se debió a la falta de planeacion en la adquisicion
de los predios, labor que correspondía al IDU.
La expropiacion de los predios se debia hacer inicialmente por via legal, que
consistia en llevar los procesos correctamente, negociando y obteniendo
beneficios para ambas partes. Posteriormente, el Distrito cambió esto, para hacer
las expropiaciones por via administrativa, es decir a la fuerza; esto implicaba el
desalojo de los habitantes y la creacion de batallas legales.
Pasando a otro lado, algo que incluía el Contrato en exceso, y que representó
grandes discrepancias, fue la enorme cantidad de multas incluidas en el contrato.
Para los contratistas representaban múltiples trabas, y esto, junto con el problema
de la adquisicion de predios creo problemas de parte y parte. Por un lado, no era
posible avanzar con la obra por el problema de los predios, estos retrazos ajenos
al constructor representaban multas, las cuales estaban preestablecidas, pero era
imposible evitarlas. Con una correcta planeacion de la adquisicion de los predios,
se hubiera podido evitar todo esto.
Un problema que se vivió en esta Fase, pero que en general puede afectar
cualquier obra pública de la ciudad fue la falta de inventarios de redes
subterraneas. La presencia de tuberias, cableado y en general cualquier red de
67
suministro subterranea debe ser debidamente registrada. En las excavaciones de
las obras se tuvieron inconvenientes por la afectacion de estas redes,
representando una vez mas sobrecostos y lios legales interinstitucionales.
La remuneración al contratista se ha llevado a cabo satisfacrtoriamente, cabe
aclarar que por el gran nivel de burocratizacion que se presenta en este aspecto,
el concesionario debe hacer gestión constante y mantenerse activo para solicitar
sus pagos. En este aspecto se dieron algunos inconvenientes por falta de
actividad del concesionario, este debe solicitar su pago 15 dias antes de la fecha
estipulada, para asi recibirlo en los primeros cinco dias del mes. Como está
establecido desde un principio, el concesionario debe financiarse por su propia
cuenta, para cubrir esta deuda, recibe los pagos del IDU en los plazos convenidos.
En caso de no recibir el pago, no puede cancelar su deuda y entra en mora. Esto
está previsto en el contrato, y el IDU cubre parte de esos intereses en caso que se
presente el inconveniente.
Finalmente, un aspecto que está causando inconvenientes actualmente, es la
subjetividad en las clausulas de mantenimiento. En este aspecto nadie es un
experto y el contrato es muy amplio en este aspecto, pues establece una etapa de
mantenimiento “integral”, que involucra desde mantener la via en buen estado,
hasta mantener los puentes peatonales “limpios”.
68
En general el proceso de contratacion llevado a cabo fue bastante transparente y
las obras han podido llevarse a cabo satisfactoriamente, a nivel constructivo, al ser
el concesionario el responsable de los diseños y el mantenimiento, se pueden
tener buenos procesos constructivos y obras de gran calidad, falta el aporte del
Distrito para que puedan ser desarrollados en el tiempo convenido.
69
8. CONCLUSIONES
Las fuentes de financiamiento actuales de la ciudad de Bogotá no son suficientes
para cubrir las necesidades de desarrollo, rehabilitación y mantenimiento de la
malla vial. Existen muchas razones de esto. Aparte de que los costos de
sostenibilidad de la malla vial son muy altos, se presentan ineficiencias en la
recolección de estas fuentes actuales de financiamiento.
Para cubrir este déficit presupuestal, el IDU, entre otros, ha propuesto varias
alternativas de financiamiento, entre las más viables encontré la de darle
participación al sector privado. Esta alternativa es muy interesante pues el sector
privado presenta una gran cantidad de beneficios que no se pueden encontrar en
el sector público: como eficiencia en el manejo de recursos, eficiencia e innovación
en los procesos constructivos y sobre todo responsabilidad. Esto puede ser
posible siempre y cuando el Gobierno a su vez realice tareas de reestructuración
para poder desarrollar un ambiente regulatorio que beneficie a la ciudad y optimice
la participación del sector privado.49
49
Ardila, Arturo. “Organizational Capacities Requirements of PRHTA Once Tren Urbano is
Operational”, p. 27. Tren Urbano/UPR/MIT Technology Transfer Program.
70
Para el sector público, el hecho de transferir estas responsabilidades al sector
privado, lo libera de muchas cargas. Estaría garantizando un correcto proceso
constructivo (en el caso de las Concesiones), y labores de mantenimiento
efectivas y certeras en el largo plazo.
Los casos de Concesiones que se han dado hasta ahora en la ciudad de Bogotá
han resultado muy beneficiosos financieramente, pues se han hecho en proyectos
de gran magnitud. Con esto la ciudad garantiza su desarrollo y el del sistema de
transporte masivo TransMilenio. Estas troncales presentan una gran inversión
para Bogota, aparte de su construcción, se tiene en cuenta también la adquisición
de predios y las obras de gran magnitud como la construcción de puentes e
interconectares. Para el Distrito puede resultar muy difícil desembolsar todo este
dinero en una sola vez. Por esto, este modelo de Concesiones ha sido muy
provechoso. Además de que se está presentando un alivio para el presupuesto
actual del Distrito, se están llevando a cabo obras de excelente calidad, pues el
concesionario está más comprometido al tener que llevar a cabo el mantenimiento
futuro de la misma obra.
Dentro de las modalidades de participación del sector privado, las Concesiones
son muy beneficiosas, pues el sector público está asignando los riesgos tanto
financiero como de construcción a empresas del sector privado. Estas empresas
privadas están en mayor capacidad de mitigar estos riesgos por su experiencia y
sus múltiples herramientas: por ejemplo, para una empresa privada es mucho más
71
fácil solicitar financiación que para el Distrito, esto agiliza los procesos de
construcción pues se tiene el dinero en el momento que se necesita,
posteriormente, este será reembolsado nuevamente por la ciudad, con una
certeza casi absoluta, ya que el riesgo de que los recursos no sean
desembolsados al concesionario por causas no imputables a éste, equivale al
mismo riesgo Nación y Distrito. La certeza de estos aportes fue objeto de
calificación AAA por Duff & Phelps. Estos aportes que realiza el Distrito a futuro
son los que permiten que se alivie parte del déficit del presupuesto de la ciudad
destinado al sostenimiento de la malla vial.
Estas troncales de TransMilenio son enormes proyectos que representan una gran
inversión para la ciudad. Así como son una gran inversión, son un gran riesgo, por
esta razón, el Distrito buscó la forma de asignar los riesgos a la parte que
estuviera en mayor capacidad de mitigarlos. Bajo este contexto, el sector privado
puede manejar con mayor eficiencia los riesgos financieros, ya que para éste es
mucho más fácil solicitar grandes préstamos de dinero para llevar a cabo los
proyectos que para el Distrito. De igual forma, el sector privado puede manejar
mucho mejor los riesgos constructivos asegurando un buen proceso de diseño y
construcción, pues tiene que permanecer ligado al proyecto durante 5 años hasta
culminar las labores de mantenimiento.
A simple vista, el esquema de Concesión causa un mayor costo total del proyecto
en comparación con el de Obra Pública, ya que incluye costos financieros
72
asociados a los préstamos solicitados. Al mirarlos de una manera global, el costo
es igual al otro, pues en el caso opuesto sería el Estado quien tendría que
endeudarse para poder asumir los costos generados de las obras. El hecho de
solicitar créditos genera unos intereses que, van a aumentar los costos totales del
proyecto.
Este Contrato de Concesión implica la utilización de vigencias futuras de los seis
años posteriores a la ejecución del proyecto, por tal razón se deben planificar
correctamente estas inversiones, para así poder continuar en los siguientes años
con la ejecución normal del proyecto TransMilenio Bogotá.
Aunque resulta beneficioso para el Distrito y presenta un alivio fiscal importante,
los Contratos de la Fase II de TransMilenio no son Concesiones técnicamente
hablando. A la luz del análisis del Contrato 105, se identificaron varios aspectos
que lo clasifican como Concesión, como la participación del contratista en el
diseño y las diferentes etapas del proyecto. También la forma de remuneración,
que no es convencional para este tipo de contratos, está contemplada dentro de la
Ley 80 de 1993.
La razón que hace que este Contrato no pueda ser técnicamente llamado de
Concesión es que el contratista no tiene participación en la operación del proyecto;
participa en el diseño, la construcción y el mantenimiento, pero no hace parte de la
explotación de la vía, lo cual se especifica como un requisito de las Concesiones.
73
Estos Contratos tienen casi todas las características para ser llamados
Concesiones y su forma de remuneración beneficia enormemente al Distrito, pero
al no estar involucrado el contratista en la operación del proyecto, no pasa de ser
un contrato de obra pública con algunas modificaciones en beneficio del
concedente.
En estos Contratos empleados en la Fase II de TransMilenio, se extendió la
definición de Contrato de Concesión para otros fines. Por medio de lo encontrado
en este Proyecto, fue posible definir que no son concesiones y que no pasan de
ser Contratos de Obra Pública con modificaciones en el método de pago.
Adicionalmente, se dio el cambio de la primera Fase a la Segunda, no tanto por
los procesos constructivos o la importancia de la participación del sector privado,
sino para evitar el pago de la contribución del 5% a favor del Distrito (Nacion,
ciudad, etc). En los Contratos de Obra Pública es indispensable contar con los
fondos para el proyecto en el momento de la apertura de la licitación. Esta es una
razón adicional para emplear estos Contratos de Concesión en la Fase II, pues
para esto no era vital contar con los fondos en el momento de la licitación,
únicamente se tenían que garantizar las vigencias futuras, con dinero aprobado
por el distrito.
La definición de Contrato de Concesión dada por la Ley 80 , es bastante amplia y
alcanza a cobijar casi cualquier contrato de prestación de servicios, carece de
74
elementos esenciales tales como la fase de operación, o el otorgamiento del
respectivo bien. Es necesario redefinir la Ley, especificando los requerimientos
escenciales de un Contrato de Concesión, centrándose en las definiciones de
Diseño-Construcción-Operación, y Diseño-Construcción-Operación-
Mantenimiento. Esta concesión trabajada en estos contratos es unicamente
financiera, para la postergación de la remuneración, sin tener en cuenta factores
de la demanda
La eliminación del riesgo comercial, el cual debería ser asumido por el contratista,
presenta un atractivo importante, pues se tiene certeza de la remuneración. En
este caso, las vigencias futuras están pactadas y garantizadas. Este riesgo
comercial se deriva directamente de la explotación de la vía, es decir que el
contratista no tiene que afrontar la adversidad de las fluctuaciones en la demanda
del usuario.
Las obras de la Fase II, tuvieron algunos inconvenientes ajenos al concesionario;
estos problemas, derivados principalmente de la adquisicion de predios, tuvieron
que haber sido planeados desde un principio, para abrir la licitacion con los
predios comprados y ahorrarse múltiples problemas. En general, el balance para
los concesionarios es bueno, igualmente para la ciudad, pues se construyeron
obras de gran magnitud, manejando un nuevo sistema de contratacion, que
aunque no es una concesion tecnicamente, permitió transferir parte del riesgo y
aliviar las finanzas del distrito, dándole participacion al sector privado.
75
9. REFERENCIAS
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y la Calle 10, Perteneciente a la Troncal NQS - TransMilenio.
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Febrero de 2000 de Obra Pública por el sistema de precio global ajustable para
la construcción de la Troncal Caracas al sistema TransMilenio Tramo 2 entre la
calle 6 y la calle 51 sur.
- INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU). Sistema Vial. Página
Visitada en 2007-09-22. [Online],
http://www.idu.gov.co/sist_vial/index.htm
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- PATIÑO OSORIO, Maria Isabel. (2004). “Las Concesiones: Una alternativa
para construir la infraestructura para el SITM de Bogotá TransMilenio”.
- RUFIÁN LIZANA, Dolores María. (2002). “Políticas de Concesión Vial:
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y del Caribe de Planificación Económica y Social (ILPES).
- ZEGRAS, Christopher. (2002). “Participación del Sector Privado en la
Provisión de Infraestructura de Transporte Urbano”. GTZ.
78

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EVALUACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LA FASE II DE TRANSMILENIO

SANTIAGO GÓMEZ VELASCO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

3.1. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA...................................................................11

3.1.1. FASE I................................................................................................11

3.1.2. FASE II...............................................................................................14

4. PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PRIVADO EN EL DESARROLLO

DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL...........................................16

4.1.1. CONCESIONES EN INFRAESTRUCTURA VIAL EN COLOMBIA....21

4.1.2. CARACTERÍSTIC AS DE LOS CONTR ATOS DE CONCESIÓN.......29

4.1.3. CONCESIONES EN VÍAS URBAN AS...............................................35

4.2. CONTRATOS DE OBR A PÚBLICA.............................................................37

4.3. DIFERENCIA ENTRE UN CONTRATO DE CONCESIÓN Y UNO DE

OBRA PÚBLIC A...........................................................................................38

5.1. CARACTERÍSTIC AS GENER ALES DE LOS CONTR ATOS DE LA

5.2. CARACTERÍSTIC AS GENER ALES DE LOS CONTR ATOS DE LA

5.3. COMPAR ACIÓN DE LOS CONTR ATOS....................................................48

5.4. ETAPAS DEL PROCESO EN EL CONTRATO DE LA FASE II.................51

5.5. ESTRUCTURACIÓN FIN ANCIERA DE LOS CONTRATOS.......................54

5.5.1. DE DÓNDE PROVIENEN LOS FONDOS..........................................56

5.5.1.1. CÓMO ES EL DESEMBOLSO DE LOS FONDOS..................58

5.5.2. CÓMO FUNCIONA LA REMUNERACIÓN.........................................60

6. ¿ES EL CONTRATO DE FASE II UN CONTRATO DE CONCESIÓN?............62

7. INCONVENIENTES PRESENTADOS EN LOS CONTRATOS DE FASE II......66

El transporte es uno de los sectores estratégicos que más contribuye al desarrollo

político, económico y social de una ciudad. Este sector debe incentivar la

movilidad, la integración de las personas y las actividades de comercio, de una

manera eficiente y sostenible.

Un factor muy importante para optimizar la movilidad, es el buen estado de las

vías, pues aumenta la eficiencia del sistema, facilitando el desarrollo de una

ciudad. En Bogotá, la situación de las vías no es la deseada para poder optimizar

A partir del año 1998, el Gobierno distrital decidió implementar el Sistema de

transporte masivo TransMilenio, buscando reducir las falencias existentes con

respecto a la movilización en la ciudad. Para garantizar la correcta y eficiente

operación de TransMilenio, era de vital importancia tener vías bien construidas y

que se mantuvieran en este estado durante el tiempo.

gran magnitud como puentes e intercambiadores. Para la segunda Fase, estos

80 de 1993 y modificando el proceso de contratación que se venia trabajando.

favorecen al contratista y/o al dueño, dependiendo de los parámetros que se

empleen; lo importante es llegar a un punto de equilibrio en el cual los dos

participantes obtengan un alto beneficio y obtener obras de calidad que perduren

Partiendo de la situación descrita, nace la inquietud de realizar una evaluación de

Transporte Masivo TransMilenio, las implicaciones presentadas por la aplicación

de Concesiones, y los beneficios tanto económicos como financieros que ha

percibido el distrito y las firmas involucradas en el desarrollo de los proyectos.

Evaluar el proceso de estructuración de los Contratos de la Fase II de

TransMilenio para identificar elementos típicos de un Contrato de Concesión con

conocer el impacto de esta modalidad de contratación en el resultado de las obras

-Examinar los Contratos representativos de la Fase I y la Fase II buscando

diferencias significativas que permitan identificar el cambio dado en el

sistema de contratación de una Fase a otra.

-Investigar acerca del tema de la privatización en proyectos de

infraestructura vial urbana, para conocer los factores relevantes para el

desarrollo de proyectos de este tipo.

-Evaluar a la luz de lo obtenido los beneficios tanto para la ciudad como

para el sector privado del cambio en la modalidad de contratación

presentado en la Fase II de TransMilenio.

La metodología a llevar a cabo en este Proyecto es de carácter investigativo. Por

medio de un estudio de los temas propuestos, se pretende conocer los aspectos