Unidad 2:

Abuso de posición
de dominio
ACTIVIDAD MOTIVADORA

Video 4. Entrevista acusación a Google de abuso de posición de dominio

https://youtu.be/2ByoA0GWMm8

Video 5. Histórica multa de la CE a Google por abuso de dominio

https://www.youtube.com/watch?v=gjcufQKKaPk&feature=youtu.be

Video 6. Multa de 350 millones de euros a Orange en Francia por abuso de posición-economy

https://youtu.be/n9mYeclRgOg
 LIBRE COMPETENCIA

Después de visionar videos 4, 5 y 6, responda las siguientes preguntas:

1. ¿Podrá ser una empresa castigada por tener Posición de Dominio?

2. ¿Cuál será el factor común de las conductas de Abuso de Posición de Dominio?

3. ¿Quiénes son afectados directa e indirectamente por una conducta de Abuso de Posición de Dominio?

31
ROXANA ARELLANO GARCÍA

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 2

En esta Unidad se presentan los aspectos de mayor importancia para entender las características y
modalidades de las conductas anticompetitivas denominadas: Abuso de posición de dominio.

Las conductas de Abuso de posición de dominio consisten en la indebida utilización del poder de
mercado que posee una empresa dominante para afectar la capacidad de competir de sus competidores,
llevarlos a que salgan del mercado o bloquear el ingreso al mercado de nuevos competidores.

“Poder de mercado” es un concepto de la teoría económica que hace referencia a la capacidad de una
empresa de establecer sus precios por encima de su costo marginal (lo cual no podría hacer en un
mercado competitivo). “Posición de Dominio” está definida en las leyes o casuística de libre competencia
como la capacidad de una empresa de comportarse de manera independiente del resto de agentes del
mercado (proveedores, competidores, consumidores). Se puede identificar a una empresa dominante
con una empresa con poder de mercado.

Un tratamiento común en las leyes de libre competencia a nivel internacional es que lo que se encuentra
prohibido es el abuso de posición de dominio y no la sola tenencia de posición de dominio. Ciertamente,
por diversos factores las empresas, en determinado momento, pueden ostentar posición de dominio, y
esos factores pueden corresponder, por ejemplo, a la existencia de barreras económicas o legales al
ingreso de más competidores o, simplemente, a que la empresa posee posición de dominio debido a
las amplias preferencias y fidelidad de los consumidores hacia sus productos.

El castigar a una empresa por ser dominante sería un contrasentido pues se podría estar castigando el
esfuerzo y éxito de una empresa que logra satisfacer y obtener las preferencias de los consumidores.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando una empresa dominante utiliza su poder para “excluir” a sus
competidores se constituye un Abuso de posición de dominio. Aquí hay que precisar un par de aspectos.

En primer lugar, cabe resaltar que la propia dinámica de la competencia puede llevar a la exclusión
de competidores del mercado. Ciertamente, si hay una empresa que innova, ofrece mejores y más
variados productos, logra procesos productivos eficientes que le permiten ofrecer sus productos a
precios bajos, ese comportamiento llevará a que otros competidores, menos eficientes, con productos
que no son atractivos para los consumidores, con productos de baja calidad o alto precio, terminen por
salir del mercado. Pero esto es precisamente: competencia. La “exclusión” de competidores basada en
la eficiencia de una firma es algo natural y deseable. El Abuso de posición de dominio es una situación
distinta, se trata de un uso del poder que tiene en el mercado el agente dominante para que, a través
de medios que no se encuentran basados en eficiencia, logre excluir del mercado a sus competidores.

En segundo lugar, la referencia a “exclusión” de competidores que se utiliza al hacer referencia al Abuso
de posición de dominio y que, incluso, está contenida en nuestra propia Ley de Libre Competencia en
el Perú, se debe entender en un sentido amplio, de tal forma que incluye, no solo el efecto de generar
la salida del mercado de uno o más competidores, sino también al efecto de afectar la capacidad de
competir de los actuales competidores, así como de bloquear el ingreso al mercado de potenciales
competidores.

Ahora bien, los Abusos de posición de dominio pueden presentarse a través de distintas modalidades.
Ciertamente, el factor común entre todas esas modalidades será el efecto de exclusión de competidores
que caracteriza al Abuso de posición de dominio15. Sin embargo, las modalidades en que se presenta

15 Se enfatiza en el efecto exclusorio de los abusos de posición de dominio dado que en el Perú los Abusos de posición de dominio, de acuerdo
a Ley, deben tener ese efecto. Sin embargo, es preciso señalar que en otras jurisdicciones (p.e. en la Unión Europea) se considera también como
Abuso de posición de dominio las conductas de carácter “explotativo”, lo que implica que se puede castigar como abuso no solo una conducta que
afecte a los competidores sino a aquellas que afectan directamente a los consumidores a través del cobro de “precios excesivos”.

32
 LIBRE COMPETENCIA

el abuso pueden ser muy diversas. Las modalidades más comunes y presentadas usualmente en la
doctrina Antitrust son: negativas injustificadas de trato, ventas atadas, discriminaciones de precios,
contratos de exclusividad, precios predatorios, abuso de procesos legales, entre otras.

La prohibición de Abusos de posición dominio en la Ley de Libre Competencia del Perú se encuentra
en su artículo 10.
Cuadro 4. Abuso de posición de dominio

2.1. ¿Qué es posición de dominio?

Para que se constituya un abuso de posición de dominio se requiere necesariamente, como su nombre
lo indica, que la empresa que realiza la conducta presuntamente anticompetitiva tenga posición de
dominio. Claro está, si una empresa no posee posición de dominio, no puede abusar de su posición de
dominio. Nadie puede abusar de una condición que no ostenta.

Pero, ¿Qué es posición de dominio? Posición de dominio es una definición del Derecho de la Libre
Competencia que es utilizada en gran parte de las leyes de Libre Competencia a nivel internacional. Si
bien se trata de un concepto legal, puesto que está definido en las leyes de Libre Competencia, detrás
de él subyace un concepto económico que es el de “Poder de Mercado”.

En términos económicos, el “Poder de mercado” es la capacidad de una empresa de establecer sus

precios por encima de su costo marginal (lo cual no podría hacer en un mercado competitivo). El
indicador por excelencia para medir el poder de mercado es el Índice de Lerner:

33
ROXANA ARELLANO GARCÍA

Donde Li es el Índice de Lerner para la empresa i; Pi y Cmgi son el precio y

el costo marginal de la empresa i en el nivel de producción maximizadora
de utilidad de la empresa; y, e i d la elasticidad precio de la demanda de
la empresa. El índice siempre tendrá un valor situado entre cero y uno.
Cuando mayor sea el Índice de Lerner mayor será el poder de mercado
de la empresa (en un mercado perfectamente competitivo el precio será
igual al costo marginal con lo que el Índice de Lerner será igual a 0).16

En términos legales, la posición de dominio se define como la capacidad de una empresa de comportarse
de manera independiente de proveedores, competidores y consumidores.
En ese sentido, nuestra ley de Libre Competencia primigenia, el derogado Decreto Legislativo 701,
definía posición de dominio de la siguiente manera:

“Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado,
cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación
significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la
oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios
involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así
como redes de distribución.”

La actual ley de Libre Competencia del Perú, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
define posición de dominio de similar manera, aunque haciendo énfasis en los efectos sobre la oferta y
demanda que pueden ocasionarse debido a esta especial condición de una empresa en un mercado:

“7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un

mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en
forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que
sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro
inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

(a) Una participación significativa en el mercado relevante.

(b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.

(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.

(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a

redes de distribución.

(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.

(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de

éstos.
7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.”

16 Figari, Gómez y Zúñiga (2005). pp. 157 – 158.

34
 LIBRE COMPETENCIA

Como se aprecia, si bien en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas vigente el énfasis

está puesto en que la posición de dominio implica la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar las
condiciones de competencia, se vuelve a hacer referencia a un actuar de manera independiente de
otros agentes del mercado cuando la ley refiere que ni los competidores, ni los proveedores o clientes
pueden contrarrestar la capacidad del dominante.

Es de destacar que existen una serie de factores que pueden dotar de posición de dominio a una
empresa. Siguiendo el contenido de la ley peruana, esos factores tienen que ver con fortalezas o
atributos del supuesto dominante vistos de manera relativa a las capacidades del resto de competidores
actuales o potenciales.

En efecto, un primer indicador de posición de dominio es la cuota de mercado. Usualmente, las

empresas dominantes poseen una alta cuota de mercado, digamos 50%, 60%, 70% o cercanas al
100%. Si bien la cuota de mercado del supuesto dominante es un primer indicador no es por sí mismo
determinante puesto que dicho indicador se debe contrastar con una evaluación de las capacidades de
los competidores actuales, así como de los competidores potenciales para disciplinar el comportamiento
del supuesto dominante.

En tal sentido, importa evaluar cuáles son las capacidades tanto del supuesto dominante como de
sus competidores actuales en relación con factores tales como el acceso a fuentes de financiamiento,
fuentes de provisión y redes de distribución.

Por otro lado, otra fuerza que podría disciplinar el comportamiento de un supuesto dominante y determinar
que no tenga la capacidad de comportarse de manera independiente, es decir, quitarle la posibilidad de
tener posición de dominio, es la competencia potencial. Los competidores potenciales son empresas que
podrían hacer su ingreso al mercado y empezar a competir con las empresas establecidas. Para evaluar
la posibilidad de entrada al mercado de nuevos competidores hay que analizar las barreras a la entrada.

Gráfico 5. Clases de barreras a la entrada

La presencia de economías
ECONÓMICAS de escala o costos hundidos

Licencias y autorizaciones
LEGALES para operar

La realización de determinadas
conductas como, por ejemplo,
ESTRATÉGICAS contratos de exclusividad,
que dificulten o bloqueen
el acceso de nuevos competidores

De acuerdo a la experiencia de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y la Sala Especializada

en Defensa de la Competencia en relación con la determinación de la existencia de posición de dominio
se tiene lo siguiente:

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

Cuadro 5. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la determinación de posición de

dominio

Posición de dominio

• Índice Lerner
• Cuotas de Mercado (Índice de concentración)
• Capacidades de competidores actuales y potenciales
• Barreras a la entrada (Económicas, legales, estratégicas)
• Mercados contestable
• Poder del comprador

2.2. ¿Qué es el mercado relevante?

Ahora bien, para poder resolver la pregunta sobre si determinada empresa que está siendo investigada
o ha sido denunciada por un presunto abuso de posición de dominio es una empresa dominante,
es necesario dilucidar una cuestión previa, y de suma importancia en el análisis antitrust, que es la
determinación del mercado relevante.

En efecto, antes de atacar la cuestión de si una empresa tiene posición de dominio es necesario
identificar cuál es el mercado que debe ser materia de investigación. Únicamente, una vez que se
ha identificado el mercado relevante para la investigación se podrá determinar si, dentro de ese
mercado relevante, la empresa investigada tiene o no posición de dominio de acuerdo con los criterios
presentados anteriormente.

Ciertamente, no es posible llegar a una conclusión sobre la tenencia de posición de dominio por parte
de una determinada empresa si antes no se ha identificado cuál es el mercado relevante.

El mercado relevante, de acuerdo con los estándares aplicados por las agencias de competencia a
nivel internacional, tiene los siguientes componentes:
Gráfico 6. Componentes del mercado relevante

(i) el mercado (ii) el mercado

del producto geográfico

El mercado de producto o servicio relevante incluye todos los bienes o servicios que desde el punto
de vista del consumidor o usuario son sustituibles por sus características, precios o usos (bienes o
servicios que satisfacen las mismas necesidades en condiciones similares).

36
 LIBRE COMPETENCIA

En efecto, la definición del mercado relevante en su dimensión de producto, también llamado “mercado
de producto relevante” requiere un análisis de sustituibilidad entre dos o más productos. Asimismo,
se trata de una evaluación desde el punto de vista de la demanda, es decir, la determinación de un
conjunto de productos que, para los consumidores, resultan intercambiables entre sí.

Por ejemplo:

En el análisis de sustituibilidad para un caso que involucre la comercialización de cervezas, la evaluación

del mercado de producto relevante implicaría dilucidar si los consumidores consideran como un buen
sustituto de la cerveza a otra u otras bebidas alcohólicas (el ron, el pisco, el vodka, etc.) o no alcohólicas
(aguas, jugos, etc.) dependiendo de las necesidades que satisface el consumo de cerveza.

El mercado geográfico incluye todas las áreas geográficas en donde se encuentren las fuentes
alternativas de aprovisionamiento del producto relevante por parte de los consumidores. El principal
aspecto de análisis para la determinación del “mercado geográfico relevante” es una evaluación de
costos, puesto que dependerá de los costos involucrados en el transporte o comercio de los productos
la dimensión geográfica del área en donde se encuentren los distintos proveedores alternativos.

Por ejemplo:

En el análisis de posibilidades de abastecimiento para un caso que involucre la comercialización de

cemento en Lima, la evaluación del mercado geográfico relevante implicaría dilucidar si los clientes
tienen la alternativa de abastecerse del cemento de Pacasmayo o de Arequipa. Lo que resulta de
mayor importancia en este caso será evaluar cuáles son los costos de transporte de esas otras áreas
geográficas. Si el abastecimiento es factible, porque los productos pueden ser trasladados y llegar al
área local (Lima) a precios competitivos, el mercado geográfico relevante debería incluir las regiones
del sur del país hasta Arequipa y del norte hasta Pacasmayo.

En tal sentido, en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas promulgada en el 2008 se incluyó

un artículo dedicado a la definición de mercado relevante, el mismo que establece lo siguiente:

“Artículo 6.- El mercado relevante.-

6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado
geográfico.

6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de
la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad
de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o
consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como
las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están

ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para
determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará,
entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.”

De acuerdo a la experiencia de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y la Sala Especializada

en Defensa de la Competencia en relación con la definición del mercado relevante se tiene lo siguiente:

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

Cuadro 6. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la definición de mercado relevante

Los dos documentos señalados como referencia en la gráfica anterior son las guías de las agencias de
competencia de los Estados Unidos de América (la FTC y el DOJ), y la Unión Europea (la Comisión
Europea), que contienen los criterios y metodologías utilizados por esas agencias y por muchas otras
en el plano internacional para la definición de mercados relevantes.
En el caso de las Horizontal Merger Guidelines (2010), si bien se trata de una guía sobre fusiones,
posee una sección dedicada a la definición del mercado relevante. Por otro lado, la otra guía de la
Comisión Europea está completamente dedicada a la definición del mercado relevante o mercado de
referencia como se le llama en Europa.
La adecuada definición de mercado relevante en los casos de presuntos Abusos de posición de dominio
es crucial, de acuerdo a lo indicado en el gráfico siguiente:
Gráfico 7. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la definición de mercado relevante

Determinación errada Determinación errada

de un mercado relevante de un mercado relevante
demasiado amplio demasiado restringido

podría llevar a la conclusión

podría llevar a la conclusión
de que la empresa investigada
de que la empresa investigada
en dicho mercado es un competidor menor
en dicho mercado es un agente poderoso
y, ante la presunta evidencia
y, ante la presunta evidencia de que no existe
de que existen varios competidores más,
competencia efectiva, se concluya que existe
se concluya que no existe posición de dominio
posición de dominio y, que su conducta
y, por ende, se desestime el caso
es un Abuso de Posición de Dominio,
de Abuso de Posición de Dominio,
pudiéndose producir un falso positivo
pudiéndose producir un falso negativo
(la asignación de responsabilidad a un inocente).
(la exculpación de un infractor)

38
 LIBRE COMPETENCIA

2.3. ¿Qué es abuso de posición de dominio?

Gráfico 8. Abuso de posición de dominio

En el Perú la Ley de Libre Competencia es expresa en señalar que las conductas que están prohibidas
como Abuso de posición de dominio son conductas exclusorias. Por ende, en el Perú, no son
sancionables las denominadas conductas explotativas.

Esto es así puesto que la prohibición de conductas explotativas colisiona con la libertad de determinación
de los precios y las condiciones comerciales que es una característica fundamental del régimen
de economía de libre mercado que rige en el Perú. Ciertamente, la intervención de una agencia de
competencia sancionando “precios excesivos” como Abuso de posición de dominio la convierte en un
regulador de precios, desvirtuando sus funciones, y generándose un riesgo de intervención sobre los
mercados que puede causar más daño que beneficio.

En tal sentido, los Abusos de posición de dominio, de acuerdo con la Ley peruana, son conductas que
utilizando el poder que tiene la empresa dominante, a través de medios que no se encuentran basados
en eficiencia, tienen el efecto de excluir del mercado a sus competidores. La referencia a “exclusión” de
competidores que se utiliza al hablar de Abuso de posición de dominio y que, incluso, está contenida
en nuestra propia Ley de Libre Competencia en el Perú, se debe entender en un sentido amplio, de
tal forma que incluye, no solo el efecto de generar la salida del mercado de uno o más competidores,
sino también al efecto de afectar la capacidad de competir de los actuales competidores, así como de
bloquear el ingreso al mercado de potenciales competidores.

Ahora bien, los efectos de exclusión de un Abuso de posición de dominio se pueden presentar tanto
en el mercado relevante como en otro mercado relacionado. Ciertamente, el mercado afectado por la
conducta anticompetitiva no siempre es el propio mercado relevante, sino que podría ser otro mercado.
Veámoslo con el siguiente gráfico:

39
ROXANA ARELLANO GARCÍA

Gráfico 9. Los efectos de exclusión de un abuso de posición de dominio

Imaginemos una empresa dominante (Empresa A). Esta empresa podría abusar de su posición
de dominio para afectar a un competidor directo (Empresa B). Esto lo podría hacer, por ejemplo, a
través de la celebración de contratos de exclusividad con los distribuidores del mercado (Empresa X
y Empresa Y), de tal forma que la Empresa B vea dificultada su capacidad de competir dado que no
puede contratar con los agentes de la red de distribución. En este caso, el mercado afectado es el
propio mercado relevante, aquí identificado como el Mercado 1.

La misma empresa dominante (Empresa A) podría tener alguna vinculación con la Empresa X (p.e.
formar parte del mismo grupo económico) y a través de una conducta de abuso de posición de dominio,
por ejemplo, una discriminación de precios, favorecer a la Empresa X y perjudicar a la competidora
de X, la empresa Y. En este caso el mercado afectado es distinto al mercado relevante. El mercado
relevante es el Mercado 1, porque ahí se ejecuta la práctica anticompetitiva (la discriminación de
precios), mientras que el mercado afectado es el Mercado 2, donde se dificulta la capacidad de competir
de la Empresa Y procurando un beneficio para la empresa vinculada (Empresa X).

La Ley de Represión de conductas anticompetitivas define el Abuso de posición de dominio de la forma

siguiente:

“Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-

10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales
o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición.”

Como se pude apreciar de la norma mostrada, como se ha señalado previamente, se trata de una
indebida utilización del poder de mercado del dominante para afectar la competencia. Los efectos
beneficiosos para el dominante y perjudiciales para sus competidores, se pueden también apreciar
en la descripción hecha previamente. La referencia en la Ley a competidores directos o indirectos
hace precisamente referencia a la afectación a los competidores en el Mercado 1 y en el Mercado 2,
respectivamente, en el ejemplo utilizado líneas arriba.

Por otro lado, es de destacar, de acuerdo con el contenido de esta norma, que los afectados no solo
pueden ser competidores que se encuentran actualmente en el mercado (competidores reales) sino

40
 LIBRE COMPETENCIA

también competidores potenciales. Estos son competidores que podrían hacer su ingreso al mercado,
es decir, empresas que por el momento no están en el mercado relevante pero podrían ingresar y
representar competencia para el establecido.

Las conductas de Abuso de posición de dominio también podrían estar dirigidas a evitar que esos
competidores potenciales hagan su ingreso al mercado, a través de la elevación de barreras estratégicas
a la entrada, que a su vez se constituirían en prácticas anticompetitivas.

Los Abusos de posición de dominio pueden presentarse a través de distintas modalidades. Ciertamente,
el factor común entre todas esas modalidades será el efecto de exclusión de competidores que
caracteriza al Abuso de Posición de Dominio.

Sin embargo, las modalidades en que se presenta el abuso pueden ser muy diversas. En el gráfico
siguiente se podrá apreciar las modalidades más comunes y presentadas usualmente en los libros de
Antitrust:
Gráfico 10. Las modalidades en que se presenta el abuso

La totalidad de modalidades de Abusos de Posición de Dominio reciben en la Ley de Competencia del

Perú, un tratamiento de prohibición relativa, esto significa que ninguna de tales conductas se encuentra
prohibida por sí misma, sino que su declaratoria como práctica anticompetitiva depende de un análisis
de sus justificaciones comerciales y sus efectos procompetitivos y anticompetitivos en los mercados
afectados. Esta prohibición relativa es lo que se conoce en la literatura Antitrust como “Regla de la razón”
(en contraposición de la “Regla per se” que les corresponde a las cuatro más nocivas modalidades de
prácticas colusorias horizontales).

El artículo 10 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas antes presentado, se

complementa con el listado de modalidades que se podrían presentar en el mercado y otras provisiones
complementarias de la siguiente manera:

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

“10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas

de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a
aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;

b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores
en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el
otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales
generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen
con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales

que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de
tales contratos;

d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en

una asociación u organización de intermediación;

e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas

de no competencia o similares, que resulten injustificados;

f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos

administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;

g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,

h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de

competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor
eficiencia económica.

10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una
ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.

10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones

relativas.
10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición
sin afectar a competidores reales o potenciales.”

Como se aprecia de la norma, y como se ha señalado anteriormente, la totalidad de conductas

consideradas como Abuso de posición de dominio son conductas exclusorias. El listado incluye, con
una redacción formal, las más comunes prácticas:

a. Negativas de trato
b. Discriminación

c. Ventas Atadas

d. Negativas de accesos a organizaciones

e. Contratos de Exclusividad

42
 LIBRE COMPETENCIA

f. Abuso de Procesos Legales

g. Boicot

h. Otras no basadas en eficiencia y con efectos exclusorios (p.e. precios predatorios).

Cada una de las modalidades de Abuso de posición de dominio señaladas, tiene sus propias
particularidades. Como se ha señalado, todas son conductas que podrían quedar exceptuadas de
sanción si bajo la aplicación de la Regla de la razón se concluye que no tienen efectos nocivos para
la competencia. Ciertamente, todas las conductas mencionadas, bajo ciertas circunstancias, podrían
tener efectos positivos o inocuos para la competencia, por lo que no deberían ser prohibidas en tal
situación.
Gráfico 11. Declaración de principios en numerales 10.3, 10.4 y 10.5

De acuerdo a la experiencia de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y la Sala Especializada

en Defensa de la Competencia, en relación con la evaluación de las conductas de Abuso de posición
de dominio se tiene lo siguiente:

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

Cuadro 7. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la evaluación de las conductas

2.4. ¿Cuál es la metodología de análisis de los casos de Abuso de posición de

dominio?

Como se ha podido apreciar de lo señalado en relación con el análisis de los casos de Abuso de
posición de dominio, la decisión acerca de si determinada práctica de una empresa dominante se
constituye en un Abuso de posición de dominio depende de una serie de requisitos.
Usualmente, a nivel internacional, se considera una secuencia de análisis para poder decidir si se ha
presentado un Abuso de posición de dominio. Esa secuencia tiene que ver con los distintos estamentos
de análisis ya presentados en este capítulo.
• En primer lugar, se debe definir cuál es el mercado relevante para el caso que se esté analizando,
tanto en su dimensión de mercado de producto relevante como en su dimensión de mercado
geográfico relevante.
• En segundo lugar, se debe determinar si la empresa investigada tiene posición de dominio, en
ese mercado relevante previamente definido.
• En tercer lugar, si la empresa investigada es una empresa dominante se deberá analizar la
conducta y determinar si, bajo la Regla de la razón, tiene justificaciones comerciales válidas
y cuáles son sus efectos en el mercado. Si los efectos son positivos o inocuos la conducta no
deberá ser sancionada. Si los efectos son nocivos para la competencia entonces se tratará de
un Abuso de posición de dominio.

44
 LIBRE COMPETENCIA

Cuadro 8. Medotologia de análisis de los casos de abuso de posición de dominio

2.5. Modalidades de abuso de posición de dominio más importantes

Gráfico 12. Modalidades de abuso de posición de dominio

45
ROXANA ARELLANO GARCÍA

A continuación, se presentan cada una de estas conductas en relación con sus definiciones, aspectos
anticompetitivos y posibles justificaciones.
Las negativas de trato usualmente se presentan como negativas de venta o negativas de colaboración
entre competidores. Las negativas de venta podrían tener la intención anticompetitiva de:

(i) amenazar a un cliente con la negativa de venta para lograr que ese mismo cliente no le
compre a un competidor directo, en este caso el efecto exclusorio estaría en el mismo mercado
relevante;

(ii) no proveer a un cliente que, a su vez, es competidor de una empresa vinculada al dominante
que opera en el mercado aguas abajo, en este caso el efecto exclusorio estaría en el mercado
donde compiten la empresa vinculada y el competidor (indirecto) afectado.

La negativa de trato también puede presentar justificaciones comerciales válidas, por ejemplo, que no
se desee proveer a un cliente que es un mal pagador, que no se esté proveyendo a determinado cliente
porque se ha agotado la capacidad de provisión o la capacidad de producción ya está comprometida
para abastecer a otros clientes quizá con contratos previos; o que el cliente no esté logrando cumplir
requisitos mínimos que han sido establecidos para considerar a determinado cliente en la red de
distribución o comercialización.

Cuadro 9. Negativa de trato

Concepto

• Negativa de venta (o compra).

• Negativa de cooperación entre empresas.

Efectos

• Efecto exclusorio sobre competidor directo (p.e. boicot).

• Efecto exclusorio sobre competidor indirecto (vinculado o favorecido).

Posibles
justificaciones

• Mal pagador.
• Capacidad comprometida.
• Requisitos mínimos no satisfechos

La discriminación, usualmente se presenta bajo la forma de discriminación de precios. Se debe

diferenciar entre discriminación de precios y diferenciación de precios, esta última implica precios de
provisión distintos debido a costos de provisión distintos (p.e. debido a costos de transporte).

46
 LIBRE COMPETENCIA

Cuadro 10. Discriminación de precios: Requisitos

La tenencia de poder de mercado,

para poder fijar precios distintos
a distintos clientes

La capacidad de evitar el arbitraje,

que es una figura bajo la cual los clientes
pueden revenderse los productos entre ellos,
lo que ocasiona que no se pueda establecer
precios distintos

La segmentación de clientes,
es decir que pueda separar a los clientes
por sus características e imponerles
distintos precios

Cuadro 11. Discriminación de precios: Tipos

La de primer grado o perfecta,

donde a cada cliente se le impone
el máximo precio
que estaría dispuesto a pagar

La de segundo grado,
que permite vender distintas cantidades
a un mismo cliente pero
a distintos precios

La de tercer grado,
que permite fijar precios distintos
a clientes que objetivamente son distintos
(p.e. por nacionalidad o sexo)

Si bien, existe abundante literatura económica respecto del fenómeno de la discriminación de precios,
para la Ley de Libre Competencia el foco está en la medida en que la fijación de precios distintos para
distintos clientes carezca de justificaciones en costos y, de otro lado, ponga en desventaja a un grupo
de clientes, afectando así su capacidad de competir.

Es decir, para la aplicación de la Ley de Libre Competencia la discriminación debe tener el efecto
de exclusión propio de las conductas de Abuso de posición de dominio para que pueda ser materia
de preocupación. Sin embargo, también la fijación de precios distintos pude tener una justificación
comercial válida, como, por ejemplo, los descuentos por volumen o pronto pago; el otorgamiento de
precios menores a clientes que brindan contraprestaciones; o directamente por que los costos de
provisión son distintos.

47
ROXANA ARELLANO GARCÍA

Cuadro 12. Discriminación

Las ventas atadas implican la exigencia de comprar o contratar un bien atado a un bien principal. El
objetivo del dominante, en términos anticompetitivos, sería obligar a sus clientes a adquirir productos de
un mercado distinto para ver incrementada su cuota de mercado en ese mercado del bien atado, a partir
de su control del bien principal. Las ventas atadas, sin embargo, también pueden tener justificaciones
comerciales válidas, por ejemplo, relacionadas con el interés de la empresa de vender atadamente
determinados productos o servicios para preservar el buen funcionamiento o prestigio del bien principal.

Cuadro 13. Ventas atadas

CONCEPTO

• Coerción para compra o contratación conjunta de bienes o servicios

• Se trata de bienes o servicios pertenecientes a mercados distintos.

EFECTOS

• Efecto exclusorio sobre competidor en el mercado del bien atado.

POSIBLES
JUSTIFICACIONES

• Protección a la calidad, buen funcionamiento o prestigio.

• Ahorros de costos de transacción, búsqueda, etc.

Los contratos de exclusividad pueden tomar distintas formas, tal como se puede apreciar en el gráfico
siguiente

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 LIBRE COMPETENCIA

Gráfico 13. Formas comunes de los contratos de exclusividad

Los contratos de exclusividad pueden tener un efecto contrario a la competencia porque, por propia
definición, excluyen de la posibilidad de proveer o ser abastecido a otros agentes del mercado.

Sin embargo, también existen posibles justificaciones relativas a ahorros de costos (de transacción o
economías de escala) o evitar problemas como el del free rider, esta última es una situación en donde
los contratos de exclusividad protegen las inversiones realizadas por alguna de las dos partes en
contrato del aprovechamiento de las mismas por parte de terceros (los free rider o polizontes).

Cuadro 14. Contratos de exclusividad

CONCEPTO

• Contrato de compra exclusiva.

• Contrato de distribución exclusiva.

EFECTOS

• Efecto exclusorio sobre competidor directo

(bloqueo de redes de distribución).
• Efecto exclusorio sobre competidor indirecto
(vinculado favorecido).
• Relevancia de cierre de mercado
y duración efectiva de los contratos.

POSIBLES
JUSTIFICACIONES

• Reducción de costos de transacción.

• Obtención de economías de escala.
• Eliminación del problema del free-rider.

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

Cuadro 15. El caso Pilot

El caso “Pilot” (Resolución 037-2005-INDECOPI/CLC de julio de 2005) en donde la CLC declaró

fundada una investigación por abuso de posición de dominio contra la empresa administradora
de prácticos Pilot Station S.A. y diversas personas naturales bajo cuatro modalidades:
(i) contratos de exclusividad; (ii) negativa a facilitar entrenamiento de nuevos prácticos;
(iii) predación mediante mecanismos legales y administrativos (contra cuatro prácticos
que se retiraron de Pilot) y (iv) negativa injustificada de trato (contra aquellas agencias marítimas
que contrataron con los prácticos “disidentes”). Los prácticos marítimos son profesionales
dedicados a asesorar el ingreso, salida o movimientos de forma segura de las naves en los puertos.

La CLC consideró que la política de mantener contratos de exclusividad con la totalidad de prácticos
licenciados para operar en el Terminal Portuario del Callao (en adelante, TPC) no encontraba
justificación en términos de eficiencias, sino que consolidó un monopolio en la prestación
del servicio, excluyendo a otras empresas administradoras de prácticos del mercado, al no contar
con prácticos con los cuales trabajar. El resto de conductas estaban dirigidas a mantener
dicho monopolio en el mercado. La CLC refirió que las conductas investigadas se habían constituído
en conjunto en “una clara estrategia de monopolización ilegal del mercado,
lo que se tradujo en el ejercicio de conductas exclusorias respecto de competidores actuales
y potenciales, que se materializó a su vez en un aumento en el precio
del servicio de practicaje marítimo en el TPC”.

50
 AUTOEVALUACIÓN
UNIDAD 2

Indicaciones: Concluido el estudio de la Unidad 2, le sugerimos resolver la siguiente autoevaluación.

Al final del módulo encontrará las respuestas.

1. ¿Qué es posición de dominio?

2. ¿Qué es abuso de posición de dominio?

3. ¿Cuáles son las modalidades más importantes de abuso de posición de dominio?

4. ¿Cuáles son los tres pasos de la metodología usual de análisis de los casos de abuso de posición
de dominio?

5. ¿Qué implica que a los casos de abuso de posición de dominio se les dé un tratamiento de prohibición
relativa?
ROXANA ARELLANO GARCÍA

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
• FIGARI, Hugo, Hugo Gómez y Mario Zúñiga. (2005). Hacia una Metodología para la Definición
del Mercado Relevante y la Determinación de la Existencia de Posición de Dominio. En: Revista
de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 1. N° 1.
En: http://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/viewFile/27/24

• Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Comunicación de la Comisión relativa a la

definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de
competencia (97/C 372/03). Diario Oficial N° C 372 de 09/12/1997.
• QUINTANA, Eduardo. (2013). Libre Competencia. pp. 72 – 110.

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 LIBRE COMPETENCIA

CASO PRÁCTICO

Caso N° 3

Lea el artículo publicado en el Diario Gestión, el 27 de junio de 2017, sobre la decisión del caso Google
por abuso de posición de dominio de la Comisión Europea:

https://gestion.pe/empresas/un ion-europea-impone-google-multa-record-2424-millones-
euros-2193610

Una vez leído, realice un comentario crítico sobre la situación descrita en la noticia y conteste las
siguientes preguntas:

1. ¿Existe un problema con la decisión?

2. ¿Sería resulto igual si se aplicase la ley de represión de conductas anticompetitivas peruana?

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ROXANA ARELLANO GARCÍA

RESUMEN DE LA UNIDAD 2
Los abusos de posición de dominio, de acuerdo con la ley peruana, son conductas que utilizando el
poder que tiene la empresa dominante, a través de medios que no se encuentran basados en eficiencia,
tienen el efecto de excluir del mercado a sus competidores.

La referencia a “exclusión” de competidores que se utiliza al hablar de abuso de posición de dominio y

que, incluso, está contenida en nuestra propia ley de Libre Competencia en el Perú, se debe entender
en un sentido amplio, de tal forma que incluye, no solo el efecto de generar la salida del mercado de
uno o más competidores, sino también al efecto de afectar la capacidad de competir de los actuales
competidores, así como de bloquear el ingreso al mercado de potenciales competidores.

Para analizar un caso de abuso de posición de dominio, en primer lugar, se debe definir cuál es el
mercado relevante para el caso que se esté analizando, tanto en su dimensión de mercado de producto
relevante como en su dimensión de mercado geográfico relevante.

En segundo lugar, se debe determinar si la empresa investigada tiene posición de dominio, en ese
mercado relevante previamente definido.

En tercer lugar, si la empresa investigada es una empresa dominante se deberá analizar la conducta
y determinar si, bajo la regla de la razón, tiene justificaciones comerciales válidas y cuáles son sus
efectos en el mercado. Si los efectos son positivos o inocuos la conducta no deberá ser sancionada. Si
los efectos son nocivos para la competencia entonces se tratará de un abuso de posición de dominio.

Las modalidades en que se presenta el abuso pueden ser muy diversas. Las modalidades más
comunes y presentadas usualmente en los libros de Antitrust son: negativas de trato, ventas atadas,
discriminaciones de precios, contratos de exclusividad, precios predatorios, abuso de procesos legales,
entre otras.

54
 LIBRE COMPETENCIA

BIBLIOGRAFÍA
1. FERNÁNDEZ – BACA, Jorge. (2012). Experiencias de Política Antimonopólica en el Perú. Universidad
del Pacífico – Consorcio de Investigación Económica y Social.

2. FIGARI, Hugo, GÓMEZ, Hugo, ZÚÑIGA, Mario. (2005). “Hacia una metodología para la definición del
mercado relevante y para la determinación de la existencia de posición de dominio”. En: Revista de la
Competencia y la Propiedad Intelectual. Vol. 1 N° 1.

3. HOVENKAMP, Herbert. (1999). Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice.
Segunda edición.

4. MOTTA, Massimo. (2004). Competition Policy Theory and Practice. Cambridge.

5. QUINTANA, Eduardo. (2013). Libre Competencia. pp. 72 – 110.

6. VISCUSI, Kip, VERNON, John, HARRINGTON, Joseph Jr. (2005). Economics of Regulation and
Antitrust. The MIT Press. 4th edition. Agosto.

Vídeos:

Video 4. Susana González Ruisánchez. Publicado el 22 de abril del 2015. Entrevista acusación a google
de abuso posición de dominio. (Archivo de video).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=2ByoA0GWMm8&feature=youtu.be

Video 5. Agencia EFE. Publicado el 27 de junio del 2017. Histórica multa de la CE a Google por abuso
de dominio. (Archivo de vídeo).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=gjcufQKKaPk&feature=youtu.be

Video 6. Euronews. Publicado el 17 de diciembre del 2015. Multa de 350 millones de euros a Orange
en Francia por abuso de posición-economy. (Archivo de video).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=n9mYeclRgOg&feature=youtu.be

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