CURSO ONLINE | AMPAROS EN DISCAPACIDAD Y SALUD

Docente | Noelia Malvina Cofré y Juan Antonio Seda

Segundo Módulo:
Marco normativo en discapacidad y salud

¡Hola a todos y a todas! Bienvenidos al CURSO: “Amparos en Discapacidad y Salud”. Mi nombre es

Noelia Malvina Cofrè y voy a coordinar estas clases virtuales con Juan Antonio Seda.
Queremos empezar por algunas cuestiones generales del curso para luego referirnos
específicamente a lo que tratará esta segunda entrega.
Este curso, que tiene su versión presencial, es el resultado de un esfuerzo compartido que pretende
acercar al abogado/a herramientas teórico/practicas que confluyen en la materia de estudio y que
les puedan ser útiles para el ejercicio de la profesión.
En el MODULO 1 ya hemos desarrollado las Perspectivas teóricas en las ciencias sociales,
definiciones legales y categorías fundamentales; concepto de salud; salud como derecho humano;
derechos del paciente; concepto de discapacidad.
En el MODULO 2 continuaremos con el Marco normativo en discapacidad y salud, por ello,
desarrollaremos garantías y derechos reconocidos en la Constitución Nacional, en instrumentos
internacionales aplicables a la materia, entre ellos, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y también los previstos en leyes nacionales y provinciales relevantes, entre ellos
Ley Nº 24.901 “Sistema de Prestaciones básicas para Personas con Discapacidad”, Ley Nº 22.341, Ley
Nº 23.660 y 23.661 Obras Sociales, Ley Nº 24.754 Medicina Prepaga, Plan Medico Obligatorio (PMO),
Resoluciones MSN.
En el MODULO 3 abordaremos el Procedimiento de Amparo en Discapacidad y Salud haciendo un
breve pero necesario recorrido evolutivo: Jurisprudencial, Legislativo y Constitucional. Repasaremos
garantías constitucionales y convencionales, veremos Ley Nº 16.986; Ley Nº 17.454; Ley Nº 25.488;
Certificado Único de Discapacidad; y aspectos procesales para promover acción de amparo y
solicitud de medida cautelar con mas jurisprudencia relevante en la materia.
Finalmente en el MODULO 4 culminaremos con leyes complementarias en Salud, Ley Nº 27.306
Dificultades especificas del aprendizaje; Ley Nº 27.305 Alergia a la Proteína de la leche vacuna; Ley
Nº 23.611 Paciente oncológico; Ley Nº 27.071 Pacientes Ostomizados; Ley Nº 26.914 Diabetes; Ley
26.862 Fertilización asistida; Ley 26.588 Enfermedad Celiaca; Ley 26.396 Enfermedades alimentarias;
Ley 25.504 Epilepsia; Ley Nº 25.415 Hipoacusia; Ley Nº 27.351 Pacientes electrodependientes y
Jurisprudencia Nacional.

Objetivo
Difundir los contenidos del marco normativo en discapacidad que confluyen sobre esta materia.

Metodología
Curso con envío de videos, clases escritas, bibliografía, doctrina y jurisprudencia relevante en el
campo de estudio. Estudio de casos y análisis de jurisprudencia.

Contenido
Marco Normativo – Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad – Ley Nº
24.901 Sistema de Prestaciones básicas para Personas con Discapacidad, Ley Nº 22.341, Ley Nº
23.660 y 23.661 Obras Sociales, Ley Nº 24.754 Medicina Prepaga, Plan Medico Obligatorio (PMO),
Resoluciones MSN -

1. Constitución Nacional y Constituciones Provinciales

1
La protección a las personas con discapacidad tiene rango constitucional a partir de la reforma de
1994. Así, la Constitución Nacional establece lo siguiente cuando refiere a las atribuciones del
Congreso:

“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23, primer párrafo)”.

Las medidas de acción positiva aparecen como una necesidad para garantizar la igualdad real de
oportunidades y de trato, precisamente porque se reconoce una realidad hostil para estos grupos.
Los segmentos sociales que menciona este inciso (niños, mujeres, ancianos, personas con
discapacidad) son, por lo tanto, acreedores a los beneficios que puedan emerger de medidas de
acción positiva, o sea, políticas específicamente dirigidas a ellos que les permitan el real ejercicio de
los derechos reconocidos por las leyes. Tal reconocimiento surge de la premisa de la necesidad de
una discriminación positiva para que estos grupos, a quienes se identifica como víctimas de acciones
que vulneran su pleno desarrollo en la vida social, puedan ejercer plenamente sus derechos
constitucionales. Sin dudas la perspectiva de las acciones positivas forma parte de una idea de
intervención estatal más activa en la defensa de minorías. En el caso de los niños, tal criterio ya
venía desarrollándose con potencia en las últimas décadas, y especialmente luego de la aprobación
por parte de nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño 1.
Algo similar podría señalarse respecto de la situación de las mujeres, tal como se plantea en la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer2. En
cambio, respecto de las personas con discapacidad y de los ancianos hasta hace poco tiempo no
existían todavía instrumentos internacionales de la jerarquía de una convención internacional. La
resolución de aprobación de la ONU de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad es de 2006. Y en junio de 2015, la Asamblea de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) aprobó la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de las
Personas Mayores. En ambos casos, la premisa que sostiene la necesidad de medidas de acción
positiva es que tales grupos de la población sufren situaciones de segregación.
Sin embargo, vale la pena mencionar que en la Convención Constituyente de 1994 la inclusión de las
personas con discapacidad no estaba comprendida en la redacción original del inciso 23 del artículo
75 (antiguo art. 67 de la Constitución Nacional). En el dictamen de la Comisión de Integración y
Tratados Internacionales, solamente estaban mencionados los otros tres grupos poblacionales
(niños, mujeres y ancianos). Esta Comisión produjo un despacho que planteaba como uno de los
objetivos fundamentales la transformación de la retórica en acción. Este informe expresaba que
muchas enunciaciones en documentos internacionales de derechos humanos quedaban solamente
en eso, declaraciones de intenciones. Entendía este despacho que la Constitución Nacional debía
receptar esas declaraciones pero, a su vez, ofrecer medios idóneos para que se pudieran expresar en
políticas concretas, que desarrollaran su plena operatividad. De esta forma, en línea con la doctrina
actual en materia de derechos de las minorías, se asumía que existía una discriminación de hecho, a
pesar de las múltiples normas que prohibían esa conducta. El constituyente argentino de 1994

1Aprobada a través de la Ley Nº 23849, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989.

2 Adoptada por la Organización de las Naciones Unidas a través de la Resolución N° 34/180 del 18 de
diciembre de 1979. También debe mencionarse la existencia de un organismo permanente, el Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW).

2
consideró entonces que las acciones positivas eran un instrumento apto para evitar esa
discriminación3.
En cuanto a las constituciones de las provincias, son varias las que han incorporado expresamente
los derechos de las personas con discapacidad. Me limitaré aquí a citar algunas, ya que muchas
prescripciones se reiteran, ya sea en los textos constitucionales de las diversas provincias como en
las respectivas leyes locales que surgen en general como consecuencias de esas normas rectoras:

a. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su artículo 42, enumera varias

medidas tendientes a lograr la equiparación de oportunidades.
b. De igual modo, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 36.
c. La Constitución de la Provincia de Tucumán, en su artículo 24, incorpora también la idea de
medidas de acción positiva para diversos grupos, incluyendo a las personas con discapacidad, en
consonancia con el ordenamiento federal.
d. La Constitución de la Provincia de Entre Ríos, en varios artículos, hace referencia al tema; en
su artículo 21 refiere a las di- versas políticas activas que deben llevarse adelante, incluyendo
trabajo, transporte, accesibilidad, educación y salud.
e. La Constitución de la Provincia de Río Negro, en el artículo 36, prevé medidas de protección
integral, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida
social. Asume la obligación de producir una concientización, y además señala, en originales y
curiosos términos, que “el Estado promueve a las personas excepcionales y facilita su educación
especial”.
f. El artículo 44 de la Constitución de Corrientes señala que la familia, la sociedad y el Estado
tienen a su cargo la protección integral de las personas con discapacidad.
g. El inciso segundo del artículo 37 de la Provincia de Misiones señala que el Estado ampara a
la “maternidad, a la infancia, minoridad, incapacidad y a la ancianidad”.
h. El artículo 48 de la Constitución de la Provincia de Jujuy refiere expresamente a la protección
de los discapacitados.
i. Finalmente, la Constitución de Tierra del Fuego, en su artículo 20, refiere a los derechos de
las personas con discapacidad, y señala la excepcionalidad que se necesitará en algunos casos para
fomentar la integración.

Es de esperar que en las próximas reformas de cada provincia se incorporen artículos o párrafos
como los ya señalados. De cualquier manera, prácticamente todas las constituciones provinciales en
la Argentina cuentan con prescripciones contra la discriminación arbitraria y a favor de la igualdad
entre las personas.

2. Documentos y tratados internacionales de derechos humanos

Un antecedente importante es la Declaración de los Derechos de las Personas con Discapacidad, que
la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó el 9 de diciembre de 1975, y que fue suscripta
por nuestro país. Allí se plantea el necesario respeto a la dignidad humana de las personas con
discapacidad y su derecho a una vida decorosa, normal y plena, cualquiera sea el origen, la
naturaleza o la gravedad de sus trastornos y de sus deficiencias.
En 1979 también la Organización de Naciones Unidas aprobó la Declaración de Derechos Generales y
Específicos de los Retrasados Mentales, término que hoy en día ha devenido retrógrado y no
recomendado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) por sus con- notaciones peyorativas.
Recordemos que unos años atrás, en 1976, la Asamblea General de la ONU había proclamado que

3 “Inserción solicitada por el convencional Eduardo Valdés sobre Discapacitados”, Secretaría Parlamentaria en
la Sesión Plenaria Número 23, T. V, p. 5249, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos del Ministerio de
Justicia de la Nación, Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Buenos Aires, La Ley, 1995.

3
1981 fuera el Año Internacional de los Impedidos, término que actualmente no es utilizado en
documentos oficiales. En aquel momento, la Resolución N° 31/123 de la Asamblea General planteó
que esa declaración podría tener efectos favorables que tendieran a aumentar la igualdad de
oportunidades, prevenir la discapacidad y alentar una mayor participación, por medio de la
sensibilización de la opinión pública.
Otro documento trascendente, también aprobado por la República Argentina, fue el Programa de
Acción Mundial para las Personas con Discapacidad. Este texto fue sancionado por la Asamblea
General de la ONU el 3 de diciembre de 1982. También allí se mencionaba la participación plena de
las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones. Refería a la necesidad de lograr mejoras
en las condiciones de vida de este segmento de la población, en particular en cuanto a su situación
social y económica. Un año después, en 1983, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su
Conferencia General, aprobó el Convenio 159, que trata acerca de la Readaptación Profesional y
Empleo de Personas Inválidas, por supuesto enfatizando también en la necesidad de lograr una
efectiva igualdad de oportunidades4.
Un antecedente más es la Declaración de Cartagena de Indias sobre Políticas Integrales para las
Personas con Discapacidad en el Área Iberoamericana, emitida en 1992. Allí, los Estados firmantes
(entre los cuales está la Argentina) se comprometen a diseñar y ejecutar políticas integrales y
coherentes con vistas a “prevenir la aparición de deficiencias”. También se enuncian allí diversas
obligaciones estatales en cuanto a la disponibilidad de recursos, servicios y medidas específicas de
rehabilitación y atención integral. Conceptos tales como participación, autonomía, respeto al propio
contexto, vida digna, no discriminación, vida independiente y otros, se reiteran en este y muchos
documentos similares.
Es necesario recordar que el reconocimiento a los derechos de las personas con discapacidad estaba
ya consagrado en muchos otros tratados internacionales de derechos humanos. Así, tenemos la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su artículo VII, la Declaración
Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 (inciso 2), la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en sus artículos 4 (inciso 1) y 19, el Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 24 (inciso 1), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10 (inciso 3) y la Convención sobre los
Derechos del Niño en sus artículos 23, 24 y 26. En todos los casos hay referencias directas a los
principios de igualdad y no discriminación, que obligan a los Esta dos firmantes a tomar las medidas
necesarias para eliminar cualquier trato degradante o segregación que pudieran sufrir las personas
con discapacidad. También hay un compromiso explícito para que puedan acceder a todos los
servicios necesarios, educación, trabajo, así como a los beneficios de la seguridad social.
El 17 de diciembre de 1991 las Naciones Unidas aprobaron la Resolución N° 46/119, que trata sobre
los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de
la Salud Mental. En 1993 se dictaron las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de
las Naciones Unidas, con diversas recomen daciones a los Estados en muchas áreas. Este documento
tiene una relevancia extraordinaria en cuanto a la modernización de muchos conceptos sobre
discapacidad, accesibilidad, apoyos y otros términos que luego fueron utilizados en textos
normativos.
El 6 de julio de 1999, en la asamblea de la Organización de los Estados Americanos celebrada en
Guatemala, se sancionó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad 5. Este trascendente tratado se adelanta a la
Convención en diversas definiciones:

Discriminación contra las personas con discapacidad

a) La expresión “discriminación contra las personas con discapacidad” significa toda distinción,
exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de
discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto

4 En nuestro país, aprobado a través de la Ley Nº 23.462

5 Aprobada en nuestro país por la Ley Nº 25.280, publicada en el Boletín Oficial el 4 de agosto de 2000.

4
o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con
discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin
de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre
que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con
discapacidad, y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o
preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de
interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, esta no constituirá discriminación.
Con posterioridad, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
recogió y amplió aquellos avances legislativos. Es un proceso paulatino, que demandó décadas de
elaboración, y que en cada país se ha ido desarrollando con diferentes características, según las
normas internas.

3. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada mediante una
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, tras la
suscripción del documento por parte de más de setenta países. Fue suscripta por la República
Argentina y aprobada la ratificación por el Honorable Congreso de la Nación a través de la Ley Nº
263786.
Este tratado internacional reconoce la difícil situación en la que se halla el conjunto de las personas
con discapacidad, y su propósito es:

“…promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad…” (Art. 1, primer
párrafo).

Resalta que es persistente la discriminación que sufren en la práctica las personas con discapacidad,
aun cuando existen muchas normas que deberían impactar en la realidad para proteger sus
derechos (inc. k del Preámbulo). Este texto reconoce el carácter dinámico del concepto
discapacidad, a partir de la idea de interacción entre una deficiencia y una barrera, y considera que
no hay una persona naturalmente discapacitada, sino que tal situación se produce por un entorno y
por actitudes discriminatorias que “evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás” (inc. e del Preámbulo). En cuanto a los principios generales
que reivindica este instrumento legal, son los siguientes:

a) El respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las

propias decisiones, y la independencia de las personas;
b) La no discriminación;
c) La participación y la inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de
la diversidad y de la condición humanas;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y su
derecho a preservar su identidad (art. 3).

El estilo de redacción elegido por quienes formularon esta Convención elude en general el
tratamiento de discapacidades específicas, lo cual tiene como faz positiva que reafirma la unidad al
interior del con junto de personas con discapacidad, pero también hay que señalar que da lugar a

6 Publicada en el Boletín oficial del 9 de junio de 2008

5
algunas ambigüedades para la interpretación del sentido de sus prescripciones. En cambio, esta
norma se ocupa minuciosamente de explicitar a qué refiere cuando nombra a determinados
términos que merecen una explicitación más amplia, incluso por sus detalles técnicos; por ejemplo:
La ‘comunicación’ incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la comunicación táctil,
los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas
auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos
aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las
comunicaciones de fácil acceso (art. 2, primer párrafo).
Otro concepto que atraviesa toda la Convención y que busca orientar las políticas estatales en esta
materia es el llamado “diseño universal”, o sea “el diseño de productos, entornos, programas y
servicios que puedan utilizar todas las personas en la mayor medida posible, sin necesidad de
adaptación ni diseño especializado” (art. 2, último párrafo).
A partir del artículo 5, la Convención enuncia los derechos expresamente reconocidos, muchos de
los cuales ya aparecían en diferentes tratados internacionales de derechos humanos, pero aquí
también se mencionan, agregando la situación de las personas con discapacidad. Así, se alude al
derecho a la igualdad y no discriminación (art. 5), a la situación de las mujeres con discapacidad (art.
6), a las medidas necesarias para niños y niñas con discapacidad (art. 7), al compromiso para generar
una toma de conciencia respecto del tema (art. 8), a la accesibilidad física (art. 9), al derecho a la
vida (art. 10), a las situaciones de riesgo y emergencias humanitarias (art. 11), al igual
reconocimiento como persona ante la ley (art. 12), al acceso a la justicia (art. 13), a la libertad y
seguridad de la persona (art. 14), a la protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (art. 15), a la protección contra la explotación, la violencia y el abuso (art.
16), a la protección de la integridad personal (art. 17), a la libertad de desplazamiento y nacionalidad
(art. 18), al derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (art. 19), a la
movilidad personal (art. 20), a la libertad de expresión y de opinión y acceso a la información (art.
21), al respeto de la privacidad (art. 22), al respeto del hogar y de la familia (art. 23), a la educación
(art. 24), a la salud (art. 25), a la habilitación y rehabilitación (art. 26), al trabajo y empleo (art. 27), al
nivel de vida adecuado y protección social (art. 28), a la participación en la vida política y pública
(art. 29) y a la participación en la vida cultural, actividades recreativas, esparcimiento y deporte (art.
30).

4. Leyes nacionales

Las leyes nacionales que tratan sobre discapacidad son muchas y no todas coherentes entre sí. La
Ley Nº 22.431 crea y establece un sistema integral con el propósito de brindar atención médica,
beneficios de la seguridad social y educación, así como diversas franquicias y medidas de acción
positiva para promover el empleo, el transporte y otros estímulos. La Ley Nº 24.901 crea un sistema
de prestaciones en salud, que enfatiza el concepto de cobertura integral. Esta norma tiene una
íntima imbricación con las que rigen respecto de las obras socia les (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661),
así como a las empresas de medicina prepaga (Ley Nº 26.682). En el ámbito educativo, la Ley Nº
26.206 (Ley de Educación Nacional), la Ley Nº 24.521 (Ley de Educación Superior) y su modificatoria
Ley Nº 25.573 incorporan la obligación de incluir a las personas con discapacidad. Como podrá verse
en los distintos textos, difiere la forma en que se conceptualiza la discapacidad, incluso tratándose
de normas que se hallan simultáneamente vigentes y deben ser armonizadas para su interpretación.
La Ley Nº 22.431, conocida como “Sistema de protección integral de las personas discapacitadas”,
fue sancionada el 16 de marzo de 1981 por la Junta Militar que dirigió el autodenominado “Proceso
de Reorganización Nacional”. Con diferentes modificaciones, esta norma de la dictadura sigue
vigente en muchas de sus prescripciones. Se plantea como objetivo asegurar a las personas con
discapacidad:

“..su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a con cederles las franquicias y
estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les

6
den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que
ejercen las personas normales” (art. 1 de la Ley Nº 22.431).

Como se planteó antes, la perspectiva médica quedó impregnada en muchos documentos y normas
a través de la presentación de una polarización entre “discapacidad” y “normalidad”, que puede
rastrearse sin ninguna dificultad a través de toda la Ley Nº 22.431. También pué den encontrarse
muchos beneficios ligados a la idea de beneficencia o “compensación” para neutralizar la
desventaja, como expone el artículo 1. Esta ley incorpora el uso del término “discapacitados”, ya que
previamente la Ley Nº 20.475, sancionada en 1973 (que otorgaba beneficios previsionales), utilizaba
el término “minusválidos”. Aquella norma fue luego complementada por la Ley Nº 20.888, en cuanto
a jubilaciones especiales para personas con discapacidad. Anteriormente, por aplicación de la Ley Nº
19.279 ya se habían fijado franquicias especiales para la compra de automotores. A pesar de la
modificación terminológica, la Ley Nº 22.431 sostiene una perspectiva centrada en el tratamiento
médico, la rehabilitación y la divergencia respecto de la “normalidad”:

“A los efectos de esta ley, se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social
implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral (art. 2,
Ley Nº 22.431)”.

Algunos de los otros aspectos regulados por esta ley son la certificación de la discapacidad, los
servicios de asistencia, el sistema de rehabilitación integral, un circuito de formación laboral o
profesional, préstamos y subsidios destinados a facilitar su actividad laboral o intelectual,
escolarización, prioridad para el ingreso al empleo público y planteo de un cupo mínimo de cuatro
por ciento de la planta del personal del Estado. También incluye algunas normas de accesibilidad
edilicia y para el transporte, por ejemplo libre tránsito y estaciona miento, además de beneficios
fiscales.
Muchas otras leyes regulan otros aspectos, tales como la accesibilidad para personas con movilidad
reducida (Ley Nº 24.314), el beneficio para personas con discapacidad para explotar la concesión de
pequeños comercios en edificios públicos (Ley Nº 24.380, que vino a modificar la Ley Nº 22.431, que
ya regulaba ese aspecto), el sistema de prestaciones básicas en salud (Ley Nº 24.901), programas de
empleo para grupos específicos. Se destacan la incorporación de los llamados talleres protegidos de
producción y el trabajo a domicilio (Leyes Nº 24147 y Nº 24013), modificaciones al código electoral
para posibilitar la participación de las personas con discapacidad (Ley Nº 25.858), pautas sobre
turismo accesible (Ley Nº 25.643), readaptación profesional y empleo de personas inválidas, según
los términos del Convenio Nº 159 de la Conferencia General de la Organización Internacional del
Trabajo (Ley Nº 23.462).
En 2009 se sancionó la Ley Nº 25.504 con el propósito de implementar el Certificado Único de
Discapacidad7. El acceso gratuito al transporte público para las personas con discapacidad fue
ordenado a través de los Decretos Nº 38/2004 y 118/2006, y abarca trenes, subterráneos y
transporte automotor (colectivos y micros). Ya estaba vigente el libre tránsito y estacionamiento por
medio de la Ley Nº 19.279 y el Decreto Nº 1313/1993 (esta norma ya había sido citada, ya que
también incorpora la franquicia para compra de automotores con la eximición del pago del Impuesto
al Valor Agregado). La Ley Nº 24.714 incorpora la posibilidad de percibir una asignación por hijo con
discapacidad a aquellos padres, tutores o encargados que acreditaran tal situación. La misma ley
prevé que puede solicitarse una asignación por ayuda escolar anual para hijos con discapacidad.

7 La Ley Nº 25504 modificó el art. 3 de la Ley Nº 22431, al establecer que el Ministerio de Salud de la Nación
será el organismo encargado de expedir el Certificado Único de Discapacidad, y que tendrá el mismo alcance
que los que emiten las provincias que hubieran adherido a la Ley Nº 24901.

7
También, el Decreto Nº 1602/2009 refiere a una asignación universal por hijo para protección social
del hijo con discapacidad.
El sistema previsional también prevé beneficios, como la pensión derivada de padres a hijos
(pensión contributiva), para cuando fallece una persona que gozaba de una jubilación y tenía
cónyuge o hijo con discapacidad a su cargo. Las pensiones no contributivas son aquellas que pueden
solicitarse a pesar de no contar con los requisitos necesarios para obtener el beneficio jubilatorio
(por no haber realizado aportes al sistema jubila torio). La Ley Nº 18.910 (y luego el Decreto Nº
432/1997) regulan las pensiones por invalidez, así como la Ley Nº 13.337 (de 1948) fija y regula las
pensiones graciables que pueden otorgar los legisladores nacionales. La Ley Nº 20.475 y la Ley Nº
20.888 fijan soluciones específicas para personas ciegas, y con posterioridad la Ley Nº 24.241
modificó las condiciones para el retiro por causa de invalidez.
Una gran cantidad de otras leyes tienen referencias indirectas a personas con discapacidad, sin
mencionar las normas de carácter provincial o municipal. A pesar de esta profusa cobertura
normativa, el grado de conflictividad en sede judicial se ha expandido por incumplimientos
flagrantes, a veces cometidos por parte de las propias autoridades estatales.

5. Código Civil Y Comercial

Durante 2014 se sancionó la Ley Nº 26.994, que aprobó el texto del Código Civil y Comercial
unificado y que contiene algunas modificaciones en materia de discapacidad. Obviamente, es
necesario incorporar aquí a los aspectos más salientes de esa reforma en referencia a los derechos
de las personas con discapacidad 8. El término discapacidad tiene un uso relativamente limitado en el
nuevo Código Civil y Comercial, y el principal tema que desarrolla en este sentido está vinculado a la
discapacidad mental e intelectual, con referencia a restricciones para realizar algunos actos
jurídicos. Es entonces la cuestión de la capacidad jurídica el punto central con relación al impacto de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ya se habían producido
anteriormente modificaciones en esta materia (en 2010), a partir de la incorporación del artículo
152 ter al Código Civil (vigente en ese momento), por medio de la Ley Nº 26.657, conocida como Ley
de Salud Mental. Esta norma implicó un cambio en cuanto al procedimiento y a los requisitos para la
declaración de insania o inhabilitación, y promovió la necesidad de un dictamen interdisciplinario y
no solamente médico.
En este punto, hay que mencionar que algunas organizaciones de defensa de derechos de las
personas con discapacidad, e incluso algunos organismos internacionales, habían formulado
opiniones contrarias a la distinción que realiza el Derecho argentino entre capacidad de hecho y
capacidad de derecho. El motivo es que entienden que las restricciones a la capacidad de hecho
constituyen una anulación, o al menos una restricción excesiva de la subjetividad. Esto se explica a
partir de lo que consideran una sustitución de la voluntad de quien es declarado incapaz. Esta
opinión proviene de una interpretación amplia del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad.

En todo el texto de la Convención hay un énfasis en lograr la mayor autonomía posible, aunque eso
no puede fácilmente asimilarse como una oposición explícita a la distinción entre capacidad de
derecho y capacidad de obrar por sí mismo. Sin embargo, he aquí el punto principal de controversia
en esta materia, incluso fomentado por las Observaciones realizadas por el Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, organismo dependiente de la Organización de las
Naciones Unidas. En las observaciones formuladas a las autoridades argentinas en 2012, ese comité
manifestó como un aspecto negativo que la legislación argentina vigente en ese momento, así como
también la proyectada (el Código Civil y Comercial unificado, en aquel momento en estado de
proyecto parlamentario), mantenían la figura de la interdicción y la sustitución de la voluntad de la
persona. Cito aquí un fragmento de estas observaciones específicas:

8La vigencia de este nuevo Codigo Civil y Comercial fue dispuesta para el 1º de agosto de 2015, por la Ley Nº
27.077.

8
“El Comité expresa su máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto en parte de la
legislación vigente, como en los proyectos de ley en actual tramitación en el Estado parte, que se
basa o continúa basándose en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en clara
contradicción con el artículo 12 de la Convención. Le preocupa también la resistencia por parte de
algunos operadores judiciales para poner en práctica la normativa que establece limitaciones a la
discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.”

Los aspectos criticados por estas observaciones no fueron modificados y el Código Civil y Comercial
fue sancionado por el legislador argentino con una solución en este tema que mantenía la
restricción en el ejercicio. Hay que decir también que esta clase de crítica, promovida por
organizaciones de la sociedad civil, recae contra diversos gobiernos del mundo, ya que en casi todo
el mundo se mantiene la institución de la restricción de obrar para algunos actos a aquellas personas
que carecen de discernimiento. La legislación civil, en esta materia, tiene a su vez otras
consecuencias importantes, tales como los impedimentos matrimoniales, el ejercicio del rol
parental, las posibilidades del heredero con discapacidad para contar con una mejora en las
disposiciones testamentarias. En ese esquema, las restricciones a la capacidad de hecho son una
excepción, y deben ser interpretadas de la forma menos restrictiva posible, favoreciendo la actividad
de las personas con discapacidad a través de los apoyos y salvaguardas que sean necesarios.
Ello no quita que quienes se hallen en condición de vulnerabilidad por causa de su discapacidad
mental o intelectual no reciban la protección que corresponda. Pero tal cuidado no debe interferir
en el ejercicio de la autonomía, ni convertirse en una sustitución de la voluntad. Hay que recordar
que la incapacidad de hecho no siempre es una ficción jurídica y en algunos casos esta situación es
fáctica, generalmente causada por dificultades cognitivas. 9
Podemos sintetizar, entonces, que con el nuevo Código Civil y Comercial se mantiene la tradicional
distinción entre capacidad de derecho y capacidad de obrar por sí mismo, en los artículos 23 y 24, y
se agrega ahora que se brindarán los apoyos que sean necesarios. Queda evidenciado que la
cuestión de la representación tiene un vínculo estrecho con los apoyos que se mencionan en este
texto y en la Convención. Un mal desempeño de esa representación puede convertir lo que debería
ser un apoyo en una sustitución, circunstancia a la cual los jueces deberán prestar especial cuidado.
Si existen los apoyos necesarios, junto al control judicial, se puede lograr ese equilibrio entre
protección y autonomía evitando abusos contra los más débiles por su discapacidad mental o
intelectual. Si bien hay muchos progenitores que no podrían asumir los cuidados básicos, es
importante agotar las vías y buscar posibles alternativas en apoyos ligados a las redes familiares.

6. Las Cien Reglas de Brasilia

Para finalizar este modulo referido a la normativa aplicable en nuestro país en materia de
discapacidad, mencionaré un documento que no surgió como una norma, pero que igualmente tiene
impacto, en especial, en cuanto a lo procesal. Se trata del texto conocido como las “Cien Reglas de
Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, aprobadas en
2008, en la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana.
Aquel encuentro consistió en una reunión de los presidentes de cortes supremas de justicia y
consejos de veintitrés países iberoamericanos, que ocupaban los cargos más relevantes en el Poder
Judicial. Unos años atrás, en otro encuentro realizado en la ciudad de Cancún en el 2002, se había
aprobado un antecedente de estas reglas, que llevó por título “Carta de Derechos de las Personas
ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano”, y que incluía un capítulo que trataba sobre
“Una justicia que protege a los más débiles”.
En la Argentina, las Reglas de Brasilia fueron incorporadas en una Acordada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Acordada Nº 5/2009) aunque, como veremos a continuación, hay

9Seda, Juan Antonio (2018) “Discapacidad y Derechos. Impacto de la Convencion sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad”, Jusbaires, Buenos Aires.

9
recomendaciones que surgen de ese texto que involucran a otros poderes y no solamente al judicial.
Estas reglas plantean que existen varios grupos de personas en situación de vulnerabilidad, como los
niños, los pueblos originarios, los migrantes, los ancianos, las mujeres. No es una lista taxativa ya
que podrían incorporarse otros segmentos de la población, como por ejemplo las minorías sexuales.
El objetivo de estas Reglas es formular recomendaciones a los Estados para que tomen medidas que
permitan el acceso a la justicia. Una de las vías propuestas es la disponibilidad de un asesoramiento
gratuito, con profesionales idóneos a cargo y que sea gratuito.
En varios fragmentos, este documento resalta la importancia de tomar medidas procesales que sean
convergentes hacia “el acceso real a la justicia”, entendiendo que quien no cuenta con los medios
necesarios de apoyo, no podrá hacer valer los derechos sustantivos reconocidos por normas
nacionales e internacionales. En referencia específica sobre la discapacidad, en el punto 3 la define
de la siguiente manera:

“Se entiende por discapacidad la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la
vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno social.”

Como puede apreciarse, esta definición tiene una diferencia sustancial respecto a la que hemos visto
que propone la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en cuanto a que
en las Reglas de Brasilia se asimila discapacidad a deficiencia, una contigüidad que ha provocado
copiosas polémicas en este campo. Respecto a los objetivos del documento en cuanto al sistema
judicial, expone que se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la
accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas
conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que
garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación.
Una de las preocupaciones más claras de las Reglas de Brasilia es que los procedimientos y requisitos
formales no constituyan una barrera más para el acceso a la justicia de las poblaciones vulnerables.
Así, solicita que se tomen medidas para simplificar cualquier trámite cuando hubiera personas con
discapacidad involucradas, a la vez que se deberían articular los apoyos necesarios en esta dirección.
Se insiste en lo que se llama “fallos de lectura fácil”, que es la agregación, a una sentencia judicial
que trate sobre una persona con discapacidad mental o intelectual, de un fragmento en el cual se
explique de manera sencilla la resolución. Con relación a esta especie de simplificación, hay un
riesgo: que pierda rigor técnico el texto. ¿Cómo podría interpretarse si hubiera alguna divergencia
entre la versión técnica y la de lectura fácil?
También se propone que los Estados elaboren manuales sobre buenas prácticas y protocolos de
actuación destinados a funcionarios públicos de los tres poderes para que sepan cómo conducirse
cuando deban intervenir en casos en los cuales se hallen frente personas con discapacidad 10.
Una cuestión para tener en cuenta en materia procesal es que en la República Argentina, los códigos
de procedimientos son sancionados por cada legislatura provincial y no por el Gobierno federal, por
ser una facultad no delegada por las provincias a la Nación11.

10Es muy dudosa la efectividad de esta clase de manuales, ya que las prácticas cotidianas dependen de
muchos otros factores que no pueden ser previstos en un protocolo de actuación. Sin embargo, algunas
autoridades nacionales han considerado que la sola redacción de estos instrumentos puede dar una señal a los
funcionarios acerca de esta preocupación. En esa tendencia se inscribe la sanción del Decreto Nº 1375/2011,
que creó el Programa Nacional de Asistencia para las Personas con Discapacidad en sus Relaciones con la
Administración de la Justicia (ADAJUS).
11Art. 121 de la Constitución Nacional: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo
de su incorporación”.

10
Muchas de las recomendaciones tratan sobre el proceso, y su aplicación podría requerir de reformas
legislativas. Los puntos 31, 32 y 33 promueven soluciones más flexibles y favorables para aquellos
grupos que son víctimas de discriminación, entre los que se hallan las personas con discapacidad.
Específicamente, pide a los Estados miembros que no apliquen las mismas normas sobre carga de la
prueba cuando estén involucrados derechos de integrantes de algunas de las minorías protegidas,
por ejemplo en la recomendación Nº 33:
Se revisarán las reglas de procedimiento para facilitar el acceso de las personas en condición de
vulnerabilidad, adoptando aquellas medidas de organización y de gestión judicial que resulten
conducentes a tal fin.
1.- Medidas procesales
Dentro de esta categoría se incluyen aquellas actuaciones que afectan la re- curación del
procedimiento, tanto en lo relativo a su tramitación, como en relación con los requisitos exigidos
para la práctica de los actos procesales.
En tal sentido, los tribunales u órganos administrativos estarían obligados a cargar con la producción
de la prueba, además de la que reciban de las partes. Podríamos afirmar entonces que, en referencia
al plano procesal, las Reglas de Brasilia parecen alentar un activismo judicial.
Como se verá en el próximo modulo, muchos de los reclamos judiciales en materia de discapacidad
se suelen viabilizar por la vía expedita del amparo, incluso con particularidades en materia de salud
cuando se halle la salud, la vida o la integridad física de las personas en peligro.

Bibliografía

LORENZETTI Ricardo Luis (2015). Codigo Civil y Comercial de la Nación comentado. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe
MEDINA Graciela (2015). Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo I, LA LEY, Buenos
Aires
SEDA Juan Antonio (2018). Discapacidad y Derechos, Impacto de la Convencion sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad. Jusbaires, Buenos Aires.

Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires.
info@cijuso.org.ar

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