UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO MERCANTIL

“GARANTÍA DE CONFIDENCIALIDAD, INTEGRIDAD, RESGUARDO Y

RECUPERACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS DE
ALMACENAMIENTO VIRTUAL”

Licenciado Robin Ernesto Muñoz Martínez

Guatemala, mayo 2015
 UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO MERCANTIL

“GARANTÍA DE CONFIDENCIALIDAD, INTEGRIDAD, RESGUARDO Y

RECUPERACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS DE
ALMACENAMIENTO VIRTUAL”

TESIS PRESENTADA POR

LICENCIADO ROBIN ERNESTO MUÑOZ MARTÍNEZ

PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE
MAGISTER ARTIUM EN DERECHO MERCANTIL

Guatemala, mayo 2015

Directora de Maestrías

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

M.A. Mirna Lubet Valenzuela Rivera

Consejero de Tesis

Mgtr. Dinorah del Carmen Castillo González

III
IV
 REGLAMENTO DE TESIS

“Artículo 8º. RESPONSABILIDAD".

Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de

tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la
Universidad.”

V
 ÍNDICE

PÁGINA

INTRODUCCIÓN 1

CAPITULO I

PLAN DE INVESTIGACIÓN

1.1 Planteamiento del Problema 3

1.2 Definición del Problema 4

1.3 Punto de Vista 4

1.4 Delimitación 5

1.5 Unidad de Análisis 5

1.6 Justificación de la Investigación 5

1.7 Formulación de Hipótesis 6

1.8 Objetivos de la Investigación 6

1.9 Marco Teórico Fundamental 6

1.10 Supuestos de la Investigación 9

1.11 Métodos y Técnicas de la Investigación 9

1.12 Bibliografía y Documentales 10

CAPITULO II

NEGOCIO JURÍDICO

2.1 Autonomía de la Voluntad 11

VI
2.2 Antecedentes 12

2.3 Definición del Negocio Jurídico 14

2.4 Elementos del Negocio Jurídico 15

2.5 Vicios del Negocio Jurídico 16

2.6 Ineficacia del Negocio Jurídico 19

CAPITULO III

CONTRATOS INFORMÁTICOS

3.1. Definición 25

3.2 Elementos 27

3.3 Características 28

3.4. Clasificación 28

3.5. Contratos Comunes 29

CAPITULO IV

CONTRATOS ELECTRÓNICOS

4.1 Definición 33

4.2 Naturaleza Jurídica 35

4.3 Características 35

4.4 Perfección y Valor Probatorio 36

4.5 Lugar de Celebración 38

4.6 Firma Electrónica 39

VII
CAPITULO V

CONTRATO DE SERVICIOS EN LA NUBE

5.1 Definición 45

5.2 Naturaleza Jurídica 47

5.3 Servicios en la Nube 47

5.4 Clases de Nube 50

5.5 Estipulaciones Esenciales 52

5.6 Ventajas y Desventajas 54

5.7 Garantía de Confidencialidad, Resguardo,

Integridad y Recuperación de la Información 57

5.8 Propuesta de Modelo de Contrato 59

CONCLUSIONES 65

RECOMENDACIONES 67

BIBLIOGRAFÍA 69

VIII
 INTRODUCCIÓN

La influencia del internet es evidente en las estrategias de los negocios, es así como
surge el contrato de servicios en la nube, también conocido en inglés como cloud
computing, contrato que en la actualidad es utilizado con mayor frecuencia y su
crecimiento es acelerado, se espera que en unos años la mayoría de las empresas
de una u otra forma estén vinculadas a través de un contrato de servicios en la nube,
de allí surge la necesidad de conocer como opera, las ventajas, desventajas y
especialmente un tema tan sensible como la confidencialidad y resguardo de la
información. El contrato informático de servicios en la nube es un contrato novedoso
que está aumentando su utilización día a día, que consiste en que un proveedor
puede ofrecer al cliente un abanico de servicios tecnológicos, entre ellos
almacenamiento de información, utilización y desarrollo de aplicaciones y programas
de software, bases de datos digitales, servidores digitales, cancelando un precio por
lo que utiliza. Como se desprende de lo escrito es un contrato que llama la atención
del cliente o usuario por los servicios que ofrece, pero el mismo al contratar un
servicio en la nube debe verificar como se garantiza la información almacenada, es
por ello que en el presente trabajo se desarrolla, las ventajas y desventajas del
contrato, así como se sugiere una serie de estipulaciones que debe de contener el
contrato a fin de que el cliente no sea perjudicado al momento de la celebración del
contrato.
El contrato de tesis está divido en cinco capítulos, el capítulo I comprende el plan de
investigación.
El capítulo II denominado NEGOCIO JURÍDICO se desarrolla la teoría general del
negocio jurídico que comprende la autonomía de voluntad, antecedentes, definición,
elementos, características, clasificación y contratos informáticos comunes.
El capítulo III denominado CONTRATOS INFORMÁTICOS se desarrolla la
definición, elementos, vicios e ineficacia del negocio jurídico.
El capítulo IV denominado CONTRATOS ELECTRÓNICOS se trata la definición,
naturaleza jurídica, características, perfección y valor probatorio, lugar de celebración
y la firma electrónica.

1
Y en la capítulo V que contiene la parte más importante del trabajo de tesis,
denominado CONTRATO DE SERVICIOS EN LA NUBE, se desarrollan los
siguientes temas: definición, naturaleza jurídica, clases de nube, servicios en la nube,
estipulaciones esenciales, ventajas y desventajas, garantía de confidencialidad,
resguardo, integridad y recuperación de la información y valor probatorio. Así mismo
como aporte final, en el trabajo se sugiere modelo de contrato de servicios en la
nube, que contiene las estipulaciones esenciales las que se considera no vulnera los
derechos de ninguna de las partes.

2
 CAPÍTULO I

PLAN DE INVESTIGACIÓN

1.1 Planteamiento del Problema

1.2 Definición del Problema
1.3 Punto de Vista
1.4 Delimitación
1.5 Unidad de Análisis
1.6 Justificación de la Investigación
1.7 Formulación de Hipótesis
1.8 Objetivos de la Investigación
1.9 Marco Teórico Fundamental
1.10 Supuestos de la Investigación
1.11 Métodos y Técnicas de la Investigación
1.12 Bibliografía y Documentales

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

1.1.1 EXPLICACIÓN O ESBOZO GENERAL DEL PROBLEMA:

El contrato de servicios en la nube es novedoso y se utiliza con mucha frecuencia, este
contrato de servicios informáticos consiste en un espacio que se concede al usuario por el
proveedor para el almacenamiento de información en los servidores propiedad del prestador
del servicio.
El contrato puede ser gratuito u oneroso, ello va a depender del espacio a utilizar en el
servidor.
Por la terminología que se utiliza en la redacción de los contratos los mismos se tornan
ambiguos y difíciles de entender en cuanto a la garantía de confidencialidad, resguardo y

3
recuperación de la información, así como la forma en que separaran lo daños y la
indemnización de perjuicios en los supuestos de perdida de información. El número de
personas que utilizan este servicio se incrementa cada día, por lo que es necesario conocer
este contrato informar a los usuarios de las ventajas y desventajas de la celebración del
mismo.

1.2 DEFINICIÓN DEL PROBLEMA:

1.2.1 PREGUNTA PRINCIPAL:
Con base en lo expuesto en el apartado anterior la definición del problema se planteó de la
siguiente manera:
1. ¿Se garantiza en los contratos de servicios en la nube la confidencialidad, resguardo
y recuperación de la información?
2. ¿Cómo se puede garantizar la confidencialidad, resguardo y recuperación de la
información en los contratos de servicios en la nube?
1.2.2 PREGUNTAS COMPLEMENTARIAS:
Para coadyuvar a orientar en una forma más lógica y precisa nuestra investigación, a
manera de guía, se plantearon las siguientes interrogantes:
 ¿En qué consiste el contrato de nube?
 ¿Cuáles son las ventajas y desventajas del contrato de nube?
 ¿Cómo garantizar la confidencialidad de la información almacenada en los
servidores?
 ¿Cómo garantizar el resguardo de la información almacenada en los servidores?
 ¿Cómo garantizar la recuperación de la información almacenada en los servidores?
 ¿Cómo cuantificar los daños y perjuicios en el supuesto de perdida de la
información?
 ¿Cómo crear una entidad que se encargue de supervisar a los proveedores de
servicios en la nube?

1.3. PUNTO DE VISTA:

El trabajo de tesis tuvo como objetivo determinar lineamientos para garantizar la
confidencialidad, resguardo y recuperación de la información en los contratos de servicios

4
en la nube, así mismo establecer si en la actualidad se garantizan tales extremos y como
consecuencia dar a conocer las ventajas y desventajas de la celebración de estos contratos.

1.4. DELIMITACIÓN:
1.4.1. ALCANCES Y LÍMITES (ESPECIFICACIÓN):
Establecer en Guatemala cómo el contrato de servicios en la nube podría perjudicar a los
usuarios por la falta de garantía de confidencialidad y certeza de la información que se
almacena en los servidores frente a las estipulaciones ambiguas en cuanto a la reparación
de daños y perjuicios en los supuestos de perdida de la información y falta de
confidencialidad.
1.4.2. DELIMITACIÓN ESPACIAL Y TEMPORAL:
1.4.2.1 ESPACIAL O GEOGRÁFICO:
Esta investigación de Tesis de Maestría, se desarrolló en la unidad de posgrados de la
Universidad Mariano Gálvez.
1.4.2.2 TEMPORAL:
La presente investigación se desarrolló en un plazo comprendido de febrero a mayo del año
dos mil quince.

1.5. UNIDAD DE ANÁLISIS:

1.5.1 DE CONTENIDO (OBJETO DE ESTUDIO):
El objeto de la presente investigación se basó en el estudio del contrato de servicios en la
nube.

1.6. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:

El presente plan, para desarrollar el trabajo de tesis a nivel de maestría, se justificó en la
necesidad de determinar lineamientos para garantizar la confidencialidad, resguardo y
recuperación de la información en los contratos de servicios en la nube, así mismo,
establecer si en la actualidad se garantizan tales extremos y como consecuencia dar a
conocer las ventajas y desventajas de la celebración de este contratos, así como, promover
un modelo básico de contrato que contenga la protección del usuario.

5
1.7. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS:
Es el contrato de servicios en la nube un medio dentro del cual se garantiza la
confidencialidad, resguardo y recuperación de la información almacenada en los servidores.

1.7.1 VARIABLE INDEPENDIENTE:

El contrato de servicios informáticos en la nube es un servicio que presta un proveedor de
servicios informativos, que consiste en ceder al usuario el uso de un espacio en el servidor
para almacenar información y en algunos casos para utilizar las aplicaciones propiedad del
proveedor.

1.7.2. VARIABLE DEPENDIENTE: Ventajas y desventajas del contrato de servicios en la

nube.

1.8. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN:

1.8.1. OBJETIVOS GENERALES:
Dar a conocer el contrato de la nube, aplicabilidad y desarrollo en la actualidad.
1.8.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
 Determinar si se garantiza la confidencialidad, resguardo y recuperación de la
información almacenada.
 Determinar los mecanismos para la garantía de confidencialidad, resguardo y
recuperación de la información.
 Establecer las ventajas y desventajas del mismo.
 Establecer la transparencia en la celebración del contrato.

1.9. MARCO TEÓRICO FUNDAMENTAL:

Para lograr el desarrollo de la investigación, es indispensable que se utilice terminología

clara y básica que permita la comprensión de las grandes áreas del conocimiento que serán
objeto de estudio, de manera que constituyan una definición de las principales acepciones
que de cada instituto se tienen en la actualidad.

6
NEGOCIO JURÍDICO:

El Negocio Jurídico desde el punto de vista “contractual”, es el acto jurídico de declaración o

acuerdo de voluntades de dos o más personas, en donde: crean, modifican o extinguen
derechos y crean obligaciones, de forma verbal o bien quedar plasmadas en un documento
llamado “contrato” en el cual se deben de llenar ciertos formulismos y solemnidades,
cumpliendo para su validez con los tres elementos esenciales, siendo estos:

Manifestación de voluntad; consentimiento que no adolezca de vicio y el objeto lícito, según

lo establece el artículo 1,251, del Código Civil guatemalteco.

“Según Betti, citado por el doctor Vladimir Osman Aguilar Guerra, “el negocio jurídico puede
definirse como declaración de voluntad creadora de efectos jurídicos”. Este autor aparte del
concepto de autonomía privada entendida como poder de autorregulación de los propios
intereses, reconocido por el derecho para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas
entre privados: el negocio jurídico es entonces, acto de autonomía privada, acto de
autorregulación de intereses privados; el cual tiene naturaleza preceptiva y se manifiesta a
través de una declaración o de un comportamiento, los cuales son normas y no
manifestaciones del querer interno”.1

Cuando se trata de plasmar en un instrumento, al que se denomina contrato, el acuerdo de

voluntades, el objeto es el de garantizar la realidad de la existencia del negocio, para
facilitar la prueba de los extremos en que se reproduce el mismo; la interpretación de su
contenido; así como la ejecución forzosa de las obligaciones, al adoptar formas a las que el
orden jurídico reconoce valor ejecutivo procesal, teniendo la seguridad jurídica ante
terceros, a la vez que facilita la negociación o el trafico jurídico de las relaciones o derechos
incorporados a una determinada forma.

1
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. “EL NEGOCIO JURÍDICO”. 3ª. Edición. Editorial Serviprensa, S.A.
Guatemala, 2003. Pág. 20.

7
“El negocio jurídico es, pues, un acto jurídico de declaración de voluntad que tiende a la
consecución de un fin práctico, efecto que se produce precisamente como consecuencia de
la expresión de voluntad y en virtud de la tutela que le brinda el ordenamiento jurídico.”2

Rubén Contreras lo define en los siguientes términos: “declaraciones de voluntad,

unilaterales o bilaterales, conscientes y libres, dirigidas de manera intencionada y específica
a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones.”3

Ante estas definiciones de negocio jurídico contractual, se concluye que “Contrato es el

negocio jurídico bilateral, constituido por el acuerdo pleno, consiente y libre de voluntades de
dos o más personas particulares, iguales ante la ley, que fundada en una causa lícita
produce efectos jurídicos idóneos para crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones de
naturaleza patrimonial.”4

Sobre este particular, considerando que es del negocio jurídico de donde se desprende el
contrato o, dicho en otras palabras es éste el que le contiene, puede darse en forma
bilateral o unilateral como ocurre con el testamento o el mandato.

El contrato así concebido se convertirá en la institución central, en la piedra angular, no solo

del derecho civil sino también del derecho mercantil. En ese orden de ideas el contrato
mercantil atípico es aquel no regulado en la legislación, es el caso del contrato de servicios
en la nube.

NATURALEZA JURÍDICA:

El negocio jurídico, se deriva de los actos jurídicos, siendo éstos, como los define el Doctor
Vladimir Aguilar “El acto, en sentido jurídico, supone un hecho humano producido por
voluntad consciente y exteriorizada. Cuando el acto se produce, conforme a las
disposiciones del derecho objetivo, un efecto jurídico, es llamado, acto jurídico…. Los actos
jurídicos constituyen declaraciones de voluntad relativas a la formación, modificación o

2
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Ibídem. Pág. 22.
3
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. “OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURÍDICOS CIVILES”. (Parte General)
Instituto de Universidad Rafael Landívar. Investigaciones Jurídicas, Guatemala, 2004. Pág. 189
4
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Ibídem. Pág. 207.

8
extinción de una relación jurídica. No se liga a la sola voluntariedad del comportamiento
humano, sino al posterior requisito de la llamada voluntad de los efectos”.5

De manera que el negocio jurídico, como acto jurídico voluntario que es, lo encontramos
dentro del contrato, que es el negocio jurídico por excelencia.

SERVIDORES:

Son los espacios virtuales en los cuales se almacena la información y a los cuales tiene
acceso únicamente el usuario y proveedor.

1.10. SUPUESTOS DE LA INVESTIGACIÓN:

Siendo que los supuestos de la investigación, coadyuvan, no solo a la orientación sino
también a la facilitación de la consecución de los objetivos planteados dentro de la
investigación, se planteó como supuestos de la investigación los siguientes:
 El contrato de servicios en la nube es un contrato de naturaleza mercantil.
 El contrato de servicios en la nube garantiza la información almacenada en los
servidores.
 El contrato de servicios en la nube garantiza la confidencialidad de la información
almacenada en los servidores.
 El contrato de servicios en la nube garantiza la recuperación de la información
almacenada en los servidores.

1.11. MÉTODOS Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN

1.11.1. MÉTODOS

1.11.1.1. Jurídico:
Para realizar la presente investigación y realizar los objetivos, es necesario indicar que se
investigó bajo el método jurídico, el cual es fundamentalmente de interpretación de la ley y
está se expresa en palabras (lenguaje escrito).

5
Vladimir Osman Aguilar Guerra. “EL NEGOCIO JURÍDICO”. 3ª. Edición. Editorial Serviprensa, S.A.
Guatemala, 2003. Pág. 5.

9
1.11.1.2. Analítico:
Permitió descomponer él todo en sus partes, para estudiar cada uno de los temas anotados
en el bosquejo preliminar, en forma separada, y; con el objeto de comprender la influencia
del derecho foráneo en el derecho interno en aspectos relativos al tópico de investigación.
1.11.1.3. Deductivo:
Con el cual se pretendió enfocar un razonamiento lógico formal, es decir de carácter:
científico, el cual se basó en premisas o supuestos de carácter general, para inferir y
obtener conclusiones de tipo particular. Es un método destinado a obtener conclusiones de
tipo particular.
1.11.1.4. Comparativo:
En el estudio del derecho, el que se apoyó en la exposición de las diferencias entre las
diversas instituciones jurídicas, para apreciar su coherencia o apreciar sus peculiaridades.
El método comparativo ratifica, rectifica o destruye los dogmas jurídicos.

1.11.2. TECNICAS DE RECOLECCION DE DATOS

1.11.2.1 Exégesis:
Técnica denominada popularmente “lectura comentada”, permite la extrapolación de datos
importantes y útiles a nuestros propósitos, de la lectura técnica de diversos documentos
físicos o electrónicos.

1.12 BIBLIOGRAFIA:
Consiste en la descripción de libros y documentos. Entre las fuentes de información
bibliográfica, se pueden mencionar libros, leyes y otros documentos que sean vinculantes
para la investigación. Que serán utilizados para sustentarla.

10
 CAPÍTULO II

NEGOCIO JURÍDICO

2.1 Autonomía de la Voluntad

2.2 Antecedentes
2.3 Definición del Negocio Jurídico
2.4 Elementos del Negocio Jurídico
2.5 Vicios del Negocio Jurídico
2.6 Ineficacia del Negocio Jurídico

2.1 Autonomía de la Voluntad

“En un sentido muy general, se entiende por autonomía privada, el poder de
autodeterminación de la persona. El sentido inmediato del término se amplía así
hasta comprender todo el ámbito de la autarquía personal. Se piensa entonces en la
esfera de libertad de la persona, para ejercitar las facultades y derechos, y también
para conformar las diversas relaciones jurídicas que se atañen. De modo que
podría ser definida, como aquel poder complejo reconocido a la persona para el
ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como
sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los
demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social”.6
El principio de autonomía de la voluntad no está definido en la legislación
guatemalteca de forma expresa, sin embargo, de forma tácita se encuentra regulado
en varios artículos, entre ellos el artículo 1517 que establece: “Hay contrato cuando
dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”, de la
misma forma se regula en el artículo 1948: “las partes pueden acordar el intereses
que les parezca…”.

6
De Castro y Bravo, Federico. “EL NEGOCIO JURÍDICO”. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1985. Pág. 12.

11
2.2 Antecedentes
2.2.1 Origen del Término Negocio Jurídico
“El término negocio jurídico (traducción del alemán “Rechtsgeschaft”), se debe
como lo fundamental de su dogmática a la doctrina alemana del siglo XIX. El
vocablo “negotium” se encontraba en los textos romanos y en los del antiguo derecho
español, pero usado con tanta variedad de sentidos que parecía inservible para el
lenguaje técnico jurídico. Por ello, no se introduce directamente en la ciencia
jurídica, sino después de haberse dado especial relevancia al termino de acto
jurídico; entonces se empleará la frase negocio jurídico para nombrar un tipo especial
de actos jurídicos (“negotium contractum”, “sinallagma”)”.7 En la legislación
guatemalteco se adopta el término negocio jurídico, el cual se encuentra regulado en
el Código Civil en el artículo 1251 que regula: “El negocio jurídico requiere para su
validez capacidad legal del sujeto, consentimiento y objeto licito”. Lo anterior no se
puede considerar como una definición, sin embargo, proporciona los elementos
esenciales del mismo.

2.2.2 El Negocio Jurídico como Término Técnico.

La consagración del negocio jurídico como término técnico y figura básica de la
dogmática del derecho privado, se debe al esfuerzo de los pandectistas alemanes
para sistematizar la ciencia jurídica. Puede destacarse como decisiva la obra de
Savigny, que utilizando como sinónimos los términos declaración de voluntad y
negocio jurídico, estudia unitaria y detalladamente la problemática del negocio
jurídico; cuya distinción respecto del concepto del acto jurídico resulta desde
entonces evidente (Puchta). La legislación tarda algo más en utilizarle, pero pronto
el Código Civil de Dajonia, de 1863, lo recoge y lo define, como concepto técnico,
diciendo: “un acto es un negocio jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige, de
acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relación jurídica”.8

7
De Castro y Bravo, Federico. EL NEGOCIO JURÍDICO. Pág. 20.
8
De Castro y Bravo, Federico. Ibídem. Pág. 20.

12
Para tratar el tema negocio jurídico es importante referirse a conceptos generales
tales como: hecho, hecho jurídico, acto, acto jurídico para el efecto se definen de la
siguiente manera:
2.2.2.1 Hecho
Son aquellos fenómenos de la naturaleza en los cuales no existe la intervención del
hombre y los cuales carecen de consecuencias jurídicas. Ejemplo, la lluvia, el viento,
la brisa de mar.
El Jurista Gariboto citando a Aguiar al decir que “consideramos aquí el hecho en su
alcance más amplio, como fenómeno perceptible, resultante de una actividad del
hombre o de la naturaleza al obrar sobre el mundo exterior (…) o, en términos más
simples, el de todo suceso que ocurre en el mundo de nuestras percepciones”.9
2.2.2.2 Hecho Jurídico
El maestro Rubén Alberto Contreras Ortiz, lo define de la siguiente forma: “Son los
fenómenos o sucesos intrínseca y absolutamente naturales, ajenos totalmente a la
determinación o acción humana y que, no obstante, tiene importantes consecuencias
jurídicas en la vida y en el patrimonio de las personas”. Ejemplo: el nacimiento y la
muerte.
“Garibotto citado a Salvat sostiene: “de que la palabra “hechos”, desde el punto de
vista jurídico, tiene un significado más extenso que el etimológico, pues se le emplea
para designar cualquier suceso o acontecimiento que ocurra y caiga en el mundo de
nuestras percepciones, ya se trate de acontecimientos producidos por el hombre, ya
de acontecimientos extraños a él. Ahora bien: como ya esbozamos anteriormente, el
derecho no toma en cuenta todos los hechos sino tan sólo algunos, con la única
condición de que interesen directa o indirectamente al hombre, debiéndose advertir
que no hay diferencia alguna, en cuanto a su estructura, entre un acontecimiento que
sea irrelevante para el ordenamiento jurídico y otro que sea relevante, de manera
que la distinción no reside en la estructura misma del hecho sino en la determinación
del ordenamiento para atribuirle una consecuencia jurídica. Cuando el sistema

9
Garibotto, Juan Carlos. “TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO”. Ediciones Depalma, Buenos Aires
1991. Pág. 3.

13
jurídico toma en consideración un hecho y le adjudica una consecuencia jurídica,
estamos en presencia de un hecho jurídico”.10
Concluyendo se puede afirmar, que se está ante la presencia de un hecho jurídico
cuando no existe la intervención del ser humano como tal, pero el mismo produce
consecuencia jurídica, por ejemplo, una tormenta que perjudica una cosecha de
productos que estaba asegurada; al darse el siniestro el asegurador tendrá la
obligación de indemnizar al asegurado como consecuencia del hecho jurídico.
2.2.2.3 Acto Jurídico
En la actividad consciente del hombre, determinada por su voluntad, en la cual busca
consecuencias y efectos jurídicos.
Los actos jurídicos son las conductas o manifestaciones de voluntad en las que su
autor quiere ciertos resultados facticos, meramente de hecho. No busca
deliberadamente determinados efectos jurídicos, pero estos se producen por estar de
antemano establecidos en la norma legal para el caso de que alguien actuando de
manera consciente y libre, los provoque con su comportamiento. Es decir, no se
quiso el resultado jurídico, pero si fue querida la conducta de la cual dicho resultado
es efecto inevitable previsto por la ley.

2.3 Definición del Negocio Jurídico

“Es el acto jurídico lícito integrado por una o varios declaraciones de voluntad
privada que el derecho reconoce como base para la producción de efectos jurídicos,
buscados y queridos por su autor o autores, siempre que concurran determinados
requisitos o elementos”11.

El autor Federico de Castro y Bravo define al negocio jurídico: “La declaración o

acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen conseguir un resultado,
que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base solo a dicha
declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos.”12

10
Garibotto, Juan Carlos. Ibídem. Pág. 4.
11
Garibotto, Juan Carlos. Ibídem. Pág. 34.
12
Garibotto, Juan Carlos. Ibídem. Pág. 34.

14
“Garibotto sostiene: “El acto o negocio jurídico es el instrumento de la autonomía
privada, el medio por el cual los sujetos de derecho disciplinan por sí mismos sus
relaciones”.
Es definido por el artículo 944 del Código Civil en los siguientes términos: “Son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre
las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos”.
Esta definición, tomada de Ortolan y Freitas, es elogiada por varios autores
extranjeros, entre ellos Duguit, en el curso de una serie de conferencias
pronunciadas en nuestro medio. Por otro lado, coincide en líneas generales con la
que –extrayéndola de la doctrina europea- enuncia Del Vecchio: “Podemos, pues,
definir el negocio jurídico como un acto voluntario y lícito que produce consecuencias
jurídicas”.13

De lo analizado puedo concluir que el negocio jurídico es la concordancia entre la

declaración de voluntad que pone en movimiento el presupuesto de la norma y el
resultado querido.
El negocio jurídico son las declaraciones de voluntad privadas dirigidas a la
consecución de un fin preponderantemente económico reconocido por el
ordenamiento jurídico vigente en tanto y cuanto exista concordancia entre la voluntad
declarada y el efecto producido, siempre y cuando ese efecto sea licito.

La legislación civil guatemalteca no define el negocio jurídico, sin embargo,

proporciona los elementos esenciales del mismo en el artículo 1251 del Código Civil
que establece: “El negocio jurídico requiere para su validez: capacidad legal sujeto
que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito”.

2.4 Elementos del Negocio Jurídico

En la doctrina existen muchas clasificaciones, se considera que una de las más
importantes es la siguiente:

13
Garibotto, Juan Carlos. Ibídem. Pág. 29.

15
 a) Esenciales
Son aquellos sin los cuales el contrato no puede producirse, es decir aquellos
necesarios e imprescindibles para que nazca el negocio jurídico. En la
legislación se encuentran regulados en el artículo 1251 del Código Civil
Decreto Ley 106, siendo los siguientes:
a) Capacidad legal del sujeto que declara su voluntad
b) Consentimiento que no adolezca de vicio
c) Objeto lícito

A los anteriores se adicionan los siguientes:

a) Forma, en el caso de los contratos solemnes, regulado en el artículo 1575 del
Código Civil Decreto Ley 106.
b) Causa, este se traduce en la motivación de los contratantes para la
celebración del contrato, este elemento esencial no se encuentra regulado en
la legislación civil guatemalteca.

b) Naturales
Son aquellos que están inmersos en el contrato en particular, se presumen de
conformidad con la ley, su falta de mención o exclusión no afecta al contrato
ya que la ley los presume, entre ellos el saneamiento en la compraventa.
c) Accidentales
Se puede decir, que son innecesarios para que el contrato exista, son los
contratantes los que deciden su inclusión para beneficiar su posición, entre
ellos el depósito y la fianza en el contrato de arrendamiento.

2.5 Vicios del Negocio Jurídico

El vicio es un defecto, debilitamiento o la carencia de elementos necesarios para el
nacimiento del negocio jurídico, entre ellos:

2.5.1 Inexistencia de la declaración de voluntad

Es la carencia de declaración de voluntad, entre estos casos se cita:

16
 a) Falta de razón:
Es la falta de raciocinio, discernimiento, intelecto, que priva a la persona para poder
manifestar su voluntad. En ese orden de ideas la falta de razón se considera como
impedimento para la declaración de voluntad y en su caso la misma no debe
considerarse como declaración de voluntad.
b) Reserva mental:
Es el hecho de que la declaración sea realizada voluntariamente, pero con una
voluntad que se oculta, es decir, contrario a lo declarado.

2.5.2 Error
La legislación civil guatemalteca regula en el artículo 1258: “El error es causa de
nulidad cuando recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto o sobre
cualquiera circunstancias que fuere causa principal de la declaración de voluntad.”
El artículo 1259 del mismo cuerpo legal regula: “El error sobre la persona sólo
invalidará el negocio jurídico cuando la consideración a ella hubiere sido el motivo
principal del mismo”. En este caso particular, se está frente a contratos personales,
caso contrario, como lo regula la legislación el error no inválida el negocio jurídico.

2.5.3 Violencia
Se traduce en arrebatar el consentimiento utilizando la fuerza, es decir, se da el
consentimiento como consecuencia de la violencia que es objeto la persona que
debe de prestarlo.
“Lo irresistible de la fuerza no se refiere a que quien declaró se haya visto forzado a
emitir o hacer los signos propios de la declaración (vis ablativa), sino al encontrarse
en una situación de fuerza, frente a la que no cabía resistencia; en la que, dadas las
circunstancias, no se ha dado la posibilidad de una oposición eficaz. Esta situación
de fuerza irresistible es la que viciará contrato por violencia, cuando ella se emplea
para arrancar el consentimiento”.14
El artículo 1264 del código civil regula: “Sera ineficaz el consentimiento prestado por
violencia o intimidación.”.

14
De Castro y Bravo, Federico. “EL NEGOCIO JURIDICO”. Editorial Civitas, Madrid, 1985. Pág. 135.

17
2.5.4 Intimidación
Es el miedo que se infunde en uno de los contratantes para que preste su
consentimiento al momento de la celebración de un negocio jurídico. Es un temor
jurídicamente apreciable.
Es el temor racional que se inspira a uno de los contratantes de sufrir un mal
inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cónyuge,
descendientes o ascendientes.
El Articulo 1265 del Código Civil Decreto Ley 106 y sus reformas regula: “La violencia
o intimidación deben ser de tal naturaleza que causen impresión profunda en el
ánimo de una persona razonable y le inspiren el temor de exponer su persona o su
honra o la de su cónyuge o conviviente de hecho, ascendientes, descendientes o
hermanos, a un mal grave o a la pérdida considerable de sus bienes”.
El Articulo 1266 del mismo cuerpo legal regula: “Para calificar la violencia o
intimidación, debe atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y demás
circunstancias que puedan influir sobre su gravedad”.

2.5.5 Dolo
a) Dolo como inducción al error:
En este caso el dolo se considera como un engaño, causante de error en quien
declara su consentimiento para la celebración de un contrato. Para que se tome en
cuenta como vicio del contrato, ha de ser el engaño determinante de su celebración,
es decir, el dolo es un error reforzado por el engaño o una ampliación de la esfera del
error.
b) Del dolo como vicio del contrato:
Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiere
hecho.

18
2.6 Ineficacia del Negocio Jurídico
2.6.1 Eficacia e Ineficacia
Es eficaz el negocio jurídico cuando es apto para producir los efectos que le
corresponden según el contrato celebrado, caso contrario se considera el negocio
jurídico ineficaz cuando cualquier obstáculo, vicio o defecto impide que el mismo
produzca las consecuencias jurídicas que por la naturaleza del contrato debe
producir.

2.6.2 Invalidez e Ineficacia

El negocio jurídico no tiene validez, cuando carece de los requisitos exigidos por la
legislación local, es nuestra legislación los requisitos esenciales del negocio jurídico
los encontramos regulados en el artículo 1251 del Código Civil Decreto Ley 106, si
falta alguno de los requisitos el negocio jurídico es inexistente, no produce efectos
legales y no puede convalidarse por confirmación, así lo regula el artículo 1301 del
Código Civil Decreto Ley 106. La ineficacia surge cuando por cualquier circunstancia
el negocio celebrado no produce los efectos jurídicos que por su naturaleza debe
producir. La ineficacia se caracteriza en que ésta es producida por alguna de las
partes contratantes, es decir, no resulta de un no poder sino de un no querer de
algunas o las partes.

2.6.3 Clases de Ineficacia

Una de las clasificaciones aceptadas a nivel general es la que subdivide la ineficacia
contractual en originaria y sobrevenida.

2.6.3.1 Ineficacia Contractual Originaria

Ésta es la que surge en el momento del nacimiento de la relacional de contractual,
entre ellas tenemos la nulidad absoluta y la nulidad relativa, en nuestra legislación la
encontramos regulada en el artículo 1301 y 1303 del Código Civil Decreto ley 106.
2.6.3.1.1 Nulidad Absoluta del Negocio Jurídico
a) Definición:

19
“…negocio nulo, aquel cuya ineficacia es intrínseca, es decir, cuya carencia de
efectos negociables ocurre sin necesidad de una previa impugnación del negocio. La
frase nulidad absoluta puede emplearse en un sentido restringido y sin comprender
los negocios llamados inexistentes; pero también se utiliza en un sentido amplio,
abarcando los negocios contrarios a la ley y los inexistentes. Entendida en este
último sentido, es posible hacer una enumeración general de los supuestos de
nulidad absoluta”.15
La teoría clásica mantuvo la concepción de que la nulidad se produce ipso jure,
porque el negocio lleva en su propio organismo la causa de muerte, tesis que recoge
la legislación guatemalteca en el artículo 1301 del Código Civil Decreto Ley 106:
“Hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario al orden
público o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia
de los requisitos esenciales para su existencia. Los negocios que adolecen de
nulidad absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación”.
b) Procedencia de la nulidad absoluta:
Al tenor de lo escrito nuestra legislación regula como casos de procedencia de la
nulidad absoluta los siguientes:
b.1) Objeto contrario a la ley, al orden público y a leyes prohibitivas expresas
b.2) Ausencia o no concurrencia de requisitos esenciales para su existencia

c) Efectos
El efecto de la nulidad absoluta del negocio jurídico es que se produce ipso jure, por
sí misma y sin necesidad de declaratoria judicial.

d) Prescripción:
Por la propia naturaleza de la nulidad, la misma es imprescriptible.

15
De Castro y Bravo, Federico. Ibídem. Pág. 470

20
2.6.3.1.2 Anulabilidad del Negocio Jurídico
a) Definición:
La invalidación del negocio jurídico depende tan sólo del ejercicio de la acción de
impugnación. El negocio se encuentra en una situación indecisa y transitoria. La
validez y eficacia dependerá de la acción de anulabilidad, en cuyo caso el negocio se
declarara nulo, mientras que en caso contrario se podrá sanear el negocio por
confirmación o caducidad de la acción.
Los extremos citados los encontramos regulados en los artículos 1303, 1304, 1309,
1312 y 1313 del Código Civil Decreto Ley 106.
“Frente a la aparente claridad del negocio nulo, la del negocio anulable resulta
complicada y hasta contradictoria. Se trata de negocios hechos por personas
incapaces o cuyo consentimiento está viciado, nacidos así con la tacha de contrarios
a la ley. Mas no se les declara nulos simple y llanamente”.16

b) Casos de procedencia de anulabilidad

La legislación regula en el artículo 1303 en qué casos el negocio jurídico es anulable,
siendo:
Por incapacidad relativa de las partes o de una de ellas
Por vicios de consentimiento.

c) Efectos:
En este caso el contrato viciado surte plenos efectos, hasta el momento en que es
declarado nulo por medio de sentencia y sus retroactivos a la fecha de celebración
del negocio jurídico.

d) Caducidad
La falta de ejercicio de la acción produce la caducidad de la misma, regulada en la
legislación guatemalteca en los artículos 1312 y 1313 del Código Civil Decreto Ley
106, que regula el primero de manera general dos años y el segundo un año si se
funda en violencia o temor grave.

16
Ídem, pág. 497

21
2.6.3.2 Ineficacia Contractual Sobrevenida
Esta surge después de creado el negocio jurídico, por un acto, hecho o circunstancia
posterior provocada por los contratantes, entre ellas tenemos la rescisión y la
resolución.

2.6.3.2.1 Rescisión
a) Definición
“La rescisión es también, como la anulabilidad, una figura de ineficacia, en la que el
ejercicio de la acción impugnatoria se deja en poder de la persona protegida; pero
que, a diferencia de la anulabilidad, no deriva de un vicio del negocio, ni viene a
declarar la existencia de este, sino que se limita a ser un remedio “in extremis”,
arbitrado para evitarle al protegido un perjuicio resultante del juego normal que el
negocio rescindible es: un negocio válidamente celebrado, pero que produciendo
perjuicio a una de las partes o a un tercero (perjuicio que la ley estima especialmente
injusto, y para el que no hay otro recurso legal de obtener su reparación) podrá ser
declarado ineficaz (o reducida su eficacia) a petición del perjudicado”.17

“En doctrina, la rescisión ha sido ampliamente definida por mucho autores, sin
embargo, como en todas las figuras de la ineficacia de los contratos, no existe
unanimidad en cuanto a lo que ha de entenderse por ella y los casos en que ésta
opera. El jurista Borda define la rescisión típica o bilateral como “un acuerdo de
voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Por ello se le llama también
extinguirlo o aniquilarlo. Por otro lado, Mucius Scaevola, citado por Castán Tobeñas,
la define como “Un procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato
válidamente celebrado y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes
externos, mediante los que se ocasiona u perjuicio económico a alguno de los
contratantes o sus acreedores. De estas definiciones se hace importante resaltar
que en doctrina, la rescisión cuenta con ciertos elementos importantes
característicos, siendo éstos: el acuerdo de voluntades de las partes contratantes, la

17
De Castro y Bravo, Federico. Ibídem. Pág. 520.

22
existencia de un contrato válidamente celebrado y la existencia de un perjuicio
económico”.18
Es un tipo de ineficacia contractual que no se fundamenta en un vicio de los que
pueden anular el negocio jurídico. Los supuestos de esta figura se dan como
medidas correctivas, para evitar consecuencias injustas resultantes del sistema
jurídico. La rescisión opera sobre los contratos celebrados válidamente para reparar
el perjuicio que sin ella deberían sufrir las personas.
Estos extremos los encontramos regulados en el artículo 1579 del Código Civil
Decreto Ley 106 que regula: “Los contratos válidamente celebrados, pendientes de
cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo consentimiento o por declaración judicial
en los casos que establece este Código”.
La rescisión es un tipo de ineficacia contractual que no se fundamenta en un vicio de
los que pueden anular el negocio jurídico. Los supuestos de esta figura se dan como
medidas correctivas, para evitar consecuencias injustas resultantes del sistema
jurídico. La rescisión opera sobre los contratos celebrados válidamente para reparar
el perjuicio que sin ella deberían sufrir las personas.

b) Efectos de la rescisión
El efecto consiste en la devolución de las cosas que fueron objeto de contrato, en la
legislación guatemalteca se encuentra regulado en el artículo 1583 del Código Civil
Decreto Ley 106, que establece: “Verificada o declarada la rescisión o resolución de
un contrato, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; en
consecuencia, las partes deberán restituirse lo que respectivamente hubieren
recibido. Los servicios prestados deberán justipreciarse ya sea para pagarlos o para
devolver el valor de los no prestados”.
Según Espín Cánovas sostiene: “El efecto principal de la rescisión es “obtener la
devolución de todo aquello que haya sido entregado por virtud del contrato que se
rescinden”.19

18
Anzueto Pérez, Julia Alejandro. “POSIBLE CONFLICTO JURÍDICO EXISTENTE ENTRE NORMAS
SUSTANTIVAS E INSTRUMENTALES EN MATERIA DE RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN. Tesis de
graduación, Universidad Francisco Marroquín, 2003. Pág. 4

23
Diez Picazo establece: “El efecto de la rescisión es “determinar la ineficacia del
contrato rescindible con efectos a partir del momento de la rescisión”.20

2.6.3.2.2 Resolución
a) Definición
La resolución, según Diez-Picazo es “un medio de protección y de defensa de una de
las partes de la relación obligatoria, la que sufre la inejecución del programa de
prestación, que no tiene ya razones de peso para continuar vinculada, para verse
forzada a ejecutar su propia prestación, si todavía no lo hubiere hecho, o para no
recuperar la atribución patrimonial que hubiere llevado a cabo”.21
Es importante aclarar la diferencia entre rescisión y resolución, esta última es un tipo
de ineficacia contractual que se origina como consecuencia del incumplimiento de
uno de los contratantes, dando como consecuencia derecho al otro contratante para
dar por resuelto el contrato; la rescisión no surge del incumpliendo de los
contratantes, sino por voluntad de los mismos o por existir efectos perjudiciales a uno
de los contratantes por la celebración del contrato que da derecho para que el
perjudicado dé por rescindido del contrato.

b) Efecto de la resolución
El efecto, la rescisión consiste en la devolución de las cosa que fueron objeto de
contrato, en la legislación guatemalteca se encuentra regulado en el artículo 1583 del
Código Civil Decreto Ley 106, que establece: “Verificada o declarada la rescisión o
resolución de un contrato, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de
celebrarse; en consecuencia, las partes deberán restituirse lo que respectivamente
hubieren recibido. Los servicios prestados deberán justipreciarse ya sea para
pagarlos o para devolver el valor de los no prestados”.

19
Espín Cánovas, Diego. “MANUAL DE DRECHO CIVIL ESPAÑOL”. Volumen III. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid. 1975. Pág. 496.
20
Diez-Picazo, Luis. “FUNDAMENTOS DE DERECHO PATRIMONIAL”. Editorial Civitas. Madrid, 1993.
Pág. 705.
21
Diez-Picazo, Luis. Ibídem. Pág. 705.

24
 CAPÍTULO III

CONTRATOS INFORMÁTICOS

3.1. Definición
3.2 Elementos
3.3 Características
3.4. Clasificación
3.5. Contratos Comunes.

3.1 Definición
Han existido acontecimientos que han marcado cambios trascendentales en la vida
de los seres humanos, así mismo, inventos de mucha importancia entre ellos la
computadora, que marca una nueva era tecnológica y con ella el nacimiento de
contratos novedosos como los contratos informáticos.
Los supuestos para determinar los contratos informáticos es atender a su objeto, es
decir, deber recaer sobre bienes o servicios informáticos.
“Los contratos informáticos tienen por objeto regular la creación y transformación de
derechos y obligaciones respecto de los bienes y servicios informáticos. Es decir,
regir conforme a derecho aquellas relaciones contractuales con motivo de la compra
o arrendamiento de un sistema, prestación de un servicio de mantenimiento,
programación, capacitación, asesoría, etcétera”.22

“Miguel Ángel Davara Rodríguez define los contratos informáticos como aquellos
cuyo objeto sea un bien o servicio informático, o ambos, o que una de las
prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático. Este
mismo autor diferencia la contratación informática, que él define como lo hemos
expuesto, de la contratación electrónica. Esta última la define como aquella que se

22
Telles Valdez, Julio. “DERECHO INFORMÁTICO”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México.
1991. Pág. 258.

25
realiza a través o con ayuda de medios electrónicos, que no tiene por qué ser
necesariamente ordenadores”.23

Se puede concluir que el contrato electrónico es aquel contrato que se celebra y

perfecciona a través de medios electrónicos, también se conoce con el nombre de
contrato virtual o contrato telemático. Los contratos informáticos tienen como objeto
un bien o servicio informático, independiente de la forma como se celebre y los
contratos electrónicos son los celebrados por medios electrónicos independiente del
objeto del mismo, es decir, un contrato informático puede ser un contrato electrónico
al mismo tiempo.

“El profesor Ghersi establece una definición algo más jurídica de la contratación
informática, y la concibe como aquellas operaciones jurídicas por las cuales se
crean, modifican o extinguen relaciones obligaciones sobre bienes o servicios
informáticos”.24
Es importante aclarar los términos de software y hardware, en ese orden de ideas,
software son los programas y aplicaciones que se utilizan en una computadora,
ejemplo los programas de office, y hardware el equipo propiamente dicho, es decir la
computadora, los primeros son intangibles y los segundos tangibles.

“Se entiende por contratación informática aquella cuyo objeto sea un bien o un
servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por
objeto ese bien o servicio informático.
De esta manera, la contratación informática adquiere sustantividad propia,
diferenciándose así del resto de contratos en virtud del objeto de la misma, sin que
en ningún caso deba confundirse el mismo con la utilización de medios informáticos
en la realización de la misma, ya que como bien es sabido, la utilización de técnicas
electrónicas o telemáticas, en definitiva la contratación realizada por medios
informáticos, en la contratación da lugar a otro tipo de contratación, la contratación

23
Múgica Arrien, Gotzone. “LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS”. Universidad Alfonso X el Sabio, Madrid
2003, pág. 1.
24
Múgica Arrien, Gotzone. Ibídem. pág. 1.

26
electrónica. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que los contratos informáticos,
como tales, con un tipicidad única y propia, no existen, careciendo la contratación de
bienes o servicios informáticos de una calificación uniforme que permita subsumirla
en un modelo o tipo de contrato de los existentes en el ordenamiento jurídico”.25

3.2 Elementos
Los elementos del contrato informático son los mismos de la contratación en general,
sin embargo, es importante poner mucha atención al elemento objetivo, es decir, el
objeto del contrato informático.
“La determinación del objeto de los contratos informáticos si plantea mayores
peculiaridades debido a la complejidad y multiplicidad de las prestaciones que
aparecen en los mismos. El objeto son los bienes o servicios informáticos. La
concreción del objeto en estos contratos es esencial. Precisamente, será la
determinación del objeto contractual el criterio para calificar la propia naturaleza
contractual”.26
“Los contratos informáticos tiene por objeto regular la creación y transmisión de
derechos y obligaciones respecto de los bienes y servicios informáticos. Es decir,
regir conforme a derecho aquellas relaciones contractuales con motivo de la compra
o arrendamiento de un sistema, prestación de un servicio de mantenimiento,
programación, capacitación, asesoría, etcétera”.27
De lo escrito se desprende, que el objeto principal del contrato informáticos son los
bienes y servicios informáticos, entre ellos software y hardware.

a) Secreto y confidencialidad
El secreto y confidencialidad revisten de especial importancia dentro del objeto del
contrato informático. “Esto consiste en el carácter confidencial que el proveedor debe
dar a la información de su cliente; si por el contrario, realiza o permite su divulgación
a un tercero, eventualmente o no, competidor, el usuario estará en todo su derecho

25
http://www.davara.com/preguntas/contratos.html. Consultado el 22-3-15. 17 horas.
26
Múgica Arrien, Gotzone. “LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS. Universidad Alfonso X El Sabio. Madrid
2003. Pág. 2.
27
Telles Valdez, Julio. “DERECHO INFORMÁTICO”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México.
1991. Pág.258.

27
de demandarlo por la vía civil o aún por abuso de confianza. Es esencial que en una
empresa informática se sigan estos principios de secretos y confidencialidad para su
buen funcionamiento, seguridad y reputación”.28

3.3 Características
3.3.1 Atípico
Es aquel contrato que no se encuentra regulado en la legislación local, el contrato
informático es uno de ellos.
3.3.2 Bilateral
Es un contrato que genera obligaciones reciprocas para los contratantes.
3.3.3 Oneroso
Porque es un contrato donde existen beneficios y gravámenes recíprocos.
3.3.4 Conmutativo
Es un contrato en el cual las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde
el momento en que se celebra el contrato.
3.3.5 Tracto sucesivo
Las prestaciones se realizan en un período determinado.
3.3.6 Principal
Este contrato depende de sí mismo, no necesita de otra para su existencia.
3.3.7 Adhesión
Es una de las características esenciales del contrato informático, toda vez que es un
tipo de contrato en el cual las clausulas son redactadas por una de las partes, en
este caso el prestador del servicio, como consecuencia la otra parte se limita a
aceptar o rechazar el contrato.

3.4 Clasificación
Los contratos informáticos se pueden clasificar en varias formas, ello depende de la
variedad de criterios, sin embargo, se considera la siguiente como una de las más
acertadas.

28
Telles Valdez, Julio. Ibídem. Pág. 264.

28
3.4.1 Atendiendo al Objeto sobre el que recae el Contrato:
Contratos sobre bienes informáticos y contratos sobre servicios informáticos.
3.4.2 Atendiendo a la Naturaleza de los Bienes Informáticos:
Contratos que recaen sobre bienes materiales (hardware) bienes inmateriales
(software) y sobre bienes informáticos, para mejor apreciación se definen los objeto
de contrato.
3.4.2.1 Contrato de Hardware:
Es todo aquello que físicamente forma parte del equipo.
3.4.2.2 Contrato de Software:
Son los programas que utilizará el cliente, hay que diferenciar en el momento de la
contratación, si se trata de un software de base o de sistema, o si se trata de
software y utilidad o aplicación para el usuario.
3.4.2.3 Contrato de Instalación Llave en Mano:
En esta modalidad esta incluidos el hardware y software, incluso el mantenimiento
del equipo.
3.4.2.4 Contrato de Servicios Auxiliares:
Este contrato se refiere exclusivamente al servicio de mantenimiento del equipo
informático.

3.4.3 Atendiendo a las Relaciones Reales

Contratos de hardware, contratos de software, contratos de datos, contratos de
servicios y contratos complejos.

3.4.4 Atendiendo al Negocio Jurídico

Contrato de venta, contratos de cesión de uso, contratos de mantenimiento y
contrato de prestaciones intelectuales.

3.5 Contratos Informáticos Comunes

3.5.1 Compraventa Informática
Es aquella que recae sobre bienes informáticos

29
3.5.2 Software
Este se subdivide en:
3.5.2.1 Contrato de Consultoría:
Es la asesoría, estudio previo de las necesidades del cliente y las soluciones a las
necesidades.
3.5.2.2 Contrato de Desarrollo de Software
Es el encargo que se hace a una persona para la creación de un programa de
ordenador. El creador puede ser una persona individual o jurídica. Es importante
indicar en el contrato quien es el propietario del programa.
2.5.2.3 Contrato de Licencia de Uso:
Como se desprende de la nominación del contrato, el creador del programa
autorizada a otra persona para que esta pueda utilizar el programa a cambio de una
retribución por el uso.
2.5.2.4 Leasing Informático
Los elementos y características son las mismas que el contrato de leasing. El cliente
puede utilizar los bienes a cambio de una retribución periódica y al término del
contrato, el cliente puede utilizar una de las opciones que tiene, comprarlo pagando
la cantidad residual, renovar el contrato.
3.5.2.6 Mantenimiento Informático
El objetivo principal de este contrato es asegurar el perfecto funcionamiento del
equipo, es decir, a través de este contrato el proveedor se obliga a realizar el
mantenimiento y actualizaciones al equipo objeto de contrato para que el mismo
funciones de conformidad con las necesidades del cliente.
3.5.2.7 Llave en Mano:
Es aquel contrato por medio de cual una de las partes, que es la creadora o
propietaria de la tecnología, presta los servicios para la satisfacción de todas las
necesidades informáticas de otra, que se obliga a cubrir un precio por ese servicio.
3.5.2.8 Seguro Informático:
Este contrato tiene como objetivo, asegurar la información, cubre la responsabilidad
que se pueda generar con la actividad informática.

30
“El contrato de seguro informático no es muy diferente al contrato de seguro
ordinario, pero como lo que se asegura es un tanto delicado, se pueden destacar
algunos aspectos concretos. Por ejemplo, las consecuencias financieras de un
siniestro informático habrá que apreciarlas atendiendo a si se trata de un daño a un
equipo, si hay una pérdida en la fiabilidad de los tratamientos o si se han producido
daños a terceros. Las modalidades de seguros que más se conciertan en materia
informática son: de incendio, de robo, de transporte terrestre, de responsabilidad
civil”.29

3.5.3 Contratos Relativos a Internet:

Estos se pueden dividir de la siguiente forma
3.5.3.1 Contrato de Acceso a Internet:
“Es aquel en virtud del cual una parte, el proveedor de acceso a Internet facilita a
otra, el cliente, la conexión a la red. El proveedor otorga al cliente, normalmente a
cambio de un precio, el acceso a la red, y pone al cliente en disposición de utilizar los
servicios y aplicaciones que le ofrece la red: correo electrónico, charla interactiva,
transferencia de ficheros, consulta de páginas web…. Actualmente, es muy común
que el acceso básico sea gratuito”.30
3.5.3.2 Contratos de Alojamiento de Sitios Web (Web Site Hosting)
“Son contratos celebrados entre un prestador de servicios de internet y un cliente,
por el cual el primero debe proporcionar al cliente espacio en el servidor en el que
almacenar información. El contenido del contrato lo establecen las partes, pero hay
un serie de aspectos que es habitual que se incluyan, como el detalle de los servicios
que presta el proveedor, el precio a pagar por el cliente, cláusulas de control
31
periódico y de revisión por parte del proveedor”.
3.5.3.3 Contratos de Publicidad:
“Normalmente, se trata de contratos de publicidad pagados, en un medio específico.
Son similares a los de publicidad en televisión. El anunciante contrata con el titular

29
Múgica Arrien, Gotzone. “LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS. Universidad Alfonso X El Sabio. Madrid
2003. Pág. 15.
30
Múgica Arrien, Gotzone. Ibídem. Pág. 16.
31
Múgica Arrien, Gotzone. Ibídem. Pág. 17.

31
de un sitio web, que en una o varias de sus páginas se muestre su logotipo, marca…
a cambio de un precio en dinero o de la prestación de servicios o bienes”.32

32
Múgica Arrien, Gotzone. Ibídem. Pág. 18.

32
 CAPÍTULO IV

CONTRATOS ELECTRÓNICOS

4.1 Definición
4.2 Naturaleza Jurídica
4.3 Características
4.4 Perfección y Valor Probatorio
4.5 Lugar de Celebración
4.6 Firma Electrónica

4.1 Definición
“Por su parte Miguel Davara Rodríguez, expresa que puede entenderse por
contratación electrónica “aquella que se realiza mediante la utilización la utilización
de algún elemento electrónico cuando éste tiene o puede tener una incidencia real y
real sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del
acuerdo”.33

“Es indudable que el comercio mundial ha cambiado. En un mundo basado en redes

han desaparecido las barreras temporales, en pocos segundos la información recorre
el planeta, y también han desaparecido las barreras geográficas y jurídicas. Los
contratos electrónicos han surgido más allá de la existencia o no de una legislación al
respecto, y han alcanzado importantes niveles a escala mundial. El derecho de los
contratos deberá adaptarse al nuevo entorno.
Los juristas se encuentran aplicando analógicamente las doctrinas tradicionales a un
derecho nuevo. La globalización genera una especie de extraterritorialidad de los

33
http://www.derechoycambiosocial.com/revista018/contratacion%20electronica.htm. Consultado el 01-5-15.
14:05 horas.

33
intercambios económicos pero la seguridad del comercio requiere siempre del
contrato como instrumento jurídico básico.
Al hablar de contratos nos referimos al acuerdo de voluntades en orden a una
determinada convención destinada a reglar sus derechos. Se fundamenta
principalmente en la autonomía de la voluntad de las partes. Pero en el mundo de
Internet, las nuevas estrategias de contratación y los contratos electrónicos no son
más que un acuerdo de voluntades, aunadas a través de redes digitales, destinadas
a crear, modificar o transferir derechos de las partes.
Aparentemente, un contrato electrónico no es más ni menos que un contrato que se
realiza utilizando medios electrónicos a través de la red”.34

“Es aquel en el que una empresa ofrece sus servicios por Internet y el usuario los
adquiere por vía electrónica a través de la red; es decir, aquel contrato en el cual
ambas partes manifiestan su deseo de contratar por medios electrónicos”.35

“Como punto de partida es necesario definir lo que es contrato electrónico, para ello
tomamos la definición que da el Dr. Davara quien dice: “Contrato electrónico es aquel
que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este
tiene, o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o
el desarrollo o interpretación futura del acuerdo. Podemos decir, entonces, de
acuerdo al análisis de la definición, que estamos frente a un contrato electrónico
cuando se ponen de acuerdo dos o más personas sobre una declaración de
voluntades en común, tendientes a reglar sus derechos, a través de un medio
computarizado. Es decir, que la voluntad de contratar se manifiesta a través de una
computadora”.36
Partiendo de las definiciones anteriores, el contrato electrónico nace de toda
manifestación de voluntad (oferta y aceptación) realizada por medios electrónicos,
entendiendo esta, aquella que se realiza a través de Internet.

34
http://www.ictparliament.org/sites/default/files/firmadigital.pdf. Consultado el 7-4-15. 18:34 horas.
35
http://www.cecu.es/campanas/cuadernos/contrato%20electronico.pdf. Consultado el 6-4-15. 18:20 horas.
36
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=143&Itemid=27.
Consultado el 6-4-15. 19:10 horas.

34
4.2 Naturaleza Jurídica
“El contrato electrónico en sí, es un contrato de adhesión, debido a la disparidad de
condiciones entre las partes, determinada principalmente, por que una está dotada
de un fuerza particular o especial que impone sus condicionamientos a otra que no la
tiene, en el sentido de “lo tomas o lo dejas”, quedándole a quien recibe la oferta
aceptarla o rechazarla, es decir adherirse o no, sin poder exponer sus criterios en
cuanto al contenido del contrato, que no admite discusión alguna”.37
En principio se puede afirmar que el contrato electrónico es un contrato atípico,
debido a que no se encuentra regulado en la mayoría de legislaciones, así mismo,
este contrato es de adhesión, toda vez que la persona que recibe la propuesta de
negociación se limita a aceptar o rechazar la oferta, las estipulaciones están
previamente redactadas por el oferente.

4.3 Características
Las características que se detallan a continuación son las más comunes en los
contratos electrónicos.
“1.- Las operaciones se realizan a través de medios electrónicos;
2.- El lugar donde se encuentren las partes resulta irrelevante;
3.- No queda registro en papel;
4.- Se reducen considerablemente los tiempos para efectivizar las transacciones;
5.- Se reducen los intermediarios de distribución;
6.- Las importaciones no pasan, necesariamente, por las aduanas
Esta última característica nos lleva a una clasificación doctrinaria de los contratos
electrónicos que los divide en:
a) Contratos electrónicos directos que son aquellos en los cuales el cumplimiento de
la obligación contractual se hace a través de Internet (online).
b) Contratos electrónicos indirectos, en los cuales el objeto de la prestación es un
bien material o un servicio que debe ejecutarse fuera de la red. (Offline).
Por otra parte, atento los sujetos que sean parte del contrato, pueden clasificarse:

37
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=143&Itemid=27.
Consultado el 6-4-15. 19:10 horas.

35
a) Business to Business (B2B), contratos celebrados entre empresas
b) Business to Consumers (B2C), contratos celebrados entre las empresas y sus
consumidores
c) Business to Government (B2G), contratos a través de portales de compra
estatales”.38

4.4 Perfección del Contrato y Valor Probatorio

La Convención de Viena de 1998 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
regula que el contrato se perfecciona cuando llega al oferente la notificación de la
aceptación. En los contratos electrónicos, la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional, en la Ley Modelo para el Comercio Electrónico y
el derecho comparado, en general, aceptan pacíficamente que el contrato queda
perfeccionado en el momento que la aceptación ingresa al sistema informático del
oferente. No es necesario que el oferente tenga conocimiento de la aceptación, es
suficiente que ingrese en su esfera de control. Se establece además, la obligación a
cargo del oferente de emitir un “acuse de recibo” de la aceptación para dar seguridad
a las transacciones comerciales.
El artículo 18.2 de la Convención señala: “la aceptación de la oferta surtirá efecto en
el momento en que la aceptación de asentimiento llegue al oferente”. Este precepto
contiene un pronunciamiento a favor de la “teoría de la recepción”.
De igual forma, el artículo 23 señala: “El Contrato se perfeccionará en el momento de
surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente
Convención”.
Si bien en cierto que Guatemala no es signataria de esta convención, también lo es
que en la legislación guatemalteca se acepta tácitamente la misma, lo que se
desprende de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas
Electrónicas.
La legislación guatemalteca en el artículo 5 de la Ley antes mencionada otorga
reconocimiento jurídico a las comunicaciones electrónicas al regular:
“Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas. No se negarán efectos

38
http://www.ictparliament.org/sites/default/files/firmadigital.pdf. Consultado el 7-4-15. 18:43 horas.

36
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una comunicación o a un contrato por la sola
razón de que esa comunicación o ese contrato estén en forma de comunicación
electrónica. Nada de lo dispuesto en esta ley hará que una parte esté obligada a
utilizar o a aceptar información en forma de comunicación electrónica, pero su
conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta. Así mismo, nada de lo
dispuesto en la presente ley obligará a que una comunicación o un contrato tengan
que hacerse o probarse de alguna forma particular”.

La legislación guatemalteca otorga validez y valor probatorio a las comunicaciones

electrónicas y por ende a los contratos celebrados por esa vía al regular en el artículo
11, 12, 15 y 16 de la ley antes mencionada, que regula la materia: “Artículo 11.
Admisibilidad y fuerza probatoria de las comunicaciones electrónicas. Las
comunicaciones electrónicas serán admisibles como medios de prueba. No se
negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria en toda actuación
administrativa, judicial o privada a todo tipo de información en forma de comunicación
electrónica, por el sólo hecho que se trate de una comunicación electrónica, ni en
razón de no haber sido presentado en su forma original”.
“Artículo 12. Criterio para valorar probatoriamente una comunicación electrónica.
Toda información presentada en forma de comunicación electrónica, gozará de la
debida fuerza probatoria de conformidad con los criterios reconocidos por la
legislación para la apreciación de la prueba. Al valorar la fuerza probatoria de un
mensaje de datos se habrá de tener presente la fiabilidad de la forma en la que se
haya generado, archivado o comunicado el mensaje; la fiabilidad de la forma en la
que se haya conservado la integridad de la información; la forma en la que se
identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”.
“Artículo 15. Formación y validez de los contratos. En la formación de un contrato por
particulares o entidades públicas, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y
su aceptación podrán ser expresadas por medio de una comunicación electrónica.
No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse
utilizado en su formación una o más comunicaciones electrónicas”.

37
“Artículo 16. Reconocimiento de las comunicaciones electrónicas por las partes. En
las relaciones entre el iniciador y el destinatario de una comunicación electrónica, no
se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de
voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de
comunicación electrónica”.
Considerando que la mayoría de contratos electrónicos son celebrados mínimo por
un comerciante, y la naturaleza misma del contratación mercantil es la celebración de
contratos en masa desprovistos de formalidades, pero basados en los principios de
verdad sabida y buena fe guardada, debe otorgarse perfección, validez y fuerza
jurídica obligatoria a todos los contratos celebrados por medios electrónicos, siempre
que se pruebe por algún medio escrito o electrónico el consentimiento de las partes.

4.5 Lugar de Celebración

Debiera entenderse que el contrato se ha celebrado en el lugar que el usuario-
comprador tenga su domicilio. Este criterio evitaría que el consumidor tenga que
presentar sus reclamaciones en juzgados distintos al de su domicilio, teniendo en
cuenta que si el contrato establece lo contrario, estaríamos ante una cláusula
abusiva.
¿Cuándo y cómo se perfecciona el contrato electrónico? este contrato puede ser
celebrado entre personas presentes y no presentes, dependiendo del medio
adoptado para emitir las manifestaciones de voluntad. Ahora bien, si se toma en
cuenta la utilización de los medios electrónicos, y concretamente de Internet, esto
nos permite exponer la posibilidad de la celebración de contratos entre presentes y
no presentes en la red, dependiendo de la tecnología utilizada. Esto es así, puesto
que el intercambio electrónico de datos puede funcionar de forma instantánea o
interactiva, o de manera que exista cierto margen de tiempo importante (desde
minutos a horas).
Si se utilizan conexiones por medio de redes punto a punto, el sistema de
intercambio electrónico de datos puede funcionar de manera instantánea o
interactiva. En este caso, el momento de perfeccionamiento del contrato se regirá por

38
las mismas reglas que para la contratación entre presentes, como si se tratase de
una contratación celebrada por vía telefónica.
Si, por el contrario, se utilizan conexiones por medio de redes en la cual los
mensajes quedan guardados en los buzones de cada usuario, el sistema de
intercambio electrónico de mensajes, puede funcionar de forma no instantánea, en
cuyo caso, la contratación se considerará como una contratación entre personas no
presentes y se aplicarán las reglas de la contratación por correspondencia.

4.6 Firma Electrónica

4.6.1 Definición
La firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el
uso de un par de claves (una clave pública y una clave privada) de manera el
conocimiento de la clave pública no derive la clave privada.
La firma digital cumple así la misma función de la firma manuscrita, identificar a una
persona, proporcionar certidumbre en cuanto a su participación personal en el acto
de una firma, y vincular a esa persona con el contenido del documento. Importante
equivalencia funcional que brinda confiabilidad y seguridad en cuanto a la identidad y
determinación del oferente en este caso.
La firma electrónica, al igual que la firma manuscrita constituye un medio convenido
para imputar derechos y obligaciones nacidos de los datos contenidos en un
documento en papel, así la informática facilita medios técnicos que permitan imputar
la información a un sujeto garantizando tanto la integridad como la privacidad o
confidencialidad de dicha información. No todos los medios de seguridad que se
pueden utilizar cumplen las mismas funciones. Es diferente el grado de seguridad
que permiten alcanzar así como las funciones que desarrollan, sin perjuicio de la
combinación con otras medidas de seguridad. La firma electrónica conlleva un
proceso, generalmente digital, en el que realizándose un cálculo matemático sobre la
base de un algoritmo, se lleva a cabo el cifrado de un mensaje electrónico de forma
que sólo es posible el descifrado, esto es, acceso al mensaje original, mediante la
aplicación del correspondiente algoritmo o clave para realizar el proceso inverso.

39
El artículo 5 de la Ley 25.506 de la República de Argentina define la firma electrónica
de la siguiente forma: “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados
de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizados por el signatario como su
medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitos legales para ser
considerada firma digital.”

El Artículo 8º de la Ley 8.454, de Costa Rica, Ley de Certificados, Firmas Digitales y

Documentos Electrónicos, regula “Por firma digital cualquier conjunto de datos
adjunto o lógicamente asociado a un documento electrónico, que permita verificar su
integridad, así como identificar en forma unívoca y vincular jurídicamente al autor con
el documento electrónico. Una firma digital se considerará certificada cuando sea
emitida al amparo de un certificado digital vigente, expedido por un certificador
registrado.”

La legislación guatemalteca no define la firma electrónica se limita a indicar en el

artículo 2: “Firma Electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en una
comunicación electrónica, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que
puedan ser utilizados para identificar al firmante con relación a la comunicación
electrónica e indicar que el firmante aprueba la información recogida en la
comunicación electrónica”.
Del citado artículo se desprenden las clases de firma electrónica para la legislación
guatemalteca, siendo la firma electrónica general y la firma electrónica avanzada, la
cual debe reunir los siguientes requisitos:
a. Estar vinculada al firmante de manera única;
b. Permitir la identificación del firmante;
c. Haber sido creada utilizando los medios que el firmante puede mantener bajo su
exclusivo control;
d. Estar vinculada a los datos a que se refiere, de modo que cualquier cambio ulterior
de los mismos sea detectable.
El mismo cuerpo legal en el Artículo 8 regula como firma lo siguiente: “Firma. Cuando
cualquier norma jurídica requiera que una comunicación o un contrato sea firmado

40
por una parte, o prevea consecuencias en el caso de que no se firme, ese requisito
se dará por cumplido respecto de una comunicación electrónica:
a) Utilizar un método para determinar la identidad de una de las partes e indicar la
voluntad que tiene respecto de la información consignada electrónicamente; y,
b) Si el método empleado:
Es fiable y resulta apropiado para los fines para los que se generó o transmitió la
comunicación electrónica, atendidas todas las circunstancias del caso, inclusive todo
acuerdo aplicable; o si, se ha demostrado en la práctica que, por si solo o con el
respaldo de otras pruebas, dicho método cumple las funciones enunciadas en la
literal a) del presente artículo”.

De forma muy acertada la legislación guatemalteca otorga el mismo valor a la firma

manuscrita y a la firma electrónica al regular en el artículo 33 de la Ley para el
Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas lo siguiente: “Artículo
33. Efectos jurídicos de una firma electrónica o firma electrónica avanzada. La firma
electrónica o la firma electrónica avanzada, la cual podrá estar certificada por una
entidad prestadora de servicios de certificación, que haya sido producida por un
dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos consignados
en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con
los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta,
según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales.
Se excluye de esta normativa lo referente a las disposiciones por causa de muerte y
a los actos jurídicos del derecho de familia.
Cuando una firma electrónica avanzada haya sido fijada en una comunicación
electrónica se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar
esa comunicación electrónica y de ser vinculado con el contenido del mismo. Para
considerarse fiable el uso de una firma electrónica avanzada, ésta tendrá que
incorporar como mínimo los atributos siguientes:
Que los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados,
corresponden exclusivamente al firmante;

41
Que los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el
control exclusivo del firmante;
Que sea posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después
del momento de la firma; y,
Cuando uno de los objetivos del requisito legal de la firma consista en dar
seguridades en cuanto a la integridad de la información a que corresponde, que sea
posible detectar cualquier alteración de esa información hecha después del momento
de la firma.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que
cualquier persona demuestre, de cualquier otra manera, la fiabilidad de una firma
electrónica; o, que aduzca pruebas de que una firma electrónica no es fiable”.

4.6.2 Criptografía
La criptografía es aquella ciencia que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de
la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones. Abarca
por tanto a la criptografía (datos, texto, e imágenes), la criptofonía (voz) y el
criptoanálisis, ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a transformar
un criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de
cifrado utilizado y/o la clave.
Cifrar consiste en transformar una información (texto claro) en otra ininteligible (texto
cifrado o cripto) según un procedimiento y usando una clave determinada,
pretendiendo que sólo quién conozca dicho procedimiento y clave pueda acceder a
la información original. La operación inversa se llamara lógicamente descifrar.
Estamos ante un criptosistema simétrico o de clave secreta cuando las claves para
cifrar y descifrar son idénticas, o fácilmente calculables una a partir de la otra. Por el
contrario si las claves para cifrar y descifrar son diferentes y una de ellas es
imposible de calcular por derivación de la otra entonces estamos ante un
criptosistema asimétrico o de clave pública. Esto quiere decir, que si se utiliza un
criptosistema de clave secreta o simétrico necesariamente las dos partes que se
transmiten información tienen que compartir el secreto de la clave, puesto que tanto

42
para encriptar como para desencriptar se necesita una misma clave u otra diferente
pero deducible fácilmente de la otra.

4.6.2.1 Tipos de Criptografía

Existen dos tipos principales de criptografía de uso común hoy día. La más antigua y
simple se conoce como criptografía de clave sencilla o de clave secreta.
4.6.2.1.1 Criptografía Simétrica
“La criptografía simétrica solo utiliza una clave para cifrar y descifrar el mensaje, que
tiene que conocer el emisor y el receptor previamente y este es el punto débil del
sistema, la comunicación de las claves entre ambos sujetos, ya que resulta más fácil
interceptar una clave que se ha transmitido sin seguridad (diciéndola en alto,
mandándola por correo electrónico u ordinario o haciendo una llamada telefónica)”39.
4.6.2.1.2 Criptografía Asimétrica
“La criptografía asimétrica se basa en el uso de dos claves: la pública (que se
podrá difundir sin ningún problema a todas las personas que necesiten mandarte
algo cifrado) y la privada (que no debe de ser revelada nunca)”.40

Las dos claves funcionan conjuntamente como un curioso dúo. Cualquier tipo de
datos o información que una de las claves "cierre", sólo podrá abrirse con la otra. De
forma que, digamos, usted desea enviar a un amigo un mensaje que no desea que
ningún intruso lea. Simplemente, usted busca la clave pública de su amigo y la utiliza
para realizar la encriptación del texto. Luego, cuando él lo recibe, utiliza su clave
privada para revertir la encriptación del mensaje en la pantalla de su computadora y
aparece el mensaje en forma de texto normal y corriente. Si un extraño interceptara
este mensaje, no podría descifrarlo porque no tendría de la clave privada de su
amigo.

4.6.3 Entidades de Certificación

39
http://www.genbetadev.com/seguridad-informatica/tipos-de-criptografia-simetrica-asimetrica-e-hibrida.
Consultado el 17-05-15. 17:48 horas.
40
Ibídem.

43
Para determinar que la clave pública del destinatario es la que dice ser surgen las
autoridades de certificación. El tercero en confianza son aquellas entidades que
merecen la confianza de otros actores en un escenario de seguridad donde no existe
confianza directa entre las partes involucradas en una cierta transacción. Es por
tanto necesaria, una infraestructura de clave pública para cerrar el círculo de
confianza, proporcionando una asociación fehaciente del conocimiento de la clave
pública a una entidad jurídica, lo que le permite la verificación del mensaje y su
imputación a una determinada persona.
Las entidades de certificación las encontramos reguladas en el artículo 2, 41 al 48 de
la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas que
establece: “…, usualmente emitido por un tercero diferente del originador y el
destinatario…, Prestador de Servicios de Certificación: Se entenderá la entidad que
expide certificados y puede prestar otros servicios relacionados con las firmas
electrónicas.”
4.6.4 Funciones de las entidades de certificación
“a) Admisión de solicitudes. El usuario completa un formulario y lo envía a la
autoridad de certificación solicitando un certificado.
b) Autentificación del sujeto. Verificar la identidad del requirente antes de firmar
la información proporcionada por el sujeto.
c) Generación de certificados. Recibida la solicitud y validados los datos, la
autoridad de certificación genera el certificado correspondiente y lo firma con su
clave privada.
d) Emisión de los certificados de usuarios registrados y validados por la
Autoridad de Registro (RA).
e) Revocación de los certificados que ya no sean válidos (CRL - lista de
certificados revocados). Un certificado puede ser revocado por que los datos han
dejado de ser válidos, la clave privada se ha extraviado, ha sido robada o por
cualquier otra razón ha dejado de ser privada o por fallecimiento de su titular, etc.
f) Renovación de certificados.
g) Publicar certificados en el directorio repositorio de certificados.”.41

41
http://www.ictparliament.org/sites/default/files/firmadigital.pdf. Consultado el 7-4-15. 20:20 horas.

44
 CAPÍTULO V

CONTRATO DE SERVICIOS EN LA NUBE

5.1 Definición
5.2 Naturaleza Jurídica
5.3 Clases de Nube
5.4 Servicios en la Nube
5.5 Estipulaciones Esenciales
5.6 Ventajas y Desventajas
5.7 Garantía de Confidencialidad, Resguardo, Integridad y Recuperación de la
Información
5.8 Propuesta de Modelo de Contrato

5.1 Definición
“La Computación en la Nube o “Cloud computing” se ha definido como un modelo
para hacer posible el acceso a red adecuado y bajo demanda a un conjunto de
recursos de computación configurables y compartidos (por ejemplo, redes,
servidores, almacenamiento, aplicaciones y servicios) cuyo aprovisionamiento y
liberación puede realizarse con rapidez y con un mínimo esfuerzo de gestión e
interacción por parte del proveedor del servicio cloud.”.42

“El "cloud computing" es un nuevo modelo de negocios a través del cual, mediante la
utilización de tecnologías de la información y de las comunicaciones, se posibilita a
los usuarios la capacidad de acceder a un catálogo de servicios estandarizados que
sirven para responder a las necesidades de los individuos y de las empresas de una
forma flexible y adaptativa.

42
http://www.guiadigital.gob.cl/sites/default/files/2014_02_28_GuiaCloud_v1.0.pdf. Consultado el 8-4-15.
20:20 horas.

45
Desde el punto de vista tecnológico el Cloud Computing puede definirse como un
“paradigma de programación” que permite ofrecer servicios informáticos a través de
Internet. El término Cloud o nube, es obviamente una alusión metafórica a Internet.
Mediante este sistema los clientes pueden acceder a determinados servicios que se
encuentran almacenados de forma permanente en servidores remotos y cuando un
cliente así lo solicita, se hace inmediatamente disponible en sus equipos de
escritorio, centros de ocio, dispositivos portátiles, etc. según las necesidades
requeridas de cada momento de forma que el cloud computing se ha constituido
como un auténtico “modelo a la carta” para la prestación de servicios relacionados
con el software, las aplicaciones y las infraestructuras tecnológicas”43.
Se puede concluir que el contrato de servicios en la nube, es un contrato novedoso,
que consiste en un contrato de depósito, toda vez que el cliente deposita en los
servidores del proveedor la información de su empresa, misma que utiliza con base
en las condiciones acordadas en el contrato, sin embargo, el proveedor además de
guardar la información, puede prestar otros servicios, como por ejemplo, facilitar a los
usuarios la utilización de programas y herramientas que se encuentran en los
servidores. Definir este contrato puede ser una tarea titánica, toda vez, que el mismo
abarca una serie de servicios, pero que concretamente se resumen en el
almacenamiento de información y utilización de aplicaciones, herramientas y
programas que encontramos en los servidores del proveedor.
Modelo tecnológico como el descrito se sustenta en la externalización de servicios
vinculados al objeto del negocio que van, por ejemplo, desde el acceso a servidores
de un proveedor para utilizar aplicaciones para la gestión diaria, hasta la entrega de
activos de información a ese tercero para su almacenamiento y procesamiento.
Resumiendo, este contrato se sustenta en la externalización de servicios vinculados
al núcleo del negocio que van, por ejemplo, desde el acceso a servidores de un
proveedor para utilizar aplicaciones para la gestión diaria, hasta la entrega de activos
de información a ese tercero para su almacenamiento y procesamiento.

43
García del Poyo. “CLOUD COMPUTING: ASPECTOS JURÍDICOS CLAVE PARA LA CONTRATACIÓN
DE ESTOS SERVICIOS”. Revista Española de Relaciones Internacionales, numero 4 2012. Pág. 48.

46
5.2 Naturaleza Jurídica
La prestación de servicios en la nube (Cloud) se realiza a través de un elemento
básico y fundamental la suscripción de un contrato, mismo que regularmente es
celebrado entre entidades mercantiles de lo cual deviene su naturaleza jurídica.
El ordenamiento jurídico guatemalteco y muchos a nivel mundial no regulan
expresamente la materia del contrato en la nube (cloud computing), sin embargo, la
mayoría de los ordenamientos jurídicos aportan una respuesta general para la
contratación la que debe aplicarse a este contrato, como consecuencia surja la
necesidad de regular este tipo de actividades por vía contractual, con independencia
de que ello sea o no una práctica lo suficientemente habitual.
“Normalmente, los contratos utilizados para regular los servicios de cloud computing
suelen ser contratos de adhesión en los que los proveedores de servicios en la nube
imponen sus propias condiciones (a pesar de que lo más deseable sería que fuesen
contratos específicamente negociados entre las partes) con el consiguiente riesgo
para la parte contratante ya que no posee capacidad de negociación respecto del
reparto de responsabilidad en la seguridad de la conservación de los contenidos, la
obligatoriedad del cumplimiento en materia de datos etc…”.44
De lo escrito, se puede afirmar que el contrato de servicios en la nube entre otras
cuentas con las siguientes características:
a) Contrato mercantil
b) Atípico
c) De adhesión
d) De servicios

5.3 Servicios en la Nube

Estos dependen de la infraestructura y servicios a prestar, a continuación se
desarrollan los usuales.

44
García del Poyo. Ibídem. Pág. 59.

47
5.3.1 Software como Servicio (SaaS)
“Este modelo, Software como servicio o SaaS (del inglés, ‘Software as a Service’)
consiste en un despliegue de software en el cual las aplicaciones y los recursos
computacionales se han diseñado para ser ofrecidos como servicios de
funcionamiento bajo demanda, con estructura de servicios llave en mano. De esta
forma se reducen los costos tanto de software como hardware, así como los gastos
de mantenimiento y operación.
Las consideraciones de seguridad son controladas por el proveedor del servicio. El
suscriptor del servicio únicamente tiene acceso a la edición de las preferencias y a
unos privilegios administrativos limitados.”45

“Saas es aquella aplicación ofrecida por un fabricante de software o proveedor de

servicios informáticos a través de Internet, para su uso o utilización por varios
clientes. El fabricante es el que en última instancia se ocupa del manteniendo de la
privacidad de los datos y la personalización de la aplicación.
En este modelo de servicio, el usuario paga por el uso y por la infraestructura
necesaria (almacenamiento, seguridad, alojamiento, etc.) para el correcto
funcionamiento de la aplicación y, a excepción de unos pocos parámetros de
configuración, se limita a utilizar la herramienta y sus funcionalidades.
Algunos ejemplos de SaaS son: Google Apps, Documany, TeamBox, Kubbos,
Gupigupi, Salesforce, Basecamp, Gmail, Salesforce.com, MediaWiki, Moodle,
WordPress, etc.”.46

5.3.2 Plataforma como Servicios (PaaS)

“Este es el modelo de Plataforma como servicio o PaaS (del inglés, ‘Platform as a
Service’) en el cual el servicio se entrega como bajo demanda, desplegándose el
entorno (hardware y software) necesario para ello. De esta forma, se reducen los

45
http://www.guiadigital.gob.cl/sites/default/files/2014_02_28_GuiaCloud_v1.0.pdf. Consultado el 8-4-15. 20:20
horas.
46
http://www.adminso.es/recursos/Proyectos/PFM/2011_12/PFM_cloud_beka.pdf. Consultado el 12-4-15. 18:05
horas.

48
costos y la complejidad de la compra, el mantenimiento, el almacenamiento y el
control del hardware y el software que componen la plataforma.
El suscriptor del servicio tiene control parcial sobre las aplicaciones y la configuración
del entorno ya que la instalación de los entornos dependerá de la infraestructura que
el proveedor del servicio haya desplegado. La seguridad se comparte entre el
proveedor del servicio y el suscriptor”.47

“Este modelo de nube amplía las prestaciones del caso anterior, de forma que el
consumidor o usuario de esa nube, puede desplegar en ella aplicaciones
desarrolladas o adquiridas por él mismo, para ampliar las funcionalidades de dicha
nube. Todo esto, por supuesto, se deberá desarrollar en aquellos lenguajes de
programación que sean aceptados por el proveedor de la nube.
En este modelo de nube, el usuario no podrá gestionar la infraestructura de la nube,
pero tendrá acceso tanto sobre las aplicaciones desplegadas en ella como sobre la
configuración de las diversas herramientas que utilice.
Como ejemplos de PaaS: Velneo, Abiquo.com, SimpleDB SQS Google App Engine,
entre otros”.48

5.3.3 Infraestructura como Servicio (IaaS)

“Es un modelo en el cual la infraestructura básica de cómputo (servidores, software y
equipamiento de red) es gestionada por el proveedor como un servicio bajo
demanda, en el cual se pueden crear entornos para desarrollar ejecutar o probar
aplicaciones. Se denomina Infraestructura como Servicio o IaaS (del inglés,
‘Infrastructure as a Service’).
El fin principal de este modelo es evitar la compra de recursos por parte de los
suscriptores, ya que el proveedor ofrece estos recursos como objetos virtuales
accesibles a través de un interfaz de servicio”.49

47
http://www.guiadigital.gob.cl/sites/default/files/2014_02_28_GuiaCloud_v1.0.pdf. Consultado el 8-4-15. 20:20
horas.
48
http://www.adminso.es/recursos/Proyectos/PFM/2011_12/PFM_cloud_beka.pdf. Consultado el 12-4-15. 18:05
horas.
49
http://www.guiadigital.gob.cl/sites/default/files/2014_02_28_GuiaCloud_v1.0.pdf. Consultado el 8-4-15. 20:20
horas.

49
La ventaja más inmediata de elegir este tipo de soluciones es la de desplazar una
serie de problemas al proveedor relacionados con la gestión de las máquinas y llegar
a un ahorro de costes importante, ya que pagaremos solo por lo consumido en
función del nivel servicio que nos ofrezca dicho proveedor.
Como ejemplos de IaaS: AbiCloud, Amazon, Web Services EC2, GoGrid, entre otros.

5.4 Clases de Nube

Atendiendo a la infraestructura se presentan los tres tipos de nubes
5.4.1 Nube Pública
Es la nube (cloud) en la que la infraestructura y los recursos lógicos que forman parte
del entorno se encuentran disponibles para el público en general a través de Internet,
regularmente es propiedad del proveedor del servicio.

“La ventaja más clara de las nubes públicas es la capacidad de procesamiento y

almacenamiento sin instalar máquinas localmente, por lo que no tiene una inversión
inicial o gasto de mantenimiento en este sentido, si no que se paga por el uso. La
carga operacional y la seguridad de los datos (backup, accesibilidad, etc.) recae
íntegramente sobre el proveedor del hardware y software, debido a ello, el riesgo por
la adopción de una nueva tecnología es bastante bajo. El retorno de la inversión se
hace rápido y más predecible con este tipo de nubes.
Como inconvenientes se cuenta con el acceso de toda la información a terceras
empresas, y la dependencia de los servicios en línea (a través de Internet). También
puede resultar difícil integrar estos servicios con otros sistemas propietarios. Es muy
importante a la hora de apostar por un servicio en la nube pública, asegurarse de que
se puede conseguir todos los datos que se tengan en ella, gratuitamente y en el
menor tiempo posible”.50

50
http://www.adminso.es/recursos/Proyectos/PFM/2011_12/PFM_cloud_beka.pdf. Consultado el 12-4-15. 17:10
horas.

50
5.4.2 Nube Privada
Este tipo de infraestructuras se crean con los recursos propios del organismo que lo
implanta, generalmente con la ayuda de empresas especializadas en este tipo de
tecnologías.
“En las nubes privadas, sin embargo, la plataforma se encuentra dentro de las
instalaciones del usuario de la misma y no suele ofrecer servicios a terceros. En
general, una nube privada es una plataforma para la obtención solamente de
hardware, es decir, máquinas, almacenamiento e infraestructura de red (IaaS), pero
también se puede tener una nube privada que permita desplegar aplicaciones (PaaS)
e incluso aplicaciones (SaaS).
Como ventaja de este tipo de nubes, al contrario que las públicas, es la localización
de los datos dentro de la propia empresa, lo que conlleva a una mayor seguridad de
estos, corriendo a cargo del sistema de información que se utilice. Incluso será más
fácil integrar estos servicios con otros sistemas propietarios. Sin embargo, como
inconveniente se encuentra la inversión inicial en infraestructura física, sistemas de
virtualización, ancho de banda y seguridad, lo que llevará a su vez a pérdida de
escalabilidad y desescabilidad de las plataformas, sin olvidar el gasto de
mantenimiento que requiere. Esta alta inversión supondrá un retorno más lento de la
inversión”.51

5.4.3 Nube Comunitaria

Este tipo de nube se da cuando dos o más entidades u organizaciones forman una
alianza para implementar una infraestructura en la nube orientada a compartir
recursos de computación y tecnológicos por tener objetivos y servicios similares y
con un marco de seguridad y privacidad común. Con menos usuarios que una nube
pública y quizás resultando más costosa su implantación, ofrece mayores niveles de
privacidad y seguridad.

51
Ibídem.

51
5.4.4 Nube Hibrida
En forma sencilla se puede afirmar que este tipo de nube es una mezcla de la nube
privada, publica y comunitaria, es un término amplio que implica la utilización
conjunta de varias infraestructuras, que se mantienen como entidades separadas
pero que a su vez se encuentran unidas por la tecnología estandarizada o
propietaria, proporcionando una portabilidad de datos y aplicaciones.
Una nube híbrida tiene la ventaja de una inversión inicial más moderada y a la vez
contar con SaaS, PaaS o IaaS bajo demanda.
“Parece que este tipo de nubes está teniendo buena aceptación en las empresas de
cara a un futuro próximo, ya que se están desarrollando softwares de gestión de
nubes para poder gestionar la nube privada y a su vez adquirir recursos en los
grandes proveedores públicos”.52

5.5 Estipulaciones Esenciales

Debido a la naturaleza del contrato, es necesario que los usuarios que dentro del
contrato se incluyan ciertas estipulaciones que tienen a proteger los derechos de los
usuarios, además debe de contarse con certificaron extendida por una tercero en la
que se indique que el proveedor cuenta con normas de seguridad y confiabilidad,
para el efecto a continuación se listan algunas que se consideran esenciales.

5.5.1 Privacidad y confidencialidad

La confidencialidad es un tema relevante y debe considerarse en este tipo de
contratos, toda vez, que debe protegerse las informaciones y datos que son subidos
a la nube. Esto tiene particular importancia no sólo en el caso de los datos
personales y datos sensibles, sino cuando el usuario maneja información secreta o
reservada.
Como consecuencia al contratar este servicio deben tomarse ciertas prevenciones en
el sentido de plasmar dentro del contrato que el proveedor del servicio no podrá
utilizar en ningún caso la información, como consecuencia debe garantizar el

52
Ibídem.

52
proveedor que la información será utilizada por el cliente y con los fines plasmados
en el contrato.
El proveedor debe obligarse a proteger la confidencialidad de los datos, a fin de que
no se vulneren, las disposiciones que pueden tener el carácter secreto o reservado
por disposición de la ley y cualquier información de importancia empresarial para el
cliente.
Al terminar el contrato el proveedor deberá entregar la información y deberá destruir
cualquier copia que pudiere tener en sus sistemas. Se estima importante que quede
claramente establecido que, una vez terminada la relación contractual, el prestador
del servicio cloud tenga la obligación de eliminar, de forma definitiva, los datos que
fueron subidos a la nube y mantener la obligación de confidencialidad de forma
indefinida.

5.5.2 Resguardo e integridad

El proveedor debe obligarse a crear las medidas, tanto organizativas como técnicas,
para resguardar la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos
contenidos en sus registros con la finalidad de evitar la alteración, pérdida,
transmisión y acceso no autorizado de los mismos.
Para minimizar el riesgo es recomendable:
“a) Contratar por separado un servicio de respaldo o backup de la información que
sea alojada en las infraestructuras de la nube. De preferencia, este respaldo debiera
ser suministrado por un tercero distinto al prestador del servicio cloud. Ahora, en
caso de contratarse con el mismo proveedor del servicio cloud el respaldo, el
almacenamiento de tales datos debiera hacerse en dependencias distintas a las
donde se aloja la nube.
b) Encriptar la información que es subida a la nube a fin de que, en caso de que se
filtre la información, no sea fácilmente visible a ojos de terceros. Como sea, cabe
notar que esta última medida no impide que un grupo limitado de organizaciones que

53
cuentan con la tecnología y presupuesto suficiente como para poder desencriptar
dicha información puedan, igualmente, acceder a ella”.53

5.5.3 Plazo flexible

Es de suma importancia que el cliente tenga libertad para terminar el contrato. En
ese sentido, se sugiere la contratación de los servicios por términos que no sean
excesivamente prolongados en el tiempo para que así se pueda revisar de forma
constante la calidad con que el prestador está cumpliendo sus obligaciones
contractuales, esto permite poder cambiarse a otros proveedores en caso de que sea
necesario, además es un incentivo para que el prestador del servicio tome medidas
adicionales para mantener su cliente.

5.5.4 Reparación por daños y perjuicios

Es probable que los fallos o deficiencias del proveedor de servicios en la nube en la
prestación de los servicios tengan un impacto negativo sobre los servicios que
ofrecen. Esto se puede traducir no solo en pérdidas económicas sino también en
daños a la imagen del usuario.

El prestador del servicio de la nube es el civilmente responsable ante el cliente o

usuario acerca de la filtración o uso inadecuado de la información, sea por sus
trabajadores o terceros, para el efecto deben establecer en el contrato las
condiciones para fijar las multas, indemnización de los daños y perjuicios, ello
atendiendo a la importancia del error, información divulgada o incumplimiento, sin
perjuicio de la resolución del contrato sin responsabilidad del usuario y de la
responsabilidad penal si la divulgación de la información es constitutivo de delito, en
este caso, se deben de interponer las denuncias ante el Ministerio Publico. Para el
efecto el proveedor del servicio debe prestar las garantías necesarias para reparar
los daños y perjuicios, es decir, establecer garantías para el fiel y oportuno
cumplimiento de los contratos, cantidad proporcional a los montos del contrato y de

53
http://www.adminso.es/recursos/Proyectos/PFM/2011_12/PFM_cloud_beka.pdf. Consultado el 12-4-15. 18:05
horas.

54
los eventuales daños que se podrían provocar en virtud de un incumplimiento
contractual.
Se sugiere descartar de plano a aquellos prestadores de servicios que impongan
cláusulas de exoneración de responsabilidad por incumplimiento o en caso que las
limitaciones de responsabilidad civil sean tan amplias que implique una renuncia
anticipada de derechos por parte de los usuarios.

5.6 Ventajas y Desventajas

5.6.1 Ventajas
“Las ventajas que ofrece la nube son muchas, el hecho de que la empresa –en
principio- no va a verse en la necesidad de instalar ningún hardware adicional y, por
lo tanto, se requerirá de una inversión inicial menor de la que debería haberse
realizado en el pasado para obtener unos rendimientos productivos similares, se
producen mayores compatibilidades y capacidades de integración con el resto de
aplicaciones informáticas, proporcionando una mayor capacidad de recuperación en
caso de desastre y reduciendo los tiempos de inactividad del sistema. Otra de las
grandes ventajas de la nubes es que se permite en paralelo por parte del cliente un
seguimiento continuo de su actividad, lo que contribuye a realizar una gestión
transparente que repercute en un mayor “bienestar contractual” de las partes”.54. A
continuación se enumeran algunas de las ventajas de este contrato.
“Ventajas
a) Las personas sólo necesitan pagar por el almacenamiento que realmente utilizan.
b) Las empresas no necesitan instalar dispositivos físicos de almacenamiento en sus
centros de datos o en las oficinas, lo que reduce los costos.
c) El mantenimiento, copia de seguridad, la replicación de datos, y la compra de
dispositivos adicionales de almacenamiento es responsabilidad del proveedor
d) Las personas se dedican al negocio principal”.55

54
García del Poyo. “CLOUD COMPUTING: ASPECTOS JURÍDICOS CLAVE PARA LA CONTRATACIÓN
DE ESTOS SERVICIOS”. Revista Española de Relaciones Internacionales, número 4 2012. Pág. 53.
55
http://www.adminso.es/recursos/Proyectos/PFM/2011_12/PFM_cloud_beka.pdf. Consultado el 12-4-15. 18:05
horas.

55
5.6.2 Desventajas
“Si bien es cierto que la contratación de servicios en la nube entraña ciertos riesgos
y límites dentro de la gestión de la empresa, algunos aducen que limita la libertad de
gestión de las empresas clientes y las hace excesivamente dependientes de su
proveedor de servicios y, a su vez, ello redunda en que se limita tanto la libertad
como la creatividad de la empresa cliente para estructurar y organizar de una cierta
manera su información”.56
Sin ser limitativo se enumeran algunas desventajas o riesgos de estos contratos.
“Desventajas
a) La seguridad de los datos almacenados y los datos en tránsito pueden ser una
preocupación cuando se almacenan datos sensibles.
b) El rendimiento puede ser menor comparado al almacenamiento local
c) La fiabilidad y la disponibilidad dependen de la disponibilidad de red y en el nivel
de las precauciones tomadas por el proveedor de servicios.
d) Los usuarios con determinados requisitos de registro, tales como los organismos
públicos que deben conservar los registros electrónicos de acuerdo a la ley, pueden
tener complicaciones con el uso de la computación en nube”.57

Concluyendo, se advierte que existen riesgos para confidencialidad, disponibilidad,

integridad, y portabilidad de los datos, ya que a través de este contrato de servicios
en la nube se pone en peligro la libertad de disposición de la información de las
personas, este argumento es digno de consideración si se acepta que en la sociedad
de la información el activo más valioso de una compañía es precisamente su
información.
Los clientes usuarios de servicios en la nube no deben dar por hecho que sus
proveedores van a responder correctamente ante cualquier tipo de incidencia de
seguridad, por tal razón debe el contrato ser muy específico y detallado,
especialmente la forma como responderán antes los posibles daños y perjuicios por

56
García del Poyo. “CLOUD COMPUTING: ASPECTOS JURÍDICOS CLAVE PARA LA CONTRATACIÓN
DE ESTOS SERVICIOS”. Revista Española de Relaciones Internacionales, número 4 2012. Pág. 54.
57
http://www.adminso.es/recursos/Proyectos/PFM/2011_12/PFM_cloud_beka.pdf. Consultado el 12-4-15. 18:05
horas.

56
el manejo de la información. Es conveniente que aparezca específicamente cómo
actuará el proveedor en caso de un acceso no autorizado a los datos del cliente por
terceras personas. Adicional y no menos importante en el contrato debe
especificarse qué cantidad económica deberá pagar el proveedor al cliente en caso
de incidencias de seguridad y pérdidas de información debido al uso del servicio, ello
considerando que un error puede afectar a miles de clientes simultáneamente,
motivo por el cual la mayor parte de los proveedores de servicios en la nube evita
que aparezca en los contratos la obligatoriedad de reparación económica a los
usuarios afectados por diversas incidencias.

5.7 Garantía de Confidencialidad, Resguardo, Integridad y Recuperación de la

Información
Uno de los mayores temores al celebrar el contrato de servicios en la nube es como
garantizar la confidencialidad, resguardo y recuperación de la información, y ello no
es posible en un cien por ciento, toda vez que existen factores internos y externos
que no lo permiten, por lo que deben de crearse por parte del proveedor del servicios
los mecanismos que tiendan a garantizar de la mejor manera la confidencialidad,
resguardo y recuperación de la información.

Este contrato genera dependencia para quien lo contrata porque los servicios están
centralizados en el proveedor y es necesario contar con acceso a Internet para que
las aplicaciones o la información estén disponibles, aunado a ello el cliente pierde
exclusividad sobre la información que exterioriza, asumiendo como un nuevo riesgo
las posibles vulnerabilidades que presente el proveedor ante amenazas de ataques.
De lo anterior, se desprende que el cliente de la nube se expone peligrosamente a
riesgos cuya realización puede llegar a costarle la empresa.
Rodolfo Herrera Bravo, en uno de sus artículos toca el tema tan sensible e indica:
“Dentro de este panorama nuboso y amenazante existe una especial preocupación
sobre la seguridad de los datos personales de terceros que administra una empresa,
cuando decide tratarlos bajo modelos de cloud computing. ¿Estos datos gozan de

57
algún tipo de resguardo jurídico? ¿Tiene alguna limitación legal el externalizar el
tratamiento de datos personales, por ejemplo de una base de datos de clientes? …
Es evidente que la libre circulación de datos personales debe ser reconocida y
garantizada como un principio indispensable para nuestra actual forma de convivir.
Sin embargo, no sólo hay que reconocer la facultad de recolectar, procesar y
comunicar datos personales, sino también la de exigir simultáneamente un alto nivel
de respeto hacia el titular de esa información, porque si ello no ocurriera, la persona
a quien conciernen los datos vería disminuida su capacidad de control frente a usos
abusivos.
En ese sentido, si los datos personales se transan con total prescindencia de la
voluntad y conocimiento de su titular, por ejemplo, luego de externalizar los servicios
de procesamiento de bases de datos en la nube, se expone en exceso una
multiplicidad de huellas sobre los vínculos que mantiene una persona, la información
que selecciona, el detalle de sus comunicaciones, su localización física, sus gustos,
necesidades, creencias y pensamientos. Por lo tanto, la amenaza no se limita sólo a
las molestias y perjuicios que se sufren cuando las direcciones de correo electrónico
o los números de teléfono circulan entre las empresas y se utilizan para enviar
publicidad no solicitada, bajo la forma de spam. También hay cuestiones más graves,
por ejemplo al revelar situaciones patrimoniales o características físicas o morales
íntimas del titular que dan pie a tratos discriminatorios o inhibición en el ejercicio libre
de los derechos”.58

58
Herrera Bravo, Rodolfo. “REVISTA DE DERECHO Y CIENCIAS PENALES”. Número 17 (43-58). 2011.
Universidad San Sebastián, Chile. Pág. 46.

58
 PROPUESTA DE MODELO DE
CONTRATO DE SERVICIOS EN LA NUBE

En la ciudad de Guatemala, el veintiuno de marzo del año dos mil quince, comparecen: por
una parte el señor ELMER IVAN REYNOSO SUAREZ, de cincuenta y dos años de edad,
soltero, guatemalteco, Economista, de este domicilio, me identifico con el documento
personal de identificación, con código único de identificación número mil novecientos
diecinueve, ochenta y siete mil ciento dos, mil quinientos uno (1919 87182 1501), extendido
por el Registro Nacional de las Personas, comparezco en mi calidad de Gerente General y
Representante Legal de la entidad SERVICIOS TECNOLÓGICOS, SOCIEDAD
ANÓNIMA, calidad que acredito con el acta notarial, autorizada en esta ciudad el
veintiocho de abril del dos mil cinco, por el Notario Robín Ernesto Muñoz Martínez, inscrita
en el Registro Mercantil General de la Republica al número doscientos treinta y seis mil
doscientos uno (236201), folio ciento cincuenta y tres (153) del libro ciento sesenta y tres
(163) de Auxiliares de Comercio, a quien se le podrá denominar “EL PROVEEDOR”, y por
la otra la señora SILVIA ALBERTA GARCIA RUANO de sesenta y nueve años de edad,
casada, guatemalteca, Empresaria, de este domicilio, me identifico con el documento
personal de identificación, con código único de identificación número mil novecientos
diecinueve, ochenta y siete mil ciento dos, mil quinientos cinco (1919 87182 1505),
extendido por el Registro Nacional de las Personas a quien se le podrá denominar “EL
CLIENTE”. Manifestamos los comparecientes que aseguramos ser de los datos de
identificación descrita y de hallarnos en el libre ejercicio de sus derechos civiles, y que por
este acto venimos a celebrar CONTRATO DE SERVICIOS EN LA NUBE, contenido en las
siguientes cláusulas:
PRIMERA: DEFINICIONES:
a) Programa Complementario: Cualquier herramienta o agente de software que
pertenezca o sea licenciado por el proveedor, y que el proveedor ponga a disposición para
la descarga como parte de los servicios en la nube a efecto de facilitar su acceso, operación
y/o uso con el entorno de servicios.

59
b) Servicios en la Nube: Son todos los servicios que el proveedor presta al cliente,
entre ellos, uso de software y programas del proveedor, garantía en cuanto a la
confidencialidad, almacenamiento y manejo de información.
c) Programas y aplicaciones: Se refiere a los productos de software de propiedad o
licenciados por el proveedor y que le proporcione acceso como parte de los servicios en la
nube.
d) Documentación de Información: Los manuales del cliente incluye la
documentación, los archivos de ayuda y archivos para los productos de hardware y
software.
e) Tecnología de Terceros: Se refiere a la tecnología de terceros cuya licencia se
otorga en virtud de términos no incluidos en el presente contrato.
f) Especificaciones del Servicio: Es la descripción detallada de los servicios a prestar
por el proveedor, entre ellos forma del alojamiento, recuperación de la información.
g) Plazo de contrato: Es el período de tiempo durante el cual el contrato está vigente.
h) Contenido de Terceros: Son los textos, archivos, imágenes, gráficos, información,
audio, video, fotografías y otros materiales, en cualquier formato, obtenidos o derivados de
fuentes de terceros ajenas al proveedor y que se ponen a disposición del cliente.
i) Cliente-usuario: Los empleados, contratistas y usuarios finales, según corresponda,
autorizados por el cliente para utilizar los servicios en la nube de conformidad con este
contrato.
SEGUNDA: DEL CONTRATO:
a) PLAZO DEL CONTRATO: El plazo del presente contrato es de un año contado a partir
del uno de mayo del dos mil quince, como consecuencia vence el treinta abril del dos mil
dieciséis.
b) PRÓRROGA Y MODIFICACIÓN: Cualquier prorroga o modificación al presente contrato
deberá realizarse por escrito, caso contrario la misma no tendrá validez.
c) DERECHOS DEL CLIENTE:
c.1) Durante la vigencia del contrato el cliente dispondrá de un derecho a nivel mundial, no
exclusivo, no cedible de acceder y utilizar los servicios que haya solicitado el cliente,
incluidos cualesquiera desarrollos realizados por proveedor y entregados a cliente como
parte de los servicios de conformidad con los términos del presente contrato y sus anexos.

60
El cliente podrá permitir que sus usuarios utilicen los servicios para esta finalidad y será
responsable del uso que se haga.
c.2) Los Servicios pueden contener o requerir el uso de tecnología de terceros con licencia
por separado, en este caso el cliente es responsable de contratar la licencias.
c.3) El cliente conserva la propiedad y los derechos de propiedad intelectual sobre su
contenido y aplicaciones almacenadas en la nube.
c.4) Indemnización por incumplimiento del proveedor, especialmente por el uso, divulgación,
modificación o eliminación del contenido o aplicaciones, por cualquier causa no autorizada
por el cliente.
d) DE LAS OBLIGACIONES DEL CLIENTE:
Se prohíbe al cliente o a sus usuarios
d.1) Retirar ni modificar las marcas de ningún programa o los avisos referentes a los
derechos de propiedad del proveedor o sus licenciantes.
d.2) Poner los programas o materiales derivados de los servicios (a excepción de su
contenido y aplicaciones) a disposición de terceros de cualquier modo para su uso en las
operaciones de negocios del tercero.
d.3) Modificar, elaborar trabajos derivados, desensamblar, descompilar, efectuar un proceso
de ingeniería de reversa, reproducir, distribuir, republicar ni descargar cualquier parte de los
servicios, acceder, utilizar los servicios a fin de elaborar o brindar soporte, y/o prestar
asistencia a un tercero para elaborar o brindar soporte, a productos o servicios brindados
por la competencia.
d.4) Realizar o difundir pruebas de rendimiento de los servicios.
d.5) Realizar o difundir cualquiera de las siguientes pruebas de seguridad del entorno de
servicios o la infraestructura asociada: detección de redes, identificación de puertos y
servicios, exploración de vulnerabilidades, descifrado de contraseñas, prueba de acceso
remoto, o prueba de penetración.
d.6) Licenciar, vender, dar o tomar en alquiler, transferir, ceder, distribuir, alojar,
subcontratar, permitir el uso como sistema de tiempo compartido u oficina de servicios o de
otro modo explotar comercialmente o poner a disposición de terceros los servicios, los
programas del proveedor.

61
d.7) El cliente será responsable de identificar y autenticar a sus los usuarios, avalar el
acceso, controlar el acceso no autorizado, y de mantener la confidencialidad de los nombres
de usuarios, las contraseñas y la información de cuentas.
d.8) El cliente no podrá usar ni permitir el uso de los servicios para cualquier finalidad que
implique una amenaza de violación a los derechos de las personas y sus bienes o de
cualquier forma viole las leyes, ordenanzas o reglamentaciones aplicables.
e) DERECHOS DEL PROVEEDOR:
e.1) El proveedor o sus licenciantes conservan la plena propiedad y los derechos de
propiedad intelectual sobre los servicios, así como los trabajos derivados de los mismos, y
sobre todo aquello que fuera desarrollado o entregado por el proveedor o en su nombre en
virtud del presente contrato.
e.2) Al cobro de honorarios de conformidad con lo pactado.
f) OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR:
f.1) El proveedor no podrá y/o permitir usar, procesar y transmitir, de conformidad con el
presente contrato y su orden, el contenido y aplicaciones del cliente durante la vigencia y
prórrogas del contrato, cualquier disposición en contrario se tendrá por no puesta.
f.2) El proveedor se obliga a devolver el contenido y aplicaciones al vencimiento del
contrato.
f.3) El proveedor será responsable del uso, divulgación, modificación o eliminación del
contenido o aplicaciones en forma indefinida, por sus trabajadores y terceros no autorizados
por el cliente.
f.4) El proveedor se obliga a resarcir los daños y perjuicios por el uso, divulgación,
modificación o eliminación del contenido o aplicaciones del cliente, por cualquier causa no
autorizada por el cliente.
f.5) El proveedor deberá efectuar modificaciones o actualizaciones a los servicios con el fin
de garantizar la confidencialidad, resguardo y recuperación de la información, las
actualizaciones y modificaciones en ningún caso podrá afectar el servicio.
f.6) El proveedor podrá suspender el servicio por falta de pago, pero en ningún caso deberá
retener la información por falta de pago.

62
g) DEL PRECIO
Los servicios deben de ser cancelados dentro del plazo fijado, posterior a la emisión de la
factura, las sumas que se hayan pagado no serán reembolsables, salvo incumplimiento del
proveedor.
h) PACTOS DE CONFIDENCIALIDAD
Como consecuencia del contrato, las partes tienen acceso a información confidencial de la
otra parte, por lo que las partes acuerdan no revelar la información, salvo aquella
información que sea necesaria para el cumplimiento del contrato.
Los contratantes se comprometen a no revelar la información confidencial de la otra parte a
terceros. Las partes podrán revelar la información confidencial únicamente a empleados de
confianza a quienes se les exija protegerla contra la divulgación no autorizada en virtud del
contrato. El proveedor protegerá la confidencialidad del contenido o aplicaciones del cliente.
No se considera información confidencial:
h.2.1) Es o comience a formar parte del dominio público por causa distinta de la acción u
omisión de la otra parte;
h.2.2) Estuviera en posesión legítima de la otra parte antes de su revelación y que la otra
parte no la hubiera obtenido directa o indirectamente de la parte reveladora; h.2.3) Sea
legítimamente revelada a la otra parte por un tercero sin restricciones respecto de tal
revelación; y
h.2.4) Sea desarrollada en forma independiente por la otra parte.
Si por alguna razón, alguna de las partes vulnera los pactos de confidencialidad, estará
obligada al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, los cuales deberán ser
establecidos por expertos con base en el valor material o moral de la información divulgada,
i) TERMINACIÓN DEL CONTRATO
Se dará por terminado el contrato en los siguientes casos:
i.1) Vencimiento del plazo
i.2) Voluntad de las partes
i.3) Incumplimiento de las partes, en este caso la parte que incumplió deberá cubrir los
daños y perjuicios
i.4) Muerte de una de las partes, en el caso de personas individuales
j) PROTECCIÓN DE INFORMACIÓN

63
El proveedor se obliga a proteger la información, para el efecto debe crear los mecanismos
que sean necesarios para que misma no sea vulnerada, alterada o perdida, de darse
alguno de estos supuestos por responsabilidad del proveedor, estará obligado a reparar los
daños o perjuicios, los cuales será fijados como se indicó anteriormente.
k). GARANTÍAS, RENUNCIAS Y RECURSOS EXCLUSIVOS
El proveedor garantiza la prestación de servicios en la nube, especialmente en cuanto a la
confidencialidad, resguardo y recuperación de la información, el cumplimiento de sus
obligaciones queda garantizada con fianza, para el efecto deberá de prestarla por una
entidad debidamente autorizada en el país. La indemnización será fijada de conformidad
con la importancia de la información divulgada, alterada o pérdida.
l) INDEMNIZACIÓN
Como quedó plasmado la parte que incumpla con el contrato está obligado a la reparación
de daños y perjuicios, especialmente cuando se divulga, altera o pierde información, en este
caso, el proveedor deberá indemnizar con base en la importancia de la información
divulgada, alterada o pérdida
m). FUERZA MAYOR
Las partes no serán responsables por el incumplimiento o la demora si ello fuera causado
por caso fortuito o fuerza mayor, esto no libera al proveedor para tomar las medidas
preventivas necesarias.
n). JURISDICCIÓN
En el supuesto de diferencias en cuando a la interpretación y aplicación del presente
contrato, los contratantes acuerdan renunciar al fuero de su domicilio y para el efecto se
someten a la competencia de los tribunales de la ciudad de Guatemala.
ñ). ACEPTACIÓN
Los contratantes manifiestan su aceptación con lo contenido en el presente contrato y
previa lectura lo aceptan, ratifican y firman.

64
 CONCLUSIONES

1. El término negocio jurídico ha sido utilizado desde hace mucho tiempo,

tratado y definido por muchos autores, no fue fácil pero en la actualidad se
puede afirmar que existe un criterio unificado en cuanto a cómo debe de
definirse el mismo considerando que los elementos están claramente
establecidos, sin embargo, en la legislación local se encuentra un
inconveniente en cuanto a la ineficacia contractual sobrevenida, porque se
confunde y se tienen como sinónimos los términos rescisión y resolución.
2. La importancia del contrato informático no puede negarse, su estudio cobra
gran interés en el marco de lo que se ha dado por denominar la nueva era
tecnológica.
3. Cuando se desarrollan los contratos electrónicos, se trata el tema del Internet,
que es la infraestructura tecnológica y el medio organizativo que permite el
desarrollo de una serie de nuevas formas de relación social que son frutos de
una serie de cambios históricos, puesto que suponen una construcción social
en torno a las redes de información, como bien de altísimo valor para el tráfico
jurídico y económico, que constituye el medio para la celebración de los
contratos electrónicos.
4. El contrato de servicios en la nube es un contrato novedoso, por lo que se
tiene muy poca experiencia sobre el mismo, a eso se debe que no existen
normas dirigidas a regular la responsabilidad en los supuestos de violación a
la confidencialidad, perdida de información, alteración o copia de la
información, aunado a ello, con frecuencia los términos utilizados en el
contrato son ambiguos y sumamente técnicos por lo que tienen a confundir al
usuario en lo que respecta al mantenimiento de la confidencialidad, integridad
y recuperación en el caso de un incidente con la información. Por tantos se
puede afirmar que en la actualidad los contratos de servicios en la nube no
garantizan la confidencialidad y resguardo de la información.

65
66
 RECOMENDACIONES

1. Deben promoverse reformas Código Civil Decreto Ley 106 que tiendan a
aclarar las diferencias que existen entre revocación, rescisión y resolución,
toda vez, que en la legislación guatemalteca estos tipos de ineficacia
contractual sobrevenida, especialmente, la rescisión y resolución se regulan
como sinónimos.
2. Es necesario profundizar en el estudio de los contratos informáticos
especialmente en aspectos como: definición, características, naturaleza
jurídica, elementos, marco jurídico aplicable.
3. Deben de crearse los mecanismos necesarios para que los contratantes de
bienes y servicios por vía electrónica tengan garantía y seguridad por lo que
debe de ponerse mucha atención a las entidades de certificación que son las
entidades que garantizar la transparencia del proveedor, esto para asegurar
en la contratación electrónica la certeza y seguridad jurídica.
4. Los usuarios de servicios en la nube deben asegurarse que las estipulaciones
del contrato de servicios en la nube sean claras que no tiendan a confundir por
medio de la utilización de lenguaje poco comprensible, así mismo, en el
contrato se debe establecer con que controles y medidas de seguridad cuenta
el proveedor para el manejo de la información especialmente en cuanto a la
confidencialidad, resguardo y recuperación en el supuesto de perdida y si esos
controles de seguridad están certificados por terceros.

67
68
 BIBLIOGRAFÍA

LIBROS DE TEXTO
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Guatemala, 2005.
Aguilar Guerra, Vladimir Osman, EL NEGOCIO JURIDÍCO, 4ª Edición, Guatemala,
2004.
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RESCISION Y RESOLUCION, Guatemala, 2003.
Contreras Ortiz, Rubén Alberto, OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURÍDICOS
CIVILES, Guatemala, 2004.
De Castro y Bravo, Federico, EL NEGOCIO JURÍDICO, Madrid, 1985.
Diez-Picazo, Luis, FUNDAMENTOS DE DERECHO PATRIMONIAL. Madrid 1993.
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Múgica Arrien, Gotzone, LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS, Madrid, 2003.
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REVISTAS JURÍDICAS
Herrera Bravo, Rodolfo, REVISTA DE DERECHO Y CIENCIAS PENALES, Chile
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LEGISLACION
Código Civil Decreto Ley 106 y sus reformas.
Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas

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http://www.cecu.es/campanas/cuadernos/contrato%20electronico.pdf.
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70