EXPTE.

Nº: --67/2013
Voces Jurídicas: ABUSO SEXUAL AGRAVADO - SENTENCIA CONDENATORIA -
CONDENA DE EFECTIVO CUMPLIMIENTO
Tribunal: Tribunal en lo Criminal Nº2 Ex Cám. Penal Sala II
Competencia:
Fecha: 25/06/2013

REF.: EXPTE. Nº 67/13 CARATULADO “J. C. A.: ABUSO SEXUAL CON ACCESO
CARNAL AGRAVADO POR LA CONVIVENCIA. FRAILE PINTADO” (EX EXPTE.
Nº 2055/12 DE FISCALIA DE INVESTIGACION PENAL Nº 12; SUMARIO POLICIAL
Nº 2341-A-12).

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la

Provincia de Jujuy, República Argentina, a los veinticinco días del mes de junio de dos mil
trece, siendo horas doce y treinta, se reúnen en la Sala del Tribunal en lo Criminal nº 2 de la
Provincia de Jujuy, los Sres. Jueces Titulares, Dres. Luis Ernesto Kamada y Antonio
Llermanos y el Sr. Defensor Oficial de Pobres y Ausentes, Dr. Gastón Mercau, llamado a
integrar el Tribunal por habilitación, bajo la Presidencia del primero de los nombrados,
vieron el expediente de la referencia.

El Dr. Luis Ernesto Kamada dijo:

I.

Según el requerimiento de citación a juicio de fs. 231/233 vta., se acusa en esta causa a J.
C. A., argentino, soltero, estudios primarios, obrero, domiciliado en ...., Localidad de
Chalicán, Dpto. Ledesma, Provincia de Jujuy, nacido el 26 de diciembre de 1967 en la
localidad de San Pedro de Jujuy, Provincia de Jujuy, hijo de F. A. (v) y B. C. L. (v), DNI.
Nº ....

Conforme el relato de hechos efectuado por el Sr. Representante del Ministerio Público
Fiscal, al mencionado prevenido se le atribuye la supuesta comisión del delito de Abuso
Sexual con Acceso Carnal (art. 119, tercer Párrafo del Código Penal de la Nación)
Agravado en función del inc. f del citado cuerpo legal, en razón de que el día 13 de julio del
año 2012, mientras se encontraba en el domicilio ubicado en ...de la Localidad de Chalican,
Dpto. Ledesma, Provincia de Jujuy siendo aproximadamente las 12 horas del mediodía, y
luego de enviar a la hija de éste de nombre B. M. A. a comprar un sandwich,
permaneciendo en el domicilio la hija de su concubina M. F. E. S., quien se encontraba
lavando ropa, la tomó por la fuerza y la introdujo en el baño de la vivienda, donde la
accedió carnalmente vía vaginal, hechos estos que sucedieron de manera continua e
ininterrumpida desde que la menor tenia once años o doce años.

Por ende, concluyó el Sr. Fiscal que el encartado J. C. A., cuyas demás calidades personales
rolan en los presentes autos, deberá responder como supuesto autor del delito de Abuso
Sexual con Acceso Carnal agravado por la convivencia, en los términos de lo preceptuado
por el art. 119, tercer párrafo, del Código Penal de la Nación agravado por la concurrencia
del inc. f.

II.

A tenor del orden de tratamiento que impone el art. 431 del Código Procesal Penal (ley
5623), el primer extremo a constatar estriba en la determinación de la existencia del hecho
que viene a juzgamiento.

II.1.

Respecto de este tópico, ninguna duda cabe acerca de la significativa relevancia que cobra
la narración de la ofendida. Según ya he tenido oportunidad de señalarlo en distintos
precedentes resueltos por este mismo Tribunal (causas nº 76/09, 61/09 y 145/09, entre
otras), debe tenerse en cuenta el valor probatorio que reviste el relato de la víctima, sobre lo
cual “se han mostrado contestes distintos órganos judiciales del país, algunos de ellos
Superiores en sus respectivas jurisdicciones, admitiendo y valorando la importancia que
tienen las expresiones de las víctimas en delitos como el que se investiga. Así lo han hecho,
entre otros, la Corte de Justicia de la Provincia de Salta (17/3/2009, “A. J.A.”, La Ley On
Line), el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis (22/11/2005,
“Escudero”, LLGran Cuyo 2006, agosto, 942); el Superior Tribunal de Justicia de Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (6/9/2005, “A., M.”, LLPatagonia, 2006,
184); la Sala II del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco (14/5/2008,
“Marba”, La Ley On Line); el Tribunal Superior de la Provincia de Santa Cruz (14/5/2008,
“N., J.A.”, LLPatagonia, agosto 2008, 361; 8/9/2008, “Vitale”, La Ley On Line; 9/12/2008,
“B., L.R.”, LLPatagonia, junio 2009, 864) y la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia de Córdoba (16/2/2009, “Cisterna”, LLC, mayo 2009, 413), entre otros
precedentes.

A su vez, esta narración debe ser confrontada con el resto del material probatorio recibido
pues su valoración conlleva la necesidad de cotejar las expresiones vertidas con las
evaluaciones médicas y psicológicas practicadas pues, tal como lo advierte Pedro Gutiérrez
(Delitos sexuales sobre menores, ed. La Rocca, Buenos Aires, 2007, p. 209), “entroncada la
cuestión con el mencionado juicio de factibilidad material, la lógica y el sentido común
señalan que ante la existencia de un episodio traumático, tanto físico como psíquico, sus
secuelas verificables deben guardar relación con aquél. La misma sólo eventualmente será
perfecta y exacta en detalle, pero en consecuencia, y de manera necesaria, deberá estar
presente en alguna medida”.

Ello es así pues, como lo advirtiera clásicamente Lino Palacio (La prueba en el proceso
penal, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 125), la prueba testimonial debe
relacionarse “con el resultado de las restantes pruebas producidas en tanto ese criterio
contribuye a la adecuada valoración de la primera”, siendo posible determinar que, de esa
confrontación surgirá incluso la sinceridad del testimonio (José Cafferata Nores y
Maximiliano Hairabedián, La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a los
Códigos Procesales de la Nación y de la Provincia de Córdoba, ed. LexisNexis, Buenos
Aires, 2008, p. 135).

Esta exigencia, contrariamente a lo que puede reprocharse, no se endereza en modo alguno

a señalar si la víctima miente sino, antes bien, a actuar la garantía constitucional que asiste
al encartado de que las expresiones que lo incriminan tengan adecuada correlación con el
resto del cuadro probatorio formado a lo largo del juicio.

Esclarecida, entonces, la naturaleza y finalidad de las operaciones a practicar, cabe ahondar

en el estudio de la cuestión propuesta.

II.2.

Como surge del informe médico proporcionado por la Dra. Sandra Gaspar, dependiente del
Departamento Médico del Poder Judicial, obrante a fs. 40, encontró en M. F. E. S. “signos
de himen desflorado de larga data”, observando “congestión de mucosa en región vulvo-
vaginal abrasión de mucosa en labio mayor derecho”, así como la “presencia de abundante
fluido orgánico en región vulvo vaginal”, sin que presente signos de violencia en su
integridad física.

Llamada a dar explicaciones sobre su reporte, depuso por ante el Tribunal la Dra. Sandra
Fabiana Gaspar dijo que cuando se trata de posibles abusos y donde ve lesiones, así sea de
larga data, se solicita, por cuestión de protocolo, todos los estudios de laboratorio que
generalmente se le entregan a la progenitora de la víctima o al familiar que esté presente.

Puntualizó que la abrasión es la apertura de la mucosa por cambio de coloración. Es

compatible con una lesión contusa, ahora lo que se tiene que tener en cuenta es que el
aparato genital femenino está constituido por genitales internos y externos y lo que ella
evalúa es todo, la parte genital como la parte paragenital. Abundó diciendo que no
solamente se puede ver la abrasión, que es como un enrojecimiento compatible con una
lesión contusa sino que también se puede ver excoriaciones, contusiones. Expresó que el
fluido orgánico en la región vulvo vaginal no tiene nada que ver con el rascado que son
otros tipos de lesiones que dan picazón y el enrojecimiento seria localizado, en cambio en
el fluido orgánico del que habla el enrojecimiento es más parejo, es en general en toda la
vulva y no localizado.

Ambos elementos objetivos reseñados, a saber, el informe de fs. 40 y su explicación por

parte de la médica interviniente, se compadecen con el relato efectuado por medio del
mecanismo de Cámara Gesell tanto por M. F. S. como por B. M. A., en cuanto
describieron, de consuno, un acometimiento sexual del que resultara víctima la primera de
las niñas nombradas.

II.3.

Establecido lo anterior, resta, empero, determinar si la conducta abusiva desplegada se

cumplió con penetración o sin ella. Digo esto pues, del tenor del relato de hechos contenido
en el requerimiento fiscal, surge que el hecho atribuido a A. fue cometido el 13 de julio de
2012, sin perjuicio de la vaga mención que se realizara al consignar, al final que estos
hechos “se sucedieron de manera continua e ininterrumpida desde que la menor tenía once
o doce años”. Siendo ello así, y en observancia del derecho de defensa que asiste al
imputado queda en evidencia que, ante la absoluta falta de precisiones espacio-temporales y
modales consignadas en la acusación respecto del resto de los hechos que se le endilgan al
acusado, tales conductas deben ser desestimadas para su tratamiento en esta causa debiendo
circunscribir el análisis al episodio reseñado precedentemente en tanto que es el único que
aparece debidamente descripto.

En relación a ello, advierto, siguiendo el hilo conductor que suministra el informe de la

Dra. Gaspar, que la niña registraba “congestión de mucosa en región vulvo-vaginal
abrasión de mucosa en labio mayor derecho”, compatibles, conforme lo explicitado en la
audiencia de debate, con una lesión contusa, agregando que también pudo ver
excoriaciones.

El punto que interesa destacar consiste en recordar que la Dra. Gaspar no pudo determinar,
a la luz de su conocimiento científico, la presencia en el cuerpo de M. F. S. de improntas
que revelen la ocurrencia de una relación sexual de reciente data. Este extremo se vuelve
harto relevante a poco que se aprecie que el informe de fs. 40 fue confeccionado el mismo
día del hecho, a la sazón, el 13 de julio de 2013. En consecuencia, si de lo reportado no
surge evidente el acceso carnal, debe desecharse la hipótesis de su ocurrencia.

No desmerece esta conclusión la circunstancia de que la misma profesional encontrara

signos en el miembro viril del imputado de haber mantenido relaciones sexuales en el
tiempo inmediato anterior al develamiento del hecho, atento a lo consignado a fs. 41 pues
ello, en rigor, no se compadece con las huellas halladas en la niña. En todo caso, y sólo por
vía de conjetura, podría llegar a concederse que pudo haber mediado una aproximación al
acceso, quedando ello revelado en la fricción con la zona genital de la víctima mas no como
una penetración en los términos consagrados en la ley punitiva.

Por ende, la cuestión debe resolverse, ante la duda emergente respecto de la intensidad
delictiva de la conducta abusiva ejecutada, por la aplicación del tipo penal menos grave
pues, aquella juega, indefectiblemente, en favor del encartado. En razón de ello, juzgo que
el hecho bajo análisis se corresponde con la figura prevista y penada por el art. 119, primer
y último párrafos, en función del cuarto párrafo, inciso f, del Código Penal.

III.

El segundo tópico a despejar consiste en establecer la autoría del hecho sometido a

investigación.
A estos fines, corresponde, primero, glosar los aspectos esenciales de las probanzas
recibidas en la audiencia de debate para, después, determinar su sentido en punto a la
individualización del autor en base a la ponderación que aquellos merecen.

III.1.

El imputado J. C. A. hizo uso de su derecho a declarar por ante el Tribunal en la audiencia.

Dijo que el día al que se refiere la acusación, a las once de la mañana, se fue a la
administración de la finca a hablar con el administrador y después volvió a su casa y su
mujer se había ido a la escuela. Entonces se puso a calentar la comida para ir a trabajar
porque entra a las trece horas, pero tiene que estar quince o veinte minutos antes para que el
muchacho que le da el turno le informe si hubo novedades o no.

Refirió que cuando estaba en esa tarea llegó R. S., que es un compañero que cuida otro
portón, pero él le dijo que recién estaba calentando la comida y que tenía que comer,
entonces R. S. se fue, él comió y después se fue a trabajar. Luego, cuando volvió del
trabajo, su entenada, J. D. S. le preguntó qué pasó, a lo que él le contestó que nada. J. le
explicó que lo estaba buscando la policía y que a M. la llevaron al Hospital. Entonces se
cambió las botas de goma y se fue para él Hospital, donde se presentó y le dijo al policía
que estaba allí quien era él a lo que le dijo que lo tenía que acompañar al destacamento y
desde ese momento es que está detenido.

Expresó que estaba solo en su casa y llego R. S. pero él le dijo que todavía no había comido
por eso él se fue. S. lo fue a buscar para ir a trabajar, no entró a la casa, se quedó afuera,
señalando que en ese momento eran las doce, doce y cinco o doce y diez. Relató que su
mujer se había ido a la escuela y los chicos estaban en la calle, las mellizas y la nenita de
cinco años son hijas de él y su mujer tiene dos más. Supuestamente estaban en la calle,
viven en la calle, entran a la escuela a las trece y treinta y comen en el comedor mientras él
come solo.
Recordó que ese día se levantó a las nueve o diez, estaban todos en la casa y a eso de las
once se fue a hablar con el administrador de la finca y regresó a eso de las once y media y a
las doce su señora se fue a la escuela con su entenada, D. J. S.. Indicó que en ese momento
salieron todas, se quedó solo, comió y se fue.

Precisó que las mellizas tienen nueve años y la otra cinco. Cuando él se va a trabajar
quedan solas. J. D. va a la escuela a San Pedro. Tenía entendido que E. estaba saliendo con
un tal A. B., que vive en Pampa Blanca y la madre era su cuñada años antes, cuando tenía
otra pareja anterior. Los chicos van solo al colegio que queda a quinientos metros más o
menos.

Manifestó que ni antes, ni posteriormente a su detención tuvo ninguna enfermedad venérea.

Nunca recibió tratamiento farmacológico, ya sea inyectables o pastillas.

Como se dijo al examinar el tópico relativo a la existencia del hecho, prestó declaración en
la audiencia la Dra. Gaspar, quien señaló, ante el pedido de interpretar los informes
agregados a la causa sobre la paciente M. F. S., que en la primera parte se ve un exudado
vaginal donde se observan diploscocos positivos. Agregó que lo que sale positivo es la
VDRL, que sale uno en treinta y dos que quiere decir que está presente para la sífilis, pero
que debe tenerse en cuenta la FTABS que es lo que le va a decir si está activo o no pero en
este caso dice no reactivo, lo que surge del informe de F. S. que rola a fs. 144.

Explicitó que la bacteria se la determina con el análisis de la VDRL pero la que determina
si está activo o no es la FTABS. En el informe de fecha 17 de Junio figura positivo. Las
marcaciones técnicas son utilizadas por los bioquímicos. Cuando se trata de esos valores y
da positiva una enfermedad de transmisión sexual se inicia un tratamiento, en este caso la
penicilina. Añadió que en el informe dice que se inicia tratamiento por presentar VDRL
positivo, penicilina bencetazínica 1.200.000, que sería uno por semana durante cuatro
semanas. Destacó que la paciente, según constancias de enfermería, recibió antibióticos
para la patología que padece.
Habida cuenta de lo estatuido por el art. 168 del Código Procesal Penal (ley 5623), la niña
M. F. E. S. prestó su testimonio en Cámara Gesell, conforme da cuenta el acta de fs. 27.

En dicho acto dijo que su hermanita, en referencia a B. A., vio cuando su papá la estaba
llevando al baño a la fuerza. Indicó que esto viene pasando desde que ella tenía once años y
que ocurrió por primera vez en su casa.

Agregó la niña que esta conducta sucedía siempre en el mismo lugar, esto es, en el baño, y
cuando ella se quedaba sola, sin poder determinar en cuántas oportunidades. Señaló que le
contó sobre los hechos a una de sus hermanas, J., y a una compañera.

Interrogada acerca de la identidad de la persona que la sometía a tales conductas, hizo un

gesto afirmativo cuando se le mencionó a su padrastro. Ante la pregunta si este mismo
obrar fue cometido por otra persona, hizo un gesto negativo.

Afirmó que A. empezó tocándola en lo que llamó sus partes íntimas y que, después,
mencionó como “los pechos”.

Frente a la pregunta para que exprese cuándo fue penetrada por primera vez guardó
silencio, indicando, por gestos, que no lo recuerda y que era pequeña. Asimismo, calló
cuando fue inquirida acerca de la modalidad utilizada para acometerla sexualmente, sin
poder describir en qué lugar del baño ocurría esto, ni tampoco si el acusado se desnudaba o
le quitaba la ropa a ella.

De su lado, declaró –por el mismo mecanismo- B. M. A., según lo instrumentado en el acta

de fs. 26.

La niña refirió que vio a su papá, a la sazón, el acusado, de pie en el baño, señalando que
“apareció dos patas nada más”, describiéndolas como “una derechita y otra arrodillada”.
Agregó que su papá estaba con chinelas y M. con zapatillas.
Explicó que ella llegó a su casa, en la que estaban M., su papá y otra hermana, M. M. A., y
al dirigirse al baño encontró a su progenitor y a M., a quien menciona como “la P.”.
Puntualizó que sabía que eran ellos porque estaban en la casa y se lo dijo su hermana a
quien individualiza como “F.”.

Recordó B. que ella volvió de comprar un sándwich y vio “dos patas primero”, que estaban
separadas, que eran las de su padre. Expresó que sólo vio eso y que el acusado salió
“apenas”. Dijo la deponente que “se fue corriendo para adentro y la P. salió”. Indicó que M.
le dijo que ella estaba durmiendo pero la testigo le contestó que no la vio, por lo que la
víctima le expresó que “después te voy a contar lo que estaba haciendo”. Manifestó que M.
le relató que ella estaba barriendo en la cocina, pero B. le indicó que ella no vio barrido.

Declaró que ella no vio nada más.

Rememoró que le dijo de lo sucedido a su madre y que ésta dijo que le pegaría a M.,
agregando que su mamá fue con M. al baño, le preguntó qué había pasado con “el P.”, es
decir, A., le hizo bajar la bombacha y vio que tenía sangre.

Finalizó indicando que cuando la encontró su señorita Z., ella quería tirarse a la ruta, y que
lloraba por lo que estaba pasando.

A su turno declaró la Sra. Z. B. V., quien dijo que cuando ella se dirigía a su casa escuchó
un grito, un llanto de una niña, y al ver que era B., la hermana de M., que lloraba
desconsoladamente caminando hacia la ruta, corrió para agarrarla y ella le dijo que se
quería matar y que no quería seguir viviendo. Entonces se dirigieron a su casa y en el
camino se sentaron en una placita y en ese momento le comentó que su papá la mandó a
comprar un sándwich y cuando volvió vio que estaban su papá y su hermana dentro del
baño y su papá estaba de cuatro pies y que su papa tenia los pantalones abajo, diciéndole
que era él porque lo vio por debajo de la rendija y le reconoció los pantalones.
Indicó que al llegar la testigo a la casa de M. ésta no quería salir, por lo que B. entró para
sacar su mochila y la llevó a la escuela, la dejó y habló sobre esta situación con la Vice
Directora. Luego, en el momento que estaba llamando al CAINAF se presentó una alumna
a dejarle un trabajo y M. estaba escondida detrás de un árbol y al verla la convenció para
que entre a su casa y al entrar le dijo que confíe en ella, que iba a hacer lo que sea para
ayudarla. Recordó que entonces le empezó a contar todo: cuando sus hermanas se fueron a
comprar sándwich, ella estaba lavando la ropa y en ese momento A. la agarró de los pelos y
la metió al baño. La deponente le preguntó a la niña si se bañó y si estaba con la misma
ropa, a lo que M. le dijo que no se había bañado y que estaba con la misma ropa. Después
de haber hablado con el Cainaf de Jujuy y de Libertador, los cuales no le dieron solución,
se dirigió al Puesto de Salud en el que estaba la odontóloga que forma parte del Cainaf de
Fraile y entonces se dirigió a la Policía de Fraile donde hizo la denuncia y luego volvió con
la Policía a Chalicán.

Refirió que M. le confirmó lo que le había contado B. y que venia siendo abusada desde
hace un año y medio más o menos.

Relató que luego de verla a las tres de la tarde a M. la volvió a ver a la noche en el Hospital
y seguía con la misma ropa. Cuando M. estuvo en Fraile la visitó una o dos veces y después
la trasladaron con la psicóloga a la casa hogar.

Prestó su testimonio en la audiencia la Sra. D. C., quien dijo que conoce a M. y que se
enteró del hecho por medio de su hijo. Supo que habían arrestado a A. porque estaba
abusando de M., que era la novia de su hijo.

Expresó que su hijo le contó que A. ya la venia manoseando pero no le creían a M., pero
todo esto lo sabe por chismes. Lo que le contó la hermanita de M. a su hijo es que A. la
metió al baño y abusó de ella.

III.2.
En primer lugar, estimo necesario advertir que el caso de autos versa sobre un
acometimiento sexual cuya naturaleza y peculiares características exigen que sea abordado,
a los fines probatorios, en base a las singularidades que la generalidad de estos hechos
presentan y a la que no escapa el caso bajo análisis.

Como resulta claramente advertible, la mayoría de las probanzas producidas participan de

naturaleza indiciaria, por lo que su valoración debe ser realizada con ajuste a las reglas que
rigen este tipo de prueba, exigiendo poner especial atención en su integralidad y en su
interrelación dinámica (Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, ed. Trotta, séptima edición,
Madrid, 2005, p. 130; íd., Karl Mittermaier, Tratado de la prueba en materia criminal, ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 447; íd., Eduardo Jauchen, Tratado de la prueba en
materia penal, ed. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 585).

Como se encargaba de puntualizarlo clásicamente François Gorphe (La apreciación judicial

de las pruebas, ed. Fedye, Buenos Aires, 1967, p. 261), el indicio “comprende todo hecho o
circunstancia que tiene relación con el hecho investigado y permite inferir su existencia o
modalidad; puede decirse que abarca todo lo que no entra en las demás pruebas…”. Precisa
(op. cit., p. 262) que “esta prueba, basada en la inferencia o el razonamiento, tiene, pues,
como punto de partida hechos o circunstancias que se suponen establecidos y cuya relación
con el hecho investigado, que es la X del problema, se trata de deducir, ya se trate de una
incógnita que debe ser determinada, de un dato que debe completarse o de una hipótesis a
verificar, tanto sobre la materialidad del delito como sobre la identificación del culpable y
las circunstancias del acto incriminado. La prueba reside esencialmente en la inferencia que
induce del hecho conocido el hecho a probar, de donde surge su carácter indirecto: el
resultado se obtiene por razonamiento, en lugar de ser verificado o declarado verbalmente o
por escrito como en las demás pruebas”. Dice que “es una prueba de segundo grado en el
sentido de que se apoya sobre los datos de otras pruebas por las que pudo conocerse el
hecho indiciario circunstancial: verificaciones, testimonios o peritajes”, concluyendo que
esta prueba “vale mucho menos por el significado de cada indicio en particular, que por el
del conjunto de indicios: allí donde uno solo no alcanza a ser probatorio, una pluralidad
concordante es concluyente”. Admite que “si bien esta prueba tiene la desventaja de ser
indirecta, más o menos compleja y generalmente fragmentaria, tiene en cambio la ventaja
de ser objetiva, basada en hechos”.

A la hora de inquirir acerca del valor probatorio de los indicios, destaca, siguiendo a Ellero
(op. cit., p. 268), que el criterio a aplicar consiste en verificar que “una circunstancia indica
tanto más un hecho cuanto menos puede indicar otros hechos diferentes (…). Cuando un
hecho sólo puede ser atribuido a una sola causa, constituye un indicio necesario; cuando
puede ser atribuido a varias causas no es más que indicio probable y, en este caso, faltará
determinar entre las causas posibles la verdadera; ésta se convierte en un indicio necesario
cuando se pueden excluir todos los acontecimientos posibles, excepto uno”.

En consecuencia, de lo que se trata es de acceder de manera integral al material probatorio

agregado en la causa que estimo de mayor relevancia para dirimir el entuerto sometido a
juzgamiento, efectuando un cotejo entre sus distintos aportes, para después constatar si sus
características cuali-cuantitativas, de magnitud, importancia, coincidencia o discrepancia,
generalidad o singularidad, entre otros rasgos, autorizan a afirmar que media, merced a ello,
y con el grado de certeza exigido para esta etapa procesal, una unicidad de sentido en los
indicios sometidos al examen del juzgador tanto respecto a la existencia del hecho como, en
su caso, a la autoría.

Una vez determinada la perspectiva teórica desde la que cabe abordar el examen del
material probatorio colectado, corresponde proceder a su ponderación.

III.3.

Conforme surge de los elementos preapuntados, la autoría del hecho en cabeza de J. C. A.

deviene indubitable.
A efectos de sostener este aserto, cabe advertir que existen elementos que proporcionan
certeza acerca de las circunstancias de lugar y tiempo en los que el imputado estuvo con la
víctima, aproximadamente a las doce horas del 13 de julio de 2012, en el baño de la
vivienda familiar, sita en ... de la localidad de Chalicán, del Departamento Ledesma de esta
Provincia. En este sentido, advierto que si bien el encartado, a través de su declaración en la
audiencia, intentó introducir la cuestión relativa a la ausencia de sus hijas y de las de su
pareja en la vivienda el día y hora del hecho, aduciendo que estaba solo en la casa, nadie
pudo corroborar esta situación al punto de haberse limitado a referir que su compañero de
trabajo, S., con quien habría hablado en la ocasión, ni siquiera ingresó al domicilio.

En rigor, fue la intervención de la hija del acusado, B. M. A., lo que provocó el

develamiento del hecho, toda vez que fue la persona que irrumpió intempestivamente en el
baño de la vivienda en oportunidad en que A. abusaba de M. F. S., confirmando, a su vez,
la versión dada por ésta última en cuanto se refiere al mismo suceso. Si bien es cierto que la
víctima fue sumamente reticente a proporcionar información detallada acerca del hecho, no
es menos cierto que las escasas referencias brindadas coinciden con las aportadas por B..

Cabe tener en cuenta la precisión con la que esta niña relató haber visto en el baño las
piernas de su padre y de M., sabiendo de antemano que eran ambos pues, como ella misma
se encargó de aclararlo, ya su hermana, la llamada “F.”, le había informado que sólo
estaban ella, M. y su padre en la vivienda, de lo que se desprende, sin mayor esfuerzo, el
acierto de su afirmación. Además, el claro señalamiento de la ubicación de las
extremidades inferiores del acusado y de la víctima dan cuenta del despliegue de la
conducta sexualmente abusiva adoptada en la especie por el primero respecto de la
segunda.

Otro elemento de significación se suma a lo ya reseñado. Me refiero a la intensidad del

efecto que tuvo en B. A. lo que le tocara presenciar. En este sentido, la descripción
brindada al Tribunal por la docente Z. V. en la audiencia resulta por demás elocuente a la
hora de provocar convicción acerca de la veracidad del relato de la niña testigo. Ello es así
pues fue precisamente el cuadro de angustia y llanto de B. A. lo que llamó la atención de la
Srta. V. y lo que motivó su inmediata alerta y decidida acción de escucha activa para con
aquélla, permitiéndole expresar, de primera mano y de forma contemporánea al
acaecimiento del hecho, todo lo visto en el baño de su casa.

El protagonismo alcanzado por la docente en el caso, en un triple orden de actividades, a

saber, contener de inmediato a la víctima, formular la denuncia y priorizar la preservación
del material probatorio, deviene sumamente destacable, revelando el grado de sensible
compromiso que la Sra. V. tenía no sólo para con quien era su alumna para aquella época
sino, esencialmente, una víctima especialmente vulnerable y que demandaba protección
urgente de sus derechos lesionados.

El relato recibido por la docente, coetáneo con el develamiento del hecho, de boca de B. A.
coincide en términos generales con la versión que la niña mantuviera al declarar en Cámara
Gesell, aun cuando experimentara alguna modificación relativa a la precisión y detalle de lo
vivenciado, lo que deviene comprensible atento a los cuatro días que mediaron entre el
hecho y la producción de su testimonio, conforme surge de fs. 26. Empero, este aspecto
queda despejado a tenor de lo consignado en sendos informes elaborados por la Lic. Del
Val, a fs. 59 y 60/61 de autos, en los que se consigna que la niña estaba en condiciones
adecuadas para declarar y que sus expresiones guardan verosilimilitud.

He dejado deliberadamente para el final el tratamiento del punto relacionado con el

resultado de la prueba genética producida en la causa. Adopto esta decisión en virtud de
que la defensa de A. formuló una crítica a sus conclusiones en su alegato, con base en
informes médicos y bioquímicos también agregados a la causa. Dada la naturaleza
científica de ambos elementos, que la defensa propone contrapuestos, estimo indispensable
realizar a su respecto un examen separado.

Conforme lo indica el instrumento que certifica la cadena de custodia de la muestra

obtenida, a saber, una prenda íntima de la niña, fue remitida por la Dra. Sandra Gaspar y
recibida por el Laboratorio Regional de Genética Forense, obrante a fs. 54. En dicho
elemento, y luego del cotejo con el material genético aportado por el acusado, según consta
a fs. 182, concluyeron los Dres. Miguel A. Rubio Mas y Cecilia Miozzo, a fs. 208, que “se
recuperó un haplotipo Y de 16 marcadores genéticos en la prenda íntima ‘b’ que es
compatible con el haplotipo de A. J. C.”. Ello les permitió afirmar que “no es posible
excluir a A. J. C. como contribuyente a la mencionada evidencia…”, aunque teniendo en
cuenta el grado de probabilidad contemplado en el párrafo anterior de su reporte.

No dejo de advertir que lo informado constituye un indicio que, sin embargo, se ve

sustancialmente robustecido por las testimoniales de la víctima y de B. A., con lo que su
plena concordancia nutre eficazmente la tesis acusatoria formulada. Ello es así porque,
como refiere Carlos María Romeo Casabona, “en la tarea de valoración de esta prueba por
parte de los tribunales de justicia cobra capital importancia (…) la realización de un cálculo
de probabilidad de los resultados obtenidos en relación con el sospechoso y los grupos de
población de su entorno” (Romeo Casabona, Carlos María, Genética y derecho, p. 268, ed.
Astrea, Buenos Aires, 2003), recaudo que ha sido adoptado en autos por los profesionales
intervinientes. A esto cabe añadir el dominio de las demás circunstancias de contexto que el
proveyente conoce de los aspectos fácticos vinculados a la causa y que los peritos ignoran
pero que le sirven a aquél para construir el cuadro probatorio completo a valorar, por lo que
las conclusiones aportadas por los especialistas deben ser concatenadas con el resto de las
probanzas recibidas, resultando concurrente en cuanto a sus consecuencias interpretativas
sobre cómo aconteció el hecho bajo investigación.

Por último, cabe señalar que la defensa también cuestionó en su alegato la conclusión a la
que llegaran los profesionales del laboratorio genético en razón de que no se recuperó
semen o espermatozoides de la evidencia recogida por lo que no puede decirse que hubo
acceso carnal. Empero, corresponde también indicar que ello no resulta óbice para que los
especialistas intervinientes encuentren material genético susceptible de proporcionar el
resultado consignado pues una cosa es la detección de la presencia de semen o
espermatozoides y otra muy distinta la de otro material del que, igualmente, pueda
obtenerse la identificación del origen de la evidencia, como se ha hecho en autos,
depositando ello en cabeza de A..

Frente a estas afirmaciones, de indudable naturaleza y valor científico, la defensa pretendió

argumentar que no es posible sostener que el imputado haya mantenido relaciones sexuales
con la víctima en virtud de que se demostró que ésta padecía de una enfermedad de
transmisión sexual, la que no fue encontrada en A.. Por ende, razonó, el hecho de que su
asistido no tenga esa enfermedad indica que no accedió carnalmente a la niña pues de haber
sido ello así, indefectiblemente, el encartado debería haberse contagiado.

Dada la importancia que reviste el argumento a los fines de nutrir la tesis defensiva, debo
hacerme cargo de él.

En efecto, como surge de la constancia de fs. 144, se descubrió que la víctima tuvo
resultado positivo para el examen de VDRL, oportunamente solicitado por la Dra. Gaspar
al efectuar su evaluación. Asimismo, y en el mismo documento, se consignó “FTA: no hay
reactivo”. En la audiencia de debate, a requerimiento de la defensa del encartado, la Dra.
Gaspar expresó que “la que determina si está activo o no es la FTABS” y que, a tenor de lo
expresado en el informe de fs. 144, no estaba activa.

A mi modo de ver, la profesional incurrió en un error al interpretar el informe de marras. Si

se observa con atención, allí se consignó, tal como se dijera, “FTA: no hay reactivo” y no
“no activo”, lo que se compadece con lo manifestado por la Bioquímica María Elena
Reinhold, del Servicio de Laboratorio del Hospital “Guillermo C. Paterson” de la ciudad de
San Pedro de Jujuy, a fs. 145, al señalar que “sobre estudios de laboratorio, y ante la falta
de reactivos, algunos de ellos no se efectuaron” por lo que, al serle provistos, solicitó que se
cite nuevamente a la paciente para realizar los estudios faltantes. Si se pondera que la nota
de fs. 145 está fechada el 17 de agosto de 2012 y el informe de fs. 144 corresponde al 14
del mismo mes y año, es decir, tres días antes, razonable deviene inferir que al producir el
reporte de fs. 144 el laboratorio no contaba con los reactivos necesarios para determinar el
FTB por lo que es eso lo que informa y no que “no está activo” como lo postulara la Dra.
Gaspar en la audiencia.

Ahora bien, esta circunstancia tampoco mejora la situación del encartado en virtud de que,
como se dijo en el apartado II.2 de estos considerandos, el hecho por el que debe ser
juzgado es un abuso sexual sin penetración, de lo que se desprende que no existe relación
alguna entre la dolencia que aqueja a la niña y que no tiene el prevenido.

En consecuencia, desde el punto de vista de la confrontación del material probatorio

aportado al juicio concluyo que se ha acreditado la autoría del hecho en cabeza del
imputado.

IV.

A nadie escapa las múltiples dificultades probatorias por las que atraviesa la acreditación de
la tesis acusatoria en delitos de naturaleza sexual, atento a la complejidad que ofrece el
injusto en examen, dadas las peculiares características de su comisión y el contexto que lo
enmarca. Por ello conviene, en aras de no excluir ningún punto de vista sobre la materia,
echar mano de los indicadores consignados por Alvaro de Gregorio Bustamante (Abuso
Sexual Infantil. Denuncias falsas y erróneas, ed. Omar Favale Ediciones Jurídicas, Buenos
Aires, 2004, p. 212 y siguientes), por ser un autor que se ha mostrado especialmente crítico
frente al liminar acogimiento de las denuncias de abuso sexual. Es que el tamiz más
riguroso que ofrece su punto de vista, para nada condescendiente con las acusaciones de
delitos de naturaleza sexual, resulta el mejor test para cotejar la prueba a valorar.

Estos indicadores, citando a Virginia Berlinerblau, son, entre otros, los siguientes:
indicadores físicos en zona genital, conocimiento sexual inapropiado para la edad, relato de
abuso sexual consistente en el tiempo, informe idiosincrático de abuso del niño, descripción
del abuso relatando presión o coerción, historia lógica por parte del niño, afecto congruente
con el material explicitado, retracción o elementos conflictivos en la revelación del niño,
miedo inexplicable a un género sexual, alteraciones en el área social. En relación a ello, y
ya desde una mirada ajena a la estrictamente jurídica y más próxima al ámbito de la
psicología que es, precisamente, la rama del saber que mayores aportes ha hecho en esta
materia, Irene Intebi no pasa por alto, en referencia a la presencia de determinados
indicadores específicos de abuso sexual, que puede llamar la atención “que, en medio de la
diversidad de esos indicadores, coexistan algunos que son la contracara de otros: por
ejemplo, conductas retraídas, regresivas y depresión junto con agresividad y tendencia a la
puesta en acto de los conflictos; conductas fóbicas y evitativas hacia los varones junto con
conductas seductoras; problemas en el aprendizaje junto con la necesidad de permanecer en
la escuela fuera del horario habitual”. Ello es así porque “la complejidad de los trastornos
observados refleja las diferentes modalidades de reacción de los niños y permite entrever
los intentos de defensa y de adaptación a la traumatización crónica” (Intebi, Irene, Abuso
sexual infantil. Hasta en las mejores familias, p. 181, ed. Granica, Buenos Aires, 2011).

En suma, entonces, la interpretación debe efectuarse contextualizando adecuadamente cada

indicador según las características propias de cada caso y, en especial, de cada víctima.
Examinemos pues la cuestión a la luz de tales indicadores.

Desde el punto de vista de las improntas físicas derivadas del acometimiento sexual
denunciado, encontradas en zona genital de M. F. S., debe decirse que ello se halla
acreditado con el informe médico producido en autos, a fs. 40, por la Dra. Gaspar, y del que
ya se hiciera mérito al examinar la cuestión relativa a la demostración de la ocurrencia del
injusto, en el apartado II.1. precedente.

Acerca de la retracción o elementos conflictivos en la revelación de la víctima, “suele

observarse que el niño omite información por vergüenza, culpa, sentimientos ambivalentes
hacia el abusador, etc….”, extremo que se aprecia a la luz del resultado del informe de
entrevista celebrada en Cámara Gessel practicada por la Lic. Del Val, a fs. 60, relativos a la
víctima, en el que determina la profesional interviniente que “frente al relato concreto de
los hechos abusivos se observa marcado compromiso emocional y angustia evidenciada en
la posición corporal, mutismo y las conductas autolesivas que muestra a lo largo de la toma
de declaración (mordeduras) lo cual se modifica frente al abordaje de temáticas alejadas de
los hechos abusivos”. Estas apreciaciones surgen corroboradas con la observación de su
testimonio en Cámara Gesell, en el que la niña se mantiene en silencio ante las
interrogaciones relativas al hecho concreto que se investiga, limitándose, en el mejor de los
casos a asentir o negar con la cabeza.

Por ende, concluyo que este criterio de valoración del testimonio de M. F. S. se encuentra
cumplido en la causa.

A los mismos fines se requiere que el relato tenga una estructura lógica. Ello significa que
“la declaración debe adquirir sentido al ser tomada como un todo, no requiere que la
declaración sea lineal. Los detalles inusuales, contenidos peculiares y eventos inesperados
no rebajan este criterio en tanto la declaración sea coherente”. Por otra parte, e íntimamente
vinculado a este criterio, corresponde añadir el de su producción inestructurada, conforme
al cual “la declaración debería ser algo desorganizada, espontánea, no sistematizada, fluida.
Debería haber digresiones espontáneas y variaciones de foco”, manteniéndose, sin
embargo, la logicidad de la narración.

Este extremo se encuentra cabalmente cumplido en el relato de la niña pues su narración,

conforme lo reportado por la Lic. Del Val, se expone “con estructura lógica (coherencia y
consistencia interna). Producción inestructurada (presentación desorganizada)”.

Asimismo, debe mediar una “descripción detallada”, lo que implica que “la declaración
debería ser rica en detalles acerca de personas, lugares, tiempos y sucesos específicos”,
aclarándose que “la simple repetición no significa ‘descripción detallada”. Así también,
guardan relevancia las circunstancias del contexto, según las cuales, “el o los hechos
centrales de la declaración deberían estar situados en lugares y tiempos específicos. Más
aún, el evento central debería estar asociado a eventos incidentales tales como ocurrencias
cotidianas”. En este orden de ideas, el relato de la niña, acotado con arreglo a su grado de
desarrollo, proporcionó elementos que circunstancian debidamente el caso. En efecto, la
Lic. Del Val consignó, a fs. 60 vta., en relación a los contenidos específicos del relato de la
niña, que presenta un engranaje contextual, representado por la ubicación espacio temporal
de la narración, centrándose en los últimos hechos vivenciados. A su vez, estos elementos,
relativos a indicar el lugar de ocurrencia del hecho como el baño de la vivienda familiar, se
compadecen con lo aportado por el testimonio de B. A., tal como ya se dijera, involucrando
en este caso tanto el plano geográfico como el temporal.

Ciertamente que los elementos descriptivos aportados resultan idóneos para contextualizar
circunstanciadamente el hecho del que la niña resultara víctima.

Se constata también que, desde el criterio que manda tener en cuenta la experiencia
subjetiva, consistente en la “descripción de sentimientos o pensamientos experimentados en
el momento del incidente”, M. F. S. presentó los incidentes descriptos con una significativa
“configuración de su registro corporal frente a los hechos”. Por otra parte, aunque en el
mismo sentido, la profesional interviniente explicó la razón por la cual la niña no ingresó en
detalles o descripciones específicas, pues ello resulta revelador “del gran compromiso
corporal y emocional frente a la temática”. A esto cabe sumar las razones que impulsaron a
la víctima para acallar lo vivenciado, esto es, el “descreimiento de figuras referentes
protectoras y desvalimiento frente a las mismas”, pues refirió que el denunciado fue
excluido del domicilio frente a un primer develamiento de los hechos y posteriormente, al
poco tiempo, su madre volvió a aceptarlo en el hogar. Esta circunstancia muestra el
“autodesvalimiento” experimentado por la niña, como una “actitud de desesperanza frente a
la actitud tomada por los adultos de su entorno familiar, sobre todo, de la progenitora”.

Ciertamente que no puede esperarse –ni resulta imprescindible- que todos los indicadores
estén presentes en el caso concreto, resultando, en todo caso, necesario que, por lo menos
algunos de ellos se encuentren, teniendo en cuenta el contexto en el que se produce el
abuso, exigencia que, en la especie, se ha satisfecho cabalmente.
A la luz de estas apreciaciones, considero que, incluso desde los parámetros altamente
críticos sostenidos por algún autor escéptico en la materia, no es posible arribar a una
conclusión distinta a la que se llegara por vía del cotejo recíproco de elementos probatorios.
En otras palabras, estimo acreditado que el testimonio de M. F. S. ha superado
exitosamente el test de confrontación jurídico-probatoria con los indicadores
correspondientes a su evaluación psicológica.

V.

Asimismo, corresponde ponderar que la conducta delictiva atribuida a A. resulta agravada,

conforme la calificación legal postulada por el Sr. Representante del Ministerio Público
Fiscal, por la convivencia, en los términos del quinto párrafo, en función del cuarto párrafo,
inciso f, del art. 119 del digesto punitivo. En la especie, se demostró que el encartado
convivía, a la época del hecho, con la víctima, dada su calidad de concubino de la madre de
la niña.

Cabe recordar que, como lo señala Eduardo Zannoni (Derecho de familia, ed. Astrea,
Buenos Aires, 1998, T. 2, p. 257), el concubinato consiste en el supuesto “en que varón y
mujer, sin perfeccionar el emplazamiento en el estado conyugal, asumen en los hechos una
convivencia de cierta estabilidad y permanencia. Se le denomina convivencia more uxorio
que trasciende en un estado matrimonial aparente sin corresponderse, en plenitud, con el
vínculo jurídico emergente de la unión matrimonial válidamente contraída”. A estos
caracteres de estabilidad y permanencia, Zannoni agrega el de singularidad de la unión,
habida cuenta “que la posesión de estado de los concubinos se traduce en el hecho de la
unión estable y permanente monogámica, remedo del matrimonio mismo” (op. cit., p. 262).

Por ende, en tal condición, deviene menester aseverar que A. era conviviente con la víctima
pues ello surge pacíficamente demostrado con las afirmaciones contestes vertidas por las
niñas M. S. y B. A. así como con los informes sociales agregados a fs. 75/76 y 157/158
vta., practicados por las Lic. Mirta Raquel Véliz y María Cabrera de Moya,
respectivamente, extremo con el que concordara el mismo encartado al prestar su
indagatoria. En este sentido, corresponde tener presente que la creación de la agravante
tiende a "...proteger al menor del abuso de una situación de cercanía. Con esta agravante
quedarían incluidos casos en los que, por ejemplo, el conviviente de la madre viola a la hija
de ésta, menor de dieciocho años..." (del discurso del Dr. José Ignacio Cafferata Nores en la
presentación del proyecto de reforma legislativa, Antecedentes Parlamentarios de la Revista
La Ley, pág. 1615), circunstancia ésta idéntica al caso de autos (Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Santa Cruz, 25/10/2007, causa “A., N. I.”, LLPatagonia 60).

En su mérito, entonces, la situación de convivencia de J. C. A. con la niña M. F. S. se

encuentra debidamente probada y, por consiguiente, también la agravante con la que el
acusado concurre a este juicio, contemplada en el inciso f del párrafo cuarto del art. 119 del
Código Penal.

VI.

A efectos de satisfacer la exigencia legal impuesta en el art. 432, inciso 3, del Código
Procesal Penal (ley 5623), cabe decir estimo probado que siendo horas doce del mediodía,
aproximadamente, del 13 de julio de 2012, J. C. A. condujo a la hija de su pareja, M. F. S.,
hacia el baño de la vivienda en la que habitaba el grupo familiar, individualizada con el
nº ..., de la localidad de Chalicán, departamento Ledesma de esta Provincia, a efectos de
someterla sexualmente. En dicha oportunidad, la hija del encartado B. M. A., al regresar de
cumplir un encargo efectuado previamente por su progenitor, pretendió ingresar al
sanitario, por lo que pudo ver que su padre abusaba de su media hermana, describiendo la
conducta de aquél diciendo que estaba como de cuatro patas, detrás de la víctima,
provocando el escape de B. de la casa hasta ser encontrada por la docente V. en la vía
pública.
Este acometimiento sexual sobre la persona de M. F. S. bastó para que A. dejara material
genético en la prenda íntima que vestía la niña, aunque sin llegar a accederla carnalmente,
lo que fue confirmado por el laboratorio de genética forense del Poder Judicial.

Si bien es cierto que la víctima, al prestar declaración en Cámara Gesell, refirió no haber
sido amenazada por el autor del injusto, la cuestión debe entenderse dentro del contexto de
violencia generalizado que se vivía en la casa y para el que la niña no encontraba solución
alguna en ningún otro referente familiar, a tenor de lo informado por la Lic. Cabrera de
Moya, por lo que no cabe sino concluir que la amenaza, aunque velada, estaba presente en
el caso. De otro lado, a la misma conclusión conduce lo informado por la Lic. Del Val
respecto de las consecuencias psíquicas y emocionales experimentadas por la víctima como
resultado del abuso vivenciado.

En consecuencia, juzgo que J. C. A. es autor penalmente responsable del delito de abuso

sexual simple, agravado por la convivencia, previsto y penado por el art. 119, primer y
quinto párrafos, en función del cuarto párrafo, inciso f, del Código Penal, cometido el 13 de
julio de 2012 en el baño de la vivienda que el instado compartía con M. F. S..

VII.

Corresponde establecer que no se ha alegado ni, mucho menos, probado en esta causa
ninguna de las circunstancias establecidas en el art. 34 del Código Penal, que autoricen a
considerar que el encartado pudo haber cometido el injusto adjudicado bajo la influencia de
alguna de las causales excluyentes de la culpabilidad o de justificación por lo que su
responsabilidad penal por los hechos atribuidos también debe darse por cierta.

VIII.

Con ajuste a lo examinado hasta este capítulo de los considerandos, se ha acreditado la

existencia del hecho de abuso sexual simple en perjuicio de M. F. S., la autoría en cabeza
del acusado y la ausencia de causales que permitan no aplicarle punición. Por lo tanto,
corresponde expedirme ahora sobre la pena que consecuentemente cabe disponer a su
respecto, aplicando los criterios de ponderación que preconiza la ley que regula la materia.

A estos fines, habrá de valorarse que el Sr. Fiscal, en su alegato, solicitó la aplicación de
una pena de ocho años de prisión, mientras que la defensa del encartado peticionó la
absolución de su asistido. Descartada esta última propuesta, cabe centrar nuestra atención
en el pedido de pena efectuado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal,
aunque teniendo en cuenta que la petición formulada lo fue en función del delito por el que
venía originalmente imputado A., que el Sr. Fiscal por ante estos estrados compartió,
extremo del que, según se ha dicho, me aparto para calificar en definitiva el injusto
cometido en los términos del art. 119, primer y quinto párrafo, en función del inciso f del
cuarto párrafo, del Código Penal.

Corresponde, entonces, cuantificar la pena que se debe imponer a J. C. A., toda vez que “no
debe olvidarse que la individualización de la pena es la fijación por el juez de las
consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de
aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente. Es un acto de
discrecionalidad, pero se encuentra vinculado jurídicamente, constituyendo sus límites la
culpabilidad -que también es su fundamento- y los principios establecidos por el art. 41 del
Cód. Penal. Es decir, también el grado de injusto, admitiendo el correctivo de la
peligrosidad.- Es decir que este arbitrio no puede ser ejercido arbitrariamente, puesto que
está, como se dijo, condicionado. El juez tiene el deber de fundar su decisión también en lo
relativo a la determinación de la pena en concreto.- Este deber surge, naturalmente, del art.
18 de la Constitución Nacional (…) y del propio ordenamiento material que en el art. 41
establece las pautas que deben ser meritadas en tal decisión. Y permite que dicha tarea sea
controlable, y comprobable desde el punto de vista jurídico, y que por ende, no se pueda
afirmar como principio general que la individualización de la pena sea una de esas
cuestiones que, por estar referidas a la valoración de los hechos y la prueba, sea privativa
del tribunal de mérito, y por ello incontrolable en Casación” (María José García Torres, LA
LEY, 2000-D, 1195; íd., Patricia Ziffer, Deber de fundamentación de las decisiones
judiciales y la determinación de la pena, en Contribuciones 3/1996, publicación trimestral
de la Konrad Adenauer Stiftung A.C., año XII, nº 3 [51], julio-septiembre, 1996, p. 155).

VIII.1.

Según lo dispone el quinto párrafo del art. 119 del Código Penal, la pena aplicable al caso
va desde un mínimo de tres a un máximo de diez años de reclusión o prisión por lo que en
este marco cuantitativo es que habrá de determinarse el quántum de punición que le cabe a
J. C. A. por el hecho por el que se lo encuentra autor responsable.

Para ello corresponde acudir a los parámetros imperativamente impuestos por los arts. 40 y
41 del Código Penal.

Esta previsión legal constituye una atribución confiada al juzgador para que, a la hora de
ponderar si cabe aplicar una sanción al responsable, deba también, al igual que se hace al
mensurar su entidad cuando resulta positivamente respondido lo anterior, verificar –como
lo manda el art. 41 del Código Penal- cuestiones objetivas, relativas al hecho y aspectos
subjetivos del autor, estableciendo límites legales a las penas que Zaffaroni (Tratado, Parte
General p. 291) identifica como la magnitud del injusto y el grado de culpabilidad. Esto es
así porque, como lo afirma Bernd Schünemann (La función del principio de culpabilidad en
el Derecho penal preventivo, publicado en El sistema Moderno de Derecho Penal:
Cuestiones fundamentales, ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 173) “la medida de la pena
depende, desde perspectivas preventivas, en primer lugar, de la gravedad de la lesión de los
bienes jurídicos y, en segundo lugar, de la intensidad de la energía criminal” empleada por
el autor en la comisión de la conducta reprochada.

VIII.2.

Establecido esto, deviene necesario, ahora, valorar los distintos factores que habrán de
incidir en la individualización concreta de la punición a la que se hiciera acreedor A..
VIII.2.1.

Respecto de la primera exigencia, a saber, la referida a la naturaleza de la acción y de los

medios empleados para ejecutarla así como la extensión del daño y del peligro causados,
bien vale decir, en consonancia con lo que se concluyera al realizar su oportuna valoración
en los parágrafos anteriores, que el delito por el que termina siendo encontrado penalmente
responsable A. es, intrínsecamente, un injusto de gravedad social de alta relevancia.

En este orden de ideas, conviene recordar que el obrar desplegado por el acusado consistió
en una conducta sexualmente ofensiva cumplida valiéndose de la naturaleza esencialmente
vulnerable de la niña M. F. S., dada no sólo por su edad sino también por el elevado grado
de desprotección en la que fue dejada por obra u omisión de los restantes integrantes del
grupo familiar que debieron cuidar de ella. Esta circunstancia trae aparejado un sensible y
razonable aumento del sufrimiento experimentado por la víctima, pues no puede perderse
de vista que quien resulta autor del hecho es la pareja de la madre de la niña desde hace
muchos años y de cuya relación, además, tiene medio-hermanos, por lo que la ofensa
sexual inferida se torna aún más gravosa si se considera que era una persona próxima con
quien la niña podía llegar contar a efectos de su protección. A mi juicio contribuyen a
incrementar el daño y sus consecuencias, la circunstancia de que, conforme lo relataran la
víctima y su hermana B., M. F. alertó sobre lo que venía sucediendo sin que esta conducta
sirviera para impedir o, al menos, limitar el acometimiento agraviante.

De igual manera, corresponde ponderar la ausencia –o, por lo menos, la debilidad- de

parámetros autolimitantes por parte del autor respecto de su conducta reprochable para con
la hija de su concubina y media hermana de sus hijas.

En cuanto se refiere a la necesidad de valoración del peligro causado por la actuación del
autor, no puede omitirse considerar que el imputado expuso a la víctima a la posibilidad
cierta de tener que enfrentar serias consecuencias físicas y psíquicas, atento a la gravedad
del abuso, sin que le hayan interesado las posibles derivaciones de su conducta,
concentrado únicamente en la satisfacción de su propio impulso lúbrico. En este sentido,
destaco de manera especial la conclusión aportada por la Lic. Cabrera de Moya, a fs. 158
vta., in fine, al consignar, en el acápite “Pronóstico social del caso”, que “se considera el
mismo de carácter desfavorable, dado que el victimario no tiene noción del daño infligido a
la víctima, asociado a una total ausencia de apreciaciones éticas”.

Por cierto que estas circunstancias permiten ubicar la sanción en un punto muy superior al
mínimo legal permitido por el párrafo quinto del art. 119 del Código Penal y más próximo
al promedio de la escala punitiva aplicable.

VIII.2.2.

En lo que interesa al segundo de los aspectos a considerar, con arreglo a lo que manda el
art. 41 del Código Penal, cabe poner el acento en el propio acusado en particular. A este fin
se requiere la precisa delimitación de los alcances de este examen, en orden a evitar
ingresar en el universo de materias a ponderar, facetas inherentes al acusado que, sin
embargo, no guardan relevancia puntual para la determinación del monto de pena, evitando,
de tal suerte, el peligro de incurrir en la valoración inconstitucional de elementos protegidos
por el principio de reserva o excluidos por imperio del derecho penal de acto (cfr. Patricia
Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p.
115 y siguientes; misma autora, comentario a los arts. 40 y 41 del Código Penal, Código
Penal y normas complementarias, dirigido por Baigún y Zaffaroni, ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2007, segunda edición, T. 2-A, p. 75 y siguientes).

Siguiendo a Claus Roxin (Derecho penal, Parte General, 2ª edición, Civitas, Madrid. 1997,
p. 817), “… sólo la culpabilidad existente durante la misma realización del tipo puede
convertirse en fundamento de la responsabilidad jurídicopenal. Si falta, no es lícito recurrir
en vez de a ella a una ‘culpabilidad por la conducción de la vida’ o ‘culpabilidad por la
decisión de la vida’ existente en el pasado, y que lo ha convertido al sujeto, por su propia
conducta equivocada, en lo que es hoy. Pues una conducción ‘culpable’ de la vida no es una
realización culpable del tipo, y sólo esta es punible (…) También las concepciones de la
culpabilidad por el carácter se mantienen sobre la base de la culpabilidad por el hecho
individual, al tomar el carácter como fundamento de la constatación de la culpabilidad sólo
en cuanto que aquel se haya manifestado en la concreta realización del tipo”. Como se
encarga de recordarlo Edgardo Donna (Teoría del delito y de la pena, T. 2, Imputación
delictiva, ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 185 y siguientes, citando a Jescheck), “el
principio de culpabilidad no presupone sólo que el hombre pueda decidir con libertad, sino
también correctamente. Junto con la capacidad de querer debe hallarse la capacidad para los
valores”, traduciéndose en el criterio básico sobre la materia que “consiste en determinar si
el sujeto puede comprender el injusto o ilícito de su acción y actuar conforme a esa
comprensión” (Donna, op. cit., p. 227).

En este orden de ideas, no puedo permitirme dejar de valorar que A. es un hombre

relativamente joven, que carece de antecedentes penales computables, a tenor del informe
emitido por el Registro Nacional de Reincidencia a fs. 238.

Por otra parte, también es cierto que el acusado sólo cuenta con estudios primarios y que su
vida estuvo conformada por una historia de violencia, expulsión familiar y desarraigo,
según lo informado por la Lic. Cabrera de Moya a fs. 157/158 vta..

Estos elementos autorizan a posicionar la pena aplicable por debajo del promedio de la
escala penal prevista para el delito.

VIII.2.3.

Queda para el final de este análisis lo relativo a la peligrosidad del imputado, toda vez que
se trata de la materia sobre la que mayores controversias se han producido. Ello así porque,
como bien lo indica Ziffer (Código penal…, p. 78), guarda reminiscencias positivistas,
inadmisibles dentro del derecho penal de hecho. En este sentido, y admitiendo la
imprescindible reductibilidad del criterio de peligrosidad a fronteras más acordes al
principio de culpabilidad por el hecho, cabe decir que “es correcto vincular a la
peligrosidad con las necesidades de prevención especial y con la necesidad de valorar, al
momento de determinar la pena, los efectos posibles sobre el autor en concreto, la
posibilidad de trascendencia a terceros y la necesidad de evitar la reiteración” (cfr. Ziffer,
op. cit., p. 80).

Desde este punto de vista y sin dejar de reconocer las dificultades que encierra valorar
cuestiones relativas a la peligrosidad del sujeto, con la advertencia preapuntada, estimo que
la conducta cumplida por el autor en el evento investigado resulta demostrativa de
manifestaciones criminales relevantes, en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en las que se cometió el hecho endilgado y probado. O, dicho en las palabras de
Schünemann, su energía criminal puesta al servicio de la ejecución del injusto fue
significativa.

Así, cabe considerar que el injusto fue perpetrado aprovechando situaciones que eran de
absoluta normalidad en la vivienda familiar, como lo era el hecho de que la madre de la
víctima se retiraba del domicilio a realizar sus tareas, incluyendo una capacitación en
peluquería que cumplía en San Pedro, para abusar de M. F., valiéndose del temor que ello
le generara a la niña, tornándola incapaz de resistir el acometimiento y subordinándola a
convertirse en un medio para su desfogue sexual.

Resulta otro elemento a valorar en orden a la peligrosidad la circunstancia de que no haya

detenido al acusado en su accionar delictivo la presencia de sus hijas en la vivienda,
tomando como único recaudo para concretar el injusto de manera segura, el enviarlas a
comprar un sándwich. Ello revela la absoluta indiferencia para con lo que pudieran o no
advertir y experimentar los demás integrantes del grupo familiar, lo que surge probado con
la gran angustia desatada en B. al percatarse de lo ocurrido y que pudo ser inmediatamente
constatado por la docente V..
Estas notas caracterizantes de la conducta endilgada a A., convencen sobre la necesidad de
imponerle la pena que resulte proporcional a la intensidad de la peligrosidad de la que
resultan reveladoras y que, dadas sus singulares características, excede el mínimo de la
escala y la posiciona cerca del promedio.

VIII.2.4.

Es del caso, entonces, avanzar en este análisis para precisar el monto de pena que
corresponde aplicar a J. C. A..

A mérito del complejo examen cumplido en autos, del sentido que corresponde otorgar a
las circunstancias objetivas y subjetivas probadas en la causa que inspiraron,
condicionaron, motivaron y se derivaron como consecuencias de la conducta del encartado,
conforme lo manda el art. 41 del Código Penal; teniendo en particular consideración el
margen de valoración cuantitativa que permite al juzgador la normativa aplicable al caso,
respecto del delito por el que fuera declarado autor y responsable, juzgo razonable, justo y
proporcionado a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió el delito
atribuido al acusado y, fundamentalmente, el grado de culpabilidad con el que se
desempeñó en la ejecución de la conducta que se le reprocha, su carencia de antecedentes
computables y la peligrosidad revelada en el caso –con arreglo a las limitaciones arriba
explicitadas-, proponer al acuerdo de mis colegas que se le imponga a J. C. A. la pena de
seis años de prisión.

Ello así por encontrarlo autor material y responsable del delito de abuso sexual simple,
agravado por la convivencia preexistente, previsto y penado por el art. 119, primer y quinto
párrafos, en función del cuarto párrafo, inciso f, del Código Penal, accesorias legales y
costas conforme arts. 40, 41, 12 y 29 inc. 3º del citado código de fondo.

En este sentido, estimo que responde a una proporcional sanción el establecer la pena en el
doble del mínimo legal permitido por la norma aplicable al caso, dada las características
particularmente graves y dañosas de la conducta asumida por el encartado, y por debajo del
promedio de la escala punitiva correspondiente.

Así voto.

El Dr. Antonio LLermanos dijo:

Adhiero a las conclusiones a que arribara el Sr. Vocal preopinante, por resultar tales
apreciaciones coincidentes con las elaboradas al momento de las deliberaciones
correspondientes.

Así voto.-

El Dr. Gastón Mercau dijo:

Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
nº 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado en el voto del Sr. Vocal Presidente de
trámite.

Así voto.

Por los motivos precedentemente expuestos, el Tribunal en lo Criminal nº 2 de la Provincia

de Jujuy

FALLA:

I.- Condenando al imputado J. C. A., de las demás calidades personales obrantes en autos, a
cumplir la pena de seis años de prisión, por resultar ser autor material y responsable del
delito de Abuso Sexual simple agravado por la convivencia preexistente previsto y penado
por el Art. 119 primero y cuarto párrafo inciso “f”, en función del quinto párrafo del
Código Penal de la Nación, accesorias legales y costas, conforme Arts. 40, 41, 12 y 29 inc.
3º del citado código de fondo.
II. Regulando los honorarios del Dr. R. C. en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500)
Art. 4 inc. “b” y “c”, 5 y 13 de la Ley de Aranceles para Abogados y Procuradores Nº
1687/46.

III.- Notificar.