Fuentes Formales en El Derecho Romano
Fuentes Formales en El Derecho Romano
Fuentes Formales en El Derecho Romano
Texto guía del curso: “Derecho Privado Romano” profesor Alejandro Guzmán Brito.
I.- Presentación
En nuestro estudio sobre las fuentes del derecho romano, hemos distinguido entre
fuentes formales y orgánicas. Las primeras hacen referencia a la forma como el criterio o
normativa de ius se presenta a la comunidad (por ejemplo bajo la forma de una ley o de
un dictamen jurisprudencial o de una constitución imperial, etc.) las segundas se refieren
al órgano que dicta el criterio o normativa de ius que quedará contenido en una
determinada fuente formal. Toda fuente formal tiene su respectiva fuente orgánica.
Fuentes formales estudiadas: Mores Maiorum, Ley de la XII Tablas, Leyes y Plebiscitos,
Senadoconsultos y Oraciones Imperiales, Edicto Jurisdiccional, Constituciones Imperiales,
Jurisprudencia, Corpus Iuris Civilis.
II.- Fuentes formales y sus correspondientes fuentes orgánicas en la historia del derecho
romano
-Mores maiorum. La costumbre que viene de los antepasados tiene como correspondiente
fuente orgánica a la comunidad que según sus creencias y experiencia va forjando formas
de compartimiento que mantenidas en el tiempo se validan como reglas de conducta a
seguir y respetar (derecho consuetudinario).
-Ley de las XII Tablas. Texto normativo que da inicio al derecho escrito en la antigua Roma.
Contiene las principales normas de derecho privado por las que se rigió el pueblo romano.
A partir de esta ley se desarrolló todo el ius civile del Derecho Romano. Su fuente orgánica
son los decenviri legibus scribundis o simplemente los decenviri, esto es la comisión de 10
varones que quedó encargada de redactar el texto legal. Posteriormente a su redacción el
cuerpo legal fue aprobado por el comicio por centurias. Bien puede decirse, entonces, que
esta ley tuvo dos fuentes orgánicas.
-Lex pública o rogata. Declaración normativa efectuada por el cónsul romano en el
comicio por centurias, cuerpo integrado por los ciudadanos romanos que debía aprobar
dicha declaración. Bien puede decirse, entonces, que la ley pública tuvo dos fuentes
orgánicas: el cónsul y el comicio.
-Edicto Jurisdiccional. Fuente formal de derecho pretorio u honorario, tuvo como fuente
orgánica al magistrado pretor quién lo promulgaba anualmente. Su contenido es de
naturaleza procesal y en su contenido y redacción el magistrado se asesoraba por un
concilio de jurisprudentes.
-Constituciones Imperiales. Normativa dada por el emperador. Las hay de cinco tipos. Las
del tipo rescriptos y decretos son las únicas con interés para el derecho privado. Tuvieron
como fuente orgánica al emperador, quien para su contenido y redacción se asesoraba
por los juristas de la cancillería imperial.
-Corpus Iuris Civilis. Obra jurídica del emperador Justiniano. Tres de sus cuatro libros
fueron redactados por sendas comisiones designadas por el emperador Justiniano y
promulgados por el emperador como leyes.
III.- Épocas de la historia del derecho Romano en que se manifiestan las distintas fuentes
formales
-Jurisprudencia. Como fuente formal cruza toda la historia del derecho romano. Se
manifiesta primero en época arcaica bajo la forma de una jurisprudencia pontifical para
luego, en época clásica, quedar configurada como una jurisprudencia laica que presenta
tres periodos: clásica inicial o republicana, alto clásica y tardo clásica.
-Lex generalis (ley general o constitución imperial). Se presenta como fuente de derecho,
propiamente, a partir del emperador Constantino en época post clásica de la historia del
derecho romano.
-Corpus Iuris Civilis. Los cuatro libros que lo componen fueron redactados y promulgados
en la época postclásica de la historia del derecho romano.
IV- Ejemplos de Fuentes formales de Derecho Romano
Mores Maiorum
En las antiguas costumbres practicadas por el pueblo romano encontramos usos que
podemos considerar de carácter jurídico, como por ejemplo las potestades del pater
familias en el ámbito familiar, las reglas que se aplican en materia de sucesión testada e
intestada o los requisitos para considerar un matrimonio como iustum matrimonium. La
Ley de las XII Tablas en sus disposiciones recogió muchas de estas costumbres.
Ley de las XII Tablas. Lex Duodecim Tabularum.- Ley redactada por dos comisiones de
decenviros, decemviri legibus scribundis, presididas por Apio Claudio. 451-450 a. de C.,
como una de la aspiraciones del elemento plebeyo en su lucha con los patricios. Fue
aprobada por los comicios centuriados y grabada en XII tablillas, de donde emana su
nombre. Fijadas en el foro constituyen el más antiguo monumento legislativo del derecho
romano y en sus normas de carácter arcaico se ocupaba del derecho procesal (tablas I al
III), de familia (tabla IV), sucesorio ( tabla V), propiedad (tablas VI al VIII), de derecho penal
( tablas IX al XI) y algunas normas de derecho público (tabla XII).
-Tabla I 1. “Si uno es llamado ante el magistrado, vaya”. Dispone la obligación de todo
ciudadano de presentarse ante el magistrado cuando es convocado a un juicio por otro
ciudadano.
-Tabla III 1. “El término según derecho para (pagar) la deuda reconocida y la impuesta por
sentencia sean treinta días”. Dispone que todo ciudadano tenga un plazo de 30 días para
pagar una deuda que ha reconocido o confesado y el mismo plazo en el caso que por
sentencia judicial se le haya condenado a pagar una cierta cantidad de dinero. Si no paga,
se inicia contra él un procedimiento ejecutivo que se aplica contra su persona y que
estaba regulado en la propia ley (Tabla I).
-Tabla IV 2. “Si el padre vende tres veces al hijo, el hijo sea libre del padre”. El
paterfamilias, como parte de la patria potestad que ejerce sobre sus hijos podía entregar
a estos a la potestad de un tercero, pero a la tercera entrega que hiciera de un hijo éste se
emancipaba del padre, quedando libre de su potestad.
-Tabla V 3. “Tal como legase acerca de los bienes y del cuidado de sus cosas, así sea
derecho”. Esta disposición señala el derecho del pater de disponer por testamento, para
después de su muerte, acerca de sus bienes y otros asuntos relativos a su familia.
-Tabla V 4. “Si muere intestado quien no tiene heredero propio, herédele el agnado más
próximo” 5. “Si tampoco tuviera agnados, hereden los gentiles”. Esta disposición establece
el orden de sucesión para el caso que el pater fallezca intestado. Primero heredan sus
propios herederos, en segundo lugar el agnado próximo y en tercero lugar los gentiles.
Nótese que ley no señala quienes son herederos propios, agnados o gentiles; en realidad
no era necesario ya que por costumbre se sabía quiénes eran.
-Tabla VII 10. “Se advirtió en la Ley de las 12 Tablas que sería lícito recoger los frutos
caídos en el fundo ajeno”. Esta disposición establece el derecho que tiene el dueño de
recoger los frutos que le pertenezcan y que hayan caído en un fundo ajeno.
Leyes y Plebiscitos
-Lex Canuleia .- Ley rogada o plebiscito votado a propuesta del tribuno C. Canulieus
que autorizó el matrimonio, conubium, entre patricios y plebeyos, probablemente 445 a.
de C.
-Lex Poetelia Papiria.- Ley rogada por los cónsules Poetelius Libio y L. Papirius Cursor
votada hacia el 326 a. de C., mejorando la situación de los deudores insolventes al prohibir
tenerles atados si la deuda no procedía de delito, ordenando al propio tiempo dejar en
libertad a los que jurasen poder pagar.
-Lex Aquilia.- Plebiscito, con fuerza de ley rogada, regula la responsabilidad por los daños
causados en las cosas (damnum iniuria) en relación con el dueño de la cosa y sólo para con
él. Su cronología se sitúa hacia el 287 a. de C.
-Lex Aebutia.- Lex rogada, que autorizó, en materia de procedimiento civil, el empleo del
nuevo sistema procesal per formulam en todos aquellos supuestos en los que se
empleaba el primitivo sistema de las legis actionis. Para algunos autores fue la ley
creadora del procedimiento formulario. Su fecha es incierta ubicándose entre el 149 y el
126 a. de C.
-Lex Cincia.- Plebiscito votado en el año 104 a de C. a propuesta del tribuno M Cincius
Alimentus limitando de modo general la libertad de las donaciones. No se sabe
concretamente el contenido de esta ley rogada.
-Lex Falcidia.- Ley rogada o plebiscito del año 40 a. de C. propuesta por el tribuno P.
Falcidius, reglamentando la libertad de legar y estableciendo que una cuarta parte del
haber hereditario debía ser para el heredero, por lo que si el testador dispuso por legados
por encima de ese límite debían reducirse proporcionalmente tales legados.
-Lex Iulia de Iudiciis privatis. Lex rogada, votada en el año 17 a. de C. dictando normas
sobre el procedimiento civil. Parece que en virtud de esta ley quedó abolido el antiguo
sistema procesal de las legis actionis y establecido como general el procedimiento per
formula
-Tres leyes inspiradas por Augusto en materia de matrimonio: lex Iulia de maritandis
ordinibus (18 a. de C.), lex Papia Poppaea (9 d. de C.) y lex Iulia de adulteriis coercendis (18
a. de C.).
Son los dictámenes dados por el senado romano, previa deliberación y votación. Estos
acuerdos se llevaban a un texto escrito. El senado se reúne durante la época republicana a
instancias del cónsul y en la época imperial motivado por el emperador, para conocer y
responder la consulta que sobre un tema de importancia se le formula. De ahí el nombre
que toma su resolución: Senadoconsulto. En la época tardo clásica de la historia del
derecho romano estas resoluciones pasaron a llamarse oraciones imperiales dada la
influencia que el emperador ejerce en la respuesta del senado. Veamos algunos ejemplos
de ambas formas.
-Senatus Consultum Macedonianum.- Senadoconsulto dictado probablemente en el año
47 d. de C. con ocasión de la perpetración de un acto criminal por un tal Macedonio
derivado de un préstamo a un hijo de familia menor, estableciendo que el hijo de familia
que hubiese concertado un préstamo no podía ser obligado a la restitución de lo recibido
ni aun después de su emancipación por muerte del padre.
-Senatus Consultum sobre el derecho de testar de las mujeres bajo tutela. Senadoconsulto
de época de Adriano concediendo a las mujeres ingenuas el derecho a hacer testamento
bajo la autorcitas del tutor.
Edicto Jurisdiccional
En el plano de las acciones, el pretor en su edicto las ofrece para que un ciudadano pueda
reclamar de otro (demandar) el cumplimiento de una obligación que surge de un negocio
o situación obligacional: a estas las llamamos acciones personales (in personam); o bien
ofrece acciones para asegurar que un ciudadano pueda ejercer algún derecho que tiene
sobre una cosa, como por ejemplo para proteger el derecho de dominio o de usufructo: a
estas acciones las llamamos reales (acciones in rem).
La fórmula (formulario) de la actio condictio, tal como estaba redactada en el edicto era
esta:
Si resulta ser que tal ciudadano, según el derecho civil, debe tal cantidad de dinero a tal
otro ciudadano, entonces, tú juez, condena al primero a pagar al segundo esa cantidad de
dinero. Si no es así absuelve”. Desde luego, la fórmula se redacta con los nombres del
demandante y demandado y la cantidad reclamada.
-Actio Rei vindicatio. Acción reivindicatoria. Está acción real es ofrecida en el edicto a todo
dueño civil de una cosa que ha perdido la posesión de la misma para recuperar dicha
posesión y se dirige contra el actual poseedor.
La fórmula (formulario) de la actio Rei vindicatio, tal como estaba redactada en el edicto
era esta:
Si resulta ser que de acuerdo al derecho civil tal ciudadano es dueño de tal cosa, a menos
que tal otro ciudadano se la restituya según tú juez lo ordenes, condena, tú juez, al
segundo ciudadano a pagar al primero el valor que valga la cosa al momento de la
sentencia. Si no es así absuelve”. Desde luego, la fórmula se redacta con los nombres del
demandante y demandado y la cosa reivindicada.
En el caso de las acciones para litigar, luego de redactada la fórmula se cierra la etapa ante
el pretor y las partes deben concurrir al juez para presentar sus alegatos y pruebas. Luego
el juez dicta su sentencia siguiendo las instrucciones establecidas en la fórmula y según el
convencimiento a que hubiere llegado durante el juicio de la veracidad y fundamento
jurídico de la pretensión del demandante. Para aplicar el derecho al caso era corriente que
el juez consultara a los juristas acerca de la normativa que regía la situación litigiosa
“Prohíbo que se haga violencia para impedir que siga poseyendo tal inmueble aquel de
vosotros dos que lo posee legítimamente uno respecto del otro”.
Esta orden emitida por el Pretor por medio de este interdicto debía ser acatada por
quienes se encontraban en conflicto.
Constituciones Imperiales
Son manifestaciones de la voluntad normativa del emperador. Las hubo de cinco tipos.
Ofrecen interés para el derecho privado los Rescriptos y los Decretos.
Rescriptos
-En el Codex Iustiniani (CI. 3.33.2) encontramos un rescripto de los emperadores Septimio
Severo y Caracalla dirigido a un tal Félix (rescripto de Félix) que ha consultado acerca de la
vigencia del derecho de usufructo que sobre un bien inmueble se la ha otorgado por
testamento. En este rescripto los emperadores confirman a Félix la vigencia de su
usufructo. Este rescripto lo hemos estudiado en clase y aparece citado en el texto del
profesor Guzmán en la página 35.
Jurisprudencia
Es la principal fuente de derecho romano y cruza toda su larga historia, desde la época
arcaica hasta fines de la época tardía de la historia del derecho romano. Son a decir del
profesor Guzmán “un estamento profesional y tecnificado de estudios del derecho, que
por lo demás fueron sus creadores”. La primera manifestación de este estamento la
encontramos en los miembros del colegio pontifical, para luego dar paso a una
jurisprudencia laica fundadora de la ciencia jurídica en la época clásica inicial y
profundizadora de las instituciones en la época clásica alta, para culminar en época clásica
tardía con una jurisprudencia que en sus obras enciclopédicas de derecho civil, fijará su
contenido transmitiéndolo a la posteridad.
-El jurista Ulpiano respecto de la lex Aquilia (de damno) en una de sus obras enseña:
“La ley Aquilia derogó todas las leyes que antes de ella trataron del daño con injuria, así la
de las Doce Tablas, como alguna otra que hubo”. (D.IX.II.1)
-El jurista Gayo, en una de sus obras escribe, respecto de esta ley:
“Dispónese en capítulo primero de la lex Aquilia: que el que hubiere matado con injuria al
esclavo a la esclava ajenos, a un cuadrúpedo, o a una res, sea condenado a pagar al dueño
el precio mayor que aquello tuvo en aquel año” (D.IX.II.2)
“Si con injuria se hubiere matado a un esclavo o a una esclava, tiene lugar la ley Aquilia.
Con razón se añade que se haya matado con injuria porque no basta que se haya matado,
sino que debe haberse hecho esto con injuria. (D.IX.II.3)
-Respecto de esta misma ley, el jurista Paulo opinaba que si uno mata a un esclavo ajeno
debe responder por el valor objetivo del esclavo y en la indemnización no debe incluirse el
valor afectivo que el esclavo tenía para su dueño:
“Si mataste a mi esclavo, opino que no se ha apreciar la afección, como si uno hubiere
matado a tu hijo natural, que tu quisieras estimarlo en mucho, sino en cuanto valiera para
todos” (D.IX.II.33)
-Vamos a otro tema: el jurista Calistrato, en una de sus obras, hace referencia a un
rescripto dado por el emperador Antonino Pio que contiene su respuesta a unos
cazadores de aves:
“El Divino Pio contestó así por rescripto a unos cazadores de aves: no es conforme a razón
que cacéis aves en predios ajenos contra la voluntad de los dueños” (D.VIII.III.16)
-En otro plano, el jurista Pomponio escribió que en el caso que los jueces que deban juzgar
fueran tres:
“No es válido lo que de común acuerdo juzgaron dos estando ausente el tercero, porque
sólo es válido lo que juzgó la mayoría de todos, cuando es evidente que todos juzgaron”
(D.IV, VIII, 18)
-En materia sucesoria resulta muy interesante recoger la definición que del testamento
nos da el jurista Modestino en una de sus obras:
“El testamento es la justa expresión de nuestra voluntad respecto a lo que cada cual
quiere que se haga después de su muerte”. (D.XXVIII.I.1)
-Y respecto de los legados, encontramos una definición que nos entrega el jurista
Florentino:
“Legado es una disgregación de la herencia, con la cual quiere el testador que sea dado a
otro algo de lo que en su totalidad habría de ser del heredero” (D.XXX. 116)
-En materia de obligaciones que deben pagarse, vemos en palabras del jurista Paulo que
la expresión pago debe entenderse en términos amplios:
“La palabra pago corresponde a toda liberación hecha de cualquier modo, y se refiere más
bien a la substancia de la obligación, que al pago en dinero”. (D.XLVI.III.54)
-En el mismo tema del pago de las obligaciones, el jurista alto clásico Celso resuelve de la
siguiente manera el caso del que paga antes del plazo acordado:
“Lo que se prometió para cierto día puede ser dado aun inmediatamente; porque se
entiende que al prometedor se le deja libre todo el tiempo intermedio para pagar”
(D.XLVI.III.70)
…Y así, jurista tras jurista, dictamen tras dictamen y siglo tras siglo se forjó el derecho
más culto de todos los tiempos: el Derecho Romano.