Motivación, 175, Elementos, Calificación 47359-14
Motivación, 175, Elementos, Calificación 47359-14
Motivación, 175, Elementos, Calificación 47359-14
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial
Penal del estado Zulia
Maracaibo, 28 de noviembre de 2014
204º y 155º
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
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234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial
preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico
Procesal Penal, a quienes se les atribuye causa penal por la presunta comisión del
delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59
de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y
EL ESTADO VENEZOLANO; y declaró con lugar la incautación preventiva del vehículo
automotor: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C3500, AÑO: 2007, PLACAS: 97VABN,
USO: CARGA, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMION, TIPO: CAVA.
La admisión del recurso se produjo el día 17.11.2014, por lo que siendo la oportunidad
prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se
procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas,
de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL
DERECHO JESUS ANTONIO RIPOLL
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al Caserío San Rafael a unos Quinientos (sic) (500) metros de Paraguachon, a
buscar unos trabajadores para despachar un pedido, en la vía se encuentra con un
Autobús (sic) Accidentado (sic) en Paraguaipoa, estaba lloviendo, habías (sic)
unas muchachas que venían en el bus que se había accidentado, ella (sic) me
(sic) piden la cola y como mi defendido iba cerca del sitio y las mismas le dijeron
que iban para un velorio accedió en darle la cola, llevaban unas bolsitas cada una;
en la Alcabala (sic) los para la Guardia Nacional Bolivariana y le explica la
situación de que le está dando la cola a la muchachas, ella (sic) se bajan y el
Funcionario (sic) le dice a mi defendido que podía irse, mi defendido se
desplazaba en el vehículo por el sentido contrario, se percata que las ciudadanas
antes mencionadas están discutiendo con los funcionarios, se detuvo y pregunto,
que pasaba, inmediatamente el funcionario le dio la orden que se bajara del
vehículo, le pidieron la documentación (sic) las llaves del vehículo, luego lo
llevaron al puesto del comando; no teniendo conocimiento alguno de lo que
contenía (sic) las bolsas que llevaban las mencionadas ciudadanas, estaba
inocente de todo.
Hechos estos declarados en el acto de presentación de imputados en fecha 21 de
Octubre (sic) de 2014.
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cumplimiento a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal
Penal referido a la solicitud de la prueba, por lo se aprecia que dichos elementos
de convicción que pretende el Ministerio Publico utilizar en perjuicio de nuestros
defendidos, fueron obtenidos productos de un actuar desvaliese, viciado de
nulidad por el comportamiento asumido y realizado por los funcionarios efectivos
militares actuantes, como quiera que el Ministerio Publico ha pretendido imputar el
delito de contrabando de extracción sin especificar el grado de participación de
todos y cada uno de los imputados para pretender adecuar la conducta
desplegada según los hechos narrados en el informe policial con el tipo penal que
establece el artículo 59 de de la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos,
observando el Ministerio Publico que dicha ley señala los sujetos de aplicación de
la misma en el artículo 2 que refiere que su aplicación es para personas naturales
y jurídicas de derecho público o privado que desarrollen actividades económicas,
exceptuando la misma a aquellas personas que por naturaleza propia de la
actividad que ejerzan se rija por la normativa de legal especial y como quiera que
mi defendido ha manifestado ser trabajador bajo el cargo de chofer o conductor del
vehículo retenido prestando su servicio de subordinación a la Asociación
Cooperativa Las Anas, en ese acto consigne
1-copia simple del Acta Constitutiva de la misma donde se evidencia la actividad
económica o razón social, su domicilio o residencia y los socios de cooperativistas
que la conforman,
2- al igual que consigno copia simple del certificado de registro del vehículo
donde se evidencia quien es el propietario de dicho vehículo,
3- así mismo (sic) consigno y promuevo como testigo sobre !a relación existente
entre la cooperativa y mi defendido al ciudadano ANEIRO DE JESÚS FREAY
RODRÍGUEZ.
Razón por la cual se puede determinar que la normativa, legal especial aplicada
para mi defendido seria la ley (sic) del trabajo (sic), la ley (sic) de Tránsito
Terrestre, la Convección de Transportista, ya que las actuaciones del Ministerio
Publico y los efectivos militares actuantes, no hay ningún elemento de interés
criminalístico que comprometa a mi defendido en la comisión de algún hecho
punible tipificado en la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos o en la ley (sic)
sobre delito (sic) de contrabando (sic), aunado a que el Ministerio Publico ignora lo
contemplado en el artículo 4 de la referida ley (sic) orgánica (sic) de precios (sic)
justos (sic) (…) lo cual significa, que pare que proceda la precalificación del delito
de contrabando de extracción, debió dársele cumplimiento al artículo 12 y al (sic)
artículo (sic) 20, 22, 23, 34 y siguientes para proceder al régimen sancionatorio y
determinar el hecho punitivo que establece dicha ley, en tal sentido dicha ley
establece en su capítulo séptimo el procedimiento administrativo sancionatorio,
dicho todo esto, respetando el principio de legalidad solicita esta defensa:
PRIMERO: La Nulidad (sic) absoluta decretando la Libertad (sic) inmediata de mi
defendido, toda vez que ha habido violación de normas procesales y
constitucional.
SEGUNDO: De considerar este Tribunal (sic) declarar sin lugar la solicitud de
nulidad planteada amparado en el artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código
Orgánico Procesal Penal, a pesar que estamos en la fase incipiente de la
investigación, pudiéramos obtener como resultado de la misma un hecho
determinante distinto al hecho imputado como pudiera ser el de la tentativa de
contrabando (sic) agravado (sic) o en su defecto Contrabando Agravado en Grado
de Frustración si y solo si el Ministerio Publico demuestra haberle dado
cumplimiento al procedimiento establecido según las disposiciones de estricto
orden publico de la Ley Orgánica de Precios Justos, obsérvese que no consta en
actas que se le haya dado cumplimiento a las normas antes citadas de la referida
ley orgánica.
TERCERO: De lo antes expuestos (sic) considera esta defensa que lo procedente
en derecho es solicitar una Medida (sic) Sustitutiva (sic) Menos (sic) Gravosa (sic)
a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Liberta (sic) de ser declarada
sin lugar la nulidad planteada, tomando en consideración que la sala tercera de la
Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal ha establecido que en los casos
donde no exceda la cantidad de 100 Kilos de productos incautados debe otorgarse
una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) por cuanto solo se requiere guía de
movilización cuando la cantidad de los productos excede de 100 kilos y en autos
se evidencia que las imputadas transportaban productos de uso personal así como
productos de alimentos infantil para el consumo y no para la comercialización
como ellas lo han planteado, lo cual invocamos el artículo 21 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículos 12 del
Código Orgánico Procesal Penal, referido al tratamiento de igualdad de forma
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extensiva en cuanto a la aplicación de las decisiones y normas que mas beneficien
al reo según el principio constitucional del artículo 24 de nuestra carta magna.
Ahora bien entrando en materia concluido el punto previo esta defensa ratifica en
todo y cada uno de los términos expresados exigiéndole al tribunal emita su
pronunciamiento por cada uno de los particulares expresados ahí.
(…omissis…)
REFLEXIONES DE DERECHO
Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la
audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por
cuanto sirve para:
1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o
acción desplegada por el imputado.
2.-) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable
para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y
3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas (sic) de Coerción (sic),
tomando en consideración las circunstancias de los artículos 236 y 237 del COPP.
De igual forma todo auto dictado por el Tribunal donde se acuerde medidas
restrictivas de libertad debe ser debidamente motivado en la misma fecha de oída,
o dentro de las 24 horas posteriores, siempre y cuando esté dentro del lapso, éste
es el punto de partida que debe ceñirse el Juzgador (sic) al momento de decidir-
De manera idéntica, todo Juez (sic) debe respetar lo establecido en el artículo 49
Constitucional, como es la garantía del debido proceso, y es precisamente allí
donde debe necesariamente aplicar restrictivamente la medida de privación
preventiva judicial de libertad, tal como lo establece el contenido del artículo 347
del Código Orgánico Procesal Penal, y más allá, debe decretar la privación de
libertad de una persona cuando las demás medidas sean insuficientes para
garantizar las finalidades del proceso penal, debiendo dicha decisión ser motivada.
Por tanto, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme
a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, mediante resolución
judicial fundada, y ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a
los afectados.
En tal sentido, respetados Jueces y Juezas de Alzada, visto lo anterior es
menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal
Penal, el cual es del tenor siguiente: (…omissis…). De la precitada disposición
legal, se determina entonces, la imperiosa necesidad de que toda decisión, sea
ésta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada,
es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio
lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué
de lo decidido, y sobre en cual disposición legal, éste argumenta su fallo,
informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a
la sociedad en general.
El Autor Boris barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217,
(2004), señala que: (…omissis…) En este sentido amplio, motivar es dar motivo para
una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras
que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo
por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor
psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas
acciones, o para tender hacia ciertos fines.
El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías
procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes
del derecho penal material; ni aquellas ni estos se pueden obviar en la aplicación
de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales
procesales permitiría medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.
En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida,
exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido
proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista
(sic) Argentino (sic) FERNANDO DE LA RUA, en su obra “Ponencias”, V.II, quien
al respecto señala, lo siguiente (…omissis…)
De igual tenor, el también celebre Jurista (sic) CAFFERATA NORES, en su obra
“DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita la
legislación cordobesa y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:
(…omissis…)
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DE LAS DENUNCIAS
La Primera (sic) denuncia la motivo en el hecho que la Juzgadora (sic), al
momento de dictar su fallo lo hizo de forma inmotivada, específicamente sobre la
solicitud de Nulidad (sic) la declarativa de las excepciones opuestas, entendiendo
que toda decisión debe ser motivada y fundamentada, y en cuanto a las
excepciones que se oponen para decretar la privación judicial preventiva de
libertad la jurisdicente debe motivar porque considera que dichas excepciones no
son oponibles para la admisión de la imputación, una vez que entre analizar los
argumentos o alegatos explanados por la defensa, toda vez, que de dicho análisis
puede concluir que cumple o no los requisitos formales y materiales de la
imputación, analizando la narración de los hechos que debe ser precisa y
circunstanciada, para con los elementos o medios de pruebas promovidos
(elementos de convicción) se pueda determinar la precalificación jurídica del delito,
esto, debe ser un análisis comparativo de los hechos narrados con la conducta
tipificada en la norma penal, y evidentemente, como lo ha venido denunciando la
defensa técnica, en el caso de marras, se puede observar que de lo aportado por
el Ministerio Publico, en su acto de imputación, no se adecua dichos hechos con la
precalificación jurídica prevista y sancionada en los Artículos 56 y 59 De la Ley
Orgánica de Precios Justos: siendo necesario y forzoso apelar de dicha decisión
por cuanto entre las facultades que tiene el Juez (sic) o jueza de Control (sic), está
la de pronunciarse sobre la precalificación jurídica del delito, situación está que de
forma inmotivada la recurrida sostiene que no está acreditada la conducía
desplegada del imputado con la adecuación de dicha norma; por lo que
estaríamos en presencia de un supuesto hecho, y falta de motivación en la
recurrida, tomando en consideración la manifestación de las co-imputadas cuando
declara ante el tribunal de control sobre los hechos de los cuales fueron víctimas,
por lo que se configuro los vicios de nulidad absoluta razón por la cual se denuncio
(sic) y así solicito se declarase la nulidad absoluta del procedimiento de
aprehensión; siendo una decisión inmotivada por parte de la jurisdicente,
observándose contradicción en la misma cuando sostiene que es improcedente
declarar la nulidad a su vez orden (sic) aperturar una averiguación penal sobre la
conducta denunciada de los funcionarios actuantes en contra de (sic) del pudor y
la integridad física de las femeninas victimas de la violación del artículo 191 y 193
del Código Orgánico Procesal Penal, decisión esta contraria sobre los hechos
realmente ocurridos en fecha 18 de Octubre (sic) de 2014.
(…omissis…)
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intensión de evadir dicho punto de control, así como tampoco se le incautó ningún
tipo de mercancía en poder de mi defendido, toda vez, que las co-imputadas, han
manifestado que los bolsos y la mercancía que contiene cada bolso es de ellas
para su consumo y su uso personal, donde se evidencia que se hizo parte en el
presente proceso, tal como lo afirmaron los defendidos en la audiencia de
presentación donde consignaron las respectivas documentales, sobre la propiedad
de la mercancía perteneciente a las ciudadanas responsable (sic) de los bolsos y
sus contenidos, al momento que descendieron del vehículo en el cual se
transportaban y en ningún momento con intención de perjudicar a nadie, siendo
muy distinto, en el presente caso, que hubiesen sido sorprendidos, de manera
flagrante cometiendo los hechos que se les imputan.
En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la
presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no
razonó jurídicamente por qué consideraba la procedencia de una Medida (sic)
Cautelar (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), pues con dicha motivación vulneró el
contenido de los artículos 157 y 246 del Texto Adjetivo Penal, por lo que es
necesario acotar que el Juzgador (sic) está en el deber impretermitible de
exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo
como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.
DEL PETITUM
Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos
antes alegados y amparados en lo dispuesto en el (sic) numerales 4° y 5° del
artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del
lapso de ley establecido en el artículo 440 ejusdem (sic), acompañados al
presente escrito con Copia (sic) Certificada (sic) del Acta de Audiencia Preliminar y
su Decisión (sic) y Auto de Apertura a Juicio, y así solicitamos respetuosamente
ciudadanas Juezas (…), ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en
consecuencia lo declaren CON LUGAR anulando con ello el auto donde privan de
libertad a nuestros defendidos.
Así, mismo (sic) en este acto solicitamos sea admitido y tramitado con los efectos
legales y jurídicos el presente escrito, siendo declarado con lugar imponiendo
todos los efectos jurídicos del mismo…. (Destacado del Recurrente)
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III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL
DERECHO NANCY YANELA RUIZ TOLOSA
Ahora Bien (sic), Ciudadanos (sic) Magistrados (…); es menester transcribir el acta
policial de fecha Dieciocho (sic) (18) de octubre del año Dos (sic) Mil (sic) Catorce
(sic) (2.014), suscrita por los funcionarios SM1 LENIN PARRA RODRÍGUEZ,
SM/2 ALFREDO DÍAZ GONZÁLEZ y SM/3 PABLO PACHECO VERGEL;
adscritos a la Guardia Nacional Comando Zona N° 11, Destacamento N° 112,
Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de
Venezuela del Estado (sic) Zulia; que a continuación señala:
(…omissis…)
Esta defensa solicito (sic), la nulidad del procedimiento por cuanto en el acta
policial no se evidencia que en la Inspección (sic) Corporal (sic) realizada a mis
defendidas, haya participado una Funcionaría Femenina, adscrita a la Guardia
Nacional, tal como lo establece el
8
la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente
cualquier acto que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente
comenta atropello valiéndose de su condición de ser funcionario, será nulo, y para
estos funcionarios que realizan esta conducta tendrán responsabilidad penal.
En segundo lugar; tenemos que del acta no se videncia (sic) la participación de una
funcionaría femenina, consecuencialmente el acta policial está viciada de
NULIDAD ABSOLUTA conforme al artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico
Procesal Pena, por haber transgredido el articulo 192 y 193 de nuestra Ley
Adjetiva Penal.
En este mismo sentido, el Fiscal del Ministerio Público precalifico el delito de
Extracción de Contrabando (sic), sobre este delito es menester indicar, que se
acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes
declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano,
cuando el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la
documentación respectiva, facturas, recibos u otros, en actas constan las facturas
de cada una de mis defendidas. Por lo tanto la conducta desplegada por mis
defendidas no puede ser subsumida en este tipo penal.
Así es conveniente indicar, que el artículo 5 de la resolución DM-N 22-12 de fecha
30 de mayo de 2012, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la
Alimentación, estableció los criterios, así el artículo 5 y dicha resolución prevé que
para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancia lo requieran, la
guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima
acondicionada y productos alimenticios transformados o terminados aptos para el
consumo humano o consumo anima (sic), sin embargo las cantidades estarán
limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados
fronterizos Apure, Tachira (sic) y Zulia.
En tercer lugar, tenemos que el Representante del Ministerio Publico, le imputa la
comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…): que señala
textualmente:
(…omissis…)
Al respecto la Dirección de Revisión y Doctrina, en fecha Quince (sic) (15) de
Marzo (sic) del Año (sic) Dos (sic) Mil (sic) Once (sic) (2.011); ha señalado como
directriz de obligatorio acatamiento para todo Fiscal del Ministerio Publico, que:
Para la Imputación (sic) del delito de Asociación para Delinquir, (…); los
Representantes (sic) del Ministerio Publico deben acreditar en autos la existencia
de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir.
Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un
delito tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no es un
presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues
es necesario que los agentes hayan permanecidos asociados "Por cierto tiempo"
bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley.
En este orden de ideas, el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el numeral 9 define Delincuencia
Organizada y señala textualmente:
(…omissis…)
Sobre este particular, la Dirección de Revisión y Doctrina, en fecha Cuatro (sic)
(04) de Abril (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Once (sic) (2.011), señalo:
Así pues, todo "Grupo de delincuencia organizada", debe estar informado
de las siguientes características:
1.- Debe estar compuesto por 3 o más personas.
2.- La asociación debe ser permanente en el tiempo.
3.- Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los
delitos
establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada
4.- Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener
un
beneficio económico o de otra índole.
Los Componentes típicos del delito de Asociación para Delinquir, son muy
similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de
Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del
Código Penal en los siguientes términos:
Articulo 286. (…omissis…)
A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento:
(…omissis…)
Y Grisanti Aveledo, aduce con elocuencia lo siguiente:
(…omissis…)
Sobre el delito de Asociación para Delinquir, (…), la Sala 3 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Asunto Recursivo:
VP02-R-2013-000514, Decisión N° 159-2013, de fecha Veinticinco (sic) (25) de
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Junio (sic) del Años Dos (sic) Mil (sic) Trece (sic) (2.013), con Ponencia la DRA.
JACQUELINA FERNANDEZ GONZÁLEZ, se ha formado criterio sobre la base de
las siguientes consideraciones:
(…omissis…)
Entonces del colorarlo (sic) de criterios antes esbozados, tenemos que para que
se configure este tipo penal, es necesario que exista varias personas que
conformen una asociación de forma permanente para delinquir atendiendo, tanto al
objeto o finalidad perseguida, en este caso para cometer delitos; y a la calidad y
participación de sus componentes, promotores o jefes, personas que amparan, den
asistencia o procuren la subsistencia a los afiliados; en el caso de marras se
puede observar que si bien existen cuatro detenidos e imputados, se puede
observar que mis defendidas tienen un nexo filial, son hermanas no
pudiendo demostrar fehacientemente con las actas que presentan el
Representante (sic) del Ministerio Publico en el acto de presentación de
imputación que los mismos pertenezcan a una Banda (sic) o asociación
delictiva, dedicada a la comisión del delito de Contrabando, por lo que mal se
podría estar hablando de la comisión del presente hecho. (Negrillas y
Subrayado de la Defensa).
En este orden de ideas, es menester traer a colación lo que el autor Caferata,
(1992), ha señalado que debe entenderse por "coerción procesal", indicando que
(…omissis…)
Continuando con los vicios de los cuales adolece la decisión emitida por el Tribunal
(sic) A quo, se puede constatar que efectivamente en el caso de autos existió una
flagrante inmotivación en el pronunciamiento de la instancia, pues ciertamente se
cercenó el derecho de presunción de inocencia, afirmación a la libertad, por cuanto
señala que no existe elemento para demostrar lo expuestos(sic) por las imputadas
en su declaración, olvidando la Juez, que el acta policial constituye ese elemento,
ya que no existe la participación de una funcionaría femenina al momento de
realizar la inspección a las ciudadanas detenidas, es ilógico lo afirmado por la Juez
Décimo de Primera instancia, ya que remita la denuncia solicitada por esta defensa,
pero a la vez señala que no existe otro elemento para demostrar lo declarado por
las imputadas. Esta falta de motivación del Tribunal (sic) A Quo, constituye a los
efectos ut supra señalados una situación lesiva que emana de la actuación del
órgano judicial mediante actos concretos los derechos y garantías
constitucionales invocados y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de
defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del proceso penal.
Al respecto, traigo a colación el Criterio (sic) sostenido por la Sala N° 1 de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia; que señala: (…
omissis…)
En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal del Supremo de Justicia,
ha definido la motivación como:
(…omissis…) (Sentencia No. 86, fecha 14-02-08).
En ese mismo tenor, dicha Sala Casación del Tribunal Supremo de Justicia, ha
referido que:
(…omissis…)
En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de
la República, en especial los Jueces (sic) Penales (sic), no pueden ser el producto
de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar
revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y
elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o
conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual
descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez
con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
Para finalizar Honorables (sic) Magistrados; considera esta defensa oportuno
señalar para que se proceda a decretar una Medida (sic) de Privación (sic)
Preventiva (sic) de la Libertad (sic): es indispensable que exista en actas los tres
presupuestos básicos contenidos en el citado Artículo (sic) 236 del Código
Orgánico Procesal Penal, siendo que en el caso in-comento, el Juez, debe realizar
una valoración objetiva de los requisitos del citado artículo, ya que éstos en su
conjunto, deben ser apreciados por el Juez y plasmados en el acta
correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su
decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido
presentados.
Asimismo, la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, en
expediente N° 2426. de fecha 27-11-2001, ha establecido lo siguiente:
(…omissis…)
No existe presunción razonable, por la apreciación de la circunstancia del caso
particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
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En consecuencia, cuando el legislador señala en el numeral 2 del Artículo (sic) 236
del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de "Fundados elementos de
convicción para estimar que el imputado ha sido autor ó participe en la
comisión de un hecho punible", que en ningún momento, le está ordenando al
Juez (sic), al que se le solicita la medida, que verifique si el imputado es
penalmente responsable del hecho imputado, sino sencillamente que aprecia si en
esa fase del proceso penal, existen verdaderamente elementos que hagan
presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los
solos (sic) fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone
(sic) los numerales 1 y 3 del mencionado artículo; salvo que los supuestos que
motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos
gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico
Procesal Penal.
En lo que respecta, a la existencia de elementos suficientes de convicción, la
Defensa (sic) observa, que consta en la decisión cuestionada que la Juzgadora
(sic) y la cual procedió a indicar de manera conjunta los elementos que determinan
la comisión de los hechos punibles, es necesario Ciudadanos (sic) Magistrados,
señalarle que en la presente causa se observa del análisis de la decisión apelada
que la Juez (sic) señala, que tales elementos no acreditan la comisión de los
hechos punibles invocados por la Representante (sic) del Ministerio Público en el
acto de presentación de imputados ni comprometen la responsabilidad de mis
representadas (…) , no existe otro medio o elemento de certeza que pudiera
acredita la veracidad del contenido del acta policial y del dicho de los funcionarios
ni existes testigos instrumentales que puedan acreditar que al momento de la
detención de mis defendidas (…) le suministraron la documentación que acredita
en primer lugar la procedencia legal como es la factura y que no se trata de una
comercialización como señalan los funcionarios actuantes sino para el consumo de
su familia.
Este orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios y
garantías procesales desarrolla en su artículo 9, la Afirmación de la Libertad, como
uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la Privación
(sic) de Libertad (sic); lineamientos estos que posteriormente se desarrollan en los
artículos 223, 230, y 231 del citado Código Adjetivo Penal; de modo que la
privación preventiva de la libertad puede calificarse de subsidiaria según el aparte
único del artículo 243 de la ley procesal penal y que procede únicamente cuando
concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 Ejusdem.
Por consiguiente, el juzgamiento en libertad que contempla nuestro sistema penal
y que en este acto solicito a favor de mis representadas (…) no debe entenderse
como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales, que
consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las
exigencias de la justicia, en la medida que alteren el orden y la paz social. En tal
sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra la Privación de Libertad en el
Proceso Penal Venezolano ha señalado:
(…omissis…)
Cabe señalar que estas medidas de carácter cautelar pueden consistir por regla
general, en una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic)
Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), o por vía excepcional en una
Privación Judicial Preventiva de Libertad. En este sentido, el Tribunal Supremo de
Justicia, en sala de Casación Penal, señaló en sentencia N° 1825, de fecha 04 de
Julio de 2003 que:
(…omissis…)
Igualmente en decisión N° 2608, de fecha 25 de Septiembre (sic) de 2003 señaló
que:
(…omissis…)
Es pertinente, citar que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en sus artículos 9 y 3 dispone:
(…omissis…)
Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no
privativas de libertad, al interpretar el contenido del artículo 9 del referido Pacto,
prevén:
(…omissis…)
Ciudadanos Magistrados, la defensa en este acto le solicita igualmente la Nulidad
Absoluta del Procedimiento realizado por los funcionarios SM1 LENIN PARRA
RODRÍGUEZ, SM/2 ALFREDO DÍAZ GONZÁLEZ y SM/3 PABLO PACHECO
VERGEL; adscritos a la Guardia Nacional Comando Zona N° 11, Destacamento
N° 112, Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de
Venezuela del Estado Zulia, por cuanto de las misma se puede evidenciar que el
procedimiento se realizo en detrimento de derechos y garantías Constitucionales y
Procesales que son igualmente tutelados en instrumentos, tratados, acuerdos y
11
convenios internacionales suscritos y ratificados por la República; como lo son el
es (sic) Derecho a la libertad, a la seguridad jurídica, Derecho a la Integridad
Personal, Prohibición de torturas y tratos crueles, Respeto a la persona detenida y
el Derecho al Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Igualdad de las partes;
derechos fundamentales tutelados en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en sus artículos 44, 46 ordinales Io y 2o y articulo 49 ordinal 2 o y 5o;
tutelados igualmente en nuestra Ley Penal Adjetiva en sus artículos 1, 8, 9 y 12.
En consecuencia de lo expresado es evidente que desde el inicio del presente
proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad de
toda actuación que deben tener los funcionarios de los órganos policiales, y que
todo Juez de la República debe velar porque dicho procedimiento sea ajustado a
derecho de conformidad a lo previsto en la Ley Penal Adjetiva; es decir, el tribunal
a-quo no debe convalidar como lo hizo en este caso; procediendo a la privación de
mis patrocinadas (…) fundamentando su decisión en una ACTA POLICIAL N°
CZGNB-ll-D-112-4TA.CIA-4TO.PLTON.SIP: 290 que riela inserta en la presente
causa, de fecha 18/10/2014. suscrita por los funcionarios por los funcionarios SM1
LENIN PARRA RODRÍGUEZ, SM/2 ALFREDO DÍAZ GONZÁLEZ y SM/3 PABLO
PACHECO VERGEL; adscritos a la Guardia Nacional Comando Zona N° 11,
Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional
Bolivariana de Venezuela del Estado (sic) Zulia y que de acuerdo a las
declaraciones de mis defendidas en el acto de presentación de imputados, en
donde a todas luces se puede observar la fabricación de dichos ilícitos penales por
parte de los funcionarios actuantes y creando una duda razonable que debe
favorecer a mis representados (…), pues existe una incertidumbre sobre la certeza
y veracidad del contenido del acta policial.
Siendo indispensable que todo Juez de la República debe ser Fiel (sic) Velador
(sic) y Garante (sic) del cumplimiento de la misma; lo cual conlleva a establecer
que todas las pruebas que sirvieron al Juzgador para declarar y estimar que la
actuación de tales funcionarios está acorde y en plena vigencia del Orden
Constitucional, SON ILÍCITAS Y NO SE LES PUEDE DAR A LAS MISMAS
VALOR PROBATORIO alguno habida cuenta de su origen, todo de conformidad
con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) Y asimismo,
tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de
un medio o procedimiento ilícito, todo ello recogido de la Teoría (sic) de los efectos
reflejos provenientes de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.
En este mismo orden de ideas el artículo 49 de la Constitución de la República,
establece en su ordinal Io que (…)
PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente Ciudadanos (sic)
Magistrados declare:
1.- Con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN.
2.- Se Declare (sic) la Nulidad Absoluta del Procedimiento (sic) realizado por los
funcionarios SM1 LENIN PARRA RODRÍGUEZ, SM/2 ALFREDO DÍAZ
GONZÁLEZ y SM/3 PABLO PACHECO VERGEL; adscritos a la Guardia
Nacional Comando Zona N° 11, Destacamento N° 112. Cuarta Compañía, Cuarto
pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Estado (sic) Zulia.
3.- Consecuencialmente se ANULE la Decisión N° 10C-1.514-14, emitida por el
Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en
fecha Martes (sic) Veintiuno (sic) (21) de Octubre (sic) del Año (sic) Dos (sic) Mil
(sic) Catorce (sic) (2.014), en donde la Juez (sic) la ABG. LIZ NORY ROMERO
FERNANDEZ, en el Acto (sic) de presentación de Imputado (sic), en la causa
signada con el N° 10C-16.105-14, seguida en contra de las Imputadas JAIRINA
PAOLA CORREA FUENMAYOR, JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUGAS y
JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS por la presunta comisión de los delitos de
CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, (…); en la cual acordó declarar CON LUGAR
LA MEDIDAS PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mis defendidas, basando
dicha decisión en el Artículo (sic) 236, 237, numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2
del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando flagrantemente la decisión que se
recurre derechos y garantías procesales y constitucionales como lo es Derecho a
la Presunción de Inocencia, Afirmación a la Libertad, a la seguridad jurídica, el
Derecho al Debido Proceso; que riela en la Causa (sic) penal signada con el N°
10C-16.105-2014 y que guarda relación con el Asunto Penal signada con el N°
VP02-P-2014-047359….”.
12
IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL
DERECHO ZORAILDA RODRIGUEZ Y JUAN COELLO
Los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ Y JUAN COELLO,
interpusieron recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 1514-14 de fecha
21.10.2014 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones
de Control, bajo los siguientes planteamientos:
13
Asimismo es pertinente señalar que en la exposición de motivos de la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece
con relación al derecho a obtener un juicio expedito sin demora alguna lo
siguiente: (…omissis…)
Igualmente se hace necesario resaltar los argumentos del órgano subjetivo del
Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas con
Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito
Judicial Penal del estado Zulia en la decisión N° 974-11 en la causa VP02S 2011-
002261 cuando dejo establecido textualmente lo siguiente: (…omissis…)
Razón por la cual en base a lo anterior expuesto esta defensa considera que se
debe declarar con lugar la apelación de la NULIDAD planteada en el acto de
presentación a favor de nuestras defendidas considerando la violación de
derechos y garantías constitucionales que daban lugar a la declaratoria de nulidad
independientemente del procedimiento realizado o el origen del mismo ya que de
serviría (sic) entonces el texto constitucional si el mismo fuera acomodaticio a los
efectos de justificar cualquier actuación de carácter policial como lo fue en el
presente caso al no haberse practicado la requisa por una funcionaría femenina lo
que violento el pudor y el respeto de nuestras defendidas y dio origen a la
comisión de varios delitos tipificados en la Ley Orgánica al Derecho al Derecho de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que no fue observado y en
consecuencia omitido por la ciudadana Juez de Control al momento de resolver la
nulidad planteada.
14
presunción de inocencia, la afirmación de libertad y el estado de libertad. Es así
que el argumento que la pena que pudiera llegar a imponerse es otro parámetro
para negar la existencia de los principios antes señalados no es sino un ejercicio
restrictivo de los mismos.
CUARTO: Es por todo lo anteriormente expuesto que solicitamos muy
respetuosamente a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del estado Zulia declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto
mediante el presente escrito y consecuencialmente se revoque la decisión dictada
por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de
fecha 25 de Agosto del 2014 donde se decreto medida cautelar de privación
judicial preventiva de libertad a nuestro defendido JAIRINA PAOLA CORREA,
JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS y en su
lugar se les acuerde su libertad plena e inmediata o en su defecto se le acuerde
una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se les mantiene por
ser procedente en derecho en el entendido que las mismas no se sustraerán de la
persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que le
impongan por ser inocentes. Promuevo a los efectos de la apelación como medio
de prueba la copia certificada de la causa N° 10C-16105-14 en su totalidad donde
consta todo lo aquí alegado a favor de nuestro defendido…” (Destacado del
Recurrente).
V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa esta Sala, que los recursos de apelación interpuestos el primero por el
abogado en ejercicio JESUS ANTONIO RIPOLL, en su condición de defensor privado
del ciudadano LUIS ALFREDO GONZÁLEZ, el segundo por la abogada en ejercicio
NANCY YANELA RUIZ TOLOSA en su carácter de defensores de las ciudadanas
JAIRINA PAOLA CORREA FUENMAYOR, JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y
JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, y el tercero por los abogados en ejercicio
ZORAILDA RODRÍGUEZ Y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su carácter de
defensores de las ciudadanas JAIRINA PAOLA CORREA FUENMAYOR, JAIRIMAR
JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, se centran en
impugnar la decisión No. 1514-14 de fecha 21.10.2014, dictada por el Juzgado Décimo
de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del
estado Zulia, mediante la cual en la audiencia de presentación de imputados el juzgado
de instancia, entre otras consideraciones calificó la flagrancia de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal;
decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los
mencionados ciudadanos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236
numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se
les atribuye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE
EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios
Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; y
declaró con lugar la incautación preventiva del vehículo automotor: MARCA:
15
CHEVROLET, MODELO: C3500, AÑO: 2007, PLACAS: 97VABN, USO: CARGA,
COLOR: BLANCO, CLASE: CAMION, TIPO: CAVA.
16
negado el ejercicio de los medios de defensa procesales al existir esta falta de
motivación. Igualmente, asegura que en el presente caso no están llenos los extremos
del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a sus representadas
una medida privativa de libertad; así como tampoco existen elementos que determinen
la comisión de un hecho punible. Por lo que solicita la nulidad absoluta de
procedimiento al considerar que fue efectuado en contradicción a derechos y garantías
de orden constitucional y procesal, se anule la recurrida.
Precisadas como han sido cada una de las denuncias esbozadas por la defensora
pública en su acción recursiva, este Órgano Colegiado a los fines de dar respuesta a
cada una de ellas, estima necesario hacer un estudio a las consideraciones tomadas
por la a quo al momento de dictaminar el fallo, a través del cual acordó decretar medida
de privación judicial preventiva de libertad los imputados de autos, sobre la base de los
siguientes fundamentos:
17
Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por los defensores de los imputados
de autos, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades
en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código
Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para
fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos
cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones
previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos
y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o
convalidado.
18
su declaración con respecto a la al (sic) procedimiento, distinta a la que plasman
los funcionarios policiales, no obstante ello, no puede dejar de considerar esta
juzgadora, que esta única referencia realizada por los imputados en su declaración
no fue corroborada por otros elementos de autos en este momento procesal, sino
que al contrario estima quien aquí decide que existen suficientes de elementos
que le permitieron presumir circunstancias distintas a las señaladas por los
imputado, y ello surgió no solo del acta policial que refleja las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de cómo se realiza la aprehensión del imputado, lo que
permite junto con el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas
presumir, por lo que el señalamiento realizado por el imputado resulta una
referencia no corroborada, que no puede verse y menos aún constituir una duda
favorable a favor del mismo, por cuanto que el asunto se encuentra en una etapa
del proceso donde se requiere un mínimo de elementos de investigación que
permitan, como en este caso, dar por acreditados los supuestos del 236 del
Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de acotar que en las subsiguientes
fases del procesos tales elementos pudieran variar de acuerdo a la investigación
que se concrete y por lo tanto corroborarse o no el dicho del imputado, y en
segundo lugar debemos aclarar lo que respecta al principio de presunción de
inocencia, el cual esta concebido en el sistema procesal penal como una garantía
para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso y en relación
a que a éste no le corresponde probar su inocencia, sino que, quien tiene que
probar su culpabilidad es el Fiscal del Ministerio Público); y asimismo que la
libertad consagrada como regla durante el proceso penal, tiene su excepción, que
viene dada por la medida de privación judicial, cuando concurren los tres
supuestos previstos en el artículo antes referido, razón por la cual se declara SIN
LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la LIBERTAD
PLENA de su defendido. Así se Decide.
De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que
conforman la presente Investigación (sic), observa esta Juzgadora, que nos
encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece
pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para
perseguirlos, en relación a los ciudadanos LUÍS ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA
PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS
FUENMAYOR HUGAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO
DE EXTRACCIÓN, (…); así mismo (sic); surgen de actas, plurales y fundados
elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos (sic) LUÍS ALFREDO
GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y
JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, se encuentran incursos en el hecho punible
que se les atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al
Destacamento de Frontera Nª 36 Cuarta compañía de la Guardia Nacional
Bolivariana de Venezuela, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo
especificadas en el ACTA POLICIAL Nº 290; inserta al folio (03) de la presente
causa de fecha 18/10/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al
Destacamento Nº 112, Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional
Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia entre otras cosas la siguiente
actuación policial: (...) .ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, inserta a los
folios (04-07) todas de fecha 18 de Octubre de 2014, suscrita por los Funcionarios
adscritos al Comando Nacional Guardia del Pueblo, Régimen Zulia Destacamento
Norte Segunda Compañía, en la cual consta la identificación personal de los
ciudadanos LUÍS ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR
FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS contentivas de las
firmas y huellas de los antes indicados imputados. Así como la del Funcionario
actuante; dejando constancia de la imposición de sus derechos y garantías. ACTA
DE INSPECCION TECNICA; inserta al folio (08) de fecha 18/10/2014; suscrita y
practicada por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 112 Cuarta compañía de
la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia en las
19
actas del sitio de los hechos que dieron origen a la presente investigación, con
reproducciones fotográficas del sitio, la cual se dan por reproducidas en este acto.
EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULOS ; inserta al folio doce (12);
de fecha 18/10/2014; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al
Destacamento Nº 112 Cuarta compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de
Venezuela, en la cual se deja constancia las características del vehículo en el cual
se trasladaban los ciudadanos detenidos. REGISTRO DE CADENA DE
CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS; inserta al folio (14); de fecha 18/10/2014;
suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 112 Cuarta
compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja
constancia en las actas los Objetos incautados y se da por reproducida en este
acto.
20
permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio
Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este
Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que
garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad
ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se
cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado
en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el
Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de
tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la
titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo
porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del
Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio
de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con
el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal
Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa
penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación,
prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo
establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el
cual establece (…) considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar
Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para
garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha
solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial
Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los
Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia,
se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los Imputados LUÍS ALFREDO GONZÁLEZ,
JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS
FUENMAYOR HUGAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO
DE EXTRACCIÓN, (…), el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos
de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que
además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es
una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que
apenas comienza, y en la cual los Imputados (sic) y su Defensa (sic) tienen
igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a
tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal,
diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal
que se les atribuye, por lo que este juzgadora únicamente determinará si los
elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida
Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y
donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código
Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…); Por tales
razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la
misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar
los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la
Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto
Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante
el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico
Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan
nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la
misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de
Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo
penal CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…). Y considerando que el Ministerio
Público, de la misma manera atendiendo al tipo penal que si bien es cierto atentan
contra el Estado Venezolano; por lo que procede para esta Juzgadora la
Incautación solicitada por la Vindicta Publica; por la que se DECLARA SIN
LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada, en tal sentido declara CON LUGAR
LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHICULO SIGUIENTE: MARCA
CHEVROLET, MODELO C3500, AÑO 2007, PLACAS 97VABN, USO CARGA,
COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO CAVA el cual deberá ser trasladado al
estacionamiento Judicial más cercano. De la misma forma se decreta el
PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de
conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal
penal. Y ASÍ SE DECIDE….”.
21
Sobre dicho particular se hace necesario revisar el artículo 232 del Código Orgánico
Procesal Penal, el cual dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser
decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución
fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio
fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157
ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos
fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano
jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya
violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código
Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las
actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en
el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.
En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la
apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar
debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso
particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través
de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las
medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están
viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o
corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener
su vigencia.
22
sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa
Estella Morales Lamuño, dejó sentado:
Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen
los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los apelantes, por
cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos
válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y
que hacen procedente la declaratoria de la media de coerción medida personal dictada
en contra de los ciudadanos LUÍS ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA,
JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, además
preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues
las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es
producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos
elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de
imputados.
En tal sentido, observa este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia
de lo expuesto por los recurrentes, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella
puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de
Control, al dictamen de la medida de coerción, refiriéndose en primer lugar a la
situación de flagrancia en la que fueron detenidos los imputados LUÍS ALFREDO
GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y
JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS considerando que la imputación hecha por el
Ministerio Público constituye una precalificación producto de la subsunción que se hace
de los hechos acontecidos, plasmando de manera pormenorizada los elementos de
convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también
23
se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto
de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de
la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían
procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de
los imputados de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de
la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la
persecución penal, ni las resultas del proceso.
Ahora bien, del análisis del fallo impugnado, esta Sala de Alzada constata, que la
misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, la cual se realizó de acuerdo
a la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el
argumento referido a que la Jueza a quo no estableció los motivos que dieron lugar a
dictar la decisión impugnada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser
desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la
instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las
actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso
penal, considerando que existen elementos de convicción, que describió para presumir
la participación de los imputados de autos en el delito de CONTRABANDO DE
EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios
Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO,
siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las
circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o
extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y
equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le
permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la
decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación
subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.
En este sentido, estiman estos juzgadores que, la Jueza de instancia motivó la decisión
según la fase en la que se encuentra de forma razonada, existiendo correspondencia
entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada
uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en
contra del imputado de marras.
24
aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°
499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que,
en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de
la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la
medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la
exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.
Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato
expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas
de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad
jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los
elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto
resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la
imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial
preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por
lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben
esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso,
pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en
su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación,
por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es
declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. Así se decide.
25
Como otro punto de impugnación, alegan también los recurrentes, no estar de acuerdo
con la calificación jurídica de los hechos, así como la no existencia de elemento de
convicción que relacione a los imputados con los hechos, ante dicho planteamiento, en
primer lugar es preciso determinar que la calificación jurídica atribuida a los hechos por
el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del
proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese
sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que
revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de
cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código
Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es
ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación
preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus
autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para
cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio
Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento
del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el
sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público
en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que
como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos
provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo
inicial, incipiente n que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la
audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por
el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la
conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros
previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en
relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley
sustantiva penal.
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los
quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa
esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la
Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de
presentación de imputados, es una calificación provisional que luego,
mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público
y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la
26
audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado
nuestro).
En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en
su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo
Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.
“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los
hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia,
éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma
Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en
sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción.
En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más
no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere
dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el
Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los
hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha
calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de
adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son
sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo
constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa
técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su
artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la
fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para
desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en
la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido
admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que
lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva,
considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación
realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem,
también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia
pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al
imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).
Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación,
el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación
jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si
resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que
hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad
de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos LUÍS
ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS
Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, de los hechos que actualmente les son atribuidos.
27
de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de
Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme
lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio,
mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando
todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación
Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la
representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime
pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben
servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho
punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado
artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido
artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben
realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en
el proceso…”(negrillas de esta alzada)
En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los
ciudadanos LUÍS ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR
FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, se les investiga por la
presunta comisión de del delito el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION,
previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en
perjuicio de LA COLECTIVIDAD., y contrario a lo alegado por la defensa se encuadra
en la conducta desplegada por sus defendido, ya que de las actas se evidencia la
presunción que los mismos tenían bajo su posesión artículos de primera necesidad,
regulados por el SUNDDE, sin determinar la procedencia ni legalidad de dicha tenencia,
configurándose el delito en cuestión.
Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la
precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación
de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el
transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a
derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo
que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado,
los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia,
estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito
recursivo. Y ASI SE DECIDE.
28
tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como el delito de CONTRABANDO
DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de
Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
Así las cosas, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran prudente realizar
una serie de señalamientos acerca de la libertad personal que le asiste a todo
ciudadano, ello a los fines de dar respuesta a las denuncias formuladas por cada uno
de los recurrentes en el presente asunto, y en este contexto resulta oportuno traer a
colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el
cual establece como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona
que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo
siguiente:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden
judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada
ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas
a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por
las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada
caso…”. (Destacado de la Sala)
29
por la preevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación a lo anterior, esta Alzada estima oportuno citar la obra del autor José Tadeo
Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra
“Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal
Penal”, pág 139, expone lo siguiente:
Del mismo modo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con
ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del
Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su
actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya
excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las
conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…”
(Destacado de la Sala)
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante
Sentencia No. 77, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada
Ninoska Queipo Briceño, determinó que:
30
Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario
traer a colación acta policial No. CZGNB11-D112-4TA.CIA-4TO.PLTON-SIP:290 de
fecha 18.10.2014, en la cual, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional
Bolivariana, Comando Zonal 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Cuarto
Pelotón, Paraguachón, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y
lugar de cómo ocurrieron los hechos, y al respecto establecieron lo siguiente:
“…Siendo las 08:45 horas, (sic) de la Mañana (…) nos encontrábamos en el Punto
de Control Fijo, Paraguachón, vía Troncal 6 del Caribe, visualizamos un vehículo
tipo Camión (sic) proveniente de Paraguaipoa con sentido Maicao, donde
observamos acercarse al punto de control un (01) vehículo (…) donde dicho
vehículo se trasladaba con sentido Maracaibo – Maicao, solicitándole al conductor
estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar ina inspección al
vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código
Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo se procedió a
identificar a los (sic) ciudadano conductor u sus acompañantes quien (sic) dijeron
ser y llamarse LUIS ALFREDO GONZÁLEZ, (…) JAIRINA PAOLA CORREA
FUENMAYOR (…) JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUGAS (…) y JAIMARYS
JOSE FUENMAYOR HUGAS (…) a quien se le informo (sic) que se le efectuaría
una inspección al vehículo y a sus ocupantes, así mismo (sic) procediendo con la
inspección del vehículo donde se pido encontrar de forma oculta detrás de los
asiento (sic) del conductor y copilotos dos (02) bolsas plásticas de color negro en
su interior de (sic) encontraron varios potes de leches de diferente (sic) marcas
(sic) acto seguido se procedió a verificar en la parte trasera de la plataforma
(cajón) dos (02) saco (sic) de color blanco con verde y un bolso de color verde con
amarillo en su interior se encontró varios potes de leche de diferentes marcas y
otros productos del (sic) cesta básica, simultáneamente se procedió a efectuar un
inventario general de los alimentos encontrados quedando identificado de esta
manera: 01.- TREINTA Y CUATRO (34) POTES DE LECHE INFANTIL MARCA
“ENFAMIL PREMIUM”, DE 400G C/U, 02.- DIEZ (10) POTES DE LECHE
INFANTIL MARCA “NAN PRO”, DE 900G C/U, 03.- DOCE (12) FRASCOS DE
SALSA DE TOMATE MARCA “HEIN´Z”, DE 1KG C/U, 04.- CINCO (05) POTES DE
CEREAL INFANTIL MARCA “NESTUN NESTLE”, DE 500G C/U, 05.- SIETE (07)
UNIDADES DE CREMA DENTAL MARCA “COLGATE TOTAL 12”, DE 195G /U
(sic) 06.- TRES (03) CAJAS DE VITAMINA E, CONTENTIVAS DE SESENTA (60)
CAPSULA (sic), DE 400 MG C/U, 07.- DOS (02) POTES DE TALCO MARCA
“BORIFOR”, 07.- UN (01) FRASCO DE ENJUAGUE BUCAL MARCA “COLGATE
PLAX” DE 500ML C/U, 08.- DOS (02) PAQUETES DE AVENA MARCA
“QUAKER”, DE 400G C/U, 09.- DOS (02) PAQUETES DE TOALLA (sic)
SANITARIA (sic) MARCA “ALWAYS”, CONTENTIVO DE OCHO (08) UNIDADES
C/P, 10.- UN (01) AROMATIZANTE MARCA “GLADE”, solicitándole a los
ciudadanos ocupantes ya nombrado (sic)s la factura que ampare la legal
procedencia del producto y el permiso fitosanitario para su exportación,
manifestando no poseer ningún tipo de documento y que dicha mercancía la
venían a traer para Maicao con el fin de comercializarla, en virtud de la carencia de
documentos que ampare la legal procedencia en virtud de estar en presencia de
los (sic) delitos (sic) de contrabando de extracción de producto de primera
necesidad del estado venezolano establecido en la ley de precio (sic) justo (sic),
se procedió a la detención preventiva de los ciudadanos…”. (Destacado Original)
Una vez, estudiadas por estas jurisdicentes la decisión objeto de impugnación, así
como el acta policial ut supra donde se dejó plasmado el procedimiento en el cual
resultaran aprehendidos los ciudadanos LUIS ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA
CORREA FUENMAYOR, JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS
FUENMAYOR HUGAS y que motivó a la Jueza de Instancia a decretar la aprehensión
en flagrancia de los referidos encausados y a la vez imponer la medida cautelar de
privación judicial preventiva de libertad en su contra; en cuanto a lo argumentado por
31
los defensores privados en cada una de sus acciones recursivas, que al tratarse del
mismo punto, esta Sala las resolverá en conjunto, ello en lo que respecta a la falta de
elementos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad
contra los hoy imputados, ya que no están dados los supuestos establecidos en el
artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; debe en principio advertirse, que ante
la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de
Control de conformidad con la norma in comento, deberá revisar los supuestos de ley
que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y
efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto,
deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se
encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a
los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que
los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los
elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el
caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho
delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción
que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal,
es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en
perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.
En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de
transporte utilizado así como de la mercancía o productos
correspondiente.”(Destacado de la Sala)
No obstante a ello, estas jurisdicentes evidencian del acta policial ya referida, que a los
ciudadanos LUIS ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA FUENMAYOR,
JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, al
momento de aprehenderlos, se encontraban a bordo de un vehiculo automotor tipo
camión, en el cual se encontraron detrás de los asientos del mismo, dos (02) bolsas
32
plásticas y en la parte trasera del referido vehículo dos (02) sacos de color verde y
blanco y un (01) bolso de color verde con amarillo, en los cuales fue incautada una
serie de productos denominados de la cesta básica, y que al momento de solicitarles
los funcionarios actuantes las correspondientes facturas y avales para la exportación de
dicha mercancía no presentaron permisología alguna; esta Alzada considera necesario
señalar que los productos incautados en el procedimiento son considerados de primera
necesidad, y regulados por el SUNDDE, donde no fueron presentadas la debida
documentación que ampare la legal procedencia de los mismos, situación que, legitimó
a los funcionarios actuantes a aprehender a los ciudadanos LUIS ALFREDO
GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA FUENMAYOR, JAIRIMAR JOSÉ
FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, pues, se estaba en
presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, como lo es el delito de
CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley
Orgánica Sobre Precios Justos.
En torno a lo planteado, este Órgano Colegiado debe dejar sentado, que conforme lo
dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la
libertad constituye un derecho fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas
decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el
más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de
este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional,
conforme a la cual, la detención de una persona sólo puede obrar bajo dos situaciones,
como lo son, que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un
sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, criterios que
se armonizan con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal,
en cual prevé:
“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito
flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se
tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea
perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor
público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el
mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros
objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el
autor o autora…”.
Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las
situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en
flagrancia: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está
cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquél en el cual el sospechoso se vea
perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente,
4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el
33
hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos
u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el
autor.
“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código
Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos
son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del
delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del
delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la
detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere,
sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid.
Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en
Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-
105).
(…Omissis…)
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la
persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la
ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del
sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca
del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de
alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo
que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas
fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la
equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas
producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del
aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la
valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito
queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el
cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba
existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)
De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial
recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la
aprehensión de la procesada de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un
órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos
punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta
suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó
34
en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este cuerpo colegiado
consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código
Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se declara la
solicitud de nulidad absoluta en relación a la aprehensión en flagrancia decretada por la
Jueza de Instancia. Así se decide.
“Artículo 236. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar
la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la
existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción
penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido
autor o partícipe en la comisión de un hecho punible
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso
particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad
respecto de un acto concreto de investigación…” (Destacado de la Sala)
35
la Guardia Nacional Bolivariana, practicada en el sitio donde ocurrieron los hechos.
4. Fijaciones Fotográficas, insertas a los folios nueve (09) y diez (10), del lugar donde
se realizó la aprehensión de los hoy imputados, así como de las evidencias incautadas.
5. Experticia de Reconocimiento del Vehículo, de fecha 18.10.2014 suscrita por
funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.
6. Fijaciones Fotográficas, insertas al folio trece (13), realizadas al vehículo automotor
de actas.
7. Registro de Cadena de Custodia, de fecha 18.10.2014, suscrito por funcionarios
adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, referida a los objetos de interés
criminalístico incautados.
Por su parte, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal
Penal, resulta importante establecer, que así como la presunción de inocencia y la
afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento
penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el jurisdicente al
momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface
simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional
en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es
necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y
cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a
las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente
existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el
momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente
impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la
medida por otra menos gravosa.
Dentro de ese marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos
9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:
36
Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que
autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros
derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser
interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o
medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en
contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación
judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la
aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal
competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o
imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas
de las medidas siguientes: (Omissis)”.
En este mismo orden y dirección, considera esta Alzada oportuno citar la obra del autor
RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL,
al referirse al también citado artículo 242, cuando establece lo siguiente:
“…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de
garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la
restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para
su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos
normativos de carácter legal…”.
Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el
análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las
actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser
37
ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los
criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a
imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual
permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con
certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.
Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes consideran que la medida cautelar
de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, si bien
como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de
CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual
merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción que pudieran
comprometer la responsabilidad penal de los imputados LUÍS ALFREDO GONZÁLEZ,
JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS
FUENMAYOR HUGAS, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón
de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años, no es menos
cierto, que al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean la
participación de los ciudadanos mencionados en los hechos que se investigan,
evidenciándose que la cantidad incautada a los cuatro no excede los 100 Kg, cantidad
establecida en la guía única de movilización, y al respecto, el artículo 5 de ducha Guía
establece lo siguiente:
38
Analizando el contenido del artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la
Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual establece que cuando el poseedor de los
bienes señalados no presente la documentación del cumplimiento de las disposiciones
legales y para su movilización es indispensable soportar su legítima tenencia con
facturación emitida , adminiculado a lo anterior, el Estado Venezolano ha implementado
políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad; es por
ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman que aún cuando se
encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código
Orgánico Procesal Penal las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una
medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción
de inocencia, así como el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este
caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso, aunado al
hecho que en actas aparece reflejado el domicilio y ubicación de cada uno de ellos, con
su respectivos números telefónicos.
39
HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores de las ciudadanas JAIRINA PAOLA
CORREA FUENMAYOR, JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS
FUENMAYOR HUGAS, y en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la
decisión impugnada, y como resultado, se OTORGAN MEDIDAS CAUTELARES
SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de
de los mencionados ciudadanos, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08)
días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el
Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin autorización del
juez, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico
Procesal Penal, ello en atención a los principios de proporcionalidad y se ordena la
inmediata libertad de los ciudadanos LUÍS ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA
CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS
Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal
Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la
República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
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TERCERO: OTORGAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN
JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos LUÍS ALFREDO
GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y
JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, referidas a la presentaciones periódica cada ocho
(08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el
Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país sin autorización del
juez, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico
Procesal Penal, ello en atención a los principios de proporcionalidad y se ordena la
inmediata libertad de los ciudadanos LUÍS ALFREDO GONZÁLEZ, JAIRINA PAOLA
CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS.
EL SECRETARIO
EL SECRETARIO
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