CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 63001-23-31-000-1997-04547-01 (15737)

Actor: CARLOS ALFREDO MUÑOZ OSPINA
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Asunto: Acción de reparación directa

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Quindío, el 3 de septiembre de 1998, mediante la cual
negó las pretensiones formuladas en una acción de reparación directa por
los señores CARLOS ALFREDO MUÑOZ OSPINA Y GLORIA
CARMENZA MARÍN, en contra del INSTITUO DE SEGUROS
SOCIALES.

I. ANTECEDENTES
1. Las pretensiones

El 14 de marzo de 1997, en ejercicio de la acción de reparación directa

establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los
señores CARLOS ALFREDO MUÑOZ OSPINA y GLORIA
CARMENZA MARÍN, actuando en nombre propio y mediante abogado,
formularon demanda en contra del INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES-SECCIONAL QUINDÍO, con el fin de obtener la
indemnización de los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la
supuesta falla médica cometida por la entidad y que, afirman, generó la
incapacidad del señor CARLOS ALFREDO MUÑOZ OSPINA,
demandante en el proceso de la referencia.

A título de indemnización solicitaron: (a) la suma equivalente de cinco

mil (5.000) gramos oro en favor del señor CARLOS ALFREDO
MUÑOZ OSPINA, por el daño fisiológico que se le causó como
consecuencia de la cirugía que le fue practicada en el Instituto de Seguros
Sociales; (b) a título de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000
gramos oro, en favor de cada uno de los demandantes; (c) el lucro
cesante consolidado y futuro, aplicando para el efecto, los factores para
liquidar el monto de la indemnización aceptados por el Consejo de
Estado; (d) los costos de reparación del daño ocasionado, relacionados
con el valor de los tratamientos e intervenciones quirúrgicas, suministro
de droga y terapia, necesarios para la recuperación del daño fisiológico
ocasionado.

2. Fundamentos de hecho

En el acápite de los hechos relatados los demandantes indicaron que a la

edad de cinco años, el señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina sufrió un
accidente de tránsito que le ocasionó la pérdida de la capacidad normal
de orinar por la uretra, razón por la cual hasta los 35 años de edad, debió
utilizar una fístula uretrorectal. Sin embargo, no perdió la capacidad de
tener relaciones sexuales. Que posteriormente, ya en la edad adulta fue
sometido a varios exámenes en el Instituto de Seguro de Social- Regional
Quindío, en donde fue valorado por el departamento de Urología y en
especial por el doctor Germán Gaviria Rincón, quien concluyó que era
posible restablecer el funcionamiento normal y adecuado de su uretra y
afirmó ser un experto en este tipo de procedimientos y le advirtió al señor
Ospina que el prolongado lapso en el cual la uretra había estado cerrada,
imponía la necesidad de adelantar cirugías ambulatorias posteriores, con
la finalidad de dilatar dicho órgano y así garantizar su adecuado
funcionamiento, pero nunca le previno acerca del riesgo de una posible
disfunción eréctil.

Que con la expectativa de mejorar su condición de salud, el 11 de marzo

de 1994, el señor Carlos Arturo Muñoz Ospina se sometió a la cirugía
programada y recuperó por varios días el funcionamiento normal de la
uretra, al cabo de los cuales, por una obstrucción de dicho órgano, debió
utilizar una sonda suprapúbica que le fue acondicionada, toda vez que la
fístula uretro rectal por medio de la cual eliminaba la orina desde su
infancia le había sido retirada y se hizo necesario practicar una cirugía de
dilatación de la uretra, la cual restableció de forma temporal la función
normal del paciente de miccionar por este conducto. Que ante una nueva
obstrucción el médico tratante cambió de parecer y en el mes de octubre
de 1994, ya no ordenó las mencionadas dilataciones sino que practicó
una cirugía con la finalidad de eliminar las callosidades que obstruían la
uretra, con lo cual recuperó por tiempo limitado el funcionamiento
normal de este conducto urinario.

Que ante la imposibilidad de que la uretra recuperara su funcionamiento

adecuado, el paciente fue nuevamente intervenido el 17 de marzo de
1995, con el propósito de eliminar las callosidades que obstruían la uretra
y para suprimir un hueso que al parecer impedía que la misma se
mantuviera abierta. Con esta cirugía el paciente nuevamente recobró de
manera temporal, el funcionamiento de su uretra. Que después de esta
última cirugía, el demandante notó que el tamaño y volumen de su
órgano reproductor habían disminuido y que su capacidad de erección
había desaparecido razón por la cual el médico tratante recomendó el uso
de una droga denominada “prostatín”, para combatir la impotencia, la
cual causó gran dolor en el órgano sexual del demandante y además no le
restituyó la función sexual que había perdido.
Que transcurridos varios meses el demandante fue atendido nuevamente
por el Doctor Gaviria, quien le diagnosticó oclusión completa de la
uretra, razón por la cual requería de una nueva intervención quirúrgica, la
cual según el médico tratante podía generar en el paciente problemas de
incontinencia, por lo que el galeno le indicó que la solución más viable
era el implantamiento de una prótesis que no se encontraba disponible en
el país y cuyo costo no podía cubrir el demandante. Que como
consecuencia del procedimiento médico adelantado, el demandante sufrió
un daño fisiológico que le imposibilitó el ejercicio normal de sus
funciones urinarias y sexuales y lo incapacitó para el desempeño de su
actividad laboral habitual.

3. La oposición de la demandada

La parte demandada Instituto de Seguros Sociales al contestar la

demanda, se refirió a las pretensiones y hechos, algunos de los cuales
aceptó como ciertos y de otros solicitó su prueba. En su defensa explicó
que la deficiencia urinaria y sexual del señor Muñoz Ospina era
consecuencia del accidente que sufrió el paciente a la edad de cinco años,
la cual generó el total aplastamiento de la pelvis y de los nervios que allí
se encuentra ubicados. Que luego de ocurrido el accidente transcurrieron
más de treinta años en los cuales el demandante dejó que el problema
evolucionara sin recibir tratamiento médico alguno razón por la cual los
órganos ubicados en la zona de la pelvis y que resultaron comprometidos
con el accidente sufrieron malformaciones.

Que en la historia clínica del señor Muñoz Ospina se encuentra

acreditado que este prestó su consentimiento y asumió los riesgos que
previamente le indicó el médico tratante y que la finalidad del
procedimiento nunca consistió en devolver la función sexual al paciente,
pues la misma se encontraba severamente lesionada desde la época de su
accidente.

Formuló como excepciones las siguientes: i) Inexistencia de la conducta

dolosa o culpable de sus agentes médicos, como quiera que el daño
alegado por el demandante fue anterior al procedimiento médico
adelantado por dicha institución; ii) Carencia de dolo o culpa, toda vez
que se actuó con diligencia y prudencia y dentro de las posibilidades
médicas que ofrecía el tratamiento de las consecuencias que generó el
accidente que el paciente sufrió a la edad de cinco años.

4. Los alegatos de las partes y el concepto del Ministerio Público

Sólo alegó la entidad accionada para señalar que la responsabilidad del

Estado por la actividad médica, de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado, debe regirse por el sistema de la falla presunta del
servicio, según la cual corresponde a la parte demandada la carga de
probar el comportamiento prudente y diligente de sus agentes al
momento de prestar el servicio de atención médica. Que de la declaración
del Doctor Germán Gaviria Rincón se puede colegir que el
procedimiento médico practicado fue el adecuado y que el paciente
asumió los riesgos que previamente se le informaron, relacionados con la
posibilidad de que sufriera de incontinencia e impotencia luego de
practicada la cirugía.

Que en dicha declaración el testigo indica claramente que el fracaso de la

intervención se debió al comportamiento del señor Ospina Muñoz, quien
negligentemente se negó a que las dilataciones posteriores a la cirugía
fueran practicadas, cuando se trataba de procedimientos ambulatorios,
para los cuales se requería, únicamente, el uso de anestesia local. Que
está demostrado en el proceso que la disfunción eréctil del demandante
no fue producto de la cirugía realizada por ISS, sino que fue una
consecuencia del trauma pélvico sufrido por él la edad de cinco años,
como quiera que tal situación le impidió el desarrollo normal de su
función sexual. Obran en el expediente el testimonio del doctor Rubén
Darío Olivares Castro y el experticio de Medicina Legal, que corroboran
lo dicho por el Doctor Germán Gaviria en su declaración.

Por su parte, el Ministerio Público conceptuó que deben acogerse las

pretensiones de la demanda, como quiera que con fundamento en el
testimonio de la cónyuge el demandante podía tener relaciones sexuales
antes del procedimiento quirúrgico y que con posterioridad al mismo no
pudieron revertir las anomalías urinarias del paciente y adicionalmente se
le produjo una disfunción eréctil severa. Que aunque en la historia clínica
del paciente consten los riesgos de la cirugía programada, ello no
significa que se hubiera dado a conocer al paciente los riesgos que
representaba la cirugía y que él los hubiera asumido.

5. La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la

demanda al razonar que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de
Estado, al caso concreto es aplicable el régimen de responsabilidad de
falla presunta del servicio, de acuerdo con el cual le corresponde a la
entidad y a los especialistas en medicina, demostrar que ante las
circunstancias propias del caso concreto, actuaron con eficiencia,
prudencia e idoneidad suficientes, como quiera que de esta manera se le
brinda al juez una mayor claridad sobre los procedimientos, técnicas y
motivos que llevaron al profesional de la medicina a adoptar determinado
tratamiento. Que de las pruebas obrantes en el expediente, está probado
que la entidad demandada actuó con la prudencia y diligencia necesarias
en el tratamiento de las secuelas que le dejó en la uretra del demandante,
el accidente sufrido por él la edad de cinco años.

Que con la declaración del médico tratante Doctor Germán Gaviria

Rincón, se encontró acreditado que el funcionamiento sexual del
paciente en realidad estaba deteriorado desde la fecha del accidente que
sufrió a la edad de cinco años; que en ningún momento se garantizó el
éxito total de la operación, procedimiento al cual el paciente se sometió
con conocimiento previo de los riesgos y con aceptación de los mismos;
que la intervención del médico estaba únicamente encaminada a
restablecer el funcionamiento de la uretra del demandante, la cual había
permanecido lesionada por más de treinta años; que nunca se trató de
corregir problemas de disfunción eréctil adquiridos con anterioridad al
tratamiento y que las dilataciones posteriores a la cirugía no pudieron
llevarse a cabo, toda vez que el demandante fue negligente y no permitió
que se realizaran dichos procedimientos, razón por la cual la uretra se
cerró de nuevo.

Que en apoyo de la mencionada declaración obran en el expediente los

testimonios de los doctores Germán Sánchez Jiménez y Rubén Darío
Olivares Castro, quienes participaron en la cirugía practicada y de los
cuales se concluye que en realidad la situación del paciente implicaba un
trauma severo que le impedía orinar normalmente y tener relaciones
sexuales. Que en la historia clínica está acreditado que el paciente prestó
su consentimiento para la intervención quirúrgica y conocía los riesgos
de incontinencia e impotencia a los cuales se exponía con el mencionado
tratamiento médico.
6. Lo que se pretende con la apelación

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y,

en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda y para tal
efecto argumentó que la prueba que tuvo como fundamento principal la
sentencia recurrida fue la declaración del Doctor Germán Gavira,
profesional de la medicina que estuvo al frente de la intervención
quirúrgica practicada, razón por la cual debió valorarse con más rigor que
el habitual, como quiera que se trata, no de una opinión imparcial y
científica al respecto, sino de la conveniente explicación del daño que él
le ocasionó con el procedimiento médico adelantado. La misma
afirmación puede sostenerse respecto de sus colegas quienes participaron
en la cirugía que le produjo las lesiones en su vida sexual.

Que el a-quo acogió sin aplicar los principios rectores de la sana crítica,
la afirmación hecha por el mencionado galeno, según la cual el problema
de impotencia del señor Muñoz Ospina fue consecuencia del accidenté
que sufrió a la edad de cinco años, cuando en su historia clínica no figura
que tuviera dicha patología con anterioridad al momento de las
intervenciones quirúrgicas. Que los artículos 34 y 36 de la Ley 23 de
1981, imponen la obligación al médico tratante de registrar con claridad
todos los antecedentes del paciente en su historia clínica y que nada
consta en la misma, en relación con los efectos de la droga suministrada
al paciente, formulada por lo demás para tratar el problema de su
impotencia, lo que es contradictorio con la afirmación del médico
tratante, según la cual el procedimiento estaba únicamente encaminado a
corregir la deficiencia urinaria del paciente.

Que en la historia clínica tampoco figura que al paciente se le haya

informado suficientemente sobre los riesgos a los que se expuso con la
cirugía programada y que solo hay constancia en un par de renglones
acerca de dicha información, sin que se pueda corroborar la profundidad
y la claridad de las explicaciones y advertencias supuestamente ofrecidas
al señor Muñoz Ospina, con fundamento en las cuales asumió
plenamente informado el riesgo que conllevaba una intervención de esta
magnitud. Que el a-quo no tuvo en cuenta los testimonios de las personas
que componen el núcleo familiar del demandado y ni siquiera los
mencionó en el fallo recurrido, cuando estas personas son conocedoras de
la situación de salud del paciente y pueden dar cuenta de las
consecuencias nocivas que para su salud, generó el procedimiento
médico adelantado.

7. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido en esta instancia para presentar

alegaciones las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de
doble instancia, seguido contra el Instituto de Seguros Sociales, que es
una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con
personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente y
vinculada al entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, de
acuerdo con el Decreto 2148 de 1992.

En la demanda se imputan al Instituto de Seguros Sociales dos

circunstancias constitutivas de falla del servicio, por las cuales se
pretende derivar responsabilidad de la entidad demandada:

(i) Las lesiones en la vida sexual y laboral que sufrió el señor Carlos
Alfredo Ospina Muñoz como consecuencia de una intervención
quirúrgica, así se infiere de algunas afirmaciones de la demanda, tales
como: “(...) el galeno (...) manifestó que intervendría de nuevo para
eliminar la callosidad y suprimir un pequeño hueso que obstaculizaba e
impedía que la uretra permaneciera abierta. Hasta ese momento el
genital de mi mandante no había sufrido lesión distinta de las propias de
la intervención. La capacidad erectiva, de eyacular y el tamaño y forma
del pene eran normales”. (fl. 7 c. ppal.).

(ii) La omisión de información al paciente sobre la existencia del riesgo

que representaba la intervención, hecho que de haber sido conocido por el
paciente lo hubiera motivado a rechazar el procedimiento.

La Sala resolverá esas dos imputaciones en forma separada.

1. Sobre la falla del servicio que según la demanda ocurrió durante la

intervención quirúrgica.

En este punto la Sala procederá a establecer si se configuran los

elementos constitutivos de la responsabilidad estatal, esto es: (i) la
existencia de un daño antijurídico; (ii) la acción o la omisión de una
autoridad pública y (iii) la imputación de ese daño a la demandada.,

1.1. El Daño

La disfunción eréctil del demandante se encuentra acreditada en el

proceso, con el dictamen médico de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez-Seccional Quindío, aportado en original, rendido el 18 de mayo
de 1998 por los Doctores Jorge Mario López Arango y Luis Vasco
Bonilla1 y en el cual se concluyó como diagnóstico de la situación de
salud del señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina, entre otras que la víctima
padece: “3) disfunción eréctil severa”2 (fl. 90 del c. ppal.). Este mismo
informe da cuenta que el paciente ha perdido el 31.03% de su capacidad
laboral (fl. 93 c. ppal.).

1.2. La actuación de la entidad demandada

Tampoco hay discusión acerca de cuáles fueron las cirugías que se le

practicaron al señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina, por cuenta de la
entidad demandada.

La prueba de las intervenciones quirúrgicas se encuentra en la historia

clínica aportada por el parte demandante al proceso, la cual será valorada

1
Dicha calificación fue allegada al proceso en respuesta al oficio 585 del 11 de mayo de 1998 remitido por el a-
quo, de conformidad con el auto del siete de mayo de 1998, en el cual se indicó “para establecer la calificación
de la perdida de la capacidad laboral...por secretaría establézcase comunicación con la doctora Luz Mary López
de Orozco, Secretaria de la Junta Seccional de Calificación de Invalidez del departamento del Quindío para que
se sirva coordinar la absolución de la pregunta 4.1.8 (bis) de la demanda” (fl 75 del c.ppl). Dicha pregunta se
refiere a la condiciones de capacidad laboral del señor Muñoz Ospina (fl 14 c.ppl.).

2
En dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez se lee: ANTECEDENTES CLÍNICOS Y PARACLÍNICOS Y
EXÁMEN MEDICO ACTUAL. Antecedentes: Mi pene no funciona desde hace cuatro años después de la última
cirugía que me realizaron en el ISS; manifiesta accidente tránsito a los cinco años de edad, tx pélvico, desde
entonces micción por el ano, su función sexual era normal, se somete a tras cirugías para reconstrucción de
uretra, obtiene mejoría parcial al orinar por sonda, refiere encogimiento del pene y disfunción eréctil desde
entonces, refiere además humedad permanente por incontinencia. Hallazgos positivos clínicos y para clínicos:
Cicatriz quirúrgica hipogástrica, acortamiento pene, presencia de humedad por salida constante de orina por la
sonda; a la estimulación manual por el pene no se obtiene erección alguna, además edema púbico izquierdo.
Diagnóstico: 1) Secuelas trauma pélvico antiguo, 2) Sonda vesical abdominal, 3) Disfunción eréctil severa, 4)
incontinencia vesical. (fl 90 c.ppl.)
no obstante obrar en copia simple, por las razones que a continuación se
señalan.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, por regla general las

pruebas del proceso deben ser aportadas al mismo en original o copia
auténtica, de acuerdo con lo establecido por el artículo 254 del C.P.C.,
aplicable a los procesos que son de competencia de esta jurisdicción por
remisión expresa del artículo 168 de C.C.A., salvo en los casos en los
cuales se verifique que la parte en quien reposa el documento auténtico
actuó con renuencia y negligencia al aportarlo, cuando fue debidamente
solicitado en la demanda o en su contestación y fue debidamente
decretada en el auto que abre a pruebas el proceso. En efecto de acuerdo
con la jurisprudencia, en criterio que hoy se reitera:

“(...) si bien la parte actora adjuntó en su demanda copias simples del

balance de la sociedad en liquidación con corte a 1989, también pidió
oportunamente al a quo solicitar copias auténticas del mismo a la
Superintendencia Financiera (antes Bancaria), prueba que fue decretada
pero que no se obtuvo porque estas manifestaron no tenerlos en sus
archivos, teniendo en verdad el deber de contar con los mismos, dado que
la posesión y guarda de dichos documentos se encuentra a su cargo, pues
el proceso de liquidación fue adelantado bajo su responsabilidad por los
agentes liquidadores que fueron sus autores.

“Nótese que en este caso en el que se pidió a las entidades públicas

demandadas aportar copias auténticas de los estados financieros de 1989
de la sociedad intervenida en liquidación y que deben encontrarse en su
poder, por ser ellas quienes los elaboraron, produjeron y expidieron a
través de sus agentes o por habérseles confiado su conservación o archivo,
al omitir las mismas arrimarlas al proceso sin aducir una razón jurídica
atendible, tornó no sólo difícil sino imposible la obtención de la prueba en
las condiciones formales de que trata el artículo 254 del C. de P. Civil,
 limitando así la posibilidad de valorarla con el fin de verificar la verdad de
los hechos que con ellas se pretenden demostrar por el grupo demandante
y en forma independiente a que a una vez analizada se estimen como
ciertos o no tales hechos.

“Esta situación de inequidad procesal, impone a la Sala la búsqueda dentro

del marco jurídico de una solución procesal justa para el caso y que
equilibre la posición de las partes en la causa, tal y como lo ordena el
artículo 5 de la Ley 472 de 1998, a cuyo tenor en el trámite de las acciones
populares y de grupo reguladas en esa ley, el Juez debe velar por el respeto
al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes,
con fundamento en los principios constitucionales y los generales del
Código de Procedimiento Civil, siempre que éstos no se contrapongan a la
naturaleza de dichas acciones.3

“En tal virtud, la Sala considera que cuando una de las partes no cumple
con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original
se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con
el riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que,
en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la
copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron
dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al
proceso en las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la
misma interesa al proceso en su conjunto4”(se subraya).

En el presente asunto se encuentra acreditado el comportamiento

negligente de la entidad demandada toda vez que el a-quo ordenó al I.S.S,
a solicitud del demandante, i) remitir el resumen o epicrisis
mecanográfico de la historia clínica del señor Muñoz Ospina y ii) al
gerente de dicha institución rendir un informe sobre puntos relacionados
con la historia clínica del demandante, tales como el nombre técnico de

3
El artículo 68 y 76 señalan que en los aspectos no regulados en la citada ley y, en particular, para la práctica de
pruebas, se aplicarán a las Acciones de Grupo las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no
contraríen las normas dispuestas para las mismas.
4
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia
del 16 de abril de 2007. Exp. AG-25000-23-25-000-2002-00025-02. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron y los efectos post-
operatorios consignados en la misma. (fl. 12 c.ppal.)

La primera solicitud no fue atendida y en cuanto a la segunda, se advierte

que la respuesta al informe ordenado se encuentra incompleta, como
quiera que no absolvió todo el cuestionario planteado, en relación con los
hechos indicados en la histórica clínica del paciente y en su lacónico
escrito se limitó a señalar simplemente el número de cirugías que se le
practicaron al demandante (fl. 251 del C.2 de pruebas).

Adicionalmente si bien por auto del 24 de junio de 1997 el Tribunal

Administrativo del Quindío ordenó oficiar al Instituto de Seguros
Sociales, a instancias del propio demandado, para que remitiera copia
certificada de la historia clínica del demandante (fl. 47 c. ppal.), la
respectiva dependencia del ISS se limitó a señalar que “se buscó en
todo el mes de febrero y este paciente no figura ingresado en esta fecha
por el servicio de urgencias de la clínica León XIII; mucho menos
aparece que hubiese estado hospitalizado por el servicio de urología” (fl.
43 c. 2 de pruebas), cuando la solicitud hacía referencia a la época de las
intervenciones y tratamiento médico anterior a la fecha señalada en dicha
respuesta (años 94 y 95).

En estas circunstancias es claro que la entidad demandada actuó con

negligencia al no remitir la historia clínica en las condiciones anotadas y
ante la imposibilidad de que el demandante aportara en original o copia
auténtica dicho documento, debe darse el valor probatorio pertinente a la
copia simple allegada.

Ahora, con base en la historia clínica se tiene que al actor le practicaron

las siguientes cirugías:

1.2.1 El día 17 de marzo de 1994, se le practicó cierre de la fístula

vesicoentérica (uretrorectal) (fl. 62 del c. 3 de Pruebas).

1.2.2 En esa misma fecha se le practicó una uretrotomía interna. (fl. 62

del c. 3 de pruebas).

1.2.3 El 12 de septiembre de 1994, nuevamente se practicó uretrotomía

interna (fl. 93 c. 3 de pruebas).

1.2.4 El 7 de octubre de 1994, se adelantó la cirugía denominada plastia

perineal término terminal (fl. 57 c. 3 de pruebas).

1.2.5 El día 17 de marzo de 1995 se le practicó plastia uretral por

estenosis uretral membranosa (fl. 84 del c. 3 de pruebas).

De la misma manera, el doctor Gaviria Rincón, médico tratante, al

declarar en este proceso, hizo una descripción de los distintos
procedimientos quirúrgicos que se le practicaron al señor Carlos Alfredo
Muñoz Ospina de la siguiente manera: “la primera cirugía cierre de la
fístula urinaria anal, que le condicionaba molestias urinarias y
sicológicas, recuperando de nuevo el almacenamiento de orina en la
vejiga. Segunda cirugía pubectomía transpúbica con plastia término
terminal de la uretra membranosa...Posteriormente, tercera cirugía,
dilataciones uretrales y cuarto uretromía interna, realizada cuando la
uretra se cerró...” (fl. 226 c. 2 de pruebas).

1.3. La imputación de este daño a la demandada

1.3.1 Por tratarse de la imputación del daño a una falla médica, considera
la Sala procedente realizar una breve exposición de la jurisprudencia
actual sobre el régimen de responsabilidad bajo el cual debe examinarse,
en particular para establecer cuáles eran las cargas probatorias de las
partes.

Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la

responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar
la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por
considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la
sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.
En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de
morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre
sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad
de la administración por la prestación del servicio médico.

Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó

a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que
posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta
providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser
aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en
consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al
demandado en los casos de responsabilidad médica.

La presunción de falla del servicio médico que con esta posición

jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de
1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el
cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los
profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al
paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la
respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y
cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.

Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y

jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una
fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el
médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias,
porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo
sucedido5. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde
tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar
era el paciente y no el médico, pues a éste le resultaba extremadamente
difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del
oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos,
podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos,
solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”6.

Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la

presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía
ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía
establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la
falla o su ausencia. Dijo la Sala:

“..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si

las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones
técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se
encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el
paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar
ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad
respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo
de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso
5
Sobre este aspecto ver, por ejemplo, LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad Civil de los Médicos,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218.
6
?
MAZAUD Y TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405.
 obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde
simplemente se produce la inversión permanente del deber
probatorio”7.

Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación

de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría
ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en
mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la
actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las
pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las
partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con
fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del
Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no
tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas
pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas

probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese
momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la
demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la

teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la
existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual

7
Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp:
12.792.
les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar
la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en
la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de
su omisión probatoria.

Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas

en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la
violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del
Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir
indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o

hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la
prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un
hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en
contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen
médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera
podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus
antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia
sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención
médica.

Por eso, recientemente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales

anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución
de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor
posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en
materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso
todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano
de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando
particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con
fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial
para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad

vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento
Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio
margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la
distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones,
retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma
enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la
carga de desvirtuar que falló, en una materia tan compleja, donde el alea
constituye un factor preponderante.

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar

la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las
dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la
práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de
responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los
medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba
indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, que se erigen
sobre la historia clínica y la renuencia de la entidad a aportarla o de sus
deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que
no representan costos para las partes.

En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del

servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como
aquella que señala que en condiciones normales un daño sólo puede
explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el
cuerpo del paciente8, daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al
área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente
al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un
diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección
hipodérmica9.

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla

general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud
retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se
parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las
decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, han estado fundadas

8
Lo que la doctrina denomina como óblito quirúgico y que considera que en la generalidad de los casos sólo
puede explicarse por negligencia del médico o su equipo.
9
?
Ejemplos citados por LORENZETTI, Ob.cit, pág.222.
en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que
causaron los daños a los pacientes.

Dentro de este proceso de evolución jurisprudencial que se viene

reseñando, la Sala, en punto de la prueba del vínculo causal, ha
considerado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en
esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos
y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los
materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede
contentarse con la probabilidad de su existencia” 10, es decir, que la
relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’ 11”, que
permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado

suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de
demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación
médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio,
sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el
10
Cfr. DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial
atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42.
11
Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de
Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se
dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por
causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en
sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que
después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la
invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los
médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169.
vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante
indicios12.

Vale señalar que en materia de responsabilidad estatal por el acto médico,

el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención
causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser
constitutiva de una falla del servicio y ser ésta su causa adecuada. Esa
afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con
lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación
se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar
que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de
soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se
requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será
cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la
causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible
o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente13.
12
?
Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.
13
?
En este sentido, ver por ejemplo, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad Médica y
Responsabilidad de la Administración”. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, 91 p., quien criticó la sentencia
proferida por el Tribunal Supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la
decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una Residencia Sanitaria de la Seguridad Social
presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el
aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la
carótida proximal al aneurisma con el mismo clip. Unos días después, la paciente sufrió una hemiparasia
braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo –
al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre- fue precipitada por
una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para
la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue
irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos
para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía
afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”. Se
consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí
También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no
es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico
asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que
la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de
curarse.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la

“pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad
en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales
eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que
la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es
aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede

ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede
establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud
o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por
omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay

tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de
responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización,
excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la
paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores. Sentencia que el autor juzgó irrazonable,
en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un
daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la Administración, sin
incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que
aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas. Críticas que bien podrían tener su
aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos
doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad.
que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de
oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al
establecer el nexo causal.

1.3.2. En el caso concreto la Sala concluye que si bien no existe prueba

directa de dicho nexo causal el mismo se encuentra acreditado por la vía
indiciaria.

El indicio es o constituye un hecho que se encuentra debidamente

acreditado en el proceso y del cual se infiere otro desconocido. En este
sentido “por así decirlo, un hecho especialmente cualificado porque
tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro. 14” El artículo
248 del Código de Procedimiento Civil, señala que para que un hecho
pueda considerarse como indicio, deberá estar plenamente acreditado en
el proceso y el 250 de dicha codificación establece que el juez los
apreciará en conjunto teniendo en cuenta la gravedad, concordancia y
relación con las demás pruebas que obren en el proceso. En relación con
la naturaleza del indicio y los elementos que lo componen esta Sala ha
señalado:

“Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación

con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de
prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes
elementos:

14
PARRA QUIJANO, Jairo, Manuel de Derecho Probatorio, Décima Edición, Librería Profesional, Bogotá, p, 495.
 “i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los
rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las
partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente
probado en el proceso;

“ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia,

es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento;

“iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el

juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre
el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar;

“iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación
mental15.

Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá
valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y
relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para
efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en
necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de
manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se
pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una
constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que
se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en
relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de
modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos
son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho
indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica
inmediata.”

La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa

característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en
tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona
esos hechos para determinan si esas inferencias o deducciones confluyen
en el mismo hecho que se pretende probar16”.

15
Al tratar del indicio, el profesor Parra Quijano destaca que esa inferencia mental debe hacerse en relación con
el tema del proceso: “Para que podamos con propiedad hablar de indicio se requiere aprehender el hecho en su
momento dinámico, es decir, cuando se relaciona con la ‘pequeña historia del proceso’ y con una regla de la
experiencia”, PARRA QUIJANO, Jairo, Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. Tomo IV, Cuarta
edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2001, pág. 9”.
16
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia
del 3 de octubre de 2007. Exp. 19286. M.P. Ruth Stella Corres Palacio.
Para la Sala existen en el plenario los siguientes hechos indicadores:

(i) El día 9 de marzo de 1994, como resultado de la valoración de la

historia clínica, se le indicó al demandante cual era el tratamiento que se
le iba a seguir y se dejó registrado en la hoja de enfermería de dicha fecha
que la cirugía de plastia de uretra podría generar riesgos de incontinencia
e impotencia (fl. 166 c. 3 de pruebas).

(ii) La omisión del médico tratante consistente en no registrar de forma

adecuada en la historia clínica del paciente el estado de salud en el que se
encontraba antes de la cirugía, como lo ordenan los artículos 34 y 36 de la
Ley 23 de 1981.

Ahora bien, del análisis en conjunto de estos hechos indicadores, esto es

que en la historia clínica del demandante se dejó constancia de los riesgos
de la cirugía, unido a la ausencia de datos en esa misma historia del
estado de presanidad del paciente, al menos en cuanto hace a su función
sexual permiten deducir el buen estado de salud sexual del demandante
antes de la intervención quirúrgica y el nexo causal entre ésta y el daño
producido. Con otras palabras, al aplicarse a los hechos demostrados las
reglas de la experiencia y el proceso lógico, se logra establecer el hecho
que necesita acreditarse en este proceso: que el demandante no sufría de
disfunción eréctil severa y que dicha patología fue adquirida como
consecuencia de la intervención quirúrgica del 17 de marzo de 1995.

La anterior conclusión, analizada en conjunto con las demás pruebas

obrantes en el proceso, en especial la declaración del médico tratante, en
la que expresamente se indicó que la plastia de uretra genera un riesgo de
impotencia y de incontinencia (fl. 225 del c. 2 de pruebas.) 17 permite
concluir que en el sub lite está acreditado con grado de certeza el nexo
causal del cual se ocupa la Sala, como quiera que el hecho de que antes
de la intervención el demandante no sufriera de disfunción eréctil severa
y con posterioridad a la misma lo aqueje esta patología, supone la
concreción del riesgo al que se vio expuesto con la operación quirúrgica a
la fue sometido.

1.4 Corresponde a la Sala verificar si el demandado incurrió en falla del

servicio, en lo que a la práctica de la plastia de uretra se refiere.

No se deduce de los medios probatorios allegados al proceso que en la

cirugía de plastia de uretra por estenosis se haya incurrido en alguna falla
del servicio imputable al Instituto de Seguros Sociales, al contrario, el
material probatorio muestra que la disfunción sexual constituía un riesgo,

17
En relación con los riesgos el médico tratante en declaración rendida en este proceso señaló: “riesgo de
sangrado y manipulación de estructuras nerviosas, la función sexual puede verse mucho más comprometida,
debido a la manipulación de estructuras antiguas, cicatrizales y fibrosas. Es por eso, el motivo de que siempre en
todas mis notas nombro todas las complicaciones”
del cual fue informado con anterioridad a la práctica del acto quirúrgico
el paciente y al que prestó su consentimiento tácitamente.

En efecto en el plenario obran las declaraciones de ANA CARLINA

OSPINA DE MUÑOZ (madre de la víctima) LUZ ADRIANA MUÑOZ
OSPINA, (hermana), OSCAR MUÑOZ OSPINA, (hermano), ARCESIO
MUÑOZ OSPINA (hermano), en las cuales se afirma que como
consecuencia de la última cirugía practicada el demandante sufrió un
daño en su vida sexual y laboral.18 Las mencionadas declaraciones no
merecen crédito para la Sala, como quiera que además de tratarse de
versiones de familiares del demandante, interesados en el resultado del
proceso, se trata de declarantes de oídas que no permiten establecer cuál
fue el error o falla en que se incurrió en la cirugía.

En otros términos, de dichas declaraciones no es posible establecer si en

la mencionada cirugía se incurrió en algún comportamiento negligente o
al menos inadecuado imputable a los agentes médicos del Instituto de
Seguro Social, relacionado con los procedimientos adelantados por el
médico tratante durante dicha intervención, para establecer que como
consecuencia de la irregularidad en la práctica de tales procedimientos, el

18
En su declaración la madre del demandante señaló “después de las operaciones prácticamente no puede
hacer nada porque tiene una sonda, imagínese que esa sonda se le infecta, se la tiene que estar cambiando
cada mes y después de que se la cambian, le viene un dolor que tiene que estarse en reposo por hay 2 o 3 días,
entonces una persona así como puede estar trabajando y para mí es una persona incapacitada, inválida y el me
cuenta también porque hay intimidad, confianza conmigo, que el matrimonio también está mal, porque el quedó
mal, me dice que no ha podido tener relaciones con su esposa…” (fl 206 C2 de pruebas) Por su parte el hermano
del demandante indicó: “tengo conocimiento por comentarios muy íntimos del mismo Carlos Alfredo, de que ha
perdido totalmente la vida sexual y parte de su trabajo” (fl 209 del C. 2 de pruebas).
paciente sufrió de una disfunción eréctil severa y de una disminución en
su capacidad laboral.

Tampoco de la historia clínica se puede inferir alguna irregularidad que

permita acreditar la existencia de una falla médica durante la intervención
quirúrgica.

Por el contrario se encuentra probado que en la cirugía se aplicaron los

procedimientos médicos y el estado de la técnica actuales establecidos
para este tipo de cirugías. En efecto, aunque el concepto rendido en el
proceso por Instituto de Medicina Legal ordenado en el auto del 27 de
junio de 1997 (fl. 51 del c. ppal.) eludió en reiteradas oportunidades
dictaminar técnicamente sobre la patología del actor, al alegar que dicho
instituto no contaba con urólogos, lo cierto es que en una parte de su
estudio concluyó: “es claro que el deseo del médico era el de devolver la
función urinaria y sexual al paciente a las mejores condiciones
fisiólogicas posibles con el mejor equipo médico y técnico encontrado. Se
buscaba entonces aplicar avances médico quirúrgicos actuales a un
problema muy antiguo del paciente. Corriendo un riesgo previamente
advertido.” (fl. 47 del c. 2 de pruebas). El aparte subrayado es de la Sala.)
De este dictamen se corrió traslado a las partes mediante auto del 22 de
agosto de ese año (fl. 202 c. 2 de pruebas), quienes no manifestaron
oposición alguna.
En estas circunstancias es claro que no está probada la falla médica
imputable a la entidad demandada como quiera que no se demostró
negligencia o error en la intervención quirúrgica por parte del médico y
de sus auxiliares y en cambio está demostrado que el daño que hoy afecta
al demandante proviene de un riesgo real por el conocido en cuanto le fue
oportunamente informado y al que prestó tácitamente su consentimiento,
razón por la cual la entidad será exonerada por este aspecto19.

2. Sobre la falta de consentimiento informado

Se afirma en la demanda que el paciente no fue informado por el médico

tratante sobre el riesgo que representaba la cirugía. Para resolver este
asunto se hará una breve alusión a algunos de los problemas que plantea
la responsabilidad por la falta de consentimiento informado, para luego
establecer si en el caso concreto se dieron o no los elementos de la
misma.

2.1. Elementos de la responsabilidad por falta de consentimiento

informado.

19
En el expediente se encuentran las declaraciones de los Doctores Germán Gaviria Rincón, medico encargado
de practicar el procedimiento quirúrgico al demandante, Rubén Darío Olivares Castro, médico ortopédico y
traumatólogo y Germán Sánchez Jiménez médico anestesiólogo, quienes también participaron en la cirugía las
cuales fueron aportadas al proceso para probar que en la cirugía no se incurrió en ningún tipo de error o
complicación que pudiera generar efectos nocivos en la salud del paciente, salvo aquellos riesgos normales no
imputables por la conducta negligente o indebida del médico tratante durante la cirugía.
Es deber legal de los médicos brindar información a las personas sobre
los procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o
mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos
que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir
(Ley 23 de 1985, artículo 15), deber que implica que los profesionales de
la ciencia médica sólo puedan proceder a la realización de dichos
procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus
representantes, brinden su consentimiento de manera libre, con las
salvedades que más adelante se señalarán. Ese deber de los médicos y su
correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se
fundamenta, de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar
las relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una
relación profesional, en la cual una de las partes tiene la ventaja del
conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos
fundamentales a la Dignidad Humana (art. 1º), la Autonomía (art. 16) 20 y

20
Sobre este tema, la Corte Constitucional ha hecho un amplio desarrollo. Por ejemplo, en sentencia T-850 de
2002 señala: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la
sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos
tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...”. ?
En sentencia T-412 de 2004, la Corte constitucional resumió su posición sobre el tema, así: “En diversos
pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su
cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento
sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta
materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los
médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete
a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone
entonces que médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás
implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus
respectivas implicaciones (Sentencia C-597 de 2001). Tratándose de menores de edad o de incapaces, como
regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los
procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos (Sentencias T-551 de 1999, T-692 de 1999, SU-
337 de 1999 y T-1390 de 2000). No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere
autorización judicial para proceder a practicar la intervención”.
la Libertad (art. 28)21 de los pacientes que se traduce en el poder de
disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y
modelos de vida22.

El derecho a disponer de su propia salud, como una manifestación del

derecho a la autonomía personal, que a su vez constituye una
manifestación del derecho a la libertad, ha sido destacado por la Corte

21
?
Sobre este tema, la Corte Constitucional ha hecho un amplio desarrollo. Por ejemplo, en sentencia T-850 de
2002 consideró: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la
sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos
tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...” y En
sentencia T-412 de 2004, la Corte resumió su posición sobre el tema, así: “En diversos pronunciamientos la
Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del
mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder
a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una
suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle
información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o
procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que el médico
debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento
al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones
(Sentencia C-597 de 2001). Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha
concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos
médicos que les sean prescritos (Sentencias T-551 de 1999, T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000).
No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a
practicar la intervención”.

22
Vale destacar que el deber de brindar al paciente la información necesaria para que éste pueda tomar libre y
conscientemente la decisión sobre el tratamiento o intervención médica, figura provisto legalmente en la Ley 23
de 1981, o “Código de Ética Médica”, que en el art.1º dispone: “La medicina es una profesión que tiene como fin
cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la
especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de
orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana
constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas
que le son inherentes” y en el art. 15 que prevé: “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados.
Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que
puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente
o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Esa relación médico – paciente prevista en la ley
fue reglamentada en los artículos 2 a 19 del Decreto 3380 de 1981.
Constitucional en numerosas sentencias, de las cuales se destaca lo dicho
en la Sentencia C-401 de 1994, en que se consideró:

“La posición autonomista aboga por el respeto de las decisiones personales

incluso cuando se toman de manera imprudente o en perjuicio de la salud.
Esta perspectiva considera peligrosa la posibilidad de reservar un derecho
de intervención en aquellos eventos en los cuales el médico piensa que el
paciente ha tomado la opción equivocada. El principio de autonomía
permanece incólume aún cuando la persona elige de manera consciente un
camino que no conduce al beneficio de su mejor interés. Esto es lo que en
filosofía se conoce como "voluntad débil". El derecho de los fumadores,
por ejemplo, se funda en este tipo de justificación. No obstante la certeza
del mal que produce el consumo de cigarrillo, se supone que el valor de la
autonomía está por encima del perjuicio que pueda derivarse de la opción
escogida.

“Los voceros de la orientación paternalista argumentan que, en ocasiones,

cuando el paciente es incapaz de apreciar cuál es la mejor alternativa que
se ofrece para la protección de su salud, el tratamiento se justifica no
obstante la reticencia del enfermo. La decisión del médico de imponer el
tratamiento se considera, en este caso, una decisión en beneficio del mejor
interés del paciente, no obstante sus objeciones. Sin embargo, aún la visión
asistencialista más radical reconoce el principio según el cual toda
persona es depositaria del derecho a que se le proteja su autonomía.
Según este punto de vista, sólo en ciertas circunstancias extremas puede
comprometerse la integridad del enfermo pasando por alto su propio
consentimiento”.

Ahora bien, para que haya lugar a la responsabilidad patrimonial del

Estado por el daño que supone una intervención médica sin el
consentimiento informado del paciente, se requiere el cumplimiento de
los requisitos que prevé el artículo 90 de la Constitución, esto es: (2.1.1.)
que el médico haya omitido el deber que le impone la ley, bien porque: (i)
haya omitido el deber de informar al paciente sobre los efectos,
consecuencias y, en su caso, alternativas de tratamiento (ii) haya brindado
la información de manera defectuosa; (iii) o habiendo suministrado de
manera correcta toda la información a que haya lugar, no pida el
consentimiento al paciente o sus parientes, salvo los eventos de estado de
necesidad; (2.1.2) que se cause un daño, y (2.1.3) que ese daño sea
imputable a la entidad demandada, por existir nexo causal entre la falta
del consentimiento informado y el daño. A continuación se hará
referencia a esos elementos.

2.1.1. En relación con el deber de informar al paciente, se plantean serios

problemas relacionados con el contenido de esa información, es decir,
sobre cuáles son los riesgos que el médico debe informar al paciente, si
sólo son aquellos que se presentan con mayor probabilidad, o también
aquellos cuya posibilidad de que se presenten sea mínima; la forma cómo
se debe brindar esa información, lo cual está estrechamente asociado al
grado de instrucción del paciente y sus condiciones sicológicas o
emocionales; el destinatario de esa información en el evento de que el
paciente no sea plenamente capaz o no se encuentre en un momento
determinado en condiciones de tomar la decisión.

Sobre el contenido de la información, la doctrina internacional señala el

equilibrio que debe observar el médico en la información que le brinde al
paciente para evitar que éste termine eludiendo o descartando el acto
médico: “los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las
secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los
resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el
tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que sólo
debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud,
superar una enfermedad o mitigar el dolor” 23.

Es decir, la información que se suministre debe ser razonable, adecuada,

suficiente, comprensible, esto es, accesible al paciente y no una
explicación exhaustiva de ciencia médica; la necesaria para que el
consentimiento sea libre. Se deben informar todos los datos que sean
relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios
de la intervención terapéutica, su utilidad, las alternativas de ese
tratamiento24, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de
tratamiento”25. No obstante, se advierte que la determinación de lo que
23
Sentencia SU-337 de 1999. CARLOS A. GHERSI. Responsabilidad por prestación Médico Asistencial. Medellín,
Biblioteca Jurídica Dike, 1003, pág.71, acerca del deber de informar señala: “Hay una primera premisa que surge
como apotegma, decirle la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar sus problemas o
patologías, ni garantizarle el buen resultado de su gestión profesional”.
24
El paciente y no el médico es quien debe elegir entre las alternativas. Al respecto, JAIRO CÉSAR GALÁN
CORTÉS. Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001, pág. 184, expresa: “En
los procesos patológicos existen distintas alternativas terapéuticas, el médico no siempre podrá determinar cuál es
la mejor para un determinado paciente, por cuanto las personas poseen valores y objetivos que no siempre son
coincidentes, en el sentido de que la elección no será, indefectiblemente, aquella que máximice la salud, sino la que
promueva el máximo bienestar, dentro de la escala de valores individual de cada persona, en tal forma que habrá
casos en los que tratamiento y no tratamiento podrán considerarse alternativas aceptables y válidas, en función del
proyecto vital de cada persona”.
25
?
Sentencia de la Corte Constitucional SU-339 de 1999. En sentencia de la Sala de 3 de mayo de 2007, exp. 16.098,
se señalaron algunas variables que debían tenerse en cuenta para determinar el grado de información que debía
suministrarse al paciente: “(a) El carácter más o menos invasivo de tratamiento…(b) el grado de aceptación u
homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental…(c) La dificultad en la realización del tratamiento y
las probabilidades de éxito…(d) La urgencia del tratamiento...(e) El grado de afectación de derechos e intereses
personales del sujeto al efectuarse el tratamiento…(f) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la
intervención médica…(g) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables y las
características de éstos…(h) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales
del tratamiento sobre su persona”. Los criterios que la doctrina ha ensayado también son indeterminados. Así,
CARLOS IGNACIO JARAMILLO. Responsabilidad Civil Médica. La relación médico – paciente: análisis doctrinal y
jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, pág. 236, señala: “…la información debe ser
equilibrada, razonable y suficiente, al mismo tiempo que encaminada a describir el haz de riesgos que, con arreglo a
la experiencia ordinaria y a la estadística científica, suelen materializarse en un plano ontológico, de manera tal que,
deba entenderse por razonable, adecuado y suficiente no está sujeta a
ningún criterio determinado y dependerá de las circunstancias de cada
caso, que deberán ser valoradas adecuadamente, sin perder de vista ese
derecho del paciente, ni los efectos adversos de una sobre-información.

El grado de información estará siempre modulado en consideración no

sólo a factores subjetivos del paciente, como su grado cultural, o sus
condiciones emocionales, sino también a factores objetivos, como la
gravedad de la enfermedad; la urgencia y necesidad del tratamiento; la
mayor o menor exposición a riesgos graves; si se trata de un
procedimiento novedoso o que ya ha sido experimentado de manera
reiterada, con buenos resultados26.

La doctrina opta por considerar que no se deben informar los riesgos

extraordinarios o imprevisibles, salvo casos especiales, como los de
cirugías voluntarias o de satisfacción. En estos eventos la obligación de
informar es más rigurosa, porque la intervención no es necesaria, es el
caso de la cirugía estética (excepto en la cirugía estética de carácter
reconstructivo, que se rige por la regla general), las donaciones, los
procedimientos experimentales, en las cuales el afectado carezca de
interés terapéutico directo, y tratándose de procedimientos como los de
inseminación, ligaduras de trompas o vasectomía.
en línea de principio, lo que rara o remotamente acaece, está por fuera de ese deber, desde luego, con
excepciones”.
26
?
A este respecto ver, por ejemplo, JAIRO CÉSAR GALÁN CORTÉS. Responsabilidad Médica y Consentimiento
Informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001.
La doctrina nacional se inclina por considerar que se debe relevar al
médico del deber de información en aquellos eventos en los cuales “por
circunstancias de carácter psicológico, el conocer los riesgos o las
implicaciones de un tratamiento o de una intervención quirúrgica
afectaría sus posibilidades de éxito y de recuperación (privilegio
terapéutico)”; o cuando el destinatario de la información es otro
profesional de la especialidad respectiva; el paciente ha sido sometido al
mismo tratamiento en repetidas ocasiones, sobre el cual fue informado y
dio su consentimiento; cuando el paciente, por su propia iniciativa, de
manera anticipada y reflexiva, renuncia de manera expresa a su derecho a
ser informado, y cuando resulta inexorable e inaplazable una determinada
intervención (urgencia médica)27.

Una vez se brinde al paciente (o su representante) la información

“adecuada y suficiente”, éste deberá emitir su consentimiento. En este
punto el problema está relacionado con la capacidad para otorgar ese
consentimiento, o la imposibilidad de hacerlo en un momento
determinado, por hallarse el paciente en estado de inconsciencia o
afectación psíquica o emocional, eventos en los cuales deberá lograrse el
“consentimiento sustituto”28. Ante la imposibilidad de obtener el
27
FELIPE NAVIA ARROYO. Consentimiento Informado y Responsabilidad Civil Médica . En: Revista de Derecho
Privado No. 11. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pags. 157-170. CARLOS IGNACIO
JARAMILLO, ob. Cit,.

28
En sentencia SU-337 de 1999, ya mencionada, la Corte Constitucional consideró: “Como es obvio, la
incompetencia temporal o permanente de un enfermo para decidir sobre una intervención médica no puede significar
que en tales eventos los tratamientos no son posibles, por ausencia de autorización del afectado, por cuanto se
estarían desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos individuos. Esta solución sería contraria a la Carta, pues
consentimiento, el médico debe realizarse los procedimientos necesarios
para evitar complicaciones graves, o someter al paciente a una nueva
cirugía29.

Si juzga que el tratamiento es necesario, el médico debe tratar de

disuadir, pero no de forzar, al paciente para que éste acceda a recibirlo,
toda vez que una indebida coacción ejercida contra el mismo puede viciar
su consentimiento y de esta forma comprometer la responsabilidad de la
entidad demandada.

En cuanto a la forma cómo debe brindarse el consentimiento, vale

destacar que no se requiere necesariamente que conste por escrito, puede
expresarse en forma verbal, o inclusive tácita, lo cual puede inferirse por
ejemplo de la aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales
conoce los riesgos a los que se expone. El hecho de que el consentimiento
no conste por escrito genera dificultades probatorias para la entidad que
prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que
obtuvo el consentimiento del paciente30, pero no lo hace inexistente. Se
es deber del Estado proteger la vida y la salud de las personas (CP arts 2 y 46). Es pues lógico concluir que en tales
casos adquiere una cierta prevalencia el principio de beneficiencia, por lo cual el ordenamiento jurídico establece que
otras personas -en general sus tutores o familiares- tienen el derecho y el deber de tomar las determinaciones
necesarias para proteger la vida y la salud de quienes carecen de la autonomía necesaria para aceptar o rechazar un
tratamiento. La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de
aquellos pacientes que no pueden directamente decidir.
29
El artículo 14 de la ley 23 de 1981 establece: “El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a
personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores,
allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”.
30
La resolución 8430 de 1993 establece un formato en el cual se debe consignar el consentimiento informado.
No obstante, no es una prueba ad sustancian, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, en sentencia SU-337
de 1999. Para algunos autores, lo que debe demostrarse es que el daño sufrido por el paciente proviene de un
riesgo que debió ser avisado, porque de haberlo sido, el paciente no se habría sometido a ese riesgo y, por lo
tanto, no se hubiera producido el daño. Algún sector de esa doctrina, añade que no hay lugar a la indemnización,
considera, además, que el documento por excelencia para
instrumentalizar el consentimiento es la historia clínica.

2.1.2. Para efectos de determinar el derecho a la reparación por la falta de

consentimiento informado, debe establecerse cuál es el daño que se causa
a la persona interesada. La tendencia jurisprudencial y doctrinaria ha sido
la de considerar que el daño que se indemniza es el derivado de la
materialización del riesgo que no fue dado a conocer al paciente, siempre
que se trate de los riesgos típicos del tratamiento o de la intervención, es
decir, el daño corporal que se produce como consecuencia de la
materialización del riesgo latente en la intervención o tratamiento.

A juicio de la Sala, no es acertado considerar que el daño que se causa

como consecuencia de la omisión del consentimiento informado del
paciente para aplicarle un tratamiento o intervenirlo quirúrgicamente sea
la materialización del riesgo propio de ese tratamiento o intervención,
porque no existe nexo de causalidad entre dicha omisión y el daño
corporal. Con o sin consentimiento, el riesgo al cual se exponía el
paciente hubiera sido el mismo, es decir, dicho riesgo no se hubiera
suprimido o agravado porque el paciente hubiera consentido o no el acto
médico. Por lo tanto, el daño corporal que se causa al paciente con el acto
médico es imputable a la entidad que le prestó el servicio cuando el

aún cuando el riesgo no consentido se hubiera materializado, cuando el daño sea inferior al que hubiera sufrido el
paciente en el evento de haber rehusado el tratamiento ?.
mismo se hubiera producido como consecuencia de una falla, pero no por
la falta de consentimiento del paciente.

Considera la Sala que el daño que se causa a una persona cuando se le

aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no
consintió libremente y que empeora sus condiciones de salud, como
consecuencia de la materialización de los riesgos que no le fueron
informados, es la vulneración de los derechos fundamentales a su
Dignidad, a su Autonomía, a su Libertad, para disponer de su propio
cuerpo31, para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente,
o simplemente estética, aún a costa de los riesgos de esa intervención, o si
rehúsa el tratamiento, por ser opuesto a sus convicciones, o a su proyecto
de vida o simplemente por considerar preferible mantener su estado físico
o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que tratar de obtener
el restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de
quedar en peores circunstancias o perder su vida.

En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura

de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y
conciente no aceptó, no es el daño corporal generado por la
materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre
por haber sido sometido, por voluntad de otro, desconociendo sus

31
La Corte Constitucional, en sentencia T-477 de 1995 afirmó: lo que se había llamado el consentimiento
informado no era otra cosa que “la tensión constante hacia el porvenir, que le permite al hombre escoger entre
diversas opciones; es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial”.
derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera
asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte.

Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al

paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que
implican graves riesgos para su vida o su salud y no se cuenta con su
consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un
agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño
que se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento
del derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su
propia vida y de su integridad física o mental.

Por lo tanto, si bien la ética del médico, o en su caso, la obligación de la

institución médica, les obliga a procurar la salud del paciente, utilizando
todos los recursos disponibles, o de que se deba disponer conforme a la
ley, la decisión del profesional no puede superponerse al proyecto vital
del paciente, o de quienes deban consentir por él, quienes son los
llamados a elegir hasta dónde deba someterse el paciente a los riesgos y
sufrimientos que demanden una alternativa terapéutica, mediante la cual
se busque el mejoramiento de salud o simplemente la prolongación de su
existencia, pero a riesgo de ver empeorada su situación.

Lo anterior significa que:

(i) Aunque del tratamiento o intervención aplicados al paciente, en los
eventos en los cuales se requiera su consentimiento previo, no se hubiera
derivado un desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente,
habrá lugar a indemnización, cuando no se hubiera contado con su
consentimiento debidamente informado para la práctica de ese
tratamiento o de esa intervención, porque el daño que se indemniza no es
el corporal sino la afectación de su derecho a decidir libremente sobre su
cuerpo y sobre su vida, es decir, que el daño consiste en la vulneración de
sus derechos a la Dignidad Humana, a la Autonomía y a la Libertad;

(ii) Si a pesar de la materialización del riesgo que se tradujo en un

resultado desfavorable para el paciente, la institución médica acredita que
el paciente hubiera dado su consentimiento, de haber sido enterado de los
riesgos de la intervención, no habrá lugar a la reparación. En este tipo de
eventos, el problema es probatorio; pero, bien puede llegarse a ese
convencimiento mediante la demostración a través de indicios,
testimonios, o cualquiera otro medio de prueba, de que el paciente estaba
decidido a asumir cualquier riesgo con tal de lograr el mejoramiento de
su salud o la prolongación de su vida.

(iii) Si en la intervención médica se materializaron los riesgos típicos de

la misma y no se obtuvo el consentimiento informado del paciente, habrá
lugar a la indemnización del daño causado, el cual no consiste en el daño
corporal en sí, sino el desconocimiento del derecho del paciente a
disponer libremente de su cuerpo y de su vida, conforme a sus elecciones
éticas.

El daño que sufre el paciente como consecuencia de la materialización de

los riesgos típicos que no consintió, constituye un daño diferente al que se
cause como consecuencia de una falla en la prestación del servicio
médico, daños que podrán coexistir, en tanto el primero constituye una
falla del servicio que afecta la autonomía del paciente, que es diferente al
de la prestación misma del servicio terapéutico 32 y el segundo una falla
del servicio médico que afecta la salud e integridad física del paciente a
quien se causa un daño como consecuencia de una práctica médica
errada.

Ahora bien, la medida del daño moral en los eventos de falta de

consentimiento informado deberá establecerse en relación con el mayor o
menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el
“carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la
autonomía personal”33; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la

32
En este sentido, CARLOS IGNACIO JARAMILLO. Responsabilidad Civil Médica. La relación médico –
paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, pág. 228, señala:
“Por nuestra parte, nos identificamos con esta tesis, si por ella ha de entenderse que el débito informativo, no
obstante ser un deber secundario –o instrumental- de conducta galénico (no por ello de menor importancia o
jerarquía) y estar relacionado con el deber céntrico, o sea con la asistencia médica, lato sensu, tiene su propia
fundamentación y estructura, lo que permite que, in concreto, pueda ser apreciado en forma individual y, por
ende, separado de los demás deberes: principal y secundarios. De esta manera, conforme se anticipó, en un
evento determinado podría admitirse que se cumplió con el deber informativo a plenitud, pero se incumplió con el
deber céntrico, por pretermisión de la lex artis ad hoc, o viceversa: que se cumplió con el primario, pero se
incumplió el deber de información”.
33
Sentencia de la Corte Constitucional T-401 de 1994.
existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores que
deben servir al juez para establecer la cuantía de la indemnización.

2.1.3. Desde esa perspectiva, el nexo de causalidad se establece entre la

omisión de la institución médica de advertirle al paciente la existencia de
un riesgo que finalmente se materializó y le generó un daño corporal y el
sufrimiento moral que ese resultado causó al mismo por haberse
practicado la intervención sin su consentimiento. Se insiste: no se trata de
una relación entre la intervención y el daño corporal, porque es claro que
en general, la falta de información no es la causa de daño, sino que el
mismo se deriva las condiciones intrínsecas del organismo, o de los
riesgos de la intervención, los cuales serían idénticos con o sin
información previa34.

Para determinar el fundamento de la indemnización por la omisión del

consentimiento informado frente a los riesgos en las intervenciones
terapéuticas, se han ensayado diferentes criterios, como aquel que
considera que cuando la entidad médica no informa al paciente de la
existencia de dichos riesgos y estos se materializan, se produce una
“transferencia de riesgos”35, es decir, que la entidad al no tomar el
34
Como ejemplo de la existencia de vínculo de causalidad entre la falta de información y el daño, se cita en la
doctrina la falta de información al paciente que se practicó la vasectomía, del riesgo de fecundación en un lapso
posterior a la intervención.

35
En este sentido, JAIRO CÉSAR GALÁN CORTÉS. Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado.
Madrid, Ed. Civitas. 2001, pág. 220. El autor se apoya también en el criterio del tratadista ROGER O. DALCQ.
Traité de la responsabilité Civile. Bruselas, Maison Ferdinand Larcier Éditeurs, 1967. Habría que observar a este
criterio que esos riesgos se toman con el único fin de favorecer las condiciones del paciente y no en beneficio del
médico.
consentimiento informado del paciente asume los riesgos y, por lo tanto,
debe reparar el daño causado al paciente.

También se ha considerado que la entidad médica es responsable del daño

que se cause al paciente por la omisión de pedir su consentimiento para
una intervención, porque esa omisión no le dio al paciente la oportunidad
de evitar los daños que la misma le causó. En otros términos, la entidad
médica es responsable del daño moral sufrido por el paciente como
consecuencia de los daños corporales derivados de la materialización de
los riesgos típicos de las intervenciones médicas, porque esa omisión
privó al paciente de la posibilidad de rechazar el tratamiento, es decir, lo
privó de la oportunidad de “optar por someterse o rehusar la intervención
médica…, de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar
o no”36.

Se plantea así la falta de consentimiento como un daño derivado de una

pérdida de oportunidad. Esta posición ha sido criticada por otro sector de
la doctrina, por considerarla inconsistente, habida consideración de que: o
existe relación causal entre la intervención y el daño y, en tal caso habría
que condenar a la entidad a pagar la totalidad de la indemnización, o no
existe esa relación causal y, en consecuencia, las pretensiones deben

36
Sentencia de 24 de enero de 2002, exp. 12.706.
negarse, sin que el problema se solucione al crear un nuevo tipo de
perjuicio denominado probabilidad de sanar37.

Frente a esta última crítica, podría contrargumentarse, como ya se señaló,

que en los eventos de la falta de consentimiento informado, el daño no lo
constituye el agravamiento de las condiciones del paciente como
consecuencia de la materialización de los riesgos no consentidos, sino el
dolor moral causado por el desconocimiento de su derecho a decidir de
manera autónoma lo que considera mejor para su vida. Por lo tanto, es
innegable que en los eventos de falta de consentimiento informado, existe
relación causal entre la intervención y el daño corporal, pero esa relación
es ajena a la que se presenta entre la falta de consentimiento informado
del paciente y su dolor por sufrir un daño, al aplicársele un tratamiento

37
FELIPE NAVIA ARROYO. Consentimiento Informado y Responsabilidad Civil Médica . En: Revista de Derecho
Privado No. 11. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pags. 157-170, da las siguientes razones
para considerar equivocada esa solución: “…en primer lugar porque, como acertadamente lo señala JEAN
PENNEAU, se trata de resolver un problema de causalidad en términos de perjuicio. Dicho con otras palabras,
cuando el juez no está seguro de si la culpa médica, técnica o por violación de un deber de humanidad, está
conectada con la agravación del estado de salud, la invalidez o la muerte del paciente, que es el perjuicio que
realmente se causa aquí, pero a la vez también es evidente que hubo una culpa y se intuye, se repite: sin estar
seguros de ello, que ésta contribuyó de alguna manera en el resultado final, debe condenarse al médico a pagar
algo, en el fondo a asumir parte del perjuicio sufrido por el paciente. Más como es evidente que ésta hipótesis,
aún con mayor apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, dada la duda sobre la existencia del
vínculo de causalidad, no sería justo condenarlo a indemnizar la totalidad del daño final, se crea una categoría de
perjuicio, la de la pérdida de una oportunidad, para condenarlo a pagar solamente una parte del daño
experimentado por el paciente…una segunda razón para criticar esta tendencia jurisprudencial, es crear una
nueva categoría de perjuicio, la de probabilidad de sanar o de sobrevivir, que simplemente no existe. Y no existe
por la muy simple razón de que el proceso se desarrolló hasta el final; la probabilidad o el chance suponen que
un proceso normal se interrumpa, de modo que no puede saberse si el resultado final se habría dado o no…En
cambio en el caso de pérdida de oportunidad de sobrevivir o de curarse, el proceso se desarrollo en su totalidad,
llegó al final, puesto que se produjo la muerte o el estado de salud del paciente no mejoró…En fin, una tercera
razón para no inclinarse por esta posición sería la de decir que, puesto que toda culpa, aún la más mínima, le
hace perder al paciente una oportunidad de curarse o de sobrevivir, habría que condenar sistemáticamente a los
médicos, lo cual no sólo revolucionaría el régimen de responsabilidad médica, sino que tendría efectos negativos
en el ejercicio de la profesión. En conclusión, el problema de relación de causalidad por falta de información debe
resolverse con el dilema equivalencia de las condiciones o causalidad adecuada, y no con la intervención de un
perjuicio imaginario denominado probabilidad de sanar”.
terapéutico, en el que estuvo sometido a riesgos que él no consintió y que,
finalmente, pudieron o no materializarse.

También se ha señalado que el criterio de pérdida de oportunidad, sólo

daría lugar a la indemnización en los eventos de daños corporales, cuando
existiera la posibilidad de elegir entre distintos tratamientos, porque en el
evento de que la intervención fuera la única alternativa para recuperar o
mejorar su estado de salud, no podría hablarse de la pérdida de una
oportunidad.

Frente a esta última crítica, vale reiterar que lo que se pierde al no pedir
el consentimiento del paciente para exponerlo a los riesgos de una
intervención, no es la oportunidad de recuperar la salud con la aplicación
de un tratamiento, sino la de que sea el paciente quien decida si prefiere
que se busque ese fin con un tratamiento en el cual los resultados pueden
llevarlo a un estado menos favorable que aquel en el que se encuentra, o
si prefiere esperar a que su salud se restablezca sin intervención médica, o
que simplemente la enfermedad o lesión produzcan por sí mismas sus
resultados.

A juicio de la Sala, el fundamento de la reparación del daño moral por la

falta de consentimiento informado es el reconocimiento de los derechos a
la Dignidad, a la Autonomía, a la Libertad del paciente, para disponer de
su propio cuerpo, para decidir si opta por una intervención necesaria,
conveniente, o simplemente estética aún a costa de los riesgos que ésta
implica, o si rehúsa el tratamiento aunque sea necesario para prolongar su
vida, por ser opuesto a sus convicciones éticas o religiosas.

En síntesis, para que se genere la obligación de reparar el daño causado

por una intervención médica no consentida, no se requiere que dicha
intervención cause al paciente un daño corporal. La materialización o no
de los riesgos propios de la intervención de que se trate, cuando éstos
debieron y pudieron haber sido advertidos al paciente, constituye un
asunto marginal en este tipo de daño, porque el mismo se causa con la
sola omisión del deber de obtener el consentimiento informado del
paciente, o de quienes deban decidir por él, en tanto es esa omisión la que
afecta sus derechos a su Dignidad, su Autonomía y su Libertad, los cuales
constituyen en sí mismos bienes inherentes al ser humano, susceptibles de
reparación cuando sean vulnerados.

En pocos términos, lo que se indemniza es el dolor moral que sufre el

paciente como consecuencia de habérsele conculcado su derecho a
decidir libremente el someterse a un tratamiento que implicaba riesgo.
Ahora la graduación de la indemnización tendrá en consideración la
intensidad del dolor moral padecido, el cual a su vez debe atender, como
ya se señaló, circunstancias tales como: el mayor o menor
desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el carácter
invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía
personal; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o
no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores.

2.2 La responsabilidad por la falta de consentimiento informado en el

caso concreto

En el caso concreto, considera la Sala que no hay lugar a indemnizar el

perjuicio moral alegado por los demandantes con la falta de
consentimiento informado con que se afirma se practicó al actor Carlos
Alfredo Muñoz Ospina la intervención quirúrgica para recanalizar la
uretra. En efecto, la historia clínica del señor Muñoz Ospina permite tener
a la Sala por demostrado:

(i) Que la disfunción sexual constituía un riesgo real, ordinario, conocido

por los médicos de la entidad demandada.

El médico tratante de doctor Germán Gaviria, en el testimonio rendido en

el proceso (fl. 225 del c. 2 de pruebas.), explicó el riesgo que
representaba la cirugía: “riesgo de sangrado y manipulación de
estructuras nerviosas, la función sexual puede verse mucho más
comprometida, debido a la manipulación de estructuras antiguas,
cicatrizales y fibrosas. Es por eso, el motivo de que siempre en todas mis
notas nombro todas las complicaciones”
(ii) Que el paciente fue informado sobre el riesgo con anterioridad a la
práctica del acto quirúrgico y que por lo mismo dio su consentimiento,
aunque ello fuese de manera tácita.

En efecto, en relación con el consentimiento informado al acto

quirúrgico, si bien es cierto que la Sala no encontró en la historia clínica
del paciente ningún documento que contenga de manera escrita una
autorización relacionada con la cirugía que se le practicó al demandante
el día 17 de marzo de 1995, toda vez que obran tres autorizaciones
quirúrgicas firmadas por el paciente sin fecha (fl. 50, 132 y 134 c. 2 de
pruebas) y ellas no señalan expresamente el procedimiento quirúrgico y
por lo mismo no es posible determinar a cuál cirugía de las múltiples
programadas corresponde cada uno, no es menos cierto que obran una
serie de documentos de los que se establece el conocimiento del hoy
accionante de los riegos que entrañaba el procedimiento y su
consentimiento tácito al mismo.

Así se desprende de la anotación consignada en la valoración de urología

del 9 de marzo de 1994, donde se lee: “revisado el caso hay estenosis de
uretra prostatomembranos, se necesita exploración vía transpúbica por
pubectomía y se requiere se haga por vía mixta perineal y púbica. Se
explica de los riesgos inherentes de impotencia e incontinencia
frecuentes en este tipo de plastias membranosas con aceptación del
paciente, sus condiciones quirúrgicas son buenas, el paciente desea
intento de plastia término terminal por pubectomía y sopesa sus riesgos.”
(fl. 112 del c. 3 de pruebas, subrayado del original, negrilla de la Sala).

También el consentimiento tácito del paciente al acto quirúrgico se

aprecia en la evaluación de urología del 6 de octubre de 1994, en la que
se indicó: “estenosis bulbomembranosa postraumática en la niñez se le
hizo vesicosigmoidea previo y ahora se intenta recanalizar uretra. Los
riesgos de incontinencia y disfunción eréctil son mínimos, pero ante
posición membranosa puede ocurrir. Se explica cirugía al paciente y
familia se decide bajo autorización” (fl. 140 del C. 3 de pruebas,
negrillas y subrayado de la Sala).

De estas anotaciones queda acreditado que el paciente fue informado

acerca de los riesgos y las posibles consecuencias de la cirugía practicada
al paciente.

Dichos documentos muestran de manera nítida cómo los médicos

tratantes hicieron referencia a la posibilidad de impotencia o
incontinencia a la que se exponía el paciente, información suministrada
que se revela no sólo adecuada y suficiente, sino que al mismo tiempo
contenía los datos relevantes para que el enfermo comprendiera los
riesgos y beneficios de la operación y de tal suerte pudiese valorar de esta
manera las posibilidades y alternativas con las que contaba, incluida la de
no someterse a ningún tipo de tratamiento.
Esta situación adquiere una connotación más significativa si se tiene en
cuenta que en una de dichas hojas clínicas, si bien se señala expresamente
que el riesgo de disfunción eréctil es mínimo, se advierte al paciente de
manera clara que “ante posición membranosa [el riesgo] puede ocurrir”
y el documento agrega que se explica al paciente y familia y que se
decide bajo su autorización.

La exteriorización de la voluntad libre del paciente, vale decir, su querer

interno no necesariamente debe ser manifestado en forma expresa. Si
bien la voluntad debe traducirse en un acto material, puede darse a
conocer directamente mediante el lenguaje o la declaración verbal o
escrita, a través de cualquier otro signo como sería el comportamiento.

De modo que la manifestación del paciente no requiere -para que emerja

válidamente- un comportamiento expresivo específico como sería el
lenguaje convencional en su modalidad escrita o solemne, sino que la
voluntad puede ser reconstruida a partir de la conducta asumida por el
paciente que adquiere un significado jurídico, al revelar el propósito del
mismo.

Expresión volitiva tácita o indirecta que es manifestación inequívoca,

clara y precisa de la voluntad y por lo mismo está dotada de igual fuerza
vinculante que la forma directa de exteriorizar el querer, como que
produce los mismos efectos que si hubiese sido expresada de manera
explícita en un documento escrito.

De ahí que si bien resulta deseable que el consentimiento informado sea

manifestado externamente por el paciente de manera directa y expresa en
un documento escrito, toda vez que este tipo de lenguaje es quizás el
medio más idóneo para exteriorizar la voluntad en este tipo de
situaciones, nada impide para aquella se establezca a partir de otros
instrumentos, como sería el comportamiento desplegado por el propio
paciente frente a las indicaciones del médico tratante, que revelan su
voluntad implícita manifestada en una declaración tácita.

Así las cosas, si un paciente es informado a lo largo del tratamiento de los

eventuales riesgos que acarrearía asumir un determinado procedimiento
quirúrgico y, a pesar de ello, decide continuar adelante con el mismo, su
conducta adquiere una significación dentro del contexto fáctico en que
tiene lugar.

En una palabra, del comportamiento del paciente que se revela en el

silencio ante las múltiples advertencias emana la forma de un
consentimiento tácito. Es más, mutatis mutandi, podría incluso afirmarse
parafraseando al profesor Hinestrosa38, que la conducta humana no se

38
HINESTROSA, Fernando, Curso de obligaciones (conferencias), segunda edición mimeografiada, Bogotá,
Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961, p. 124
agota en la declaración, que existen otras formas y esta es justamente, el
comportamiento o conducta de la cual se deduce la voluntad.

Nuestro ordenamiento jurídico, como ya se anotó, no ordena la exigencia

de una voluntad expresa, vale decir, que se traduzca en una afirmación
neta y caracterizada y en correlación directa e inmediata con el
procedimiento quirúrgico por adelantarse.

De ahí que para la Sala es claro que en sub lite medió una manifestación
consciente y libre de la decisión volitiva, que aunque no consta por
escrito, ello no obsta para que tenga plena eficacia jurídica cuando ella
aparece de manera tácita, en tanto ella evidencia no sólo el pleno
conocimiento de los eventuales riesgos a los que se sometía, sino que
también se trata de una voluntad libre, como quiera que de acuerdo con
las pruebas evaluadas, la misma no adolece de vicios.

Por manera que quedó establecido que la entidad desde que comenzó el
prolongado tratamiento con una antelación de más de un año brindó
información suficiente y adecuada al paciente sobre los riesgos de la
intervención, de modo que si bien no aparece en el plenario una
autorización expresa, la prueba documental evaluada revela que a la
sazón se obtuvo consentimiento tácito del paciente, quien pudo
autónomamente disponer si se sometía o no a la cirugía programada y
quien hoy en sede judicial no puede alegar falta de información adecuada
y completa sobre los mismo.

Por lo tanto, conforme se ha venido exponiendo, y como quiera que no

está demostrado que se hubiera incurrido en falla médica con la plastia de
uretra por estenosis y habida consideración que quedó acreditado el
consentimiento tácito del paciente al procedimiento practicado, por lo
tanto, se confirmará la decisión impugnada, pero por las razones arriba
expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal

Administrativo del Quindío, el 3 de septiembre de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidenta de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO

Aclara voto

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA