///MIGUEL DE TUCUMÁN, 27 de Octubre de 2008.

AUTOS Y VISTOS: Para resolver el recurso de apelación deducido

en contra la resolución de fs. 56/63; y CONSIDERANDO: Fundamentos de los
señores Jueces de Cámara Doctores RICARDO MARIO SANJUAN, RAÚL D.
MENDER, ERNESTO C. WAYAR y MARINA COSSIO DE MERCAU: Que la
defensa de Pablo Exequiel Fernández deduce recurso de apelación en contra de
la resolución de fs. 56/63, por la cual se rechaza el planteo de inconstitucionalidad
del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737 (tenencia de estupefaciente
destinado al consumo personal); a fs. 64/66 y vta. El recurso es mantenido a fs.
75, presentando informe de agravios a fs. 77/80. Que en esta instancia el señor
Defensor oficial expresa que el tipo penal contenido en el segundo párrafo del art.
14 de la ley 23.737 es inconstitucional ya que, dicho precepto, viola el principio
constitucional contemplado en la primera parte del art. 19 de la C. Nacional.
Sostiene, que la restricción establecida en el art. 14, segunda parte, de la ley
23.737, se contradice con lo establecido por el art. 19 de la C. N., cuando no se
produce una afectación al bien jurídico protegido por la norma, que es la salud
pública, y que, en caso de estimarse lo contrario, se realizaría una interpretación
restrictiva de justificación de la intromisión del Estado en los derechos individuales.
Afirma, que la conducta de su defendido no ha puesto en peligro el bien jurídico
tutelado-salud pública-, ni ha trascendido el ámbito de reserva resguardado por el
art. 19 de la C.N.; ello por cuanto, las circunstancias en que se produjo el
procedimiento y la escasa cantidad de estupefaciente secuestrado, permite afirmar
que dicha sustancia estaba destinada al consumo personal del encartado.
Considera que la tenencia que se le imputa a su pupilo no trasluce un peligro
concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, ni su conducta puede ser
imitada por terceros. Cita doctrina y jurisprudencia que avalan su postura y efectúa
una transcripción de fallos que declaran la inconstitucionalidad del párrafo 2do del
art. 14 de la ley 23.737; solicitando, en consecuencia, se revoque la resolución
cuestionada declarandose la inconstitucionalidad del articulo cuestionado; o en su
defecto de disponga el sobreseimiento del encausado por resultar atípica la
conducta desplegada. Destaca al respecto el criterio de la C.N.Crim. y
Correccional Federal, Sala II, en los autos “Thomas Santiago ” de fecha 9-5-2006
en el cual se sostuvo que “cabe sobreseer a quien se encuentra imputado en
orden al delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal si éste fue
sorprendido con una pequeña cantidad de marihuana en su poder mientras
transitaba solo por la vía
pública en horas de la madrugada pues, dicha circunstancia, permite descartar el
riesgo potencial para la salud pública que fundamentaría la punibilidad de ese
hecho...”.
Que este Tribunal considera que no corresponde hacer lugar al planteo de
inconstitucionalidad del art. 14 párrafo 2do. de la ley 23.737 confirmando la
resolución venida en recurso en base a los siguientes fundamentos.
I- Que conforme se desprende de las constancias de la causa, el Juez a quo,
mediante resolución de fecha 13-02-2007 concede la excarcelación de Fernández
calificando la conducta del nombrado en las previsiones del art. 14, segundo
párrafo de la ley 23.737 -tenencia para consumo personal- ( v. fs, 42/43 )
solicitando posteriormente la defensa, se declare la inconstitucionalidad de dicho
precepto y se sobresea a su defendido (v. 46/47 y vta.); obrando a fs. 56/63 el
decisorio impugnado mediante el cual se rechaza dicha petición.Que en primer
lugar, conviene recordar que no existen derechos constitucionales absolutos, sino
que pueden ser razonablemente limitados en su ejercicio, y que, en la
interpretación constitucional sobre las leyes debe partirse de la base de que no se
presume la inconsecuencia del legislador. En segundo término, es criterio de este
Tribunal que: “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es
una acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada “última ratio”
del orden jurídico, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto
es, dictadas con los mecanismos previstos en la ley fundamental, gozan de una
presunción de legitimidad.” (Fallos: 260:153; 286:76;294:383;295:455 y 850;
296:117; entre otros).
II- El antecedente inmediato del art. 14 de la ley 23.737 es el art. 6 de la ley 20.771
(Adla XXXIV-D, 3312) de la comparación entre ambas disposiciones, se puede
advertir, que la represión de la tenencia de estupefacientes era una sola en la
segunda mientras, que en la primera, hay un desdoblamiento entre la figura básica
de tenencia simple, y la atenuada, de tenencia para uso personal.
Los principales comentaristas de la ley 20.771 se enrolan en la postura favorable a
la legitimidad de la incriminación de la tenencia de estupefacientes para uso
personal. Al encontrarse afectada la salud publica, no se avasalla el principio
constitucional de la libertad, porque la prohibición de la tenencia nace de la
protección de un bien jurídico que debe estar por encima del interés particular del
individuo. El uso de drogas prohibidas rebasa la esfera de las acciones privadas
de los hombres, ofendiendo a la moral y al orden publico, y constituye un peligro
evidente para terceros. Los derechos constitucionales están encasillados por las
leyes que los reglamentan (López Bolado, “Toxicomanías pag.88/ 90 citado por
Miguel Antonio Medina-Ley de Estupefacientes- pag. 125). Que al respecto resulta
ilustrativo los argumentos del voto de la mayoría de ambas cámaras, expuestos en
la discusión parlamentaria de este articulo, en la que luego sería la ley 23.737;
entre los que merecen mencionarse: (a) el derecho penal liberal no sólo atiende al
individuo sino a toda la sociedad; (b) el consumidor es el último eslabón de la
cadena del tráfico; (c) la intimidad, ni ningun otro derecho constitucional es
absoluta sino sujeta a una razonable reglamentación; (d) la cantidad de
estupefaciente es irrelevante, porque si tiene esa calidad, basta para crear
probabilidad de afectación de la salud pública. Con la sanción de la ley 23.737 la
discusión, ya sea a favor de la represión de la tenencia de estupefaciente para uso
personal, o en contra de ella, subsiste entre los comentaristas de la misma; y así
entre quienes se encuentra a favor de la penalización del consumo consideran que
el individuo que consume estupefacientes, por ese sólo hecho, se ubica en una
monstruosa cadena delictiva que integran todas las faces que tienen que ver con
la droga, desde la plantación de vegetales de los que se extrae hasta el lavado de
dinero proveniente del narcotráfico. Existiendo una lesión al bien juridico cuando
se crea un peligro para la seguridad de la sociedad (Cafetzóglus citado por Abel
Medina en ob. Citada pag.127). En una postura más flexible, otros autores
admiten que corresponde que el estado puna la tenencia de drogas para uso
personal, siempre y cuando, esa tenencia ponga efectivamente en peligro la salud
pública. Evidentemente este tema ha dividido a la doctrina durante la vigencia de
la ley 20.771 y de la actual ley 23.737; al menos hasta la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación in re “Montalvo” (Fallo 313:1333). En efecto, los
antecedentes jurisprudenciales de la C.S.J.N. sobre este tema han sido
zigzagueantes. En un principio y vigente la ley 20.771 en el caso “Colavini”
concordantemente con lo sostenido por el señor Procurador General declaró en
forma unánime que la tenencia de estupefacientes para uso personal no era una
“acción privada” y como consecuencia de ello tal conducta podía recibir un castigo.
Mas tarde, la Corte volvió a enfrentarse con el mismo problema en el caso
“Bazterrica” de fecha 29-08-86, decidiendo lo contrario -por ajustada mayoría- a lo
sostenido en “Colavini” postura que seria luego atenuada en “G. A. M. “ del 1-11-
88. Con posterioridad -1989- se dicta la nueva ley de drogas 23.737 (Adla XLIX-D-
3692) que penaba y pena la tenencia de estupefaciente para uso personal; así con
esta ley, llegamos al caso “Montalvo” en que la Corte se pronuncia a favor de la
constitucionalidad de la nueva ley penalizadora de la tenencia. III-En los
autos mencionados la C.S.J.N. sentó la doctrina –no modificada hasta el presente-
de que “carece de sustento el agravio según el cual la norma que reprime la
tenencia de estupefaciente para uso personal atenta contra el principio de reserva
consagrado en el art. 19 de la CN.. “Para que quede fuera del ámbito del art. 19 de
la Constitución Nacional no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas
o perjudiciales en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que “de
algún modo ” cierto y ponderable tengan ese carácter”. Además agregó que “No
debe exigirse en cada caso, la prueba de trascendencia a terceros con la
consecuente afectación de la salud pública...” “...Entre las acciones que ofenden el
orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de
estupefaciente para uso personal”.
En síntesis la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó: “Debe
rechazarse la inconstitucionalidad del art. 6de la ley 20.771 y del art. 14,
segunda parte, de la ley 23.737, teniendo en cuenta que la tenencia de
estupefaciente para uso personal queda fuera del ámbito de inmunidad del art. 19
de la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a ofender el
orden y la moral pública o causar perjuicio (voto del Dr. Carlos S. Fayt). Por otra
parte, debemos tener en cuenta la creciente difusión de la toxicomanía, y sus
tremendas consecuencias tanto en la práctica destrucción de los individuos como
en su gravitación en la moral y economía de los pueblos, traducido en ociosidad,
delincuencia, incapacidad de realizaciones y destrucción de la familia, institución
básica de la sociedad. Asimismo, es sabido que el consumo de estupefacientes no
es ordinariamente solitario, sino que se completa a una o varias personas; por ello
la autodestrucción no se agota generalmente en el consumidor, sino que puede
seguir en quienes lo rodean. “El efecto “contagioso” de la drogadicción y la
tendencia a “contagiar” de los drogadictos son un hecho publico y notorio, o sea
un elemento de la verdad jurídica objetiva que los jueces no pueden ignorar”
(CSJN “Montalvo”). IV- Por otra parte, tampoco este Tribunal comparte lo
sostenido por la defensa cuando afirma que, la conducta desplegada por
Fernández, no ha puesto en peligro el bien jurídico protegido por tanto resultaría
atípica. Ello por cuanto, el delito de tenencia de estupefacientes, es de peligro
abstracto, o sea que sólo exige que se haya puesto en riesgo el bien jurídico
protegido. El concepto de peligro significa “la posibilidad cognositiva de la
producción de un acontecimiento dañoso” . En estos casos el momento
consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha; no es preciso esperar
que el resultado peligroso se produzca.
La tenencia de estupefacientes al tratarse de una figura de peligro abstracto está
ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o
traficante ... Tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a
terceros con la consecuente afectación de la salud pública, pues de ser así se
agregaría un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de
que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines
que persigue (C.S.J.N.: Fallos 300:254)
Además, en el delito de peligro abstracto la injuria al bien jurídico protegido esta -
como en cualquier delito de simple actividad- en la conducta peligrosa misma. La
visión del delito de peligro abstracto como delito sin injuria, se apoya en una
inadvertencia: que siempre en ellos hay una protección generalizada; que no se
protege la tranquilidad de individuos sino la de la población; que no se protege la
tranquilidad de determinados ciudadanos, sino la tranquilidad de la comunidad que
procede del mantenimiento del orden institucional(C.N. Cas. Penal; Sala III;
“Silvera Silva Jose G.”; 5/5/95). Como corolario de lo expuesto este Tribunal
considera que, en el presente sumario, la defensa no ha introducido nuevos
argumentos que justifiquen apartarse de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en
la causa “Montalvo” (Fallo:313:1333). V- Por último, este Tribunal estima
pertinente recomendar al a quo mayor celo en el cumplimiento de las normas
procesales y en la tramitación de la causa. Ello por cuanto, de las constancias del
sumario se advierte, que el imputado ha prestado declaración indagatoria en fecha
11 de febrero de 2007 (v.fs. 35/37 y vta.) no habiéndose resuelto hasta la fecha su
situación procesal de conformidad a lo establecido por los arts. 306 y ccdtes. del
C. P.P.N. A lo expuesto se suma la ausencia de ratificación de lo actuado por los
testigos de actuación que figuran en las actas de fs. 2/4 y la falta de sustanciación
de la pericia química pertinente.
Fundamentos de la señora Jueza de Cámara Doctora GRACIELA N.
FERNÁNDEZ VECINO:
Coincido con los fundamentos del voto que antecede en tanto conforme las
constancias emergentes de la causa, entiendo que no corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737.
Sin embargo, considero que la conducta realizada por el encartado resulta atípica,
en tanto en el caso concreto no se encuentra acreditado que la conducta del
imputado haya puesto en peligro el bien jurídico tutelado por la figura del art. 14
segundo párrafo de la ley 23.737 -salud pública-. En este sentido, el análisis de los
tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe
partir de la premisa de que en los tipos de peligro, como es el caso de la tenencia
de estupefacientes para consumo personal, siempre debe haber existido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real (Zaffaroni, Eugenio Raul “Derecho
Penal- Parte General” 5ta. ed.,
pag. 209/210). El marco normativo derivado de la reforma constitucional de 1994
reafirman la necesidad de atender al contexto en que se verificó la tenencia de la
droga destinada al consumo personal, para determinar si existe un riesgo real para
la salud pública en el caso concreto que justifique la restricción al ámbito de la
privacidad individual (art. 19 de la Constitución Nacional), mediante la
intervención punitiva que regula la ley 23.737. De este modo, por más que la
tenencia de estupefacientes para consumo personal sea un delito de peligro
abstracto, y esté ínsita en su descripción típica la trascendencia a terceros y la
consecuente afectación a la salud pública, el caso concreto que se ha
criminalizado debe ser representativo de ese riesgo potencial para el bien jurídico
descripto en la figura. En este punto cabe recordar que las presunciones de riesgo
contenidas en los delitos de peligro son consideradas, en principio,
constitucionalmente inaceptables, ya que por definición sirven para dar por cierto
lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Por ello
es necesario constatar que la situación de riesgo se ha concretado en el mundo
real para no entrar en conflicto con las normas constitucionales. Sin perjuicio de lo
expuesto, criterio que he mantenido en otras causas, advierto que en autos no se
ha resuelto la situación procesal del imputado, por lo que este planteo que ha
realizado la defensa, debería ser reiterado en dicha oportunidad procesal, en
tanto, resultaría prematuro expedirse sobre un planteo de inconstitucionalidad y/o
atipicidad sobre una norma legal que aún no le ha sido atribuida procesalmente
mediante el dictado del auto respectivo. Por el Acuerdo de la Mayoría, se
RESUELVE: I- CONFIRMAR la resolución de fs. 56/63 en cuanto no hace lugar al
planteo de inconstitucionalidad del art. 14, 2do, párrafo de la ley 23737 conforme
lo considerado.II- RECOMENDAR al Sr. Juez a quo mayor celo en el cumplimiento
de las normas procesales y en la tramitación de la causa atento a las
consideraciones efectuadas. HAGASE SABER.
Causa: “ORTEGA, Jesús Darío s/ infracción a la Ley 23.737.
Incidente Dr. Ramón Robledo solicita excarcelacióna
favor de su defendido Jesús D. Ortega en autos”.
Expte. N° 52.257/2009 (N° de origen 368/08)
JUZGADO FEDERAL DE CATAMARCA
///MIGUEL DE TUCUMÁN, 13 de Agosto de 2009.
AUTOS Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 6;
y CONSIDERANDO: Que vienen estos autos a consideración del Tribunal con
motivo del recurso de apelación deducido por el Dr. Ramón Robledo contra la
resolución de fecha 9 de diciembre de 2008 en tanto no hace lugar al beneficio de
excarcelación formulado en favor del imputado Jesús Darío Ortega. El recurso es
articulado a fs. 11, y suplida audiencia por informe
escrito a fs. 29/30. Sostiene en esta instancia la defensa que a su defendido se le
ha negado la libertad en base a consideraciones sobre sus antecedentes penales
y excarcelaciones anteriores, lo cual hace presumir al Juez a-quo que en caso de
gozar la libertad tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigación.
Afirma que en esta materia rige el principio rector de libertad del imputado en el
proceso y solo excepcionalmente la misma puede ser restringida. Agrega que el a-
quo hace referencia, para denegar el beneficio, en que el encausado registra
antecedentes además de haber gozado de una excarcelación por un hecho
similar, pero lo que no dice es que ninguno de estos antecedentes son
computables toda vez que no registra condena y en relación a los mismos
continua vigente el principio de inocencia. Que la resolución de la cuestión
planteada ante este Tribunal exige el análisis de algunas cuestiones. En primer
lugar corresponde referir a las pautas objetivas que contiene nuestro
ordenamiento Procesal. El encartado Ortega se encuentra procesado por la
presunta comisión del delito previsto por el art. 14 primera parte de la ley 23.737,
tenencia simple de estupefacientes, el cual tiene previsto una pena de un 1 mes a
6 años de prisión y multa. Dicho monto de pena habilitaría el beneficio de la
excarcelación atento que el monto máximo de la pena no excede el límite
impuesto por la ley (art. 319 Procesal) Sin perjuicio de ello, el Ministerio Público
Fiscal, cuyos argumentos son compartidos por el sentenciante, considera que al
encartado se le han otorgado excarcelaciones previas y posee una causa en
trámite por el mismo delito, por lo que considera que no corresponde otorgar el
beneficio solicitado.
Del análisis de las pruebas incorporadas en autos, surge en forma evidente que el
único antecedente que registra la ficha prontuarial del encartado es la causa N°
83/08, caratulada “Armenta, Jorge Raúl y Ortega, Jesús Darío s/inf. ley 23737”, en
la cual se lo procesó sin prisión preventiva por el delito previsto y penado por el
art. 14 primera parte de la ley 23.737(tenencia simple de estupefacientes).
Asimismo del informe que fuera requerido por este Tribunal al Juzgado Federal de
Catamarca y que obra agregado a fs. 33/35, surge que la
causa antes mencionada (N°83/08), a la fecha no ha sido elevada a juicio oral y la
causa principal por la cual el imputado se encuentra privado de libertad, expte. N°
368/08, fue elevada con fecha 06/05/2009 para su respectivo juicio oral, sin
audiencia de debate. En consecuencia y aún en el caso de que eventualmente
Ortega sea condenado, el monto máximo establecido respecto del delito imputado
(art. 14 primera parte de la ley 23.737) es menor al limite fijado por la ley para
denegar la excarcelación (art.316 del C.P.P.N.), máxime aún si se considera que
una vez individualizada la condena, la misma quedaría en suspenso, por ser su
primer condena. Por lo expuesto este Tribunal entiende que corresponde hacer
lugar al beneficio solicitado y ordenar la inmediata libertad del imputado.
Asimismo, a la luz de los antecedentes relevados, este Tribunal considera que
apreciaciones como las efectuadas por el Ministerio Público Fiscal y recogidas por
el Sr. Juez de primera instancia, al inferir la existencia de peligrosidad de la
substanciación de investigaciones judiciales sobre las que aún no ha recaído
sentencia condenatoria firme, resulta lesivo del principio constitucional de
inocencia, del derecho constitucional de defensa y violatorias del debido proceso
legal, al forzar sobre criterios subjetivos la aplicabilidad y la vigencia de los
parámetros legales objetivos que se desprenden de nuestra ley ritual. Que en
consecuencia, no ameritando el dictado de procesamiento prisión preventiva, y por
imperio de lo normado en los art. 2, 316 y 318 del C.P.P.N., corresponde revocar
la resolución de fecha 9 de diciembre de 2008 y hacer lugar al beneficio de la
excarcelación, disponiéndose la inmediata libertad del imputado por no existir
causa legal que fundamente restricción a su libertad personal. Sin perjuicio de ello
este Tribunal entiende que atento lo manifestado por el imputado en la declaración
indagatoria, en relación a su adicción a los estupefacientes, deberá el Juez a-quo
arbitrar los medios necesarios a fin de que se lo someta al tratamiento curativo
previsto en la ley 23.737, con la modalidad que el señor Juez considere. Por lo
que, se RESUELVE: I- REVOCAR la resolución de fecha 9 de diciembre de 2008 y
CONCEDER el beneficio de la excarcelación a Jesús Darío Ortega, disponiéndose
la inmediata libertad. II- HACER SABER al Sr. Juez a-quo que deberá arbitrar los
medios necesarios a fin de someter al imputado Darío Jesús Ortega al tratamiento
curativo previsto por la ley 23.737, en base a lo considerado. HÁGASE SABER.
Causa: “MEDINA José Francisco s/ inf ley 23.737 –incidente de excarcelación
formulado por la Def. Oficial a favor de José F. Medina”. Expte. N° 52.102/09 (N°
de origen 1187/08) JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° I
///MIGUEL DE TUCUMÁN, 16 de Abril de 2009.
AUTOS Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs.
24/26; y CONSIDERANDO: Fundamentos de los señores Jueces de Cámara
Doctores RAÚL D. MENDER, GRACIELA N. FERNÁNDEZ VECINO y ERNESTO
C. WAYAR:
Que contra la resolución de fs. 24/26 que dispone NO HACER LUGAR al pedido
de excarcelación de José Francisco MEDINA; apela la Sra. Defensora Oficial ad
hoc a fs. 24 y vta. En esta instancia, el Sr. Defensor Oficial Subrogante, en
oportunidad de la audiencia fijada a los fines del art. 454 C.P.P.N., expresa
agravios a fs. 33/38 donde solicita la revocación del fallo denegatorio de la
excarcelación.
Formula, en primer término, extensas consideraciones doctrinarias y
jurisprudenciales acerca de la procedencia del encarcelamiento preventivo durante
un proceso penal y sobre la carga de la prueba, en los incidentes de
excarcelación, que sostiene corresponde a la parte acusadora respecto a que el
imputado intentaría fugarse o entorpecer las investigaciones.
Señala que si bien el a-quo entiende que la pena en abstracto que le
correspondería a Medina no resulta de naturaleza excarcelable en los términos
de los arts. 316 y 317 C.P.P.N.; acota que dichas normas no serían de aplicación
automática o mecánica, sino que deberían valorarse con las circunstancias
personales del detenido, de conformidad con la nueva jurisprudencia imperante en
el país.
En tal sentido, se agravia de las consideraciones que formula el aquo respecto de
las circunstancias que rodeaban la situación personal de su asistido; ello por
cuanto entiende que éste, no intentaría fugarse ni la frustración o entorpecimiento
de la investigación de la verdad. Pide, en definitiva, la revocación de la resolución
en crisis y la concesión del beneficio excarcelatorio para su defendido, bajo la
caución que se estime correspondiente. Que este Tribunal, tras analizar las
constancias de autos, se pronuncia por la confirmación, en todos sus términos, de
la resolución de fs. 24/26.
En efecto, de conformidad con los arts. 316, 317 y cc. del C.P.P.N., no resulta
procedente hacer lugar a la excarcelación solicitada, atento a que la calificación
legal endilgada al procesado, impide conceder dicho beneficio.
Que la situación procesal de José Francisco Medina, no encuadra dentro de las
condiciones, expresamente previstas en el digesto procesal, para la procedencia
de una excarcelación en el art. 316 C.P.P.N. (por remisión del art.
317 inc. 1 C.P.P.N.). Ello, en base a que por la calificación legal endilgada, de
tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. c) de la ley
23.737), dispuesta en la resolución de procesamiento, no podría corresponderle a
Medina, un máximo de pena privativa de libertad, no superior a ocho años; ni
tampoco podría ser prima facie estimada que procedería una condena de
ejecución condicional. Conforme puede apreciarse, el máximo de pena de quince
años, previsto en el tipo penal endilgado, supera los ocho años; y además, siendo
el mínimo de pena de cuatro años, no podría estimarse que prima facie proceda
una condena de ejecución condicional (art. 316 segunda parte C.P.P.N.). Que
igualmente corresponde sean desestimados los agravios de la defensa respecto
de la inexistencia de circunstancias que hicieren presumir, fundadamente, que el
imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones
(art. 319 in fine C.P.P.N.). Ello en razón de que correctamente fue señalado, en
sus considerandos, por el señor juez a-quo que el personal preventor, observó
momentos antes de la detención de Medina, de que éste se encontraba en
compañía de una persona de sexo masculino, quien podría tener algún tipo de
participación en los hechos investigados, sin que hasta el presente, dicha persona
haya sido identificada en razón de que la misma logró evadirse del accionar
policial y por ende del accionar de la justicia. Son contestes, en tal sentido, las
declaraciones de los testigos de actuación Fátima Noelia Noble y Aldo Regino
Robles. Que dichas circunstancias permiten, razonable y fundadamente, sostener
de serle concedida una libertad provisoria, podría el encartado realizar actividades
constitutivas de un riesgo procesal de entorpecimiento de las investigaciones que
obstaculizarían el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley (conf. art.
280 C.P.P.N.). En tal sentido, corresponde considerar que el derecho a gozar de la
libertad ambulatoria durante el curso del proceso, no constituye una regla
absoluta, como sucede con otros derechos constitucionales y su ejercicio, se
encuentra sometido a las leyes que lo reglamentan. (C.S.J.N., Fallos 308.1631).
Desde tal óptica, cabe afirmar que el legislador, ha reglamentado dicho derecho,
estableciendo un régimen general, con supuestos impeditivos de las
excarcelaciones con base en el máximo de la pena considerada en abstracto,
habiendo afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que dichas pautas,
no constituyen sino una razonable reglamentación del derecho constitucional de
obtener la libertad, en tanto no medie sentencia penal condenatoria (Fallos:
322:1605). Que estos criterios, han sido aplicados por este Tribunal en numerosos
precedentes, en forma consecuente, sin que se hayan arrimado a estos autos,
razones que autoricen un cambio de criterio. Que estas consideraciones jurídicas
y fácticas señaladas, permiten sostener que la denegatoria del beneficio
excarcelatorio al encartado José Francisco Medina, fue correctamente dispuesta
por el señor juez a-quo en su resolución venida en apelación de fs. 24/26 que se
confirma en todos sus términos.

Fundamentos del señor Juez de Cámara Doctor RICARDO MARIO SANJUAN:

Disiento con el criterio de mis colegas preopinantes, entiendo que en este caso
particular, no existen elementos de juicio que hagan presuponer –salvo el monto
de pena amenazado- que el imputado Medina intentará eludir el accionar de la
justicia o entorpecer las investigaciones. En numerosas oportunidades he
señalado que un encarcelamiento que no se base en el peligro de fuga o
entorpecimiento de las investigaciones, resulta contrario a los principios
constitucionales. La regla es que toda persona tiene derecho a su libertad
personal antes y durante el proceso. Las pautas de los arts. 316 y 317 del
C.P.P.N. operan como presunciones juris tantum, pautas que deben caer frente a
la configuración en el caso concreto de circunstancias objetivas y subjetivas que
autoricen a concluir la inexistencia del riesgo procesal, esto es del peligro de fuga
o de obstaculización de las investigaciones. (Ver causas 48.021; 48.223; 48.348;
48.234; 48.206; 48.035; entre muchas otras). En este sentido tengo en cuenta el
fallo plenario N° 13 de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal “Díaz
Bessone” del 30/10/08 que “declara como doctrina plenaria que no basta en
materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación, la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años
(arts. 316 y 317 del C.P.P.N.) sino que deben valorarse en forma conjunta con
otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual
a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal…”. Por otra parte, es el
Ministerio Público Fiscal quien tiene a su cargo probar la existencia de ese riesgo
procesal. Contrariamente en autos la Defensa acredita el arraigo de su asistido,
quien tiene domicilio en esta ciudad, donde vive con sus cuatro hijos abandonados
por su madre y dos nietos por quienes velar, que carece de medios económicos
como para ausentarse de la provincia y menos aún del país, a fs. 93 de los autos
principales consta la falta de
antecedentes penales computables, y, como expresa en su memorial, las pruebas
que faltarían realizar (tales como ubicar a la persona que habría concurrido con el
imputado al bar La Recoba de la ciudad de Monteros) no se han dispuesto pese al
tiempo transcurrido, no siendo necesario de todos modos a tal fin, mantener
privado a Medina de su libertad personal. Que atento ello, estimo que no existen
pautas objetivas y concretas –ni el Ministerio Público Fiscal las ha aportado- que
hagan presumir fundadamente la existencia del riesgo de que el encartado
intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer las investigaciones y por
tanto, voto en el sentido de que se conceda el beneficio de excarcelación a
Medina, bajo la caución y condiciones que el señor Juez a-quo estime pertinentes.
Tal mi criterio.

Fundamentos de la señora Jueza de Cámara Doctora MARINA COSSIO DE

MERCAU:
Coincido con el voto del colega que antecede, Dr. Ricardo Mario Sanjuan, en el
sentido de conceder el beneficio de excarcelación a favor de José Francisco
Medina. En efecto, ya me pronuncié en tal sentido en autos “López, Roberto
Marcelo y Olea Juana Belisaria”, expte. N° 49.490; “Aquines Warstky Christian y
otros”, expte. N° 48.911, entre otros. Criterio que también sostuvo la Cámara
Nacional de Casación Penal en pleno en el reciente fallo –de fecha 30 de Octubre
de 2008-, denominado “Díaz Bessone”, en el que afirmó que no basta para
denegar la libertad del encausado “…la imposibilidad de futura condena de
ejecución condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa
de libertad superior a ocho años…, sino que deben valorarse en forma conjunta
otros parámetros…”. Por tanto, y dado que en el presente caso el a-quo no ha
expuesto ningún fundamento adicional a los que se derivan de la gravedad de la
eventual pena a imponer inferida de la escala penal que correspondería –
circunstancia deslegitimada por sí sola para sostener la prisión preventiva, según
la doctrina del Plenario de la Cámara de Casación antes citado- y la falta de
alegación alguna por la fiscalía de pautas obstativas, y considerando los restantes
elementos de juicio (arraigo, ausencia de antecedentes, bajos recursos), estimo
que corresponde revocar la resolución apelada, y en consecuencia hacer lugar al
beneficio solicitado. Tal mi voto.
Por ello, se RESUELVE: CONFIRMAR, por ahora y en todos sus términos, la
resolución de fs. 24/26 que dispone NO HACER LUGAR al pedido de
excarcelación de José Francisco MEDINA; conforme lo considerado. HÁGASE
SABER.

Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13.

En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30) días del mes de octubre del año
dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación
Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa
Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada DIAZ BESSONE,
Ramón Genaro s/recurso de casación, para resolver sobre el siguiente temario: No
basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años
(arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con
otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual
a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal.

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:

La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en

despejar la incógnita de si en materia de excarcelación o eximición de prisión
basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a
ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse
ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de
entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).

Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado
es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que
se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más sujeciones o
instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la
más caucionada de las libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y
encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una sola moneda, las
dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en
resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar la sentencia
encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los criterios a
tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: La excarcelación, 2 edición,
Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).

PRINCIPIOS RECTORES

El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la materia

que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como culpable a
la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio
de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta
materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo
someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Bs. As. Ed.
Editores del Puerto, 1999, T. I, 2 edición, 1 reimpresión, p. 490).

Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que nadie puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esto de
que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la
llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste:
puesto que sólo después de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo
a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carrió
Alejandro, La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional -una
relación cambiante y difícil, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).

Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando que cuando el art. 18
de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será
penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser
considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en
un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una
sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al
decir que ...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno,
mientras no se le prueba lo contrario (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después
acuñó en la definición de presunción de inculpabilidad (Fallos: 102:219 -1905-)
(confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art.
139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 5).
En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
manifestado que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como
simple concesión de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219
y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación en
esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el
art. 18 de la Constitución Nacional (causa: R.324 XXIII, Rodríguez Landívar,
Blanca Sofía s/incidente de excarcelación, del 6 de agosto de 1991).

Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este estado de
inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el proceso,
que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2).

Sin embargo, los derechos de cada persona están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad
durante el proceso está condicionado a las leyes que reglamentan su
ejercicio(Fallos: 304:319, 1524).

En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de que el

inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se
demuestre lo contrario, no se ha podido sostener al punto de eliminar toda
posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del
imputado, durante el procedimiento de persecución penal (confr.: Maier, ob. cit.,
pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto de política criminal la tensión
entre interés en la libertad y el interés en la persecución y para conseguir un
equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica
(confr.: Roxin C., Política Criminal y Sistema del derecho penal, pág. 110).

Resulta que, si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad

durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como
todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las
leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una
legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción
de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no
cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R.
Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación,
págs. 55/157) (confr.: Sala II de esta Cámara in re: Albarracín, Marcelo G., causa
n 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).

En este entendimiento, el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que

se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto,
detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con
respaldo constitucional (Fallos: 305:1022).

Entonces, específicamente la prisión preventiva consiste en la restricción coactiva

de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar
se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitución
Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada
con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad
penal(Fallos: 320:212).

Conforme Fallos 316:1947, el Tribunal ha reconocido también la raigambre

constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la
excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en
virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad
individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a
adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para
asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos
graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual
condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el
derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no
facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia
impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado
con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188).

Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución

Nacional (art. 75, inc. 22), la prisión preventiva solo puede tener carácter
excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer
que la prisión preventiva no puede ser la regla general. En la CADH, en cambio,
esta conclusión no está expresada de modo tan claro, aunque puede tomarse
como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7, que
regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho aparece mencionado
antes que las restricciones (confr.: Ottaviano, Santiago La prisión preventiva:
presupuestos para su dictado y limitación temporal, en Los derechos humanos en
el proceso penal, García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales,
Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2002,
pág. 210/211).

Asimismo, el art. 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), establece que en el
procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso,
teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la
protección de la sociedad y de la víctima.

También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el carácter
excepcional de las medidas de restricción, señalando que la libertad personal sólo
podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los
límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la
verdad y la aplicación de la ley.

Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa N.284 XXXII Nápoli,
Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de
1998,considerando 7, al afirmar que la potestad legislativa para, con amplia latitud,
ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación (Fallos:
280:60; 254:53,entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos,
sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -
como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se
frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121;
mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca
las investigaciones.

En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219, sostuvo que la
prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena
atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos
obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las
exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene
en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma
republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones -
considerando 19-.

En esta línea de pensamiento, afirmó además, que el derecho nacional se ve

enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los
derechos humanos, de actual jerarquía constitucional según la reforma de 1994.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de
Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo párrafo)- ha consagrado
dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la
prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe
constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando
de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en
violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (confr.: caso Suárez
Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77)

-considerando 18 del fallo en análisis-.

A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en tanto medida

coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:

1) es una medida cautelar: la coerción se encamina a hacer posible jurídicamente

el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente presente;
el procedimiento penal debe asegurar así las consecuencias jurídicas que produce
(no puede quedar sujeto a la voluntad del condenado el sustraerse
prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., Exención
de prisión y excarcelación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 105; con cita
de Hassemer, Los presupuestos de la prisión preventiva, en Crítica al derecho
penal de hoy, p. 115).

Así se ha dicho que a la institución se le asigna el papel de cautela instrumental y

de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es
garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte,
manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a
disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma corra a
cargo del ministerio público; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado
orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables
(confr.: Ibáñez, Perfecto Andrés, Presunción de inocencia y prisión sin condena,
en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, n 13,
pág.10).

En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva requiere para su

procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la
imputación y el riesgo de frustración de los fines del proceso resulta procedente la
medida cautelar.

El primer término, también llamado fumus boni iuris, se relaciona con la exigencia
de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como presupuesto
indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso; de
donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al
menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la
vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada (confr.: La Rosa,
ob. cit., pág. 271, con cita de Chiara Díaz, Las medidas de coerción en el proceso
penal a propósito de un fallo acertado, L.L. 2001-D-735). La Comisión
Interamericana ha dicho que considera que la presunción de culpabilidad de una
persona no sólo es un elemento importante, sino una condición sine que non para
continuar la medida restrictiva de la libertad (informe 2/97).

Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe dar
simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida en
tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger -en el caso, la
actuación efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica
tempestivamente la medida cautelar.

2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere

evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia Penal (Reglas de Mallorca) dispone
que en relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el
principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho
imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del
medio coercitivo adoptado.
En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la existencia
de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal que se
pretende asegurar.

3) excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del derecho preminente a la

libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se
refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso
legal, incluido el derecho de defensa. Así lo afirma la Comisión Interamericana
(informe 2/97), señalando además que este carácter de la detención preventiva
como una medida excepcional, implica que se aplique solamente en los casos en
que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia,
obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir
evidencia.

Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, en este sentido, se ha dicho que su jurisprudencia se orienta en el
sentido de que la prisión de quien es sólo sospechoso constituye una seria
limitación del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse sólo
con carácter excepcional y ante un interés público que justifique el sacrificio de la
libertad individual (confr.: Vázquez Sotelo, José L, De la prisión provisional a la
custodia cautelar. Corsi e ricorsi de la prisión provisional en la moderna legislación
procesal penal española, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007,
Lexis Nexis, pág. 636).

4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto

que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta,
atento al grave grado de afectación de los derechos individuales. Por ello, nunca
son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento del proceso, y
solo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han determinado,
pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las
engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De
tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar (confr.: La Rosa, Mariano R.,
ob. cit., pág. 332). Hasta aquí he dejado especificado el marco teórico que ha de
guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto
reglamentación de los derechos de raigambre constitucional a los que venimos
haciendo referencia.

INTERPRETACIÓN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.

No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y constante en el sentido
de que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto
de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los
mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de
legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la
sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la
cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 314:424; 319:178;
266:688; 248:73; 300:241), y de incompatibilidad inconciliable (Fallos: 322:842; y
322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se
compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr.
C.S.J.N.: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que
conllevan a considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos 312:122;
312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente cuando no existe otro modo
de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución (Fallos:
316:2624).

Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley mi postura se enrola

en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es un catálogo
abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura
totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con la situación
fáctica de cada tiempo histórico y que no hay lagunas del derecho porque hay
jueces que interpretan las leyes (confr.: Sala II, causa n 7, Ávila, Blanca Noemí,
s/recurso de casación e inconstitucionalidad, reg. n 18, rta.: el 2/7/1993, reg. n 18).

Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, es del caso señalar que la inconsecuencia o falta de previsión del
legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes
han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como
verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 300:1080;
315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros). Así como también que
es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del
legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se
compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 310:937). En definitiva, la
interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto
general y los fines que las informan, y ello comprende no sólo la armonización de
sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico (Fallos: 287:79).

En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de los arts. 316, 317
y 319 del C.P.P.N., que expondré es la que se compadece tanto con los principios
constitucionales reseñados en el acápite precedente, como así también pone en
juego las reglas interpretativas reseñadas por nuestro Tribunal Cimero, dejando a
salvo la constitucionalidad de las normas en cuestión.

Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tener por
acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento preventivo; y
que nuestro código adjetivo adscribe al legalista, en tanto el riesgo puede ser
tasado de alguna manera por el legislador. (confr.: Solimine, Marcelo A., La
excarcelación de Chabán, Episodio III. El fallo de la Cámara Nacional de Casación
Penal: una fértil oportunidad para el estudio del instituto, en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).

Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el legislador

pueden estar definidos como meros indicadores de riesgo-que el juez puede o no
considerar relevantes para la solución del caso-, como mandato legal y como
presunciones legales -de fuga o entorpecimiento de la investigación-. Estas
últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e
incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al mandato legal-, o como
presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantum- (confr.:
Solimine, ob. cit., pág. 669).

Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad sostuve la

interpretación según la cual lo dispuesto por la normativa procesal respecto a la
escala penal como parámetro para la obtención de la excarcelación era un
mandato legal.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una

interpretación de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. según la cual su aplicación no es
automática, sino que son pautas establecidas por el legislador que operan como
presunción iuris tantum.

El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de fijar condiciones

aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos casos en los
que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas penales
conminadas en abstracto- se tornaba írrita, si tomábamos para el análisis de la
procedencia del beneficio, además, las pautas establecidas en el art. 319 del
C.P.P.N..
En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos sostenido en
numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo
consideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, además si
la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cámara Nacional de
Casación Penal in re:Ruiz, Néstor Fabián s/ recurso de casación, causa n 6999,
reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; Reis, Carlos Alberto s/recurso de
casación, causa n 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos otros). Así como
también hicimos análisis de la presunción legal establecida en el art. 316 del
C.P.P.N., examinada de manera armónica con las pautas del art. 319 del mismo
cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro
de fuga o entorpecimiento de la investigación establecido en virtud de la
presunción legal.

De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma que el art. 316
del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que
opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en
abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha
presumido la no fuga del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha
presupuesto que fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen
rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años),
acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto
(fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (más de
ocho años), arrimando a través de indicadores de no fuga y de no entorpecimiento
de la investigación elementos valorativos concretos que permitan tener por
desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción cuanto
mayor sea la gravedad de la pena en expectativa- (confr.: Solimine ob. cit., pág.
671).

Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción

respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra
la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco
irrazonable.

Nuestro máximo tribunal ha señalado que el legislador nacional en ejercicio de las

facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableció un régimen
general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne,
contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere
corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena
privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare
prima facie que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1 del
C.P.P.N.). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad
de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la
investigación (confr.:causa N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción
art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 8).

En efecto, y como bien afirma Solimine para que la presunción carezca de

virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no se
la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará
plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción
legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido
virtualidad y deja habilitada la libertad (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).

Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N. -
parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo, además,
en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la gravedad de
la pena está dada en el caso concreto-. Estableciendo así, una presunción de fuga
en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto, que se
relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N.. De este modo, para la
pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad
de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que
se espera en definitiva (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).

En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título Posibilidad de

ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados, afirmando que la
magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente contemplada en
el inc. 1 del art. 148 del Código de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) y
resulta una pauta lógica para pronosticar la actitud que podría asumir el
procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por
Maier, Cevasco y Pastor; y poniendo de resalto que así la ha consagrado el
párrafo 2, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas
sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la índole
y gravedad del presunto delito, así como a la pena que cabría aplicar; obteniendo
legitimación esta pauta desde los órganos internacionales de derechos humanos
(confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales de Excarcelación y
Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación. Editorial Ad-Hoc,
S.R.L., pág. 93 y siguientes).

Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponderación
acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del hecho
incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión aduna un fundamento válido
para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.

Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar la provisional

valoración de las características del hecho, como parámetro fundante para la
presunción de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento de las
investigaciones.

También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

afirmando en la Conclusión 8 b, La naturaleza de las infracciones, de la
Resolución N 17/89

-Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que la Comisión estima
que las características de los hechos (punibles) que forman la cabeza de esos
procesos y las penas que podrían corresponder al acusado hacen presunción
fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea evadida siendo, por
tanto la excarcelación improcedente.

Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad de
la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de la
acción de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes luego de
transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva. En
este sentido, remarca la Comisión que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye
a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será
computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia
(informe 2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a la
luz de un análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva
(informe 12/96).

Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legislador
en los incisos 2, 3, 4 y 5 del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta necesidad
de revisar la denegatoria de la excarcelación, en función del paso del tiempo;
funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presunción iuris tantum
establecida en el art. 316 del C.P.P.N..

No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento acerca de

la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en cuenta de
manera conglobante, la razonabilidad de la duración de la prisión preventiva. Ello
así, puesto que el derecho a la presunción de inocencia requiere que la duración
de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el art. 7.5 del
Pacto de San José de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión adquiere el
carácter de una pena anticipada y constituye una violación del art. 8.2 de la
Convención (confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina, Los plazos
de duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Año 3, n 7, pág. 963).

Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del tiempo

transcurrido en detención no constituyen formas genéricas las que toman en
consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de
la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar el plazo
razonable de detención. Debe señalarse que en muchas ocasiones la complejidad
del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado en cuyo
caso este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la garantía
(confr.: Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada, Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pág. 166).

Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por Navarro y
Daray respecto a que en tal sentido además de considerarse las otras hipótesis
habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de complemento al
sistema es del caso señalar que éste se nutre también de las disposiciones de la
ley 24.390 (reformada por la ley 25.430), por lo que el límite punitivo en abstracto
o las razones subjetivas que impidan la excarcelación del imputado en razón del
cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encontrarán un valladar en dichas
normas para justificar la prolongación de la prisión, como forma razonable de
conciliar el derecho a la libertad de la persona con el interés del Estado en
asegurar su poder penal (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Raúl,
Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. T. II,
Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).

Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar la presunción
legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación. En este sentido, y
como bien afirma Alejandro Carrió, a los fines de meritar cuántos incentivos tendrá
una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso de la
prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta (confr:
Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, no es
hora de mezclar y dar de nuevo?, en Revista de Derecho Procesal Penal
Excarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y sigtes.).

También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de fuga del
imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada, puesto
que no es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una investigación, por
ejemplo, en el marco de una exención de prisión, que hacerlo con el sumario más
avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar las reales
circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las defensas o
pruebas que puede haber hecho valer, etcétera (confr.: Carrió, ob. cit., pág. 79).

Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para tener en cuenta a
los efectos de otorgar o denegar una excarcelación el riesgo de comisión de
nuevos delitos, indicando que cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro
de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener
en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión
preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia
personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado.
Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos,
si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en
naturaleza como en gravedad (informe 2/97).

Por último, estimo acertada la observación de la Comisión Interamericana que

reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un
crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión
preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público
que la liberación del acusado podría ocasionar.

Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede afirmar que
en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva, constituye
un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza que para que
constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva
mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado y al obligar a
que en todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para
mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de
probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente
con base en esa causal (informe 2/97).

En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N. se
debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N.

-características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia,

condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones
anteriores-. Además, Solimine, en el Tratado... ya citado, realiza un estudio
pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos
por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas
anteriores, las causas paralelas, la violación de la libertad condicional, la
declaración de rebeldía, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del
imputado frente al daño causado, la actitud del imputado ante la marcha de la
investigación.

Con esta enumeración, que desde ya es meramente enunciativa, vemos que son
muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser analizados
en forma armónica para verificar si la presunción legal establecida en el art. 316
del C.P.P.N. resulta desvirtuada.

En suma, si bien es conocida la existencia de una posición doctrinaria más radical,

que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto, sin que
operen las presunciones legales de fuga -lo que en razón de coherencia
acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N.-; yo
adhiero a una interpretación más moderada, en donde el riesgo procesal es
presumido por la ley, aunque esa presunción admite ser desvirtuada por prueba
en contrario.

Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el universo jurídico
de modo que sus normas no resultan contradictorias entre sí, ni superpuestas las
unas con las otras.

A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no se torne

ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en el art. 316 del C.P.P.N.
pueda ser desvirtuada.

Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del

Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en
excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la
Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, Principios constitucionales de derecho
penal, Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).

En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, el prudente arbitrio

del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por la ley, que pueden
servir de pautas para la denegación o concesión de una excarcelación es una
muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisión se ha referido
positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable para una
buena administración de justicia (Resolución 17/89, considerando 5, párrafo 4).
En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente expuestas, voto por
la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el sentido de que No
basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años
(arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con
otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual
a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal.

Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus términos la resolución

atacada.

En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del registro de esta
Sala n 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio- se sostuvo que el
máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto
establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la pluralidad y gravedad de los
hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena, ésta
pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agregó como pauta a tener en
cuenta, la objetiva y provisional valoración de las características del hecho (art.
319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los anteriores artículos
citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos
concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez
excarcelado, intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico de una futura
pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos válidos para la
denegación del beneficio liberatorio.

Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la presunción

establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada, y que si
hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento, no
deberíamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas del
319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura provisoria del

imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta Sala II, los siguientes
extremos;

a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los derechos que
emanan de las garantías establecidas por nuestra Carta Magna quedan
subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los requisitos que así se
establezcan, obviamente, no deben contradecir el espíritu de la Constitución ni
hacer ilusorios los derechos otorgados por ella. Y en tal sentido, la exigencia de
una prueba semiplena, suficiente y necesaria para el dictado de la prisión
preventiva y la gravedad objetiva del hecho o los hechos acriminados revelada por
la pena con que se los fulmina -superior a 8 años de prisión y que impide la
condenación condicional- da razonabilidad al art. 316 del Código Procesal penal
de la Nación con las limitaciones que establece el art. 317 idem.

b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su aplicación sino que, al
contrario, la restringe.

En efecto, adviértase que sobre el último obra el título Restricciones, o sea, limita
aún más las posibilidades excarcelatorias establecidas en el art. 316; por lo demás
que sentido tendría éste, con los topes legales que establece, si la negativa a la
soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de fuga o la
obstaculización de la justicia?.
c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las penalidades
referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como una regla inflexible,
sino como parámetros reveladores de la gravedad objetiva de los hechos
atribuidos, que por su naturaleza y modalidades causaren una verdadera alarma
social e hicieran imprudente la concesión del beneficio postulado.

Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos sus términos la

resolución atacada.

El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:

Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta convocatoria he
de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal en el sentido de que
la libertad provisoria, por vía de los institutos de la excarcelación o de la exención
de prisión es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en
libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un
beneficio o concesión de la ley de forma sino como un derecho derivado del
principio de inocencia (C.S. causa Guerra Percowicz, MF 20/12/94, G.688 XXVIII,
entre otros, y Fallos 310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Código
Procesal Penal de la Nación, tomo I, Buenos Aires, 1996, pág. 656).

Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal regula otro
aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento efectivo
de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del
individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la
impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su
otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas
circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y Fallos 280/297).

En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el juicio -la
sentencia- ...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair trial- que permita
al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para influir en el juicio del
tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitución
impone al ejercicio de la persecución penal.... (confr. Julio B.J. Maier, Derecho
Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2 edición, 1996, pág. 479).

De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el distinguido

colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos emitidos como
integrante de esta Sala en los fallos Brusa, Víctor Hermes s/recurso de casación,
causa n 6121, reg. n 8256 rta. el 16/12/05; Solohaga, Sergio Alejandro s/recurso
de casación, causa n 6075, reg. n 8244, rta. el 16/12/05 y Castaño Penoff, Claudio
Orosman s/recurso de casación, causa n 7220, reg. N 9205 rta. el 9/11/06; entre
otros).

En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio excarcelatorio a la luz de

las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro Carrió en su trabajo
Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, no es
hora de mezclar y dar de nuevo?, artículo publicado en Revista de Derecho
Procesal Penal, Excarcelación, Santa Fe, año 2005.

En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideración la historia

personal del imputado -particularmente las condenas anteriores que registraba por
ofensas similares tanto en calidad como en gravedad así como las rebeldías
decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen investigado y la
solidez de la imputación en función del peso de la prueba reunida en el legajo.

En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta indicativa la etapa

procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal fin que la
proximidad del debate oral resulta parámetro a tomar en cuenta a los efectos de
analizar la procedencia de la soltura anticipada. (cfr. in re: Albarracín, Marcelo G.
s/recurso de casación, causa n 2783, reg. n 3561, rta. el 26/9/00, y Saiegg,
Herminio José s/recurso de casación , causa n 6125, reg. n 8238, rta. el 16/12/05).

Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del crimen

investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo dejar de
mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria plenaria-
los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos en la
categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual
adquiere vocación aplicativa la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in
re Nicolaides, Cristino s/incidente de excarcelación -CSJN N XXXVIII, rta. el
16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada de
personas -y los hechos colaterales- eran considerados ya para la época de su
comisión, tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa
humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales inferiores
de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso de ser puesto en
libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura que encuentra su debido
fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del C.P.P.N.-, en el indicio que si se
buscó al cometerse los hechos una modalidad que asegurara la impunidad futura,
este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una posterior secuela
al otorgarse la libertad al procesado.

Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los casos
Firmenich, Arana y Bramajo-, que el plazo fijo del cual habla la ley 24.390 debe
interpretarse en conjunción con el plazo razonable del que habla la Convención
Americana de Derechos Humanos según la inteligencia asignada por los
tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al examen de las
condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le
imputan y la complejidad del caso, caracterización que también recepta la Corte
Europea en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial naturaleza del

delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos- fue
contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar el
beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa Carlos Alberto Mulhall s/
excarcelación -causa n 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del Procurador
General de la Nación).

Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción legal

establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental puede resultar
desvirtuada por prueba en contrario.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión comprometida.

En efecto he señalado que tal como surge del código procedimental actualmente
vigente, la escala penal a la que hace referencia el artículo 316 se debe tomar en
abstracto, esto es, si la pena máxima resultante de la calificación por el juez de los
hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts. 54 y 55 del
C.P.) fuera superior a los ocho años de pena privativa de la libertad no
corresponde, en principio, la concesión de la exención de prisión (conf. causa
4335, Fernández, Diego Martín s/recurso de casación reg. n 5552, de la Sala II,
rta. el 1 de abril de 2003; y causa n 6804, Charo, Jorge Rodolfo s/recurso de
casación, registro n 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).

Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación contiene las
pautas que permitirán denegar la concesión de la excarcelación o la exención de
prisión cuando las particulares circunstancias del caso hicieran presumir que el
inculpado podrá intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer el curso de las
investigaciones. Ello según el caso deber ser valorado atendiendo a la naturaleza
del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado (individuales,
morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) así como la
posibilidad de que obstaculice la investigación, la conducta observada luego del
delito, su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás
criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del otorgamiento del
beneficio intentado.

En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al imputado se

supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta
calificación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique prejuzgamiento-, el
mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser dejada en suspenso, en
tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelación o la eximición de
prisión.

Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la negativa a la cuestión
planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo que llevo expuesto, debe
confirmarse.

La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

Sobre la base de sustentación constitucional, en la que incluyo la de los tratados

internacionales efectuada en el voto que abre esta convocatoria, y a los que me
remito en mérito a la brevedad, he de abordar el tema de esta convocatoria.

La respuesta de esta reunión plena debe contestar el interrogante referente a si en

materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere
corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) años
(arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la
comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o entorpecimiento de
la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).

Se trata de inteligir y de armonizar el texto de los artículos 316, segundo párrafo,

317, inc. 1, y 319 del código instrumental.

A tal fin, nada mejor que recurrir a Sebastián Soler en su obra Interpretación de la
ley (Barcelona, Edic. Ariel, pág. 112 y ss.), quien recordó que lo primero que le
ocurre a una ley en el momento de ser sancionada consiste en que, por la
sanción, queda incorporada a un sistema preexistente de derecho, con el cual
deberá funcionar sin contradicción. La exigencia de no contradicción constituye, en
realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico, que en el
plano de la teoría pura ... asume, naturalmente, una forma particular. Dentro de un
sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de
vigencia.

De esos principios emerge el presupuesto de que las normas deben estar en

armonía y no entrañar oposición, criterio asaz repetido en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 256:24; 261:36; 303:1007, 1118 y
1403; 307:843; 310:933; y 328:1108, entre otros).

Al leer los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal fácilmente se advierte
que responden a un criterio concesivo de los regímenes de la exención o
eximición de prisión y de la excarcelación. Se desprende del empleo de la
expresión podrá eximir de prisión al imputado y al decir que no obstante ello,
también podrá hacerlo ..., según rezan los apartados 1 y 2 del segundo párrafo del
art. 316, referente al primero de los institutos liberatorios.
El primer supuesto para otorgar este instituto está condicionado a que la
calificación del delito de que se trate no supere los ocho años de pena privativa de
libertad en el máximo de la escala.

El segundo contempla el caso de que aun cuando el límite superior de la escala

supere ese tope pudiera corresponder al enjuiciado una pena de cumplimiento
condicional (art. 26 del Código Penal).

El segundo instituto, previsto en el artículo 317 del código instrumental,

corresponde a la excarcelación y establece que ésta podrá concederse: 1) En los
supuestos que correspondiere la exención de prisión ....

No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario, la otra disposición en

juego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de leyes, obsta a la concesión de
esos institutos. Ello surge de sus palabras, a saber: Podrá denegarse la exención
o excarcelación ... cuando la objetiva y provisional valoración de las características
del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones
personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores,
hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la
justicia o entorpecer las investigaciones.

Ha de recordarse en este punto que el derecho es un sistema y que, como dice

Soler (opus cit., pág. 110 y ss.), la exigencia de no contradicción constituye, en
realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico; ... en un
sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de
vigencia. Una ley no puede, al mismo tiempo, ser vigente y no serlo, lo cual
equivale a decir que la ley no puede al mismo tiempo definir un acto como debido
y como indebido .... El concepto de función es una consecuencia natural de la idea
de sistema.

Ahora bien, existen dos soluciones posibles como respuesta al tema que nos
convoca. Entender: a) que es suficiente para denegar el beneficio que el delito
atribuido al enjuiciado supere el máximo de ocho años de prisión como tope
máximo de la escala, o que, aun sin superarlo, no pudiera proceder una condena
condicional; ó b) que pese a que la infracción penal supere esa escala y no
procediere la ejecución condicional de esa pena pudieran otorgarse esos
beneficios siempre y cuando se compruebe la inexistencia de riesgo procesal, sea
peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.

Con claridad y con apoyo en la lógica jurídica se advierte que en el supuesto b) los
artículos 316 y 317 resultarían superfluos.

Planteado el problema de esa manera se produciría la prescindencia de dos

normas jurídicas por vía de interpretación, defecto reiteradamente sancionado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 300:558; 301:108, 595 y 865;
304:289; 306:1462; 307:1054; y 308:2013, 2132 y 2664, entre muchos otros,
también señalado por Soler en su obra ya citada (págs. 168 y ss.) al decir que en
virtud de este principio (el de vigencia), el juez no puede negar aplicación a un
precepto. Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse que ha querido algo y
que, por regla general, ha querido precisamente lo que dice .... Por eso, entre dos
interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor al
contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve forzada a
negárselo. Principio que encuentra su desarrollo en el de unidad sistemática
referente a que si un precepto no puede al mismo tiempo ser vigente y no serlo
(principio de no contradicción) la aplicación de cualquier precepto está
condicionada al reconocimiento de la validez potencial de los demás ...; la
necesidad del reconocimiento de la validez simultánea de todos los preceptos
hace necesario el examen de su interacción recíproca, de manera que por la
combinación misma de sus propios preceptos un sistema jurídico esté como
provisto de un mecanismo de autocorrección.
Como lógica conclusión, el art. 319 del Código Procesal Penal, a mi juicio,
funciona como impediente de la exención de prisión o de la excarcelación cuando
éstas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en los arts.
316 y 317 del código tantas veces citado.

En términos análogos se ha expedido la Sala I de la Cámara Federal de San

Martín in re: Orellano, Daniel Horacio s/ excarcelación, c. n 7449, reg. n 6569, rta.
el 6 de octubre de 2005, al decir que es liminarmente la calificación legal la que
determina la posibilidad de soltura y no las pautas del artículo 319 del CPPN. En
efecto, si al margen del encuadramiento típico del hecho imputado, lo excluyente
fuera únicamente la posibilidad de que el procesado intente eludir la acción de la
justicia o entorpecer las investigaciones, es indudable que así lo hubiera
establecido expresamente el legislador sin ninguna necesidad de formular
previamente los artículos 316 y 317, que carecerían por completo de sentido y
resultarían absolutamente innecesarios e inútiles para el sistema, pues éste sólo
giraría alrededor de las previsiones del artículo 319. Esta norma se refiere a otro
supuesto de excepción a la regla de la libertad durante el proceso, en los casos en
que, pese a satisfacer las pautas del artículo 316 para permanecer sin cautela, se
considere que igualmente corresponde la restricción por cuanto resulta probable
que el imputado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigaciones si permaneciera en libertad. En consecuencia, es claro que el
artículo 319 del CPPN configura una hipótesis de excepción para los casos en que
resulte objetivamente procedente la excarcelación o exención de prisión, y no,
como postula la interpretación propuesta ..., en el sentido de que constituye la
regla determinante del beneficio por imponerse al texto de los artículos 316 y 317,
cuyo contenido está obviamente referido a otros supuestos distintos y de
verificación previa a la aplicabilidad del artículo 319. Es que si se aceptara esa
postura, los artículos 316 y 317 no tendrían ningún sentido y carecerían en
absoluto de operatividad, ya que la única regla válida sería la del artículo 319. En
tal razonamiento, entonces, el sistema estaría holgadamente cubierto con las
normas de los artículos 280 y 319, sin encontrar sentido la incorporación al código
de los artículos 316 y 317, lo que resulta francamente inadmisible ya que la falta
de previsión o la inconsecuencia no pueden presumirse en el legislador (Fallos:
310:195, 1689; 312:1614, 1849; 313:132, 1149; 314:458; 315:727; 316: 1319;
317:1820; 319:1131; 320:270; 321:2021; 322:2189; 324: 1481; 325:1731; entre
otros). ... En definitiva, la presunción iuris et de iure establecida por el legislador
para determinar los casos en que procede la prisión preventiva durante el proceso

-plasmada en los artículos 316 y 317 del CPPN-, ha sido adoptada dentro de las
facultades naturales del Congreso y se ajusta a las normas constitucionales y a los
parámetros trazados por los instrumentos internacionales de los derechos
humanos y la doctrina emanada de sus órganos de aplicación. La doctrina que
intenta la prevalencia de las reglas del artículo 319 por sobre toda otra, tornando
inútiles e inaplicables los artículos 316 y 317, cuando claramente ellos se refieren
a situaciones distintas de la prevista en aquella norma, no resulta ... ajustada a
una adecuada hermenéutica jurídica, ni es exigida por el respeto de principios
constitucionales. En razón de lo dicho y de lo anotado en los fallos de esta Sala
Scola, Francisco Luis s/ rec. de casación, c. n 4698, reg. n 5999, rta. el 23/6/03;
Walpert, Gastón Maximiliano s/ rec. de casación, c. n 5355, reg. n 6713, rta.
13/05/2004; Acevedo, Martiniana Esther s/ rec. de casación, c. n 6058, reg. n
7664, rta. el 16/5/2005; Centurión, Néstor Damián s/ rec. de casación e
inconstitucionalidad, c. n 6200, reg. n 7745, rta. el 17/6/05; Tarditi, Matías Esteban
s/ rec. de casación, c. n 6253, reg. n 7780, rta. el 24/6/05; Florentín, Lelis Santiago
s/ rec. de casación, c. n 6339, reg. n 7848, rta. el 25/7/05; Baudino, Claudio
Fernando s/ rec. de queja, c. n 6185, reg. n 7853, rta. el 26/7/05; Rodríguez
Céspedes, Evelyn A. s/ rec. de casación, c. n 6509, reg. n 8075, rta. el 16/9/05,
Nieto, Mario Enrique s/ rec. de casación, c. n 7401, reg. n 9187, rta. el 18/7/06; y
Guerra, Luis Ariel s/ rec. de casación, c. n 8069, reg. n 10.001, rta. el 28 de
diciembre de 2006, entre muchas otras, que doy por reproducidos en mérito a la
brevedad, concluyo en que en materia de excarcelación o de exención de prisión
basta para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad
superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.).

En punto a la conclusión sobre el resultado del fallo recurrido, considero que

atento al temario de este plenario debe mantenerse su solución y rechazarse el
recurso de inaplicabilidad de ley.

Así voto.

El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

1.- La cuestión a resolver en la presente convocatoria a plenario se circunscribe a

establecer si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su
denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiera
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8)
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la
comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento
de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).

Una de las respuestas posibles a tal interrogante sostiene en lo esencial que en

aquellos casos en los que la pena con la que en abstracto se conmina el delito
imputado supere los 8 años de encierro no corresponde acordar la libertad
provisoria, salvo que se estime prima facie que podría aplicarse una pena de
ejecución condicional. Para esta posición, basta el corroborar los extremos
enunciados para mantener al imputado encarcelado preventivamente, pues la ley
presume sin admitir prueba en contrario -iuris et de iure- que en tales casos el
justiciable habrá de intentar eludir la acción de la justicia. Para así concluir, se
argumenta en lo sustancial que la interpretación que propone la otra corriente -que
luego comentaremos- supondría dejar al artículo 316 del Código Procesal Penal
de la Nación vacío de contenido, extremo que confrontaría directamente con
elementales reglas de hermenéutica jurídica.

Otra respuesta posible a la pregunta que preside esta convocatoria a Plenario,

indica que el artículo 316 del rito penal establece tan sólo una presunción iuris
tantum, según la cual cuando la pena con la que se conmina el delito supere los
topes previstos en la mencionada norma procesal, se presume que el imputado
podría intentar eludir la acción de la justicia, no obstante lo cual (y en atención al
propio carácter de la presunción de que se trata) resulta posible apartarse de ella
cuando las circunstancias del caso evidencien su desacierto. Es en esta corriente
en la cual nos enrolamos nosotros.

Antes de ingresar de lleno en el desarrollo de los motivos que nos persuaden del
acierto de la postura de la que participamos, conviene tener presente y recordar
que ella nació como una posición francamente minoritaria, habiendo ganado
terreno a paso lento pero firme. Tan es así, que por nuestra parte antes
defendíamos la tesis opuesta, al igual que lo hacían otros magistrados (incluso de
esta Cámara Nacional de Casación Penal), que como nosotros han advertido la
necesidad de ajustar la interpretación de la ley a los nuevos requisitos
constitucionales derivados de la reforma de la Ley Suprema, ocurrida en el año
1994.

En efecto, el criterio que consideraba que no resulta posible conceder la

excarcelación a personas imputadas por delitos cuya pena máxima supere los 8
años de prisión, o que la eventual pena a recaer no pueda ser dejada en
suspenso, resultaba de aplicación prácticamente unánime y pacífica en la
jurisprudencia, siendo esta también la posición tradicional de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la materia (conf. Fallos 280:297; 290:393; 300:643 y
311:652).

No obstante, esta doctrina fue parcialmente cuestionada por la propia Corte

Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento recaído in re Estevez, del
3/10/97 (Fallos 320:2105), oportunidad en la cual sostuvo que La sola referencia a
la pena establecida para el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior
que registra, sin que precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa
que permitieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción
de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que
sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio. Debe, sin embargo, aclararse,
que en ese caso el Superior tuvo también en consideración el tiempo de detención
que registraba el acusado, el que excedía las previsiones de la ley 24.390, en su
redacción originaria, por lo que tampoco resultaba clara la extensión que los
referidos conceptos podrían tener en orden a la interpretación que amerita el
artículo 316 del rito penal.

Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal pareció afianzarse a partir de lo resuelto
en la causa Napoli, Erika, del 22/12/98 (Fallos 321:3630), coyuntura en la que
señaló que la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar,
distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación (Fallos: 238:60; 251:53,
entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra
justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva como medida de
corrección procesal conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia
(Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi
102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las
investigaciones (el resaltado nos pertenece); y que en este contexto, el legislador
nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la
Constitución Nacional, estableció un régimen general que regula la libertad
durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de
excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo
no superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los
que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de
ejecución condicional (art. 317, inc. 1 Código Procesal Penal de la Nación). La
restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el
imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación.
(el resaltado nos pertenece). En este caso, y si bien la materia recursiva se ceñía
a determinar la validez constitucional de excluir a determinados delitos del régimen
general de la excarcelación -cuestión que nuevamente introducía matices que
dificultaban extender el precedente a supuestos que no presentasen estas
particularidades- la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró que la prisión
preventiva se legitima sólo ante la posible fuga del imputado, o de su intención de
entorpecer la acción de la justicia.

Sin embargo, en la causa Domínguez, del 19/8/99 (Fallos 322:1605), el Superior

sostuvo -frente a un recurso extraordinario deducido contra una decisión de la
Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico que denegó la excarcelación del
acusado teniendo en cuenta la pena prevista para el delito, y que la cantidad de
hechos atribuidos hacían presumir que no se le impondría una sanción de carácter
condicional- que el referido fallo se limitó a la aplicación de las normas de derecho
sustancial y procesal que rigen el caso. Añadió el Alto Tribunal que no resulta de
aplicación al caso el art. 319 del ordenamiento adjetivo, el cual tolera la
denegación de la excarcelación en los casos en que es procedente mas no
excluye la estimación de posibilidad de condena de ejecución condicional que para
los casos de delitos reprimidos con pena privativa de libertad de máximo superior
a ocho años de prisión prescribe el art. 316". Es decir, en este supuesto la Corte
Suprema convalidó el criterio que considera que en los casos que no se presenten
los requisitos del artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación no puede
concederse la excarcelación, esto es, le acordó a dicha norma el carácter de una
presunción iuris et de iure (que no admite prueba en contrario).
Tal era el estado de cosas, cuando como juez de la Cámara Nacional de Casación
Penal, e interpretando -luego de producida la reforma constitucional del año 1994-
las normas que rigen el instituto de la libertad provisional durante el proceso, nos
pronunciamos sobre el particular en la causa n 2113, caratulada Llanos, Luis
Alberto y otra s/ recurso de casación (rta. 9/12/99). En esa ocasión, se aplicó al
caso el criterio que podríamos llamar restrictivo, es decir, el que considera que la
regla del artículo 316 de la ley procesal impide en todos los casos de delitos
graves, la concesión de la exención de prisión o la excarcelación. Esa misma
conceptualización, fue aplicada posteriormente en otros casos, tales como
Santander Bustamante o Corbalán.

No obstante que luego del caso Domínguez la jurisprudencia del Alto Tribunal
parecía encontrarse afianzada en el sentido antes comentado, con fecha 12/11/03
se dictó sentencia en la causa T. 513. XXXIX. Recurso de hecho Trusso,
Francisco Javier s/ incidente de excarcelación, ocasión en la que con remisión al
dictamen del Procurador General, se actualizó el precedente Estevez, pues el
dictamen del titular del Ministerio Público Fiscal que la Corte Suprema hizo propio,
señalaba que conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal respecto de este
supuesto de excarcelación previsto en la ley 24390, sobre el que ha dicho, por
ejemplo, que la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha
sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las
circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir fundadamente, que
el mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido
de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el
beneficio solicitado (caso Estévez, publicado en Fallos 320:2105).

A ello se sumó -pocos meses después- la sentencia recaída en la causa M. 960.

XXXVII. Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación (del 15/4/04), en
cuyo marco el Superior aseveró que la extrema gravedad de los hechos que
constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir el
fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni para relajar
las exigencias de la ley procesal en materia de motivación de las decisiones
judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administración de
justicia, justamente, frente a casos en los que se encuentra comprometida la
responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico internacional.

2.- Sin embargo, y como ya adelantáramos, las corrientes que sustentaron un

criterio amplio fueron abriéndose paulatino camino en nuestra jurisprudencia. Así,
la Sala I de este Cuerpo, en la causa n 2749 Vicario, Antonio s/ recurso de
casación (14/4/00), sostuvo que si bien debe recordarse (...) que uno de los
motivos más poderosos entre los que pueden inducir al imputado a intentar eludir
la acción de la justicia, es la gravedad de la amenaza de privación de libertad que
se cierne sobre él, en virtud de la pena conminada para el delito que se atribuye; y
que la existencia de esa grave amenaza hará indispensable el encarcelamiento
preventivo, porque éste será el único modo de neutralizar el peligro de que aquél
intente burlar los fines del proceso (...), estas conclusiones, que importan
presunciones en el sentido de que el beneficiario intentará sustraerse a la acción
de la justicia o entorpecer sus investigaciones, deben ser razonables y tener
sustento bastante (...) pues de lo contrario se transformarían en hipótesis
irrefragables iuris et de iure aun en los casos -muy excepcionales, seguramente-
en que por sus especiales circunstancias sea posible invocar y demostrar que es
posible descartar aquel riesgo procesal sin cuya presencia carece de legitimidad la
privación de libertad con fines cautelares.

Este precedente fue quizás el hito inicial en el camino evolutivo que venimos
comentando, y fue seguido, tiempo después, por otros inspirados en similares
criterios -aunque aplicándolos con un sentido más general (esto es, no vinculados
a las muy excepcionales circunstancias del caso)-. En ese orden, merece especial
mención el pronunciamiento dictado por la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, en la causa n 21.143
Barbará, Rodrigo Ruy (10/11/03), precedente en el que se aplicó la tesis amplia en
cuanto a la interpretación de las reglas de la excarcelación, y que tuvo una amplia
repercusión en ámbitos académicos y judiciales. Allí, se sostuvo que no hay
posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo
con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de manera
terminante en el artículo 316 del CPPN, expresión sin duda del origen de este
Código Procesal. Si se quiere entender este código de manera armónica con las
convenciones de derechos humanos, debe aceptarse que este artículo es
inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de iure y por ende, sólo rige el
artículo 319 del CPPN, en cuanto el tiempo de detención sea racional. En esa
dirección fue interpretado por el señor juez de grado el artículo 316 del CPPN, por
lo cual deviene inconstitucional su aplicación al caso concreto, toda vez que
impuso la prisión preventiva del imputado sustentando su decisión exclusivamente
en la calificación de los hechos que fueran atribuidos al nombrado, los que a su
criterio, impiden que el imputado transite el proceso en libertad.

Posteriormente, otras Salas de la referida Cámara del Crimen siguieron la misma

línea. Así, la Sala IV, en la causa n 22.918 Merola, Cayetano (13/11/03), en la que
se afirmó que si el imputado fue procesado en orden al delito de miembro de una
asociación ilícita, permaneció privado de su libertad por más de dos años, registra
muy buena conducta y concepto bueno, de mantener el criterio en cuanto a que la
pena a imponer superaría los tres años de prisión, se presentaría un estado de
incertidumbre acerca del tiempo que debe permanecer detenido para acceder a la
excarcelación, lo que conllevaría a aplicar una condena anticipada y podría
generar un perjuicio irremediable. Con ello, y toda vez que objetivamente no se
presumen los peligros procesales previstos en el artículo 280 del CPPN,
corresponde revocar el auto que denegó la excarcelación al imputado y
concederla bajo caución real.

Para esa misma época, la Sala III de este Tribunal -que integramos junto a la
doctora Angela E. Ledesma y Guillermo J. Tragant- emitió su también recordado
fallo recaído en la causa n 5474 caratulada "Macchieraldo, Susana Raquel s/
recurso de casación" (reg. n 838/04, del 22/12/04).

Por su parte, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional -en otro proceso que también tuvo una amplia repercusión pública
(causa Chabán, Omar s/ excarcelación, del 13/5/05)- indicó que la prisión
preventiva en los términos de los artículos 280 y 319 del CPPN se torna infundada
y, por ende inconstitucional, si no se avizora peligro alguno de fuga del imputado
ni entorpecimiento de la investigación, pues se estaría interpretando en forma
automática o iuris et de iure el artículo 316 del citado ordenamiento ritual, lo que
contraría la Constitución Nacional -artículo 18 y tratados internacionales en
materia de derechos humanos incorporados al artículo 75, inciso 22-, debiendo
dictarse dicha medida como último recurso para asegurar la realización del juicio.
Esa conceptualización jurídica que surge de ese fallo fue confirmada por el
pronunciamiento de la Sala III de esta Cámara Nacional de Casación Penal, cuya
mayoría en la ocasión integramos junto al doctor Guillermo J. Tragant, aunque
también concordamos en la necesidad de revocar el beneficio por coincidir en que
las pruebas del caso indicaban la intención del acusado de eludir la acción de la
justicia (conf. causa n 5996 caratulada Chabán, Omar Emir s/ rec. de casación,
reg. 1047/05, del 24/11/05, a la que luego nos referiremos más extensamente).

Otros tribunales que han seguido esta línea son la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A (ver causas Eurmekian, Eduardo s/
ley 24.769", del 22/7/03, y Alonso de Bernstein, María s/ incidente de
excarcelación, del 13/7/03).

Por su parte, también otras Salas de esta Cámara Nacional de Casación Penal
adhirieron a este criterio que considera que la presunción del artículo 316 del
Código Procesal Penal de la Nación admite prueba en contrario (conf. Sala II,
causas n 6624 caratulada Suárez Maldonado, Miguel Angel s/ recurso de
casación, reg. 8684, del 2/6/06, y n 6689 caratulada Berrozpe, Ricardo A. s/
recurso de casación, reg. 8826, del 10/7/06; y Sala IV, causa n 5199 Pietro
Cajamarca, Guido s/ recurso de casación, del 20/4/05); al igual que lo hizo la Sala
I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de
esta ciudad (ver causa n 37.964 caratulada Renduelles, Fabiana Andrea s/
excarcelación, del 8/7/05; y causa n 37.486 caratulada Olivera Róvere, Jorge Luis
s/ excarcelación del 3/5/05).

3.- El panorama descripto en punto a la multiplicidad de tribunales que

paulatinamente han variado su criterio sobre la materia, nos conduce a afirmar que
nos encontramos en presencia de un verdadero cambio de paradigma en la
interpretación de las normas jurídicas que rigen el instituto de libertad durante el
proceso. En ese orden, no hesitamos en afirmar que no existe duda alguna que
ello ha obedecido a la receptación jurídica de la reforma constitucional realizada
en nuestro país en el año 1994, mediante la cual se acordó jerarquía
constitucional -por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema- a un
importante catálogo de instrumentos internacionales de derecho humanos que
abordan la cuestión, entre los que se cuenta y destaca la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

Cabe recordar, que conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, ...la 'jerarquía constitucional' de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, 'en las
condiciones de su vigencia' (art. 75, inc. 22, párr. 2) esto es, tal como la
convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la
opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía
para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado Argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2
de la ley 23.054. (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI Bramajo, Hernán Javier
s/ incidente de excarcelación, sentencia del 12/9/96, -considerando 8-). Es decir,
las opiniones que en el legítimo ejercicio de su jurisdicción emita la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos deben ser tenidas como un parámetro
hermenéutico válido y de necesaria consideración al momento de resolver
cuestiones que se encuentren comprendidas dentro de las disposiciones de la
citada Convención.

Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que La Corte es

consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de la
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado, sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana. (caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26/9/06).

Frente a la sustancial variación del cuerpo normativo producido como

consecuencia de la referida reforma constitucional, podría plantearse el
interrogante relativo a por qué motivos no fue sino recién algunos años después
de producida dicha reforma que comenzaron a dictarse pronunciamientos
jurisdiccionales que se apartaron de los criterios tradicionales.

Para comprender ello, es preciso traer a colación aquí la explicación que algunos
doctrinarios han esbozado tanto en relación al modo en que funcionan los
sistemas jurídicos, como a los problemas que estos suelen enfrentar debido a las
deficiencias del lenguaje que vehicula el programa normativo del legislador, el cual
termina concretándose en la sentencia judicial. Mediante la debida comprensión
de tales cuestiones, puede brindarse una respuesta cabal al proceso de
maduración que, en ocasiones, requiere la introducción de un cambio normativo
para integrarse realmente en el sistema jurídico.

Puede suceder que una reforma constitucional como la producida en nuestro país
y su consecuente reformulación conceptual de tan amplio calado no tenga una
aplicación inmediata en la práctica. En efecto, los sistemas jurídicos no funcionan
como si fueran computadoras a las cuales una vez que se les incorpora una
modificación, si ella fue correctamente introducida, fluye de modo inmediato por el
sistema para traducirse en el resultado lógico esperado, el cual no admite,
naturalmente, otra derivación divergente. Es obvio, que en principio el sistema
jurídico carece, lamentablemente, de esa lógica operacional inmediata. En primer
lugar, no se encuentra integrado por máquinas autómatas, sino por seres
humanos: jueces, abogados, académicos y demás auxiliares que colaboran en la
función judicial. En segundo lugar, resulta evidente que si los sistemas jurídicos
funcionaran como si fueran verdaderas máquinas no se explicaría el porqué de la
existencia de las disidencias en las sentencias judiciales, de las distintas teorías
relativas al concepto de dolo, en las diferentes posiciones en torno a la teoría de la
interpretación, etcétera. En efecto, si de A más B debiera necesariamente resultar
C, todos los fallos judiciales deberían concluir en C siendo, en consecuencia,
impensable la consideración de una tercera, cuarta o quinta posibilidad (D, E y F).
En tercer lugar, si los jueces funcionaran como máquinas no sería necesaria la
existencia de tribunales superiores que revisaran las resoluciones de los inferiores,
pues sólo reinaría la homogeneidad que se deriva del chip que contiene el
programa informático incorporado al sistema operativo. La realidad es
evidentemente otra. En cuarto lugar, pretender que el desarrollo jurisprudencial
pueda ser determinado automáticamente por la ley supone desconocer el lado
interno de la independencia judicial que debe someter el contenido de las
disposiciones al estricto control de su constitucionalidad. Esta última cuestión,
necesita en muchos casos, debido a la ambigüedad del legislador, de un intenso
debate hasta que pueda llegar a obtenerse un consenso racional al respecto. Al
igual que Roma no fue construida en un solo día, el Derecho no es algo estático,
sino dinámico, pues es el fruto de un esfuerzo racional de todos los operadores
jurídicos que se encuentra en continuo desarrollo.

El sistema jurídico que procesa la información de todo su sistema normativo

conforme a sus propios códigos, los cuales le permiten calificar a los casos que
somete a su estudio entre legales o ilegales (o si se prefiere entre justos o
injustos), frente al nuevo cambio normativo producido por el legislador necesita, en
algunos casos, de la oportunidad procesal indicada en los respectivos Códigos
rituales para incorporar en su lógica binaria los nuevos datos que fueron
suministrados al sistema. En efecto, en algunas ocasiones la modificación
normativa no entrará propiamente en el sistema hasta que aquella no cobre una
realidad palpable que se traduzca en un caso concreto, el cual permita a los
operadores jurídicos tratar específicamente la cuestión. Por ejemplo, piénsese a
título hipotético que el día de mañana el legislador incorporara -en abuso de su
poder- al Código Penal un delito que se encuentre amenazado con pena de
muerte (algo que sería manifiestamente inconstitucional), hasta que no se
produzca la existencia de un caso justiciable en el cual un tribunal pueda
pronunciarse sobre el particular, el sistema jurídico no habrá podido todavía
procesar esa información como ilegal (en nuestro sistema jurídico, a diferencia del
de España o Alemania por ejemplo, no existe un recurso de inconstitucionalidad
que permita cuestionar una ley en abstracto directamente ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación sin la existencia de un caso concreto). O, incluso,
piénsese en el caso de que un querellante denunciara a un sujeto por este mismo
delito, el cual incluso fuera dependiente de instancia privada, pero, careciendo de
legitimación activa porque no ha aportado los poderes especiales para constituirse
en querellante. En tal supuesto, seguramente, el juez rechazará la querella por
motivos formales, sin poder pronunciarse sobre el fondo de la cuestión consistente
en la ilegitimidad de aquel delito en atención a la flagrante inconstitucionalidad de
la pena con la que se encuentra amenazado. En consecuencia, el sistema jurídico
seguiría contando con un latente cuerpo extraño a la espera de que se produzca
un caso para poder procesarlo conforme a sus códigos y expulsarlo.

Pero además, en otras coyunturas, puede ocurrir que una reforma normativa
necesite de un proceso de asimilación hasta llegar a plasmarse en la realidad del
sistema normativo. Es decir, puede que el sistema jurídico necesite de un proceso
de maduración o asimilación del cambio normativo hasta que éste pueda llegar a
digerirse de manera adecuada, en el sentido de que aquél pueda llegar a procesar
correctamente la legalidad o ilegalidad del caso concreto. Las razones de ello
obedecen a que con frecuencia el mensaje del legislador no suele expresarse con
la claridad pretendida dando pie a situaciones ambiguas de difícil solución. A ello
debe añadírsele, la dificultad consistente en poder desentrañar el genuino fin por
él tenido en mente, cuestión que dificulta inexorablemente, aún más, que el
sistema pueda considerar correctamente la legalidad o ilegalidad del caso
presentado a pesar de su real existencia. En efecto, las leyes no son formuladas
mediante lenguajes formales -como el de la lógica o el de las matemáticas-, sino a
través de lenguajes naturales en nuestro caso en Español-, los cuales si bien
permiten que se produzca una comunicación medianamente aceptable, ella tiene
lugar a costa de un considerable grado de indeterminación (es bien sabido por
todos que las palabras padecen de vaguedad, ambigüedad y porosidad). Esta
realidad lingüística, fue la que ha demostrado el fracaso del pensamiento filosófico
promovido por el positivismo legalista, que pretendía considerar a los jueces como
meros autómatas dedicados a la subsunción de las normas a los casos concretos;
es decir, que consideraba a los jueces la boca que pronunciaba las palabras de la
ley.

Piénsese en el caso en el cual el legislador incorpora ciertas normas que poseen

jerarquía constitucional, pero, no obstante, omite depurar el antiguo sistema legal,
esto es, tras incorporar el nuevo material normativo no deroga aquellas leyes que
presuntamente podrían entrar en colisión con aquél, cuestión que tampoco es
abiertamente advertida por la comunidad jurídica. Una situación como la referida,
generará indefectiblemente un caso de difícil solución. En primer lugar, porque si
se piensa en la idea del legislador racional, la falta de derogación de aquellas
normas posibilitaría pensar que siguen siendo constitucionales y que también lo
es, en consecuencia, la consolidada interpretación jurisprudencial que de ellas se
venía efectuando, la cual ofrece una clara seguridad jurídica de cara a los
ciudadanos en atención a la vinculación fáctica que tienen los jueces con sus
precedentes. En segundo lugar, porque la declaración de inconstitucionalidad de
una norma es siempre el último recurso en un sistema jurídico (conforme el
principio de conservación de la norma). De esta manera, la doctrina explica por
qué el poder judicial siempre ha sido caracterizado como un organismo
conservador que va detrás de la academia, ya que su resistencia al cambio, frente
a la duda, lo mueve a aferrarse al precedente.

Si bien es cierto que el legislador podría haber resuelto la cuestión derogando o

reformulando aquellas normas acordándoles adecuación constitucional, no menos
cierto resulta que al no haberlo hecho favorece la confusión, máxime si se parte de
conceptuar que el legislador es un ente racional. En efecto, un cambio que no es
categórico puede generar esa duda que, ante la indefinición del legislador, pierde
frente a la inercia de la lógica de los precedentes que se venía imponiendo.
Naturalmente, el manto de dudas dejado por el legislador acerca de la
constitucionalidad de esas normas deberá ser sometido a debate, entrando en
juego, a partir de allí, no la interpretación de reglas, sino de ciertos principios
abstractos, los cuales, normalmente, suelen entrar en colisión con muchos otros
principios garantizados por la constitución, y que deben ponderarse, y a cuyo
respecto no puede derivarse una única interpretación razonable, sino una
propuesta, en todo caso aproximativa. En el fondo, la indefinición del legislador
termina, a través de una especie de delegación indirecta, desplazando una
competencia propia a manos del poder judicial.

Es cierto que todo sería mucho más fácil si el legislador, ni bien introdujera una
reforma normativa, se encargara de depurar el sistema jurídico derogando o
ajustando la redacción de aquellas normas inconstitucionales, pues de esa
manera facilitaría la inmediata asunción del nuevo programa normativo que ha
incorporado. Caso contrario, daría lugar -reiteramos- a la existencia de casos de
difícil resolución, porque al no ser su programa normativo diáfano y maduro,
termina dejando su aporte normativo a modo de embrión que merece ser debatido.
En este debate, al entrar en juego la ponderación de principios, las soluciones que
se arrojen como reconoce Alexy no vienen impuestas como definitivas. En estos
casos, es importantísima la labor que se despliegue en todos los foros jurídicos
(academia, cursos de formación judicial, los abogados en sus alegaciones, etc.),
en el sentido de empezar a plantear y debatir la cuestión de manera que pueda
desarrollarse e incorporarse en el proceso definitivo de determinación normativa.
Ello deriva de que doctrinariamente también se suele señalar que aunque haya
una reforma normativa, ella no implica, necesariamente, que la comunidad jurídica
-en la cual se pretende que aquélla sea operativa- se encuentre receptiva a dicho
cambio, siendo importante el debate doctrinal que permita preparar el camino para
otorgarle a la cuestión el tratamiento que se merece. Aquí no debe desconocerse
el rol fundamental que le cabe a la doctrina en este proceso que le aporta a la ley
esa racionalidad, tendiendo un puente entre los principios y la ley que le permite al
aplicador del derecho, concretamente, al juez, cuya función es administrar justicia,
alcanzar el objeto de ésta, a saber: el derecho. De hecho, Schünemann califica a
la dogmática como cuarto poder del Estado, toda vez que permite controlar de
modo científico-jurídico a la judicatura. En ese sentido, será decisivo determinar el
alcance de la reforma y lograr producir aquél programa que no ha sido finalmente
concretado por el legislador. Normalmente, en la tarea se dividirán las aguas y
luego de un intenso y arduo debate pueda quizás lograrse un consenso sobre el
particular. Ello facilitará la aplicación real del programa normativo que de embrión
legislativo, podrá llegar a dar a luz en el mismo sistema que lo mantenía incubado.

Ahora bien, lo referido en absoluto desacredita a la anterior interpretación que

pudo haberse venido haciendo antes de lograr el consenso, ni tampoco permite
calificarla como prevaricadora. En efecto, hasta que se produce el proceso de
maduración que permite allanar el camino para que el cambio normativo sea
realmente operativo, la antigua interpretación que se presentaba en el contexto
teórico previo era una de las opiniones defendibles de modo razonable dentro de
la comunidad jurídica. Además, no debe olvidarse que conforme enseña el
Tribunal Supremo Español, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que
se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda
interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara
irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.
Evidentemente, la plausible posición del referido Tribunal Supremo no se enmarca
dentro de la teoría del legalismo ético, que en su expresión extrema entiende que
el derecho positivo es justo por el sólo hecho de estar positivizado. Ello también
explica, que no todo voto disidente puede ser tildado sin más de prevaricador. De
hecho, también es bueno que exista disidencia, pues la misma puede enriquecer
el debate por la solución justa.

Por otro lado, explicando la lógica del funcionamiento de los sistemas jurídicos en
el marco de un Estado de Derecho, no debe olvidarse que aquí estamos hablando
de poder efectuar una interpretación conforme a la Constitución, lo cual constituye
una herramienta metodológica a la cual, incluso, en democracias consolidadas -
antiguas y experimentadas- le ha costado ganar terreno dentro de la metodología
jurídica. Por ejemplo, cabe citar el caso de Alemania que, como bien saben todos,
es el epicentro doctrinario del Derecho Penal a nivel mundial. En efecto, allí como
claramente explica Kuhlen -en su reciente monografía titulada la interpretación de
las leyes penales conforme a la Constitución- las consideraciones y argumentos
de Derecho constitucional recién han ganado en Alemania un significado creciente
en los últimos diez años. Esa consideración, según Kuhlen, es también válida para
la interpretación conforme a la Constitución que en Alemania fue desarrollada por
el Tribunal Constitucional Alemán y exigida para todas las ramas del
ordenamiento. Recién hoy en día este tipo de interpretación es un instrumento
completamente indiscutido para el acervo asegurado de la ciencia jurídica. Ello
doctrinariamente podría explicar y facilita comprender, el por qué de algún retraso
en la adopción por parte de los operadores del sistema jurídico argentino de la
herramienta consistente en la interpretación conforme a la Constitución (no se
olvide que también este procedimiento puede causar reticencias pues se le podría
reprochar inconstitucionalidad al usurpar los jueces funciones legislativas y que en
general la doctrina jurídico-penal en esta materia es muy sensible; como ejemplo
de ello es dable citar su manifestación contraria a la constitucionalidad de los fallos
plenarios); por todo lo cual entonces, dicha rémora debe atribuirse al devenir
lógico del procedimiento de maduración y fortalecimiento que requieren las
instituciones que integran un Estado de Derecho.

4.- Sentado todo lo anterior, conviene ahora plasmar las razones que nos
persuaden del acierto de la solución que en definitiva hemos de propiciar en este
Acuerdo Plenario, para lo cual es necesario efectuar un pormenorizado análisis de
las distintas normas -ya sean de fuente legal, constitucional o supra nacional- que
rigen el delicado instituto de la prisión preventiva, y la interpretación que de ellas
hemos realizado en las ocasiones en que expusimos nuestro criterio sobre el
particular. Vinculada a esta cuestión se encuentra la relativa a los casos en que
procede restringir la libertad del imputado durante el proceso o, lo que es
sustancialmente equivalente, denegar su excarcelación. Para ello, hemos de
recordar cuanto sostuvimos en las causas n 6135 caratulada Castells, Raúl Aníbal
s/ rec. de casación (reg. 636/05, del 11/08/2005) y n 5996 caratulada Chabán,
Omar Emir s/ rec. de casación (reg. 1047/05, del 24/11/05), en las que analizamos
el tema extensamente.

Señalamos en primer lugar en los precedentes citados, que la limitación de la

libertad del encausado durante el proceso (aún cuando dicha medida adopte
formas distintas a la prisión preventiva, tales como la obligación de no ausentarse
de su domicilio por un término mayor al de 24 horas, o la de presentarse
periódicamente ante la autoridad judicial) tiene un fin claramente diferenciable del
que justifica el encierro luego de quedar firme la sentencia condenatoria.

En este segundo supuesto, la finalidad de la detención se encuentra orientada a

lograr que el condenado adquiera capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad (conf. artículo 1 de la ley 24.660). Dicho precepto es
concordante con lo que al respecto establece el artículo 18 de la Constitución
Nacional, que expresamente ordena que las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos contenidos en ellas. Es decir,
la potestad del Estado para privar a una persona que fue encontrada responsable
de un delito -conocida bajo el nombre de ius puniendi, y cuyo ejercicio se legitima
ante la comprobada infracción cometida por un individuo-, se dirige a procurar que
el condenado adecue en lo sucesivo sus conductas a las expectativas sociales
normativamente aseguradas.

Muy por el contrario, cuando no media aún un pronunciamiento jurisdiccional que

con fuerza de cosa juzgada en sentido material declare que una determinada
persona es responsable de un hecho delictual, mal puede señalarse que la
privación de la libertad de ese sujeto encuentra fundamento en su acreditada
inconducta -dado que no se han agotado aún las instancias procedimentales
necesarias para arribar a un estado de certeza semejante-, ni tampoco que dicha
detención obedezca a la necesidad de someterla al régimen penitenciario.

Y es que durante el transcurso de la instrucción y hasta tanto no medie una

declaración de culpabilidad contra una determinada persona, rige el principio de
presunción de inocencia. Así lo establece, entre otros, el artículo 8.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), que expresamente dispone que Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad, postulado que también se extrae del artículo 18 de la Constitución
Nacional, en cuanto dispone que Ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Siendo ello así, cabe memorar que la garantía de inocencia crea serias
dificultades durante la sustanciación del proceso punitivo, ya sea por las diversas
interpretaciones que suele otorgársele a tal garantía o por el grado de extensión
que se le atribuye. El inconveniente radica en determinar hasta dónde, en cada
caso concreto, corresponde la aplicación de medidas precautorias, como la prisión
preventiva, el embargo, secuestro, allanamiento, etc. (cfr. Levene, Ricardo (h) y
otros Código Procesal Penal de la Nación Ley 23.984 Comentado y Concordado,
2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 2).

A dicha advertencia, corresponde agregar lo apuntado por los autores, en orden a

que ...el derecho a la libertad se afirma en el proceso penal, de modo tal que
aquélla es la regla y su restricción la excepción, y toda norma que entrañe una
limitación a ella, en caso de duda, se debe interpretar en favor del procesado...; y
que ...el fundamento del encarcelamiento preventivo es la necesidad de asegurar
el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (ver art. 280), y mientras
esos objetivos puedan ser alcanzados con medidas menos gravosas, su
justificación desaparece, operando como formas de evitarlo la exención de prisión
antes de que ocurra o haciéndolo cesar mediante la excarcelación cuando ya se
hubiese producido... (cfr. Levene y otros, op. cit., págs. 237 y 272).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, hace ya más de una

centuria, que conforme las prescripciones del artículo 18 de la Constitución
Nacional "...los reos de delitos que no son castigados con pena corporal, tienen
derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza, porque de otro modo se
aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario para la seguridad de que se
cumpla la pena establecida por la ley..." (CSJN T.7, p. 368 caso "Rufino Castro
Boedo", rto. el 31 de julio de 1869).

También viene sosteniendo desde aquella época el Alto Tribunal, que a los fines
de la excarcelación se deben tener siempre en consideración "...las circunstancias
del caso..." y las condiciones personales del imputado; y en el supuesto que estos
extremos lo justifiquen podrá "...acordarse la excarcelación bajo fianza ...sin
peligro que se frustre la justicia que es el único objeto de la prisión durante la
causa..." (CSJN T. 8, p. 291 caso "Exequiel N. Paz", rto. el 30 de noviembre de
1869; y citado en T. 21, p.121).

Asimismo puede ser citada la sentencia dictada el 1 de agosto de 1905 en el caso

"Ramón Gómez, Antonio Abregú y otros" (T. 102, p. 219) donde se expresó: "5.-
Que la constitución nacional no contiene disposición expresa sobre libertad
provisoria del encausado. Consagra la libertad personal y permite el arresto, 'en
virtud de orden escrita de autoridad competente'; porque de otra manera se
imposibilitaría, en algunos casos, la administración de la justicia represiva, desde
que se estableciera que la privación de libertad sólo procedería a título de pena y
mediante previo juicio y condenación. Pero, aunque no consigna en términos
expresos, la limitación de la prisión preventiva, mediante fianza de cárcel segura,
ha sido derivada por esta corte de la cláusula final del art. 18 de la constitución
nacional, según la cual '...Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice...'. Esa prescripción, según la
jurisprudencia establecida, tiene por objeto principal garantizar la libertad bajo
fianza a los reos de delitos ...; porque denegada la excarcelación, se retendría en
la cárcel a los procesados, sin que esa retención pudiera justificarse como una
medida necesaria de seguridad, por manera que 'la excarcelación procede como
garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma' (t. 7,
p. 373; t. 16, p. 88; t. 64, p. 352)." "6.- Que la prisión preventiva o privación
temporaria de la libertad del encausado, no tiene más objeto que asegurar la
aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad
puede en algunos casos obtenerse por otro medio, compatible con la libertad a la
vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el
encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, puede decirse,
además, que esa garantía del derecho individual se funda también en la
constitución, porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal
de nuestras instituciones (art. 33 de la constitución nacional)...".

Por otro lado, es doctrina del Alto Tribunal que el derecho a gozar de libertad
hasta el momento que se dicta la sentencia de condena no constituye una
salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares
éstas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1002). Así, también se
sostuvo que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse
contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma
que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos 308:1631), y que se
trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución
injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos
280:297).

Que la privación de la libertad no debe ser la regla, constituye un principio expreso

constitucionalizado (artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos). Alberto Bovino enseña que el carácter excepcional del encarcelamiento
preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho general a la
libertad ambulatoria (artículo 14 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y
artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la prohibición de aplicar una
pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -
artículo 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículo 9.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos-. (El encarcelamiento preventivo en los tratados
de derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal
contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág. 148/9).

Por su parte, Cafferata Nores señala que la privación de la libertad durante el

proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves
peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con
riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto
constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el
proceso no debe ser la regla general y que sólo tiende a asegurar la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (artículo 9.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). (Proceso Penal y Derechos
humanos, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pág. 186).

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea

imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar
eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores-Tarditti, Tomo 2, pág. 649).

5.- Lo expuesto en el punto anterior, nos conduce entonces a examinar cuáles son
las exigencias que corresponde verificar para imponer a una persona que goza de
la presunción de inocencia una medida restrictiva de la libertad. Con acierto se ha
señalado que la libertad del imputado sólo cabe restringirla a modo de cautela y
para asegurar la aplicación de la ley punitiva. Ello quiere significar que deben ser
interpretadas restrictivamente las normas que autoricen el encarcelamiento, que
son, en consecuencia, de neto carácter excepcional (la detención, la prisión
preventiva, la denegatoria de excarcelación). En definitiva, interpretar
restrictivamente es limitarse taxativamente a lo determinado por la propia ley (cfr.
Levene y otros, op. cit., pág. 2).
Dicho ello, corresponde indicar que en su informe 12/96, entre otros conceptos, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que El objetivo de la
detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de
otra manera en la investigación judicial. La Comisión subraya que la detención
preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en
que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia,
obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir
evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del
derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención
preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las
garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa (conf. 84).

Según el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la

gravedad del delito imputado y la severidad de la pena con la que se conmina la
infracción es un parámetro razonable y válido para establecer, en principio, que el
imputado podría intentar eludir la acción de la justicia; y ello es así, por cuanto la
posibilidad de ser sometido a una pena de una magnitud importante sin lugar a
dudas puede significar en el ánimo del justiciable un motivo suficiente (y
humanamente comprensible) para sustraerse del accionar jurisdiccional (cfr. en
similar sentido nuestro voto en la causa N 2113 Llanos, Luis A. y otros s/rec. de
casación, Reg. N 671/99 del 09/12/1999).

No obstante lo expuesto, la aseveración formulada, lógicamente, no puede ser

extendida a casos en los que la situación del encartado escapa a los extremos que
se verifican en los supuestos para los que fue formulada. Así, rápidamente
podemos señalar que bajo otros presupuestos objetivos la regla del artículo 316
del rito resulta insustancial para denegar la excarcelación del imputado. A modo
de incontrovertible ejemplo, cabe memorar aquellos casos en que el imputado
hubiere cumplido en detención el plazo máximo de la pena prevista para el delito
que se le imputa (artículo 317, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación);
cuando hubiere cumplido en detención la pena solicitada por el fiscal, y que a
primera vista resulte adecuada (inciso 3); cuando hubiere cumplido en detención el
término de la pena impuesta por sentencia no firme (inciso 4); o cuando hubiere
estado detenido por un tiempo tal que de haber existido condena le habría
permitido obtener la libertad condicional (inciso 5).

Los ejemplos enunciados de situaciones que escapan a los límites del artículo 316
del rito penal y que, no obstante ello, autorizan la excarcelación del encausado
refuerzan aquella idea que antes comentáramos con relación a que la razón de ser
de la regla de la norma citada radica en que ante la amenaza de sufrir una grave
pena privativa de la libertad la ley presume que el imputado podría intentar
sustraerse a la acción de la justicia. Adviértase que cuando el riesgo de una futura
pena severa pierde intensidad -por haberse ya sufrido, cuando menos en parte, el
mal amenazado- la presunción comentada se torna inaplicable.

En sentido contrario, tenemos que el artículo 319 del Código Procesal Penal de la
Nación establece las pautas que impedirán la concesión de los institutos de la
exención de prisión y de la excarcelación cuando, no obstante verificarse la
concurrencia de los recaudos objetivos previstos en los artículos 316 y 317, las
especiales circunstancias del caso llevan a concluir en aquella misma presunción
legal descripta ut supra (conf. causa n 4755 Lorge, Luis s/ rec. de casación Reg. N
675 del 14/11/2003). Como se aprecia, en este supuesto la regla del artículo 316
interpretada a contrario sensu -es decir, que cuando la pena es de baja intensidad,
el imputado no habrá de intentar sustraerse a la acción de la justicia- cede cuando
las particularidades que se evidencien y las condiciones personales del acusado
condujeran a un pronóstico contrario.

Lo apuntado, determina racionalizar que la citada presunción legal no se

encuentra exenta de excepciones, sino que la misma puede ser válidamente
conmovida -cuando medien razones que demuestren la inconveniencia de
aplicarla en determinada ocasión- sea para conceder la excarcelación del
imputado (lo que ocurrirá cuando pese a la severidad de la pena con que se
conmina al delito atribuido, existieren sobrados elementos de juicio para
pronosticar con un razonable grado de certeza que se someterá al proceso) o para
denegarla (esto es, cuando pese a la nimiedad de la amenaza penal, el imputado
demostrare su escasa o nula predisposición para someterse al proceso, o su
intención de ocultar prueba, entre otros supuestos).

Nuestro criterio se apuntala también en los conceptos que los entonces

integrantes de la Sala III vertiéramos en oportunidad de expedir nuestro voto en el
Fallo Plenario N 3 de esta Cámara, recaído en la causa Molina, Roberto Carlos s/
rec. de casación, en cuanto sostuviéramos que el marco de los tratados
internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución
Nacional (conf. reforma de 1994), conduce a considerar el evidente objetivo de
lograr que la aplicación judicial de cualquier clase de medida restrictiva de la
libertad se ajuste a exigencias humanitarias que reclaman un derecho penal
mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que
infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales. Y tal conclusión, por lo demás,
es la que corresponde también extraer del texto de la Constitución Nacional. Así lo
señala Joaquín V. González, quien indica -con relación al derecho a gozar de la
libertad durante el proceso- que nada dice la Constitución respecto de este
derecho; pero está en la naturaleza de los que consagra el artículo 18, al eximir de
la prisión al individuo acusado de un delito, mientras no se dicte sentencia que lo
condena, declarándolo culpable: porque sólo la ley, y la sentencia que la aplica,
pueden privarle de la libertad. Pero la justicia no se haría efectiva sino en
rarísimos casos, porque los reos escaparían de su acción (...). La fuerza o
condición que caracteriza este derecho de pedir libertad o excarcelación, tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de la causa, por una garantía de que ha de
presentarse al juicio cuando sea llamado y cumplir la condena cuando le sea
impuesta (conf. Manual de la Constitución Argentina, Angel Estrada S.A., Buenos
Aires, 1983, pág. 200).

Un criterio contrario al sustentado, conduciría a que el derecho constitucional a la

libertad -cuya vigencia es también garantizada por el principio de inocencia- se
encuentre subordinado a una presunción legal formulada en abstracto que no
daría lugar a ninguna interpretación en contrario -ni aun en aquellos casos en que
medie una evidente falta de racionalidad o desproporción entre la medida cautelar
y el fin perseguido-, consagrándose que el legislador determine una presunción
iure et de iure opuesta -porque confronta- a la Constitución Nacional. Y ello es así,
toda vez que la hermenéutica de todas las normas que componen el cuerpo
normativo vigente, debe hacerse atendiendo el espíritu que los próceres en los
albores de nuestra patria le imprimieron

-interpretando el legítimo sentir del pueblo argentino- a nuestro texto

constitucional, y que quedara plasmado en el Preámbulo de la Ley Suprema. Es
por ello que tenemos particularmente presente que ella, la Constitución Nacional,
nos determina a atender la necesidad de asegurar los beneficios de la libertad,
precepto que caería en saco roto si consideráramos suficiente para privar a una
persona de tan importante derecho la exclusiva formulación de una grave
imputación delictual en su contra.

6.- a) Como se vio en el acápite precedente, el argumento de la severidad de la

sanción penal no puede ser el único a tener en cuenta a la hora de evaluar sobre
la procedencia del dictado de una medida cautelar de coerción personal, pues si
bien el mismo resulta claramente indicativo en orden a la posible voluntad del
imputado de someterse al proceso, otorgarle una preeminencia absoluta frente a
otros parámetros que confronten con él y que pudieran resultar plenamente
acreditados en una causa, puede conducir a resultados disfuncionales e
incompatibles con el ordenamiento constitucional y legal.
Es por tal motivo que resulta necesario establecer cuáles son aquellos otros
elementos de juicio que deben ser atendidos al resolver sobre el particular, mas
ello no sin antes advertir que lo expuesto en modo alguno significa desconocer la
importancia de las disposiciones de los artículos 312 y 316 del Código Procesal
Penal. Muy por el contrario, de lo que se trata es de determinar el modo en que
dichas disposiciones se concilian tanto con lo dispuesto por el artículo 280 del
mismo cuerpo legal -en cuanto dispone que La libertad personal sólo podrá ser
restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
aplicación de la ley.-, como con las normas de fuente legal y constitucional que
aseguran el principio de inocencia.

Comentando el referido artículo 280, señalaba Ricardo Levene que todo el Código,
a lo largo de toda su arquitectura, defiende la libertad, pues la considera el bien
más sagrado, y sólo autoriza su restricción en casos muy estrictos y determinados,
conforme a las pautas del art. 1 y a lo ordenado por los arts. 2 y 3" (op. cit., pág.
237).

Asimismo, nos resulta particularmente esclarecedora de la cuestión -y además, de

ineludible consideración, como antes se dijo- la opinión que en su informe 2/97
sostuviera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En dicha
oportunidad, la Comisión abordó, aunque más ampliamente, una cuestión análoga
a la tratada en el referido informe 12/96, ingresando en el análisis de los
presupuestos que autorizan la restricción de la libertad del imputado durante el
trámite de la causa.

b) Así, se señaló como primer requisito que medie la presunción de que el

acusado ha cometido un delito, indicándose al respecto que 26. La Comisión
considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un
elemento importante, sino una condición sine qua non para continuar la medida
restrictiva de la libertad. (...). 27. No obstante, la sola sospecha resulta insuficiente
para justificar la continuación de la privación de la libertad. Los magistrados
actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la
detención luego de transcurrido un cierto tiempo.

Es decir, el primer elemento que necesariamente debe presentarse para que una
determinada persona sea sometida a un encarcelamiento preventivo, es que sobre
la misma pese una fundada sospecha de culpabilidad sobre su participación en
determinado hecho delictivo. Esto es así, por dos motivos concurrentes: en primer
término, porque la sujeción de una persona al proceso tiene sentido en tanto y en
cuanto aparezca, al menos prima facie, como posible responsable de un suceso
delictual; y, en segundo lugar -pero íntimamente vinculado al anterior- porque
quien no advierta la existencia en su contra de elementos de juicio que
objetivamente le permitan suponer en forma razonable que podría resultar
condenado, tampoco habrá de tener motivos para intentar profugarse, dado que
en tales circunstancias -en principio- no tendría temor a perder su libertad en caso
de afrontar un juicio.

Lo expuesto, valga la aclaración, no presupone convertir a la prisión preventiva en

una verdadera pena anticipada, sino que de lo que realmente se trata es de
discernir en qué casos puede el imputado tener motivos suficientes para intentar
fugarse. Y es en ese análisis que resulta innegable que mayor motivación para
adoptar esa actitud tendrá quien muy posiblemente (por las serias y concordantes
pruebas acumuladas en su contra) se enfrente a un juicio condenatorio y con ello
a una pena de cuanto menos mediana intensidad, que quien se encuentre
imputado de un delito más grave (según su escala penal) aunque vinculado a
dicho ilícito sobre la base de elementos de juicio de dudosa o precaria eficacia
probatoria.

c) Seguidamente, la Comisión trató el peligro de fuga, expresando que 28. La

seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben
tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse
para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes,
luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión
preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga
disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo
será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia.
29. La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser
analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales
demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares
y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia
prolongada. 30. En consecuencia, si los magistrados que entienden en la causa no
tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual
intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada. 31.
Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la continuación
de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar
las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como
fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país. En tales casos, la
fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento
disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la
acción de la justicia.

En nuestro ordenamiento positivo interno, las pautas mencionadas se encuentran

reflejadas en los artículos 316, 317 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación,
que antes comentáramos. Queda claro también, a partir de la interpretación que
realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del Pacto de San José
de Costa Rica, que la única hermenéutica valida y ajustada a las normas de
jerarquía constitucional, es la que acuerde al referido artículo 316 el carácter de
una presunción iuris tantum.

No obstante lo expuesto, resulta innegable que las previsiones del artículo 316 del
rito penal resultan de ineludible aplicación, excepto en aquellos casos en que la
presunción legal resulte conmovida por los elementos de juicio obrantes en el
sumario y que demuestren el desacierto en el caso de observar dicha presunción.
En efecto, la circunstancia que la norma contenida en el artículo 316 debe ser
tenida como una presunción iuris tantum no autoriza a desconocer su existencia y
operatividad, dado que en la medida en que se trata de derecho positivo vigente,
su aplicación a los supuestos que se encuentran abarcados por sus disposiciones
resulta un imperativo legal (conf. nuestro voto en causas n 6040 caratulada López,
Delia Angela s/ recurso de casación, reg. 673/05, del 1/9/05; n 6042 Amigo, José
s/ recurso de casación, reg. 675/05, del 1/9/05; y n 6096 caratulada De Marchi,
Gustavo Raúl s/ recurso de casación, reg. 678/05, del 1/9/05).

Recordemos en tal sentido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

sostenido también que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la
aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes,
fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución
Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto
expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o
desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460).

Ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la

inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se
reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando
conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las
unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a
todas con valor y efecto (Fallos: 300:1080; 315:727; 320:1090). También ha
señalado el Alto Tribunal que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno
efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de
manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 310:937); y que la
interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto
general y los fines que las informan, comprendiendo ello no sólo la armonización
de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico (Fallos: 287:79).

De esta manera, la presunción legal que indica que en aquellos casos en que los
imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de la libertad
habrán de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento de decidir
sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse de la referida disposición
legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y comprobables que
demuestren el desacierto -disfuncional o irracional- de lo que la ley presume.
Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-, es que la referida
presunción es iuris tantum. Y no está de más señalar que tal prueba (la que
confronte con la solución legal) debe existir y ser constatable, pues de lo contrario
la presunción mantiene todo su valor y efecto.

Así la Sala III de este Tribunal -que integramos-, en reiteradas oportunidades ha

entendido que la confluencia de elementos de juicio que confrontaban con la
presunción legal que el imputado habría de eludir la acción de la justicia,
determinaban conceder el beneficio de transitar el proceso en libertad. Tal es el
caso de las causas n 5450 caratulada Ruere, Edgardo Angel s/ recurso de
casación (reg. 836/04, del 22/12/04), n 5474 caratulada Macchieraldo, Susana
Raquel s/ recurso de casación (reg. n 838/04, del 22/12/04), n 5868 caratulada
Macchieraldo, Roberto Aquiles s/ recurso de casación (reg. 839/04, del 22/12/04),
n 5470 caratulada Macchieraldo, Graciela María s/ recurso de casación (reg.
840/04, del 22/12/04), n 5472 caratulada Macchieraldo, Ana María Luisa s/ recurso
de casación (reg. 841/04, del 22/12/04), n 5466 caratulada Macchieraldo, Horacio
Anselmo s/ recurso de casación (reg. 842/04, del 22/12/04), n 5473 caratulada
Macchieraldo, Aquiles Alberto s/ recurso de casación (reg. 843/04, del 22/12/04), n
5555 caratulada Rivero, Jorge Horacio s/ recurso de casación (reg. 269/05, del
14/4/05), n 5739 caratulada Real de Azúa, Enrique s/ recurso de casación (reg.
481/05, del 15/6/05), n 5831 caratulada "Fernández Alegría, Jorge s/ recurso de
casación" (reg. 488 del 16/6/05), n 5983 caratulada "Kosik, Beatriz s/ recurso de
casación", reg 672, del 1/9/05, n 5917 "Balanovsky, Gabriel s/ recurso de
casación" (reg. 790, del 30/9/05), n 6140 caratulada "Brave, Marina s/ recurso de
casación" (reg. 1144, del 19/12/05), n 6252 caratulada "Rupil, Enrique Gabriel s/
recurso de casación" (reg. 1147, del 22/12/05), n 6088 caratulada "Villarreal, Raúl
Alcides s/ recurso de casación", n 6406 caratulada "Vega, Mario s/ recurso de
casación", reg. 84, del 24/2/06, n 6499 caratulada Pazo, Carlos José s/ recurso de
casación (reg. 160, del 14/3/06), n 5750 caratulada Rolón, Juan Carlos s/ recurso
de casación (reg. 505, del 22/6/05), n 6659 caratulada Jauregui, Luciano A. s/
recurso de casación (reg. 1044, del 22/9/06), n 7809 caratulada Rearte, Jorge
Eusebio s/ recurso de casación (del 3/5/07), n 7690 caratulada "Ferreira Rolón,
Alcides s/ recurso de casación" (reg. 583, del 22/5/07), y n 7723 caratulada "Veltri,
Christian Ariel s/ recurso de casación" (reg 800, del 15/6/07), n 7959 caratulada
Rachitzky, Diego Nicolás s/recurso de casación (reg. 1088, del 15/8/07), causa n
7983 caratulada Van Campenhout, Jonathan s/recursos de casación e
inconstitucionalidad (reg. 1089, del 15/8/07), entre muchas otras.

Muy por el contrario, en otros supuestos, la ausencia de referencias o pautas

objetivas que demostraran la inconveniencia de utilizar en el caso la regla del
referido artículo 316, nos determinaron a inclinarnos por aplicar la presunción que
establece que la existencia de una seria amenaza penal, es un factor
preponderante en la psiquis humana, y que en virtud de él, el imputado podría
intentar sustraerse del accionar jurisdiccional; máxime en supuestos en los que se
advertía la concurrencia de elementos de prueba categóricos en contra del
incusado que podrían conducirlo a potenciar su temor a perder su libertad. Así
ocurrió en las causas n 2113 caratulada Llanos, Luis y otra s/ recurso de casación
(reg. 671/99, del 9/12/99), n 2523 caratulada Santander Bustamante, José D. s/
recurso de casación (reg. 318/00, del 20/6/00), n 3539 caratulada Corbalán, José
Silvano s/ recurso de casación (reg. 648/01, del 5/11/01), n 4710 caratulada
Ñancupel Uribe, Guido Adrián s/ recurso de casación (reg. 555/03, del 30/9/03), n
4729 caratulada Meta, Carlos s/ recurso de casación (rta. 3/10/03), n 5978
caratulada Siddig, Julio Héctor s/ recurso de casación (reg. 676/05, del 1/9/05, en
particular nuestro voto), n 6100 caratulada Silva, Eugenio Emilio s/ recurso de
casación (reg. 744/05, del 15/9/05, en particular nuestro voto), n 6156 caratulada
Contreras, Pablo Martín s/ recurso de casación (reg. 722/05, del 13/9/05, en
particular nuestro voto), n 6129 caratulada Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de
casación (reg. 1032/05, del 21/11/05); y las ya citadas causas n 6040 caratulada
López, Delia Angela s/ recurso de casación (reg. 673/05, del 1/9/05), n 6042
Amigo, José s/ recurso de casación (reg. 675/05, del 1/9/05), n 6096 caratulada
De Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de casación (reg. 678/05, del 1/9/05); n 7256
caratulada García, Adolfo Omar s/ recurso de casación (reg. 1432/06, del
24/11/06); n 7823 caratulada Sironi, Mauro Alejandro s/ recurso de casación(reg.
1045/07, del 6/8/07); n 7448 caratulada Mancuello, Alejandro Roberto s/ recurso
de casación (reg. 111/07, del 14/2/07); y n 8173 caratulada Espíndola, Rubén
Esteban s/ recurso de casación (reg. 1304/07, del 2/10/07), entre muchas otras.

En sentido inverso, en otras oportunidades nos ha tocado resolver la situación de

quienes pese a encontrarse imputados por la comisión de delitos cuyas escalas
penales no superaban los límites mencionados en el artículo 316 del rito penal,
evidenciaban que en caso de recuperar su libertad podrían intentar eludir la acción
de la justicia. Fue así en las causas n 4755 caratulada Lorge, Luis Alberto s/
recurso de casación (reg. 675/03, del 14/11/03), n 6014 caratulada Cornejo
Parreño, Christián Fabián, s/ recurso de casación (reg. 716/05, del 12/9/05), n
6016 Mendoza Medina, Michael, s/ recurso de casación (reg. 717/05, del 12/9/05),
n 6007 caratulada Naftali, Harazi y otros s/rec. casación (reg. 1041/05, del
21/11/05); n 6489 caratulada Akrishevski, Erez s/ recurso de casación (reg.
292/06, del 6/4/06), n 6491 caratulada Ivgy, Moshe Ben s/ recurso de casación
(reg. 292, del 6/4/06); n 7609 caratulada Akrishevski, Erez s/ recurso de casación
(reg. 339/07, del 12/4/07).

Como fácilmente puede advertirse de la diversidad de situaciones reseñadas, si

bien hemos reconocido la validez de la regla contenida en el artículo 316 del rito
penal, no fue ese el único elemento de juicio indicativo de la intención del
imputado que evaluamos en los casos en que nos tocó resolver sobre el particular;
ya que si bien no negamos la relevancia que el quantum de una eventual sanción
penal puede tener en orden a motivar al acusado a evadirse, tampoco
menospreciamos la incidencia de otros factores que conducían a una conclusión
en contrario.

d) Como tercer parámetro, la Comisión ubicó el riesgo de comisión de nuevos

delitos, entendiendo al respecto que 32. Cuando las autoridades judiciales evalúan
el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido,
deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la
prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la
historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del
acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros
elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas
similares, tanto en naturaleza como en gravedad. (el resaltado nos pertenece). En
este punto, consideramos necesario abonar el criterio de la Comisión, indicando
que el peligro de reiteración delictual, nos remite a revisar -en definitiva- la
peligrosidad del agente, valorada ésta en orden a la naturaleza del delito
imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir. Repárese en que ciertos
delitos, una vez que el autor es descubierto, la posibilidad de que puedan ser
vueltos a cometer es ínfima, dado que la iniciación del proceso penal suele
encontrarse acompañada de otras medidas adoptadas por las autoridades
estatales. Así, a modo de ejemplo, es claro que quien comete un robo tendrá más
posibilidades de reincidir que quien comete un delito tributario, dado que en este
segundo supuesto las autoridades -luego de comprobada la primera infracción-
suelen ser más estrictas en el control que realizan sobre el contribuyente.
Son, sin dudas, elementos a tener en cuenta para evaluar la posible reiteración, el
contexto familiar y moral del acusado, en cuanto pueden contribuir a generar la
convicción de que el camino del delito es el incorrecto para arribar a un estado de
realización personal y social; el tener medios lícitos de vida (sobre todo, cuando se
trata de infracciones penales de contenido patrimonial); la circunstancia que el
acusado no posea antecedentes de carácter delictual o contravencional, así como
también que ostente una personalidad proclive al respeto de las disposiciones
legales, y las reglas sociales y morales de convivencia.

También debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho penal que se imputa,
la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad de reiteración
delictual no deja de ser una presunción que sólo habrá de justificar el encierro
cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que pudieran encontrarse
comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medida (cfr. en
este sentido la opinión del destacado maestro alemán Claus Roxin en Derecho
Procesal Penal, ed. del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, págs.261/262).

Por estricta aplicación de tales pautas, resolvimos denegar la excarcelación de

imputados en múltiples oportunidades, aun cuando el delito que se les recriminaba
escapara a las previsiones del artículo 316 del rito penal (conf. causas n 6129
caratulada Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación, reg. 1032/05, del 21/11/05;
n 6014 caratulada Cornejo Parreño, Christián Fabián s/ recurso de casación, reg.
716/05, del 12/9/05; n 7261 caratulada Bunetta, Claudio Marcelo s/ recurso de
casación, reg. 1404, del 21/11/06; y n 7428 caratulada Blanco, Marcelo Héctor s/
recurso de casación, reg. 5/07, 10/1/07).

e) También se consideró, cuando medie la necesidad de profundizar las

investigaciones, que la posibilidad de colusión pueda constituir un elemento a
tener en cuenta. Al respecto, se indicó que 33. La complejidad de un caso puede
justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que
requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha
impedido, demorado, o conspirado con otros que están siendo investigados en el
curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha
efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigación
por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de libertad.
34. La Comisión considera que no es legítimo invocar las necesidades de la
investigación de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva.
Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso
de investigación será impedido por la liberación del acusado.

f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se mencionó el riesgo de

presión sobre los testigos, en estos términos: 35. El riesgo legítimo de que los
testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye un
fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación ... Las
autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos
para temer la intimidación de los testigos o sospechosos por parte del
procesado....

La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros sospechosos, o los

induzca a falsear su declaración o a sustraerse a su deber de presentarse al
llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz de su real capacidad
para obrar en tal sentido. Así, son factores que permiten suponer ese extremo,
que los testigos habiten la misma zona que el imputado -máxime cuando se trata
de ámbitos geográficos en los que la inseguridad y los índices de criminalidad
sean particularmente elevados-, los antecedentes violentos del imputado, el
acceso de éste a estructuras formales o informales de poder -especialmente,
cuando se sospeche de la posible connivencia entre el encartado y agentes de
esas estructuras o del Estado, que pudieren tener interés en encubrir el delito-,
entre otros.
Asimismo, reiteramos que una alegación en tal sentido -dirigida a restringir la
libertad- debe ser siempre fundada en las circunstancias de la causa y jamás en
meras afirmaciones dogmáticas; y resaltamos en particular que debe también ser
acompañada de los recaudos necesarios para asegurar la vida e integridad física
del testigo amenazado y su familia, dado que el encarcelamiento del imputado no
evita el peligro de que otras personas (v.gr., posibles secuaces) intenten atentar
contra ellos.

Este particular riesgo -el de coerción a los testigos- fue también el que nos motivó
a votar por la denegatoria de la excarcelación en la causa n 6156 caratulada
Contreras, Pablo Martín s/ recurso de casación (reg. 722/05, del 13/9/05),
oportunidad en la que señalamos que el historial de violencia que denotan los
antecedentes del encartado, sumado ello a las condiciones en que se produjo su
aprehensión en la presente causa -y merituando muy especialmente al ámbito
donde se produjeron los hechos que se le imputan (un asentamiento de
emergencia) y que uno de esos hechos consistió precisamente en haber irrumpido
violentamente en un domicilio de ese barrio, amenazando y lesionando a sus
moradores- nos conducen asimismo a la fundada presunción que Contreras podría
intentar amedrentar a los testigos, lo que en definitiva abona también la suerte del
recurso.

g) Por último, se señaló que también debe tenerse en cuenta la preservación del
orden público, sosteniéndose que 36.La Comisión reconoce que en circunstancias
muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público
ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la
amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría
ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificación legítima, dicha
amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la
libertad del procesado. 37. En todos los casos en que se invoque la preservación
del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado
tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se
justifica exclusivamente con base en esa causal.

Conforme con este criterio, la excarcelación del imputado puede ser denegada en
ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos que se le imputan y el
alto grado de sensibilidad social que los mismos hubieran ocasionado conduzcan
a que su libertad pudiera exacerbar las legítimas demandas de justicia de la
sociedad, conduciendo a los protagonistas a desbordes indeseados.

Sin embargo, corresponde apuntar con relación a esto, que la denegatoria de la

excarcelación del imputado por las reacciones que pudiera tener el público ante
ello es una medida realmente excepcional, sólo aplicable ante supuestos en los
que la posibilidad de desorden se explique (aún cuando no se justifique) por la
confrontación del dolor y estupor social que el delito produjo con las aspiraciones
de justicia de los ciudadanos, desprovistas de intencionalidades políticas u otras
semejantes, y debe durar tanto como el tiempo que le irrogue al Estado el generar
los mecanismos que prudentemente conduzcan a evitar o reducir en sus
consecuencias el posible disturbio al que alude la Comisión. Y es que no resulta
prudente ni ajustado al más mínimo sentido de justicia sostener que una persona
pueda ser privada de su libertad porque otras amenazan con hacer uso ilegítimo
de la fuerza en caso de que el órgano jurisdiccional no resuelva como a ellos les
parece que debiera hacerlo.

Queda claro que carecen de esa virtualidad los desórdenes civiles sea que acudan
a la amenaza ilegítima o al ejercicio ilegal del uso de la fuerza, así como los que
pretenden confrontar distorsionando maliciosamente la verdad objetiva
comprobada en autos o bien reclamando con violencia en dicha sintonía, al
impulso de agitadores o deformadores de la opinión pública al servicio de la
persecución penal de terceros adversarios o enemigos sociales, políticos o
gremiales, respecto de los cuales procuran determinar o desviar el debido y recto
sentido de las decisiones judiciales. Convalidar alguna de tales situaciones
conduciría, lisa y llanamente, a la legitimación de un estado de anarquía y a un
desborde institucional inadmisible, toda vez que comportaría un gravísimo
avasallamiento de la independencia e imparcialidad del Poder Judicial.

h) Finalmente corresponde expresar, que el referido análisis sobre las condiciones

personales del imputado en orden a su excarcelación, debe realizarse en aras de
establecer con la máxima probabilidad posible, si en caso de encontrarse en
libertad el acusado intentará eludir la acción de la justicia, obstaculizar el
descubrimiento de la verdad, la actuación de la ley o bien cometer nuevos delitos
de la misma especie -cfr. Roxin ya citado- (ya que constituiría un abuso el
pretender evitar que un imputado cometa cualquier clase o tipo de delito); siendo
asimismo la conducta observada por el mismo con posterioridad al hecho que se
le enrostra un indicio importante y demostrativo de sus intenciones.

7.- Todo lo hasta aquí expuesto nos conduce a conceptuar que las medidas
cautelares de coerción personal deben ser dictadas con el máximo de prudencia,
procurando evitar caer en extremos en los que la ligereza en el dictado de la
prisión preventiva del imputado se convierta en una verdadera pena anticipada, o
en los que la laxitud al resolver en sentido contrario termine por constituir una
verdadera frustración de las justas exigencias que la sociedad formula a los
órganos estatales encargados de la prevención y represión del delito.

En ese orden, la Constitución Nacional, las disposiciones legales respectivas y,

obviamente, los criterios apuntados, así como los que razonablemente pudieran
ser esbozados frente a las particularidades de cada caso, deben ser aplicados con
la mayor racionalidad, ejerciendo el más prudente sentido común y teniendo en
consideración los hechos concretos que informan las actuaciones.

Así, conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del imputado de

evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación puede -
según el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en
abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del
delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del imputado; la
peligrosidad evidenciada en su accionar y su actitud frente al daño causado; las
circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares y
patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos,
antecedentes penales o contravencionales, rebeldías o violaciones a la libertad
condicional anteriores, procesos paralelos en trámite, entre otros) que pudieran
influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y
aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la conducta
delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que
requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que obstaculice la
investigación impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando
con otros que estén investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo
de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la
investigación al momento de resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre
la normal marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado; la
necesidad de proceder a la extradición del justiciable; la conducta observada luego
del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás
criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que
antes desarrolláramos. Corresponde destacar, que el detalle transcripto es
meramente enunciativo -obviamente no descarta otros que pudieran presentar
cada

caso-, habida cuenta la pluralidad de factores de riesgo procesal que a nuestro

entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la presunción
legal establecida en el artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación resulta
desvirtuada.

Y deberá en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como propósito

principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el individual de
permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de culpabilidad, de
manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en el segundo lo sean
únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la realización del
primero.

El estado de derecho, para existir realmente, debe garantizar -entre otras cosas-
una estabilidad calculable de las relaciones de los particulares entre si y con el
Estado (Corte Suprema, caso Aval vs. La Prensa, Fallos 248:291, considerando
18)... La realidad muestra que, por lo común, el ritmo de la vida social suele ser
más rápido que el ritmo del Derecho, lo que obliga a los jueces a cumplir una tarea
de actualización que sea compatible con los requerimientos de estabilidad,
previsibilidad y objetividad del ordenamiento jurídico, los cuales son, también, pre-
requisitos de una vida social ordenada... Los jueces, siempre, antes de
pronunciarse, deben ponderar las consecuencias sociales de su decisión y, en tal
sentido, deben comprender qué tan malo es aferrarse a una jurisprudencia
obsoleta como apartarse de otra que -cualquiera sea su edad- conserva intacta la
capacidad de servir al interés social y al interés personal (conf. Julio Oyhanarte,
Recopilación de sus obras, Ed. La Ley, Avellaneda, 2001, pág. 778).

8.- En síntesis, somos de la opinión que el artículo 316 del Código Procesal Penal
de la Nación contiene una presunción iuris tamtum que indica que en aquellos
casos en los que el acusado se enfrente a una sanción de la severidad que prevé
esa norma, su natural instinto a preservar su libertad lo impulsará a intentar eludir
la acción de la justicia. Sin embargo, cuando las particulares circunstancias de la
causa demuestren en forma inequívoca el desacierto en el caso de la presunción
legal, corresponderá acordar la excarcelación o la eximición de prisión al incuso.

Mediante la interpretación que proponemos, entendemos que se arriba a un

resultado que -sin restar operatividad a la norma jurídica contenida en el artículo
316 del Código Procesal Penal de la Nación- permite también descartar su
inconstitucionalidad, dado que dicha exégesis concilia sus disposiciones con las
contenidas tanto en la Constitución Nacional cuanto en los tratados
internacionales incorporados a su texto según lo dispuesto en el artículo 75 inciso
22 (conf. causa n 6611 caratulada García de la Mata, Angel María s/recurso de
casación e inconstitucionalidad, reg 432, del 16/5/06). Y es que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma se trata de un acto de suma gravedad
institucional, y debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, toda vez
que la atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos sólo debe
ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322), situación que -insistimos- no se
presenta al acordársele a la norma que se examina el alcance que propiciamos.

Como se aprecia, compartimos el criterio moderado

-concordante, por lo demás, con la postura que sentáramos en nuestros votos

vertidos en las causas n 6135 caratulada Castells, Raúl Aníbal s/ rec. de casación
(reg. 636/05, del 11/08/2005) y n 5996 caratulada Chabán, Omar Emir s/ rec. de
casación (reg. 1047/05, del 24/11/05)-, pues interpretamos que dicho
temperamento es el que mejor concilia los intereses en pugna, permitiendo al
mismo tiempo arribar al necesario equilibrio entre las disposiciones legales y
constitucionales que rigen la materia, de manera que todas ellas conserven su
valor y efectos.

Entonces, formalizando nuestra propuesta en este Acuerdo Plenario, votamos por

declarar como doctrina plenaria que No basta en materia de excarcelación o
eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de
ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino
que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los
establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la
existencia de riesgo procesal y que en mérito de ello, y a tenor de los dispuesto
por el artículo 11, segundo párrafo, de la ley 24.050, conceptuamos,
respetuosamente, que corresponde anular la sentencia dictada por la Sala II de
este Tribunal en la presente causa, debiendo por donde corresponda dictarse un
nuevo pronunciamiento con ajuste a la doctrina que aquí se postula.

Tal es nuestro voto.

El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

I. Comenzaré mi exposición en este trascendental plenario con la mención de que

he sostenido reiteradamente la tesis de que en el procedimiento penal el concepto
de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal de la Nación, sino que abarca
a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
con jerarquía constitucional (C.N.C.P. Sala IV, causa Nro. 1619 GALVAN, Sergio
Daniel s/recusación, Reg. 2031.4, del 31 de agosto de 1999 y mi voto en la causa
Nro. 335, SANTILLÁN, Francisco, Reg. 585.4, del 15 de mayo de 1996).

Es que, para el cumplimiento de sus fines de contribuir al orden jurídico y a la

preservación de la paz pública, el Derecho Penal debe actuar de una manera que
resulte siempre compatible con el ordenamiento fundamental de la Nación: la
Constitución Nacional, de la que es apéndice.

Además, dentro de ese límite, la resolución de conflictos de creciente complejidad,

como las relaciones humanas sociales, económicas y políticas- cada vez más
entrelazadas y complicadas, requiere que el orden legal tome en cuenta los
valores y las nuevas necesidades del individuo y de la sociedad, integrándose a
esta evolución de manera armónica y creativa.

El Estado debe a todos justicia, protección y leyes que aseguren su persona, sus
bienes y su libertad. Él se obliga a ponerlos a cubierto de toda injusticia o
violencia, a tener a raya sus pasiones, a proporcionarles medios que les permitan
trabajar sin estorbo alguno para su propio bienestar, sin perjuicio de los otros; a
poner a cada uno bajo la salvaguarda de todos para que pueda gozar
pacíficamente de lo que posee o ha adquirido con su trabajo, su industria o sus
talentos (HORNOS, Gustavo M.: El nuevo nombre de la paz, en Violencia y
Sociedad Política, editado por el Programa para el Estudio y la Difusión de la
Reforma Constitucional Argentina, 1998, pág. 33; y mi voto en el Plenario n 11,
ZICHY THYSSEN, Federico).

II. En directa relación a la cuestión sometida a la votación del pleno, habré de

recordar, en prieta síntesis, que he sostenido de manera constante, al votar en
diversos precedentes de esta Sala IV (causa Nro. 1575 ACUÑA, Vicente s/ rec. de
casación, Reg. Nro. 1914, rta. el 28/6/99; causa Nro. 1607, SPOTTO, Ariel Alberto
s/ recurso de casación, Reg. Nro. 2096, rta. el 4/10/99; causa Nro. 4827,
CASTILLO, Adriano s/recurso de casación, Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; causa
Nro. 5117, MARIANI, Hipólito Rafael s/recurso de casación, Reg. Nro. 6528, rta. el
26/4/05; causa Nro. 5115, COMES, César Miguel s/recurso de casación, Reg. Nro.
6529, rta. el 26/4/05 y causa Nro. 5199, PIETRO CAJAMARCA, Guido s/recurso
de casación, Reg. Nro. 6522, rta. el 20/4/05; causa Nro. 5438, BRENER, Enrique
s/ recurso de casación, Reg. Nro. 6757, rta. el 7/7/05; y causa Nro. 5843,
NANZER, Carlos Alberto s/recurso de casación, Reg. Nro. 7167, rta. el 28/12/05;
entre varios otros), que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter
excepcional (función cautelar que es la única constitucionalmente admisible), y
que sólo puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado y la frustración o
entorpecimiento de la investigación de la verdad.

Este criterio que surge del principio de inocencia como primera y fundamental
garantía judicial, consagrado por la Constitución Nacional (artículo 18) y los
Tratados Internacionales (artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano; Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 8.2.-
de la C.A.D.H.), fue receptado por los artículos 280 y 319 del C.P.P.N., y
reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ESTÉVEZ, José Luis,
rta. el 3/10/97; entre otras) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(caso SUÁREZ ROSERO, del 12 de noviembre de 1997 y caso CANESE del 31
de agosto de 2004).

De manera que ese objetivo netamente cautelar, provisional y excepcional -

subrayado también por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los
informes 12/96, 2/97 y 35/07- es el principio rector que debe guiar el análisis de la
cuestión a resolver, y en orden al cual he señalado también que, entonces, las
pautas contenidas en los artículos 316, 317 y concordantes del Código Procesal
Penal de la Nación sólo pueden interpretarse armónicamente con lo dispuesto en
los artículos 280 y 319, considerándoselas presunciones iuris tantum, y no iure et
de iure (cfr. mi voto en las causas Nro. 4827, CASTILLO, Adriano s/recurso de
casación, Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; Nro.4828, FRIAS, Delina Jesús s/recurso
de casación, Reg. Nro. 6089, rta. el 30/9/04; Nro. 5124, BERAJA, Rubén Ezra y
otro s/recurso de casación, Reg. Nro. 6642, rta. el 26 de mayo de 2005; entre
varias otras).

III. Efectivamente, la prisión preventiva constituye la medida coercitiva más

gravosa dentro del proceso penal, que sirve sustancialmente a dos objetivos: 1.
asegurar la presencia del imputado y 2. procurar la más exhaustiva investigación
de los hechos.

Esa finalidad se deriva de la interpretación armónica de las disposiciones legales

que regulan el régimen de la prisión preventiva, en dinámica y progresiva conexión
con las demás normas que integran nuestro ordenamiento jurídico, y orientada por
el principio pro homine que exige la interpretación más restringida en materia de
limitación de derechos (punto 75 del informe 35/07 de la C.I.D.H., recientemente
recordado por la C.S.J.N. en el fallo Acosta, del 23 de abril de 2008).

Teleología que responde al principio de inocencia contenido en el artículo 18 de la

C.N., y con ese sentido es recogida, claramente, por el Código Procesal Penal de
la Nación que en el artículo 280 establece que: La libertad personal sólo podrá ser
restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
aplicación de la ley, y en el artículo 319 en cuanto establece que Podrá denegarse
la exención de prisión o excarcelación respetándose el principio de inocencia y el
artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las
características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las
condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones
anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la
acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.

Lo primero que nos indica el principio de inocencia, como garantía política

limitadora de la actividad sancionatoria del Estado y que protege al ciudadano que
ingresa al ámbito de actuación de las normas penales y procesales, es que nadie
podrá ser considerado ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo
declare así. Esto denota que en el proceso penal no pueden existir ficciones de
culpabilidad, concebidas como reglas absolutas de apreciación de la prueba que
impliquen tratar al sometido a juicio penal como culpable; idea central que se
vincula al carácter restrictivo de las medidas de coerción en el proceso penal, en
tanto si bien es posible el encarcelamiento preventivo durante su transcurso, por
razones de orden práctico y ante la verificación del riesgo procesal, sólo será
legítimo si se lo aplica restrictivamente, como una medida excepcional,
imprescindible, necesaria en orden a ese fin, proporcionada y limitada
temporalmente.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que en
razón del respeto a la libertad individual de quien goza de un estado de inocencia
por no haberse dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones
de carácter coercitivo cautelar de que dispone el juez penal durante el proceso y
antes de la sentencia definitiva han de interpretarse y aplicarse restrictivamente
(conf. Fallos: 316:942, cons. 3). Y que, ello exige de los magistrados que, en la
medida de su procedencia, las adopten con la mayor mesura que el caso exija,
observando que su imposición sea imprescindible y no altere de modo indebido el
riguroso equilibrio entre lo individual y lo público que debe regir en el proceso
penal (conf. sentencia dictada in re F. 329.XXIX Fiscal c. Vila, Nicolás y otros el 10
de octubre de 1996, cons. 6), voto de los doctores Fayt y Petracchi).

Se agregó que ese principio fue aceptado por el legislador en el Código Procesal
Penal (ley 23.984) en cuanto impuso como pauta general la interpretación
restrictiva de las normas que limitan la libertad personal -art. 2- y reiteró tal criterio
como patrón específico de examen del régimen de prisión preventiva respecto de
aquellos supuestos en los que corresponde la denegación de prisión y
excarcelación -art. 319-; y que la sola referencia a la pena establecida por el delito
por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise
cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitirían presumir,
fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye
fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo resulta la voluntad de
denegar el beneficio solicitado (considerando 6 del fallo).

En el caso Bramajo, Hernán J. -rta. el 12 de septiembre de 1996-, si bien también

se trató de la cuestión del plazo razonable de la prisión preventiva, nuestro más
Alto Tribunal ya había remarcado la importancia de efectuar una valoración en
relación a las pautas establecidas en los artículos 380 y 319" del C.P.M.P. y
C.P.P.N., respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha dejado
de ser razonable (con apoyo en la opinión de la C.I.D.H., desarrollada en el
informe sobre el caso 10.037 de la República Argentina, del 13 de abril de 1989).

No puede ignorarse en relación al tema en estudio la opinión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, que -como lo sostuvo la C.S.J.N. en el
caso Bramajo, y G.342.XXVI. Giroldi- debe servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció
la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (artículo 2 de la ley
23.054).

En el informe 12/96 ha subrayado que el objetivo de la detención preventiva es

asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la
investigación judicial, y que es una medida necesariamente excepcional en vista
del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta en lo que
se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido
proceso legal, incluido el derecho de defensa; y que se aplica solamente en los
casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la
acción de la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando testigos, o
destruir evidencia -punto 84-. Es decir, cuando la libertad pueda resultar, en tal
sentido, un riesgo significativo -punto 91-.

Asimismo, advirtió que aún cuando los argumentos relativos a la seriedad de la

infracción y a la severidad de la pena pueden ser tomados en consideración
cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido, como ambos se inspiran en
criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión
previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida
cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de
libertad -punto 86-; y que el Estado puede adoptar otro tipo de medidas cautelares
para asegurar la comparecencia del inculpado, que no signifiquen mayor
restricción de su libertad personal -punto 88-. Criterios que fueron reiterados en el
Informe 2/97.
La Corte Interamericana en los casos Suárez Rosero -del 12/11/97- y Canese -del
31/8/04-, también ha resaltado el carácter netamente cautelar, no punitivo, de la
prisión preventiva; así como la obligación estatal -que surge del artículo 8.2 de la
C.A.D.H.- de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
necesarios: para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones, y que no eludirá la acción de la justicia.

Este concepto, como allí se resalta, está expresado en múltiples instrumentos del
derecho internacional de derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de
ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3); el artículo 39 del Conjunto de
Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a cualquier forma
de Detención o Prisión, establece que Excepto en los casos especiales indicados
por ley, toda persona detenida a causa de una infracción penal tendrá derecho, a
menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la
administración de justicia, a la libertad en espera de juicio con sujeción a las
condiciones que se impongan conforme a derecho. Esa autoridad mantendrá en
examen la necesidad de la detención; la disposición 6.1. de las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de
Tokio), refiere que: En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión
preventiva como último recurso... (tal como se lo ha recordado en el Informe 35/07
de la CIDH, en los puntos 96 a 99).

Esta interpretación armónica, y desde la Constitución Nacional: a la luz del

principio de inocencia contenido en el artículo 18, fue en definitiva recogida por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, también en cuanto sostuvo que la
impugnación constitucional de los artículos 316, 317 y 319 del C.P.P.N. no se
justifica, pues ellas no constituyen sino una razonable reglamentación del derecho
constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia penal
condenatoria (Fallos 322:1605).

De manera que resulta indiscutible, que, al menos desde hace más de una
década, los principios que emanan de la ley vigente, entendida en el sentido
indicado al comienzo de esta ponencia, se dirigieron a considerar, en lo sustancial,
que la prisión preventiva debía ser dispuesta por los jueces del proceso sólo
cuando resultara imprescindible, es decir, para evitar riesgos procesales: la fuga o
el entorpecimiento de la investigación.

Esa fue la postura jurídica que, como lo adelanté, fui plasmando al votar en los
diversos precedentes de la Sala IV que integro.

Aquella base fundamental, como dije, no puede en modo alguno considerarse

nueva, pues, enraizada su esencia en el principio constitucional de inocencia, fue
receptada en el actual Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984, de 1991)
en cuanto impuso como pauta general la interpretación restrictiva de las normas
que limitan la libertad personal -art. 2-, erigiéndola en el patrón específico de
examen del régimen de la prisión preventiva en los artículos 280 y 319 del
C.P.P.N. Y, a su vez, se vio apuntalada por las mencionadas opiniones consultivas
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por el expreso criterio
sentado por la Corte Interamericana, ya en el año 1997, cuando confirmó la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
necesarios: para evitar el riesgo procesal. Concepto que estaba asimismo
expresado ya en múltiples instrumentos de derecho internacional de derechos
humanos.

En resguardo de ese fundamento constitucional de la prisión preventiva, deviene

obligatoria la conclusión de que las pautas contenidas en los artículos 316 y 317
del C.P.P.N. no pueden operar sino como presunciones iuris tantum, que, por
propia definición, por lo menos, deben caer frente a la configuración en el caso
concreto de circunstancias objetivas y subjetivas que no autorizaren a concluir la
existencia de ese riesgo procesal, sino que, antes bien, permitiesen presumir su
inexistencia.

Esa también fue la idea central específicamente remarcada por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 35/07, cuando,
coherentemente con todo lo que se viene señalando, enfatizó la necesidad de que
el riesgo de fuga o de frustración de la investigación se funde en circunstancias
objetivas, ya que La mera alegación sin consideración del caso concreto no
satisface este requisito. Por ello las legislaciones sólo pueden establecer
presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho
que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en
consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones
de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario,
perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva...
(punto 85). Se destacó que en apoyo de esas consideraciones, la Corte Europea
ha sostenido que las autoridades judiciales deben, en virtud del principio de
inocencia, examinar todos los hechos a favor o en contra de la existencia de los
peligros procesales y asentarlo en sus decisiones relativas a las solicitudes de
libertad (punto 86).

También, obviamente, este criterio rector debe, por propia definición, aplicarse
ante la configuración de los supuestos previstos en los artículos 316 y 317 del
C.P.P.N. Es decir que, el argumento del monto de la pena prevista para el delito
juzgado no puede erigirse como pauta definitiva para denegar una excarcelación o
exención de prisión, frente a la configuración de datos que permitieran concluir en
la inexistencia del riesgo procesal.

Tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tanto

el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena
pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de
evasión del detenido -punto 86 del Informe 12/96, criterio mantenido en el Informe
2/97 y en el 35/07-, en casos en los que el tiempo de detención cumplido, no se
presenta irrazonable en atención, fundamentalmente, a los plazos contenidos en la
mencionada ley 24.390 (CIDH, Informe N 2/97; y la doctrina que emana de los
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes BRAMAJO,
Hernán J., Fallos 319:1840 y ESTÉVEZ, José L., Fallos 320:2105; y mi voto en la
causa CASTILLO, rta. el 30/9/04, y PIETRO CAJAMARCA, ya citadas; entre
muchas otras); ni, por lo demás, desproporcionado en relación al estado procesal
de la causa (cfr. también las conclusiones del XXIV Congreso Nacional de
Derecho Procesal, -Subcomisión 2- Prisión preventiva y condiciones de detención,
Mar del Plata, 10 de noviembre de 2007).

Pero si se evaluase como pauta restrictiva únicamente la penalidad establecida

para el delito que se imputa -elemento importante pero no definitivo- y la eventual
punibilidad de un imputado -cuya inocencia se presume conforme al artículo 18 de
la Constitución Nacional-, el criterio establecido por el artículo 319 del C.P.P.N. se
convertiría en letra muerta en todos los casos en que la pena prevista en tal
sentido fuere severa. Y se afirmaría así la legitimidad de la detención cautelar sine
die de ciertos actos delictivos, y la presunción de culpabilidad de los procesados
por delitos con penas severas; aún cuando en realidad aquél peligro no concurra
en el caso concreto -lo que implica que no habrá afectación a los fines del
proceso-.

Es decir, que no corresponde hacer distinciones basadas exclusivamente en la

gravedad de los hechos investigados, pues ello desvirtúa la naturaleza cautelar de
la prisión preventiva, al convertirla en una pena anticipada, en tanto la aspiración
social de que los culpables reciban pena presupone precisamente que se haya
establecido esa calidad.

Así también lo ha sostenido la Corte Suprema de la Nación en los conocidos fallos

Nápoli (Fallos 321:3630) y Massera, y más recientemente en el fallo Hernández,
Guillermo Alberto s/ recurso de casación (H.356.XXXIX, rta. el 21/3/06). En el
segundo de los fallos citados, el Alto Tribunal observó que la extrema gravedad de
los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no
puede constituir fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas
cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de
motivación de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la
seriedad de la administración de justicia (causa M. 960. XXXVII Massera Emilio
Eduardo s/incidente de excarcelación).

La Corte Interamericana estableció que los tribunales nacionales deben evaluar

oportunamente todos los argumentos a fin de precisar si se mantenían las
condiciones que justificaran la prisión preventiva (punto 87 del Informe 35/07);
pero ha sido más categórica al enfatizar la necesidad, consagrada en la
Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificará en el caso
concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran en éste, y
que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el
tipo de delito que se impute al individuo (punto 90 del Informe 35/07 de la CIDH).

En tal sentido, el principio de proporcionalidad, tal como se resalta en el Informe

35/07, se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida
cautelar, pero no de una equivalencia que confunda la prisión preventiva con la
pena a los fines de computar los plazos de detención. Por ende a una persona
considerada inocente no debe deparársele un trato igual que a una condenada
(punto 109 del Informe 35/07). No puede olvidarse que cuando la inteligencia de
un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos
conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos
enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente
disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al
conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del
derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento
normativo. De lo contrario aplicar la ley se convertiría, como lo ha dicho la Corte
Suprema en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del
derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre
conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso,
pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la
misión de administrar justicia (conf. Fallos 302:1284).

IV. En virtud de todo lo expuesto, habré de votar respecto de la estricta cuestión

planteada y a la que ha quedado ceñida la convocatoria a plenario, no sin antes
recordar mi reiterada insistencia al proponer el tema que considero resulta
sustancial resolver con el objeto de establecer de manera más fructífera y eficiente
la doctrina judicial aplicable en la materia.

Oportunamente, propicié la necesidad de que esta Cámara Nacional de Casación

Penal resolviese Si las disposiciones restrictivas que rigen los institutos de la
eximición de prisión y excarcelación deben interpretarse como presunciones iure
et de iure o iuris tantum; y si, en este segundo supuesto, ante la ausencia de otros
elementos que acrediten la existencia de riesgo procesal, aquéllas bastan a los
fines de sustentar la prisión preventiva, a medida que se prolonga la detención del
imputado.

Expliqué que los casos más complicados que pueden presentarse en materia de
excarcelación o exención de prisión, son aquellos en los que resultan aplicables
las disposiciones restrictivas previstas en el Código Procesal Penal de la Nación,
pero no hay otras pautas -como las contempladas en el artículo 319 del código de
rito- que permitan sustentar la existencia de riesgo procesal en el caso concreto.

Y que, entonces, aún cuando se concluyera en este plenario sólo que las
disposiciones restrictivas del ordenamiento procesal operan como presunciones
iuris tantum, quedarían sin respuesta algunos casos, en los que, especialmente
frente a plazos prolongados de prisión preventiva, se ha sostenido que el Juez
debe alegar otras razones para demostrar la existencia de riesgo procesal en tanto
la sola gravedad del delito cometido no alcanza a esos fines (cfr. la interpretación
efectuada en esta Cámara, alegada como contraria a la del precedente impugnado
por la colega Berraz de Vidal en el segundo párrafo de su voto por la admisibilidad
del recurso de inaplicabilidad de ley Diaz Bessone).

Ya he tenido oportunidad de dejar sentada mi opinión en cuanto a que las

restricciones a la libertad durante el proceso, especialmente transcurrido cierto
tiempo de detención, en las respectivas etapas procesales, no pueden basarse
única y exclusivamente en la gravedad de los hechos o en la naturaleza de los
delitos investigados, sino que deben apoyarse también, en consideración del
conjunto de circunstancias concretas del caso, en otros parámetros como los
previstos en el artículo 319 del C.P.P.N., que demuestren la imprescindibilidad de
tales medidas (cfr. esta Sala IV, causa Nro. 5115, MARIANI, Hipólito Rafael
s/recurso de casación, Reg. Nro. 6528, rta. 26/4/05; causa Nro. 5117, COMES,
Cesar Miguel s/recurso de casación, Reg. Nro. 6529, rta. 26/4/2005; causa Nro.
7821, OLEA, Enrique Braulio s/ recurso de casación, Reg. Nro. 9634, rta. el
22/11/07; causa Nro. 8822, MUÑOZ, Carlos Antonio s/ recurso de casación, Reg.
Nro. 10.315, rta. el 19/3/08; causa Nro. 9032, KRUGER, Roberto Orlando s/
recurso de casación, Reg. Nro. 10.600, rta. el 25/6/08; y causa Nro. 8827,
BENITEZ ISAAC, Amado s/ recurso de casación, Reg. Nro. 10.227, rta. el 10/3/08;
entre otras).

Como se vio, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya viene

advirtiendo desde el año 1996 (Informe Nro. 12/96), y lo reiteró (en los Informes
Nro.2/97 y 35/07), que el argumento de la seriedad de la infracción como la
severidad de la pena no alcanza para justificar una prolongada prisión previa a la
condena, en tanto produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida
cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de la
libertad.

Ahora bien, tampoco puede desconocerse que esas mismas pautas de gravedad
del delito y de rigor de la escala penal aplicable han sido admitidas -en principio-
para ser computadas respecto del concreto análisis acerca de la existencia de
riesgos procesales -como el de elusión- (punto 86 del Informe 12/96, criterio
mantenido en el Informe 2/97) en los casos en que el escaso tiempo de detención
cumplido, no se presente irrazonable (ley 24.390).

A fines del año 2007, nuestra Corte Suprema de Justicia, mediante la directa
remisión a los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal, rechazó los
recursos extraordinarios federales de Simón en la causa Guerrieri y de Mulhall.
Respecto del primero, que alegaba el vencimiento en exceso de todos los plazos
legales de detención, citó la doctrina de Fallos 310:1476, 319:1840 y 326:4604. En
relación a Mulhall el Procurador Fiscal había sostenido que [t]eniendo en cuenta
las graves transgresiones a los derechos humanos que se le atribuyen al
imputado, no parece violatorio de sus garantías fundamentales que continúe
cumpliendo la prisión preventiva en su domicilio particular, por lo que, en [su]
opinión no habría caso federal que deba ser resuelto (CSJN, G. 206. XLII.
Guerrieri, Pascual y M. 389.XLIII. Mulhall, Carlos).

V. Mediante el dictado de la resolución de esta Cámara (Registro Nro. S.J. 174),

se estableció el temario al que debería ajustarse la votación en este plenario en
los siguientes términos: Si en materia de excarcelación o eximición de prisión
basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la
libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello,
pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de
fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).

En tales condiciones, voto en el sentido de que no basta para denegar la

excarcelación o eximición de prisión la imposibilidad de futura condena de
ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), cuando
en el caso concreto pueda considerarse comprobada la inexistencia de riesgo
procesal (peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación) en base a otros
parámetros, como los establecidos en el artículo 319 del C.P.P.N.

Y, por no ajustarse la decisión objeto de recurso a la doctrina aplicable

corresponde su declaración de nulidad y el dictado de un nuevo fallo conforme a
derecho (art. 11, segundo párrafo, de la ley 24.050).

El señor juez doctor Guillermo J. Tragant dijo:

1) Motiva la convocatoria a plenario determinar si en materia de excarcelación o

eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena
de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.) (cfr.
Reg. 174 del 12/6/07 en causa S.J. n 167 Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso
de inaplicabilidad de ley).

Que he sostenido a partir de mi voto en Minervini, José Horacio s/rec. de casación

y Chabán, Omar Emir s/rec. de casación (Reg. 856/05 del 11/10/05 y Reg.
1047/05 del 24/11/05 respectivamente de la Sala III), que las reglas en materia de
encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure, sino que
deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo sólo
constituyen un elemento más para valorar, con otros indicios probados que hagan
presumir el riesgo de frustración del juicio previo por elusión (cfr. Sala III in re
Méndez, Nancy s/rec. de casación Reg. 349/04 del 5/7/04; Macchieraldo, Aquiles
Alberto s/rec. de casación e inconstitucionalidad Reg. 843/04 del 22/12/04; Rivero,
Jorge Horacio s/rec. de casación Reg. 269/05 del 14/4/05; entre otras).

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea

imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar
eficacia, pero menos gravosa a los fines del proceso (Cafferata Nores Tarditti,
Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Tomo 2, Editorial
Mediterránea, Córdoba, 2003, pág. 649).

Recuérdese que el derecho constitucional de permanencia en libertad durante la

sustanciación del proceso penal, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la
C.N., sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces
consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el
imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.). Estas causales son
las constitutivas del periculum in mora como presupuesto habilitante de la medida
cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho fumus
bonis iure. Es decir, que el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las
pruebas que le permitan presumir la existencia de peligro en la demora. De ahí
que entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la
necesidad de un mínimo de prueba, la interpretación restrictiva, la subsidiariedad
de la medida y el favor libertatis, con fundamento en la previsión constitucional
antes citada (cfr. Sala III, causa Rivero, Jorge Horacio s/ recurso de casación Reg.
269/05 del 14/4/05).

En definitiva, las disposiciones legales exigen que el encarcelamiento cautelar

encuentre fundamento estrictamente en la necesidad de neutralizar riesgos de
naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar (vid. art. 7.5
de la Convención Americana de Derechos Humanos; 9, inc. 3), del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 25 de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, 18 de la C.N. y los arts. 280 y 312 a 319 del C.P.P.N.).

Cabe tener presente que si bien la imputación de un delito determinado no puede,

por sí sólo, ser tomada como una circunstancia excluyente de cualquier otra en el
análisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y
316 a 319 del C.P.P.N., lo cierto es que La seriedad del delito y la eventual
severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar
la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la
justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto
plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe
tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que
aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos
del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia. (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos al expedirse en el Informe de Fondo 2/97, punto 28).

A ello cabe adunar que La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la

justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores
morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos
familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia
prolongada. (cfr. Informe citado, punto 29).

Asimismo, cabe tener presente cuanto se estableció en el sentido que 33. La

complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente,
cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a
cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado o conspirado con otros que
están siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez
que la investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la
necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación de la
medida restrictiva de la libertad. 34. La Comisión considera que no es legítimo
invocar las "necesidades de la investigación" de manera general y abstracta para
justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un
peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación
del acusado. (Necesidad de investigar y posibilidad de colusión).

Y que El riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean

amenazados también constituye un fundamento válido para dictar la medida al
inicio de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y dichas personas
ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro disminuye y deja de ser válida
la justificación para mantener la prisión preventiva. Las autoridades judiciales
deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la
intimidación de los testigos o sospechosos por parte del procesado.(Riesgo de
presión sobre los testigos, punto 35).

En esta inteligencia cabe puntualizar que el Máximo Tribunal tiene dicho que los
principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no
son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las
leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos: 310:1045; 314:1376), tesitura que no
se ve descalificada en modo alguno por el hecho de que aquellos derechos se
encuentren enunciados en los Pactos de Derechos Humanos receptados por la
Constitución Nacional, ya que por el contrario éstos la reafirman (art. 2, inc. 2,
P.I.D.E.S.C., art. 2, inc. 2, P.I.D.C.P. y art. 26, C.A.D.H.) (cfr. Causa n 2523
Santander Bustamante, José D. s/recurso de casación Reg. 318/00 del 20/06/00;
Causa n 4710 Ñancupel Uribe, Guido Adrián s/recurso de casación Reg. 555/03
del 30/09/03 -voto del Dr. Riggi-; Causa n 4729 Meta, Ramón Carlos s/recurso de
casación Reg. 581/03 del 3/10/03, todas de la Sala III).

Sobre el particular, resulta ilustrativo transcribir el dictamen formulado por los

Sres. miembros de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires sobre los tratados internacionales y la supremacía de la constitución
nacional, el 25 de agosto próximo pasado, en el que expresaron que 1. El Art. 75,
inc. 22 2 párrafo de la Constitución Nacional establece que los tratados y
convenciones de derechos humanos que allí se mencionan tienen jerarquía
constitucional, pero siempre que cumplan tres requisitos: a) En las condiciones de
su vigencia (reservas y cláusulas interpretativas que introdujo el gobierno
argentino en el momento de su ratificación). b) No derogan ningún artículo de la
primera parte de la Constitución. c) Sólo pueden tomarse como complemento de
los derechos y garantías constitucionales para la interpretación de los mismos.
Tanto es así que, en el seno de la Convención Constituyente de 1994, la Comisión
de Integración y Tratados Internacionales había redactado un proyecto por el que
daba primacía absoluta a los tratados por sobre el derecho interno, es decir que
establecía el suprainternacionalismo. Pero fue cambiado por el texto del Art. 75,
inc. 22 vigente. Éste, obviamente, tiene una redacción muy distinta a la del
proyecto de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales. 2. El Art. 27 de
la Constitución Nacional no ha sido derogado ni se encuentra subordinado a los
tratados internacionales. [...] Y que 5. La doctrina judicial que asigna primacía a los
tratados de derechos humanos y a la costumbre internacional sobre las normas de
la Constitución Nacional implica conculcar su Art. 31, que establece el orden de
prelación jurídica del sistema normativo argentino, y si aceptáramos que la
reforma constitucional ha modificado dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad
absoluta, porque así lo disponen los arts. 6 y 7 de la ley 24.309 que convocó a la
Convención reformadora y que disponen que ella no puede introducir modificación
alguna en la primera parte de la Constitución (Arts. 1 al 35 inclusive), lo que así
corresponde de lege ferenda. (Dres. Alberto Rodríguez Galán -Presidente- y Juan
Carlos Cassagne

-Secretario-).

2) Por otra parte y sin que ello implique negar los parámetros antes establecidos,
cabe señalar que el derecho constitucional a permanecer en libertad durante el
proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene carácter absoluto. Por el
contrario, encuentra su limitación en la existencia de razones para suponer que el
imputado eludirá la acción de la justicia si se lo pone en libertad, frustrando así el
juicio del que habla el art. 18 de la Constitución Nacional. El Alto Tribunal otorgó
raigambre constitucional a la prisión preventiva sustentado en que dicha norma
autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente, pues el
respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la
sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo
para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos
graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual
condena por la incomparecencia del reo (Fallos 280:297; 300:642).-

Ha sostenido Alejandro Carrió, luego de efectuar una crítica de los citados fallos,
que el derecho a la libertad durante el proceso no es un derecho absoluto y que es
razonable que, como cualquier otro derecho, ceda ante el interés general (La
libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional, ed. Abeledo Perrot,
Bs. As. 1988, pág. 72) (cfr. Sala I en autos 6185 Baudino, Claudio Fernando s/rec.
de queja, reg. 7853 y sus citas).

3) En soporte de lo expuesto, debe finalmente tenerse presente la reciente

recomendación al Estado uruguayo efectuada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el Informe 35/07 (caso 12.553 José, Jorge y Dante Peirano
Basso del 14/5/07), en la que se reafirmaron los lineamientos fijados en casos
anteriores.

Allí, entre otras consideraciones, se consignó, que Los límites legales a la

concesión de la libertad durante el proceso o la imposición legal de la prisión
preventiva no pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, que no
necesiten ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera alegación. La
convención no admite que toda una categoría de imputados, por esa sóla
condición, quede excluída del derecho a permanecer en libertad durante el
proceso. (Punto 144).

En mi criterio nada ha cambiado desde que asumí la postura reflejada en los

precedentes Minervini y Chabán que justificara modificarla, ni tampoco los sólidos
fundamentos expuestos por los señores jueces que han opinado precedentemente
me persuaden de ello, por el contrario ella se refuerza con el reciente Informe de
la Comisión Interamericana.

En razón de lo expuesto concreto mi voto propiciando al acuerdo:

I.-Establecer como doctrina plenaria que en materia de excarcelación o eximición

de prisión no es suficiente, para su denegación, la imposibilidad de futura condena
de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); sino
que, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo
procesal, conforme a los parámetros establecidos en el art. 319 del CPPN.

II.- Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa de

Ramón Genaro Díaz Bessone, sin costas, anular el pronunciamiento de la Sala II y
remitirle las actuaciones para que dicte una nueva sentencia con ajuste a la
doctrina plenaria aquí establecida (arts. 11, segundo párrafo de la ley 24.050;
11,12 y 18 de la Acordada 6/04 Reglamento de esta Cámara Nacional de
Casación Penal).

Tal es mi voto.

La señora juez doctora Angela E. Ledesma dijo:

I. Que la cuestión traída a examen se circunscribe a determinar Si en materia de

excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad
de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al
imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y
317 del CPPN) (cfr. Reg. 174 del 12/6/07 en la causa S.J. n 167 Díaz Bessone,
Ramón s/ recurso de inaplicabilidad de ley).

Que al respecto me he expedido, entre otras, en la causa nro. 5472, Macchieraldo,

Ana María Luisa s/ rec. de casación, reg. nro. 841/04, rta. 22/12/04, nro. 5739
"Real de Azúa, Enrique s/ recurso de casación" rta. el 15 de junio de 2005, reg.
481/05, donde se establecieron los criterios interpretativos que, a la luz de los
principios constitucionales, correspondía asignarle al derecho del imputado a
permanecer en libertad durante el proceso.

A mi entender, habría que invertir la pregunta del plenario, toda vez que el
problema radica esencialmente, en definir cuándo procede el encarcelamiento
preventivo. Ello así, dado que en la práctica cotidiana la discusión no pasa por
definir cuáles son los supuestos que justifican el encierro cautelar como
presupuesto de la prisión preventiva, por el contrario, como en este caso, lo que
se debate es cuándo la persona puede o no recuperar la libertad. El desvío del eje
central de la discusión tiene raíces culturales, de orden sustantivo e inquisitivo.
Esta distinción no es menor, ya que en realidad lo que no se advierte es que por
imperio constitucional es el Estado quien debe demostrar que existen razones que
hacen necesario encerrar a una persona durante el proceso y no, como sucede
actualmente, donde se invierte la carga de la prueba y se exige al imputado que
demuestre que no eludirá o afectará el accionar de la justicia. Como sostiene
Cafferata Nores, la palabra excarcelación en algún momento desaparecerá de
nuestro vocabulario jurídico (La excarcelación, Editorial Depalma, Buenos Aires
1998 Tomo I), en razón de que este instituto, al igual que el de la eximición de
prisión, son producto de las desviaciones político institucionales del sistema. La
idea central pasa por superar el criterio penalizador del encarcelamiento cautelar;
es decir, acreditada la verosimilitud del derecho, habrá que verificar si en el caso
existe peligro en la demora o riesgo procesal de elusión (art. 9.3 del PIDCyP).

Como es sabido las medidas cautelares, se sitúan en el punto de tensión entre los
fines del proceso (eficacia) y la propia realización constitucional (garantías). Sin
embargo, el eje rector debe estar ceñido por el respeto al programa constitucional
(art. 14 y 18 de la CN), que es de cumplimiento irrestricto, pues siempre que se
aplique alguna medida de coerción, se produce una agresión a la persona.

El transcurso de nuestra historia, ha sido un claro ejemplo de la imposición de una

coerción máxima de manera inmediata y sistemática, que dio y sigue dando lugar
a condenas anticipadas; frente a ello hubo intentos para salvar la situación, tal fue
la fijación de límites temporales (ley 24.390), los que tampoco gozan de una
interpretación extensiva ni garantizadora del fin que tutelan y en particular de los
principios de juicio previo, inocencia, derecho a permanecer en libertad y plazo
razonable. Este salvataje, se puede verificar también a poco que se observe que
varios de los supuestos en los que procede la excarcelación (cfr. art. 317 incs. 2
cumplimiento máximo de la pena prevista, 3 cumplimiento de la pena solicitada por
el fiscal, 4 cumplimiento de pena impuesta en condena no firme y 5 cumplimiento
en detención de los plazos de la libertad condicional del CPPN), que responden a
circunstancias donde el encierro cautelar llegó a cumplir un tiempo similar a la
pena o al egreso liberatorio de la misma manera que si el imputado hubiese sido
condenado.

Ello demuestra, en términos de proporcionalidad, que la aplicación sistemática de

un instituto de excepción es incompatible con la Constitución. En este orden de
ideas la Comisión IDH, en el informe 35/07 (caso 12.553 José, Jorge y Dante
Peirano Basso del 1/5/07) expresó que ...proporcionalidad se refiere justamente a
eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida
cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparación
que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de computar los
plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza.(109)

Sin embargo, las prácticas de nuestros tribunales parecieron olvidar los

fundamentos sociales, políticos, filosóficos y jurídicos del programa constitucional
vigente desde 1853, ampliamente consolidados y precisados con mayor esmero,
en la reforma producida en 1994, a través de la jerarquización -como ley suprema-
de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75. inc. 22).

De esta manera, la búsqueda de eficacia del sistema, traducida en la intención de

aplicar el derecho material, no puede lograrse olvidando el respeto por el debido
proceso, es decir, sin garantías.

Como afirma Bovino, desde el punto de vista de su aplicación práctica, se puede

afirmar que en la gran mayoría de los casos el mérito sustantivo opera no como
presupuesto sino como fundamento del encierro cautelar. Así, por ejemplo, en
lugar de verificar todos los requisitos constitucionales, los sistemas de justicia
penal se basan, simplemente, en la existencia del mérito sustantivo para ordenar
la detención preventiva (cfr. Bovino, Alberto Aporías, Ponencia General
presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado del 8 al
10 de noviembre de 2007, Mar del Plata, pag. 853, Rubinzal-Culzoni-2007).

Por el contrario, al momento de imponer una medida cautelar se deben respetar

sus principios rectores, cuya única finalidad es evitar que el encierro opere en
forma sistemática. Para que ello suceda, se debe garantizar que la medida
restrictiva observe los principios de: un mínimo de prueba de culpabilidad,
excepcionalidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad, gradualidad y
subsidiaridad en la aplicación, judicialidad, provisionalidad y favor libertatis. En
esta línea de pensamiento se expidió el último Congreso Nacional de Derecho
Procesal (XXIV), realizado del 8 al 10 de noviembre de 2007, en la Ciudad de Mar
del Plata, allí que se sostuvo: I. Es un dato de la realidad que, aún luego de
reformas legislativas, el uso abusivo de la prisión preventiva no se ha modificado
sustancialmente. 2. El encarcelamiento preventivo no resulta inconstitucional (art.
77 inc. 22 del CN) cuando se respeten los requisitos de fundamentación y
motivación suficiente y, además, se atienda a su carácter cautelar, excepcional y
reducido en su duración, estrictamente sujeto a plazos razonables.
El sistema de garantías carecería de sentido, si se reconocieran casos donde per
se la persona investigada se viera privada de gozar del derecho a estar en libertad
durante el proceso.

II. Si pretendemos hacer una interpretación respetuosa de la Constitución,

debemos tomar como pauta interpretativa, la jerarquía de las leyes prevista en
nuestro ordenamiento legal, dado que (l)a supremacía constitucional supone una
graduación jerárquica del orden derivado, que se escalona en planos distintos. Los
más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la
constitución (...) Dada la estructura federal de nuestro estado (...) la constitución
prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado (...)(Bidart Campos,
Germán, Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio? en LL del 5
de diciembre de 2001, p. 10).

Bajo esa directriz, la Corte Suprema sostuvo que es regla en la interpretación de

las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de
sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento
jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (310:937)

En este orden de ideas, la libertad física es, por así decir, la forma de libertad
imprescindible para que la mayoría de las demás libertades pueda funcionar, su
tutela ha sido precaución casi tan antigua como el hombre (Bidart Campos,
Germán, Derecho Constitucional, Editorial Ediar, pág. 505). De modo tal que el
derecho constitucional de permanencia en libertad durante la sustanciación del
proceso penal, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo puede
ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen
causas ciertas, concretas y claras, en orden a un alto grado de probabilidad o un
estado de probabilidad prevaleciente de que el imputado eludirá la acción de la
justicia (art. 280 del C.P.P.).

Éstas causales son las constitutivas del periculum in mora como presupuesto
habilitante de la medida cautelar, siempre que además, se haya acreditado la
verosimilitud del derecho fumus bonis iure. Es decir, que el órgano jurisdiccional
debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia
de peligro en la demora. De ahí que entre los caracteres de las medidas privativas
de la libertad, se encuentren la necesidad -como dijimos anteriormente- de un
mínimo de prueba (tanto de la imputación como del riesgo de elusión), la
interpretación restrictiva, el carácter subsidiario en la aplicación de la medida y el
favor libertatis; todo ello con fundamento en la previsión constitucional antes
citada.

Que la privación de la libertad no debe ser la regla, constituye un principio expreso

constitucionalizado en el art. 9 inc. 3 del PIDCP, que establece ...La prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general... y el art. 7.5 de la CADH, regula que ...su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. Alberto
Bovino enseña que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge
directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria
(art. 14 y 75 inc. 22 de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y la prohibición de
aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de
inocencia) -art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 9.1 del P.I.D.C.P y art. 7 CADH-. (El
encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, publicado en
Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Bs.
As. 1998, pág. 148/9).

Por su parte, la Corte IDH en el caso López Álvarez vs. Honduras(1/2/06 Serie C
Nro. 141, párrafo 67) destacó que La prisión preventiva está limitada por los
principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensable en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que
se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La
regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su
responsabilidad penal

Cafferata Nores también señala que la privación de la libertad durante el proceso

penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros
(por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo
de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional
establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso no debe
ser la regla general y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en
su caso para la ejecución del fallo (Proceso Penal y Derechos humanos, CELS,
Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea

imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar
eficacia, pero menos gravosa. Esta concepción es la que actualmente recogen los
códigos modernos, regulando la aplicación de la prisión preventiva como ultima
ratio, ello sin dejar de mencionar que desde la sanción del código de Tucumán (ley
6203, 1991. En igual sentido el CPP de la provincia de Córdoba, ley 8123) en
adelante, no volvió a propiciarse una regla similar como la establecida en los arts.
316 y 317 del CPPN. Por lo demás, los dos códigos provinciales citados ni siquiera
regulan la excarcelación o eximición de prisión.

En esta linea, la necesidad de buscar alternativas menos lesivas se encuentra

materializada en las Reglas de Tokio (6.2) al disponer que las medidas sustitutivas
de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. Esas alternativas podemos
encontrarlas actualmente en los códigos de reciente factura, a saber: Arts. 159 del
CPP de Buenos Aires, 227 del CPP de Chubut, 174 del CPP Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 349 CPP de Entre Ríos, 221 del CPP de Santa Fe, 148 del proyecto
del CPP Federal (decreto del PEN 115, del 13 de febrero de 2007, B.O. 16/2/07),
entre otros.

Cabe recordar que una de las características principales de la coerción es que no

constituye un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar otros fines,
que son los del proceso. Éstas medidas no tienen el carácter de sanción, ya que
no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de
restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad
de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una
parte, y la actuación de la ley sustantiva por la otra (Maier, Julio; Derecho Procesal
Penal, Tomo I Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 510 y
ss.). De ahí que, en el derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos
inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el
peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación
de la verdad. (Maier, Julio; op. cit., pág. 516).

De tal modo, esta noción de la coerción procesal, reniega de cualquier atributo

sancionatorio que de ella pueda sugerir; así establece su diferencia con la pena
(Maier, op. cit, pág. 517/8).

De lo dicho se desprende que no basta con alegar, sin consideración de las

características del caso, o sin fundamentación alguna que dada determinada
circunstancia el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender
a las circunstancias objetivas y ciertas que, en concreto, permitan formular un
juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de
coerción. Este deber exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté
a cargo exclusivamente del tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva
de las circunstancias mencionadas, respecto de un imputado determinado, que
indiquen la existencia probable del peligro procesal aludido (cfr. en este sentido
Bovino, Alberto El encarcelamiento...op. cit, pág. 145/146).
La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se
permitiera esa presunción, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se
ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno (Bovino, Alberto, El
encarcelamiento...,op. cit. pág. 144).

El riesgo referido, se vincula directamente con la posibilidad de fuga del

encausado, así el art. 9 inc. 3 del PIDCP establece que ... su libertad podrá estar
subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo -en similar sentido, 7.5 de CADH-. Así se indica
que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena prevista para éste son
factores que debe tener en cuenta el juez para evaluar la posibilidad de que el
procesado intente fugarse para eludir de esa manera la acción de la justicia (cfr.
Informe 12/96, párr. 86 e Informe 2/97 párr. 28 de la CIDH). Sin embargo, cabe
resaltar que la gravedad del delito no justifica por sí sola una prisión preventiva
sino que deben evaluarse otros elementos (Gialdino, Rolando E., La prisión
preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos, publicado en la
Revista Investigaciones 3 (1999) de la Secretaría de Investigación de Derecho
Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Bs. As.,
2000, pág. 696/7 -el resaltado nos pertenece-).

La adopción de este tipo de medida cautelar debe basarse exclusivamente en la

probabilidad que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga, y
en el hecho de que la libertad condicional de un acusado pueda llegar a
convertirse en un riesgo significativo. Sin embargo, la privación de libertad previa a
la sentencia no debe basarse únicamente en el hecho de que un presunto delito
es especialmente objetable desde el punto de vista social (Informe 12/96 de la
CIDH, párr. 89).

Como corolario ...no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado
que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal cómo el codificador lo ha
expresado de manera terminante en el art. 316 del C.P.P.N. ... (C.N.A.C.C., Sala I,
causa nro. 21.143, Barbará, Rodrigo Ruy -exención de prisión-, rta. 10/11/03 -Voto
Dr. Donna-). Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no
constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse
armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo solo constituyen un
elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riego
de frustración del juicio previo, por elusión.

En esa linea argumental, la Comisión IDH en el informe 35/07, sostuvo que ...en
ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del
régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados delitos
reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante
el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de discriminación(142).
Agrega al respecto Carrio que en este esquema (que rotuló como tradicional),
ninguno de estos factores podrían ser considerados por los magistrados. Si las
escales penales no lo permitían, ninguna libertad durante el proceso resultaba ni
siquiera teóricamente posible. Es claro que un esquema así de rígido no sólo tiene
por base una ficción (que todo imputado de delito con alta penalidad se ha de
fugar), sino que también desatiende otros factores que generalmente acompañan
a toda privación de libertad y que, por su seriedad, deben por lo menos ser tenidos
en cuenta en esta delicada área. Me refiero a las terribles consecuencias
personales, laborales y familiares que normalmente derivan de una privación de la
libertad (cfr. Carrio, Alejando Garantías Constitucionales en el proceso penal, 5
edición actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, 2006 pag 680)

La Comisión explicó que debe considerarse ... varios elementos, incluyendo los
valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee,
vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país.... (cfr. informe 2/97de la
C.I.D.H., parr. 29). En realidad es la suma de todos los elementos enunciados lo
que permitirá presumir que las consecuencias y riegos de la fuga resultarán o no
para el interesado un mal menor que la continuación de la detención (Gialdino; op.
cit.; pág. 697) y no uno de éstos elementos aislados, donde los jueces se limiten a
valorar sin otro justificativo la condena en expectativa.

Bajo estos lineamientos la Comisión, en el informe 35/07, ha sido contundente, al

afirmar que Por su parte, la Corte ha sido más categórica al enfatizar la necesidad,
consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se
justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que
concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea
determinada por el tipo de delito que se impute al individuo(90)... Por ello se deben
desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso
basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la
posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho...
porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de
la respuesta punitiva(84).

En definitiva, y a manera de ejemplo, la ausencia de arraigo determinado por la

falta domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o
trabajo, la facilidad para abandonar el país o mantenerse oculto, su
comportamiento en el proceso, entre otros, son pautas que pueden ser tenidas en
cuenta para acreditar el peligro de fuga.

Sin embargo, no podrán valorarse circunstancias tales como la reincidencia

(artículo 319 CPPN), la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la
concesión de excarcelaciones y rebeldías en procesos anteriores. Todas ellas son
cuestiones que exceden las condiciones personales del imputado y la situación
actual y concreta del caso.

Para poder acreditar los extremos que demuestran el riesgo procesal de elusión
de la justicia resulta indispensable la información que se recolecta en los legajos
de personalidad, como así también las pruebas que puedan aportar las partes. Su
ausencia deja sin fundamento la medida cautelar más gravosa, por lo tanto, la
torna injustificada.

De tal suerte,si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad

de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u
ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada (Informe 2/97 de la
C.I.D.H., párr. 30). Como consecuencia de ello, interpreto que toda situación de
duda respecto de la aplicación de coerción debe llevar a su no imposición.

Los jueces disponen de distintas herramientas para garantizar el cumplimiento de

la ley sustantiva como fin último del proceso. Si el peligro de fuga constituye la
única causal para habilitar la procedencia de la prisión preventiva, las autoridades
judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la libertad para asegurar
la comparecencia del acusado, tales como las fianzas o, en casos extremos, la
prohibición de salida del país (Gialdino, op. cit, pág. 698).

La exigencia de motivación constituye un deber insoslayable de los jueces en

estos casos y está expresamente prevista para habilitar cualquier medida de
coerción (art. 283 del C.P.P.N.), a partir de la norma eje que rige el instituto, art.
280 del C.P.P.N., en concordancia con los principios constitucionales antes
aludidos. En consecuencia, los jueces sólo podrán disponer una medida cautelar
máxima -encarcelamiento- cuando hayan comprobado razones suficientes para
justificar la presunción contraria al principio de permanencia en libertad.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que es

arbitraria la resolución en la cual se denegó la excarcelación sobre la base de
fórmulas genéricas y abstractas. Destacando que ... la sola referencia a la pena
establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que
registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa
que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción
de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que
sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado (Fallos 320:2105).

El Alto Tribunal recientemente ha reiterado la doctrina que rechaza los delitos

inexcarcelables, como es el caso que nos ocupa. Así lo ha resuelto en el
precedente Hernández, Guillermo s/ recurso de casación (rta. 21/3/06 H. 356
XXIX) en donde la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de
San Isidro, Provincia de Buenos Aires, revocó la decisión del juez de garantías
que había declarado la inconstitucionalidad del art. 171, ap. 2, inc. F del CPP BA
(ley 12.405). Contra dicho pronunciamiento, se interpuso recurso de casación, el
que fuera rechazado y, a su vez, desestimado por la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia, los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley. Al
momento de resolver la CSJN revocó el decisorio impugnado y sostuvo que ...la
limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en
la repulsa social de ciertas conductas -por más aberrantes que puedan ser- como
remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la
necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar
arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el
ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la
prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la
aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone,
precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (cons. 6). Esta
doctrina es extensible a los supuestos establecidos en el artículo 316, 2 párrafo in
fine del CPPN conforme ya lo resolviera el Alto Tribunal en Fallos 321:3630.

III. Lo cierto es que por dos caminos podemos arribar a la misma conclusión, a
partir de los principios constitucionales instituídos en la Carta Magna en 1853 y
desde los establecidos por el derecho internacional constitucionalizados en la
reforma de 1994.

En tal sentido, como es sabido las normas constitucionales establecen principios

que los códigos procesales garantizan, en este caso la garantía primaria o
principio de libertad ambulatoria (art. 14, 15 y 75 inc. 22), se encuentra
resguardada por el art. 280 del CPPN que constituye la norma eje para interpretar
los restantes artículos del subsistema de medidas cautelares.

Cabe recordar también, que muchas veces se usa indistintamente el nombre

principios o garantías, pero no es lo mismo. En realidad, un principio (...) está
garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha
violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos
para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos
legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas
procesales. Cuando no se cumple una forma (...) la actividad procesal se vuelve
inválida o defectuosa. De tal manera, las formas son las garantías que aseguran el
cumplimiento de un principio determinado (Binder, Alberto M.: El incumplimiento
de las formas procesales Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 55 y 56). En
materia de libertad, se exige el cumplimiento de determinados presupuestos (art.
280 del CPPN), a los que ya hicimos referencia, de este modo se garantiza aquél
principio.

Sobre el particular, y en especial referencia al art. 75 inc. 22 de la CN cobra

especial relevancia la aplicación del principio pro homine, el que carecerá de
aplicación si sólo se considera el monto de pena para habilitar la restricción del
derecho que le asiste al imputado a transitar en libertad el proceso que se le sigue.

Cabe recordar que aquél principio constituye el criterio hermenéutico que -por la
diversidad de normas internas e internacionales vigentes- informa todo el derecho
de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más
amplia, o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos...(Pinto, Mónica, El principio pro homine. Criterios de Hermenéutica y
pautas para la regulación de los derechos humanos en La aplicación de los
tratados internacionales sobre los derechos humanos por los tribunales locales,
AAVV, PNUD, Editores del Puerto, 1996 pag. 163 y ss.).

En este orden, la Comisión IDH en informe 35/07, sostuvo que Como toda
limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada restrictivamente en
virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento de
derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva
e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de
limitación de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepción se
convierta en regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica
sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo
destruya. De ahí la necesidad de que las restricciones de los derechos
individuales impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean
de interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice
la garantía antes citada(75)

De esta forma, si la necesidad de asegurar los fines del proceso respondiera

exclusivamente a disposiciones procesales o de segundo grado, se imposibilitaría
una interpretación progresiva de los derechos humanos, es decir evaluar cuál de
las normas que regulan la materia resulta de aplicación para el caso en concreto,
independientemente de su escala jerárquica, siempre que resulte más protectora.

Por lo demás admitir una interpretación iure et de iure conlleva a desconocer que
la prisión preventiva constituye una medida cautelar y así, omitir la necesidad de
controlar que aquella siga siendo necesaria. Ello ha sido claramente expuesto por
la Corte IDH en el caso Suárez Rosero (sentencia 12/11/1997, Serie C Nro. 35"
que estableció ...de lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convención se deriva la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de
las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva. (77).

El criterio plasmado, que es materia del plenario, reafirma la vigencia del carácter
provisional del encarcelamiento preventivo, en donde la medida cautelar dispuesta
sólo puede continuar si subsisten todas y cada una de las circunstancias que
fundaron la necesidad de dictar la prisión preventiva. Al respecto la Comisión en el
informe 35/07 expresó que Otra condición del carácter cautelar de la prisión
preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente
necesario para garantizar el fin procesal propuesto(105) El principio de
provisionalidad impone la necesidad de controlar que todos los presupuestos de la
prisión preventiva aún subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el
encarcelamiento debe cesar(108)

Lo dicho, ratifica la noción de que no pueden existir delitos inexcarcelables, de lo

contrario, todo el subsistema procesal que rige las medidas cautelares regulado
para controlar la necesidad de su dictado, carecería de sentido.

Esto último, también fue reconocido por la Comisión IDH, en el mencionado

informe 35/07, al explicar que ...el riesgo procesal de fuga o de frustración de la
investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación
sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las
legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro,
basadas en circunstancias de que, de ser comprobadas en el caso concreto,
podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en
el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión
preventiva. De lo contrario perdería sentido el peligro procesal como fundamento
de la prisión preventiva.(85)- el destacado me pertenece-.
De esta forma, la aplicación sistemática de la prisión preventiva como
consecuencia de una presunción legal, sin admitir prueba en contrario, impide el
control judicial del cumplimiento de los estándares internacionales, hoy
reconocidos por los organismos supranacionales, cuyo valor orientador resulta
indiscutible; pues al no existir una justificación para su dictado, la revisión de la
medida cautelar se torna ilusoria o de imposible cumplimiento. Cabe destacar,
además, que la Corte Suprema ya ha resuelto en diferentes pronunciamientos,
entre ellos en el precedente Giroldi (318:514) que los órganos locales deben
guiarse por la interpretación de las normas supranacionales del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos hecha por los órganos de aplicación en el
ámbito internacional encargados de controlar el cumplimiento de las disposiciones
de dichos instrumentos internacionales.

IV. En consecuencia, una regulación como la de los arts. 316 y 317 resulta
sustancialmente contraria a los principios enunciados, al impedir toda posibilidad
de producir prueba en contrario. Pues aún de admitir como señalan Cafferata
Nores y Frascaroli, que (...)la ley pueda consagrar la presunción de que, frente a la
posibilidad de la imposición futura de una pena de cierta gravedad, el imputado va
a optar por la fuga; pero esto exige que siempre tal presunción admita la
posibilidad de prueba en contrario, o sea, la prueba tendiente a demostrar que, a
pesar de la gravedad de la imputación y de la amenaza de pena privativa de la
libertad derivada de ella (por su escala o por su modo efectivo de cumplimiento),
no hay en el caso concreto el peligro de que se frustre la acción de la justicia (cfr.
La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido justifica por sí sola la
imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso? en
Lexis-Nexis/Jurisprudencia Argentina del 19 de mayo de 2004, p. 36), de modo
alguno podríamos exigir que sea el imputado quien produzca dicha prueba
(aunque podrá aportar aquella que estime necesaria), toda vez que -como dijimos-
es el Estado (fiscal, o en el sistema aún vigente en el orden nacional, los jueces)
quien debe acreditar que existe riesgo concreto de frustración de los fines del
proceso.

Como afirma Bovino, en la práctica se aplican los criterios del art. 316 del CPPN
de modo automático, sin analizar la falta de fundamentos del peligro procesal. Si
así fuera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten en el
incumplimiento de fundar el encarcelamiento en el peligro procesal y la exigencia
ilegítima para el imputado de probar que ciertos hechos no ocurrirán en el
futuro(cfr. Bovino, Alberto Aporías...op cit. pag. 856).

V. En conclusión, en lo que respecta a la decisión a adoptar en definitiva en el

caso que habilita el presente, estimo que de conformidad con lo dispuesto por el
art. 11, segundo párrafo de la ley 24050 y los arts. 11 y 12 del Reglamento de esta
Cámara (Ac. 6/04), habrá que anular el fallo de la Sala II y ajustarlo al resultado
final de este Plenario.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:

Que en lo sustancial y por compartir sus fundamentos adhiero al voto de la doctora

Catucci.

Por lo demás y aún de establecerse una doctrina plenaria contraria a esta postura,
no advierto que sus términos sean antitéticos con los que informaron la resolución
de la Sala II, puesta en crisis por vía del recurso de inaplicabilidad de ley; ello en
razón a que en dicha decisión se hace mérito -también- de la presunción de fuga a
que alude, entre otras restricciones, el art. 319 del C.P.P.N..

Consecuentemente, no veo motivo que autorice a la descalificación del

mencionado pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.
El señor juez doctor Oscar A. Hergott, dijo:

I.- La fórmula propuesta en este acuerdo plenario consiste en resolver si la

redacción de los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación
obstaculiza, durante el proceso, el otorgamiento de la libertad individual de la
persona en virtud de la severidad de la pena en abstracto fijada por el legislador,
toda vez que ha sido imputada de un delito grave de acuerdo a la escala penal de
mínimos y máximos o si, por el contrario, puede concedérsele aquel derecho
cuando se comprueba la inexistencia de riesgo procesal, conforme las pautas
indicadas en el artículo 319 del código ritual.

La convocatoria para la unificación de la interpretación judicial de los artículos

citados, resulta oportuna por el aumento de fallos contradictorios; de su resultado
puede surgir la anulación de una decisión judicial que permita examinar si
procede, hasta la sentencia firme, la libertad ambulatoria de una persona
sospechada de cometer graves delitos de lesa humanidad que, por cantidad y
naturaleza, han conmovido las bases de la conciliación y la paz social.

Esta realidad, precisamente, diferencia el

Estado de Derecho de las dictaduras militares en cuyo período histórico imperó la

doctrina del horror fundada en la seguridad nacional y el ejercicio del poder
absoluto a cargo de Juntas y comandos militares que sirvió para avasallar los
derechos individuales y sistemáticamente asesinar, torturar o hacer desaparecer a
ciudadanos indefensos.

No hay derecho penal del enemigo en la Argentina. El imperio de la Constitución

Nacional y sus cláusulas garantizan el pleno goce de los derechos y libertades
fundamentales para todos sus habitantes y éste es el mensaje que distingue y
enaltece a la Carta Magna.

Esta directriz constitucional debe ser respetada por los poderes constituidos y su
plena vigencia encuentra su limitación en las leyes que reglamentan el ejercicio de
los derechos como tarea propia del Congreso Federal.

Por lo tanto, existe un deber legal que se patentiza en la ley sustantiva que
procura la búsqueda de la armonía y compromete a todos los componentes de
una sociedad. El delito -concebido como aquella conducta que lesiona la
integridad de los valores, principios y bienes materiales en que asienta el orden
jurídico- requiere indefectiblemente la adecuada respuesta del Estado de Derecho.

El Código Procesal Penal, sancionado el 25 de agosto de 1991, derogó aquel

sistema procesal que Manuel Obarrio denominaba ecléctico y que había sido
establecido por la ley 2372 del 4 de octubre de 1888, época en que predominaba
el Código Penal de 1886, sobre la base del proyecto Tejedor donde las mayorías
de las penas tenían escalas fijas.

Dicho digesto, en materia de medidas de coerción personal, privilegiaba el

encierro cautelar y el arbitrio judicial con base en las normas adjetivas que, ya con
la sanción del actual Código Penal, sufrieron diversas reformas de acuerdo con los
cambiantes vaivenes de la historia argentina.

Desde aquellos artículos 376 y 379 del añejo ritual en el que la severidad de las
escalas punitivas, próximas a diez años en el máximo y dos en el mínimo,
impedían la excarcelación de algunos delitos pasando por la ley 20.840 de
Seguridad Nacional, que vedaba ese derecho por la naturaleza de determinados
tipos penales con la justificación de la repulsa social de determinadas conductas,
la evolución de la doctrina procesal sufrió una significativa transformación.
A pesar de todo, aunque el actual sistema de enjuiciamiento procesal penal se
inspiró en la modalidad de un sistema acusatorio mixto, el legislador cuando
sancionó los actuales preceptos vinculados a las medidas de coerción personal
del imputado, mantuvo los parámetros legales de orden aritméticos cuya
hermenéutica no había sido cuestionada por la jurisprudencia acumulada hasta
esa década, especialmente por su practicidad.

Cabe señalar que el dictamen de la minoría que suscribían los diputados Lorenzo
Cortese, Mario Avila, José Vega Aciar, María Gómez Miranda, José Furque y Juan
Villegas aconsejaba la aprobación del proyecto de ley de Cortese y agregaba las
observaciones de los diputados Garay y Gentile, que proponían cambiar la
terminología del artículo 316 de exención de prisión por eximición de prisión por su
claridad; en tanto, Nicolás Garay razonaba que en la redacción del artículo 316, 2
párrafo del ritual, se tuviera presente que si la pena excediera el máximo de ocho
años esa referencia se tornaba inoperante pues, en su parecer, solamente
interesaba la procedencia de la posible aplicación del artículo 26 del Código Penal.

Y en alusión al texto del artículo 319 del código ritual, resumía que en materia de
excarcelaciones se otorgaba al juez un poder discrecional en la evaluación de la
fuga o entorpecimiento de las investigaciones: Creemos que deben establecerse
pautas objetivas que ajusten más a la norma la conducta del juez como, por
ejemplo, la falta de residencia del imputado, su rebeldía anterior o la condena
cuando no hayan prescripto los términos del artículo 50 del Código Penal. (Conf.
Comentarios al Código Procesal, Ley 23.984, pág. 45, trascripción Nicolás Garay;
Novillo-Figueroa).

Aquí radica uno de los meollos de la variedad de los criterios interpretativos, pues
los jueces no pueden apartarse discrecionalmente del texto literal y anular el
sentido de las disposiciones legales -en este caso de los artículos 316 y 317 del
código adjetivo- sin declarar previamente la inconstitucionalidad de su vigencia.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho que No es admisible una interpretación que

equivalga a la prescindencia del texto legal desde que la primera fuente
hermenéutica de la ley es su letra. (CS. Parada, Aidée c. Norambuena, 1992, LL
1992-D, 30); y, a su vez, la primera regla de interpretación de las leyes es dar
pleno efecto a la intención del legislador. (Fallos, 302:973).

Sin embargo, la decisión interpretativa es siempre relativa, desde el momento en

que su articulación depende de la adopción de directivas propuestas desde el
ordenamiento jurídico o bien de valoraciones o buenas razones argumentadas a
propósito del caso concreto. (Conforme, Zuleta Puceiro, Interpretación de la ley,
edit. La Ley, pág. 83).

Desde esta dimensión, entiendo que aquellas normas no son inconstitucionales ya

que fueron redactadas para reglamentar la libertad ambulatoria dentro de los
límites establecidos por el artículo 28 de la Constitución Nacional.

Para ello, el legislador utilizó reglas jurídicas asentadas en una ponderación

apriorística del significado jurídico de una conducta disvaliosa y un juicio mental
subjetivo de razonabilidad, en orden a la severidad de las penas. Por ese motivo,
la jurisprudencia fue pacífica al quedar facilitada, desde esa perspectiva, la
defensa social.

La labor del juez instructor -impedido de dictar sentencia- quedó configurada en la

reconstrucción del hecho ilícito y analizar los extremos sensibles en la colisión de
derechos constitucionales: la restricción de la libertad ambulatoria del sospechoso
y el reclamo de la sociedad en reestablecer el orden jurídico violentado.

El Código Procesal Penal instauró un enunciado legal de mayor trascendencia al

incorporar el artículo 280, cuyo texto normativo dispuso: la libertad personal sólo
podrá ser restringida en los límites indispensables para asegurar el descubrimiento
de la verdad y la aplicación de la ley, y se convirtió en la base angular del sistema
de enjuiciamiento del proceso.

Este precepto garantiza el principio de inocencia ya que, de adverso, se tornaría

inocuo si la interpretación judicial prescindiera discrecionalmente de esta voluntad
legislativa que ha querido mantener activo dicho postulado.

Conviene recordar que a la época de sanción de nuestro código adjetivo,

comenzaba un gradual proceso de integración constitucional con las normas del
derecho internacional de los derechos humanos y la Corte Suprema lo anticipó en
el fallo Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich (Fallos 315:1492), iniciando el sendero
de la interpretación supraconstitucional. Concomitantemente, la reforma de la
Constitución Nacional del año 1994 fue el acto normativo soberano que consolidó
el valor de la dignidad humana con la introducción de once instrumentos
internacionales de derechos humanos a su texto. Esas cláusulas resultaron
operativas al tratarse del ejercicio de una nueva y vigorizante voluntad soberana
pro-homine.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos posteriores fue

afirmando la doctrina citada y en Giroldi, Horacio D (Fallos, 318:514), del 7 de abril
de 1995, anunció Que la recordada jerarquía constitucional de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, 2 párrafo), esto
es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí
que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos
a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. Arts. 75 de la
C.N., 62 y 64 Convención Americana y artículo 2 ley 23.054).

De manera que la vigencia constitucional de los tratados sobre derechos humanos

suministran nuevos criterios hermenéuticos, para asegurar el contenido y alcance
de los derechos consagrados en el artículo 18 de la Constitución Nacional y toda
aquella reglamentación adjetiva.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, vigente desde el 27 de

marzo de 1984 por ley 23.054, con similar jerarquía constitucional, consagró en los
artículos 7.1 que Toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad
personales, en el 7.2 Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas
de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas y en el 8.2 que
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad..

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley 23.313 del
17 de abril de 1986, luego convertido en ley suprema instituyó expresamente en
su artículo 9.1 que Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por
la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. Artículo 14.2 Toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme la ley..

Acorde con ello, también acuden los artículos XXVI, párrafo 1 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 11.1 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
En definitiva, un conjunto de documentos internacionales de supremacía
normativa que aseguran la plena vigencia de la libertad.

Ahora bien, la noción de libertad implica la facultad de hacer o no hacer

determinadas acciones exentas del control jurisdiccional, además transita por el
andarivel de la circulación plena, reside en la decisión del individuo de respetar las
normas jurídicas impuestas como garantía de la convivencia social y se proyecta
en el derecho de exigir que el Estado lo proteja en el goce de sus bienes jurídicos.

Por consiguiente, responde a la lógica y a la razón, que frente a la existencia de

actos graves de los individuos, el orden jurídico sancione modelos preventivos que
justifiquen a través de reglas cautelares en qué momento puede restringirse uno
de los baluartes de la libertad esto es, la facultad ambulatoria- sin quedar por ello
menoscabado el principio de inocencia.

Esta prerrogativa de aplicar la ley y custodiar los postulados constitucionales está

a cargo de los jueces, cuyo cometido esencial consiste en dar respuesta inmediata
a la aspiración de equidad. Ello implica este axioma que busca evitar que la
confianza en las instituciones se quebrante y aparezca la impunidad, generadora
de la venganza y sustitutiva de la justicia.

Las medidas cautelares tienen naturaleza preventiva y fundamentos

constitucionales.

El artículo 22.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al referirse al

derecho de circulación y residencia, sancionó que: El ejercicio de los derechos
anteriores no puede ser restringidos sino en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones penales o
para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la
salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reza claramente en su

artículo 9.3: La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo..

La Corte Suprema de Justicia en Nápoli, Erika Elizabeth, (Fallos 321:3630), dijo la

prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que no debe constituir la
regla general, pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas
cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de
inocencia..

Por otra parte, la doctrina siempre ha discrepado sobre cuáles son las
restricciones más idóneas que superen el fundamento de su imposición a quién
mantiene su condición de inocencia hasta la sentencia de condena firme. Sin
embargo, ha debido aceptar su viabilidad aunque haya acudido al argumento de la
extrema necesidad.

En la óptica de Claus Roxin, (conf. Derecho Procesal Penal, pág. 256 y ccdts.),
procedería la mentada medida en las siguientes situaciones: 1) asegurar la
presencia en juicio del imputado. 2) como garantía adecuada de la investigación
del ilícito. 3) a los fines de la ejecución penal.

También indica otros presupuestos que habilitan la prisión preventiva, como la

gravedad del hecho y el peligro de reiteración delictiva (ob. citada, pág. 259/261).

Hasta el presente plenario, y en lo atinente a mi posición anterior, he venido

acompañando la doctrina que se sustenta en la causa 8022, Miranda, Fausta
Miriam , Registro n 10.020, de la Sala I, de esta Cámara Nacional de Casación
Penal; con relación a las causas n 764/07, Roston, Juan Ángel s/inf. Ley 23.737
incidente de excarcelación de Juan Ángel Rostón, Registro 1747; idem, causa n
879/07, Griecco, Carlos y otra s/inf. Ley 23.737 inc. de excarcelación Reg. 1748;
idem, causa n 894/07, Ferrini, Marcelo Alejandro s/inf. Ley 23.737, Reg. 1746;
entre otras todas tramitadas ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 3, de la
Capital Federal- y, en todos los casos, sobre la base a los enunciados literales de
los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación, en su redacción
textual de acuerdo con las escalas penales consignadas en esos preceptos.

Empero, comencé a replantear mi criterio al advertir en el diario de doctrina de la

editorial La Ley, de fecha 18 de septiembre de 2007, que ...el sistema que acude a
las escalas penales como pautas de orientación, a modo de estándar y
parámetros de peligrosidad procesal, en abstracto y hasta la condena firme, es
razonable pero incompleto. (La Reforma Procesal Penal de la Nación y El
Paradigma Constitucional).

En este contexto, la nueva realidad constitucional exige que las normas adjetivas
se interpreten con criterios más rigurosos de sistematización, unidad y
congruencia frente al orden jurídico punitivo.

Con razón, se ha señalado que debe computarse la totalidad de los preceptos de

manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional (Fallos, 312:111); lo que supone
razonamientos lógicos para evitar poner en pugna las disposiciones, destruyendo
las unas por las otras pues debe dejarse a todas con valor y efecto (Fallos,
320:1962; 321:2780, respectivamente).

Por estos motivos, la directriz que debe respetarse en la interpretación de las

normas adjetivas en cuestión, consiste en guardar adecuada correspondencia con
las disposiciones constitucionales de derechos humanos (art. 75 inciso 22, CN).
Ello, en un todo acorde con la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

Este sendero viene afirmándose por el Alto Tribunal de nuestro país que
estableció, el 23 de diciembre de 2004, La Corte Suprema debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (art. 68.1 de la CADH); Los tribunales locales deben adoptar las
medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en responsabilidad
internacional por incumplimiento de un tratado, caso Miguel Ángel Espósito (Fallos
327:5668); precedentes con un grado de mayor compromiso con la doctrina de
Bramajo, Hernán J, (Fallos: 319:1840) y con el objetivo de propender a un proceso
de integración jurídica regional.

Por otra parte, es un deber de los jueces respetar este precedente: Pero cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (Conf. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
sentencia de 26 de septiembre de 2006).

El control de convencionalidad asegura la interpretación judicial de manera

innovadora fortaleciendo la vigencia de los derechos humanos. A diferencia del
control de constitucionalidad paradigma del Estado de derecho- que vela por la
aplicación irrestricta de la ley fundamental, dicha supervisión persigue integrar las
relaciones internacionales colocando la tutela de la dignidad humana como centro
del orden jurídico de una democracia constitucional.

En tal sentido, Juan Antonio Travieso señala que: En realidad, estamos

percibiendo que el derecho constitucional del siglo XXI será el derecho
internacional de los derechos humanos, precisamente, porque la constitución
ahora no es el único pacto de convivencia. Hay nuevos pactos de convivencia que
son los pactos de derechos humanos regionales y universales. (Conf. Derechos
Humanos y Derecho Internacional, pág. 154).

Por consiguiente, las normas jurídicas adquieren un significado relevante cuando

son apropiadas para reglamentar en la práctica social, soluciones dinámicas a los
conflictos o tensiones constitucionales.

Por ello, es necesario que cualquier hermenéutica judicial compatibilice con la

aplicación obligatoria de los precedentes emanados de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, verbigracia: López Alvarez (párrafos 67 y 68): La prisión
preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia,
necesidad y proporcionalidad, indispensable en una sociedad democrática. La
adopción de esta medida cautelar requiere de un juicio de proporcionalidad, entre
aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan.
Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria; idem Acosta Calderon vs.
Ecuador, (sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C, n 129); idem caso García
Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, (sentencia de 25 de noviembre de 2005, serie C, n
137).

Del mismo modo, el Alto Tribunal ha preconizado en Chaparro Álvarez y Lapo

Iñiguez vs. Ecuador (sentencia de 21 de noviembre de 2007), párrafo 93: En
suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la
libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su
aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que
dicha medida no sea arbitraria: a.- que la finalidad de las medidas que priven o
restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este
Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no
impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; b.- que
las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; c.-
que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables
para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa
respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. d.- que sean medidas que resulten
estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la
restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las
ventajas que se obtienen tal restricción y el cumplimiento de la finalidad
perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación
suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será
arbitraria y, por lo tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención..

Afirma Jescheck que toda norma jurídica necesita interpretación, aún aquella de la
que se predica su claro tenor literal, pues su sentido jurídico puede ser distinto
(Tratado de Derecho Penal, Ed. Comares, pág 137).

Por consiguiente, si se interpreta literalmente el texto, la simple verificación judicial

del quantum emergente de la calificación legal -como condición previa al examen
de otras pautas objetivas contempladas en el artículo 319 del CPP- colisionaría
con el alcance integrador y congruente de las normas constitucionales y la
jurisprudencia supranacional reseñadas.

No obsta lo expuesto, anular u olvidar las escalas penales de mínimos y máximos

de las disposiciones penales, ya que, por tratarse de decisiones discrecionales del
legislador, se orientan a la política criminal del Estado, y su aporte no puede
desestimarse a los fines de observar la racionalidad de todo ordenamiento jurídico.
Los estándares normativos responden a un concepto basado en normas implícitas
de previsibilidad para tratar conductas humanas y su estipulación, hasta su
reforma o derogación, deben ser analizadas y no soslayarse en aras de una
exégesis dogmática impropia de la labor jurisdiccional.

En consecuencia, de lo que se trata es de dar eficacia al conjunto normativo,

puesto que la función de la interpretación jurídica no es específicamente teórica
sino práctica. Su objetivo es el de obrar justamente o el de decidir lo que sea
justo.. (Conf. Zuleta Puceiro, ob. Cit. Pág. 173).

Los enunciados legales de los preceptos que originan la cuestión sometida a

unificación hermenéutica, no pueden obstaculizar el análisis de la libertad
provisional del imputado una vez comprobada la inexistencia de riesgo procesal.

Empero, tampoco puede perderse de vista que la medida cautelar restrictiva de la

libertad ambulatoria deberá evaluar dos aspectos centrales asentados en la
doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El concepto de riesgo procesal que no es incompatible con la naturaleza de las

medidas cautelares- incluye la eficacia del accionar judicial en la aplicación de la
ley penal.

Su base es esencialmente fáctica y responde a diversas ponderaciones: las

características del hecho ilícito, la verdad del suceso a reconstruir y su magnitud,
los bienes jurídicos destruidos, la flagrancia reiterada.

Todas estas circunstancias proporcionan a los jueces pautas que apuntan a dar
solución urgente al conflicto social: se trata de mejorar inmediatamente la
convivencia y, -alternativa o conjuntamente- constituyen requisitos sine qua non
para valorar si corresponde restringir ab-initio la libertad de la persona sospechada
de un acto criminal.

Se añade a ello, las condiciones personales del imputado, protagonista necesario

de la relación jurídica en conflicto y destinatario de las normas adjetivas que lo
involucran al proceso.

La Corte Suprema de la Nación ha enunciado una doctrina excepcional al afirmar

que: la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra
el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que
ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro. (Fallos 308:1631).

Desde estas reflexiones, el diseño jurídico sancionado por el legislador habrá de

actualizarce sobre la base de una nueva interpretación axiológica de acuerdo con
la supremacía normativa enumerada.

Este razonamiento concuerda con el enunciado del artículo 319 del código
adjetivo, cuando prevé la restricción de la libertad exclusivamente ambulatoria-
anteponiendo, al resto de los denominados riesgos procesales, el respeto al
principio de inocencia cuyo contenido es mucho más vasto y consistente que
aquel impedimento.

Ante ello, la respuesta al interrogante planteado será a favor del otorgamiento de

la exención de prisión o excarcelación en caso de comprobada inexistencia de
peligro procesal.

Y en lo atinente a lo establecido por el artículo 11, 2 párrafo de la ley 24.050, la

doctrina emergente en la interpretación de los artículos 316 y 317 del Código
Procesal Penal de la Nación, en mi opinión ha sido renovada por los fundamentos
dados por el juez David.
Así, más allá de las prestigiosas posiciones conceptuales de otros magistrados, el
riesgo procesal ha sido ponderado con base a mayores pautas objetivas que no
contradicen mi reflexiones anteriores.

Por lo tanto, toda vez que la nulidad por la nulidad misma carece de virtualidad
jurídica, propicio confirmar la resolución recurrida y rechazar el recurso de
inaplicabilidad de la ley.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Jorge A. Michelli, dijo:

1. Aclaraciones previas

En el temario se relacionaron, disyuntivamente, los que debían ser los términos de

la primera premisa del dilema, toda vez que ellos fueron unidos por la conjunción o
cuando en realidad, interpreto, el sentido de la convocatoria era el de establecer,
como primera premisa, si la conjunción de esas dos hipótesis era suficiente para
denegar la excarcelación o si, aun concurriendo ambas, podía otorgarse la libertad
ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal.

Ello es así pues ni la imposibilidad de condena condicional ni el máximo de la

escala penal son, en forma independiente, obstáculos para otorgar la
excarcelación o la exención de prisión, al menos cuando el máximo de la pena no
supera los ocho años de prisión, por lo cual me expediré en esos términos.

La esencia de la cuestión consiste, entonces, en establecer si el juez, para

denegar la excarcelación o la exención de prisión, debe resolver en forma
automática sobre parámetros objetivos y exclusivamente cuantitativos, o si debe
aplicar criterios valorativos de modo tal que si en ese caso concreto estuviera
comprobada la inexistencia de riesgo procesal, debería apartarse del rigor formal
derivado de las pautas establecidas en los artículos 316 y 317 del código procesal.

Es cierto, como lo ha destacado la Dra. Ángela Ledesma que, en realidad, antes

que establecer cuándo corresponde disponer la exención de prisión o la

excarcelación correspondería establecer en qué casos es legítimo restringir la

libertad como medida cautelar.

No obstante lo acertado de esa reflexión la cuestión no se ha planteado con

relación a cuáles son las causas, los motivos y los fundamentos por los cuales
puede disponerse el encarcelamiento provisional sino la situación adversa: cuáles
son los motivos para que cese o para que no se dicte o se haga efectiva.

Y, aunque una situación tendría que ser, prácticamente, sólo el reverso o lo

opuesto a la otra, debido a cómo está concebido el código procesal y cuál es el
tema del plenario ello no es así pues el encarcelamiento puede dictarse con
relación a situaciones objetivamente comprendidas en los artículos 316 y 317 del
C.P.P.N. mas, comprobada la inexistencia de riesgos procesales, es procedente la
excarcelación.

En efecto el objeto de la convocatoria fue el de establecer si no obstante que el

máximo de pena superase los ocho años de prisión y ella no pudiere ser en
suspenso podía igualmente otorgarse la excarcelación o exención de
prisión ...ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de
entorpecimimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)
Esta condición es relevante pues no descarta que, preliminarmente, tengan
vigencia las normas restrictivas de la libertad, supeditando su cese a la
concurrencia de elementos que las desvirtúen y es en este punto donde pueden
existir diferencias entre el auto de prisión preventiva y las decisiones sobre
excarcelación y exención pues aquél podría disponerse sobre hipótesis elusivas
ficticias y éstas concederse sobre la base de presunciones hominis de inexistencia
de peligros procesales.

Expresado en otros términos, en tanto no se cuente con razones que contrarresten

las ficciones sobre las cuales la ley dispone el encarcelamiento, éste debe
mantenerse, mas desvirtuadas, debe finalizar.

Por manera tal que la forma en que fue redactado el interrogante de este plenario
considera, implícitamente, que las ficciones elusivas u obstructivas de la ley deben
mantenerse hasta tanto se cuenten con razones suficientes que permitan presumir
que el individuo no adoptará conductas atentatorias contra los fines del proceso.
Es, entonces, con esos alcances que formularé mi propuesta.

Por último, debo dejar a salvo mi criterio en cuanto a la obligatoriedad de los fallos
plenarios toda vez que considero que las decisiones adoptadas en el marco del
recurso contemplado en los artículos 10 y 11 de la ley 24.050 no puede tener más
efecto que el que atañe al caso que se resuelve.

1. Solución que propondré

Adelanto que, un nuevo análisis sobre el tema que es materia de este fallo me ha
llevado a modificar mi criterio anterior, pues interpreto que no es suficiente, para
resolver sobre la libertad de una persona durante el trámite del proceso, atenerse
automáticamente, sin una evaluación de las peculiaridades del caso en concreto, a
los criterios modales y cuantitativos establecidos en los artículos 316 y 317 del
C.P.P.N., toda vez que estas normas sólo establecen una ficción relativa que debe
ceder cuando existen razones para sostener que la libertad del individuo no
generará un riesgo procesal.

1. Fundamentos sobre los cuales se ha sostenido que la inexistencia de riesgos

procesales no es un criterio válido para conceder la excarcelación o la exención de
prisión

La adecuación de la situación del enjuiciado a las pautas objetivas que fluyen de

los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. ha sido suficiente, generalmente, para
denegar la excarcelación. Se sostuvo que esas normas fueron dictadas por el
legislador en el marco de sus potestades, por lo cual eran constitucionales y
daban motivos y fundamentos suficientes para hacerlo.

No era necesario, por lo tanto, analizar si el encarcelamiento era útil para los fines
del proceso y, por lo tanto, si existían o no razones para presumir que la libertad
podía ponerlos en riesgo.

Según ese criterio las disposiciones mencionadas establecerían presunciones juris

et de jure toda vez que sobre la base del modo eventual de cumplimiento de la
pena y del máximo de la escala penal establecida en abstracto para el delito -o
concurso de delitos- la ley presumía, sin admitir prueba en contra, que el individuo
se fugaría o entorpecería la investigación.

También se sostuvo que el artículo 319 es una norma restrictiva de la

excarcelación y por lo tanto, no podía, sobre la base de la aplicación del principio
"a contrario sensu", concluirse en que si no existen las razones que en esa norma
se mencionan para impedir la liberación, la excarcelación debiera concederse.
De ese modo -se expuso- las normas sobre excarcelación y exención de prisión
quedarían derogadas pues el único criterio para decidir sobre la restricción de la
libertad como medida cautelar provendría de la existencia de riesgos procesales.

Antes de exponer mi criterio en sentido opuesto a esa posición es oportuno

señalar que el aforismo "a contrario sensu", no es fundamento suficiente para
afirmar que el artículo 319 del C.P.P.N. admite la libertad cuando no existen
riesgos procesales. Ello es así pues él no proporciona un argumento lógicamente
válido, por lo cual no puede justificar ninguna conclusión (Alchourrón y Bulygin;
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, ed. Astrea, Bs.
As. 1976, pág. 223).

Por otra parte el sentido de ese aforismo no amplía el ámbito de la disposición

normativa que se pretende interpretar sino que lo restringe, pues rectamente
comprendido significa que si la ley se refiere a un caso dado no comprende otros
que no están mencionados. Es decir, se basa en la suposición de que el legislador
aspiró a mantener sin cambios la situación contraria a la que reglamenta.

De modo tal que si el artículo 319 del C.P.P.N. es una norma restrictiva de la
libertad, aplicable a los casos en que podría concederse la excarcelación, no
puede concluirse en que aplicando aquél adagio, correspondería la libertad
cuando no están presentes las condiciones objetivas y personales que allí se
mencionan.

Formulo esta aclaración pues el temario concluyó con la mención de esa norma y
esa mención, pareciera, apunta a indicar que la posibilidad de fundar la libertad,
fuera de los casos establecidos en los artículos 316 y 317, podría estar inspirada
en una interpretación a contrario de aquella disposición.

Sin embargo existen otras razones para sostener que los criterios de los artículo
316 y 317 son insuficientes para denegar la excarcelación pues sólo establecen
pautas provisionales cuya eficacia puede desvirtuarse cuando existen motivos
para afirmar que, en el caso concreto, la modalidad de cumplimiento de la pena o
el monto máximo de ella no generarán riesgos procesales. Dicho de otra manera
las presunciones sobre las cuales se concibieron esas normas son "juris tantum".

Cabe observar que no existe ninguna disposición que establezca que los criterios
de excarcelación contenidos en esas normas sean taxativos o que ellos no puedan
ceder cuando existen razones que respaldan la probabilidad de que la libertad no
ponga en peligro los fines del proceso.

El artículo 280 del C.P.P.N. tiene la misma jerarquía normativa que los artículos
316 y 317 y él establece un límite a la prisión preventiva y esta norma se adecua a
las disposiciones constitucionales que regulan el instituto, en particular a las que
exigen que la prisión preventiva responda a causas legales (motivos o
necesidades procesales), a las que la prohíben cuando es arbitraria (cuando
carece de fundamentos reales o se basa en fundamentos aparentes) y a las que
excluyen la posibilidad de establecerla como una regla general.

Pero, además, de todo el conjunto de disposiciones constitucionales que se han

mencionado (razonable, justificada, no arbitraria, excepcional, no general) se
desprende que no puede resolverse de modo automático y avalorado, sobre la
base de criterios generales, porque todas esas expresiones con las que se califica
o descalifica el encarcelamiento requieren una ponderación judicial para
determinar si, en cada uno de los casos, existen o no razones que pueden poner
en peligro el éxito del proceso.

Ergo: si el encarcelamiento se dispone como una regla sin excepciones para todo
un grupo de personas a quienes se les imputen delitos conminados con cierto tipo
de pena y de modo de cumplimiento y él se funda en una ficción legal, carente de
rigor lógico, pero inmutable ante los hechos que la desvirtúa, existen razones
constitucionales para descalificar la legalidad del encierro, pues se dispondría sin
motivos, ni fundamentos y como una regla general. Pero, sobre estos aspectos me
ocuparé más adelante.

2. La interpretación armónica de los artículos 280, 316 y 317

1. Una interpretación literal del código procesal, desligada de otras normas

contenidas en él, en otras leyes y en la Constitución Nacional -si se considerase
que los artículos 316 y 317 contienen presunciones juris et de jure- lleva a la
conclusión, por un lado que bastaría, para denegar la libertad, comprobar si el
delito -o concurso de delitos- tiene conminada una pena mayor a ocho años y si
puede o no ser de ejecución condicional: sería una decisión casi automática y
avalorada.

Por otro lado, una vez denegada y en tanto la calificación del delito no fuera
modificada, la libertad podría obtenerse si fuera absuelto (artículo 402 del
C.P.P.N.) o sobreseído y, con anterioridad, prácticamente sólo si hubiera agotado
el máximo de la pena, o, al menos el lapso que había durado le permitiera obtener
la libertad condicional (artículo 317, incisos 2, 3, 4 y 5).

Con esos alcances la prisión preventiva no sería una medida cautelar sino, antes
bien, una transmutación del adagio solve et repete al derecho penal pues podría
llegar a un cumplimiento anticipado de la pena; una pena sin sentencia que se
impondría de modo automático, con sujeción a pautas meramente cuantitativas y,
por lo tanto, en forma avalorada, lo cual impediría llegar a una solución justa del
caso pues al resolver del mismo modo casos desiguales podría arribarse a graves
iniquidades.

Sin embargo, una interpretación que se integre con todas las normas del código
procesal lleva a una conclusión diferente pues el artículo 280 del C.P.P.N.
establece cuáles son los motivos para los cuales puede dictarse y subordina la
duración del encarcelamiento al logro de las finalidades de ese instituto y no a un
plazo estricto o a condiciones inciertas y desvinculadas de los objetivos procesales
de esa medida. Es así pues esa norma estipula: La libertad personal sólo podrá
ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
aplicación de la ley.

La Constitución Nacional establece que el encarcelamiento debe disponerse en

razón de las causas -finalidades- establecidas en la ley. Esta norma, por lo tanto,
es la que reglamenta esa garantía constitucional pues determina cuáles deben ser
las causas, los motivos o las finalidades para las que el encarcelamiento
preventivo pueda ordenarse: asegurar el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley, expresiones que tienen el mismo significado que las frases
con las que, en la convocatoria del plenario, se definió lo que debía entenderse
como riesgo procesal.

Pero, además de establecer cuáles son las finalidades que debe perseguir la
prisión preventiva, subordina su mantenimiento a la existencia y persistencia de
los fines que autorizan a disponerla.

La expresión límite significa: fin, término, de modo que cuando existen razones
para presumir que la libertad no obstruirá la investigación ni la actuación de la ley,
el encarcelamiento debe finalizar.

Si la prisión preventiva debe mantenerse ...en los límites absolutamente

indispensables... para lograr los fines del proceso y esos fines están constituídos
por razones substanciales y no por consideraciones formales, la mera
circunstancia de que la pena no pueda ser en suspenso o que el máximo supere
los ocho años de prisión, no es la única razón que puede ponderarse para
denegar la excarcelación o exención de prisión.
Un código se compone por una pluralidad de normas, mas, en general, ninguna de
ellas es una norma completa o una norma independiente, algunas determinan el
supuesto de hecho, un elemento de él, la consecuencia jurídica, etc.

Son, individualmente, oraciones gramaticalmente completas, pero jurídicamente,

son normas incompletas pues necesitan integrarse con otros preceptos que
participan también del sentido de validez jurídica del resto; son partes de órdenes
de validez. La fuerza constitutiva de esas normas incompletas, que da fundamento
a consecuencias jurídicas, la obtienen en su conexión con las otras normas del
sistema.

El referido artículo 280 no es una proposición enunciativa, ni una mera

exhortación, ni una simple declaración de principios; es una proposición jurídica
complementaria de lo establecido en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N., de
índole restrictiva, que, por un lado, establece normativamente cuáles son las
finalidades, las causas o los motivos por los cuales puede encarcelarse
preventivamente a una persona: asegurar el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley.

Por otro lado, establece que debe mantenerse sólo en tanto lo requieran los fines
para los cuales se puede decretar, pero una vez asegurados esos fines, el
encarcelamiento debe concluir; estipula, por lo tanto, un límite subordinado no a
plazos sino a condiciones substanciales.

El artículo 280 es, como las que regulan la prisión preventiva, la excarcelación y la
exención de prisión, una norma jurídica vigente que establece pautas valorativas
para limitar las reglas que emergen de los artículos 316 y 317 del código.

Ni esta disposición ni las que regulan el régimen de la prisión preventiva y de la

excarcelación deben interpretarse aisladamente de modo que una tenga tal
preponderancia que excluya los efectos y la vigencia de la otra.

En ese sentido el sistema jurídico en general funciona mediante la integración de

preceptos distintos pues, en general, las disposiciones que componen el plexo
normativo son normas incompletas cuyo verdadero sentido y alcance se logra por
su integración con otra u otras normas y es sobre la base de la apreciación
conjunta de ellas como se logra la solución de un caso determinado.

En toda interpretación legal tienen que estar presentes las normas y principios
constitucionales, en particular aquellas que establecen garantías judiciales o
garantías procesales, fundamentalmente en el tema que es materia de esta
convocatoria. Ello es así pues una interpretación rígida e inflexible de las normas
atinentes al encierro que no admita el cese del encarcelamiento por otras razones
que no sean el cumplimiento de las condiciones a las que se refiere el artículo 317
o el transcurso de los plazos previstos en la ley 24.390, estaría en pugna con la
Constitución toda vez que los pactos internacionales exigen que la decisión sobre
la libertad durante el proceso se decida, en cada uno de los casos concretos, con
sujeción a las contingencias propias de cada uno de ellos y no por su adecuación
a parámetros generales.

Por ello sostener que, invariable e inexorablemente, debe mantenerse privado de

la libertad a quien se le imputa un delito -o un concurso de delitos- conminado con
una pena cuyo máximo supera los ocho años y con relación al cual prima facie la
pena no pudiera ser dejada en suspenso colisiona con los principios
constitucionales a los que me referiré, normas estas que, en todo caso, no sólo
relativizan la aplicación de los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. sino que, a la par,
refuerzan la aplicación de lo establecido en el artículo 280 de ese cuerpo
normativo pues se adecua con los principios de normas de rango superior.
Obsérvese que una interpretación de esa naturaleza preserva la vigencia de todas
las normas, tanto los artículos 316 y 317, como el artículo 280; solamente le
asigna a las primeras un valor presuncional provisorio. De adverso, si se les
adjudicara eficacia probatoria juris et de jure el artículo 280 sería letra muerta.

El lenguaje de la ley es emotivamente neutro mas el grado superlativo que

requiere la indispensabilidad -determinado por el adverbio superlativo
absolutamente- no parece que pudiera tener efectos normativos habida cuenta
que no se advierte de qué modo lo que es indispensable pueda intensificarse.

Sin embargo, el énfasis puesto en limitar la temporalidad del encarcelamiento

denota el especial interés de la ley en que las disposiciones sobre esa medida no
se resuelvan sobre consideraciones genéricas y de modo formulario.

3. Principios constitucionales

La reforma de la Constitución Nacional incorporó normas que tienen directa

relación con el régimen de la prisión preventiva y, por consiguiente, de la
excarcelación y de la exención de prisión.

Estas nuevas disposiciones, que han establecido pautas mínimas para la prisión
preventiva, impactan necesariamente en los códigos procesales pues estos
deberán adecuarse a ese nuevo régimen constitucional.

Aun cuando son conocidos, señalaré, brevemente, cuáles son algunos de los
principios sobre el encarcelamiento provisional consagrados en la Constitución
Nacional y qué entiendo que se desprende de ellos en cada caso.

Ellos atañen a:

1) RAZONABLE: Derecho del encausado a ser juzgado sin dilación injustificada,

dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad (artículo XXV de la
DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE: ...derecho...a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a
ser puesto en libertad... y PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS, Parte III, artículo 9, inciso 3; Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) artículo 7 [Derecho a la libertad
individual], inciso 5) ...derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad....

2) EXCEPCIONAL: Garantía de que la prisión preventiva no sea la regla general,

dándole por lo tanto carácter excepcional a esa cautela personal y posibilidad de
sustituirla por garantías que aseguren su comparecencia durante el juicio o para
cumplir el fallo (PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS, Parte III, artículo 9, inciso 3 "La prisión preventiva...no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".)

3) MOTIVADA o CAUSADA: la restricción de la libertad durante el proceso ( Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Parte III, artículo 9, inciso 1,
dispone: "[...] Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas
por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta."; Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 7,
inc. 2, establece "Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas
de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas."

4) NO ARBITRARIA o FUNDAMENTADA: La prisión preventiva debe contener

fundamentos legales La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 9)
dice: "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido [...]"; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en la Parte III, artículo 9, inciso 1, dispone: "[...] Nadie
podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) Art. 7, inciso 3
dispone: "Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios."

El principio constitucional es que la libertad individual debe ser la regla general y

que sólo por excepción y sobre la base de razones legales y con la intervención de
autoridades competentes puede ser restringida con anterioridad a una sentencia
condenatoria, por lo cual para mantener ese estado no es necesario invocar
razones o motivos. En todo caso los fundamentos deben existir sólo para privar a
una persona de lo que es el estado que, normalmente y por regla general, debe
gozar.

La excarcelación y la exención de prisión aparecen, entonces, como

incongruentes con ese principio pues, en última instancia, a través de esos
institutos debe explicarse por qué una persona puede permanecer en libertad o
recuperar ese estado cuando las explicaciones, los motivos y los fundamentos
deberían darse para privar de lo que es la regla y el estado natural de las
personas.

Si bien, estrictamente, no forma parte de esta decisión determinar cuándo y cómo

puede disponerse el encarcelamiento sino cuándo corresponde conceder la
excarcelación o la exención, los principios sobre aquél instituto tienen efectos
sobre estos otros, por lo cual corresponde recordar algunos de ellos.

El encarcelamiento provisional no puede ser la regla general, puede extenderse

sólo por un lapso razonable o sin dilación injustificada, y no más allá de los límites
absolutamente indispensables para garantizar los fines del proceso y además
debe disponerse cuando existen causas legítimas y no debe ser arbitrario.

En lo que atañe a la razonabilidad del encarcelamiento, si bien esta cualidad está

referida, en la constitución, al aspecto temporal, debe estar presente en todos los
elementos que integran ese instituto. Sobre la base de ese principio todo aquello
que resulte exagerado, falto de equidad, de utilidad, carece de esa propiedad.

La exigencia de causas legítimas significa que el encarcelamiento debe tener

finalidades procesales, motivos o razones que la justifiquen y esas cualidades
deben ser reales y no aparentes. El artículo 280 del C.P.P.N. estableció,
normativamente, cuáles son las causas o los motivos que deben existir para
mantener las medidas privativas de la libertad personal: lograr el descubrimiento
de la verdad y la aplicación de la ley.

El principio de no arbitrariedad, por su lado, implica que deben existir fundamentos

reales que demuestren la probabilidad, la verosimilitud de que la libertad genere
riesgos procesales. En ese sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sentado desde antaño cuál es el concepto de sentencia
arbitraria y ese criterio es aplicable para determinar si la prisión preventiva es o no
arbitraria.

Si bien establecer de qué debe adolecer una decisión para ser calificada de ese
modo excede las necesidades de esta decisión, en prieta síntesis, puede
considerarse arbitrarias las decisiones ...que no constituyan una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente
comprobadas en la causa, ... sin fundamentación idónea o suficiente

Si la prisión preventiva no puede ser arbitraria y esa calificación se aplica a las

decisiones que carecen de fundamentos suficientes o se apoyan en fundamentos
aparentes, va de suyo que deben existir fundamentos reales y suficientes para
encarcelar.
Por último el encarcelamiento, no debe ser la regla general. Esta expresión no
sólo significa que debe ser excepcional, sino también que no debe aplicarse,
inexorablemente, a toda una categoría de casos heterogéneos un tratamiento
uniforme e indiscriminado.

En conclusión, sobre la base de los prescripto por la Constitución y por la ley que
reglamenta los aspectos relacionados con el encarcelamiento provisorio, entre
otros requisitos, los siguientes:

1.- Debe ser razonable;

2.- Deben existir causas o motivos que la justifiquen;

3.- Debe disponerse sobre la base de fundamentos reales y no aparentes o

insuficientes pues, en ese caso sería arbitraria;

4.- No debe ser la regla general;

5.- Debe ser indispensable.

4. Insuficiencia de los criterios establecidos en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N.
para satisfacer los estándares mencionados. Inconstitucionalidad de las
denominadas presunciones juris et de jure cuando se emplean en el derecho
penal o en el derecho procesal penal para imponer cargas, deberes o restringir
garantías constitucionales

Los principios mencionados introducen innovaciones en el régimen de la prisión

preventiva pues, en conjunto, determinan, a mi juicio, la insuficiencia de
consideraciones objetivas allí establecidas para mantener el encarcelamiento
cuando existen motivos que generan la presunción que la libertad no afectará el
buen curso del proceso.

En efecto, si los artículos 316 y 317 del código procesal contuvieran presunciones
juris et de jure -ficciones legales- de peligros procesales serían inconstitucionales.
Ese recurso legal sólo puede tener esa denominación en un sentido figurado pues,
en realidad, no son presunciones toda vez que, tanto semántica como
jurídicamente, el término presunción tiene un significado diferente.

Las presunciones son actos de razonamiento por los cuales mediante un

procedimiento inductivo generado sobre la base de hechos conocidos que son la
premisa del razonamiento se obtiene un conocimiento acerca de la probabilidad de
que un hecho, material o intelectual, haya existido, exista o pueda llegar existir.

Sin embargo, lo que en las leyes se denominan "presunciones legales juris et de

jure", no son razonamientos de esa índole sino que son "ficciones legales". La
denominación presunciones legales juris et de jure se deriva de que éstas tendrían
su fundamento en el aforismo: "in eo quod plerumque fit" -lo que habitualmente
sucede en el curso regular y ordinario de las cosas- el que tiene cierta
racionalidad, mas no es eso lo que sucede en la práctica legal.

Ello es así pues mediante las denominadas presunciones legales la ley toma como
existente algo que, en realidad, no existe; tiene por inexistente algo que puede
existir o haber existido y también asimila objetos ontológicamente diferentes, y les
aplica el mismo régimen jurídico.

Las ficciones legales no se establecen, al menos necesariamente, sobre la base

de la comprobación de la frecuencia relativa de ciertos acontecimientos para
inferir, por analogía, que en el futuro se repetirán. Antes bien se establecen por
razones de interés, oportunidad, de conveniencia, de necesidad o de otra
naturaleza, mas sin responder al método racional sobre el cual se generan las
presunciones; hay, por lo tanto, un altísimo grado de discrecionalidad o de
voluntarismo en el uso de ellas.

En el pasado fueron modos artificiosos que se utilizaron para superar dificultades

probatorias o para impedir que se probaran algunos hechos y muchas veces se
fundaban en supersticiones, caprichos o decisiones arbitrarias; el razonamiento
inductivo fue desplazado por la correlación caprichosa, absurda y antojadiza de
hechos que no implicaban la conclusión a la que se le daba un valor de verdad
indiscutible. Recuérdese que las ordalías, los duelos judiciales y los juicios de Dios
establecían juris et de jure que la verdad correspondía a quien lograba el éxito en
un combate o superaba los resultados de experimentos rituales y no a quien
exhibiera razones suficientes.

La historia de las pruebas en materia penal muestra una transición desde una
forma aberrante e irracional de lograr la "verdad" a una forma "racional" para
obtenerla y en ese transcurso las presunciones legales juris et de jure fueron
incluidas dentro del primer grupo (Framarino de Malatesta, Nicola; Lógica de las
pruebas en materia Criminal, ed. Temis, Bogotá, 1973, V. I, pags. 246 y sigtes,
337 y sgtes.).

No obstante las posibilidades de excesos las presunciones legales juris et de jure -

ficciones legales- siguen empleándose, pero con alcances distintos y, en general,
para proteger bienes jurídicos. Por ejemplo, la incapacidad penal de los menores
de dieciséis años; la falta de capacidad para consentir un acto sexual con relación
a ciertos menores, son criterios legales que no pierden su vigencia por la
circunstancia de que, en la realidad, tengan discernimiento o aptitud intelectual
para consentir el acto. Pero, como recurso legal para atribuir elementos subjetivos
aviesos a todo un grupo de personas, sin posibilidad de contrarrestar la eficacia
probatoria es inaplicable en derecho penal.

Puede interpretarse, aunque necesariamente no sea así, que los artículos 316 y
317 del C.P.N.N. presuponen que todos los que se encuentran en las situaciones
objetivas que describen atentarán contra los fines que persigue el proceso y que,
para evitar ese riesgo procesal, es necesario restringir la libertad de quienes se
encuentren dentro de esos parámetros objetivos.

Que ese es el fundamento y la razón de esas normas se desprende de la

correlación que existe entre ellas y el artículo 280 del mismo código pues esta
determina que los motivos para el encarcelamiento están indisolublemente ligados
a los riesgos procesales. Ergo: si aquellos artículos restringen la libertad es porque
la ley supone que ella pondrá en riesgo los objetivos del proceso.

Esa idea, sin embargo, es más un postulado para legitimar ambas disposiciones
que un dato de la realidad, toda vez que no existe ningún elemento que sostenga
esa conclusión, ni razones para creer que el legislador haya contado con estudios
serios que demostraran la correlación entre las escalas penales, el modo de
cumplimiento y las probabilidades elusivas u obstructivas.

Antes bien, pareciera, que sobre la base de un criterio meramente voluntarista se

establecieron parámetros objetivos y a todos los que encuadraran en ellos se los
excluyó de la posibilidad de permanecer en libertad y, a los que no estuvieran
comprendidos, sólo si superaban el test del artículo 319 del C.P.P.N. -concebido
sobre la base de presunciones hominis y no legales- se los excluía de ese
régimen.

Obsérvese que la hipótesis de que quienes estén dentro de esos baremos,

eludirán la acción de la justicia u obstruirán la investigación, no es un hecho
notorio, carece de respaldo estadístico o de otro tipo de pruebas que certifiquen
que la proclividad conspiradora es un atributo inherente a las situaciones
objetivamente descriptas.
Por lo tanto, esas normas no sólo establecen ficciones sobre la base de un criterio
discrecional sino que, además, las situaciones heterogéneas que congloba, son
también ficticiamente homogeneizadas y a todas se le da la misma solución.

De modo que, la presencia de elementos subjetivos propósitos elusivos u

obstructivos en todas aquellas personas imputadas por ciertos delitos es sólo una
ficción legal que no reposa sobre la base de datos ciertos y verificables; es,
reitero, una suposición legal, mas no una presunción.

Es cierto que la gravedad de la sanción penal y la efectiva ejecución de ella son

elementos serios para afirmar la probabilidad de conductas elusivas o
perturbadoras, tanto más cuando se trata de un delito grave o aparece vinculado
al crimen organizado: tráfico de drogas, secuestros extorsivos, terrorismo, pero lo
cierto es que sólo en cada uno de los casos corresponde determinar si la libertad
puede conspirar contra el logro de los fines del proceso.

Además, las normas en cuestión comprenden una amplísima gama de casos de

gravedad menor, por lo cual, no parece que todos, por igual, puedan estar
alcanzados por un patrón idéntico.

Si la ley convalidara meras ficciones o suposiciones, con valor incontrastable, para

mantener el encarcelamiento estaría en punga no sólo con las cláusulas y
principios constitucionales que específicamente regulan la prisión cautelar, sino
también con las garantías genéricas que corresponden a la presunción de
inocencia y al criterio de racionalidad de las decisiones jurisdiccionales.

La constitución dispone que el encarcelamiento provisional debe ser razonable,

motivado, fundado, indispensable, excepcional. Si la ficción elusiva sobre la cual la
ley previó esa medida de modo general está desvirtuada, o dicho de otra manera,
no es verosímil que la libertad colisione con los fines del proceso, la restricción de
la libertad ya no es indispensable (artículo 280 del C.P.P.N.), pues carece de
motivos que la legitimen; el fundamento elusivo de las normas sobre las cuales se
dispuso es aparente y un decisión privativa de la libertad fundada en razones
aparentes es arbitraria.

Dicho de otra manera la restricción de la libertad, como medida cautelar, no puede

convalidarse cuando existen razones para presumir que la libertad no afectará los
fines del proceso. Ello es así pues en tal caso, el mantenimiento de esa situación
carecería de motivos y de fundamentos y una decisión que adolece de esos
defectos es arbitraria.

Véase que si la ficción no responde a las reglas del razonamiento inductivo y el

individuo no puede alegar ni probar la inexistencia del riesgo que, en su caso, la
ley presume, la norma individual que lo priva de la libertad resultaría
inconstitucional pues la decisión contraria a la libertad se basaría en fundamentos
inexistentes o meramente aparentes.

Cuando la interpretación, en un sentido de una norma, no se compadece con las

disposiciones de la Constitución y en otro sí es conciliable con ella debe preferirse
el sentido que favorezca su validez; es lo que se denomina interpretación "de
conformidad con la Constitución" (Larenz, K., Metodología de la Ciencia del
Derecho; ed. Ariel, Barcelona, 1980, pág337).

Una ficción legal, por un lado, por ser un argumento aparente no puede erigirse en
un fundamento determinante y, por otro, la objetividad con la que se establecen no
satisfacen los estándares constitucionales a los que me he referido.

Sobre la base de este principio, los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. sólo pueden
tener validez constitucional en tanto tengan una eficacia provisional, subordinada a
la demostración de la existencia de que la libertad generará los riesgos procesales
a los que se refiere el artículo 280 del mismo cuerpo de normas.
5. Los fundamentos de la excarcelación deben expresarse en norma individual,
con fundamentos propios, sin remitirse a co una nclusiones elaboradas a priori en
normas generales

Los artículos 316 y 317 al ser interpretados en forma conjunta con el artículo 280
permiten sostener que aquellos no establecen criterios inflexibles y que, antes al
contrario, el mantenimiento del encarcelamiento está subordinado a la
preservación de los objetivos del proceso y que, por ende, no puede mantenerse
en el solo interés de la ley.

Además el encarcelamiento no puede mantenerse sobre la base de ficciones

legales cuando la realidad demuestra que carecen de razón en un determinado
caso pues aquellas sólo proporcionan fundamentos aparentes.

A estas razones cabe agregar, en apoyo a la misma conclusión, que la decisión

que deniega la libertad no puede derivarse de un criterio exclusivamente formal
pues la Constitución requiere que ese tipo de decisiones, es decir la que disponen
el encarcelamiento o su mantenimiento sean consecuencias de una norma
individual en la que sea el juez el que determine si existen razones para presumir
riesgos procesales.

La ley debe contener disposiciones generales y abstractas que establezcan

mandatos, prohibiciones, permisiones; si, de adverso con los juicios del deber ser
inherentes a su función normativa determinara la existencia o inexistencia de
hechos psíquicos o intelectuales sometidos a los criterios de verdad o falsedad
atentaría contra los fines del proceso pues los datos de la realidad son
incumbencia de los juicios volcados en una norma individual a través del
razonamiento o de la valoración del juez.

Los propósitos, intenciones y las cualidades son datos asequibles al entendimiento

por medio de un razonamiento o por la valoración del caso y las únicas normas
que pueden contemplar los hechos como falsos o ciertos, probables o improbables
son las normas individuales las que sí están sometidas a los criterios de verdad o
falsedad.

Cuando la Constitución y la ley determinan que el encarcelamiento debe

responder a"causas legítimas" , "no ser arbitraria" , no ser la regla general, debe
ser de absoluta indispensabilidad imponen un examen razonado e individual de
cada uno de los casos el que no puede sustituirse por la mera afirmación de que la
pena tiene determinada escala penal o modo de cumplimiento.

Esas propiedades no son cuantificables, ni siquiera lo es enteramente el plazo de

la prisión preventiva; antes bien son líneas de valoración y si bien en la
apreciación de un valor existe un alto grado de discrecionalidad, de todos modos
tiene que existir un fundamento que haga objetivo, transmisible, contrastable el
criterio por el cual en cada uno de los casos esa cualidad está o no está presente.

La valoración, por lo tanto, está sometida a los criterios de verdad y falsedad por lo
cual no puede derivarse de una ley un criterio que, sobre la base de
cuantificaciones de lo cualitativo determine, a priori, todos los casos en que la
restricción de la libertad será razonable, no arbitraria, etc.

Sólo el juez, es quien puede resolver, mediante el razonamiento inductivo y la

valoración del caso concreto si existen o no motivos para presumir que la libertad
afectará los objetivos del proceso y si el encarcelamiento reúne las demás
exigencias que establece la Constitución.

También debo volver a mencionar que resolver negativamente una excarcelación

remitiéndose a los estereotipos contenidos en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N.
sin atenerse a las características peculiares del caso y, por lo tanto, sin analizar si
la prisión preventiva es indispensable (artículo 280 del C.P.P.N.) y si existen
causas y fundamentos para ello, contraría los principios de la Constitución
relacionados con la excepcionalidad.

Esa medida cautelar, según los Pactos, no debe ser la regla general, principio que,
por un lado, apunta a que sea de carácter excepcional y, por otro, al modo en que
la decisión sobre el encarcelamiento puede adoptarse y a la naturaleza de los
fundamentos en que se sostiene.

En efecto un esquema normativo conformado sólo por las variables objetivas de

modo de ejecución y máximo de la escala penal, desvinculadas de las
contingencias o peculiaridades del caso concreto, constituye una regla general.

Es decir regla general es también la que se concibe de modo genérico y objetivo

para una amplia categoría de casos muy heterogéneos, sin contemplar
excepciones y sin referencias al caso concreto, de modo tal que el juez carezca de
potestad para valorar las distintas situaciones que engloba, emergentes de la
gravedad del hecho, de las condiciones personales del procesado y de la infinitud
de diferencias que puedan existir y, sin permitir ninguna ponderación imponga la
misma solución privativa de derechos para ese universo de casos.

Más aún cuando las propiedades sobre las cuales se establecen los cánones
objetivos no tienen una necesaria implicación lógica con los fines por los cuales la
prisión preventiva puede disponerse.

La prisión preventiva, en nuestro ordenamiento y al igual que el auto de

procesamiento, deben disponerse por auto, por lo cual debe ser fundado (art. 123)
del C.P.P.N. sin embargo, en la práctica no deja de ser un apéndice del
procesamiento, cuando debería contar con fundamentación autónoma, con
razones propias relacionadas con los fines para los cuales está prevista y que
apuntan a otros aspectos y específicamente establezcan los motivos que
justifiquen el encarcelamiento del procesado. Este tema -fundamentos del auto de
prisión preventiva- no forma parte de este plenario, mas formulo esta referencia
pues, de alguna manera, esa inveterada práctica judicial demuestra el
automatismo con que se dispone y su carácter genérico, y a los cuales sólo se les
dedica unos pocos párrafos.

En conclusión, por un lado las ficciones legales no son fundamento suficiente para
justificar la prisión preventiva y, por otro lado, si provisionalmente es admisible que
mantengan vigencia, ello no puede impedir que, demostrada la inexistencia de
riesgos procesales, deba concluir esa medida.

Así cabe entenderlo debido, además de lo expresado, a que las exigencias de la

Constitución denotan que debe ser a través de una norma individual que se
objetive la existencia de las causas y los fundamentos que aconsejan mantenerla
en aras a no perjudicar los propósitos del proceso penal.

Cuáles pueden ser los motivos por los cuales habría que presumir la inexistencia
de riesgos procesales o, de adverso, la existencia de ellos? Ese interrogante no
forma parte del fallo, ni podría formarlo pues la infinitud de la realidad impide
establecer pautas a priori y se asumiría el riesgo de caer en criterios formales
como los que inspiraron los artículos 316 y 317.

La magnitud de la pena eventual, la conducta procesal, las actitudes elusivas

adoptadas en el mismo proceso o en otro, la naturaleza y entidad de la maniobra,
en particular cuando se trata de delitos organizados o con cierta permanencia y
estabilidad, la amplitud de medios delictivos, la falta de arraigo pueden ser
cánones razonables, mas no pueden establecerse en forma anticipada sino que,
en cada uno de los casos, y sobre la base de un razonamiento individual, ajustado
al caso corresponderá determinar si existen o no razones para presumir que la
libertad comprometerá el desarrollo del proceso.
6. Síntesis

Considero, por lo que he expresado, que las normas de los artículos 316 y 317 del
C.P.P.N. no proporcionan razones suficientes para denegar la excarcelación por lo
siguiente:

1.- El artículo 280 del C.P.P.N. establece cuales son las causas que deben existir
para el encarcelamiento provisional (riesgos procesales) y establece que cuando
ellas no existen él debe finalizar, por lo cual restringe el alcance de aquellos
artículos.

2.- El encarcelamiento provisional, según lo que expresamente establece la

Constitución Nacional, no puede ser arbitrario.

Los artículos 316 y 317 no contienen presunciones sino ficciones legales y

presuponen que todos los que, objetivamente, puedan estar comprendidos en
situación de permanecer en libertad o de recuperarla, atentaran contra los fines
del proceso.

Las ficciones son artificios legales y no razonamientos inductivos, son creados

discrecionalmente por el legislador y, por lo tanto, como toda ficción jurídica sólo
proporcionan fundamentos aparentes. Cuando una decisión carece de
fundamentos o se apoya en motivos aparentes, esa decisión, conforme a una
inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es
arbitraria. Por lo tanto, ante la comprobada inexistencia de riesgos procesales las
ficciones legales no pueden mantenerse.

3.- La prisión preventiva, también conforme a lo que establece la Constitución, no

puede ser regla general. Los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. establecen una regla
general, pues no contemplan excepciones ni la situación personal de cada uno de
los procesados, y disponen que todos los que, objetivamente, encuadren en ellos
deberán ser encarcelados.

4.- El encarcelamiento debe ser razonable, motivado, fundado, indispensable para

lograr los fines del proceso y esas cualidades, exigidas por la Constitución y por la
ley sólo pueden determinarse a partir de la ponderación de cada uno de los casos
y no puede ser establecida a priori por la ley. En consecuencia no puede ser
discernida sino por el juez en cada caso particular y no por estereotipos legales.

5.- La interpretación a contrario a sensu del artículo 319 del C.P.P.N. no

proporciona ningún argumento válido para justificar ninguna conclusión
relacionada con el tema de este plenario.

7. Resolución 8840, dispuesta en la causa 6240, el día 10 de julio de 2006

En la resolución mencionada, que dio motivo a este fallo plenario, la Sala II de

este Cámara de Casación resolvió no hacer lugar al recurso que había interpuesto
la defensa contra la resolución de la Cámara Federal de Rosario.

Este tribunal había confirmado la resolución del juez de primera instancia quien
antes había negado la excarcelación de Ramón Genaro Díaz Bessone; el
fundamento sobre el cual se confirmó la resolución sostuvo principios adversos a
los que he postulado en este plenario.

En efecto, la denegación se fundó en una interpretación restringida de lo dispuesto

en los artículo 316 y 317 y, por lo tanto, concluyó en que la inexistencia de riesgos
procesales no era una alternativa de excarcelación consagrada en la ley.
Ahora bien, los artículos 10 y 11 de la ley 24.050 establecen que si la
interpretación de la ley que ha sostenido el fallo con relación al cual se interpuso
recurso de inaplicabilidad de ley no se adecua a la doctrina que se sienta en el
fallo plenario corresponde declararlo nulo y dictar nueva sentencia, a través de
una sala distinta a la que intervino.

La resolución convalidó la decisión de la Cámara Federal, expresándose: ...no

logra evidenciar la esforzada defensa que denegar la excarcelación...sea arbitrario
ni violatorio de preceptos constitucionales. con lo cual queda de relieve que se
consagró, como válida, la interpretación opuesta a la que propongo en este fallo.

También el pronunciamiento de la Sala II mencionó: ...en el caso de autos, el

máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto
establecido en el art. 316 del C.P.P.N,; además la pluralidad y gravedad de los
hechos impide razonablemente inferir que en el caso de recaer condena, ésta
pudiese ser de condena condicional.

La confirmación, por lo expresado, se atuvo a la interpretación que había hecho la

cámara y, por lo tanto, no contempló, como una alternativa independiente la
posibilidad de excarcelación o de exención de prisión por la inexistencia de riesgos
procesales.

En esas condiciones, considero que si la mayoría se inclina por una interpretación

que considere que es insuficiente atenerse al monto máximo de pena y a la
modalidad de cumplimiento para denegar la excarcelación, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 11 de la ley 24.050 debe declararse nulo el fallo y remitir
el incidente a una nueva sala para que dicte una nueva resolución.

No dejo de advertir, al propiciar la eventual nulidad de la decisión en crisis, que en

ella, se aludió a que la objetiva y provisional valoración de los hechos, como
también atendiendo a su naturaleza y gravedad generaban la presunción de que el
imputado intentará eludir la acción de la justicia.

Este párrafo, dentro de la decisión, es un obiter dictum pues el fundamento de la

confirmación fue la eventual modalidad de cumplimiento y el máximo de la escala
penal, que fueron la razones que se habían invocado en la decisión recurrida, sin
hacer mención alguna a que existiera una alternativa diferente relacionada con lo
que es materia de este fallo.

Dicho de otro modo: que al confirmar la denegatoria sobre la base del máximo de
pena y de la modalidad de cumplimiento, haya mencionado que, además, existían
perspectivas elusivas (artículo 319 del C.P.P.N.) no significa que en él se haya
admitido la doctrina que postula que la inexistencia de riesgos procesales es una
alternativa independiente para disponer la libertad.

8. Conclusiones

Por lo expuesto considero,:

1.- Con relación a la interpretación de los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. que
cuando la pena máxima conminada para el delito -o concurso de delitos- supera
los ocho años de prisión y ella no pudiere ser en suspenso la excarcelación o la
exención de prisión pueden igualmente concederse ...ante la comprobada
inexistencia de riesgos procesales: peligro de fuga o de entorpecimiento de la
investigación.

2.- Y, en lo que atañe a la Resolución 8840, dispuesta en la causa 6240, el día 10

de julio de 2006, corresponderá declararla nula y dictarse una nueva decisión.
El señor juez doctor Mariano González Palazzo dijo:

Habiendo sido convocado recientemente a éste Acuerdo Plenario reemplazando a

un colega renunciante y debiendo dar contestación al requerimiento efectuado en
la convocatoria, quiero adelantar que no estamos en una cuestión de fácil
resolución.-

Prueba de ello, es la enjundia, importancia y profundidad de los votos que

anteceden.-

En una época en que después de guerras y tiranías el catálogo de derechos se ha

expandido, a veces, anómicamente alcanzando objetos no humanos y hasta
inanimados, todos ellos considerados fundamentales, lo que constituye una
aporía, esto es, si todo es fundamental nada es fundamental.-

De lo que puedo estar seguro, que un derecho básico, trascendente y

fundamental, es el derecho a la libertad.-

Ha de ser, el motivo mas frecuente de luchas y muertes en la historia del hombre,

y lo sigue siendo, aunque parezca variable la axiología.-

Para nosotros, jueces con competencia penal que hemos constatado las falencias
del sistema carcelario, especialmente porque es antinatural y denigrante por
esencia, es menester tener el cuidado y la prevención que la aplicación de éste
tipo de pena amerita.-

Por ello hemos recurrido a buscar alternativas, a veces ingeniosas, como el uso de
pulseras electrónicas, o de la probation, para evitar los encarcelamientos.-

No puedo quitar de mi cabeza y lo he reiterado en mis clases o charlas, la

admiración que me causó en mis tiempos de estudiante conocer la lucha de John
Howard, que dedicó sus anhelos con una abnegación casi religiosa, a humanizar
los centros de detención de su tiempo. Por ello un monumento piramidal en los
límites del ex imperio soviético, advierte a los pasantes que se detengan, pues
yace allí un amigo, glorioso epitafio!.-

Del otro lado, esto es leyendo la contestación de la demanda de la situación

política y socio económica de nuestra sociedad, avasallada por el crecimiento
explosivo de la delincuencia y de la sensación de inseguridad que agobia con más
fuerza de lo que la realidad podría indicar, parece surgir la necesidad de aplicar
políticas criminales duras que recomiendan la plena ocupación de las cárceles y la
progresiva construcción de otras, que nos llevaría a la trágica visión de ciudades
valladas. Hace un tiempo, en una resolución que contemplaba un evento que
rozaba o interesaba a derechos inherentes a las libertades consagrados por
nuestra Constitución Nacional, recurrí a la sabiduría del Talmud, que recoge siglos
de la cultura de un pueblo protegido por su tradición El que es piadoso con el
injusto, termina siendo injusto con los piadosos.-

Todo ello sazonado con la característica tan especial del derecho penal, donde la
cultura, la política, la costumbre y las creencias hacen que el caleidoscopio de las
conductas humanas vaya girando constantemente y a veces caprichosamente,
como lo recuerda I. Wallace en The Almanac of people, donde describe la
situación del ciudadano de la Edad Media que se atrevió a comer un tomate en
público cuando ello estaba penado con la muerte, por tratarse de la manzana del
diablo.-

El mismo autor nos cuenta que en la década del 30, el presidente de la Academia
Sueca, propuso como Premio Nobel de la Paz al líder alemán Adolfo Hitler.-
Estos ejemplos, insólitos pero reales, son un diagnóstico preciso que recomienda
la necesidad de mesura, ecuanimidad, equilibrio y prudencia para evaluar las
conductas proscriptas por una sociedad, y la represión de ellas a través de
castigos que en algunos paises no muy lejanos geografica y culturalmente, buscan
equilibrar el injusto causado con la muerte del causante, pena no muy disimil a la
contemplada en la la ley de las XII Tablas en la Roma republicana, que previa el
desmembramiento del deudor, todo ello fundado en la reparación del daño, la
venganza, el ejemplo, el castigo y a veces la justicia.-

He de dejar en claro que no existe Estado democrático sin control. No existe

libertad sin control del ejercicio del derecho de los demás, para una adecuación
justa y de equilibrio entre las libertades, que es un deber indispensable del Estado
para garantizar el goce de sus potestades a unos y a otros sin coartar,
desnaturalizar, alterar o extinguir derechos.-

La libertad del hombre exige responsabilidad en el ejercicio del poder y de los

derechos. El peligro de la anarquía se evita si se garantiza la coordinación de los
diferentes servicios públicos y se reserva al gobierno el mantenimiento del poder
de intervención y vigilancia. Por ello, la justicia tiene el deber de resguardad la
seguridad jurídica, que abarca la seguridad social y la seguridad económica,
teniendo como punto de partida la libertad.-

Dicho esto, encaro la exposición que intento desarrollar, comenzando por aclarar
que no solo por escasez de tiempo (el presente trámite, si bien por diferentes
motivos atendibles, ya ha consumido demasiado), sino también porque mis
colegas fueron desparramando con su pluma, las principales y más importantes
directrices normativas vigentes, y congregando el abanico sociológico que salpica
al sector de la materia del derecho que hoy nos liga, se hace innecesario volver a
enunciar tales fuentes del derecho, máxime considerando la prospectiva que
inyecta en su voto la Dra. Ángela Ledesma que puntualizó, con una impecable
dinámica, la situación exacta que las corrientes en auge diagnostican.-

Un claro ejemplo, de lo que reseño en el párrafo anterior, lo constituye la

multiplicidad de citas y el permanente reenvío que mis colegas hacen, en sus
respectivos votos, a los criterios y lineamientos aleccionadores que la Comisión
Interamericana de Derechos humanos efectuó a través de sus informes 12/96,
2/97 y 35/07, en cuanto se relacionan con la materia en tratamiento, ilustrando
sobre los pilares fundamentales que regulan y administran la deliberación
entablada.-

El derecho esencial en estudio, que es la libertad durante el proceso, se presenta

como la regla sustancial que define la premisa fundacional del silogismo.
Constituye la base inalterable que jamás debe perder gravitación en el abordaje de
la temática en curso, así lo impone el principio constitucional de presunción de
inocencia y su correcta interpretación legal. El dogma es férreo e indestructible:
Toda persona es inocente hasta tanto una sentencia fundada en ley demuestre lo
contrario. Ello importa la realización de un juicio de acuerdo con los presupuestos
constitucionales que consagran y legitiman un debido proceso, donde, como
adoctrina en reiterados precedentes nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación en reiterados precedentes, se deben preservar acabadamente, los
derechos y las garantías del justiciable.-

Lo expuesto encuentra correlato en La Convención Americana sobre derechos

humanos, que, en su artículo 8, denominado Garantías judiciales, párrafo 2,
categóricamente afirma: toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad .-

Tratándose de un Estado de Derecho, nunca, con antelación al cumplimiento

riguroso de tales condiciones, se pueden aplicar medidas restrictivas de la libertad
ambulatoria de una persona. Para validar la transitoria legalidad de dicha
restricción, se deben verificar una serie de requisitos excepcionales, todo proceder
en sentido inverso, importa una detención en contradicción con todas las
disposiciones vigentes en el orden jurídico interno e internacional de los Derechos
Humanos incorporados a la Constitución Nacional.-

Nuestro Máximo Tribunal ha expresado que los principios, garantías y derechos

reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos,
en tanto no se altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio
(Fallos: 310:1945, Budano, Raúl Alberto c/Fac. De Arquitectura, rta. el 9 de junio
de 1987), tesitura que no se ve descalificada en modo alguno por el hecho de que
aquellos derechos se encuentren enunciados en los Pactos de Derechos
Humanos receptados por la Constitución Nacional (por el contrario, éstos la
reafirman, véase a modo de ejemplo el art. 2, inc. 2, P.I.D.E.S.C., art. 2, inc. 2,
P.I.D.C. y P. y art. 26, C.A.D.H.). En consonancia con tal criterio es que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación afirmó la legitimidad constitucional de la
privación de la libertad durante el trámite del juicio penal y con anterioridad a la
sentencia condenatoria (Fallos: 310:1835 y 314:791). Huelga concluir entonces
que la Constitución Nacional, sin duda, autoriza a enervar el principio de inocencia
y el derecho a la libertad personal de quien es sospechado de haber cometido un
delito, mientras se le esté sustanciando el correspondiente proceso.

En efecto, la restricción de la libertad de una persona durante el proceso penal

constituye una medida de naturaleza excepcional y que se caracteriza por su perfil
preventivo, cautelar, necesario, proporcional, no punitivo, pro homine, restrictivo,
instrumental, provisorio, favor libertatis, transitorio y que reclama, al momento de
su eventual implementación jurisdiccional, una adecuada fundamentación, con
prueba suficiente y la consideración y eventual descarte de alternativas menos
gravosas para el justiciable, pues su dictado debe descansar a la sombra de los
fines del proceso penal: esclarecimiento de los hechos investigados y
determinación de sus autores, cómplices o encubridores y aplicación de la ley
sustantiva.-

Dicha teleología procedimental debe alzarse como la única y exclusiva

herramienta que legitima el dictado de una medida cautelar de la especie. El
concepto de peligrosidad procesal que desarrolla la literatura procesalista sienta
sus raíces y enaltece la dialéctica afincada.-

La ley de procedimientos vigentes en la esfera nacional resume con suficiencia el

dogma señalado, reglamentando de esa forma, el mandato constitucional que
proviene del artículo 18 y de diferentes convenciones y tratados internacionales
con jerarquía constitucional. Prescribe el artículo 280 del Código Procesal Penal
de la Nación: La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las
disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para
asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.-

Esta técnica legislativa previó, orgánicamente, las actuales deliberaciones

ejercitadas alrededor de la problemática que genera la materia controvertida. No le
fueron ajenas las discusiones y el contexto evolutivo imperante en la disciplina, no
sólo a nivel nacional sino también más allá de las fronteras. Previsor de las
transformaciones hermenéuticas que se avecinaban en torno a la materia
específica, principalmente en ámbitos internacionales, estipuló una norma de
meridiana relevancia para el debate implantado, que reúne entidad suficiente para
asignarle solidez a la sistemática acuñada por el digesto ritual dando respuesta a
las exigencias y criterios internacionales que, como sostuvo nuestra Corte
Suprema de Justicia, deben ilustrar y constituir una guía orientadora para las
decisiones que tomen los jueces de la Nación.-

La formulación gramatical del artículo 319 de la ley de rito es transparente.

Además es simple, terminante en cuanto a su sustancia y universalmente
armónica: Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose
el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando, hicieren presumir,
fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer
las investigaciones.-

Vuelvo. La letra de la disposición relevada en última instancia es perceptible. La

porción del texto transcripto no demanda interpretación alguna, por el contrario, la
plataforma que propulsó oportunamente el legislador como resorte de ponderación
constituye la esencia sobre la cual gira la cuestión.-

El sentido y fin de una norma ha sido controvertido y la demanda es verídica y

concreta. El planteo exige respuesta y esta tiene que ser práctica, eficaz y útil. Por
eso pretendo desarrollar una explicación que preserve un encadenamiento
racional capaz de demostrar que el ordenamiento procesal, en la materia, contiene
las herramientas adecuadas y proporcionales para presentarse a la altura de las
exigencias que en la actualidad reclama, más que el orden internacional, nuestra
propia Constitución Nacional.-

En función de la caracterización que formulé en torno a la medida cautelar en

estudio y los indicados motivos que la legitiman, la proporcionalidad que debe
advertirse entre dichos fines y la restricción de la libertad durante el proceso,
resulta crucial para la resolución del tema. La justificación de esta última, al
descanso de esos fines, legaliza su instrumentalización durante el trámite judicial.
La relación y paralelismo entre unos y otros no admite reparos. Su vínculo se
presenta ineludible.-

Una vez iniciada la actividad jurisdiccional, y mientras que ella perdure, la libertad
es la regla y la privación de ella la excepción. Ahora bien, cuando la consecución
de los fines del proceso corren serio riesgo y este depende, precisamente, del
imputado en la investigación, entran a jugar las alternativas excepcionales que
legitiman el dictado de la medida preventiva en danza, con el objeto de asegurar
que dichos objetivos no resulten burlados y se cumplan de acuerdo a lo que marca
la ley vigente.-

En efecto, cuando el imputado, actuando a su conciencia y voluntad, decide

sustraerse a la acción de la justicia o, mediante un comportamiento meditado y
reflexivo, entorpece y dificulta el funcionamiento de los órganos de persecución
penal en sentido amplio, se crea una situación de peligro para dichos fines
procesales que legaliza la adopción de medidas tendientes a neutralizarlo, bajo la
inflexible observación de todos los recaudos y pautas antes enumeradas.-

Grafiquemos. Cuando el acriminado elude el accionar de la justicia, o activa

métodos concretos para que la reconstrucción del pasado no se realice, esta
impidiendo que el Estado a través de sus órganos predispuestos al efecto cumpla
con su ministerio, frustrándose la misión legal que tiene: esclarecer un hecho e
individualizar a sus responsables y de corresponder, aplicar el castigo que prefija
el Código Penal. Como se contempla, las causas y motivos que justifican la
privación de la libertad ambulatoria durante el proceso no dejan margen para la
duda. El equilibrio que debe reinar entre dichos fines y los motivos que
condicionan el dictado de la medida restrictiva se potencia como el cálculo básico
a desarrollar.-

Por un lado, no existe juicio penal en rebeldía, motivo por el cual la presencia del
imputado se torna imprescindible.-

Por otro, la historia, o sea los hechos pretéritos a demostrar, se reconstruyen con
elementos probatorios que comprueban que los acontecimientos ocurrieron y en
su caso de que manera, circunstanciándolos en tiempo, lugar y modo, o en su
defecto que no ocurrieron, o no se desarrollaron de un modo o forma determinada,
motivo más que suficiente para racionalizar la aplicación de un encierro transitorio
con el objeto de que el ajusticiado, en el caso concreto y debidamente acreditado,
no destruya, oculte o desnaturalice las pruebas de los episodios: comprometiendo
testimonios, evitando la incorporación de prueba documental o informativa de
utilidad, adulterando archivos o manipulando sistemas informáticos o bases de
datos, entre muchas otras formas y maneras posibles cuyo detalle desborda el
presente voto y para su representación alcanzan las hipótesis indicadas.-

Sobre éste escenario debemos trabajar. Brevemente se explicaron los principios

que regulan la delicada cuestión procesal y la lógica de su funcionamiento. La
legislación vigente en la materia recepta los mismos y suministra las herramientas
para una ecuánime y justa implementación de ellos. En este orden de ideas, la
determinación que efectuó el legislador nacional cuando intercaló las normas
previstas por los artículos 316, segundo párrafo, y 317, inciso primero, del Código
de procedimientos no merecen reparos constitucionales. En ejercicio de sus
funciones parlamentarias, decidió introducir disposiciones que contienen una
previa valoración sobre los postulados en estudio. Como una manifestación de la
política criminal resolvió categorizar, mediante dichas normas, hipótesis que
presuponen los consabidos extremos que permiten restringir la libertad durante el
proceso.-

Ponderaron en abstracto determinadas situaciones que consideraron necesario

cautelar. Estimaron que, ante ciertos contextos, quedaban acreditados los peligros
procesales que corresponde corregir con el encarcelamiento del imputado con el
objeto de evitar que se puedan afectar los fines del proceso criminal. La
calificación legal por un lado, y el historial subjetivo del agente por el otro,
constituyeron el norte de su macro evaluación.-

Planteado en estos términos, los cánones en revisión no padecen déficit alguno.

No dejan de reglamentar una situación para la que, en el marco de la función
general e ideal que desarrolla el Congreso Nacional, se encuentran plenamente
legitimados. A partir de allí no es un problema del legislador la aplicación de las
leyes, sino de los jueces naturales excitados jurisdiccionalmente, de conformidad
con las disposiciones legales vigentes. En efecto, cuando conocen legalmente en
una causa o pleito determinado deben, establecer, el sentido y fin que
corresponde asignar a las distintas normas que se relacionan con la materia
controvertida y que resuelven la discusión judicial.-

Entonces, no pasa por un problema atribuible al legislador que sólo fijó un tenor
normativo tendiente a regular en forma general determinados comportamientos,
sino de los operadores del sistema judicial quienes, en su caso, deben proceder a
encontrar su correcta y apropiada dirección en las hipótesis concretas que se les
presenten. El legislador no puede prever todas las situaciones posibles y atrapar
las infinitas posibilidades que ofrece el mundo del ser, solo define marcos
genéricos y planos ontológicos fundamentales, correspondiendo su interpretación
y ajuste a los jueces frente a los supuestos cotidianos que les fueren sometidos.-

Tarea que no carece de límites y está circunscripta por diversas pautas que
orientan la actividad del intérprete.-

Además de las herramientas que aportan los diferentes métodos interpretativos

cuya referencia ha sido efectuada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
contribuye con fundamentales lineamientos para que dicha función sea óptima,
eficiente y sobre todo justa. Su jurisprudencia enseña que la incongruencia del
legislador no puede presumirse, que siempre debe promoverse una lectura
interpretativa que armonice las diversas normas en observación tratando de
compatibilizar sus diferentes mandatos, no sólo de aquellos que integran un
determinado bloque de legalidad entre sí, sino también de aquellos que anidan en
ordenamientos jurídicos diferentes, recurriendo a su descarte o fulminación sólo
cuando no quede otro camino y su repugnancia sea manifiesta con cláusulas
constitucionales, luego de haber agotado todas las vías posibles para la
preservación o amparo de la norma en conflicto, toda vez que la
inconstitucionalidad de una disposición legal constituye una decisión de extrema
gravedad institucional (C.S.J.N., fallos: 314:407; 316:2624; 322:919; 314:424;
248:73; entre muchísimos otros referenciados por los distintos votos que me
preceden).-

Bajo este panorama y como ya se adelantó, las disposiciones controvertidas se

enmarcan legítimamente en el conjunto de normas que regulan la eventual
privación de libertad durante el proceso. La presunción legal de fuga que
establecen los artículos en estudio respetan los parámetros constitucionales
vigentes, los cuales incluyen, en función de lo relatado, el sendero que en el orden
internacional llevan adelante los organismos de derechos humanos competentes
en la materia.-

No existe obstáculo alguno para la fijación de criterios orientadores que puedan

auxiliar la función del intérprete en la delicada tarea de establecer, en el caso
concreto, las situaciones que justifican el encierro durante el proceso. Pero como
se viene explicando, no pueden constituir más que eso. O sea pura presunción
legal de que, en principio y según la evaluación oportunamente desarrollada por el
legislador, ante determinadas circunstancias de hecho, el imputado podría
profugarse o entorpecer las investigaciones. De tal modo que, dicha presunción,
como tal y en atención a los lineamientos anteriores, debe inexorablemente admitir
prueba en contrario. Queda descartada, frente a este contexto legal, toda mirada
interpretativa que pretenda negar la posibilidad de desvirtuarla, pues en esa
hipótesis, a la luz de los principios que gobiernan la cuestión, la declaración de
inconstitucionalidad sería segura e inevitable.-

Por lo tanto, corresponde trabajar siempre sobre una presunción iuris tantum, pues
la previsión legal no resulta de aplicación automática y de pleno derecho, sino
permeable a una demostración adversa que acredite la inexistencia de riesgo
procesal alguno.-

Silenciando entonces, cualquier observación que califique esa presunción de iure

et de iure, la validez de las normas ajusticiadas se exhibe intacta toda vez que, en
la hipótesis concreta sujeta a juzgamiento, podrá analizarse si se reúnen
elementos suficientes que la tornen inoficiosas ante una, efectivamente
comprobada, ausencia de riesgo procesal que pueda perturbar el normal
funcionamiento de la actividad judicial en su afán de esclarecer los hechos
investigados, individualización de sus autores y, eventualmente, aplicar las
sanciones penales que correspondan. Esta y no otra, a mi criterio, es la
interpretación correcta que debe asignarse al contenido de los artículos 316,
segundo párrafo y 317, inciso primero de la ley de procedimientos.-

La hipotética escala punitiva que en función de la calificación legal provisoria que

se realice y la modalidad de cumplimiento de la pena aplicable, siguiendo las
pautas establecidas en dichas normas de procedimientos, constituyen una primera
aproximación a la acreditación de los peligros que se pretenden erradicar para
obtener, en su caso, una adecuada investigación y oportuna administración de
justicia, tal y como sostuvo en su informe 2/97 la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos cuando afirmó: La seriedad del delito y la eventual severidad
de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la
posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia.,
otorgándoles así, a dichas particularidades, un incuestionable valor para la
dilucidación de la cuestión.-

No obstante, y teniendo en cuenta que la viabilidad de la medida cautelar en

revisión se encomienda y halla su exclusivo fundamento en la necesidad de
neutralizar los peligros que el imputado pueda generar para la normal tramitación
del proceso, las constancias causídicas serán las encargadas de dirimir la
cuestión, pues como bien se afirmó en el informe 35/07 de dicho organismo
internacional la Corte ha sido más categórica al enfatizar la necesidad,
consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se
justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que
concurran en éste,.-
Planteado en estos términos, y asegurando mecanismos interpretativos que
promuevan la lógica desarrollada, las normas controvertidas resultan compatibles
con el orden legal vigente. Se implementan en un escenario legal determinado, se
sustentan bajo una serie de principios y reglas particulares y su operatividad debe
ceder cuando el lote probatorio concreto acredite una realidad distinta de la
presumida por ellas: inexistencia de riesgo procesal que permita sostener que el
imputado se someterá a la jurisdicción del tribunal y no entorpecerá la tarea
investigativa y el descubrimiento de la verdad.-

De modo que, más allá que la reunión plenaria oportunamente siente criterio al
respecto de conformidad con la ley vigente, propongo la siguiente doctrina
interpretativa: Tratándose de una presunción iuris tantum los supuestos acuñados
por el legislador en el segundo párrafo del artículo 316 y en el inciso primero del
artículo 317 de la ley de rito y que, por dicho motivo, admiten prueba en contrario,
las hipótesis estipuladas por el artículo 319 enunciando un detalle meramente
enumerativo y orientador, suministran los elementos básicos para comprobar, la
existencia o inexistencia del riesgo procesal que justifique el encarcelamiento
preventivo durante el proceso, fundado en la posibilidad de que el imputado pueda
eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.-

Debo reconocer que tuve alguna dificultad en la tarea de hacer congeniar la

postura que intento proponer con aquella que he adoptado en los antecedentes en
que me tocó expedirme tanto en la Cámara Criminal y Correccional, como en esta
Excma. Cámara de Casación Penal.-

Pero más allá de entender a través de la lectura de las opiniones que me

preceden, que es menester e inteligente morigerar cualquier posición rígida que
impida una aplicación adecuada de la norma a las diferentes situaciones que se
pueden plantear y las circunstancias de tiempo, modo, lugar y hasta de política
criminal que reclama el Estado y el país, creo que nunca abracé la interpretación
de la existencia de una presunción iure et de iure que inhiban a la maleabilidad
que recomienda la colisión de principios fundamentales que evidencian estos
cuestionamientos.-

Sentado ello, me inclino, ante el interrogante que introduce la discusión, por una
respuesta positiva que merece estructurarse, en atención a la presente exposición,
en función del siguiente deslinde:

a- En orden a la primera parte de la pregunta, de acuerdo a la categoría

presuncional antes desarrollada y en armonía con su correcta interpretación, la
respuesta es positiva.-

b- Mientras que la segunda parte de la pregunta formulada y como una lógica

derivación del punto a, de comprobarse en el caso concreto la inexistencia de
riesgo procesal, puede otorgarse la excarcelación o la eximición de prisión en su
caso.-

Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta las conclusiones interpretativas

alcanzadas, estimo que, independientemente del modo concreto y la manera
particular que exhibe la argumentación ensayada por los colegas que realizaron el
fallo atacado, voto por su conservación y en consecuencia por el rechazo de los
planteos efectuados por ajustarse a los lineamientos antes enumerados.-

Así lo voto.-

Por ello, por mayoría, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal
General a fs. 218/220, el Tribunal,

RESUELVE:
I-DECLARAR como doctrina plenaria que no basta en materia de excarcelación o
eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de
ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino
que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los
establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la
existencia de riesgo procesal.

II.-RECHAZAR el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el Dr. Rafael

Sarmiento en su carácter de defensor de Ramón Genaro Diaz Bessone (art. 11 de
la ley 24.050).

Regístrese, hágase saber y, oportunamente, remítase a la Sala de origen a sus

efectos.

Firmado doctores: Juan E. Fégoli, Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi, Guillermo

J. Tragant, Ángela E. Ledesma, W. Gustavo Mitchell, Raúl R. Madueño, Gustavo
M. Hornos, Juan C. Rodríguez Basavilbaso, Mariano González Palazzo, Jorge A.
Michelli, Oscar A. Hergott. Jueces de Cámara. Ante mí doctor Javier Carbajo
Secretario General.

//TA: Para dejar constancia de que el voto que encabeza el presente Acuerdo
Plenario fue emitido por el doctor Pedro R. David el 26 de febrero de 2008 y de
que no lo firma por encontrarse a la fecha en uso de licencia extraordinaria según
Resolución N 124/08 de la Secretaría General del Consejo de la Magistratura
(artículos 399 del Código Procesal Penal de la Nación y 109 del Reglamento para
la Justicia Nacional).

Secretaría General, 30 de octubre de 2008.