Resumen Penal 3-2

Manual Zaffaroni resumen
Capítulo 27:
La responsabilidad punitiva
La responsabilidad a la posibilidad que tiene la agencia de responder con pena, la agencia judicial
no solo se hace responsable de la criminalización del sujeto elegido sino que le incumbe el
análisis de los supuestos legales de exclusión y de cancelación de la punibilidad.
De la declaración de un delito no se sigue necesariamente una pena, porque es evidente desde lo

óntico y desde lo jurídico, que hay casos en que no todo lo que es merecedor de pena debe recibir
castigos.
Clasificación: Cometido el delito, la respuesta penal opera siempre que haya ciertas condiciones.
- Condiciones penales: tienen lugar cuando existan causas que excluyen o cancelan la punición;
son siempre personales, concomitantes (acompañadas) o anteriores las que excluyen, ejemplo,
hurto entre parientes; y las que cancelan son posteriores, ejemplo, prescripción; indulto; el perdón;
etc.
- Condiciones procesales: son condiciones de perseguibilidad y abarcan el supuesto de la

prescripción de la acción penal como las modalidades formales del proceso de criminalización
secundaria según se trate de delitos privados o dependientes de instancia privada.
Obstáculos penales en particular
La doctrina argentina denomina excusas absolutorias a los obstáculos que excluyen o cancelan la
punibilidad. Designación poco conveniente.
En los supuestos en que el obstáculo penal impide la iniciación de un proceso, la denominación de

excusa absolutoria es directamente errónea, porque en este supuesto, no hay siquiera posibilidad
de absolución.
Se llama exclusión de la respuesta a la a la imposibilidad de ejercer poder punitivo cuando la

hipótesis contemplada en la ley exista con anterioridad al delito. En cambio, las excusas que
cancelan la punibilidad son sobrevinientes al delito y como en el caso de la llegada en algunos
delitos contra la libertad sexual, pueden tener efectos aún sobre una sentencia condenatoria firme.
Otros obstáculos pueden ser: la retractación de calumnias e injurias; revelación de info. en el

delito de traición, etc…
¿Qué es la prescripción?
Prescripción de la pena y prescripción de la acción tienen en común el transcurso del tiempo,

ambas constituyen un obstáculo al poder punitivo.
Lo determinante de la prescripción es lo determinante para la pena, osea su naturaleza irracional.
La prescripción evita que un fenómeno de por si nunca del todo racional se vuelva, con motivo del
transcurso del tiempo, en un hecho de mayor irracionalidad. Si la pena nunca resuelve el conflicto
que el delito causa y lo único que produce es la suspensión de este hasta que el tiempo lo
disuelva, cuanto más extrañamiento de los protagonistas con el conflicto por el paso del tiempo,
más irracional se hace el castigo. Esto, no puede generalizarse por las diferentes formas
subjetivas de vivenciar un conflicto.
Excepciones: Todas las penas prescriben menos una (art 65 CP) Por su alta gravedad. Crímenes
de guerra y de lesa humanidad constituyen tragedias históricas que ni el tiempo puede suspender.
Estos supuestos son imprescriptibles tanto en la persecución como en la pena.
Caducidad de penas: Plazos de prescripción
- La pena de inhabilitación, de admitir la omisión legal se estaría aceptando un rigor inadecuado

y una situación desigual frente a penas más graves.
- 20 años para la prisión y reclusión perpetua
- 20 años para la condena de prisión temporal
- 2 años para la pena de multa
La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche que se notificare al

condenado la sentencia firme; si eso no fuese posible desde la fecha de la misma sentencia para
evitar que una circunstancia no imputable al penado impida la operatividad de la prescripción.
Para la multa, la prescripción corre desde el momento de su no pago y para la inhabilitación desde
la medianoche del día de la abstención de su cumplimiento.
Suspensión e interrupción
Único caso en que la prescripción se suspende es el de la condena condicional, porque la misma

modalidad de condena impide que corra el plazo de prescripción.
No iniciada la ejecución de la pena, o iniciada y quebrantada, el cumplimiento parcial posterior

tiene el efecto de interrumpir la prescripción, cayendo todo el tiempo transcurrido, debiendo correr
el plazo completo en caso de producirse un nuevo quebrantamiento.
Debe tomarse en cuenta para la prescripción
Debe descontarse lo que se haya disminuido por conmutación o por cómputo de la prisión
preventiva. En los casos de concurso y unificación, las penas prescriben en forma paralela, sean
o no de la misma naturaleza. Si se trata de la conversión de una multa en prisión por falta de
pago, el plazo no será el que corresponda a la prisión sustitutiva, sino a la multa.
La prescripción es una causa personal de cancelación de la respuesta punitiva, la prescripción

corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito.
El indulto, la conmutación y el perdón del ofendido
El indulto es una de las causas que cancelan la posibilidad de penar (perdonar simplemente). Art
86 inc 6 CN, lo establece como la facultad otorgada a otros poderes no judiciales para extinguir la
pena o disminuirla por razones de oportunidad política, a modo de medio extraordinario para
supuestos en que la pena resulte drástica o vieja.
Requisito para el indulto y la conmutación de penas

El único requisito constitucional por delitos conocidos por la justicia federal es el informe previo del
tribunal sobre los datos de las causas. Sin embargo, no puede descartarse una situación extrema
que habilite el control de constitucionalidad de un indulto o conmutación. Un caso seria en que
utilizar esta facultad implicara una lesión grave al funcionamiento democratico de los poderes
absolutos y genocidas sobre la población.
La reforma constitucional del 94 impide indultar o conmutar penas a quienes quebranten el orden
constitucional.
El otro requisito proviene del derecho internacional donde tampoco puede indultarse ni
conmutarse penas por delitos que el estado argentino tenga el deber de perseguir y sancionar,
como el genocidio, crimenes de guerra, lesa humanidad, etc.
El principio del indulto se halla limitado como cualquier otro acto de gobierno.
El indulto es susceptible de control judicial cuando:
a. recae sobre penas no indultables ni conmutables, ejemplo delitos de lesa humanidad.
b. afecta el derecho de defensa o el derecho a la verdad reclamando por el procesado
c. no tiene motivación alguna, osea, cuando no hay razones para el acto de gobierno.
Como el indulto no puede acordarse retroactivamente no puede exigirse la devolución de la multa

o de la parte de la multa pagada.
En conmutación (sustituir una pena por otra de menor grado), la parte conmutada debe
descontarse de la pena impuesta en la sentencia a los efectos de calcular el plazo para la
concesión de la libertad condicional.
El derecho a la verdad y el indulto
El indulto siempre extingue el poder punitivo, pero cuando el procesado reclama su derecho a la
verdad no extingue la acción en la medida necesaria para la obtención de este objetivo.
El perdón del ofendido es otra de las causas personales que cancelan la respuesta punitiva en
los casos de delitos de acción privada. Perdón que la ley, extiende a cualquiera de los que
participaron en el hecho. Esta decisión del ofendido debe hacerse valer ante el mismo tribunal de
juicio de ejecución y ser dado en forma expresa.
Obstáculos a la perseguibilidad
Erróneamente se cree que los funcionarios, ej: presidente, legisladores, jueces, etc…, tienen una
inmunidad constitucional que impide el ejercicio de la acción penal en una causa hasta tanto un
antejuicio o desafuero lo permita según su resultado.
Lo que la inmunidad hace prevalecer es la libertad del funcionario por sobre la acusación para
evitar persecuciones políticas encubiertas, de forma que lo único que impide es la detención
preventiva, pero esa inmunidad NO CANCELA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.
Delitos de acción privada
En este grupo de delitos, no es suficiente que la víctima manifieste su interés en la percepción

penal, sino que la ley requiere que el proceso lo lleve adelante la parte ofendida (como si seria un
juicio de dd priv). Esta función se llama querella donde la persecución y acusación privada
reemplazan a la pública.
Los delitos son: calumnias, injurias, violacion de secretos, la concurrencia desleal y el

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
La extinción de la acción por pago (art 64)
Es el más cuestionado de los impedimentos.
La extinción de la acción por pago mínimo de la multa en los delitos reprimidos con esta pena,
antes de iniciado el juicio o con el máximo de la misma con posterioridad. Cuando se paga la
multa y esta pena es alternativa a la de prisión, no queda otra posibilidad que admitir la
imposibilidad de imponer una pena de prisión. NO BASTA EL PAGO PARA EXTINGUIR LA
ACCIÓN PENAL, sino que la misma exige una reparación del daño civil.
Por último, la norma establece que no puede haber una segunda extinción de la acción por pago,
en tanto no transcurran los 8 años desde la finalización del proceso.
Prescripción de la acción y duración del proceso
El más importante obstáculo de perseguibilidad penal es la prescripción de la acción.
Los plazos se establecen en el art 62 CP:
La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión
perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare
de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Estas disposiciones procesales se justifican porque corresponde al estado federal garantizar un

conjunto de limitaciones temporales máximas que impidan una persecución punitiva irracional.
CADA PCIA TIENE LIBERTAD DE ALTERAR ESTOS PLAZOS .
El plazo razonable
Una de las formas político-jurídicas más importantes para prevenir un agravamiento es la

exigencia de plazo razonable para la duración de los procesos. Por ello, el art 75 inc 22 CN
prescribe que la realización de un juicio debe realizarse en tiempo razonable, osea, el derecho de
toda persona a ser juzgada en un plazo razonable.
Nadie permite un proceso penal de más de dos años como tampoco ninguna detención superior a
ese plazo si el proceso no concluyó.
Conclusión: - la amenaza penal no puede quedar suspendida ilimitadamente

- los plazos del código penal son el marco máximo de posibilidad de perseguir
punitivamente, pero la prescripción de la acción puede operar antes si en la hipótesis concreta el
tiempo del proceso.
¿Cuándo se aplican las normas procesales?
Una vez formulada una imputación penal en el acto de la declaración indagatoria, la agencia
judicial cuenta con el plazo del art 207 y su prórroga, y vencidos los términos para la citación a
juicio y para la fijación de la audiencia, opera un impedimento de perseguibilidad en la misma ley
procesal, siempre que con anterioridad no hayan operado los plazos de prescripción del art 62, a
contar desde la fecha de comisión del delito imputado.
Esto último confirma que los plazos máximos establecidos para la prescripción funcionan como
límite frente a investigaciones preparatorias que no han logrado fundar una imputación que
mereciera un grado de sospecha que permita la declaración indagatoria.
Prescripción de la acción penal en el código penal
La prescripción comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito, y si
este fuere continuo, desde que deja de cometerse.
Cuando un delito tuviera penas conjuntas se tendrá en cuenta la de más larga duración (art 62).
En concurso ideal, por tratarse de un solo delito, la prescripción debe regirse por la pena mayor
que es la única aplicable.
En concurso real, una amplia doctrina entiende que la prescripción es paralela, osea corre
independientemente para cada delito.
Suspensión e interrupción (art 67)
Puede suspenderse por cuestiones previas o prejudiciales.
Las causas de interrupción establecidas en el art desde el inc B a E.
Artículo 67: La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro
juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la

función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los

artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130
—párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción
mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule
por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de
edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor
de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la
mayoría de edad.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo

establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo.
La interrupción de la prescripción por actos procesales
Dos corrientes:
- Posición liberal: la prescripción se interrumpe sólo por la comisión de un nuevo delito o por la
sentencia condenatoria (Carrara). En el Código Penal 1921
- Posición autoritaria: cualquier acto procesal interrumpe la prescripción (Código de Napoleón).

Posición hoy en dia
La secuela del juicio
El proyecto positivista de Gomez y Coll en 1937 proponia agregarle que también se interrumpiera
por la “secuela del juicio”.
Expresión enigmática.
En 1949 se agregó esta expresión.
Esta fórmula era lesiva del principio de legalidad, equivalia a decir “algo que el juez considere
interruptivo”.
La interpretación literal del texto, única imposible en el ámbito penal nunca se respeto: “secuela”
es algo que queda después de un proceso (enfermedad ej) y no durante. “Secuela” es
“consecuencia”.
Se interpretó que casi todos los actos procesales interrumpen la prescripción.
Por ende, en una buena interpretación de legalidad, debía considerarse que la prescripción de la
acción se interrumpe también por la sentencia condenatoria, aunque no estuviese firme.
Ley 25990
Promulgada en 2005. Vino a despejar dudas. Se asocia al modelo autoritario y redacta el art 67.
Cap 28:
Manifestaciones Formales del Poder punitivo
LAS PENAS LÍCITAS E ILÍCITAS
Definimos a pena como “coerción estatal que importa una privación de derechos o infligir dolor,
que no persigue un fin reparador ni de neutralización de un daño en curso o de un peligro
inminente”.
Marco Legal (Penas Principales)
Existen penas que se imponen de hecho:
a) Al margen legal
b) Al amparo de leyes punitivas latentes o eventuales
c) En función de leyes penales manifiestas (únicas que pueden habilitar el PP)

· Art. 5 (Penas Principales):
1. La reclusión (se considera desaparecida del derecho penal positivo)
2. La prisión (privativa de la libertad)
3. La multa (pecuniaria)
4. La inhabilitación (privativa de otros derechos)
Marco Científico no siempre coincide con el marco legal (el primero se construye mediante la
verificación de las consecuencias que encuadran en nuestro concepto jurídico de pena estando
previstas en las leyes penales manifiestas. Ej:
· El desuso de la reclusión
· Las medidas para incapaces psíquicos (Art. 34 inc. 1°) también se consideran
desaparecidas si exceden el marco de coacción directa del derecho psiquiátrico (Pena sin delito =
inconstitucional).
Clasificación de las Penas Principales
Están conminadas en la parte especial en forma:
a) Separada o exclusiva: se conmina una sola de ellas.
b) Alternativa: Una entre una pluralidad conminatoria y puede ser paralela.
c) Conjunta: Pluralidad de penas.
Penas Accesorias
Siguen a las principales, sin que sea permitido imponer aquellas sin estas.
1. Inhabilitación (Art. 12 CP)
2. El decomiso (Art. 24)

3. Destrucción de sustancias estupefacientes (Art. 30 de la Ley 23.737)
4. Decomiso de las mercaderías en infracción (Art. 24)
5. Incautación de beneficios económicos (Art. 3º in fine)
6. Pérdida de beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales (Art. 5 de la

Ley 24.769)
7. Clausura de estadios deportivos (Art. 11 de la Ley 24.192)
8. Etc.
La pena accesoria más grave es la relegación o reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria de la última condena del Art. 52 (inconstitucional).
Divisibilidad (Penas divisibles e indivisibles)

· Divisibles: son penas con fijación legal de un mínimo y un máximo, lo que permite la
cuantificación judicial, es decir, están previstas en forma relativamente indeterminada y deja en
manos del juez la determinación en concreto de la cuantía.
Penas Lícitas e Ilícitas

· Ilícitas: se imponen sin ser amparadas por ley.
a) Prohibidas expresamente por el bloque constitucional:
Ø Art. 17 CN: confiscación general de bienes
Ø Art. 18 CN: prohíbe las penas que asumen carácter de tormento y la pena de azotes.
Ø Art. 75 inc. 22: prohibida la tortura (en sentido estricto y amplio)
§ Art. 1° de la Convención contra la tortura.
Ø Art. 26 de la DADH: quedan prohibidas las penas infamantes o inusitadas; debe considerarse
también prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar más descrédito público que el
provocado por la comisión del delito.
Ø Art. 9 de la DUDH: ilícita la pena de destierro.
b) Prohibiciones implícitas
Ø Estos también emergen de los principios constitucionales e internacionales:
§ Principio Republicano de gobierno (Art. 1 CN)
§ Principio de Legalidad
§ Principio de Humanidad (Art. 18 CN)
§ Principio de personalidad o trascendencia mínima
El marco general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibición de las

personas y tratos crueles, inhumanos o degradantes y, en consecuencia, los principios
constitucionales tienen relevancia para establecer los límites cuantitativos de las penas
constitucionales y previstas en la ley vigente (sean legales o abstractos).
Las penas para incapaces psíquicos
Son inconstitucionales las penas de reclusión que bajo la denominación de medidas de seguridad
que establecen los párrafos 2° y 3° del inc. 1° del Art. 34 para incapaces psíquicos de delito.
Es la única pena realmente perpetua que existe en el código ya que su termino no depende de
nada que pueda hacer la persona para ponerle fin.
Idea rectora: El enfermo mental requiere internación manicomial mientras sea peligroso y, siendo
peligroso porque es enfermo, deberá permanecer en reclusión mientras continúe la enfermedad.
Los viejos códigos no contenían disposiciones análogas, no preveían ningún tratamiento

diferencial entre los enfermos mentales que habían sido absueltos por la justicia penal y los que
nunca habían pasado por el poder de esta.
El PP es puesto en crisis por la absolución del incapaz psíquico. Desde un planteo sistemático
puede concluirse que la imposición de las penas a incapaces psíquicos bajo el nombre de
medidas es un recurso para reforzar la confianza del público en el sistema (Jacobs).
Afirmamos que:
a) No existen razones para suponer que un enfermo mental tiene mayor probabilidad de
delinquir que quien no lo es.
b) Existen múltiples medios para tratar a los enfermos mentales en los que puedan llevar
una vida de relación aceptable fuera del ámbito manicomial.
c) La circunstancia de que un enfermo mental caiga bajo el PP es resultado de un azar y

nada dice respecto del auto y heteroagresividad del enfermo.
d) Existe una legislación psiquiátrica que señala los pasos a seguir para la internación
voluntaria o compulsiva de un paciente psiquiátrico y establece la judicialidad de estas medidas.
e) La internación psiquiátrica es un extremo reservado para períodos agudos.
f) La legislación psiquiátrica vigente tiene en cuenta los criterios de auto y heteroagresividad.
No solo son penas sin culpabilidad (para inimputables), sino que pueden ser también para quienes
han actuado atípicamente (por falta de dolo) e incluso para quienes no han realizado ninguna
conducta (por incapacidad psíquica de acción); si se establece una pena por los mencionados
anteriormente se considera inconstitucional. Por consiguiente, es correcto que el juez renuncie a
toda pena para incapaces psíquicos y, en los casos de absolución por enajenación mental.
Por lo general, estas penas cesan por reclamo de las propias instituciones psiquiátricas o se
eternizan en razón de deterioro del enfermo. Sería más correcto que, de admitirse estas penas, la
jurisprudencia previese un máximo que nunca excediese el mínimo de la pena del delito de que se
trate.
Manifestaciones Privativas de libertad ambulatoria
La más grave limitación de la libertad ambulatoria tiene lugar cuando se somete a una persona a
una institución total o de secuestro. Esta institucionalización opera como eje del sistema de penas,
lo que se asume como natural u ordinario.
El sistema de penalidades anteriormente estuvo caracterizado por las modalidades de castigo

físico, de la exclusión material a través de la deportación, de la exclusión moral por la vergüenza y
humillación pública, del servicio y trabajo forzado útiles al Estado y, a partir de una transformación
social y en su medida, del secuestro de la capacidad de reproducción y renta.
En las primeras décadas del siglo XIX, el discurso la legitimó invocando una pretendida función
de control y reforma psicológica y moral de los individuos, que alcanzaría su máxima teorización
con la idea de peligrosidad.
En la época clásica, dominaba la pena corporal y el encierro solo operaba preventivamente o para
deudoras.
Todas las reformas intentadas sobre la cárcel fracasaron y se constató que cualquier prisión lejos
de transformar a los criminales en gente honrada, está dotada de un efecto reproductor.
La prisión sigue siendo el eje punitivo central de todos los sistemas penales.
A lo largo de las últimas dos décadas, el deterioro de las cárceles y su efecto reproductor fueron
manipulados por predicadores morales quienes aprovecharon para volver a la prisión de mera
seguridad o contención, militarizada como fortaleza.
Ante el fracaso de las ideologías re (todo el conjunto de teorías preventivas especiales positivas),
la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados y se afilia a la
prevención especial negativa como idea de la prisión como una eventual pena de muerte. No
obstante, todo parece indicar la probabilidad de que en pocas décadas la frecuencia de la
prisionización disminuya debidos al desarrollo tecnológico del control electrónico de conducta.
Falsa antinomia: autoritarismo o exterminio
Las ideologías “re” tienen un sustrato autoritario, pretenden modificar las elecciones de las
personas.
Pese a que la prisión tenga efectos deteriorantes y criminógenos, el discurso preventivista

especial sigue dominando el penitenciarismo latinoamericano “porque es la única opción a la
política demagógica de prisionización masiva divulgada desde los Estados Unidos a la brutalidad
exterminadora de América Latina”. Una teorización falsa frente a una política genocida, sin otro
discurso que la manipulación del miedo y del odio.
Penitenciarismo realista y realizable
La práctica revela que en todos los países donde siguen una política razonable en la materia,
existe una masa de presos que sufren las consecuencias deteriorantes como producto estructural
de la naturaleza de la institución en la que se hallan.
Objetivo realizable y realista: El trato penitenciario debe abarcar el ofrecimiento de un tratamiento

de la vulnerabilidad; Así, el eje del discurso penitenciario saldría del tratamiento para pasar al
trato.
La humanidad como requisito de trato (trato humano): garantizar su supervivencia y seguridad,

tanto integridad la física psíquica de la persona.
· Esfuerzos para que la prisión resulte lo menos deteriorante posible.
· El ofrecimiento de un tratamiento de vulnerabilidad que tenga como eje operar sobre la
asunción de rol propio del estereotipo negativo introyectado.
La reclusión como pena prohibida

En Argentina la pluralidad de penas privativas de libertad a partir de 1921 quedaron reducidas a
dos: reclusión y prisión; la distinción entre estas dos fue suprimido en todos los proyectos
posteriores a ese año.
El carácter de la reclusión era manifiesto en la posibilidad de trabajos públicos (sometimiento del

sujeto a vergüenza pública). Su diferencia conceptual se hallaba en la ejecución: esta pena era
más gravosa en su ejecución, al punto que se excluían de ellas a los hombres débiles y mayores
de sesenta años.
En realidad, la pena de reclusión nunca estuvo vigente en el código de 1921, ya que su

disposición en el art.9 nunca se cumplió, y jamás se distinguió en la práctica la ejecución penal
para reclusos y prisioneros, tampoco hubo oportunidad alguna de establecimientos separados; por
lo tanto, cuando esta se imponía…se ejecutaba otra.
El proceso de unificación se oficializó con la derogación formal de la pena de reclusión,

estableciendo su ejecución indiferenciada (vigente en la Ley 24.600), cambiando la calificación de
recluso y preso a “interno” y disponiendo que el trabajo obligatorio no será aflictivo, denigrante,
infamante ni forzado (Art. 107).
Derogados Art. 6, 7 y 9 del CP, se consideran derogadas todas las disposiciones que hacen
referencia a ella en el resto del código.
Los plazos de pena privativa de libertad
· Art. 77: los plazos señalados en el CP se cuentan con arreglo a las disposiciones del
Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se
efectuará al mediodía del día correspondiente, como una salida anticipada y obligatoria de doce
horas.
· Art. 24: La prisión preventiva se computará de la misma manera. Comienza a correr desde
la 0 hora del día en el que el sujeto fue privado de su libertad. Cada día de prisión preventiva se
computa como un día de prisión (pero es impuesta con el nombre de reclusión). El sufrimiento
ilegítimo de prisión preventiva no es solo computable sino también compensable.
· Art. 23: Los días, meses y años se cuentan para todos los efectos legales por el calendario
gregoriano.
Día: intervalo entero que corre de medianoche a medianoche. Los plazos de días se contarán
desde la medianoche en que termina el día de la fecha; sin embargo, este no puede aplicarse al
cálculo de la pena (se prolongará la pena), por lo que obliga a rectificar parcialmente el criterio civil
aplicando los principios penales, por lo que debería computarse el día de comienzo de ejecución
como día completo.
En caso de Interrupción, esta se produce a las 24hs del día en que tiene lugar, y cesa a la 0 hora
del día en el que el sujeto vuelve a perder su libertad.
· Procesos Paralelos (+2 delitos): sea por el mismo o diferentes tribunales y sea condenado
uno y absuelto por el resto, el tiempo de Prisión P. sufrida debe computarse en la pena impuesta
(incluso si haya sido por un delito del que resultase absuelto). No puede permitirse que la
absolución pueda perjudicar al procesado.
· La pena debe contarse todo el tiempo que el condenado haya sido privado de su libertad,
aunque la ejecución se haya interrumpido por haber cumplido prisión preventiva en otro lugar, por
un delito del que en definitiva resultare absuelto o sobreseído.
· Art. 25: si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de locura se computará
para el cumplimiento de la pena (el apartado 3° inc. 1° del Art. 34 es un error material del
legislador, debiéndose entender como remisión al apartado 2°)
LAS PRETENDIDAS PENAS FIJAS
· Principio de irracionabilidad mínima: requiere que la pena guarde proporción con la

magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuación a cada caso
concreto en el juicio de determinación. (Este y varios argumentos suelen indicar la
inconstitucionalidad de las penas fijas en general, pero también las perpetuas).
La pena privativa de la libertad realmente perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana

(genera varios trastornos de personalidad), por lo que lleva a una incompatibilidad con el Art. 18
de la CN.
· Art. 1° de la Ley 24.600: cuanto más larga sea la duración de una pena, más difícil será la
reinserción.
Sería inadmisible su imposición en condiciones que ese efecto sea absolutamente irreversible, en
tal caso se trataría de un supuesto de pena ilegal (incapacitados).
La Constitución impone un límite temporal que impide que de un delito emerja una consecuencia
jurídica negativa imborrable para toda la vida del sujeto.
La perpetuidad tampoco es legal: En Arg. La pena perpetua no es perpetua como tal, pues todo
penado goza de la libertad condicional a los 35 años (a partir del 2004); también le corresponde el
régimen de salidas transitorias y de semilibertad (Ley 24.600) que pueden obtenerse a los 15
años.
LA PENA DE RELEGACIÓN
La Inconstitucionalidad de la pena de relegación o reclusión accesoria por tiempo

indeterminado
Art. 52: La aplicación de una pena de reclusión por tiempo indeterminado (bajo el nombre de
medida) como accesoria de la última condena, en particulares supuestos de multirreincidencia
termina por vía de la libertad condicional a los 5 años cumplida la condena, y definitivamente a los
5 años siguientes a la libertad concedida.
La particularidad finca en la indeterminación ya que su duración no es fija, pero debe ser

considerada superior a los 5 años.
La inconstitucionalidad de la reincidencia acarrea la de esta pena accesoria, no guarda ninguna

relación con el injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena se acompaña como accesoria.
Su indeterminación es lesiva de la legalidad de las personas y su incompatibilidad con la
antropología constitucional es una síntesis de las viejas penas de deportación y relegación.
La detención domiciliaria
· Art. 10: Para penas de hasta seis meses, a las mujeres honestas, a los a mayores de
sesenta años y a las personas valetudinarias.
· Para penas superiores a seis meses, a los mayores de setenta años y a los enfermos
terminales
· Art. 33 de la Ley 24.660: el condenado mayor de setenta años o el que padezca de una
enfermedad incurable en período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención
domiciliaria, por resolución del juez competente, por pedido de familia, persona o institución
responsable que asuma su cuidado; previo informe médico, psicológico y social que lo justifique.
· El juez podrá disponer una supervisión adecuada en la forma prevista por el Art. 32.
BENEFICIOS
· El término “mujer honesta” debe entenderse como un vestigio de antisíquima tradición

legislativa; es inconstitucional por entender a una cuestión moral reservada al ámbito de
privacidad (Art. 19 CN).
· La “persona valetudinaria” (Art. 10) es aquella enfermiza o delicada, no requiere que la

enfermedad no le permita soportar la privación de libertad en prisión, sino que basta con que el
encierro sea susceptible de empeorar la enfermedad física o psíquica que padece (es válido para
las disposiciones de la Ley 24.660).
· La prisión domiciliaria sea sustituta de la prisión solo en los casos de muerte segura, por
una enfermedad incurable e irreversible…el trato humano al condenado no es solo desplazar su
cuerpo para que muera en su domicilio.
· Cualquier peligro para la salud o la integridad física o psíquica que provenga de la ejecución
penal limita la respuesta punitiva (también es aplicable a las prisiones preventivas).
· En caso de revocación por quebrantamiento o porque no resulte ya necesaria, contempla la

posibilidad de prisión discontinua y la semidetención; podrá disponerse por el juez:
● Si revocare la detención domiciliaria (art. 10)
● La detención del art. 33 de la ley 24.660
● Si convierte la pena de multa en prisión (art. 21)
● Si revocare la condenación condicional por incumplimiento de las reglas de conducta
establecidas (art. 27 bis)
● Si revocare la libertad condicional (art. 15) cuando el condenado violase la obligación de
residencia
● La pena privativa de libertad al momento de la sentencia definitiva no sea superior a los
seis meses por cómputo de prisión preventiva.
· La revocación acarrea de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado.
Prisión Discontinua: mediante la permanencia del condenado en una institución basada en la

autodisciplina. Por fracciones no menores a 36 horas (coincida con los días no laborales del
condenado). El juez podrá autorizar a que el mismo no se presente en la institución por un lapso
de 24hs cada 2 meses (art. 37); se computará un día de pena preventiva de la libertad por cada
noche de permanencia en la institución.
Semidetención: Permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en la
autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento. Modalidades:
a) Prisión diurna: entre las 8 y las 17 horas (art. 41)
b) Prisión nocturna: entre las 21 y las 6 horas del día siguiente (art. 42).
Progresividad (Ley 24.660): se mantiene este criterio que culmina con el período de prueba (art.
15)
· Basado en la autodisciplina, la posibilidad de obtener salidas transitorias y la incorporación

de un régimen de semilibertad como anticipación de la soltura mediante la libertad condicional;
estas persiguen la finalidad de reducir los efectos negativos de encierros prolongados.
Salidas transitorias: duran de 12 hasta 62 horas (art. 16, I, a, b y c), por motivos familiares,
realización de estudios, participar de programas de prelibertad. Pueden disponer de
acompañamiento o bajo palabra de honor.
Libertad asistida (Art. 64): permite su egreso anticipado y su reintegro al medio libre 6 meses
antes del agotamiento de la pena temporal.
· Para el otorgamiento de las misma se exige:

● Casos de pena privativa de libertad temporal: se haya cumplido la mitad de la condena.
● Casos de Perpetua: se hayan cumplido 15 años.
● No tener causas abiertas
● Poseer conducta ejemplar
● Concepto favorable de su evolución
● Efectos beneficiosos de estas salidas para el futuro de la persona
· Los informes no cancelan automáticamente los beneficios, la concesión es dada por la

agencia judicial y no la administrativa.
Capítulo 28 Parte 2:
Libertad condicional: Los artículos 13 a 17 y 53 del CP, además de la ley 24.660 regulan la
posibilidad de que el condenado a una pena privativa de la libertad pueda recuperarla
condicionalmente por decisión judicial después de haber cumplido una parte determinada de la
misma en encierro, luego de un informe previo de la dirección del establecimiento. Tiene lugar
durante un período de prueba que, resultando favorable, determina la extinción definitiva del resto
de la pena privativa de libertad que le quedaba por cumplir al condenado.
● No implica una modificación de la condena, sino una forma de cumplimiento.
Es un derecho del preso. Cuando están reunidos sus requisitos formales y materiales, el
condenado tiene derecho a reclamarla y el tribunal tiene el deber de acordarla. La expresión
“podrán” del art. 13 se refiere a que el condenado puede solicitarla, y no a que el tribunal la puede
negar pese a tener reunidos los requisitos legales.
Transcurso del tiempo transcurrido: El requisito más importante para la obtención de la libertad
condicional consiste en que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro
carcelario. Para las penas privativas de libertad perpetuas corresponde que el período sea de 20
años; dos tercios para las penas privativas de libertad temporales mayores a tres años, y ocho
meses para las penas de tres años o menos.
Extensión a favor de procesados: Lo que es aplicable a los penados debe extenderse a los que
cumplan pena sin condena, porque el encierro no es sólo equivalente en términos materiales, sino
que su identidad deriva del reconocimiento normativo, por el cual se conceden al imputado los
beneficios del condenado (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional prisión
domiciliaria, prisión discontinua o semidetención), en resguardo del principio de inocencia.
El segundo requisito de observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios es el más

criticado.Tales son las pautas que determina la ley de ejecución para la disciplina carcelaria. La
valoración es exclusivamente jurisdiccional, o sea que los organismos administrativos informan e
ilustran con sus informes, pero quien valora la gravedad de las infracciones es únicamente el
tribunal. Los criterios que se tienen en cuenta para la progresividad poco tienen que ver con este
cumplimiento, cuando para el CP lo único necesario es que éste haya cumplido el encierro sin
faltas de disciplina de inusitada gravedad.
Revocación y nueva concesión: El art. 17 dice que ningún penado cuya libertad condicional
haya sido revocada podrá obtenerla nuevamente. Esta disposición quiere decir que no puede
volver a alcanzarla para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra en el
futuro. Tampoco es del todo correcta la afirmación de que no puede obtenerse nuevamente la
libertad condicional por el mismo delito, porque existen supuestos que no son de revocación, sino
de revisión: en caso de que la libertad se revisara en razón de unificación de penas o condenas,
porque el tiempo de encierro no sea suficiente para obtenerla por la pena unificada o por la
condena única, nada obsta a su derecho una vez cumplido el plazo de ésta.
El último requisito a que puede quedar sometida la concesión de la libertad condicional debe ser
cumplido por el tribunal en el momento de concederla, consistiendo en la fijación judicial de la
parte de los salarios que el condenado debe destinar a la reparación del daño. Consiste en la
fijación de la fracción que debe destinar a ese efecto, pero que en modo alguno queda
subordinada la libertad condicional al pago.
Condiciones de la libertad (art. 13):

1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura. Tiene por objeto posibilitar la mejor
vigilancia del condenado.
2. Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto , especialmente la
obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas. Las reglas de inspección son las que debe
observar el condenado para controlar su conducta en libertad, pero la obligación de abstenerse de
bebidas alcohólicas. Las reglas de inspección son reglas de vigilancia y no reglas de conducta. La
única regla de conducta que aparece en el inciso 2° es la abstención de bebidas alcohólicas, que
sólo es razonable cuando el abuso de alcohol está relacionado con el delito por el cual se
condenó.
3. El inciso 3 dispone la obligación de adoptar en el plazo que el auto determine, oficio,
arte, industria o profesión, si no tuviera medios propios de subsistencia. (viola la regla
constitucional de igualdad y traduce el prejuicio positivista y disciplinante de asociar el crimen a la
condición natural de rebeldía hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases subordinadas).
4. El inciso 4 prescribe la obligación de no cometer nuevos delitos. Sería válida la
solución jurisprudencial que excluye la condena por delito culposo como impedimento para una
segunda condenación condicional. Además, sólo puede tenerse por cometido un delito cuando
haya recaído sentencia condenatoria.
5. El inciso 5 del art. 13 instituye la obligación del liberado de someterse al cuidado de
un patronato indicado por las autoridades competentes. Cuando no exista patronato de
liberados en el lugar de soltura o de residencia del penado, debe acudirse por analogía in bonam
partem a la norma del art. 53, el cual establece que el contralor para estos casos puede realizarlo
el patronato, institución o persona digna de confianza a cuyo cargo estará el control de la actividad
del liberado.
Extinción: Las anteriores condiciones rigen el cumplimiento de la pena durante la última etapa de
su ejecución hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales, y en las perpetuas
hasta cinco años más a contar desde el día de la libertad condicional. El vencimiento de los
términos extinguen la pena, según el art. 16 que dispone que transcurrido el término de la
condena o el plazo de cinco años señalado en el art.13, sin que la libertad condicional haya sido
revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12. La
revocación de la libertad opera únicamente en caso de violación de las condiciones impuestas por
los incisos 1° y 4°. En los casos de los incisos 2°, 3° y 5° las violaciones pueden aparejar una
prolongación del tiempo de la condicionalidad.
Condenación condicional: Se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la

prisionalización, como también en la necesidad de su evitación. Se conocen dos sistemas:
-Anglosajón: Se suspende la condena o el juicio
- Continental: se condena condicionalmente (fue el que adoptó el código en su versión
originaria).
Naturaleza: La condenación condicional implica una condena sometida a condición resolutoria,

que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no sólo hace
desaparecer la pena, sino también la condena, Lo que desaparece es la condenación a la pena
privativa de la libertad con todas sus consecuencias, pero no la sentencia en sí misma porque
sería tan imposible como pretender que lo que fue no haya sido.
Requisitos: La condenación que puede pronunciarse condicionalmente debe ser a una pena de
prisión privativa de libertad que no exceda de tres años y debe tratarse de la primera condena
(esta expresión del art 26 se entiende como la que se pronuncie transcurridos los plazos previstos
en el art. 27 respecto de otra anterior, aunque haya sido de cumplimiento efectivo, porque no
puede negarse este beneficio a quien por un delito anterior cumplió efectivamente la pena de
prisión y concedérsela nuevamente a quien fue probado y, pese a ellos, cometió un nuevo delito).
Condenación condicional y multa e inhabilitación: Párrafo 3° art. 26: “no procederá la condenación
condicional para las penas de multa e inhabilitación”.
Condiciones materiales del pronunciamiento: Art 26 CP “La decisión se fundará en la personalidad

moral del condenado, la naturaleza del delito y las circunstancias que lo han rodeado en cuanto
puedan servir para apreciar esa personalidad.
Personalidad moral: El correcto entendimiento de esta fórmula debe ser que la condenación
condicional basta con un pronóstico negativo, que indique que el encierro agravará más la
personalidad moral del condenado, juicio donde incidirán los demás requisitos, como la naturaleza
del delito o los motivos que lo impulsaron a delinquir, que permiten valorar el real estado de
vulnerabilidad que determinó su criminalización.
Plazo de la condición: La principal condición a la que queda sometida la condenación a pena de

prisión de hasta tres años es que el condenado se abstenga de cometer un nuevo delito durante el
término de cuatro años a partir de la fecha en que la sentencia que impone esta condena
condicional haya quedado firme. Transcurrido ese plazo sin que el condenado cometa un nuevo
delito, la condenación se tendrá como no pronunciada. Si dentro de esos cuatro años cometiere
un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por
el segundo delito, conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas. En ese caso, la
revocación de la condicionalidad se opera en la sentencia que condena por el segundo delito, que
es donde corresponde unificar las penas.
La suspensión del juicio a prueba: Todo imputado de delito que pueda ser condenado
condicionalmente tiene derecho a requerir la suspensión del juicio a prueba (probation).
Requisitos de procedencia: La ley establece también condiciones positivas y negativas. Entre las
primeras figura el ofrecimiento de reparación a la víctima, que debe entenderse según las
posibilidades del imputado. En caso que el delito esté conminado con pena de multa conjunta o
alternativa con la de prisión, el imputado deberá pagar el mínimo de la multa. También deberá
abandonar en favor del estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso
de recaer condena. Las condiciones negativas son el supuesto de funcionario público que en el
ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito, y la hipótesis de los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación, interpretado teleológicamente para resguardar la vigencia del instituto y
posibilitar su aplicación en delitos leves.
Condiciones y revocación: En cuanto a las condiciones a que queda sometida la probation, la ley
reenvía a los previsiones del art 27 bis modificando el término (que puede extenderse de uno a
tres años), y estableciendo que:
● Se suspende el plazo de prescripción de la acción penal
● Si durante el término de prueba el imputado no comete un nuevo delito y cumple con las
reglas de conducta fijadas por el tribunal en función del art 27 bis, se extinguirá la acción penal
● Una nueva suspensión del juicio procederá si el nuevo delito fuese cometido después de
transcurridos ocho años a partir del momento en que venció el término fijado para la prueba del
proceso anterior, contados desde el día en que fue concedida la suspensión.
Manifestaciones privativas de otros derechos:

La pena de multa: La multa penal es una pena prevista en el art 5° del código que opera sobre el
patrimonio del condenado, con el límite constitucional de la prohibición de confiscación, pero que
no reconoce el objetivo reparador que caracteriza a la multa administrativa. Existen también en la
legislación comparada diferentes sistemas de regulación de multas:
1. El de la suma total es el tradicional, según el cual el juez condena a un monto global que
resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del delito y situación económica.
2. En el sistema del tiempo o plazo de multa, el juez individualiza en cada caso concreto la
cuantía correspondiente a cada tipo o porción, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del
penado, de manera que de sus ganancias, le quede la cantidad mínima necesaria para sus
obligaciones elementales. La multa se paga a lo largo de cierto tiempo, en plazos fijos según los
ingresos, de modo que se prolonga en relación progresiva o regresiva según los mismos, cuyo
límite máximo está dado por la preservación de lo necesario para la satisfacción de las
necesidades básicas.
3. En el sistema de los días de multa se determina la importancia o gravedad de la multa no
por una suma de dinero, sino por un número de días, según la gravedad del delito. Cada día
equivale a una concreta cantidad de dinero, según la posición económica del condenado. La ley
debe fijar el número de días de multa que se imponen como pena a cada delito, según la
gravedad de este.
En el código argentino rige el método de la multa total.
Formas de imposición: Según el artículo 5° la multa tiene carácter de pena principal, por lo que
puede ser impuesta como pena única; en mayor número el código la conmina en forma conjunta
con la prisión; también aparece conminada conjuntamente con la inhabilitación absoluta y con la
pena de inhabilitación especial; otras veces en forma alternativa con la pena privativa de libertad;
y en los casos de delitos con ánimo de lucro, aparece su conminación conjunta por efecto del art
22 bis, cuya imposición queda a criterio del tribunal.
Formas de cumplimiento: El supuesto de incumplimiento en el pago constituye una vía indirecta
para reintroducir lo que intenta evitar. Sin embargo, antes de proceder al encierro total (que nunca
excederá de un año y medio) la sustitución puede presentarse en la forma de prisión discontinua o
semidetención, pero antes de esa consecuencia una serie de posibilidades que tienen por fin
reducir al mínimo la sustitución a cualquier forma de cumplimiento que importe privación de
libertad. Para eso, la norma proporciona tres alternativas:
1. El tribunal, antes de transformar la multa en prisión, procurará la satisfacción de la primera,
haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otros ingresos del condenado
2. Cuando no fuese posible, puede sustituir esta clase de pena por trabajo libre, siempre que
se presente ocasión para ello
3. Puede autorizar el pago de la multa en cuotas, en los montos y fechas adecuados a la
condición económica del condenado.
En caso de incapacidad de pago, se impone la postergación del cumplimiento de la pena hasta
que la persona recupere su capacidad para cumplirla. Siempre debe regir el principio de que el
derecho no puede obligar a lo imposible.
La conversión en privación de la libertad: Cuando la voluntad reprochable del penado diese lugar
a que la multa se convierta en pena privativa de libertad, el tribunal la convertirá al régimen de
semidetención o prisión discontinua, que no excederá de un año y medio. Para esa regulación el
código no fija equivalente entre pena de multa y la de prisión, pero a su vez, el art 22 dispone que
del importe de la multa se descontará la parte proporcional del tiempo de detención que hubiere
sufrido.
Ánimo de lucro y multa acumulativa: El art 22 bis dispone que si el hecho ha sido cometido con
ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa. Se trata de una pena
acumulativa, y en modo alguno de una pena accesoria, por lo que su aplicación demanda todos
los requisitos que presupone la de cualquier pena, incluyendo la requisitoria fiscal. Ánimo de lucro
es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, que consiste en una especial disposición de la
voluntad acompañada por el interés patrimonial, que puede o no lograrse y ser inmediata o
diferida sin que necesariamente deba reducirse al interés de quien participa en la conducta.
Inhabilitaciones: La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de

modo diferente al que comprometen las penas de prisión y la multa. En el código vigente está
prevista en forma de inhabilitación absoluta y de inhabilitación especial. Ambas están abarcadas
bajo el título de penas privativas del honor y humillantes.
La inhabilitación absoluta: El artículo 19 contiene los efectos de la inhabilitación absoluta, y tienen
una extensión limitada, lo que de otra manera resultaría inconstitucional por producir la muerte
civil del condenado. Se trata de la privación de un número limitado de derechos que están
expresamente previstos en la ley. La inhabilitación absoluta se aplica porque la naturaleza de la
conducta hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos de que se priva.
Contenidos de la inhabilitación absoluta: La inhabilitación absoluta importa la privación del empleo
o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular, de modo que la
pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la condenación queda firme, por lo que
la inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con
anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito. El inciso 4° del art. 19 es
inconstitucional por su carácter confiscatorio y por la trascendencia de la pena a terceros,ya que
en él se dispone la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a la pensión. El tribunal podrá
disponer que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho
importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a la
pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Toda norma que
interfiera sobre el derecho electoral de una persona no condenada es inconstitucional.
La inhabilitación absoluta del preso: La inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena
principal o accesoria. Se aplica como accesoria en el supuesto del art. 12, cuando acompaña a la
pena privativa de libertad mayor a tres años, que lleva como inherente la inhabilitación absoluta
por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal,
de acuerdo con la índole del delito.
Cese: La inhabilitación accesoria del art. 12 cesa cuando se agota la pena impuesta , porque la
pena accesoria sigue la suerte de la principal cuando ésta termina de cumplirse en libertad
condicional. La inhabilitación accesoria absoluta no cesa con la extinción de la pena privativa de la
libertad, sino que seguirá vigente hasta el cumplimiento del plazo señalado en la sentencia.
La inhabilitación especial: La inhabilitación especial siempre se impone como pena principal,
pudiendo ser temporal o perpetua. Se distingue de la absoluta porque se limita a los derechos que
guardan una particular relación con el delito cometido. En este sentido, tiene un grado mayor de
imprecisión legal.
Efectos: El art. 20 dispone que la inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo,
profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género
durante la condena. Además, la inhabilitación especial para derechos políticos producirá la
incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre los que recayere.
Duración: El plazo se cuenta desde el momento de la condena. Si así no fuese, no tendría sentido
que en todas las conminaciones conjuntas del código la inhabilitación supere siempre el tiempo de
la pena privativa de libertad.
Inhabilitación especial conjunta: La inhabilitación especial conjunta establece una pena de seis
meses a diez años, que puede imponerse aunque esta pena no estuviese expresamente prevista
para el delito, pero suponiendo que el injusto tenga origen en:
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela
3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
Para que pueda imponerse la inhabilitación del art. 20 bis es necesario que la conducta típica
importe una incompetencia o abuso en el ejercicio o desempeño de la actividad de que se trate.
Su imposición no es obligatoria para el tribunal en todos los casos.
Rehabilitación: El art 20 ter prevé la rehabilitación del condenado a la pena de inhabilitación
absoluta impuesta como pena principal. Puede ser restituido al uso y goce de los derechos y
capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de
aquélla o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida
de lo posible. La norma también exige, para ambas formas de inhabilitación, que el penado repare
el daño en la medida de sus posibilidades (en la medida de la capacidad patrimonial del
inhabilitado). Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o
curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. En los plazos de
inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o
privado de su libertad.
La incapacidad civil del penado: La pena de inhabilitación absoluta como accesoria de una pena
privativa de libertad mayor de tres años va acompañada de una incapacidad civil del penado, que
forma parte de un cuadro inhabilitante general que abarca:
1. La inhabilitación absoluta del art 19
2. La inhabilitación de derechos civiles. Importan además la privación, mientras dure la pena,
de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida en el código civil para los
incapaces.
La incapacidad civil tiene el carácter de pena accesoria. Esta incapacidad debe operar solamente
en los casos en que a la inhabilitación puede vinculársela con la naturaleza del hecho.
Decomiso:
Decomiso: Los instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse, salvo el caso
en que sean regularmente aprovechados por el gobierno de la nación o de las provincias. El
decomiso es una pena accesoria, puesto que se distingue de ciertas medidas de coacción
administrativa directa de carácter policial preventivo, y porque tiene lugar siempre que haya
condena.
Objeto del decomiso: La pena se limita al decomiso de los instrumentos del delito y al de los
efectos provenientes del mismo. Los primeros son los que el autor utilizó dolosamente para
cometer el delito. Efectos del delito son cualquier mercancía obtenida mediante el injusto, sea que
se encuentre en el mismo estado o en otro diferente.
CAPITULO 29: EL MARCO LEGAL DE LA RESPUESTA PUNITIVA.
• La normativa vigente para la cuantificación de la pena.
Cuantificación de la pena es la cantidad de pena que el juez debe permitir que se ejerza en una
sentencia mientras se contiene el poder punitivo y se limitan los impulsos expansionistas de la
selectividad de la criminalización secundaria.
La decisión de la pena se ve afectada principalmente por las presiones de las agencias políticas
que empujan al aumento de las penas con el fin de tranquilizar la opinión pública, alterada
directamente por campañas mediáticas que apuntan al castigo como la solución a los conflictos
sociales. La elevación irracional de los mínimos penales complica y dificultan la tarea mencionada
de la cuantificación y determinan un enfrentamiento entre el ámbito político y judicial. A su vez, se
convierte en fuente de inseguridad para la población. Mientras la jurisprudencia tiene mayor
contacto con la pena y su medida, menor es el rigor sistemático a favor a la arbitrariedad de las
sentencias.
La cuantificación es un juicio abierto in bonam partem: ésta no finaliza junto a la sentencia formal,
sino con el agotamiento de la pena, por lo que debe haber un seguimiento del juez en cuanto a
posibles hechos en contra de la integridad del condenado (penas ilegales).
Antes de la cuantificación de la pena (indicación entre un mínimo y máximo), se debe establecer la

determinación (de la clase) de la pena; la agencia judicial selecciona una dentro de una pluralidad
de posibilidades legalmente previstas: prisión, multa, etc.
La aspiración de la ley a medir con exactitud la cantidad de dolor o de privación que le

corresponde a un injusto culpable no hace más que recaer y agravar la irracionalidad del
fenómeno punitivo de imponerle al juez a cumplir con una tarea inhumana.
El derecho de cuantificación penal establece límites legales para cada tipo. Siendo estos una regla
general, admite tanto precisiones como excepciones:
a) Los mínimos de las escalas penales son PROVISIONALES hasta que una norma de mayor
jerarquía –constitucional- señale lo contrario.
b) Existen reducciones de esos límites en razón del menor contenido injusto (casos previstos en el
art. 35 del CP (situaciones cercanas a un ESTADO DE NECESIDAD) al igual que en TENTATIVA
y PARTICIPACIÓN.
C) El código tiene soluciones expresas en caso de unificar condenas o penas.
• Límites penales; penas naturales e ilícitas.
Los mínimos de las escalas penales se explican con el recurso de prevención general negativa
(mínimos disuaden el delito); al no haber datos de poder limitante en esa teoría, tampoco habrán
datos para fijar un mínimo a esa función de prevención intimidatoria (“la ley inventa al mundo”)
- Los redactores del Proyecto de 1891 señalaban (tomando como ejemplo algunos códigos
europeos como el alemán, holandés, etc.) se habría podido suprimir los límites mínimos y
establecer sólo los máximos de duración para lograr una mayor latitud de juicio y la mejor
aplicación de pena conveniente.
Pena natural: el mal grave que se autoinflinge el autor con motivo del delito, o que sea impuesto
por terceros por la misma razón. Se toma en cuenta el daño sufrido (por ejemplo, no debe ser
indiferente al juez el hecho de que el autor de un robo haya perdido la mano por la explosión de su
arma o que, al momento del hecho policial de prevención directa, el autor del delito haya sido
gravemente herido). Principios constitucionales de mínima irracionalidad y de humanidad.
Solución comprendida en el art. 41 del CP (abriendo paso a posibles atenuantes).
Pena ilícita: el condenado es víctima de los delitos de acción u omisión por parte de funcionarios
o en el ámbito de custodia (tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes prohibidas por el art.
16 de la CN y el art. 5 inc. 2 de la CADH). Las penas ilícitas son penas, por lo que el juez que
cuantifica y revisa la pena, debe compensar ese perjuicio, ya que es su deber realizar todo
esfuerzo para compensar el daño y evitar que la pena agravada por el hecho ilegal se vuelva cruel
e inhumana (individualizar y penar al torturador, no exime de compensar la pena al condenado).
• Casos de mínimos problemáticos.
○ Fórmula de emoción violenta supuesto de culpabilidad disminuida). Todo caso de culpabilidad

disminuida deberá resolverse en forma analógica in bonam partem al homicidio o lesiones
cometidos en situaciones de emoción violenta. De igual manera, los otros casos deben sufrir una
reducción proporcional. Este criterio no impera en la jurisprudencia, pero lo impone el principio
republicano de gobierno y la jerarquía de bienes jurídicos.
→ Anotación de clase: emoción violenta pasó de ser atenuante a no modificar la pena o

agravarla, especialmente para los casos de violencia contra las mujeres.
○ Mínimos altos para injustos leves.
○ Trascendencia mínima: cuando la pena trasciende a la familia del penado y/o a otras personas.
Principio constitucional de intrascendencia debe primar cuando el mínimo de la escala no
alcance para impedirlo, siendo así necesaria la reducción para evitar una pena inconstitucional.
○ Peligro de doble punición: la garantía constitucional de no interferencia de autoridad estatal en la

cultura de pueblos indígenas (art. 75 inc. 17) reconoce que existen sanciones penales que se
imponen y ejecutan dentro de los mismos, por lo que derivaría en situaciones de doble punición.
En estos casos, se descuentan las penas impuestas por la comunidad de la pena estatal.
○ Legislación irracional: el juez debe cumplir, al momento de la cuantificación, un control de
montos mínimos de los delitos para evitar que la legislación penal se convierta en una fuente
irracional.
• Escala penal en la tentativa.
Las más importantes reducciones de la escala penal por el menor contenido injusto son;
Art. 35: El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Art. 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de
un tercio a la mitad. […] Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a
quince años.
La tentativa es menos grave que la consumación. El tribunal debe fijar la pena para el delito según
la escala prevista para el consumado y luego reducirse de un tercio a la mitad de la pena. (Prisión
perpetua: 30 años; un tercio de 30= 10; mitad de 30= 15)
Lo anterior mencionado fue objeto de muchas críticas, radicando en la imposibilidad de imaginarse

algo que no existió y aplicar desde allí una pena.
La posterior interpretación dominante –que se impuso en jurisprudencia- concluyó con la

reducción de la mitad del mínimo legal y de un tercio del máximo de la escala prevista (escala
reducida con un mínimo y máximo).
En los criterios de cuantificación penal del art. 41 del CP, la pena para la tentativa en delitos que
tienen penas divisibles es la que, respecto el delito consumado, reduce un tercio del mínimo y la
mitad del máximo.
Una postura más limitativa (aunque sin apoyo del texto legal) es la que sostiene que lo que debe
reducirse del mínimo, son dos tercios de pena y la mitad del máximo. Esta opinión recibe una
resistencia textual de la expresión “se disminuirá de”; no soporta la conclusión de que al mínimo
deba sacársele dos tercios de pena. Tampoco se puede interpretar que lo que se descuenta en la
tentativa es la mitad del mínimo y dos tercios del máximo.
La tradición legislativa argentina señala que la pena para el delito tentado debe fijarse entre la
mitad y los dos tercios de la que hubiere correspondido por el delito consumado: se disminuirá de
un tercio a la mitad. Esta interpretación no puede tener como consecuencia una pena superior a la
mitad del máximo que se prevé para el delito consumado, ya que para la tentativa, esta solución
se contradice con lo dicho en el párrafo tercero del mismo artículo: una tentativa de homicidio
calificado (prisión perpetua) no puede pasar los 15 años; en cambio una tentativa de homicidio
simple (25 años) puede recibir un castigo de hasta más de 16 años, lo que es inadmisible.
Volviendo a la representación de consumación del delito y su crítica, nunca se puede cuantificar la

tentativa sin considerar hasta dónde podría haber llegado el hecho. El daño es la consumación del
peligro, pero cuando sólo existe el peligro (tentativa) siempre lo es de un daño, una consumación
que deberá representarse el juez para proceder con la cuantificación reductora.
La inhabilitación temporal y la perpetua en caso de tentativa también se reducen (a pesar de su

omisión legislativa). La solución analógica que se impone in bonam partem establece la reducción
a una escala de entre 10 a 15 años.
• Límites penales en la complicidad.

El art. 46 establece una escala penal reducida para los cómplices no necesarios o simples. El art.
41 inc.2 menciona como criterio cuantificador la participación que haya tomado en el hecho el
autor. La complicidad secundaria se reduce igual que la tentativa; se fija la pena para un autor y se
reduce un tercio hasta la mitad sin superar la mitad del máximo.
○ Doble reducción: complicidad en la tentativa.
En un caso de complicidad en una tentativa de delito que tiene un castigo temporal o perpetuo, le
corresponde la pena que se disminuye de un tercio a la mitad o la que fija la ley para las
perpetuas. Su máximo no puede pasar de un cuarto del máximo de la escala del delito que se
trate o la mitad de la escala máxima que fija la ley.
Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de

este artículo y a los del título de la tentativa.
Principio de unidad de respuesta punitiva.
Acorde al principio republicano de mínima racionalidad de los actos de gobierno, se debe unificar
la pena adaptándola según el grado de vulnerabilidad y particularidad del sujeto.
Se debe aplicar este principio bajo 3 supuestos:
1- Hay una sola acción pluralmente típica y hay una sola condena en un solo proceso. (ej:
dispara, mata dolosamente a uno y lesiona culposamente a otro). Art 54
Concurso ideal
Acá se impone una pena mayor por principio de absorción. ¿Cuál es? Ni la más grave (prisión
peor que multa) ni la duradera; es la que afecta con mayor gravedad los derechos individuales del
penado.
Pena mayor entre alternativas iguales (de misma naturaleza. Ej. dos penas de prisión): es la de
término medio más alto, la cual se obtiene dividiendo por dos la diferencia entre el máximo y
mínimo, y sumándose al mínimo o restándole al máximo.
*Pena mayor entre alternativas distintas: quedarse con la de naturaleza más grave y mayor
duración. Para la duración hay que aplicar el término medio.
*Penas alternativas y conjuntas (prisión + inhabilitación o multa): deberán reducirse a su

equivalente de prisión y sumarse a la pena privativa de libertad que se conmina conjuntamente.
Las penas accesorias sólo decidirán cuando las penas principales resulten iguales.
*Tener en cuenta las reglas de conversión del código para traducir el periodo exacto equivalente
que existe entre inhabilitación/multa con prisión.
2- exista una pluralidad de injustos que deben ser condenados simultáneamente, porque
ninguno de los delitos es anterior a un resto de pena no cumplido
3- cuando exista una pluralidad de condenas o restos de ellas que deban ejecutarse sobre la
misma persona al cometerse un nuevo delito (o una pluralidad de ellos) durante el tiempo de una
pena no cumplida en su totalidad.
Concurso real
Se utiliza el principio de aspersión en caso de pluralidad de conductas delictivas con variedad de

penas.
Se forma una escala nueva tomando como (art 55):
-mínimo: mínimo mayor de todas las escalas. Ej: mínimos de 3, 5, 7, entonces me quedo con 7
-máximo: suma de todos los máximos que no puede exceder de 50 años, según artículo.
Atención:
1) Límite: no puede exceder el máximo impuesto por la naturaleza de la pena, es decir, no puede
superar el máximo –según el caso particular- de prisión, inhabilitación o multa. Ojo que para la
prisión son 25 años máximo.
Para Zaffa estos 25 años son irracionales bajo ciertos preceptos. Habla sobre el caso de la
mechera que reitera el hurto 13 veces. De ese modo, se podría aplicar pena dentro de un rango
de 6 meses a 25 años. Lo define como irracional porque la pena no puede, por suma aritmética,
igualar la condena de alguien sentenciado por genocidio. Aquí apela a la racionalidad republicana
adquirida por los tratados internacionales de DD.HH.
Remarca que el art. 55 lesiona el derecho de legalidad por su inconstitucionalidad frente a los
tratados internacionales. El gran problema radica en que si se declara inconstitucional, nos
veríamos obligados a aplicar la suma aritmética de todas las penas de los delitos; haciendo aún
más irracional (llegar a 100 años de pena, una locura).
2) Otro límite: la suma de los máximos no podía superar en un tercio el máximo más alto.
El art. 55 se tomó del código holandés y se omitió en su transcripción esta última regla, la cual es
racional.
El juez puede imponer principio de pena total cuando:
-existen penas previas o quedan remanentes de pena al momento del dictado de sentencia
condenatoria. (unificación de condena)
-existen procesos de distintos delitos en distintos juzgados simultáneos. Acá da la pena total el
juez de último término o, cuando él no lo haga, el que pone pena más grave. (art 58 parte 1)
(unificación de condena)
Zaffa dice que el juez puede que dará la pena total puede dar pena más benigna sin respetar los
montos de las condenas simultáneas. Incluso el modo de cumplimientos puede ser beneficioso, es
decir, elegir condicional frente a cumplimiento efectivo.
En cuanto a la unificación de condenas es necesario aclarar que la pena total hace desaparecer
los efectos de las condenas anteriores. Con ello veremos que si la condena anterior le daba
libertad condicional, esto ya no será posible, salvo que la pena total también lo estipule.
- El sujeto comete delito luego de sentencia firme que le dio una pena, la cual está cumpliendo.
Aquí el juez que condena en último término o el que impone la pena más grave también fija una
pena total con las reglas del concurso real, pero teniendo en cuenta un resto de pena que no se
cumplió. (unificación de pena). (art 58 parte 2)
Se aclara que la condena anterior no desaparece. La unificación de pena no puede ser inferior al
tiempo que le faltaba cumplir. Se genera nueva escala donde el mínimo será el mínimo del nuevo
delito o la pena que le faltaba cumplir (se elige la mayor). El máximo debe ser lo que le faltaba
cumplir más el máximo del nuevo delito. Nunca el máximo podría superar en un tercio la escala
mayor del segundo delito o la pena máxima del primero (si resulta mayor) reducido al porcentaje
de la pena no cumplida e incrementada en un tercio. Por ejemplo, quien cumplió la mitad de una
pena de diez años por homicidio simple, tendrá un máximo de 12 años y 6 meses aumentado en
un tercio: 16 años y 8 meses. Esta aspersión podrá superar el límite expreso de los 25 años.
Única excepción a unificación de pena: art 27. El sujeto comete un nuevo delito con posterioridad
a una condena condicional sin que entre la fecha de esta condena y la comisión del nuevo delito
hubieran pasado los cuatro años para que a la primera condenación se la considere no
pronunciada.
Para aquellos casos en que, no sólo están en juego penas de prisión, sino también la de multa e
inhabilitación, éstas se combinan con la de prisión pero sin someterse a las reglas de la reducción,
pues ellas se aplican en forma conjunta (art. 56). ??????
Competencia para unificar penas
Debe hacerlo el juez de última condena de oficio. Si él no lo hace, el de la pena más grave.
En caso de que las penas sean iguales, el juez natural para la unificación será el que recibió el
reclamo.
Se puede revisar la sentencia para evitar la acumulación absurda de penas. Se suspende la cosa
juzgada de sentencia del juez anterior para poder suprimir el conjunto punitivo. Va de la mano de
la prohibición constitucional de penas crueles.
Lo único que debe respetar el juez natural de la unificación son las declaraciones de hechos
contenidos en las otras, es decir, las conclusiones acerca del delito en lo fáctico y su valoración
jurídica.
En caso de choque entre competencia federal y ordinaria, decide la federal. Si existe impedimento
de cumplimiento de esta norma, decide la ordinaria (art 58)
Capítulo 30
La reconstrucción de la respuesta punitiva.
Los fundamentos constructivos
Reafirmamos los valores que tienen que ver con la construcción de una pena que sea lo menos
irracional posible en relación con un injusto culpable, esto lo hacemos a través de la firmeza de los
puntos conceptuales de la teoría de la pena y de la sistemática elaboración de filtros dogmáticos
en la teoría del delito.
En la teoría del delito se pone de manifiesto que el castigo estatal es, en ocasiones, un daño sin
sentido a la vida humana, y que el poder punitivo es una amenaza para la sociedad cuando la
pena incurre en irracionalidades, para evitar esto es necesaria una contención, esto se logra a
través de las agencias judiciales.
La función política reductora o mínimo de irracionalidad del derecho penal se consuma en la pena
cuando su cuantía se fija por efecto de una doble valoración: (a) la reprochabilidad por el acto y
(b) la reprochabilidad del esfuerzo por alcanzar una situación concreta de vulnerabilidad al poder
punitivo.
Cuando a la cuantía de la pena se la hace depender de una suma de valoraciones ajenas a la
teoría del delito o a consideraciones de una pretendida necesidad estatal de pena, el estado de
derecho se declara impotente ante el estado de policía, o el derecho frente a la política y la política
frente a la publicidad.
La culpabilidad de cuantificación penal es, en esencia, la misma del delito, sólo que en la teoría de
la responsabilidad es considerada desde un punto de vista diferente al de la perspectiva que se
toma en cuenta para la teoría del delito. En esta última, el delito se presenta como un
acontecimiento estático y, por ende, se trata de un artificio analítico: la tipicidad penal procede de
un segmento temporal, el pragma, y fija ese momento mediante la comparación con la figura legal,
en tanto los restantes caracteres o filtros del delito deben referirse necesariamente a esa imagen
contenida.
Pero el conflicto que el tipo legal fija y atrapa es dinámico porque es social, y la sociedad humana
tiene esa naturaleza. Por ello, en la construcción de la respuesta punitiva se retoma el carácter
dinámico del hecho en su conflictividad lesiva.
Por lo tanto, la medida de la pena debe ser la medida de la culpabilidad en perspectiva dinámica.
La culpabilidad por el acto señala el límite máximo de la pena en concreto, porque es el máximo
de reproche, a lo que debe descontarse, de ser posible y hasta donde lo sea, lo que no es
imputable a su esfuerzo por la selección por el poder punitivo, es decir su estado de
vulnerabilidad. Por ende, la medida de la culpabilidad debe sólo responder al esfuerzo personal
del sujeto por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad.
Entonces, las particulares situaciones personales y sociales constituyen los datos de realidad
sobre los que se construye la culpabilidad por el acto. En conclusión, en el juicio de culpabilidad
por el acto no puede faltar un mínimo de autodeterminación. Sin embargo, esta posibilidad no
agota la culpabilidad normativa porque todavía no se sabe nada acerca de la mayor o menor
amplitud de la misma en relación con la selectividad penal.
El poder punitivo opera selectivamente en su mayor medida sobre el estereotipo de inferioridad
social e individual) o la imposibilidad de ella (situación excepcional para el poder punitivo) que
toma en cuenta el estado de vulnerabilidad del agente (que no debe ser nulo porque se requiere
un mínimo de autodeterminación) en relación con el esfuerzo personal que el agente pone para
alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad (para resultar criminalizado).
Los extremos más altos del estado de vulnerabilidad corresponden a características del
estereotipo criminal; los más bajos operan en los supuestos de criminalización secundaria por
retiro de cobertura, respecto de personas con escasísimo estado de vulnerabilidad.
También debe señalarse que, en los presupuestos de la culpabilidad por el esfuerzo, de ningún
modo se olvida considerar la situación del injusto penal para construir la pena. Es decir, lejos de
apartarnos de la magnitud de la conflictividad lesiva, ésta constituye el material mismo para
pensar una culpabilidad normativa. El esfuerzo por alcanzar una situación de vulnerabilidad
concreta al poder punitivo (criminalización secundaria), siempre será medido atendiendo al tipo de
conflictividad lesiva de que se trate y a la magnitud de su afectación.
La base normativa para la construcción de la pena estatal.
El art. 41 del código penal constituye la base legal infraconstitucional más importante del derecho
de cuantificación penal argentino.
El principal problema que plantea el art. 41 CP para cualquier reconstrucción dogmática de su
desordenado contenido, es la inclusión del concepto positivista de peligrosidad del siglo XIX.
Peligrosidad se llama al síntoma de inferioridad moral y biológica de la persona, que es tomado en
cuenta por el poder punitivo para ejercer su selectividad penal. Es un concepto desestimado
debido a que resulta insostenible en la actualidad por su incompatibilidad con la Constitución y el
derecho internacional de los derechos humanos.
El último párrafo del art. 41 CP establece que el juez deberá 4 tomar conocimiento directo y de
visu del sujeto, la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso. Esta disposición posee una doble función, de naturaleza material y procesal, (a) En primer
término obliga al juez a tomar conocimiento de la proyección o dinámica del conflicto en el
momento de cuantificar la pena en la sentencia, no sólo tomando en consideración el momento
que cristaliza la tipicidad penal sino que, fundamentalmente, deberá considerar la perspectiva del
conflicto desde la posición de la víctima, (b) En lo procesal, garantiza que el imputado tenga la
última palabra en el juicio, y además impone el necesario contacto personal entre éste y el juez,
cualquiera sea la forma que asuman los procesos penales en las distintas jurisdicciones.
Aunque no está expresamente consagrada en la legislación argentina, es una cuestión de lógica
jurídica y expresión del non bis in idem el principio por el cual, si una circunstancia está
contemplada en el tipo legal, no debe ser tomada en consideración para la cuantificación de la
pena, como es el caso de reciente sanción (art. 41 bis, CP) que agrava penas para delitos que se
cometan con armas, que nunca sería aplicable cuando el uso del arma sea requerimiento objetivo
del tipo específico. Esta regla elemental impide que una circunstancia, cuando forma parte de la
descripción típica en su determinación básica o calificada, pueda ser considerada entre los
criterios que agraven la pena, pues ya integra el desvalor del injusto sobre el que se apoya la
culpabilidad.
El art. 41 CP señala que se tendrán en cuenta para la determinación de la pena la naturaleza de la
acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados.
Sin embargo, las referencias al injusto no se agotan en el inc. I o, pues en el inc. 2o se menciona
la participación que haya tomado en el hecho, que es otro claro indicador de magnitud del injusto.
Esta referencia abarca a los autores, coautores y partícipes, debiéndose determinar en forma
precisa y conforme a las particularidades del hecho, cuál es la contribución concreta del agente al
conflicto.
Supuestos particulares de valoración del injusto

Extensión del daño o del peligro: el que surge de criterios que con frecuencia la propia ley emplea
para agravar o atenuar tipos penales y que señalan constantes valorativas que en la construcción
de la pena no pueden eludirse en la interpretación del art 41
El contenido de injusto aumenta en razón directa de la desprotección del bien jurídico no
imputable a su titular, tanto en lo que hace a la indefensión de sus bienes como a su
vulnerabilidad como víctima.
El art 41 establece que la construcción de la pena puede contenerse sobre el mínimo legal o por
debajo de él (eximentes incompletas)
No niega que el mismo efecto sobre la pena se extienda al resto de las eximentes no
mencionadas (legítima defensa o cualquier ejercicio de derechos)
La magnitud por la culpabilidad del acto
La culpabilidad por el injusto penal se manifiesta en la pena porque se le reconoce al agente un
mínimo de autodeterminación para la situación concreta del hecho
Esta culpabilidad por el acto es la base de la cuantificación penal
No hay cuantificación posible sin un mínimo de autodeterminación, lo que no es compatible con
una idea preventiva de la pena
La culpabilidad en situaciones límites
Cuando no se trate de motivos que por su gravedad situacional resultan libres de reproche el
artículo 41 impone una consideración que permite reducir el poder punitivo en los casos de errores
de prohibición vencibles y en cualquier otra hipótesis cercana a la inculpabilidad
El espacio de decisión variará en medida en que la vivencia del agente haya estado más alejada o
más próxima a una de las causas de exculpación
La relevancia de la biografía personal
Hay que evaluar la personalidad del autor en el contexto situacional del hecho .
Un momento racional en la historia de la legislación penal argentina
La mención del artículo 41 a la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el
de los suyos es la más importante de sus expresiones porque el estado no puede formular
reproche jurídico ignorando las privaciones que entraña una sociedad basada en la desigualdad.
Culpabilidad por vulnerabilidad
Cuando el art 41 se refiere a los demás antecedentes y condiciones personales alude a las
particularidades de una persona
La selección, en la mayoría de los casos, opera en razón de que el agente es portador de una
imagen negativa (tipicidad social de autor negativa)
Quien encuadra en un estereotipo positivo no está expuesto de forma regular a la selectividad
punitiva, y tiene mayores posibilidades de cometer delitos con mucho menor riesgo de
criminalización
El esfuerzo personal
Esfuerzo personal: lo que el agente pone de sí con un mínimo de autodeterminación .
Por más grave que sea un estado de vulnerabilidad no hay pena sin que exista delito, sin esfuerzo
personal.
LA CUESTIÓN DE LA REINCIDENCIA
Una institución para el olvido
El único punto de acuerdo sobre la reincidencia es el que la vincula con una agravación de la pena
en razón de los anteriores delitos.
La reincidencia se funda en un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una
violación constitucional al non bis in idem.
Por lo que la reincidencia como agravante sería inconstitucional
La reincidencia oculta el fracaso de la pena
La prisión agrava el estado de vulnerabilidad deteriorando a la persona, luego cuando ese
deterioro se expresa en una situación concreta de vulnerabilidad la ¨razón de estado¨ quiere
imputarla a una nueva pena, desligándose de toda responsabilidad productora
La reincidencia agrava la vulnerabilidad
En la reincidencia se debería dar una menor culpabilidad, ya que aumenta el nivel del estado de
vulnerabilidad.
Si el efecto más trascendente de la prisionización es la reincidencia el estado no puede agravar la
pena del segundo delito que ha contribuido a causar.
La reincidencia es inconstitucional.
No solo no es compatible con la constitución sino también con la civilización
En cuanto a la culpabilidad por vulnerabilidad la reincidencia puede aumentar este estado por
efecto de un anterior ejercicio de poder punitivo que provoca estigmatización, desempleo al tiempo
que confirma el estereotipo y fija el rol desviado frente al mismo
Disposiciones inconstitucionales
La ley argentina agrava la pena del reincidente en cuanto impide la libertad condicional
También destina a los multirreincidentes la pena de relegación llamada accesoria por
tiempo indeterminado:
Cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor a
tres años
Cuando existieren cinco condenas a penas privativas de la libertad iguales o menores a
aquel máximo (art 52) Se adopta el sistema de reincidencia real (requiere efectivo cumplimiento
de pena) y el de reincidencia genérica (no requiere identidad o similitud de delitos)
Todas estas disposiciones son inconstitucionales:
Por violar el máximo de irracionalidad al imponer una pena que excede el marco de la
culpabilidad por el acto
Por afectar la prohibición de doble desvalorización
Por lesionar el principio de doble punición
Por imponer una pena que no guarda proporción alguna con el delito cometido
LA VÍCTIMA
La perspectiva de la víctima.
Personaje olvidado por el poder punitivo.
Es el ser humano en concreto cuyo interés debe ser privilegiado a la hora de resolver la pena.
Asiste a un derecho de reparación que la pena debería facilitar.
La verdadera paz social
El art 41 ordena al juez tomar conocimiento directo de la víctima
El juez no debe extremarla hasta el absurdo, sino, debe agotar el esfuerzo jurídico por minimizar
hasta donde sea posible.
CONSECUENCIAS PROCESALES DEL DINAMISMO DE LA RESPONSABILIDAD

Tiempo lineal, tiempo existencial
La pena se calcula en tiempo lineal, pero se cumple en tiempo existencial, de modo en que en
su curso se alteran muchas circunstancias personales y sociales.
La pena impuesta en el marco de una construcción lo menos irracional posible puede salirse de
este marco en el curso del tiempo, como en casos:
donde la pena se convierte en amenaza de pena de muerte (el sujeto enferma y la permanencia
en prisión implica la alta probabilidad de muerte), la temporal deviene en perpetua (la expectativa
de vida es menor que los años impuestos de prisión), la privación de la libertad se hace
confiscación (provoca la ruina total de los bienes del penado), etc.

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Manual Zaffaroni resumen

De la declaración de un delito no se sigue necesariamente una pena, porque es evidente desde lo

- Condiciones procesales: son condiciones de perseguibilidad y abarcan el supuesto de la

Obstáculos penales en particular

En los supuestos en que el obstáculo penal impide la iniciación de un proceso, la denominación de

Se llama exclusión de la respuesta a la a la imposibilidad de ejercer poder punitivo cuando la

Otros obstáculos pueden ser: la retractación de calumnias e injurias; revelación de info. en el

Prescripción de la pena y prescripción de la acción tienen en común el transcurso del tiempo,

Lo determinante de la prescripción es lo determinante para la pena, osea su naturaleza irracional.

Caducidad de penas: Plazos de prescripción

- La pena de inhabilitación, de admitir la omisión legal se estaría aceptando un rigor inadecuado

- 20 años para la prisión y reclusión perpetua

- 20 años para la condena de prisión temporal

- 2 años para la pena de multa

La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche que se notificare al

Único caso en que la prescripción se suspende es el de la condena condicional, porque la misma

No iniciada la ejecución de la pena, o iniciada y quebrantada, el cumplimiento parcial posterior

Debe tomarse en cuenta para la prescripción

La prescripción es una causa personal de cancelación de la respuesta punitiva, la prescripción

El indulto, la conmutación y el perdón del ofendido

Requisito para el indulto y la conmutación de penas

El indulto es susceptible de control judicial cuando:

a. recae sobre penas no indultables ni conmutables, ejemplo delitos de lesa humanidad.

b. afecta el derecho de defensa o el derecho a la verdad reclamando por el procesado

Como el indulto no puede acordarse retroactivamente no puede exigirse la devolución de la multa

El derecho a la verdad y el indulto

Delitos de acción privada

En este grupo de delitos, no es suficiente que la víctima manifieste su interés en la percepción

Los delitos son: calumnias, injurias, violacion de secretos, la concurrencia desleal y el

La extinción de la acción por pago (art 64)

Es el más cuestionado de los impedimentos.

Prescripción de la acción y duración del proceso

El más importante obstáculo de perseguibilidad penal es la prescripción de la acción.

Los plazos se establecen en el art 62 CP:

La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

Estas disposiciones procesales se justifican porque corresponde al estado federal garantizar un

Una de las formas político-jurídicas más importantes para prevenir un agravamiento es la

Conclusión: - la amenaza penal no puede quedar suspendida ilimitadamente

¿Cuándo se aplican las normas procesales?

Prescripción de la acción penal en el código penal

Suspensión e interrupción (art 67)

Puede suspenderse por cuestiones previas o prejudiciales.

Las causas de interrupción establecidas en el art desde el inc B a E.

La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la

El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los

La prescripción se interrumpe solamente por:

a) La comisión de otro delito;

c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo

d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y

e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La interrupción de la prescripción por actos procesales

- Posición autoritaria: cualquier acto procesal interrumpe la prescripción (Código de Napoleón).

La secuela del juicio

En 1949 se agregó esta expresión.

Se interpretó que casi todos los actos procesales interrumpen la prescripción.

Manifestaciones Formales del Poder punitivo

LAS PENAS LÍCITAS E ILÍCITAS

Marco Legal (Penas Principales)

Existen penas que se imponen de hecho:

b) Al amparo de leyes punitivas latentes o eventuales