Montalvo, Emesto A.

Corte Suprema de Justicia de la Nacion

11/1211990

TEXTO COMPLETO: En el precedente que se registra en Fallos: 300:254 (La

Ley, 1978-B, 478) Y aquellos posteriores que siguieron
Opinion del Procurador General de la Nacion.
su linea argumental (Fallos:301:673; 303: 1205;
La Camara Federal de Cordoba, en su sentencia del 27 304:1678 -La Ley, 1980-C, 353; 1981-0,320; 1983-
de febrero del presente ado, no hizo lugar a la C, 605, fallo 36.422-S-- y 305: 137), V. E. entendio que
declaracion de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley ante la creciente difusion de la toxicomania en el
20.771 planteada por la defensa del procesado Ernesto mundo entero y las consecuencias petjudiciales para la
A. Montalvo y, por aplicacion del art. 2° del COd. sociedad que ello importa, resultaria una
Penal, 10condeno a la pena de tres meses de prision en irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los
suspenso, como autor del delito previsto y reprimido estados civilizados no instrumentaran todos los medios
por el art. 14, 23 parte, de la ley 23.737. idoneos, conducente~ a erradicar ese tnal, 0 por 10
menos, a circunscribirlo a sus expresiones minimas.
Contra ese pronunciamiento su letrado defensor
interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido Tuvo ademas en consideracion que el :fin primordial de
afs.114. aquella norma era la represion del suministro de las
sustancias que, Ill.:'isalIa de su empleo legitimo por la
SegiIn tuvo por probado el a quo, Ernesto A. Montalvo medicina, pueden transformarse en materia de un
tenia en su poder 2,7 gramos de marihuana en comercio favorecedor del vicio, y que la tenencia por
circunstancias en que era conducido detenido junto con el usuario constituia la ultima etapa de ese trafico.
Jorge A. Monteagudo como sospechosos del delito de
hurto. El hecho ocurrio el 8 de junio de 1986 en las Sobre esa base concluyo entonces que el hecho de
adyacencias de la Unidad Policial de Carlos Paz, tener drogas, por los antecedentes y efectos que tal
provincia de Cordoba. conducta supone, excede los limites del derecho a la
intimidad para adquirir trascendencia social y que, poT'
Sostiene el recurrente que la incriminacion de la simple
ende, ern susceptible de castigo.
tenencia de estupefacientes para conswno personal en
las condiciones en que la llevo a cabo su asistido, tal Posterionnente y con nueva integracion, esa Corte
como se encuentra prevista enlos arts. 6° de la ley declaro en los casos de Fallos: 308:1392, de acuerdo
20.771 Y 14, 23 parte, de la actualmente vigente ley con el voto mayoritario de tres de sus miembros, la
23.737, afecta la garantia constitucioual que consagra inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, por
el art. 19 de la Constitucion Nacional en cuanto ampmCl cuanto considero que elart. 19 de la norma
todas aquellas conductas que no trascienden al mundo fundamental impone limite a la actividad legislativa,
exterior y que, por ende, no ofend en al orden ni a la consistente en exigir que no se prohtba una conducta
moral publica que se desarrolla dentro de la esfera privada, entendida
esta no como las acciones que se realizan en la
Para llegar a esa conclusion se apoya esencialmente el
intimidad, protegidas por su art. 18, sino como aquellas
apelante en los fundamentos expuestos por la mayoria
que no ofend en al orden y a la moralidad publica, esto
de los integrantes del tribunal en el precedente que se
es, que no perjudiquen a terceros.
registra en Fallos: 308: 1392 (La Ley, 1986-0, 550).
A ello agrego que segiln su criterio no se encuentra
No paso por alto que el recurrente tacha al
probado que la incritninacion de la simple tenencia de
pronunciamiento de arbitrario, por cuanto entiende que
estupefacientes evite consecuencias negativas
la Camara no considero sus agravios contra el fallo de
concretas para el bienestar y la seguridad general.
primera instancia, pero teniendo en cuenta que aqm5110s
tambien se refieren ala inconstitucionalidad del art. 6° Sobre esas bases concluyo entonces que la
de la ley 20.771, no corresponde otorgarle a este construccion legal de la norma impugnada, al preyer
aspecto de la apelacion un tratamiento por separado. una pena aplicable a un estado de cosas, y al casti~ la
mern creacion de un riesgo, penuite al int6rprete bacer
El remedio federal intentado resulta procedente pues la
alusion a perjuicios potenciales y a peligros abstractos
decision impugnada es contraria a la gmantia
y no a dailos concretos a terceros y a la comunidad, a
constitucioual que invoca el recurrente, segiln la
10 que ailadio que la circunstancia de no establecer un
inteligencia que este Ie asigna.
nexo razonable entre una conducta y el perjuicio que
El probletna relativo a la constitucionalidad de la causa, implica no distinguir las acciones que-ofenden a
incritninacion de la tenencia de estupefacientes que la mornl publica de aquellas que pertenecen al campo
dumnte su vigencia plmtteo el.art. 6° de la ley 20.771, estrictamente individual, con mengua del art. 19 de la
file abordado en numerosas ocasiones por el tribunal. Constitl,Icion Nacioual que obliga a efectuar dicha
distincion.
Tuvo ademas en consideraci6n que tampoco se directa con 1a libertad individual, el art. 19 de nuestra
encuentra probado que la prevencion penal de la nonna fundamental, protege juridicamente un ambito
tenencia sea remedio eficiente para el problema que de autonomia particular constituida por los
plantean las drogas, sino que, por el contrario, destaco sentimientos, Mbitos y costumbres, las relaciones
la necesidad de poner a proeba otras medidas que familiares, la situacion economica, las creencias
sustituyan las sanciones criminales por un enfoque religiosas, la salud mental y fisica y, en suma, las
tera¢utico de la cuestion. acciones, hechos 0 datos que, teniendo en cuenta las
fonnas de vida aceptadas por la comunidad estan
Los jueces que en aquella ocasion votaron en
reservadas al propio individuo, a 10 que agrego que
disidencia, interpretaron que la citada garantia
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
constitucional circunscribe el campo de inmunidad de
persona, y que 5010 podria ello justificarse por ley,
las acciones privadas, estableciendo su limite en el
siempre que medie un interes superior en resguardo de
orden y la moral publica y en los derechos de terceros,
la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las
10 cual es precisado por obra dellegislador, quien, en
buenas costumbres 0 la persecucion del crimen.
materia penal, es el que crea los instnunentos
adeeuados para proteger los intereses que la sociedad En coincidencia con ese criterio el tribunal tambien
estima relevantes. Consideraron tambien que la dejo establecido en el considerando 4° del caso de
extension de esa area de defensa puede ser 1l1<-ls0 Fallos: 308: 1392, que la inmunidad de las acciones
menos amplia segUn la importancia asignada a cada privadas encuentra su limite en el orden y en la moral
uno de los bienes, razon por la cual en algunos casos publica y en los derechos de terceros.
bastani la mera probabilidad, con base en la
Debe pues detenninarse si la actividad dellegislador al
experiencia, de que una conducta pueda ponerlos en
incriminar la tenencia de estupefacientes, aun cuando
peligro, para que ella resulte incriminada. A partir de
esta obedezca a las necesidades del propio consumo, se
ese fundamento conduyeron que el art. 6° de la ley
ajusta a dichas pautas 0 si, por el contrario, las exeede.
20.771, al tipificar como delito de peligro abstracto la
tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran Creo oportuno recordar que "ese delito ha sido
destinados a consumo personal, se sustenta en un juicio tipificado como de peligro abstracto", 10 cual
de valor efectuado por el organo constitucionalmente demuestra la especial jerarquia asigIJada al bien ;
legitimado para ello y que, por 10 tanto, resulta en juridico tutelado por la nonna, pues de ese modo se ha
principio irrevisable. Afinnaron entonces que solo extendido penalmente su defensa hasta aquellas
podria ser cuestionada dicha disposicion si la situaciones que 5010 importan, ajuicio dellegislador,
presuncion de peligro subyacente en dicho juicio "la mera probabilidad de un riesgo para la salud
result:1ra absolutamente irrazonable, situacion que publica".
segUn su criterio no se presenta en el caso.
El particular inteces en el cumplimiento de ese fin que
Tales son, en muy apretada sintesis, los fundamentos importa la sancion de una nonlla de tales
que han orientado la jurisprudencia del tribunal tanto a caracteristicas se ve reflejado en elmensaje del Poder
favor como en contra de la validez constitucional de la Ejecutivo que acompafio al proyecto que luego de sus
incriminacion de la tenencia de estupefacientes para modificaciones por el Congreso, dio origen a la
eonsumo personal prevista en el art. 6° de la ley sancion de la ley 20.771, en cuanto alIi se caracterizo
20.771. al problenla de la drogadiccion como "un fenomeno de
caracteristicas multifaceticas" que constituye "un
Poco restaria agregar, pues, a esos solidos argumentos
verdadero flagelo social".
en que se han sustentado los fallos de V. E., tanto en
uno como en otro sentido. Sin embargo, la reciente Ademas, en el debate parlamentario que precedio a su
sancion de la ley 23.737, cuyo art. 14, segllllda parte, sancion, tambien se tuvo en cuenta que el consumo de
tambien impugnado por el recurrente, contiene 1ll1a estupefacientes se ha difundido por todas las naciones
figura en buena medida similar al art. 6° de la ya del orbe, especialmente entre los sectores jovenes de la
derogada ley 20.771, asi como la incorporacion al poblacion y que mediante este proyecto se intento
tribunal de nuevos integrantes quienes no ban tenido impedir "la desmoralizacion y la destruccion de la
aoo opoRunidad de emitir juicio sobre este tema, juventud argentina, que constituye elfuturo de nu~stra
detenniruin, a lui modo de ver, la necesidad de exponer patria" (Diario de Sesiones de la camara de Diputados,
nuevamente la opinion de este ministerio que, en parte, 19 de setiembre de 1974, ps. 2862/3). A ello se agrego,
ya fuera adelantada al dictaminar con fedla 19 de que esos tipos penales estabal1 "destinados a la
diciembre de 1989, en los autos R. 487, XXII, "Rossi, proteccion de la salud publica" (p. 2869), que el
Elnilio F. sf infraccion a la ley 20.771 ". problema de la drogadiccion constituia "una seria
amenaza para l:i salud moral, no solo de nuestro pais
A ese fin ereo oportllllo recordar, en primer lugar, emu
sino tambien de mucllaS naciones ... " (p. 2875), por 10
es el alcance que V. E. lla asigIlado en el precedente de
que resultaba imprescindible "proteger de manera
Fallos: 306: 1892 a la garantia constitucional cuya
primordial, la Sclludde nuestra adolescencia y nuestra
afectacion se invoca. En el consid. 8° de aquel
juventud" (p. 2877).
pronunciamiento quedo establecido que, en relacion
Similar preocupacion revelan las constancias del dirigida a evitar las consecuencias negativas que para
tnimite previo a Ia sancion de Ia aetualmente vigente la salud pUblica pudieran surgir de ese hecho (Fallos:
ley 23.737, especialmente en cuanto se refiere ala 301:673; 303:1275; 304:1678 y 305:137).
penalizacion de la mera tenencia cuando por su escasa No paso por alto que segUn la opinion mayoritaria del
cantidad y demAs circunstancias, surgiere tribunal en el ya tantas veces citado caso "Bazterrica",
inequivocamente que aquella es para el consumo la inconstitucionalidad ahora alegada por el recurrente,
personal. Asi se advierte en el informe del Dictamen de resulta de la circunstancia de no encontrarse
Mayoria (Diario de Sesiones de Ia Camara de demostrado que Ia incriminacion de la simple tenencia
Diputados, febrero 22 de 1989, ps. 7726 y sigts.), evite consecuencias negativas para el bienestar y
cuando luego de hacerse referencia a los seguridad general (consid 9°), 10 cual impide, segUn
pronunciamientos de V. E. en los ya citados casos
ese criterio, establecer un nexo razonable entre esa
"Bazterrica" y "Capalbo", se afirmo que "el derecho a
conducta y el daDo que causa. Ello implica, a su juicio,
la intimidad, no puede ser sostenido como valor
no distinguir entre las acciones que ofend en a la moral
absoluto", para luego aiiadir que "Ia condicion de droga
publica y aquellas otras que no escapan del campo
ilicita no puede neutralizarse en ninguna de las etapas,
mas alla de su cuantia, sino a riesgo de desproteger .
estrictamente individual.

otro valor juridico que en esta interpretacion se Sin embargo, y no obstante los extensos fundamentos
privilegia: el de la salud pUblica". Se expres6 ademas desarrollados a partir del considerando 10 de dicho
en esa oportunidad que "dicha incriminacion se pronunciatniento, acerca de la utilidad de la prevencion
mantiene como proteccion social a fin de que la nonna. penal de la tenencia como remedio para el problema
operando como preventora general, disuada nuevas que PWlteatl las drogas. considero que "no puede
conductas". Tarnbien tuvieron en cuenta los sostenerse la inexistencia de un nexo razonable entre la
legisladores que suscribieron esa tesis "Ios daiios incriminacion de que aqui se trata y la proteccion de la
personates, familiares y sociales que generael salud publica" sobre la base de su mayor 0 menor
consumo de drogas, afectando un valor que debe eficacia como medio para arnparar ese bien juridico,
juridicamente'protegerse, cual es la 5.:l1udpublica, pues ello conduce, en deimitiva, al "anaIisis de
maxime cuando en los medios de nso se encuentra una cuestiones de oportunidad, merito 0 conveniencia, que
de las causas de contagio de nuevas enfermedades". por ser de caracter eminentemente politico, se
encuentran reservadas ,a la competencia de los organos
Tambien el tribunal seiialo en el precedente de Fallos:
encargados de la sancion de la ley", cuyo criterio en
300:254, consid. 5°, Ia deleterea influencia de Ia
este sentido no puede, por ende, ser revisado por V. E.
creciente difusion actual de Ia toxicomania en el
(Fallos: 308:1731).
mundo y, en Fallos: 308:1392, consid. 6°, destacola
vigencia de las razones que habian informado aquella Ello no importa, claro estA, desconocer las facultades
apreciacion. del Tribunal para declarar la invalidez constitucional
de las nonnas en "casos de manifiesta irrazonabilidad"
Especial enfasis puso en este aspecto el doctor
pero este no es, a tni juicio, el caso de autos, donde la
Petracclu. cuando al etnitir Sll ilustrado voto en aquel
cuestion no va mas alla de los distintos criterios que
pronunci31niento, expreso que "la droga es,
informan acerca de las ventajas 0 perjuicios que para la
indudablemente una Iacm que produce atroces
sociedad pueda importar la represion de la tenencia de
consecuencias en las sociedades modemas" y que una
drogas, y que por cierto no son uniformes en la
de ellas "es Ia de que Ia disetninacion y desborde del
legislacion comparada
trafico y consumo de estupefacientes ha adquirido un
volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la En 10 relativo a este aspecto estimo oportuno destacar
confonnacioll de un negocio economico administrado que si bien el consumo de estupefacientes constituye
por consorcios intemacionales que cuentan a veces con un problema mriversal, las distintas caracteristicas de
recursos que superan las posibilidades de los propios cada nacion, asi como las posibilidades y recursos con
Estados". Tarnbien recordo que "una creciente cantidad que se cuente para afrontarlo, detertninanin en cada
de victitnas de la adiccion y narcodependencia yen sus caso una solucion diversa de acuerdo con aquellas
vidas litnitadas en mUltiples senti dos, se encuentran condiciones. El extenso debate parlamentario,
con su salud fisica y psicologica seriamente afectada y, particularmente durante el tnimite en la camara d~
por tanto, su existencia, sumarnente empobrecida". Diputados que precedio a la sancion de la ley 23.737,
demuestra, acabadamente, el canicter polenrico del
La gravedad del problemajustifica asi, a mi modo de
ver, la actividad dellegislador, al extender la tema e importa, ademAs, una ratificacion de las razones
proteccion penal hasta conductas que, sin provocar un que, mas alIa de su acierto 0 error, detenninaron a
dano concreto al interes juridico protegido ni una nuestlos legisladores a incriminar la tenencia de
sitlk'lcion efectiva de peligro para el, puedan drogas.
eventualmente, derivar en ese.resultado. Por otra parte entiendo que no puede desconocerse, tal
La incriminacion de la tenencia de estupefacientes. aun como se ha destaeado durante aquel debate
cuando esta fuera para consumo personal, se ha11apues parlamentario, que "el adicto suele ser un medio de
difusion del vicio" (Diario de Sesiones de la camara de
Diputados de Ia Naci6n. 8/3/89, p. 7782) "a quien no se del ambito de su jurisdicci6n", sin menQscabar las
Ie pueden dar ventajas" (9/3/89, p. 7800); que "Ia ' funciones que incwnben a otros poderes, y ha
propia actividad del consumo es por esencia colectiva"; reconocido el c6mulo de facultades que constituyen la
que "el adicto busca a quienes compartan sus competencia del Congreso de la Nacion, como organo
experiencias", y que "muchas veces en su necesidad de investido de poder de reglamentar los derechos y
tener dinero para comprar droga, el mismo se convierte garantias reconocidos por la Constitucion Nacional con
en complice del trafico" (15/3/89, p. 7835). el objeto de lograr la coordinacion entre el inteces
privado y el inteces publico.
Frente a tales fundamentos no puede afmnarse, ami
modo de ver, que la incriminacion de la tenencia de La declaracion de inconstitucionalidad de una
estupefacientes, aun cuando esta sea para el consumo disposicion legal constituye, pues, un acto de suma
personal, no constituya un medio razonable para gravedad institucional. pues las nonuas dictadas de
amparar la salud publica. pues mas alla de su acierto 0 acuerdo al procedimiento previsto en Ia nonna
error como herramienta de politica criminal. los fundamental gozan de una presuncion de legitimidad
motivos antes resetiados dan suficiente sustento que opera plenamente y obliga a ejercer dicha
racional a la decision dellegislador dirigida a lograr atribucion con sobriedad y prudencia, 6nicamente
una "prevencion general que para muchos va a cuando la repugnancla de la ley con Ia clausula
constituir una valla psicologica importante para no constitucional sea lnanifiesta, clara e indudable (Fallos:
ingresar en un ambito del cual muchas veces cuesta 226:688; 242:73; 300:241 y 1087 --La Ley, 72-573;
salir airoso ... en la seguridad de que la salud individual 93-358; 1979-B, 275--; Y sentencia del 8/9/87, dictada
contribuye a la mejor salud colectiva y; por ende, al en la causa E. 73, XXII "Entel c. Mwricipalidad de
eficaz desarrollo de una nacion" (Diario de Sesiones de Cordoba sf sumario").
la camara de DipuL1dOS,29/3/89, p. 7878).
Por 10 tanto, acertadas 0 no como instrumentos de
Considero entonces que no puede afinuarse que no politica crinrinal, "no se advierte que ninguna de esas
exista un nexo razonable entre las figuras previstas nonnas se haya visto inspirada en otro propOsito que
tanto por elart. 6° de la ley 20.771, como por el art. 14, no sea la prevencion contra los riesgos que para la
segunda parte, de la ley 23.737, y la afectacion de Ia sociedad trae aparejado el fenomeno de la
salud publica ni, mucho menos, hacerlos sobre la base toxicomania". No existe pues, ni tampoco el recurrente
del mayor 0 menor exito que aquellas nonuas puedan 10 alega, tras de aquellas intenciones otras que
tener respecto de la proteccion del interes juridico transfonuen en abusiva Ia actividad del poder politico,
tutelado. ni que por ende, revelen que esas figuras penales sean
elmedio para una "injustificada opresion".
Por 10 tanto ambas nonnas no h.:w ido mas alIa del
marco establecido por la disposicion constitucional que No dejo de advertir, sin embargo, que ese
se invoca para declarar abstractamente pwrible un temperamento adoptado a traves de la sancion de las
comportamiento pues, tal como 10 destacara mi leyes 20.771 y 23.737, puede en ciertos casos, importar
antecesor en el cargo, doctor Juan O. GawIa, en su la afectacion de otros valores como el derecho a la
dictamen de Fallos: 308: 1412, aquellimite "no esm autodetenuinacion de Ia conciencia, a disponer de la
dado por el hecho concreto de su trascendencia de la salud individual 0, incluso, de la propia vida, pero en
esfera personal. sino por la relevante posibilidad de tanto "esas nonuas persiguen la defensa de un fin
que ello ocurra", siguiendo asi la linea tecnica que superior cual es la proteccion de la salud publica",
ilustres predecesores fijaran (dicmmenes de los aquellos intereses particulares deben ceder ante el
doctores Guastavino de Fallos: 300:254, y Mario Justo cacacter general de este ultimo (doctr. de FalIos:
Lopez de Fallos: 301:673; 303:1205; 304: 1678 'y 306: 1892, consid. 8°).
305:137).
Tampoco paso por alto que no siempre el interes
Puede afinuarse entonces que tanto el art. 6° de Ia ley individual debe ceder ante el colectivo, ni que existen
20.771, cuanto el art. 14,28 parte, de Ia ley 23.737, se ciertos derechos privados que de ningUn modo el resto
sustentan "en el juicio de valor efectuado por el organo de la sociedad puede afectar, pues esa es W13de las
constitucionalmente legitimado al efecto, y desde este caracteristicas fundamentales que distingue a nuestro
punto de vista 'resulta en principio irrevisable'. Solo sisten13 republicano de las fonuas totalitarias de •
podria ser cuestionada si Ia presuncion de peligro que gobiemo, pero no temo equivocarme al afimw que el
subyace en dicho juicio resultara absolutamente consumo de estupefacientes de ningun modo puede ser
irrazonable ... " (disidencia de los doctores Caballero y considerado como la luanifestacion de WIOde esos
Fayt, en Fallos: 308:1392), circunstancia esta 6ltilna derechos, y especialmente de la garantia que consagra
que, en virtud de las razones expuestas, no se verifica el art. 19 de la Constitucion Nacional.
en el "sub judice".
"Es que el sometimiento del hombre a siU13ciones que
En 10 relativo a este aspecto, creo oportuno recordar tenninan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su
que, segUn ha establecido V. E. en los casos de Fallos: autodegradacion, no puede, a lni modo de ver, ser
308:1848, consid 6°, y 2268, cOllSid. 15, "la mision entendido como un derecho fundanlental no
mas delicada de la justicia es saberse mantener dentro susceptible de ceder ante el interes general", toda vez
que tales conductas no son propias de la dignidad ni de Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la saIa B
la condicion bumana, sino todo 10 contrario. de la Camara Federal de Apelaciones de Cordoba, que
recb.:1Zoel planteo de inconstitucionalidad del art. 6° de
Coincido totaImente con losconceptos basicos (pero
la ley 20.771 y condeno a Emesto A. Montalvo a la
equivocados en 10 que hace a su aplicacion en el
pena de tees meses de prision de ejecucion condicional,
supuesto de consumo 0 tenencia de drogas para uso
por considerarlo autor del delito de tenencia de
personal) del doctor Petracclri en el voto antes citado.
estupefacientes, interpuso la defensa reeurso
Acepto la peligrosidad tremenda que para la vigencia
extraordinario a fs. 97, que fue concedido °afs. 114.
de una saludable democracia supone siempre el uso de
las palabras probibir 0 castigar, en ambitos de tan 2°) Que el hecbo que dio origen a esta causa fue
dificil delinritacion y donde tan facil es superponer comprobado el 8 de junio de 1986 cuando el
indebidamente conceptos, pero en este tema, no tengo procesado, junto con otra persona, era llevado detenido
la mas minima duda, que es abonada mas que por una en un automovil de alquiler, por presumirse que podria
bunrilde pretension tecnica, por una larga, extensa, estar vinculado a la sustraccion de dolares. AI IIegar a
experiencia abogadiI. la dependencia policiaI y descender del vebiculo,
Montalvo arrojo una bolsita que contenia 2,7 grs. de
Creo oportuno aclarar que tal conclusion no significa
mariblL:'UL:l,
becbo que reconocio al prestar declaracion
justifiear la legitinridad de las nonnas impugnadas,
indagatoria a fs. 26.
sobre la base de que apartan al hombre de los actos que
pudiera cometer contra sf mismo, a partir de WI En primer instancia Montalvo babia side condenado a
concepto etico que Ie es impuesto, sino que conduce a la pena de un ano de prision de ejecucion condicional y
demostrar por que razon no debe temerse que el un mil australes de multa, por considenirselo autor del
sacrificio de intereses individuaIes frente al fin delito de tenen~ia de estupefacientes, en los temrinos
colectivo perseguido pueda importar, en este caso, la del art. 6° de la ley 20.771.
afectacion de derecbos fundamentales.
La camara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente
"No se trata pues de sancionar al tenedor de la apelacion del procesado, modifico la tipificacion
estupefacientes por consunrirlos ni por su posible legal de la conducta a el atribuida, por aplicacion del
condicion de adicto, ni de imponerle Wla fonna de vida art. 2° del COd. Penal y la subsunrio en el art. 14,
que responda a ideaIes de terceros, sino de amparar a segunda parte de la ley 23.737, al tiempo que
estos ultimos de las consecuencias nocivas que la disminuyo la pena, que fijo en tees meses de prision de
conducta de aquel pueda provoear", sin que para eno ejecucion en suspenso.
sea necesario, reitero, la violacion de derechos que, de
Asinrismo, seiiaIo el a quo que no correspondia
acuerdo con el texto cOnstituciOllal, no puedan ser
sacrificados en funcion del interes general. Esto prommciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 6°
de la ley 20.771, por haber side virtuaImente
implica la exacta y correcta adecuacion a la reaIidad
vital social actuaI. desconocida por el Poder Legislativo, al incrinrinar la
ley 23.737 la tenencia de estupefacientes en general y
Ese tambien es el senti do, entiendo, del tratamiento para uso personal en el art. 14, la y 2a parte,
previsto por los arts. 9° de fa ley 20.771 y 16 de la ley respectivamente.
23.737, asi como de las medidas que, con criterio mas
modemo, preve en reemplazo de la pella el nuevo 3°) Que la defensa fundo la apelacion extraordinaria en
la doctrina de la arbitrnrledad, gravedad institucional y
Ordellanriento en la materia (arts. 17 y 18, ley 23.737),
adoptando de ese modo un etlfoque terapeutico para el en la inconstituCionalidad de la norma legal que
problelna de la drogadiccion, cuya necesidad fue ya reprime la tenencia de estupefacientes para uso
seiialada por el tribUllal en el consid. 10 de su personal --sea el art. 6° de la ley 20.771, 0 el art. 14,
pronunciawiento de Fanos: 308: 1392, de acuerdo con segtmda parte de la ley 23.737-, aspecto sobre el que
las sugerencias de la Convencion Unica de fue concedido el recnrso federal.
Estupefacientes (30/3/61). Sostuvo el apelante que la resolucion recurrida afecta
Quiero por UltinlOdestaear que no existiendo la la garantia amparada por el art. 19 de la Constitucion
inconstitucionalidad alegada por el recurrente, la Nacional, dado que aquella represion at.:'lcala intimidad
situacion del procesado en cuanto al encuadranriento y privacidad de las personas. •
legal de la conducta que se tuvo por demostrada, ba Estimo que el procesado tenia droga Unicamente para
sido bien resuelta por el a quo al aplicar en el art. 2° consumo personal, sin que hubieran existido actos de
del Cod. Penal, toda vez que el art. 14, 2a parte, de la ostentacion 0 exlribicion que pusieran en peligro bienes
ley 23.737 establece una escala penal mucho mas o derechos de terceros.
benigna que el art. 6° de la ley 20.771.
M'ldio que bajo el pretexto de beneficiarlo con la
En virtud de los fundamentos antes expuestos opino, aplicacion de la ley mas benigtla, se 10 perjudico, al no
pues, que corresponde confirmar el fano impugIlado. -- habersele posibilitado el ejercicio del derecbo de
Julio 12 de 1990. -- Oscar E. Roger. defensa sobre el particular, especialmente en punta a la
Buenos Aires, diciembre 11 de 1990. constitucionalidad 0 inconstitucionalidad de la nueva
nonna -pese a que no demostr6 que a tal fm no fuese dafiosa de detenninadas sustancias respecto de la salud
suficiente la critica ensayada respecto de la norma publica, su tenencia constituye una accion que
vigente al tiempo del hecho-; m3xime cuando no trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada Y
existe pronunciamiento de la Corte Suprema al en los ailos 1982 Y 1983, en los casos "Jury" Y
respecto, como si ocurrio con igual tacha dirigida al "Maldonado" (Fallos: 304:1678 y 305:137,
art. 6° de la ley 20.771, norma que habia side respectivamente), hizo nuevamente remision a la
declarada inconstitucional por la mayoria del tribunal doctrina recaida en "Colavini".
en causas tramitadas durante su anterior integracion.
Sin desconocer que un criteno contrario al sustentado
4°) Que procede habilitar la instancia para conocer en los falIos reseilados precedentemente fue sentado,
respecto de la tacha de inconstitucionalidad mediante por mayoria estricta "in re" "Bazterrica" y "Capalbo"
la cual se impugnan el art. 6° de la ley 20.771 y el art. (Fallos: 308:1392), donde se declarola
14, segunda parte de la ley 23.737, Y examinar con inconstitucion.:llidad del art. 6° de la ley 20.771 en
prioridad la dirigida respecto del primero, por ser el cuanto incrimin.:'lba la tenencia de estupefacientes para
que regia en la epoca del hecho y porque, si prosperase uso personal que se realizara en condiciones t:lles que
el planteo defensivo, seria innecesario el tratamiento de no trajeran aparejado un peligro concreto 0 un daDo a
inconstitucionalidad de la segunda de las normas derechos a bienes de'terceros; esta Corte, en su actual
implicadas. composicion, decide retomar la doctrina establecida a
partir del citado caso "Colavini", consciente de que tal
5°) Que, aunque parezca obvio decirIo, el tema no es
variacion jurispmdencial no afecta la garantia de
novedoso en la legislacion y en la jurisprudencia En el
igu<'lldadante la ley, pues, desde antiguo, tiene dicho
campo legislativo, aparece por primera vez en el
que esa garantia importa el derecho de todos a que no
derecho penal argentino en el ailo 1926, al introducir la
se establezcan privilegios 0 excepciones que excluyan
ley 11.331 una enmienda al texto original del COdigo
a unos de 10 que se concede a otros en iguales
Penal, por la cual se reprimia la conducta de quienes
condiciones (Fallos: 101:401; 124: 122; 126:280;
sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder
127: 167; 137: 105; 151:359; entre muchos otros),
las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la
principio que es aplicable a una ley que contempla en
razon legitima de su posesion 0 tenencia (art. 204, p3rr.
fonna distinta sitnaciones iguales, pero no puede
3°). Ailos mas tarde se dictola ley 17.567, vigente
alcanzar por analogia a un cambio de jurisprudencia
desde 1968, que sancionaba la tenencia de
que, por otra parte, no constituye cuestion federal
estupefacientes en cantidad que excediesen las
algulla (V. 77, XXIII, "Villada, Juan C. y otros", s/robo
correspondientes a un uso personal (art. 204 ter., inc.
calificado, del 9 de octubre de 1990).
3°), ley que foe derogada en 1973 por la 20.509, la cual
restablecio el texto de la ley 11.331, hasta que en 1974 7°) Que diversas razones llevaron allegislador de la
se sancionola ley 20.771, actualmente reemplazada ley 20.771 a reprimir la tenencia de estupefacientes,
por la ley 23.737. aunque estuviesen destinados a use personal, entre las
que figura la necesidad de proteger a la comunidad
6°) Que en el terreno de lajurispmdencia, cabe
ante uno de los lnas tenebrosos azotes que atenta
destacar que este tribunal foe llamado a examinar la
contra la salud hUlnaua. En especial se adujo que no se
constitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771. Asi, en
trata de la represion del usuario que tiene la droga para
el caso "Colavini" del ailo 1978 (Fallos: 300:254) dijo
uso personal y que no 'ha cometido delito contra las
la Corte que no puede sostenerse con ribetes de
personas, sino de reprimir el delito contra la salud
razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los
publica, porque 10 que se quiere proteger no es el
antecedentes y efectos que supone tal conducta, no
interes particular del adicto, sino el interes general que
trasciende de los limites del derecho a L'lintimidad,
esta por encima de el y que aquel, como suele suceder,
protegido por el art. 19 del texto constitucional. En
trata de algl.Utamanera de resquebrajar, dado que su
1979, en los autos "Roldan" (Fallos: 301:673), con
conducta tambien constituye un medio de difusion de
remision a la doctrina de Fallos: 300:254, se establecio
la droga 0 de los estupefacientes (Diario de Sesiones
el alcance del art. 6° de la ley 20.771, expresandose
de la Cfunara de Diputados de L'lNacion, setiembre
que su letra y su espiritu trascienden los limites del
19/9n4, p. 2871).
derecho a la intimidad, por 10 que es licita toda
actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias 8°) Que esos motivos dados por ellegislador para
que para la etica colectiva y el bienestar y la seguridad incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a
general pudieran derivar de la tenencia ilegitilna de cuestiones de politica criminal que involucran razones
drogas para uso personal salvo, obviamente, las de oportunidad, merito 0 conveniencia, sobre las cuales
destinadas a un empleo legitimo justificado por la esta vedado a esta Corte inmiscuirse so riesgo de
medicina. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos arrogarse ilegitimamente la funcion legislativa. La
303: 1205), el tribUIkll sostuvo que el art. 6° de la ley cuestion sobre la razonabilidad de una ley que dispone
20.771, en cuanto sanciona l.lQaconducta de las la incriminacion penal de una conducta no puede llevar
denominadas de "peligro abstracto", encuentra su a que la Corte tenga que examinar la mayor 0 menor
fundamento constitucional en que, una vez utili dad real que la pena puede proporcionill' para
determinada por los poderes publicos la potencialidad combatir el flagelo de la droga, como no 10 podria
hacer para analizar si las penas conminadas para "contagiar" de ios drogadictos son un hecho publico y
cualquier otro delito del cat3logo penal resultan Utiles 0 notorio, 0 sea un elemento de la verd.:'ldjuridica
co~traproducentes para la abolicion del delito en si objetiva (Pallos: 238:550 y los que en esta sentencia se
(pallos: 308:1392, voto de la minoria), salvo que las inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En una
razones dadas por ellegislador consagren una norma gran cantidad de casos, las consecuencias de la
que atente contra las garantias constitucionales que, conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su
como se vera, no es el caso; 0 mediase una manifiesta "intimidad" (vease Fallos: 308:1392, consid cit., 2°
desproporcion entre los fines tenidos en mira por el parr.) sino que "se exteriorizan en acciones", como dijo
legislador y los medios arbitrados para alcanzarlos. alguna vez la Corte Suprema (pallos: 171: 103, en p.
114) para definir los actos que son extraiios al art. 19.
9°) Que los jueces tienen el deber de formular juicios Porque es claro que no hay "intimidad" ni "privacidad"
de validez constitucional, pero les esta prohibido si hay exteriorizacion y si esa exteriorizacion es apta
basarse en juicios de conveniencia: si el mas alto para afectar, de algim modo, el orden 0 la moral
tribunal hace esto Ultimo, desplaza a los poderes publica, 0 los derechos de un tercero. Pretender que el
politicos y se convierte en una "superlegislatura", comportamiento de los drogadictos no se exterioriza
como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de "de algim modo" es apartarse de los datos mas obvios,
Estados Unidos (voto concurrente en el caso "Dennis penosos y aun dramaticos de la realidad cotidiana.
vs. U. S.", 341 U. S. 494). Ademas, los jueces deben
inclinarse a aceptar la legitimid.:'ld si tienen la certeza 12) Que, entonces, entre las acciones que ofend en el
de que expresan, con fidelidad, "Ia conciencia juridica orden, la moral'y la salud publica se encuentra sin duda
y moral de la comunidad" (Fallos 248:291, consid 24). la tenencia de estupefacientes para uso personal,
porque al tratarse de una figura de peligro abstracto
10) Que a las razones invocadas precedentemente debe esta insita la trascendencia a terceros, pues detras del
aiiadirse que el agravio segim el Clk1l1anorma que tenedor esta el pasador 0 traficante "honniga", y el
reprime la tenencia de estupefacientes para uso verdadero traficante, asi como el que siembra 0 cultiva,
personal atenta contra el principio de reserva sin que la presuncion de peligro que emana del art. 6°
consagrado en el art. 19 de la Constitucion Nacional de la ley 20.771 sea irrazonable, en atencion a la
earece de sustento, a poco que se examine el texto en relacion entre los bienes juridicamente protegidos y la,
su integridad. Esta conclusion de 1a Corte debe estar conducta incriminada. Y tampoco debe exigirse en
precedida de algunos principios rectores que surgen de cada caso la prueba de'la trascendencia a terceros con
su propia jurisprudencia y de otros que es menester la consecuente afectacion de la salud publica, pues de
incorporar a ella ser asi se agregaria un requisito inexistente que altera
II) Que, confonue al art. 19 de la Constitucion el regimen de la ley, con el peligro de que tal
Nacional, L'lS"acciones privadas" estAn exentas de la inteligencia la tome ineficaz para la consecucion de los
autoridad de los magistrados Clk1Ddo"de ningim modo" fines que persigue (pallos: 300:254).
ofendan al orden y a la moral publica ni perjudiquen a
13) Que en cuanto a la relacion de causalidad entre la
terceros. La expresion encomillada tiene alcance
figura descripta por el tipo penal y el perjuicio
inequivoco y no es licito soslayarla Para que queden
ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud
fuera del ambito de aquel precepto no es necesario que
publica en sentido material como objetivo imnediato,
las acciones privadas sean ofensivas 0 perjudiciales --
el amparo se extiende·a un conjunto de bienes juridicos
en el sentido indicado-- en toda hip6tesis 0 en la
de relevante jerarquia que trasciende con amplitud
generalidad de los casos. Basta que "de algim modo",
aquella finalidad, abarcando la proteccion de los
cierto y ponderable, tengan ese carncter. Lo que "de
valores morales, de la familia, de la sociedad, de la
algiIn modo", trae consigo los efectos aludidos en el
juventud, de la nifiez y, en Ultima instancia, la
art 19 esta sujeto ala autoridad de los magistrados y,
subsistencia misma de la Nacion y basta de la
por tanto, se subordina a las fonnas de control social
hwnanidad tod.:'l(pallos: 308:1392, considerando 13
que el Estado, como agente insustituible del bien
del voto de la minoria).
comun, pueda emplear licita y discrecionahuente. No
es compartible, pues, el criterio expuesto en el primer Es que la importancia de los bienes tutelados por el art.
voto de Fallos: 308:1392 (consid. 8°), donde se sostuvo 6° de la ley 20.771 detennina que interesen a la •
que la nonna constitucional "sub examine" solo es comunidad en general. Si no fuera asi, la sociedad toda
inaplicable si "debe presumirse" que las acciones y la juventud en particular, podria creer que consumir
privadas afectamn a la etica colectiva "en todos los estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al
casos". Lo que el texto dice es 10 opuesto. El art. 19 Estado no Ie interesa que los miembros de la
queda excluido si las acciones privadas originan esas comunidad se destruyan a si tnismos y a los demas,
"cousecuencias" "en algunos casos", que es 10 que, con argumentos que son validos para demostrar que no se
tod.:'levidencia, sucede en las situaciones a que se pena altenedor.de drogas por su condicion de tal, ni se
refiere esta causa. Los drogadictos ofrecen su ejemplo, reprime la autolesion.
su instigacion 0 su convite a quienes no 10 son, al
14) Que el elemento subjetivo de la figura se satisfuce
menos en muchisimos supuestos reales. EI efecto
con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga.
"contagioso" de la drogadiccion y la tendencia a
Asi, poco importa la finalidad de la tenencia, ya sea Convenci6n Unica Sobre Estupefacientes adoptada PQr
para satisfacer un interes patologico, 0 para poder a su la Conferencia de las Naciones Unidas (dec.-ley
vez venderla, 0 donarla a otro y, fuera de los casos de 7672/63, ratificado por ley 16.478); el Protocolo de
autorizacion legitima, quien tiene drogas cumple con la modificacion de la Convencion Unica sobre
accion tipica y con los elementos de la figura, sin que estupefacientes de 1961, adoptado en Ginebra el25 de
los motivos en virtud de los cuales entro en la tenencia mano de 1972 (ley 20.449); el convenio sobre
de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza, sustancias psicotropicas adoptado en Viena el21 de
tengan relevancia para resolver la cuestion en examen, febrero de 1971. por la Conferencia de las Naciones
toda vez que al resultar sancionada esa conducta como Unidas para la adopcion de un protocolo sobre
de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancias psicotropicas (ley 21.704); acuerdo
sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser sudamericano sobre estupefacientes y psicotropicos
cousumida por cualquier persona con 0 sin el suscripto en Buenos Aires, el 27 de abril de 1973 y sus
consentimiento de su tenedor y es por ello susceptible protocolos adicionales (ley 21.422); acuerdo de sede
de ser castigada (Fallos: 305: 137). entre la Republica Argentina y el acuerdo
sudamericano sobre estupefacientes y psicotropicos,
15) Que al tipificar como delito la tenencia de
suscripto en Buenos Nres, el16 de octubre de 1981
estupefacientes para uso personal, ellegislador 10 hizo
(ley 23.206) y el Convenio suscripto con el gobiemo
sin distinciones en ClL:1Dtoa la cantidad, dado que al
de la Republica de Venezuela sobre prevencion y
tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier
control del COUSUlllO y represion del tnifico ilicito de
actividad relacionada con el consumo de drogas pone
estupefacientes y de sustancias psicotropicas (ley
en peligro la moral, salud publica y hasta la misma
23.865).
supervivencia de la Nacion, cuyo potencial humano es
quiza su mayor patrimonio. Del modo como se tipifico (8) Que, por 10demas, sostener que las contempladas
la conducta, se quisieron abarcar todos los casos no por dicha norma son acciones comprendidas dentro del
autorizados, con indepeudencia de la finalidad de la regimen del art. 19 Y agregar en seguida que serian
tenencia, pues partiendo del presupuesto de que se trata legitimas medidas de "tratamiento obligatorio", es
de regular la tenencia de sustancias peligrosas para la decir, el uso de "facultades jurisdiccionales para
salud publica, ellegislador ha querido someter a ordenar y superVisar tratamientos" (vease el citado
conminacion penal a tooo aquel que se sustraiga al pronuncimniento de Fallos: 308: 1392, primer voto
poder de policia de salubridad que ejerce el Estado. consid. 10 y segundo voto en ps. 1439 y sigts. Y 1458
"in fine" y sigts.) implica auto-eontradiccion, porque si
16) Que, por tanto, no es la cantidad 10 que debe
la premisa fuera exacta, eso es, si de veras
ponderarse, sino la naturaleza y efectos de los
estuvieramos ante acciones de las previstas en el art.
estupefacientes, nllixime que ellegislador no pudo
19. tambien esas "medidas" 0 "tratamientos
dejar de tener en cuenta que, por 10 general, el tenedor,
obligatorios" serian inconstitucionales, en tanto y en
para comprar la droga, oficia de traficante y este Heva
ClL:1Dtosometerian a las personas a "Ia autoridad de los
consigo cantidades pequefias para pasar por
magistrados" bajo la forma del "poder de policia"; y
consmnidor, con 10cual se asegura su propio
solo importarian proponer que este sea empleado en
abastecitniento, y despues, al ser detenido, declara que
reemplazo del "poder represivo penal". Y parece
la droga es para uso persoual y aSI la relacion entre el
innecesario demostrar que la opcion entre uno y otro
tenedor y el traficante se cousolida y basta 10 bace
poder corresponde privativamente allegislador y no
aparecer exclusivamente como "victima del mal"
puede ser asumida por los jueces sin que se incurra en
cuando ello es solo parcialmente cierto. Se advierte aSI
una "grave anomalla constitucional y axiologica" (caso
que la teoria de la "iusignificancia" --sostenida a veces
"Partido Justicialista", Fallos: 263:267, consid. 9° - La
por doctrinarios y sustento de algm10S
Ley, 120-752--).
pronunciamientos judiciales-- atenta contra el
verdadero fm querido por ellegislador: proteger a la (9) Que, declarada la constitucionalidad del articulo 6°
comunidad del flagelo de la droga y termin.:'lf con el de la ley 20.771, corresponde asumir ahora el tema de
traficante. la validez constitucional del vigente art. 14, segunda
parte de la ley 23.737, en la medida en que su
17) Que aun cuando 10 expuesto baste para declarar la
aplicacion viene impuesta por el art. 2° del Cod. Penal.
coustitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771,
Si bien incumbe a esta Corte el control de
conviene sefialar que no puede entenderse la
constitucionalid.:1d de las leyes del Congreso, que
peualizacion de la tenencia de estupefacientes para uso
incluye el de su racionalid.:'ld, no puede dejar de valorar
personal como una consecuencia del autoritarismo,
adecuadanlente la insistencia dellegislador en renovar
sino por el contrario traduce la voluntad dellegislador
1m regimen legal amUogo. Esto implica sostener que,
de reprimir todas las actividades relacionadas con el
seg(m la nueva nonna, se sigue cousideCal1do peligrosa
narcotnifico por ser conductas atentatorias de la propia
toda coilducta vinculada con la tenencia de
supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema
estupefacientes en la medida en que eHo implica
que ha sido constante preocupacion de la Republica
sustraerse al control propio del Estado en el ejercicio
Argentina, la que se refleja tambien en los tratados
de su poder de policia de salubridad.
intemacionales suscriptos, entre los que figuran la
20) Que los afios transeurridos desde la sancion de la expandido en tal fonna, que la infonnacion de los
ley 20.771, en 1974, y un devastador avance de la diarios seiiala que esm ganando, inclusive, a los nifios
drogadiccion, con la captaci6n ya no 8010 de la de las. escuelas, quienes ban adoptado el Mbito de
juventud, sino de nifios, detennino allegislador a dictar drogarse en la via publica, casi inconscientemente, con
la ley 23.737, sancionada en 1989, que mantiene la la inIlalacion de pegmnento recaIentado ... En cuanto a
incriminacion cuestionada. los consumidores, la cadena tiene tres eslabones
fundamentales, de los cuales ellos constituyen el
21) Que las razones de politica criminal que ultimo, los dos primeros corresponden al productor y al
determinaron allegislador de la ley 23.737 a reprimir traficante. Desde luego, cuando los consumidores son
en el art. 14, segunda parte, la tenencia de muchos atraen al tnifico ... La realidad demnestra que
estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demas en tanto existan consumidores hay tnifico, y que
circunstancias surgiere ineqwvocamente que es para cuando hay consumidores tambien esta la droga
uso personal, aparecen fundadas en los debates clandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque
parlamentarios, cuya transeripcion en 10que tienen de los consumidores, de alguna manera, estimulan su
sustancial, resulta pertinente por constituir la tninsito hacia el pais afectado" (Diario de Sesiones del
interpretacion autentica de la nueva ley. 21/8/86, p. 1868 y siguientes).
22) Que en la camara de Diputados se dijo: "EI art. 14 24) Que, segiIn se desprende de esas expresiones, el
introduce una innovacion al establecer en su segundo legislador ha tipificado nuevamente como delito de
p3rrafo una diferencia cuando se refiere a la tenencia peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, pero
para consumo propio, pero tenencia al fm. Eso es 10 con un agregado esencial que no contenia la ley
que tenemos que entender. La tenencia P.111luso propio 20.771, referente a la tipificacion del delito cuando por
es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para su "escasa cantidad" y demas circunstancias surgiere
drogarse, y no podemos quedar impasibles ante ese inequivocamente que la tenencia es para uso personal.
hecho. No Ie podemos decir a eseindividuo que se siga Huelga entonces decir que todas las razones dadas en
drogando, que a la ley no Ie importa, porque no 10 apoyo de la constitucionalidad del art. 6° de aquella ley
entiende" (Dmno de Sesiones del 2212/89, p. 7746); se l1k1.lltienenincolumes para sostener la incriminacion
"son tremendas las consecuencias de esta plaga tanto prevista por la actual.
en 10que se re:fiere a la pnictica aniquilacion del
individuo como a su gravitacion en la moral y 25) Que la nonna -art, 14, segunda parte de la ley
econolwa de 10s pueblos, traducidas en la delincuencia 23.737- contiene wljuicio de valor para incriminar la
comun y subversiva, la incapacidad para realizaciones conducta cuestionada de inconstitucional por el
que requieren una fuerte voluntad de superacion y la recurrente, sin que se advierta el menor atisbo de
destmccion de la familia, que es la base fundament.:ll irrazonabilidad 0 injusticia que justifiquen la revision
de nuestra civilizacion ... Hay quienes piensan que judicial. Antes al contrario, ese juicio de valor emana
somos libres de envenenarnos como nos place y que de un mandato clmnoroso de la comunidad --
por consiguiente todo esfuerzo que haga la sociedad cabalmente entendido por sus represent.:1.lltes--, que
para impedir a un toxicomano que se entreglle a su desea tenninar con el flagelo de la drogadependencia,
vicio constituye un atentado contra la libertad sobre todo cuando ha advertido que su pais ha dejado
individual. Se trata de una idea insostenible en una de ser un lugar de paso para el tnifico intemacional
sociedad moderna, pues el toxicomano no solo se para convertirse en IDlO de creciente e intenso
destruye a si mismo sino que al hacerlo asi causa consumo, y que en los estudios de mercado que efectUa
peJjuicio a quienes 10 rodean" (Diario de Sesiones del la delincuencia intemaciollcll para evaluar la
8/3/89, p. 7781). conveniencia de su establecimiento se tiene
especialmente en cuenta la no punicion de la tenencia
23) Que, POTsu parte, enla CAmara de Senadores se
Al respecto, conviene recordar mta vez mas que si no
SOstllVO:"este es un problema que afecta
existieran usuarios 0 consumidores, no habria interes
fundamentalmente no solo la vida del pais sino la de
economico en producir, elaborar y traficar con el
todo el mundo. Evidentemente, la produccion, el
producto, porque claro est! que nada de eso se realiza
tntlico y el cOnsumo de estupefacientes ha logrado
gratuitamente, 10cual conduce a que si no hubiera
cmnbiar la fisonomia politica, social y etica de
interesados en drogarse, no habria tntlico ilegitimb de
munerosos paises. Avanza inconteniblemente como
estupefacientes (Fallos: 300:254).
una lacra que se expande por encil1k1.de las fronteras,
resistiendo de modo fundamentalla personalidad de 26) Que en epoca de la vigencia de la ley 20.771 yen
los individuos y de los Est:1.dos... Se estillk1.que en el especial a partir de los fallos de este Tribunal in re
mundo mas del 20 % de la poblacion consume drogas "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos: 308:1392) se dijo
que provocan dependencia y grave dai10 fisico y moral. que no estaba probado que reprimir penalmente la
Mas de 300 lnillones conswnen marihuana, 250 te:llencia de estupefacientes fuese un arbitrio eficiente
millones consumen derivados. del opio y la cocailla, y para conjurar el problelna de las drogas; pero 10 cierto
el resto, alucinantes, estimulantes, sedantes, es que la actitud pennisiva de los ultimos tiempos,
tranquilizantes e hipn6ticos ... En nuestro pais la lejos de disminuir el consumo, el trafico y la actividad
situacion ha repercutido de tal manera y se ha delictiva, ha coincidido con su preocupante
incremento. Por 10 que la desincriminaci6n del tenedor Contra ella la defensa interpuso el recurso
de drogas que las tuviere en escasa cantidad facilitaria extraordinario de fs. 97, el coal fue concedido a fs. 114
la actividad de los traficantes, los que en los tiempos en cuanto a la aIegada inconstitucionalidad de una y
actuates utilizan un nuevo sistema de expansion del otra llonna legal.
comercio, que consiste en "regalar" dosis extras a los
Que la cuestion· planteada es similar a la decidida por
consumidores a cambio de la captacion de nuevos
esta Corte en Fallos: 308:1392, cuya doctrina es
clientes. Y los medios utilizados basta el momento
iglla1mente aplicable al art. 14, segundo parrafo de la
para contrarrestar el avance de la drogadiccion -
ley 23.737.
propaganda en medios gnificos, radiales y televisivos,
conferencias, etc. - no ban logrado contenerlo, sino Por ello, oido el senor Procurador Genera~ se declara
solo parciaImente. la inconstitucionalidad de la mencionada nOnna legal y
se revoca la sentencia apelada. -- Augllsto C.
27) Que la diversa interpretacion efectuada por los
Belluscio.
fallos dictados durante la vigencia de la ley 20.771,
provocaron inseguridad juridica y fue esa Disidencia del doctor Petracchi
circunstancia, junto con el avance de la drogadiccion,
1°) Que contra la sentencia de la Se'l1aB de la Camara
10que detennino allegislador de la ley 23.737 a
Federal de Apelaciones de Cordoba, que rechazo el
establecer como conducta delictiva, la tenencia de
planteo de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley
estupefacientes en escasa cantidad, inequivocamente
20.771 Y condeno a Emesto Montalvo a la pena de tres
destinada al uso persona~ con 10coal ya no
meses de prision de ejecucion condicional, por
corresponde realizar evaluaciones sobre el tema y
considerarlo autor del delito de tenencia de
llegar a 1m casuismo, no querido por la ley ni por la
estupefacientes, interpuso la defensa recurso
sociedad, la que espera la proteccion de sus derechos
extraordinario a fs. 97, que fue concedido a fs. 114.
que ataiien a la moral, salud y seguridad publicas. La
tenencia de estupefacientes, cualquiera que fuese su 2°) Que el hecho que dio origen a esta causa fue
cantidad, es conducta punible en los tenninos del art. comprobado el 8 de junio de 1986 cuando el
14, segunda parte de la ley 23.737 Y t:'l1punicion procesado, jlmto con otro persona, era llevado detenido
razonable no afecta ningiIn derecho reconocido por la en un automovil de alquiler, por presumirse que podria
Ley Fundamental, como no 10 afecta tampoco la que estar vinculado a la sustraccion de dolares. Alllegar a
reprime la tenencia de arinas y explosivos y, en la dependencia policial y descender del vehiculo,
general, las disposiciones que sancionml los demas Mont:'l1vo arrojo una bolsita que contenia 2,7 grs. de
delitos de tenencia marihuana, hecho que reconocio al prest:'lf decIaracion
indagatoria a fs. 26.
Por ello, se rechaza ]a inconstitucionalidad del art. 6°
de la ley 20.771 y del art. 14, seglmda parte de la ley En primera iustancia Montalvo babia sido condenado a
23.737 Y se confinna la sentencia apelada. -- Ricardo la pena de un aiio de prision de ejecucion condicional y
Levene (h.). -- Mariano A. CavagIk'l Martinez. -- un mil australes de multa, por considerarselo autor del
Carlos S. Fayt (por su voto). -- Augllsto C. Belluscio delito de tenencia de estupefacientes, en los tenninos
(en disidencia). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). del art. 6° de la ley 20.771.
-- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Julio
La camara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente
Oyhanarte. --Eduardo Moline O'Connor.
de apelacion del procesado, modifico la tipificacion
Yoto del doctor Fayt legal de la conducta a el atribuida, por aplicacion del
art. 2° del Coo. ·Penal y la subsumio en el art. 14,
Que las cuestiones planteadas son sustancialmente
segunda parte de la ley 23.737, al tiempo que
anaIogas a las tratadas en las disidencias del suscripto
disminuyo la pena, que fijo en tres meses de prision de
en Fallos: 308:1392 y 1463, a las que corresponde
ejecucion en suspenso.
relnitirse en razon de brevedad.
Asimismo, seiialo el a quo que no correspondia
Por ello, se rechaza ]a inconstitucionalidad del art. 6°
pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 6°
de la ley 20.771 y del art. 14, seglmda parte de la ley
de la ley 20.771, por baber sido virtualmente
23.737 y se confinna la sentenciaapelada. -- Carlos S.
desconocida por el Poder Legislativo, al incrimioar la
Fayt.
ley 23.7371a tenencia de estupefacientes en general y
Disidencia del doctor Belluscio para uso personal en el art. 14, primera y segunda
parte, respectivamente.
Que la sentencia de la sala B de la Camara Federal de
Apelaciones de Cordoba rechazo el planteo de 3°) Que la defenSe'lfundolaapelacion extraordinaria en
inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 Y la doctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y
condeno a Emesto A. Montalvo a la pena de tres meses en la inconstitucionalidad de la norma legal que
de prision de ejecucion condicional, por considerarlo reprime la tenencia de estupefacientes para uso
autor del delito de tenencia de estupefacientes en su personal--sea el art. 6° de la ley 20.771,0 el art. 14,
fonlla atenuada por el art. 14,2° parr. de la ley 23.737, segunda parte de la ley 23.737-, aspecto sobre el que
sancionada durante la sustanciacion del proceso. fue concedido el recurso federal.
Sostuvo el apelante que la resolucion recurrida afecta derechos de terceros 0 al orden 0 la moral publica, no
la garantia amparada por el art. 19 de la Constitucion deja fuera de su ambito de proteccion a aquellas
Nacional, dado que aquella represion ataca la intimidad acciones que tengan alg6n tipo de repercusion en el
Y privacidad de !as personas. medio social, pues resulta dificil imaginar Wta
conducta hUIDaDa,de alguna relevancia, que carezca de
Estimo que el procesado tenia la droga (micamente esa virtnalidad
para consumo personal, sin que hubieran existido actos
de ostentacion 0 exhibicion que pusieran en peligro En realidad, no es cualquier efecto sobre el mundo
bienes 0 derechos de terceros. exterior 10 que autoriza la mtervencion estatal, sino el
dafio 0 el peligro concreto respecto de derechos 0
Aiiadio que bajo el pretexto de beneficiarlo con la bienes privados 0 p6blicos, los cuales tambien deben
aplicacion de la ley mas benigna, se 10 peIjudico, al no
ser claramente caracterizados por ellegislador.
habersele posibilitado el ejercicio del derecho de
defensa sobre el particular, especialmente en punto a la Uita solucion contraria llevaria a considerar amparado
constitucionalidad 0 inconstitucionalidad de la nueva por la primera parte del art. 19, (micamente al puro
norma; Inaxime cuando no existe pronunciamiento de acto interno de conciencia, 10que, al despojar a diclta
la Corte SupreIDa al respecto, como si ocurrio con nonna de todo conteaido tutelar signiticativo, otorgaria
igual tacha dirigida al art. 6° de la ley 20.771, nonna a los poderes publicos facultades oIlUlimodas para
que habia sido declarada inconstitucional por la regular !as conductas de las personas, instaurando asi
IDayoria del Tribunal en causas tranIitadas durante su el mas crudo totalitarismo.
anterior integracion.
6°) Que, por otra parte, abonan en favor de la
4°) Que el planteo reseiiado es idoneo para habilitar la irrazonabilidad --art. 28 de la Constitucion Nacional·-
instancia ex1raordinaria toda vez que el apelante ha de la presuncion absoluta, contenida en la norma en
cuestionado la inteligencia de wta ctausula examell, los argumentos desarrollados en el voto
constitucional-·art. 19-- y la decision ha sido contraria concurrente del juez Petracchi en la citada causa
al derecho fundado en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley "Bazterrica", al que cabe reinitirse integramente, en el
48). sentido de que la sancion penal de la mera tenencia
para uso personal se Ita revelado como no idonea para ;
5°) Que, al resolver el caso "Bazterrica" (Fallos:
combatir el terrible azote que constituye la
308: 1392), la ntayoria del tribunal decidio que el art.
drogadiccion en la sociedad contemponinea.
6° de la ley 20.771 era violatorio del art. 19 de la
Constitucioll, en tanto castigaba la tenencia de Dichos argUDlentos se yen reforzados con nuevos datos
estupefacientes para uso personal aun cuando aquella aportados por recientes investigaciones realizad.:1S
no constituYera un dano 0 peligro concreto para acerca de esta cuestion. Asi, los resultados de un
derechos 0 bienes de terceros. estudio efectnado en Califonria muestran que el intento
de control del uso de la ntarihuana a traves de la
Para llegar a tal conclusion, la Corte partio de la
incrinwtacion de su consumo, en lugar de diSIninUirlo,
comprobacion de que el citado art. 19 no solo
10aumentaron considerablemente, llegando incluso a
garantizaba un ambito de libertad limitado al fuero
involucrar a los simples consUlnidores en el tcifico.
intimo de la conciencia, sino que tambien alcanzaba en
su tutela a las conductas que trascendian almundo Refuerza este argUDle~to el testimonio de los
exterior, pero que no afectaban derechos de terceros ni principales funcionarios a cargo de la Drug
ofendian al orden 0 la moral publica Enforcement Administration de los Estados Unidos
(seg6n "Beyond the war on Drugs" by Steven
Ello, implicaba, necesariamente, distinguir entre
Wisostsky, Prometeus Books, N.Y. 1986) cuya
acciones que afectaban sOlo a la etica privada --las
experiencia los lleva a sostener que: "... para que la
cuales estaban solo reservadas aDios y exentas de la
guerra contra las drogas triunfe, los traficantes
autoridad de los Magistrados-- y aquellas otras que
deberian advertir wta elevacion dnistica del nivel de
trascendian ese ambito, justificando asi la injerencia
riesgos ... " "Un detenninado distribuidor raramente se
estat:11en la libertad de 10s individuos.
pone en la situacion de vender directamente a
Desde esta perspectiva, el tribunal sefialo que la extrafios ... " "... la estructura de la industria de la •
incriminacion de la mera tenencia, al crear Wta cocahta y la estructura legal de persecucion se
preswlcion generica y absoluta de peligro abstracto, no combinan de tal ntanera que los peces chicos son los
susceptible de ser destruida por la prueba en contrario mas faciles de atrapar, mientras que los grandes
del acusado 0 por la apreciacion judicial de las traficantes disfrutan de un sustancial porcentaje de
circunstancias concretas del caso, no satisfacia los inmunidad legal...".
requisitos del art. 19 que exige--como condicion del
7°) ,Que, vinculad.:'l a esta cuestion, cabe agregar que el
reproche penal-- el dano 0 el pellgro concreto a
argumento, seg6n el cual el castigo de la tenencia de
derechos de terceros 0 al orden 0 la moral publica.
estupefacientes para uso personal seria justificado
Ello es asi, pues la citada nonna constitucional, al como Uil medio indirecto para combatir el narcotratico,
referirse a las conductas que de ningUn modo ofend an es violatorio de la escala de valores plasinada en
nuestra Ley Fundamental --receptora, en este aspecto, un daDo 0 peligro concreto a derechos 0 bieoes de
de los aportes mas esenciales de nuestra tradici6n terceros.
cultural--, que prohibe utilizar a las personas como
10) Que, sin perjuicio de 10 que se acaba de sefialar,
meros instnunentos para alcanzar objetivos publicos
ademas de los argumentos expuestos precedentemente,
que se reputan socialmente valiosos, desconociendo asi
existe otra razon muy importante para mantener el
que ellas constituyen fmes en si mismas.
criterio mayoritario sentado en ''Bazterrica'', como 10
8°) Que, sin perjuicio de que el voto al que se ha hecho es el principio seglin el cualla Corte debe, como regia
remision "supra" (consid 6°) abord6 el tema, la fundc1Inental para su funcioDamiento, adecuar sus
reiterada alegaci6n -por parte de los partidarios de la decisiones a los precedentes dictados por elIa en Ia
incriminacion de la mera tenencia de droga para uso misma cuestion.
personal-- sobre las caraeteristicas "peligrosas" que
11) Que, sobre este punto, el tribunal ha desarrolIado
presentaria el drogadieto, hace necesario subrayar un
principios esclarecedores, que son de gran utili dad en
doble orden de consideraciones sobre el punto:
el caso. Asi, en la causa "Miguel Baretta c. Provincia
a) que es aventurado calificar como "drogadicta" a toda de Cordoba", Ia Corte dijo 10 siguiente sobre el punto:
persona que se Ie encuentra una cantidad de "... En tales condicioRes, la sentencia a recaer en esta
estupefacientes destinada al uso personal; causa, finiquitada antes del fallo del antecedente
recordado, ... debe ajustarse a las conclusiones de aquel,
b) que no es conciliable con los principios basicos de
porque no podria el Tribunal apartarse de su doctrina,
nuestra Constitucion establecer un sistema represivo
sino sobre la base de causas suficientemente graves,
que formule tipos penales que no esten ftmdados en la
como para ser ineludible tal cambio de criterio".
descripcion de conductas punibles, sino en
caracteristicas personales, como 10 seria, obviamente, Seria .. en extremo inconveniente para Ia comunidad--
la calidad de drogadicto. Un derecho penal, centrado dice Cooley citando al Cc1IlcillerKent, 'Constitutional
exclusivamente en las caracteristicas del sujeto y Lhnitations', t. 1, p. 116- si los precedentes no fueran
desinteresadode sus conductas, abriria el camino de la debidamente considerados y consecuentemente
arbitrariedad estatal al punir a categorias de personas seguidos.
por el solo hecho de pertenecer a ellas.
Y mm cmwdo ello no signifique que la autoridad de 108
En este orden de ideas, cabe sefialar que la Corte antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni
Suprema de los Estados Unidos en el caso "Robinson que pueda en materia constitucional, aplicarse el
vs. California" (370 U.S. 660) declar6 la principio de 'stare decisis', sin las debidas reseIVas --
inconstitucionalidad de una ley estadlkl.l que castigaba Couf. Willouhgby, 'On the Constitution', t. I, p. 74-- no
"el ser adieto a los narc6ticos". EI tribunal estimo que, es menos cierto, que Clk1Ddode las modalidades del
al haberse reconocido por parte del propio Estado de supuesto a fallarse, no resulta de manera clara, el error
California que esa adicci6n constituia una eufennedad, y la inconveniencia de las decisiones ya recaidas sobre
dicha sandon configuraba una pena "cruel e inusual", la cuesti6n legal objeto del pleito, la solucion del
en razon de que era incompatible con las pautas mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos
actuales de civilizaci6n punic un estado patol6gico, que precedentes ... " (Pallos: 183:409; criterio reiterado en
no se habia traducido en cOllducta algulla lesiva de Fallos: 192:414). Por su parte, en el caso "GaviIla,
terceros. Mario B. C. ProVincia de Buenos Aires" (pallos:
209:431 --La Ley, 49-156-), el citado principio fue
Precisamente, es la circunstancia sefialada en Ultimo
reafinnado con los siguientes argumentos: "...Que la
lugar --esto es, la afectaci611 de derechos de terceros,
doctrina de los precedentes citados basta para la
aun cuando la conducta en cuestion no configure un
solucion del caso de autos e impone el acogimiento de
delito penal-- 10 que justifica constitucionalmente la
la demc1Ilda. No se ha planteado en efecto, en el curso
eventual adopci6n por parte dellegislador de las
del juicio cuestiones diferentes a las analizadas por el
medidas de rehabilitaci6n y reinsercion social, a que se
triblUkl.len los recordados antecedentes, y si bien es
refiere el juez Petracchi en los consids. 16 y 23 de su
cierto que la autoridad de la jurisprudencia no es
voto concurrente en el caso "Bazterrica", medidas que,
siempre decisiva, no 10 es menos la evidente
de no darse aquella afectaci6n, serian igualmente
conveniencia de su estabilidad en tanto no se alleguen
violatorias del art. 19 de la Constituci6u.
ftmdamentos 0 medien razones que hagan ineludible su
9°) Que 10 hasta aqui enunciado--a 10 que se debe modificacion ... ".
agregar las remisiones efectuadas-- bastaria pc1ICl
12) Que, tal como 10 sefialola Corte Suprema
concluir que el art. 14, seglmda parte, de la ley 23.737
estadounidense, existen "...tazones de mucho peso que
es inconstitucional, en rnzon de su susk1Dcial identidad
subyacen al principio de que los tribunales no debewl
con el art. 6° de la ley 20.771, maxime cmmdo, de los
apartarse ligerc1Inente de sus decisiones c1Ilteriores.
antecedentes parlamentarios de la norma citada en
Entre ell as, se encuentran la conveniencia de que el
primer lugar, surge claramente la intenci611 del
derecho brinde lUla guia clara para la conducta de los
legislador de castigar la mera tenencia de
individuos, de forma tal de poder planear SllSasuntos,
estupefacientes para uso personal, aun en ausencia de
asegllrados contra sorpresas desagradables; la
 importancia de promover una solucion equitativa y impida toda modificacion en Ia jurisprudencia de Ia
rapida, eliminando la necesidad de volver a discutir Corte, pues los tribunales "...no son omniscientes.
to<ios los aspectos relevantes en todos los casos; y la Como cualquier otra institucion humatm, tambien
necesidad de mantener la fe publica en el Poder pueden aprovechar del ensayo y del error, de la
Judicial como fuente de decisiones impersonales y experiencia y de la reflexion ..." (voto en disidencia del
razonadas. Los motivos para recll3Z3l' cualquier regia juez Black "in re" "Green vs. U.S.", 356 U.S. 165, pag.
establecida deben ser sopesados a la luz de estos 195). Sin embargo, tal como 10 seiialo esta Corte en el
factores ... " ("Moragne v. States Marine Lines", 398, mencionado caso "Baretta",. tienen que existir "causas
U.S. 375, pag. 403). suficientemente graves, como para hacer ineludible tal
cambio de criterio".
Los principios reseiiados mantienen gran vitalidad en
la doctrina estadounidense contemporanea. Asi, el 16) Que, entre las citadas causas "suficientemente
profesor Henry Paul Monaghan, de Ia Universidad de graves", la Corte Suprema estadounidense ha seiialado
Columbia, se muestra contrario a que la Corte actual de dos de particular relevancia. En primer lugar, ha
su pais modifique lajurisprudencia "liberal" anterior, a considerado que no existen razones importantes para
pesar de considerar que gran parte de ella es mantener Wl precedente que se considera erroneo,
equivocada. En tal sentido, considera el citado autor cuando el posterior desarrollo jurisprudencial del
que aun cuando "... Ia resolucion anterior parezca tribunal ha convertido a aquel en una mera expresion
claramente erronea a una mayoria de la Corte actual, Ia aislada que no fonna parte de Ia corriente doctrinaria
adhesion al precedente puede contribuir a Ia importaute dominante (confr. "North Dakota Pharutacy Bd. vs.
concepcion de que Ia ley es impersonal, de que la Snyder's Stores", 414 U.S. 156, ps. 164/167). Tambien
Corte considere est:1f siguiendo a un precedente que la se ha sostenido que corresponde apartarse de
vincula a elL'!,de la misma manera que vincula a los determina<L'ljurisprudencia cnando las "Iecciones de la
litigantes ... " ("Stare decisis and constitutional experiencia" 0 las "cambiantes circunstancias
adjudication", Columbia Law Review, vohunen 88, p. historicas", han demostrado 10 erroneo de la solucion
723, especialmente p. 752). conteni<L'lalii (confr. voto en disidencia del juez
Brandeis "in re" "Burnet vs. Coronado Oil and Gas
13) Que, por razones identicas, esta Corte ha
Co.", 285 U.S. 393, pags. 405/408 y el voto en ;
desestimado, a 10 largo de su historia, numerosos
disidencia del juez Stewart "in re" "Mitchell vs. W. T.
planteos de naturaleza federal como "insustanciales",
Gratlt Co", 416 U.S. 600, ps. 634/635).
cuando una reiterada y clarajurisprudencia del
Tribunal impedia cualquier controversia seria respecto 17) Que, dado que esta Corte considera que las citadas
de su solucion. En este supuesto, siempre que no fuera pautas son idoneas a los fines de detenninar si
dudosa la aplicacion de la doctrina senta<L'lpor la Corte corresponde 0 no mantener la doctrina desarrollada en
en precedentes reiterados, ni se adelantaban el caso "Bazterrica", resulta necesario detenninar en
argumentos que podian inducir seriamente la primer lugar si el principio fundamental alii expresado
conveniencia de modifiearla, el reeurso extraordinario es coincidente con la doctrina actual del triblmal.
era considerado inadmisible (FalIos: 194:220, consid
40 --La Ley, 28-605- Y sus citas; 256:259; 266:208 y 18) Que Wl aspecto central de la decisionutayoritaria
308: 1260; entre muchos otros). en el citado caso consistio, como ya se ha visto, en que
la tutela del art. 19, p~mera parte, de la Constituciou
14) Que la doctrina enunciada resulta de especial Nacioualno solo abarca el fuero intimo individual,
importancia para nuestro pais en este periodo historico sino que tambien alCatlza Ia conducta extenta de las
en el cual aquel "...esta resurgiendo de cincuenta alios personas.
de vaivenes politicos, duratlte la mayoria de los cuales
primo el autoritarismo y la intolerancia en las fonnas 19) Que Ia doctrina que subyace a esta solucion, Iejos
de organizacion social, que ban puesto en serio riesgo de ser una expresion "aisla<L'l",ajena a la corriente
la posibili<L'ldde volver a colocarnos como Nacion en jurisprudencial dominante del tribunal, Ita sido
el marco de los ideales que Ie dieron fun<L'llOento... " reafimtada reci~ntemeute en la causa M 537.XXII,
(caso "Bazterrica", cit, voto concurrente deljuez "Muller, Jorge s/denuncia", del 13/11190, en la cualla
Petracchi, consid 25). mayoria resolvio que era contraria al art. 19 de la
Constitucion Nacionalla decision que ltabia ordCltado
Por tal razon, una vez recuperada la pleua vigencia de extraer sangre a un menor de edad con el objeto de
nuestras instituciones democraticas, se hace imperiosa, establecer su identidad. Se dijo alii que la decision
de ahora en mas, Ia necesidad de asegurar la cuestionada invadia la "esfera intima" del menor,
peru1atlencia y estabilidad de las decisiones de la Corte "restringia su libertad en cuanto urns tenia ella de
Suprema, mas alia de los cambios circunstanciales de esencial --esto es la disponibilidad del propio cuerpo--"
su integracion, con el objeto de malltener "Ia fe publica y comportaba "una lesion a la illtegridad fisica del
en el Poder Judicial como fuente de decisiones nino" (col1sid. 20), sin que existiera alg(m interes
impersonales y razonadas" (caso "Moragne", citado). publico 10 suficientemente relevante que justificara
15) Que, por cierto, el principio fonnulado no debe ser dicha iIitrusion.
considerado como una regia absoluta ni rigida, que
Resulta claro, entonces, que la Corte acaba de ratificar
expresamente la doctrina sentada en "Bazterrica",
segim la cual el art. 19 de la Ley Fundamental otorga
una proteccion mucho mas amplia que la limitada a las
acciones que arraigan y permanecen en el interior de la
conciencia de (as personas y que sOlo a ellas
conciemen, sin concretarse en actos exteriores.
Por tal razon, al mantenerse incolume uno de los
fundamentos centrales de "Bazterrica", cabe conclnir
que no se da en autos una de las razones excepcionales,
mencionadas en el consid 16, que justificarian el
apartamiento de dicho precedente.
20) Que, conforme a 10 sefialado en el consid. 6° de
este voto, tampoco se observa que existan nuevos
elementos facticos, esto es "Ias lecciones de la
experiencia" 0 "Ias cambiantes circunstancias
historicas" que pennitan apartaise de 10 resuelto por el
tribunal en "Bazterrica", en el sentido de que los datos
de la realidad indicaban la ineficacia de aplicar
sanciones penales a la mera tenencia, con el objeto de
combatir el flagelo de la drogadiccion.
21) Que, en consecuencia, cabe concluir que no existen
en el caso "causas suficientemente graves" que
determinen la'necesidad de apartarse de 10 resuelto
anteriormente. En tal sentido, conviene tener en cuenta
que los argumentos formulados en autos para propiciar
el citado apartamiento constituyen, en 10 esencial, solo
una reiteracion de los ya expresados en casos
anteriores, 10 cual es un excelente razon para mantener
la doctrina vigente.
22) Que, al haber incriminado el art. 14,2° parr. de la
ley 23.737, la tenencia de estupefacientes para uso
personal, con independencia del daDo 0 peligro
concreto que aquella pudiera ocasionar a terceros, y al
no ser posible una interpretacion de dicha norma que,
sin forzar su texto, la haga compatible con la
Constitucion (doctrina de Fallos: 308:647, consid 8° y
sus citas --La Ley, 1987-A, 160-), resultan aplicables
los principios enumerados precedentemente a los fines
de declarar su inconstitucionalidad
Por ella, habiendo dictaminado el Procurador General,
se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifiquese y
devuelvase a fin de que, por quiell corresponda, se
dicte lill promillciamiento con prescindencia de la
norma declarada inCOnstituciOIk1.l.-- Enrique S.
Petracchi.