Contrato Adm.
Contrato Adm.
Contrato Adm.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. INTRODUCCIÓN
2. DEFINICIÓN
El artículo 5 inciso j) del Decreto Supremo nº 0181, de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del
Sistema de Administración de Bienes y Servicios para el sector público, que establece el
procedimiento administrativo para la contratación de bienes, obras y servicios, define al
contrato administrativo como el “Instrumento legal de naturaleza administrativa que regula la
relación contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista, estableciendo
derechos, obligaciones y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras,
prestación de servicios generales o servicios de consultoría”.
3. NATURALEZA JURÍDICA
Estamos frente a una institución jurídica que se caracteriza por la intervención de órganos
públicos que, en el ejercicio del poder de imperio del Estado (potestad imperativa o de mando)
y en resguardo de los intereses del colectivo social, actúan privilegiadamente en superioridad
de condiciones en relación a las personas privadas. En tal sentido, considerando la intervención
de entes públicos en ejercicio de la función administrativa del Estado, los contratos
administrativos al igual que los actos y reglamentos administrativos se encuentran sujetos al
procedimiento administrativo. Sobre el particular, el profesor Dromi, considerando al contrato
administrativo como una de las formas jurídicas de la función administrativa, señala que “(…)
corresponde aplicar en la contratación administrativa las normas del procedimiento
administrativo. Más aún, el procedimiento de contratación administrativa es parte del
procedimiento administrativo”.
Su naturaleza jurídica propia, y que lo diferencia del contrato privado, es que su formación o
preparación se sujeta a un procedimiento administrativo especial de contratación, y contiene
cláusulas exorbitantes del derecho privado, establecidas unilateralmente por la administración,
a objeto de precautelar el fin público que persigue.
4. ELEMENTOS
4.1. CONSENTIMIENTO
El ente público debe tener plena competencia para contratar, y el particular, individual o
colectivo privado, debe ser plenamente capaz para asumir derechos y contraer obligaciones.
4.2. OBJETO
4.3. CAUSA
4.4. FINALIDAD
Al igual que en los actos administrativos y todas las actuaciones de la Administración en general,
constituye el fin público que con la suscripción y ejecución del contrato administrativo se
persigue.
4.5. FORMA
De igual manera, la forma implica el procedimiento administra tivo que determina las
formalidades para la contratación de bienes y servicios para las entidades estatales.
En nuestro país, el Decreto Supremo nº 0181, de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del
Sistema de Administración de Bienes y Servicios, establece el procedimiento administrativo que
regula las formalidades de contratación, para el sector público.
En lo que respecta a las normas jurídicas que los regulan, el contrato administrativo se rige por
normas de derecho público administrativo, actuando la administración en el ejercicio de sus
potestades de mando, ejecutiva y reglamentaria; y el contrato privado, se regula por normas de
derecho privado, civil o comercial.
El contrato administrativo, contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado, como las del ius
variandi y de resolución unilateral del contrato, inadmisibles en el contrato privado, por las que
el ente público se sitúa en cierto grado de superioridad respecto del particular contratante, a
objeto de precautelar el fin público que persigue.
Los contratos administrativos, pueden clasificarse en: contrato de obra pública, contrato de
concesión de obra pública, contrato de concesión de servicio público, contrato de uso del
dominio público, contrato de suministro y contrato de prestación de servicios.
Es aquel en virtud del cual una persona individual o colectiva privada, se obliga a ejecutar o
realizar una obra pública a cambio del precio que la administración se obliga a pagar.
El artículo 5 inciso b) del Decreto Supremo nº 0181 de las NB-SABS, define a las obras como
“aquellos trabajos relacionados con la construcción, reconstrucción, demolición, reparación,
instalación, ampliación, remodelación, adecuación, restauración, conservación, mantenimiento,
modificación o renovación de edificios, estructuras, carreteras, puentes o instalaciones, tendido
de gasoductos, oleoductos, instalaciones eléctricas, montaje en general, perforación de pozos
de agua, así como la preparación y limpieza del terreno, la excavación, la edificación y otros”.
El profesor Guillermo E. Fanelli, citando a los profesores Miguel S. Marienhoff y Rodolfo C. Barra,
señala que la concesión de obra pública es un contrato administrativo que permite la realización
de un trabajo público, sin que sea el comitente quien tenga que abonarlo, consistente en la
construcción, o conservación, modificación, mantenimiento, de una obra ya existente.
Es aquel en virtud del cual, la administración pública, en forma temporal, concede a una persona
individual o colectiva privada la facultad de explotar una obra pública ejecutada por cuenta y
riesgo de ésta, a cambio de las tasas o peajes que los usuarios deben pagar por la utilización de
la misma o las contribuciones de mejoras a las que se encuentran obligados los propietarios de
inmuebles aledaños a la obra.
El artículo 5 inciso e) del Decreto Supremo nº 0181 de las NB-SABS, define a la concesión
administrativa como “una forma de contratación entre una entidad pública y una persona
natural o jurídica, para el uso de un bien de dominio público o la prestación de un servicio público
por un tiempo limitado a cambio de una contraprestación; excluyendo los bienes y servicios que
no sean susceptibles de concesión por disposición de la Constitución Política del Estado o la Ley”.
La norma reglamentaria, bien podría estarse refiriendo al con trato de concesión de obra
pública que, luego de construida la obra de dominio público (calles, avenidas, puentes), faculta
al concesionario al uso o aprovechamiento de la misma, pero asimismo podría referirse al
contrato de concesión de uso del dominio público, como literalmente lo expresa.
La norma legal, prevé, que en las obras, que se otorguen y contra ten en concesión, se puedan
incluir el uso del subsuelo y los derechos de construcción en el espacio sobre bienes del dominio
público, sean nacionales, departamentales o municipales, destinados a ellas.
El profesor Jorge Sarmiento García, lo define como “el con trato en la función administrativa en
virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución
de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad para asegurar su
funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia
y control del ente concedente”.
Es aquel en virtud del cual, la administración pública, en forma temporal, concede a una persona
individual o colectiva privada, la facultad de prestar un servicio público de titularidad estatal a
cambio de las tasas que los usuarios deben pagar.
La concesión de servicio público, al igual que la concesión de obra pública, se encuentra prevista
en el artículo 5 inciso e) del Decreto Supremo nº 0181 de las NB-SABS.
El artículo 20 de la Constitución Política del Estado, de 7 de febrero de 2009, establece que los
servicios públicos básicos de agua potable y alcantarillado, no son objeto de concesión ni
privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley.
El profesor Osvaldo A.F. Pritz, en cuanto a la concesión, señala que “la mayoría acepta clasificar
en tres categorías: a) obra pública, b) servicio público y c) uso del dominio público. Las demás
concesiones con nombre propio (sepulturas en cementerios, aguas, minera, etc.) deberían
incluirse en alguna de esas especies”.
Por su parte, el profesor Jorge Luís Salomoni, en lo referente a la concesión del dominio público,
señala: “Se ha definido a la con cesión administrativa de dominio público como un título jurídico
mediante el que la Administración otorga a un particular un derecho real, consistente en usar y
aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio público en beneficio de la actividad del
particular y de la colectividad. Ese derecho real se califica de administrativo, y por tal se entiende
el derecho real cuyo objeto son cosas del dominio público. Tres elementos integran la definición:
primero, que exista un auténtico derecho subjetivo; segundo, que el derecho sea real, es decir
que recaigan sobre cosas, y tercero, que el objeto del mismo sea un bien del dominio público”.
De la definición anterior, se infiere que por el contrato de concesión de uso del dominio público,
el concesionario adquiere el derecho de uso especial, excluyente o privativo del bien dominial
objeto de la concesión (por ejemplo, el uso o aprovechamiento especial de determinadas
cuadrículas o hectáreas de concesión minera o forestal, respectivamente).
En el parágrafo II del referido artículo, señalaba que la Ley establecería las condiciones de este
dominio, así como las de su concesión y adjudicación a los particulares.
“De otro lado resulta importante señalar que, según la doctrina del Derecho Administrativo, los
bienes del Estado se clasifican en:
a) Bienes dominiales, aquellos que integran el patrimonio público indisponible del Estado, los
que devienen del dominio original de la Nación y tienen su fundamento en la soberanía del
Estado; dada sus características son inalienables, inembargables, imprescriptibles y no
susceptibles de propiedad privada, es decir, intransferibles. Dentro de este grupo se ubican los
bienes de dominio público aéreo, los de dominio público marítimo, los de dominio público
terrestre, dentro de este último grupo de bienes se ubican determinadas riquezas nacionales de
carácter estratégico como los minerales, o los hidrocarburos; las riquezas históricas y culturales
del Estado.
b) Bienes dominicales, aquellos que integran el patrimonio privado del Estado, por lo mismo
son prescriptibles, embargables y disponibles, es decir, susceptibles de sustracción del destino
de uso público para que ingrese al dominio privado, por lo tanto son transferibles según los
mecanismos y procedimientos previstos por la Constitución y las leyes. En este grupo de bienes
se encuentra los bienes inmuebles, muebles, enseres que son ocupados y utilizados por los
órganos del poder central, regional o gobiernos locales autónomos, las entidades
descentralizadas, autónomas, autárquicas y las empresas estatales. Dentro de esa clasificación,
algunos Estados constituyen una categoría especial de bienes que, por ser importancia
estratégica para su desarrollo económico, o por tener un valor histórico, se constituyan en
intangibles, inalienables e inviolables, bienes que los catalogan como “Patrimonio Nacional” o
“Patrimonio de la Nación”.
En el caso del Estado boliviano, de las normas previstas por los arts. 136, 137, 138, 139 y 59.7ª
de la CPE se infiere que el Constituyente, siguiendo los criterios doctrinales antes referidos, ha
definido que el Estado posee dos clases de bienes: a) los bienes de dominio público (bienes
dominiales), algunos de los cuales forman parte del Patrimo nio de la Nación; y b) los bienes
sujetos al régimen jurídico privado (bienes dominicales)” (…)”.
A partir del referido artículo 351, la Constitución vigente, elimina la posibilidad de concesiones
de uso y aprovechamiento de bienes dominiales indisponibles: recursos naturales estratégicos
(minerales, hidrocarburos, hídricos, forestales, energéticos).
De igual manera, el artículo 370 constitucional (minería y metalurgia), señala que el Estado
otorgará derechos mineros en toda la cadena productiva, suscribirá contratos mineros con
personas individuales y colectivas.
A su vez, el artículo 373 constitucional (recursos hídricos) dispone que los recursos hídricos en
todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos estratégicos que no serán
concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones.
El artículo 378 (energía) de la Constitución, dispone que la cadena productiva energética en sus
etapas de generación, transporte y distribución, no será concesionada, siendo su desarrollo
facultad privativa del Estado a través de empresas públicas, mixtas, instituciones sin fines de
lucro, cooperativas, empresas privadas y empresas comunitarias y sociales.
En el mismo sentido, la disposición transitoria octava, establece que en el plazo de un año desde
la elección del órgano ejecutivo y del órgano legislativo (6 de diciembre de 2009), las
concesiones sobre recursos naturales, electricidad, telecomunicaciones y servicios básicos
deberán adecuarse al nuevo ordenamiento jurídico, y en el mismo plazo se dejarán sin efecto
las concesiones mineras de mine rales metálicos y no metálicos, evaporíticos, salares, azufreras
y otros concedidas en las reservas fiscales del territorio boliviano, como así mismo las
concesiones mineras otorgadas a las empresas nacionales y extranjeras con anterioridad al 7 de
febrero de 2009, debiendo adecuarse a través de los contratos mineros.
El demanio o dominio público, terrestre, además del subsuelo y los recursos naturales
estratégicos, comprende los bienes adheridos al suelo, destinados al uso público, o a la
prestación de un servicio público, como equivalente de función administrativa en general.
Así, el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, Reglamento de Bienes de las Entidades Locales
españolas, clasifica los bienes de dichas entidades, en bienes de dominio público y bienes
patrimoniales.
Entre los bienes de dominio público de uso público local, seña la: los caminos, plazas, calles,
paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de
aprovechamiento o utilización generales.
Ente los bienes de dominio público de servicio público local, señala a los destinados al
cumplimiento de los fines de las entidades locales, tales como palacios provinciales, edificios,
mataderos, mercados, hospitales, hospicios, museos, escuelas, cementerios, piscinas y campos
de deporte, y en general cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de
servicios públicos o administrativos.
En sus artículos 75, 76 y 77, dispone que en la utilización de los bienes de dominio público (de
uso público o de servicio público), se considerará uso común: el correspondiente por igual a
todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás
interesados; se estimará general: cuando no concurran circunstancias singulares y se ejercerá
libremente, y se estimará especial: si concurrieran circunstancias singulares por la peligrosidad,
intensidad del uso o cualquiera otra semejante, y se sujetará a licencia.
De igual forma, en los referidos artículos y en el artículo 78, dispone que en la utilización de los
bienes de dominio público (de uso público o de servicio público), se considerará uso privativo,
el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o
excluya la utilización por los demás interesados y dicho uso estará sujeto a concesión
administrativa.
El uso común especial, que opera en casos de peligrosidad o intensidad del uso o cualquiera otra
semejante, no requiere de concesión administrativa, como en el uso privativo, sino de permisos
administrativos que por su naturaleza son precarios y revocables unilateralmente, tal es el caso,
de los permisos de conducir, para circular por determinadas carreteras o autopistas, según la
capacidad de carga permitida, para instalar infraestructura provisional en plazas, parques,
aceras, o parte de las vías públicas.
El uso común especial, a diferencia del uso privativo, no excluye a los demás interesados en el
uso del bien, manteniendo éste su calidad de bien público de uso común general para el que
está destinado, por lo que el uso común especial debe ser siempre compatible con el uso del
bien por parte de los demás administrados.
La Ley nº 482, de 9 de enero de 2014, de Gobiernos Autónomos Municipales, para aquellas
entidades territoriales municipales que no cuenten con su carta orgánica municipal vigente, y/o
en lo que no hubieran legislado en el ámbito de sus competencias; en su artículo 30 clasifica a
los bienes de dominio municipal en: bienes municipales de dominio público, bienes de
patrimonio institucional, y bienes municipales patrimoniales.
En su artículo 31, señala que los bienes municipales de dominio público son aquellos destinados
al uso irrestricto de la comunidad, y comprenden: calles, avenidas, aceras, cordones de acera,
pasos a nivel, puentes, pasarelas, pasajes, caminos vecinales y comunales, túneles y demás vías
de tránsito; plazas, parques, bosques declarados públicos, áreas protegidas municipales y otras
áreas verdes y espacios destinados al esparcimiento colectivo y a la preservación del patrimonio
cultural; bienes declarados vacantes por autoridad competente a favor del gobierno autónomo
municipal; ríos hasta veinticinco kilómetros a cada lado del borde la máxima crecida, riachuelos,
torrenteras y quebradas con sus lechos, aires y taludes hasta su coronamiento.
Los bienes antes referidos, son los que la legislación comparada denomina bienes de dominio
público de uso público, o bienes dominiales según la jurisprudencia constitucional citada.
El artículo 32, indica que son bienes de patrimonio institucional, todos los que no estén
destinados a la administración municipal y/o a la prestación de un servicio público municipal, ni
sean bienes de do minio público. Entre estos bienes, se encontrarían los activos de las empresas
municipales, las inversiones financieras en acciones, bonos y otros títulos valores similares,
según lo disponía el artículo 89º de la Ley nº 2028 de Municipalidades, abrogada por la Ley nº
482.Por su parte, el artículo 34, prescribe que son bienes municipales patrimoniales todos los
bienes del gobierno autónomo municipal, sea que los mismos estén destinados a la
administración municipal y/o a la prestación de un servicio público municipal.
Estos bienes son los patrimoniales, siguiendo la legislación comparada, o bienes dominicales
según la jurisprudencia constitucional glosada.
Es aquel en virtud del cual una persona privada se obliga a su ministrar a cambio de un precio,
bienes en favor de la administración pública, sean destinados a su utilización por parte de las
entidades estatales (vehículos automotores, máquinas de escribir, fotocopiado ras, material de
escritorio, equipos de seguridad, etc.), como para ser destinados al uso de la colectividad
(luminarias, pupitres, desayuno escolar, etc.).
Es aquel por el cual, una persona individual o colectiva privada, se obliga a la prestación de un
servicio a cambio de un precio que la entidad pública se obliga a pagar.
El Decreto Supremo nº 0181 de las NB-SABS, en su artículo 5 incisos o), p), q), r) y s) clasifica a
los servicios objeto de contratación en: servicios generales recurrentes (los que requiere la
entidad de manera ininterrumpida para su funcionamiento); los servicios de consultoría (para
diseño de proyectos, asesoramiento, auditoría, desarrollo de sistemas, investigaciones,
supervisión técnica y otros servicios profesionales); los servicios generales de provisión continua
(limpieza, vigilancia), y los de provisión discontinua (courier, servicio de fotocopias, publicidad,
transportes, publicaciones, impresión).