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Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Revista Derecho y Realidad

ISSN Impreso 1692-3936 / ISSN-L en línea 2619-5607
Volumen 19 / Número 37 Enero - Junio 2021 (10-227)
Revista Arbitrada y Seriada
Revista sociojurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
ISSN Impreso 1692-3936 / ISSN-L en línea 2619-5607
Volumen 19 / Número 37 Enero - Junio 2021 (10-227)
Revista Arbitrada y Seriada
Derecho y Realidad es una publicación semestral dirigida a la comunidad científica y

académica interesada en el desarrollo de las Ciencias sociales y humanas, con énfasis en
derecho y derechos humanos.
Dirección y Organización Administrativa de la Revista
Editor
Luis Bernardo Díaz Gamboa
Coordinador Editorial
Federico Sánchez Riaño
Corrección de Estilo
María del Pilar López Patiño
Fotografía de Carátula
Federico Sánchez Riaño
Diseño y Diagramación
Diana Abril Villamizar
Correspondencia Revista Canje: Universidad Pedagógica

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Derecho y Ciencias Sociales Universidad Pedagógica y BIBLIOTECA CENTRAL
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La revista es editada y financiada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, UPTC
Las opiniones expresadas en los artículos son de exclusiva responsabilidad de sus autores.
Derecho y Realidad - ISSN 1692-3936

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UPTC, 2021
Publicaciones Seriadas y Arbitradas - Semestral
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Proceso de evaluación por pares

Los artículos son revisados por el editor, los comités Editorial y Científico, evaluados por un par
(modalidad ciego), quien, en su condición de experto, determina la originalidad, la calidad, la
pertinencia del contenido y emite el dictamen.
Presentación
La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UPTC se honra en presentar la Revista
Derecho y Realidad, con artículos variados, pero fruto de profundas reflexiones
y productos de investigaciones juiciosas quemarcan un derrotero en nuestro
ejercicio bibliográfico. Esta revista arbitrada y en proceso de indexación recoge
trascendentales exposiciones que han sido presentadas en diversos escenarios.
La profundidad de sus conceptos, lo crítico de su pensamiento, lo acertado de sus
apreciaciones, las reflexiones originales que enmarcan sus ópticas, lo oportuno del
enfoque, nos permiten expresar sin lugar a duda que estamos en presencia de una
experiencia académica de la más alta calidad que va a servir de insumo permanente
en todas las exploraciones académicas de los lectores interesados.
Expresamos nuestros agradecimientos más sinceros a todos los autores que con
sus luces siguen nutriendo nuestra Revista e invitar a los interesados a participar en
Derecho y Realidad con sus valiosos aportes.
Leonel Antonio Vega Pérez

Decano Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UPTC
Contenido / Content
Editorial ..............................................................................................10
Pueblos indígenas y el derecho a ir y venir: Hacia una

concepción intercultural de los derechos humanos
Luyse Vilaverde Abascal Munhós
Marco Antônio Rodrigues
Antonio Hilário Aguilera Urquiza ............................................................19
Empresas transnacionales y derechos humanos: La tortuosa búsqueda

de responsabilidades en una globalización injusta e insostenible
José Elías Esteve Moltó ............................................................................33
Gobernanza política multilateral: Un perfil programático

Pío García ..............................................................................................53
El sistema de frenos y contrapesos en Colombia y la sátira política

Daniel Ospina Celis .................................................................................75
Efectividad de la participación de las víctimas del conflicto armado en

el diseño, ejecución y control de las políticas públicas
Mauricio Umbarila Romero
Angie Steffany Guzmán Gómez .................................................................89
Líderes sociales y defensores de derechos humanos: Una perspectiva

político-institucional, 2019
Ángela Daniela Rey Vargas
Ángela Patricia González Valencia
Emmanuel Bolívar Torres ......................................................................113
El fenómeno del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes

por grupos armados organizados ilegales - caso Colombia -
Víctor Hugo Mendoza Tovar ...................................................................127
Sistema penitenciario en Colombia, derechos humanos y resocialización
de la mujer en la cárcel de El Buen Pastor
María Angélica Rodríguez Moreno
Doris Gómez Silva
Emmanuel Bolívar Torres ...........................................................................143
Protección y reconocimiento institucional y jurisprudencial del derecho

humano a la salud en el establecimiento penitenciario de Tunja
Nicolás David Rodríguez Forero ........................................................................................161
La imputación normativa en la responsabilidad civil extracontractual

Luis Daniel Trejos Teherán ........................................................................195
Paradoja transgénero: Alteraciones emocionales más frecuentes

durante la transición
Marian Sofía Basante Ballesteros
Jenny Patricia Ortiz Quevedo .....................................................................211
Editorial
Trump y su salida por la puerta de atrás
Luis Bernardo Díaz

“Me siento automáticamente atraído a las mujeres hermosas: simplemente quiero comenzar a besarlas”, –dijo
Donald Trump, con el micrófono abierto, a Billy Bush, presentador de la NBC, en medio del debate nacional que
estaba desarrollándose acerca del acoso sexual–. “Es como un imán, simplemente las beso.
Ni siquiera me espero. Y, cuando eres una estrella, te permiten hacerlo.
Puedes hacer cualquier cosa… Agarrarles el coño. Puedes hacer lo que sea”.
Donald Trump en “Fuego y Furia”, de Michael Wolff.
Lo que ha ocurrido con el presidente Trump podría ser una fábula rocambolesca, pero no es así. Lo
que ha ocurrido es sumamente grave y representa, o por lo menos se aproxima, a lo que Levitsky
y Ziblatt han denominado “la muerte de las democracias”. Una amiga que milita en una secta
evangelista me decía después del triunfo de Biden que ella tenía información fidedigna de que Trump
no accedería a entregar el poder a su sucesor, realizando toda suerte de maniobras legales o fácticas
para permanecer en la Casa Blanca. Tenía razón, pues por las redes los movimientos supremacistas
blancas son una verdadera tendencia con características neonazis, que recuerdan perfectamente el
ascenso de Hitler en la Alemania de la segunda preguerra. Movimientos como QAnon, Proud Boys,
Evangelistas fanáticos, corresponden a estos grupos, que como el disfrazado de bisonte penetraron
al Capitolio de los Estados Unidos, el 6 de enero de 2021, para perturbar la sesión del Congreso que
realizaba una labor de mero trámite de validación de los resultados de los colegios electorales que
le daban el triunfo contundente al candidato demócrata, principalmente por medio de los votos por
correo, que subieron ostensiblemente por el miedo al contagio. Allí exhibieron la fuerza en lo que
Sergio Muñoz Bata denominó “la rebelión de los deplorables” (El Tiempo, 12 de enero de 2021, pp.
1-13). Allí se exhibió la bandera confederada –que yo pensaba superada desde Lincoln– y se le dio
razón a Hitler por parte de Mary Miller, representante republicana de Illinois. QAnon dice que los
demócratas responden a una camarilla ladrona que adora a Satán. Delirante.
Hagamos historia. El fenómeno Trump superó al Tea Party. Trump perdió las elecciones en 2016, pero
ganó la Presidencia, merced a un sistema electoral caduco que hace que un voto no represente lo
mismo en cada Estado de la Unión Americana. El manejo de las posverdades le catapultó al triunfo,
derrotando en las primarias a sus rivales republicanos y luego a Hillary Clinton, a quien sin más ni
más y de forma calumniosa tildó de “ladrona”. Ya venía diciendo que Barack Obama era musulmán
–por lo cual, supuestamente, era amigo de Alqaeda– y no había nacido en Estados Unidos, lo cual
era por lo menos risible, pero no tanto: un grueso de la población creyó eso, como creyó que tomar
hidroxicloroquina curaba el Covid, como Trump lo dijo. En consecuencia, varias personas murieron por
ese anuncio. Esas posverdades impactaron el Brexit en el Reino Unido y la derrota del sí en el plebiscito
por la paz en Colombia. Tanto así, que el diccionario de la Universidad de Oxford la incorporó como
una nueva dicción, que tiene que ver con la apelación a las emociones más primarias, alejándose de la
verdad real. Se relacionan con las fake news. “Había que emberracar al pueblo” dijo el Gerente del No,
Juan Carlos Vélez Uribe, en la campaña contra el plebiscito por la paz en Colombia, utilizando temas
como que Colombia se volvería otra Venezuela con el ascenso de Timochenko al poder; situación que
jamás se daría –menos ahora con el fraccionamiento del Partido de la Rosa que tiene tres vertientes,
incluyendo una alzada en armas nuevamente, encabezada por Iván Márquez–.
Con Bolsonaro a la cabeza, a nivel internacional se generó una tesis negacionista que afirmaba que
la pandemia, era una “gripiña” sin importancia. El presidente de Brasil expresa sin pudor que “…
corresponde a las Fuerzas Armadas decir si hay democracia o dictadura, en clara coherencia con su
apoyo al golpe de estado en su país”. A abril de 2021 los Estados Unidos reportaba 400.000 muertos y
25 millones de contagiados; Brasil, por su parte, pasa por mitad de esa escalofriante cifra en muertos
y 8 millones de contagiados. Los mandatarios de Filipinas, Turquía, Rusia, Hungría, Polonia, Colombia,
Brasil, entre otros, cerraron línea en torno a Trump y se la jugaron en estas elecciones en una peligrosa
apuesta, que desde luego perdieron. También las líneas neonazis europeas como Le Pen y otros que
veían al gringo con simpatía y compartían sus tesis. El grupo de Lima se alineó con él para derrocar a
Maduro, con acciones a favor de Guaidó e intentonas militaristas fracasadas.
Una vez Trump se posesionó, su política populista impactó en temas como: la construcción del muro
con México, la separación de los niños inmigrantes de sus padres, el manejo autoritario del poder, el
enfrentamiento contra la prensa, la entrega de beneficios a la plutocracia y el abandono de los valores
democráticos –por lo menos los clásicos liberales–.
El primer impeachment adelantado contra Trump por el affaire de Ucrania, terminó en impunidad por
la postura de los republicanos en el Senado. No alteraron su popularidad ni las denuncias de Michael
Cohen, su abogado de confianza, que lo tildó de racista, misógeno, xenófobo, mitómano, narcisista,
demagogo; ni el pésimo manejo de la pandemia. Las represiones brutales contra el movimiento Black
Lives Matter a raíz del asesinato de George Floyd y otros afrodescendientes por parte de policías
blancos tampoco lo tocaron de manera contundente. Negó el calentamiento global, afectando
la temperatura del planeta y generando huracanes y cataclismos. Se salió de la OMS y solicitó la
detención de la Fiscal de la Corte Penal Internacional, por investigar a ciudadanos norteamericanos.
Negó un escándalo de la prostituta prepago. Tampoco lo tocó sustancialmente la denuncia hecha
en los debates televisivos por el entonces candidato Joe Baiden, sobre evasión fiscal. También se
caracteriza por ser mal amigo de sus amigos, puesto que terminaba sacándolos si no le funcionaban,
como fue el caso de John Bolton.
Otros hechos internacionales relevantes fueron la muerte de Soleimaini en Irán –por lo cual tiene
orden de captura–; la instalación de la Embajada de Estados Unidos en Jerusalén, afectando el
sentimiento palestino; los bombardeos en Siria, como el de Shayrat, el 7 de abril de 2017, ordenado
por él directamente –lo que desmiente a quienes juran que Trump nunca participó en maniobras
militares en el exterior–; la presión indebida que ejerció frente al Secretario de Estado de Georgia, para
que cambiara allí el resultado electoral en su favor, lo cual es un delito; su gobierno defendió el fracking
(lesivo para el medio ambiente) y la venta de armas (como hizo con Arabia Saudí) y como si fuera
poco, exhibió la grosería y falta de argumentación en los debates televisados contra su adversario.
Los demócratas esperaban que la ventaja de Joe Biden hubiera sido aplastante, pero craso
error: ¡Trump obtuvo 74 millones de votos! (47% del electorado). Sorprendente. Con todos esos
antecedentes, ¿qué hizo que 74 millones le votaran, incluyendo hispanos en Florida? Biden sólo le
ganó por 7 millones de votos. Trump aumentó su votación en 11 millones, un incremento del 18%.
Para Obama en sus memorias el país está dividido peligrosamente. Por eso el discurso de posesión de
Biden se centró en la unidad de la Nación. ¿Acaso son hoy los Estados desunidos de América?
Creo que la educación básica y media en Estados Unidos no es la mejor, si bien es potencia en la
educación universitaria, pero a altísimos costos, inaccesible para las capas populares. La deuda
de las familias por educación es enorme. La calidad es mediocre. Recordemos que enseñaban en
geografía a los niños que Colombia hacía parte de su país. Hay un farmer americano que no
se instruye, no lee, sino que se dedica a ver fútbol, ver películas de baja calidad y a comer.
Para muchos norteamericanos Trump manejó bien la economía, a pesar de tener un altísimo
endeudamiento y un déficit fiscal preocupante, un desempleo alto y un sistema de salud,
educativo y de servicios sociales totalmente precarizado y elitista. Basta leer los estudios de
Joseph Stiglitz sobre la concentración de la riqueza en este país norteamericano. La mayor
parte de la votación de Trump, además de La Florida, estuvo en los sectores rurales y en el
“cinturón oxidado” que es la consecuencia de la deslocalización de la industria estadounidense
en otros países, como Indonesia, Vietnam o Singapur.
¿Podríamos hablar de la emergencia del lumpen-capitalismo, como sector social? El tema

es muy delicado, como quiera que Trump anunció que su movimiento “apenas comienza”
(por eso la trascendencia de avanzar en el impeachment en el Senado que tiene votación
calificada). Y si observamos los gestos de autoritarismo con la coronadictadura en Colombia
y otros países, con un hiperpresidencialismo exacerbante, podemos ver que los nubarrones
no están lejos. La autoritaria reforma rusa de Putin, que lo envalentonó intentando envenenar
al líder opositor Alexey Navalny, que tildó de ladrón al Presidente, por lo cual fue detenido,
millones se concentraron en protesta en 90 ciudades y sufrieron la represión del Kremlin.
China reprimió a los habitantes de Hong Kong que imploraban libertades.
La toma del Capitolio el 6 de enero tenía el precedente de que Trump denunció, sin pruebas
fehacientes, haber sido víctima de un fraude electoral, lo cual ningún tribunal avaló. Fue
oscureciendo el panorama de credibilidad de sus votantes más radicales, que a pie juntillas
le creyeron y movilizaron todos sus recursos para concentrarse en el Capitolio el 6 de enero,
atendiendo el llamado que por Twitter hiciera su jefe y se saldó con cinco muertos. Son hordas
de fanáticos de la ultraderecha que en miles siguen a un caudillo, como en Colombia ha
ocurrido con el expresidente Álvaro Uribe. Es el ejercicio del fanatismo irracional. Se asimila
al poder del pastor de la congregación, muy en la vieja línea puritana-luterana reaccionaria.
Se habla de una movilización de 15.000 personas, muy bien financiadas a Washington,
algunas armadas, pues en Estados Unidos ha sido imposible que se prohíba la tenencia de
armas por parte de civiles por la fuerte presión de la Asociación Americana del Rifle. Ello ha
generado múltiples tragedias de enfermos mentales que disparan sobre multitudes. Este
tema se complica con la presencia de personas irracionales que en colectivo pueden llegar a
cometer una matanza de supremacistas blancos, como no se veía desde la época del Ku Klux
Klan. Es claro que la movilización al Capitolio tuvo financiación de Joy in Liberty y otros grupos.
Hay 940 grupos supremacistas blancos en ese país, neonazis. La bandera confederada no se
enarbolaba desde 1860 en la Guerra Civil, defendiendo el esclavismo del Sur.
La toma del Capitolio, que tampoco se veía desde 1812 en la Guerra contra Inglaterra,
estuvo revestida de ejercicios ridículos que francamente sorprenden en la autodenominada
“democracia ejemplar” del globo y que señala parámetros de conducta para los Estados.
Un hombre semidesnudo disfrazado de bisonte, presidiendo el hemiciclo; otro colocando
sus extremidades inferiores sobre el escritorio de la reelegida presidenta de la Cámara de
Representantes, Nancy Pelosi, y robando documentos y desordenando el archivo; otros
tomando fotos de documentos secretos y toda una serie de delitos por los cuales están siendo
juzgados. Por fortuna, los legisladores lograron salir a tiempo por un túnel secreto construido a
raíz del derribamiento de las Torres Gemelas.
Los dueños de Twitter y de Youtube suspendieron las cuentas de Trump y de 70.000 de sus
seguidores –de un total de 90 millones–, lo cual obviamente generó la incertidumbre frente a
la libertad de expresión y que no haya sido un juez sino los dueños de los monopolios los que
silencien a estos sujetos. El control de esas plataformas debería estar en cabeza de los Estados
y no de particulares que pasan a erigirse en uno de los factores de poder más importantes del
mundo que en la globalización neoliberal buscan esencialmente réditos económicos.
La pobreza mental se expresa en que existan personas que en menos de 280 caracteres
definan su vida política. Sólo puedo recordar la frase del gran jurista italiano Norberto Bobbio:
“A mí no me preocupa que haya ganado Berlusconi, me preocupa el pueblo italiano que le
votó”. ¿Hay comportamientos nihilistas aquí? ¿Hay identidades vacías? Ashli Babbit, la mujer
asesinada en el Capitolio, estuvo 14 años en el Ejército. ¿Cuáles eran sus pensamientos? Ella se
desempeñaba fabricando y vendiendo piscinas.
De otra parte, el tratamiento de la Policía que resguardaba el Capitolio dejó mucho que
desear, frente a la asimetría realizada contra las protestas de Black Lives Matter y otros por los
crímenes racistas.
Para la posesión de Biden se movilizaron 25.000 efectivos de las distintas fuerzas para no ser
sorprendidos, Washington era una ciudad realmente sitiada. Colocaron banderas en lugar de
personas. Se sabe que los mafiosos tienen rifles de alto alcance. Temían lo peor. Movieron
más Ejército que las tropas enviadas a Afganistán e Irak. Hay vulnerabilidad desde las Torres
Gemelas. Pero claro, el 40% de los republicanos apoyaron la toma del Capitolio y un nutrido
grupo de congresistas republicanos no deja solo a su líder, como el senador Tedd Cruz,
vergonzosamente de origen hispano. Se pueden estar adelantando conspiraciones secretas
y peligrosas.
Después de la asonada, Nancy Pelosi llamó al General Mark Milley, Presidente del Estado
Mayor Conjunto, para preguntarle la suerte del maletín con los botones nucleares. Él le dio un
parte de tranquilidad. Eso indica el grado de locura de este sujeto y la profunda desconfianza
del establecimiento gringo. Obviamente que hay culpabilidad en el Partido Republicano, pues
Pence ha debido apoyar la Enmienda 25 y destituir a Trump, para sacarlo del juego político.
Ahora empieza el juicio que tuvo mayoría significativa en Cámara y pasa al Senado, retomado
por los demócratas, por medio del voto de la Vicepresidenta Kamala Harris, luego de haber
ganado las dos curules en Georgia. Por menos acaban de renunciar el Primer Ministro de
Países Bajos (por un problema en unas subvenciones) y un Militar de alto rango en España (el
Jefe del Estado Mayor, por haberse vacunado antes de lo previsto contra el Covid).
Según Gallup, la popularidad de Trump cayó al 34% luego del intento insurgente, pero aún
tiene energía. Trump deshonró el juramento presidencial de cumplir la Constitución. No
asistió, además, a la posesión de su sucesor, lo cual es un desaire que no se veía desde hace
muchos años. Para despedirse, el último día de su mandato indultó a 140 personas, muchos
amigos y allegados a su familia, como Steve Bannon, un personaje corrupto.
Para ellos es importante reescribir la historia, como lo hace el Centro de Memoria Histórica
uribista en Colombia. Trump creó el Proyecto 1776 de historia, Biden lo acaba de derogar.
Los demócratas se inclinan más por el Proyecto 1619 del New York Times, que pone el origen
en el conflicto racial y esclavista (Ver la obra de Howard Zinn, “La otra historia de los Estados
Unidos”).
Leyendo la obra de Michael Wolff, “Fuego y furia”, que describe los intríngulis de la Casa Blanca
en la era Trump, piensa uno que estamos ante un enajenado mental, que lo único que desea
es el poder de manera megalómana (no abandonarlo nunca, como Uribe). ¿Estamos en
presencia de nuevos enfermos mentales que tienen millones de seguidores que los siguen
ciegamente? ¿Hasta cuándo? La contrarreforma constitucional regresiva de Putin tuvo una
gran base electoral y muchas rusas consideraban a Putin “sexi”. Las conducciones de los
pueblos por enajenados nos pueden llevar a la catástrofe ocurrida en la II Guerra Mundial. El
profesor Jhnonny Uribe, sin embargo, manifiesta que los uribistas son conscientes de lo que
hacen y no se les puede declarar “incapaces mentales” por sus ejercicios al votar a un inepto
e irresponsable como Duque. La pregunta sería si en el caso de Trump, sus seguidores deben
también responsabilizarse por sus acciones pasadas y futuras. No son inimputables políticos.
La lección se repite: un magnate multimillonario que por capricho desea ser Presidente de
la principal potencia del mundo, donde lo que le interesan son sus negocios, y no le importa
mentir con tal de conseguir el poder (Maquiavelo, crisis ética). Es como si en persona Luis
Carlos Sarmiento se lanzara a la Presidencia. Generalmente los plutócratas pagan para que
terceros vayan y defiendan sus intereses, al rey del dinero no se le expone en manifestaciones
o mítines, se le blinda. Igual sigue mandando, llegue el que llegue, siempre que no lo toquen.
¿Seguirán los potentados ese ejemplo? Ya Piñera lo hizo en Chile, por ejemplo, pero le ha ido
también muy mal. Zapatero a tus zapatos, podría ser el eslogan.
En conclusión, como me dijo el Juez de la Corte Internacional de Justicia Antonio Cancado

Trindade, se avecinan tremendos tiempos donde el equilibrio internacional se pone en
peligro por la asunción de actitudes caprichosas y personalistas por encima de los tratados
internacionales, que ponen límite al poder de los poderosos. La situación es dramática, y como
dicen Levitsky y Ziblatt, las democracias (liberales) corren peligro de morir y nadie sabe qué
vendrá. Por lo pronto, Trump escribió una página de infamia y salió por la puerta de atrás….
Tampoco podemos creer que un hombre del establecimiento gringo haga grandes cambios.
No olvidemos que Biden en 1999 autorizó bombardear Yugoslavia, en 2002 autorizó invadir
Irak bajo el pretexto de que Sadam tenía armas de destrucción masiva, lo cual era falso. Apoyó
igualmente las intervenciones en Siria y Libia. Como Vicepresidente de Obama, no cerró
Guantánamo. La política hegemónica internacional de EEUU es evidente, como manifiesta
Chomsky.
¿Qué le espera a Colombia con Biden? Ya el Embajador norteamericano manifestó que

van a apoyar el proceso de paz con las FARC, pues ha habido recursos de cooperación para
ese efecto. Ello coloca al gobierno Duque en una encrucijada, pues ni siquiera fue invitado
a la posesión del actual presidente de los Estados Unidos, dado que de manera descarada y
errática apoyó a Trump, en peligrosa apuesta que perdió y donde rompió la tradición política
de haber jugado con los dos partidos para mantener una relación estable. En cambio, sí invitó
al expresidente Juan Manuel Santos, Premio Nobel de Paz, su archienemigo. Lo primero que
tendría que hacer Duque es cambiar al Embajador Francisco Santos, funcionario mediocre
que ha cometido todo tipo de errores diplomáticos y carente de un mínimo sentido de
racionalidad. Las grabaciones de los diálogos con la Canciller eran motivo de remoción, pero
el Gobierno lo mantuvo, para mover votación para Trump en la Florida y otros Estados. Eso le
va a costar muy caro al gobierno Duque y se verá en las relaciones bilaterales. Confiamos que
la bancada demócrata y Biden, por lo menos, coloquen en cintura al gobierno Duque para
que cese la matanza de líderes sociales y excombatientes de las FARC (280 masacres hubo
en 2020), que desde la fecha de suscripción del Acuerdo de Paz del Teatro Colón, asciende
a la escalofriante suma de 1651 homicidios. Ese por lo menos sería un avance importante.
Por lo demás, el nombramiento del colombiano Juan González como asesor de la Casa
Blanca para asuntos del Hemisferio Occidental es fiel ejemplo de un cambio de tercio, pues
le hablará al oído al Presidente. El Embajador también mencionó como estrategia del nuevo
gobierno Biden, combatir el cambio climático (volverá al Acuerdo de París), volver a la OMS,
combatir el narcotráfico e intervenir frente al tema de Venezuela. ¿Cómo? Amanecerá y
veremos. Se alaba la suspensión del infame muro en México, la regularización de 11 millones
de indocumentados, política que no es gratuita, sino que obedece al impacto del trabajo
migrante en la economía nacional y sus aportes a la seguridad social y al PIB, siguiendo el
ejemplo de otras potencias que ya lo vienen haciendo, incorporando mano de obra de otras
latitudes en labores que los nacionales no realizan. Hay un cambio de tercio en la Casa Blanca,
luego de que Trump –reitero– saliera por la puerta trasera.
Referencias
Ayerbe, Luis Fernando. Los Estados Unidos y la América Latina. La construcción de la

hegemonía. Bogotá, Imprenta Nacional, 2001.
Chomsky, Noam. Hegemonía o supervivencia. La estrategia imperialista de EEUU”. Barcelona,

Ediciones B., 2004.
Chomsky, Noam. Porque lo decimos nosotros. Ideal democrático, estrategias de poder y

manipulación en el siglo XXI. Barcelona, Paidós, 2017.
Chomsky, Noam. Cooperación o extinción. Bogotá, Penguim, 2020.
Díaz Arenas, Pedro. Relaciones Internacionales de dominación. Fases y facetas. Bogotá, U.

Nacional, 1998.
Guenther, Roppel. Estados Unidos. Intervenciones del poder material en cuarenta países del
mundo. Bogotá, Aurora, 2005.
Kennedy, Paul. Auge y caída de las grandes potencias. Madrid, Debolsillo, 2017.
Levitsky, Steven y Ziblatt, Daniel. Cómo mueren las democracias. Barcelona, Planeta, 2018.
Obama, Barack. Una tierra prometida. Barcelona, Debate, 2020.
Stiglitz, Joseph. Capitalismo progresista. La respuesta a la era del malestar. Barcelona; Penguin,
2020.
Wolff, Michael. “Fuego y furia. En las entrañas de la Casa Blanca de Trump”. Barcelona, Planeta,
2018.
Zinn, Howard. La otra historia de los EEUU. Bilbao, Lizarra, 2011.

Artículos / Articles
Pueblos indígenas y el derecho a ir y venir:
Hacia una concepción intercultural de los
derechos humanos
Indigenous peoples and the right to go and to come:

Towards an Intercultural Conception of Human Rights
Autores: Luyse Vilaverde Abascal Munhós, Marco Antônio Rodrigues

y Antonio Hilário Aguilera Urquiza
DOI: https://doi.org/10.19053/16923936.v19.n37.2021.12145
Para citar este artículo:
Munhós Abascal, L. V., Rodrigues, M. A., y Aguilera Urquiza, A. H. (2021).
Pueblos indígenas y el derecho a ir y venir: Hacia una concepción intercultu-
ral de los derechos humanos. Derecho y Realidad, 19 (37),19-32.
Derecho y Realidad | ISSN Impreso 1692-3936 | ISSN En línea 2619-5607

Vol. 19 - Número 37 | Enero - Junio de 2021 | pp. 19 - 32
Pueblos indígenas y el derecho a ir y venir: Hacia una concepción intercultural de los derechos
humanos
PUEBLOS INDÍGENAS Y EL DERECHO A IR Y VENIR: HACIA UNA

CONCEPCIÓN INTERCULTURAL DE LOS DERECHOS HUMANOS*
INDIGENOUS PEOPLES AND THE RIGHT TO GO AND TO COME: Towards an Intercultural
Conception of Human Rights
Luyse Vilaverde Abascal Munhós, MSca

munhosluyse@gmail.com
Antonio Hilário Aguilera Urquiza, Phdb

hilarioaguilera@gmail.com
Marco Antônio Rodrigues, MScc

marcorod.adv@gmail.com
Recepción: Agosto 28 de 2020

Aceptación: Septiembre 4 de 2020
RESUMEN
Este artículo pretende investigar el La cuestión que se plantea es de qué modo
derecho a ir y venir a la luz del principio de el derecho a ir y venir, que se traduce en la
la ancestralidad del territorio, consecuencia libre movilidad, puede ser garantizado en
de la práctica de la movilidad espacial su dimensión cultural y legal, para que se
entre fronteras por los pueblos indígenas. asegure el desplazamiento transfronterizo
* Texto elaborado a partir de proyecto de investigación con financiación del CNPq (Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico).
a. Estudiante de maestría del Programa de Maestría en Derechos Humanos de la UFMS. Licenciada en Derecho por la Universidad Federal
de Mato Grosso do Sul. Participó en el proyecto de investigación "Fronteras étnico-culturales-Análisis de la trata y migración de personas en
las fronteras de Mato Grosso do Sul", coordinado por el profesor Antonio Hilario Aguilera Urquiza, centrado en justicia social, movilidad y
pluralismo. Fue becaria del CNPq, PIBIC 2015/2016 y PIVIC 2017/2018. Participó en el grupo de investigación: Derechos, libertades y garantías
fundamentales en perspectiva comparada, coordinado por el profesor Luis Fernando Sgarbossa. Trabajó en conjunto con el Núcleo de Práctica
Jurídica de la UFMS en su proyecto de extensión en el ámbito del Derecho Laboral y la Ley de Seguridad Social. Realizó una pasantía en la
Defensoría Pública del Estado de Mato Grosso do Sul, en el Centro de Atención a la Salud, Personas con Discapacidad y Ancianos, así como
en el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos de la Mujer. Conoce los temas de derechos humanos, pueblos tradicionales, frontera,
migración y género. https://orcid.org/0000-0001-8663-4669
b. Profesor asociado de la Universidad Federal de Mato Grosso do Sul, asesor de investigación. Tiene un doctorado en Antropología de la
Universidad de Salamanca, España Actualmente es profesor en la carrera de Ciencias Sociales, en el Programa de Postgrado en Derechos
Humanos de la UFMS y en el Programa de Postgrado en Antropología Social (UFMS) y profesor colaborador en el Programa de Postgrado en
Educación (UCDB). Becario CNPq (PQ2). https://orcid.org/0000-0002-3375-8630
c. Abogado. Máster en Derecho por la Universidad Federal de Mato Grosso do Sul (2019). Especialista en Teoría y Filosofía del Derecho por
la Pontificia Universidad Católica de Minas Gerais (2015). Licenciado en Derecho por la Universidad Federal de Mato Grosso do Sul (2017).
Licenciada en Física por la Universidad Federal de Río de Janeiro (2002). Fue voluntario de PIBIC CNPq 2014/15 y 2015/16. Miembro del
Grupo de Investigación Científica del CNPq titulado Antropología, Derechos Humanos y Pueblos Tradicionales y del Grupo de Investigación
Científica titulado Flujos Migratorios Internacionales. Investigador de la Fundación de Apoyo al Desarrollo de la Educación, la Investigación y
la Tecnología en el Estado de Mato Grosso do Sul (FUNDECT). https://orcid.org/0000-0003-0858-2183
20
Luyse Abascal Munhós, Marco Antônio Rodrigues, Antonio Aguilera Urquiza
Derecho y Realidad
y la autonomía de esos pueblos. En este it possible for the theme to be expanded

sentido, el análisis de la movilidad indígena on the analysis of the effectiveness of
en el contexto de la formación de las fronteras international treaties and conventions in
nacionales y la exclusión de los pueblos favor of indigenous peoples. Through the
originarios y sus perspectivas jurídicas deductive method and the bibliographic,
propias lleva a un panorama de inseguridad documentary and anthropological analysis,
jurídica que ha impactado la manera de vivir the article will seek to reach the desired
y la dignidad de los pueblos originarios. result.
A partir de la investigación se concluye
que la concepción y la eficacia legal de los
derechos humanos tiene que llevar en cuenta KEYWORDS
diferentes percepciones de la realidad, de Intercultural dialogue; Indigenous
modo a contemplar prácticas culturales que peoples; Territorial mobility; National
ya existían antes de la división política de borders.
las fronteras nacionales, posibilitando que
el tema sea ampliado acerca del análisis
de la eficacia de tratados y convenciones INTRODUCCIÓN
internacionales en favor de los pueblos El concepto de derechos humanos se
indígenas. A través del método deductivo encuentra asentado en un conjunto de
y del análisis bibliográfico, documental y presupuestos típicamente occidentales, no se
antropológico, el artículo buscará llegar al puede olvidar el universalismo característico
resultado deseado. de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que no llevó en consideración
las perspectivas de los demás pueblos que
PALABRAS CLAVES no comparten de la misma matriz político-
Diálogo intercultural; pueblos indígenas; jurídica puesta en el marco internacional.
movilidad territorial; fronteras nacionales.
Por eso, se resalta la necesidad de una
definición descolonizada de los derechos
ABSTRACT humanos, que supere el monismo y procure
This article aims to investigate the reconocer el derecho de cada pueblo en
right to come and go in the light of the elaborar sus propias necesidades básicas,
principle of the ancestrality of territory, a partir de su particular concepción de
a consequence of the practice of spatial dignidad humana.
mobility across borders by indigenous
peoples. The question posed is how the right La práctica de la movilidad territorial por
to come and go, which translates into free los pueblos indígenas, verdadero ejercicio del
mobility, can be guaranteed in its cultural derecho humano de ir y venir, representa un
and legal dimension, in order to ensure the fenómeno de circulación entre fronteras que
cross-border movement and autonomy of tienen como escenario el territorio ancestral,
these peoples. In this sense, the analysis siendo concebido por la propia organización
of indigenous mobility in the context of social y tradicional de los Guaraní y Kaiowá,
the formation of national borders and the como manifestación del derecho a la
exclusion of native peoples and their own autodeterminación de los pueblos, previsto
legal perspectives leads to a panorama of en la Constitución Federal de 19881.
legal insecurity that has impacted the way of
life and dignity of native peoples. From the Respecto a la investigación, los Guaraní y
research it is concluded that the conception Kaiowá fronterizos del Estado de Mato Groso
and legal effectiveness of human rights has del Sur, representan la población indígena
to take into account different perceptions
of reality, so as to contemplate cultural 1. La Constitución Federal de 1988, en el artículo 4º,
practices that already existed before the inciso III, presenta que uno de los principios que rigen la
political division of national borders, making República Federativa de Brasil es la autodeterminación
de los pueblos.
21
ISSN 1692-3936 Vol 19 Número 37 Enero - Junio de 2021
humanos
más numerosa y, conforme a la Fundación Según Morin (2011, p. 13), la complejidad

Nacional del Indio (FUNAI), sumaban representa todo un tejido de acontecimientos,
aproximadamente 51 mil individuos en acciones, interacciones, determinaciones y
2019, siendo la etnia que más ha sufrido casos que constituyen el mundo fenoménico.
los impactos de las políticas expansionistas
emprendidas por el Estado brasileño en la Así, por tratarse de una compleja
región. temática, el estudio parte de la evolución
en la tutela de los derechos humanos, de
Es importante observar que la movilidad las concepciones universalista y relativista
territorial es un elemento multifacético cultural, en el escenario internacional,
intrínsecamente relacionado al modo de ser mediante el establecimiento del diálogo
“caminante”, característico de la cosmología intercultural, sin desconsiderar las
Guaraní y Kaiowá, o sea, de la cosmovisión diversidades culturales existentes.
que estructura el imaginario y la filosofía de
vida de esos pueblos, siendo esencial para En seguida se aborda el reconocimiento
manutención de su cultura, de su identidad de la dignidad de los indígenas a partir
y, consecuentemente, para la garantía de una de un diálogo intercultural, en vista de
vida digna2. la necesidad de la reconfiguración de la
concepción de derechos humanos a partir de
La problemática enfrentada por el estudio una racionalidad intercultural que se vuelve
reside en la deficiencia de producción hacia otras matrices sociales, políticas y
de normas jurídicas que garanticen el culturales, abandonando la visión estricta de
ejercicio de la movilidad territorial indígena, los dogmas universalizantes modernos4.
fenómeno decurrente del derecho humano de
ir y venir, y de la autonomía de esos pueblos. Al final, el texto tratará la expresión
Por eso, la hipótesis de investigación reside del derecho de ir y venir de los pueblos
en la posibilidad de asegurar ese derecho a indígenas a partir de la práctica de la
la luz del carácter milenario de la movilidad movilidad transfronteriza, fruto de una
territorial, anterior a la delimitación de las realidad social y cultural no abarcada por las
fronteras nacionales. nociones de territorio, migración y dignidad
humana tradicionalmente generadas por la
El objetivo de la investigación es analizar concepción moderna.
la libre movilidad indígena por intermedio
de la concepción intercultural de los Con el fin de alcanzar sus objetivos, la
derechos humanos, teniendo en cuenta investigación está fundamentada en bases
que la propuesta intercultural critica el descriptivas exploratorias, aliadas al método
imperialismo jurídico y propone alternativas deductivo, y posibilitadas por el análisis
para promover la efectiva protección de bibliográfico y documental, a partir de libros,
la diversidad cultural y de las prácticas artículos, declaraciones y convenciones
marginalizadas por el monoculturalismo3. internacionales.
2. Conforme Melià (2016), los territorios indígenas son

Acerca de los resultados, la investigación
parte de su identidad, y remite para su modo de ser. demuestra que el derecho de ir y venir en
El territorio es el espacio en el cual las relaciones de una perspectiva intercultural del derecho
parentesco, con sus complejas redes de comunicación,
se reproducen. Por eso, bajo la óptica indígena, las humano, representado por la plática del
fronteras políticas y geográficas son relativizadas dislocamiento transfronterizo de los pueblos
–en determinados casos– como consecuencia de
matrimonios o de alianzas. En el presente estas redes
siguen en pleno vigor, constituyendo y desconstituyendo
fronteras entendidas como dinámicas y no fijas, encontrar un denominador común entre ellas.
conforme las comprendemos. 4. En la comprensión de Lévi-Strauss (1976, p. 335),
3. Cuando trata del tema, Raimon Panikkar (1996, p. las grandes declaraciones de los derechos del hombre
13) entiende el monoculturalismo como la aceptación tienen su fuerza y su debilidad al enunciar un ideal que
del modelo occidental como punto de partida, de forma raramente se atenta para el hecho de que el hombre no
que, a pesar de aceptar la existencia de diversas culturas, realiza su naturaleza en una humanidad abstracta, pero
no se admite la posibilidad de diálogo como medio de en culturas tradicionales.
22
Derecho y Realidad
Guaraní y Kaiowá, está relacionado a procesos La Carta de las Naciones Unidas fue la
de construcción de identidad, memoria pionera en la universalización de los derechos
colectiva y lazos sociales y comunitarios. de la persona humana, puesto que reconoce el
Desconsiderar estos factores ha llevado a tema como de legítimo interés internacional,
un panorama de descrédito y afronta los no más restricto a la jurisdicción interna
derechos previstos en la Constitución Federal de cada Estado (Mazzuoli, 2015, p. 86). Si
de 1988 de Brasil, mostrando la necesidad tomamos en consideración la ausencia de
de una mayor profundización del debate en definición de derechos humanos y libertades
el contexto académico acerca de la actual fundamentales, las propias Naciones Unidas
situación vivida por los pueblos indígenas de proclamaron la Declaración Universal de
nuestro país. los Derechos Humanos (ONU, 2020) para
corregir tal fragilidad presentada en la Carta.
1. EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN
La Declaración Universal de 1948 (ONU,
DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS 2020) representa el documento definidor del
CONCEPCIONES UNIVERSALISTA Y elenco de los derechos humanos y libertades
RELATIVISTA fundamentales, siendo responsable, también,
por la fijación de un código ético universal
El proceso de internacionalización y en la defensa y protección de los derechos
universalización de los derechos humanos humanos, rellenando los huecos de la Carta
tuvo como marco el contexto de la posguerra, de las Naciones Unidas, complementándola
promoviendo la construcción de un escenario y dándole nuevo vigor en lo que respecta a
internacional de protección de esos derechos, la obligación jurídica de protección de esos
conquistado por medio de incesantes derechos (Mazzuoli, 2015, p. 87).
luchas históricas y consubstanciada en
innumerables documentos internacionales. La concepción contemporánea de
derechos humanos, según Flávia Piovesan
Aunque la noción de derechos humanos (2013, p. 208), es demarcada por la idea
como derechos universales no fue una de que estos son universales, decurrentes
invención directa del período posterior a de la dignidad humana y no derivados de
la Segunda Guerra Mundial, ya previsto en las peculiaridades sociales y culturales
las declaraciones del siglo XVIII de matriz de determinada sociedad. Ocurre que
iusnaturalista y del iluminismo kantiano, algunos países aceptaron renuentemente
no hay cómo negar que el reconocimiento la interpretación conferida por la
formal, universal y expreso de tales derechos Declaración, adeptos del relativismo cultural
en la posguerra, inauguró una nueva etapa argumentaron que los derechos consagrados
para las relaciones internacionales y para ignoraron las diversidades culturales de las
la afirmación de límites substanciales a las diferentes sociedades, por definir una moral
soberanías nacionales (Lucas, 2008, p. 115). universal y tomar como punto de partida el
pensamiento occidental (Calixto; Carvalho,
Así, los derechos humanos pasan a 2017, p. 364).
representar un límite material para la
acción política estatal, en respuesta a las Mientras los instrumentos internacionales
atrocidades cometidas durante la guerra, de derechos humanos son claramente
así como una subordinación directa de la universalistas, para los relativistas la noción
autodeterminación de los Estados a una de derecho está estrictamente relacionada al
pauta de reciprocidades y obligaciones sistema político, económico, cultural, social
mutuas que deben orientar sus relaciones y moral vigente en determinada sociedad
externas e internas, ya que la protección de (Piovesan, 2013, p. 211), de modo que cada
tales derechos pasó a constituir una de las cultura posee una interpretación propia
principales preocupaciones del escenario acerca de las circunstancias sociales y de los
internacional (Lucas, 2008, p.115). derechos fundamentales de los individuos,
relacionado con las concepciones propias
23
humanos
de dignidad humana, siendo necesario, intercultural, posibilitando a todos los

por lo tanto, el respeto de esas diferencias pueblos la participación en la creación de
culturales. la Declaración, de discutir a partir de sus
propias bases teórico-filosóficas, sociales
Para Krohling (2008, pp. 158-159) existen y políticas, las cuales identifican como
dos extremos, el del universalismo, impuesto derechos humanos (Krohling; Silva, 2016, p.
por una visión occidental que justifica el 1215).
ejercicio de poder económico y político
sobre países del mundo subdesarrollado A la luz del embate entre universalistas
a partir de la tesis de la protección y tutela y relativistas, surge en el escenario global la
de los derechos humanos, y del relativismo propuesta del establecimiento de un diálogo
absoluto de los derechos humanos, que intercultural entre diferentes culturas y
defiende la imposibilidad de diálogo y pueblos, propiciando caminos para una
encuentro de equivalencias existentes entre protección de los derechos humanos
los pueblos y culturas. considerando las diversidades culturales
existentes e incluyendo la aceptación respeto
Ante una perspectiva crítica del modelo de la incompletitud de las culturas.
universalizante de los derechos humanos,
propuesta por Aloísio Krohling y Heleno Así, se defiende el alejamiento de
Florindo da Silva (2016), se entiende que los extremos y al rechazo tanto de la
la Declaración Universal de 1948 (ONU, universalidad apriorística de lógica exclusiva
2020) se construyó a partir de la noción de en nombre de los derechos innatos escritos
modernidad, vista como elemento necesario en la naturaleza humana, cuanto del
para la construcción de una perspectiva relativismo superficial que tan solo mira las
universal de los derechos humanos. diferencias, como si las culturas fueran una
isla cerrada sin comunicación con otras islas
La formación moderna de una estética y el continente (Krohling, 2008, p. 161).
del ser, tuvo como nacedero el momento en
que el Hombre europeo asume un verdadero Una sociedad de significativa diversidad
paradigma (Silva, 2014, p. 39) llevando a cultural como la contemporánea necesita
la formación del pensamiento moderno y aprender a dialogar a partir de una base
de ideas de superioridad política, social y común de valores humanos que garanticen
cultural de la Europa en relación con los la dignidad del ser humano como tal y, en
demás pueblos, proceso del cual resultó la misma dirección, el derecho de vivir la
el encubrimiento de aquellos que no se diferencia en los límites de la no-negación
encuadraron dentro de la estética creada de la igualdad, presente en los hombres en
(Herrera Flores, 2009, p. 85). razón de su humanidad (Lucas, 2008, p. 34).
Según Herrera Flores (2009), los Justo dentro de este contexto surge la
conceptos de universalismo de partida y propuesta de re significación de los derechos
universalismo de llegada, se comprende el humanos a partir de una matriz intercultural,
carácter universalizante de los derechos que será abordada en el tópico siguiente,
humanos, sobre todo a partir de la en la cual se defiende la posibilidad de
Declaración Universal de 1948 (ONU, 2020), establecer un punto de partida común en
que por considerarlos universales termina la dirección del diálogo y del encuentro de
por alejar la posibilidad de diálogo con los equivalencias existentes entre los pueblos y
pueblos que no comulgan de la misma matriz culturas.
teórico-política y filosófica que fundamenta
y sustenta la referida Declaración. En 2. DIÁLOGO INTERCULTURAL Y EL
este sentido, la idea de universalismo de
llegada dice respeto a la necesidad de RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD
transformación de la visión universalizante INDÍGENA
de inicio en un camino rumbo al diálogo
24
Derecho y Realidad
Cuando se encuentra con gran parte visualizar estos derechos bajo un prisma
de los documentos internacionales acerca de emancipación para que se reintroduzca
de los derechos humanos, sobrevienen políticamente el poder de acción de agentes
cuestionamientos y problemáticas acerca históricamente marginalizados, con base en
de los presupuestos adoptados por los el sesgo interpretativo de la pluralidad de
instrumentos y sistemas internacionales fuentes de legitimación.
de protección a esos derechos, teniendo
presente la estipulación de un estándar Con el fin de superar el embate entre
mínimo civilizatorio, aplicable en sede universalismo y relativismo cultural, se
mundial. vislumbra una propuesta intercultural
ante las experiencias latinoamericanas de
Es la concepción universalista acerca de construcción social, en que comunidades
los derechos humanos, cuyas repercusiones étnicas y grupos sociales se reconocen en sus
impactan en la sobrevivencia física y cultural diferencias, buscando mutua comprensión y
de los pueblos indígenas, colectividades valorización a partir de la interculturalidad,
distantes de la matriz político-filosófica representante de la pretensión normativa y
occidental que buscan mantener su prescriptiva que dice respeto a la exigencia
cosmología y modo de vida a pesar de la de tratamiento igualitario a las culturas.
estructura de dominación e imposición
vigente. La interculturalidad remite a la noción
de reciprocidad, interface y articulación
Según Calixto y Carvalho (2017, p. colectiva entre diferentes culturas (Krohling,
370), el concepto de derechos humanos 2008). En faz de las reformas constitucionales
se encuentran asentado en un conjunto de latinoamericanas, en especial en lo que dice
presupuestos típicamente occidentales que respecto a las Constituciones de Bolivia
no necesariamente están en conformidad y Ecuador, se percibe la incorporación
con concepciones de dignidad humana de elementos de interculturalidad en la
amparadas por otras culturas, motivo por producción del Derecho y el reconocimiento
el cual, en la perspectiva de Sousa Santos de mecanismos institucionales de plena
(2003), el concepto actual de derechos eficacia para aplicación de ese derecho
humanos es fruto de un discurso dominante, descentralizado y plural (Acunha, 2019, p.
sobre todo ante el hecho de predicar el 75).
universalismo occidental y de concebir como
superior aquella de otras realidades. Es el caso, por ejemplo, de los nuevos
principios de organización del poder
En este mismo sentido, en su teoría en Bolivia, que, fundamentados en la
crítica, Herrera Flores (2009, p. 12) entiende interculturalidad y en la igual dignidad
que los derechos humanos son productos de los pueblos, hace posible la existencia
culturales que facilitan la construcción de de una jurisdicción indígena, con
las actitudes y aptitudes que permitan hacer competencias privativas, bien como de
de las vidas de los individuos el máximo instituciones oficiales plurinacionales, como
de dignidad. Así, la universalización que el Tribunal Constitucional Plurinacional
buscan los derechos humanos representa y la Asamblea Legislativa Plurinacional,
más un movimiento de la racionalidad capaces de garantizar la real dignidad de los
homogeneizante y uniformizante de pueblos indígenas con fundamento en sus
la modernidad colonizadora europea, cosmovisiones propias.
racionalizada como padrón de civilización
para todo el restante del mundo. Conforme estudios de Panikkar (2004,
p. 215), la interculturalidad no se confunde
A partir de este punto, es necesaria con el multiculturalismo, pues este se refiere
una reconstrucción racional de los al síndrome occidental que consiste en
derechos humanos, pautada por una creer que existe una súper cultura, superior
matriz intercultural, que sea capaz de a todas, capaz de ofrecer una benigna y
25
humanos
condescendiente hospitalidad; por otro Por lo tanto, inseridos en la sociedad

lado, la interculturalidad se caracteriza multicultural, la protección de la
por la exigencia de abertura al otro y por lo singularidad étnica y cultural de los
incompleto de las culturas. pueblos indígenas presupone no solo
la cuestión del reconocimiento de las
De esa forma, se infiere que la diferencias, pero también la búsqueda por
interculturalidad actúa en conformidad con soluciones institucionales para problemas
los conceptos garantistas de los derechos institucionales, como es el caso de la
culturales de los pueblos indígenas, al perspectiva de la interculturalidad, que
criticar el imperialismo jurídico y proponer promueve espacios de diálogo entre culturas
alternativas que promuevan efectiva proyectadas de forma paritaria.
protección de la diversidad cultural. Es
necesario, entonces, el establecimiento del El abordaje intercultural posibilita
diálogo intercultural capaz de aproximar el reconocimiento de la práctica de la
las diferencias y de reconocerlas en su movilidad transfronteriza como un ejercicio
perspectiva histórica, no implicando la cultural indígena del derecho de ir y venir,
homogeneización de las prácticas culturales, conforme tratado en el último tópico del
pero sí la comprensión de los atributos presente artículo, teniendo en vista que está
humanos comunes que pasan por todas las relacionada a procesos de construcción de
existencias individuales (Lucas, 2008). identidad, memoria colectiva y lazos sociales
por parte de las comunidades Guaraní y
Así, conforme Krohling (2008, p. 161), Kaiowá.
al paso que el matiz multicultural instituye
las nociones de respeto y tolerancia 3. DERECHO DE IR Y VENIR Y LA
para con las diferencias presentes en la
sociedad, la interculturalidad apunta para MOVILIDAD TERRITORIAL GUARANÍ
la comunicación e interacción entre las
El derecho de ir y venir se insiere en la
culturas. Por lo tanto, para asegurar la
primera dimensión de derechos humanos,
protección de la singularidad étnica y cultural
cual sea, de las libertades individuales, cuyo
de los pueblos indígenas, garantizando su
marco está en las revoluciones liberales
real dignidad, es necesario que se ultrapase
europeas y americanas del siglo XVIII que
la concepción de mera coexistencia fática
pretendían restringir el poder absoluto del
entre distintas culturas en un mismo espacio,
monarca y consagrar derechos negativos
hecho que demuestra, en verdad, la ideología
como el derecho a la libertad, a la igualdad
semicolonialista que consagra la cultura
ante la ley, entre otros.
occidental dominante como especie de meta
cultura que benévolamente concede algunos
Mientras tanto, hay que estar atentos
espacios a otras (Damázio, 2008, p. 77).
al ejercicio del derecho de ir y venir bajo la
óptica indígena, en nada relacionado a la
La búsqueda por una concepción
matriz política-filosófica de los derechos
intercultural de los derechos humanos
de primera dimensión, pues fundada
es esencial para el que Herrera Flores
en la estructura social y en el carácter
(2009) llamó universalismo de llegada,
colectivo de organización comunitaria
pues a través de ella se originarán energías
indígenas, elementos incompatibles con la
nómadas, migratorias, móviles, capaces de
noción de derechos individuales de matriz
permitir el reconocimiento de los diferentes
esencialmente negativo y liberal.
puntos de vista y nociones de dignidad,
sin la pretensión, o el poder, de negar
Por eso la relevancia de los estudios
validad a cualquiera de ellos, concretando
respecto de la concepción intercultural
la posibilidad de lucha por la dignidad,
de derechos, teniendo en cuenta que la
reconocimiento y respeto a toda humanidad
real dignidad de los pueblos indígenas tan
(Krohling; Silva, 2016, p. 1222).
solo puede ser garantizada mediante el
reconocimiento de la historicidad de sujetos
26
Derecho y Realidad
singulares y colectivos, de su dignidad se diferencia de la migración humana

e identidad y del reconocimiento a la propiamente dicha y, en general, entendida
diferencia. por el Estado como decurrente de factores
económicos y por la búsqueda de trabajo
La presencia de los pueblos indígenas (Rodrigues; Colman; Aguilera Urquiza, 2019,
como actores sociales e identidades p. 53).
diferenciadas siempre fue una realidad
social negada, una vez que el Estado rechaza No hay cómo negar que la movilidad
prácticas culturales que puedan representar transfronteriza de los Guaraní y Kaiowá, por
riscos a la unidad e integralidad impuesta ser practicada en la extensión del territorio
por su proyecto de identidad nacional, ancestral, coincidiendo, muchas veces, con
concebido a partir de un proceso civilizatorio el territorio de más de un país, acaba por
traumático (Dantas, 2017, p. 221). producir consecuencias factuales y jurídicas
que ultrapasan las fronteras internas del
Es el caso de la práctica de la movilidad Estado, motivo por el cual la violación de
territorial guaraní, para representar los derechos humanos de esos pueblos
un fenómeno de circulación que tiene representa un problema común insostenible
como escenario el territorio ancestral de ser tratado por una única orden jurídica
concebido por la propia organización social estatal.
y tradicional de los Guaraní y Kaiowá,
componiendo una manifestación del derecho En relación con la atención dada por
a la autodeterminación de los pueblos Brasil a las reivindicaciones indígenas, se
indígenas, como del modo de ser “caminante” identifica la ineficacia de los derechos de
característico de su cosmología, esto es, de la esos pueblos, no teniendo armonía entre
cosmovisión que estructura el imaginario y texto y práctica constitucionales, como
la filosofía de vida de esos pueblos, siendo se vislumbra por el veto presidencial al
esencial para la manutención de su cultura, párrafo 2° del art. 1° de la Ley de Migración
de su identidad y, consecuentemente, para la (Brasil, 2017), que inicialmente consideraba
garantía de una vida digna. el derecho a la libre circulación en tierras
tradicionalmente ocupadas. Cuando
La población guaraní es una de las más no reconoce la libre circulación de los
numerosas en Brasil, y el pueblo Kaiowá pueblos indígenas entre fronteras, el veto
se refiere a los representantes de ese presidencial acaba por someter la realidad
subgrupo pertenecientes al tronco Tupi, de cultural indígena a la clandestinidad, a pesar
la familia lingüística Tupi-guaraní, que en de ser una práctica milenaria desempeñada
Brasil engloba los Kaiowá, los Ñandeva y los desde antes de la formación artificial de las
Mby’a (Pereira, 1999, p. 14). Conforme Rosa fronteras nacionales.
Colman (2015), el pueblo Kaiowá tiene por
tradición cultural la práctica de la movilidad La Ley nº 13.445/2017, en su art. 1º,
espacial, basada en la práctica milenaria y párrafo 2º, garantiza los derechos originarios
muy conocida entre los pueblos indígenas de los pueblos indígenas a la libre circulación
como Oguata Guasu. en tierras tradicionalmente ocupadas.
Conforme afirma Cavararo Rodrigues El Mensaje de Veto nº 163/2017 (Brasil,

(2019, p. 106), además de ser una 2017) suprime ese derecho con fundamento
manifestación cultural, la práctica del Oguata en el inciso I del artículo 1º (soberanía) y
Guasu está directamente relacionada al párrafo 2º del artículo 20 (considera las
derecho de las futuras generaciones de tierras indígenas como tierras desocupadas),
los Guaraní y Kaiowá, pues es transmitida y artículo 231 de la Constitución de la
de generación en generación con base en República, que impone la defensa del
las costumbres y prácticas inmemoriales. territorio nacional como elemento de
Motivo por el cual es posible afirmar que la soberanía, por la vía de la actuación de las
movilidad espacial de los pueblos indígenas instituciones brasileñas en los puntos de
27
humanos
frontera, en el control de la entrada y salida el pluralismo jurídico no deja por menos,

de indios y no indios, y por la competencia pues comprende muchas tendencias y
de la Unión de demarcar las tierras caracterizaciones singulares, envolviendo
tradicionalmente ocupadas, proteger y hacer un conjunto de fenómenos autónomos y
respetar los bienes de los indios brasileños. elementos heterogéneos, que no se reducen
entre sí.
Para los Guaraní y Kaiowá, el
desplazamiento transfronterizo presupone Ante ese escenario, se puede afirmar
una idea de pertenecimiento identitário y que si el Estado nacional protege las
relaciones de parentesco, siendo indisociable manifestaciones culturales y la identidad
de la cuestión de la territorialidad. Es posible étnica de los pueblos indígenas, en la forma,
percibir la disonancia entre los preceptos en el caso brasileño, del artículo 231 de la
indígenas y los mandamientos estatales, Constitución Federal, el único camino para
una vez que el territorio representa uno sí mantener en la constitucionalidad será
de los elementos estructurales clásicos del garantizando la concepción intercultural
concepto tradicional de Estado, mientras de derechos humanos, de forma a
que, bajo la óptica guaraní, el territorio evitar la sobre posición de los intereses
es el espacio en el cual las relaciones de dominantes, demostrada en el mensaje
parentesco se reproducen, con sus complejas de veto nº 163/2017 (Brasil, 2017), que
redes de comunicación, formando un negó reconocimiento de la dinámica
territorio transnacional entre los países en transfronteriza de los pueblos indígenas
que las comunidades se instalan y por donde adoptando la tesis de la soberanía nacional.
circulan.
Conforme Silva; Silva (2017) la
La delimitación de fronteras nacionales, Constitución que pretende regular una
impuestas por el Estado a fin de instituir sociedad compleja y heterogénea marcada
límites al poder soberanamente ejercido, por una formación étnica-cultural
acaba por ignorar la realidad concreta de diversificada, como el caso brasileño, para
las fronteras étnico-culturales reconocidas lograr fuerza normativa, necesita articular
por los pueblos indígenas, las cuales son en su contenido pretensiones de inclusión
definidas y redefinidas a partir de relaciones jurídica de las colectividades diferenciadas,
sociales de reciprocidad y parentesco, a partir de arreglos que busquen solucionar
de perfil dinámico y marcadas por la conflictos estructurales de sobre posición de
persistencia transfronteriza de sus redes intereses.
de relacionamiento dentro del territorio
ancestral. Así, tan solo a partir de la perspectiva
de los pueblos indígenas involucrados
Por representar una expresión cultural, y sería capaz de solucionar tales demandas
llevando en consideración el mandamiento de modo a garantizar dignidad a los
constitucional presente en el artículo 231 pueblos indígenas, asegurando una
de la Constitución Federal, el libre tránsito praxis constitucional verdaderamente
de los pueblos originarios en la frontera democrática, capaz de promover inclusión y
no es susceptible de veto, pero podría ser participación política de minorías nacionales
reglamentado en la medida que se establecen de proyección internacional, resguardando
parámetros para su circulación, de forma la fuerza normativa de la Constitución
que no afecten la soberanía estatal ni la brasileña, correspondiendo a las necesidades
autonomía de esos pueblos (Marco, 2019, p. de la sociedad heterogénea que regula (Silva;
65). Silva, 2017).
En este sentido, Wolkmer (2009, p. Wolkmer (2006) recuerda la necesidad

187) recuerda que innumerables doctrinas de un diálogo intercultural como forma
pueden ser identificadas en el pluralismo alternativa de fundamentación jurídica, o de
de matiz antropológico, filosófico o político, un pluralismo jurídico de tipo progresista,
28
Derecho y Realidad
o de los derechos humanos como proceso Por lo tanto, si el artículo 231 de la

intercultural, aliado a la praxis participativa Constitución Federal de 1988 prevé a los
de sujetos insurgentes diferenciados y al pueblos indígenas el ejercicio de derechos
reconocimiento de la satisfacción de sus culturales, superando a la ley anterior,
necesidades, entre los cuales, la vida humana el Estatuto del Indio5 (Brasil, 1973), la
con dignidad y con respeto a la diversidad. Convención n°169 ofrece un importante
fundamento normativo para su realización
Para tanto, la Constitución necesita y efectivo respeto. También se destacan la
incorporar diferentes percepciones de posible aplicación de la Convención n° 169 de
dignidad y de significado de derechos la OIT en relación con la disciplina jurídico-
fundamentales, el que, necesariamente, constitucional de las tierras indígenas. La
implica un diálogo de aprendizaje entre el Constitución Federal de 1988, en los párrafos
orden jurídico nacional y el orden normativo 1° a 7° del artículo 231, prevé el derecho
local indígena (Silva; Silva, 2017, p. 185). de los indios a las tierras tradicionalmente
ocupadas y encuentra similitud con el que
Así, una nueva concepción de derechos prevé la Convención en sus artículos 13 a 17.
humanos es demandada para solucionar
la problemática, con base en el diálogo La Constitución Federal de 1988
intercultural, una vez que la actual percepción garantiza a los pueblos indígenas el
de derechos humanos posea matiz occidental derecho de buscar y rescatar sus derechos
y europeizada, no contemplando diversas originarios como ciudadanos étnicamente
otras formas de vida y de estar en el mundo. diferenciados, mostrando la posibilidad de
De esa forma, se busca construir un nuevo existencia de un Estado pluriétnico, pero
proceso social y cultural capaz de contemplar la letra de la Constitución no garantiza de
las potencialidades humanas a partir de una forma plena, hasta el momento, la inclusión
visión crítica y emancipadora de derechos de las comunidades étnicas en un proceso
humanos. de participación en las políticas públicas de
desarrollo que permitan a esas comunidades
Conforme Friedrich; Leite (2019, p. 19), vivir con dignidad.
el reconocimiento de los derechos culturales
encartados en el caput del artículo 231 de
la Constitución de 1988, de nada serviría si CONCLUSIÓN
fuera mantenida a la atávica concepción del
Estatuto del Indio de que la cultura debe Ante la incursión teórica recorrida, se
ser integrada e incorporada a la sociedad observó que el derecho de ir y venir, cuando
dominante. El reconocimiento cultural se asociado al principio de la ancestralidad del
torna efectivo cuando el Estado, al desarrollar territorio y la cosmología guaraní, resulta en
e implementar políticas públicas, lleva en prácticas sociales de intensos intercambios
consideración la necesidad de protección de y flujos poblacionales entre comunidades
esos valores. En este sentido, ante el vacío distribuidas a lo largo de un territorio
normativo, la Convención n° 169/OIT (ONU, transnacional desfigurado por las fronteras
2020a) puede rellenar una brecha notable, de los países latinoamericanos.
apuntando directrices para el respeto a la
cultura de los pueblos indígenas. No solo Fue constatado que la delimitación de
asignando derechos en el campo de la salud, las fronteras nacionales no consideró la
de la educación y de la seguridad social, la
Convención n° 169 también reglamenta el
derecho de elegir prioridades en el desarrollo 5. El Estatuto del Indio, dispuesto por la Ley n 6001, de
19 de diciembre de 1973, siguió un principio establecido
económicos y social (artigo 7°) y el respeto por el viejo Código Civil brasileño (de 1916): de que
a los costumbres y derecho consuetudinario los indios, siendo "relativamente incapaces", deberían
(artículos 8° e 9°). ser tutelados por un órgano indigenista estatal (de
1910 a 1967, el Servicio de Protección al Indio –SPI-;
actualmente, la Fundación Nacional del Indio-Funai)
hasta que ellos estén “integrados a la comunión nacional”,
o sea, a la sociedad brasileña.
29
humanos
presencia de los pueblos indígenas y sus insurgentes y que, construidos a partir del
costumbres de movilidad, teniendo en vista Sur global, fueron capaces de transformar
que las comunidades guaranís no están la realidad a partir de lucha indígena y del
aisladas, mas interconectadas por extensa reconocimiento de sus percepciones de vida.
red de parentesco y reciprocidad.
Trazado el objetivo, la búsqueda por
La cuestión principal que trata el la interculturalidad como modelo de
artículo dice respeto a la expresión propia racionalización de los derechos humanos
del derecho de ir y venir de los pueblos es propuesta mediante una transformación
Guaraní y Kaiowá, concebida para más allá de sentidos y puntos de referencia, llevando
de la lógica de los derechos de primera en consideración el respeto, a la diversidad
dimensión y relacionada a conceptos como y al pluralismo, propiciando una puesta en
territorialidad y vida digna. Así, se percibe escena de pueblos que fueron encubiertos y
que la concepción actual de derechos violentados en su cultura.
humanos excluye percepciones indígenas de
dignidad humana, debido a su nítido carácter De esa forma, el orden constitucional que
monocultural y de su matriz moderno- desea regular una sociedad de formación
occidental, motivo por el cual es necesaria la cultural y étnica diversificada necesita
ruptura de esa concepción universalizante y articular espacios de inclusión jurídica que
homogeneizante a través de una perspectiva introduzcan nociones de interculturalidad,
intercultural de derechos humanos. a partir de arreglos que busquen incorporar
el diálogo intercultural y agregar distintas
Para responder a la problemática, percepciones de dignidad y de significado de
es posible asegurar el derecho de ir y derechos básicos para la vida digna.
venir de los pueblos indígenas a partir
de una construcción intercultural de los Así, la perspectiva intercultural es la
derechos humanos, capaz de romper más comprometida con la búsqueda de
con el universalismo de partida, así alternativas y prácticas de convivencia
como de promover la percepción de un entre culturas, pues designa procesos de
universalismo de llegada. Es el caso sucedido interacción entre culturas y abandonan
en las tendencias constitucionales más nociones etnocéntricas al establecer espacios
recientes en la América Latina, que actúan de diálogo de aprendizaje mutuo.
como instrumentos contra hegemónicos,
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
» Acunha, Fernando José Gonçalves. (2019). Constitucionalismo, Autoritarismo e

Democracia na América Latina. Belo Horizonte: Fórum.
» Brasil. Lei nº 6.001 de 19 de dezembro (1973). Estatuto do Índio. Brasília: Im-
prensa Nacional.
» Brasil. Constituição Federal. (1988). Constituição de República Federativa do
Brasil. Brasília: Imprensa Nacional.
» Brasil. Mensagem de Veto nº 163 (2017). Dispõe sobre vetos à Lei nº 13.445/2017.
Brasília: Imprensa Nacional.
» Calixto, Angela J., Carvalho, Luciani Coimbra. (2017). O Papel da Alteridade
no Âmbito da Teoria do Transconstitucionalismo: O Respeito à Identidade Cultural
como Forma de Estabelecimento de uma Cooperação em Matéria de Direitos Huma-
nos. Revista Argumentum, 18 (2), 363-385.
30
Derecho y Realidad
» Cavararo Rodrigues, Andréa Lúcia. (2019). Kaiowá-Paĩ Tavyterã: onde estamos

e aonde vamos? Um estudo antropológico do Oguata na fronteira Brasil/Paraguai.
Dissertação de mestrado, Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, Campo
Grande, MS, Brasil.
» Colman, Rosa Sebastiana. (2015). Guarani Retã e a Mobilidade Espacial Guara-
ni: belas caminhadas e processos de expulsão no território guarani. Tese de doutora-
do, UNICAMP, São Paulo, Brasil.
» Damázio, Eloise da Silveira Petter. (2008). Multiculturalismo versus Intercultu-
ralismo: por uma proposta intercultural da filosofia e do direito. Revista Desenvol-
vimento em Questão, 6, 63-86.
» Dantas, Fernando Antônio de Carvalho. (2017). Entre a nação imaginada e o
estado plurinacional: o reconhecimento dos direitos indígenas no novo constitucio-
nalismo latino-americano. En Avritzer, Leonardo, Gomes, Lilian Cristina Bernardo
(Ed.). O constitucionalismo democrático latino-americano em debate (pp. 213-
230), Belo Horizonte: Autêntica.
» Friedrich, Tatyana S., Leite, Rafael Soares. Entre Compromissos Constitucionais e
Vazios Normativos: Uma Análise da Incorporação da Convenção n° 169 da OIT no Dire-
ito Brasileiro e Proteção dos Povos Indígenas e Tribais. Recuperado en 24/08/2020
de http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b5d62aa6024ab6a6.
» Herrera Flores, Joaquín. (2009). Teoria crítica dos direitos humanos: os direitos
humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
» Krohling, Aloísio. (2008). Os direitos humanos na perspectiva da antropologia
cultural. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, 3, pp. 155-182.
» Krohling, Aloísio, Silva, Heleno Florindo. (2016). A interculturalidade dos direi-
tos humanos e o novo constitucionalismo latino-americano: do universalismo de par-
tida ao universalismo de chegada. Revista Quaestio Iuris, 9, pp. 1212-1237.
» Lévi-strauss, Claude. (1976). Antropologia estrutural dois. Rio de Janeiro: Tem-
po brasileiro.
» Lucas, Douglas Cesar. (2008). Direitos Humanos e interculturalidade: um diálo-
go entre a igualdade e a diferença. Tese de doutorado, Universidade do Vale do Rio
dos Sinos, São Leopoldo, RS, Brasil.
» Marco Rodrigues, Antônio. (2019). A Dinâmica Migratória dos Povos Tradicio-
nais Fronteiriços no Estado do Mato Grosso do Sul e os Reflexos da Mensagem de Veto
n° 163/2017. Dissertação de mestrado, Universidade Federal de Mato Grosso do
Sul, Campo Grande, MS, Brasil.
» Mazzuoli, Valerio de Oliveira. (2015). Curso de direito internacional público. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
» Melià, Bartomeu. (2016). Camino guaraní: de lejos veninos, hacia más lejos cami-
namos. Asunción: Centro de Estudios Paraguayos.
» Morin, Edgar. (2011). Introdução ao Pensamento Complexo. Porto Alegre: Suli-
na.
» ONU. Convenção nº 169 sobre povos indígenas e tribais e Resolução referente à
ação da OIT. (1989). Recuperado en 24/08/2020a de http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5051.htm.
» ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. (1948). Recuperado en
31
humanos
24/08/2020 de http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.
pdf.
» Panikkar, Raimon (1996). Religión, Filosofía y Cultura. ’Ilu. Revista De Ciencias
De Las Religiones, 125 (1). Recuperado en 24/08/2020 de https://revistas.ucm.
es/index.php/ILUR/article/view/ILUR9696110125A.
» Panikkar, Raimon (2004). Seria a noção de direitos humanos um conceito oci-
dental? En Baldi, César Augusto (Ed.), Direitos humanos na sociedade cosmopolita
(pp. 205-238). Rio de Janeiro: Renovar.
» Pereira, Levi Marques. (1999). Parentesco e organização social Kaiowá. Disser-
tação de mestrado em Antropologia, Universidade Estadual de Campinas, SP, Bra-
sil.
» Piovesan, Flávia. (2013). Direitos humanos e o direito constitucional internacio-
nal. São Paulo: Saraiva.
» Rodrigues, A. L. C., Colman, R. S., Aguilera Urquiza, A. H. (2019). Caminhar, lutar
e bem viver: O Significado do Oguata Guasu para o Povo Guarani-Kaiowá. Revista de
Estudos sobre Migrações, 3 (1), pp. 38-57.
» Santos, Boaventura de Sousa. (2003). Por uma concepção multicultural de direi-
tos humanos. En Santos, Boaventura de Sousa (Ed). Reconhecer para libertar: os ca-
minhos do cosmopolitismo multicultural (pp. 427-462). Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira.
» Silva, Heleno Florindo da. (2014). Teoria do estado plurinacional: novo constitu-
cionalismo latino-americano e os direitos humanos. Curitiba: Juruá.
» Silva, Julianne Holder da C.; Silva, M. R. F. (2017). Entre Tupã e o Leviatã: O
transconstitucionalismo e as Ordens Locais indígenas. Revista Jurídica da UFERSA
REJUR, 1, pp. 165-187.
» Wolkmer, Antonio Carlos. (2006). Pluralismo jurídico, direitos humanos e inter-
culturalidade. Revista Sequência, pp. 113-128.
» Wolkmer, Antonio Carlos. (2009). Introdução ao pensamento jurídico crítico.
São Paulo: Saraiva.
32
Empresas transnacionales y derechos
humanos: La tortuosa búsqueda de
responsabilidades en una globalización
injusta e insostenible
Transnational Corporations and Human Rights: The

Tortuous Search for Responsibility in an Unfair and
Unsustainable Globalization
Autor: José Elías Esteve Moltó
Esteve Molto, J.E. (2021). Empresas transnacionales y derechos humanos: La tor-
tuosa búsqueda de responsabilidades en una globalización injusta e insostenible.
Derecho y Realidad, 19 (37), 33-51.

Empresas transnacionales y derechos humanos: La tortuosa búsqueda de responsabilidades
en una globalización injusta e insostenible
EMPRESAS TRANSNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS: LA

TORTUOSA BÚSQUEDA DE RESPONSABILIDADES EN UNA
GLOBALIZACIÓN INJUSTA E INSOSTENIBLE
Transnational Corporations and Human Rights: The Tortuous Search for Responsibility
in an Unfair and Unsustainable Globalization
José Elías Esteve Moltó

Profesor Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales
Director del Máster de Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional
Universitat de València, España
j.elias.esteve@uv.es
Recepción: Noviembre 26 de 2020

Aceptación: Abril 19 de 2021
RESUMEN
El presente artículo tiene como objeto tribunales nacionales, como por un Tribunal
examinar de una manera crítica las Penal Internacional cuyo Estatuto merecería
evidentes lagunas que presenta el derecho ser reformado.
internacional en materia de exigencia de
responsabilidades a las corporaciones
transnacionales por la comisión de graves PALABRAS CLAVES
violaciones a los derechos humanos. Ante Empresas transnacionales; respon-
el gran reto que presenta la sistemática sabilidad corporativa; principios rectores;
impunidad de estas personas jurídicas, la Planes de Acción nacional; Grupo de Trabajo
única respuesta puede ser la regulación sobre Empresas y Derechos Humanos.
de sus actividades. Siendo así, por un lado,
este breve análisis plantea que la exigencia
de responsabilidades a las empresas debe ABSTRACT
provenir tanto del orden internacional (y no The purpose of this article is to critically
sólo a través de mecanismos propios del soft- examine the obvious gaps in international
law como los Principios Rectores de la ONU, law in terms of holding transnational
sino mediante normas vinculantes derivadas corporations accountable for the commission
de un tratado internacional), como del of serious human rights violations. Faced
interno, a través de leyes nacionales. Y junto with the great challenge presented by the
a esa nueva normativa que va emergiendo systematic impunity of these legal entities,
en algunos Estados, se requiere de un the only answer may be to regulate their
ejercicio judicial audaz tanto por parte de los activities. This being the case, on the one
* Artículo de reflexión
34
Derecho y Realidad
hand, this brief analysis proposes that the responsabilidades penales y civiles a nivel
requirement of responsibilities to companies nacional e internacional a estos actores no
must come both from the international order estatales, cuyos privilegios y derechos no
(and not only through soft-law mechanisms se corresponden con sus más que exiguas
such as the UN Guiding Principles, but obligaciones.
through binding norms derived from an
international treaty), as well as from the El estado de la cuestión: las
internal one, through national laws. And
together with this new regulation that is empresas transnacionales como
emerging in some States, a bold judicial ganadoras de una injusta e
exercise is required both by national courts insostenible globalización
and by an International Criminal Court
whose Statute deserves to be reformed. Desde hace décadas el crecimiento
económico desmesurado de las empresas
KEYWORDS transnacionales –cuyos ingresos han
Transnational companies; corporate rebasado el PIB de numerosos Estados1–
y sus acreditados y reconocidos efectos
responsability; guiding principles; National
perversos sobre los derechos humanos y el
Action Plans; Working Group on Business
medio ambiente2 han escapado al control del
and Human Rights.
derecho internacional y de las legislaciones
nacionales. El comportamiento de estos
INTRODUCCIÓN actores no estatales, que ha sido calificado
de psicótico (Bakan, 2004), les ha generado
Desde hace décadas, organizaciones el título de ser los grandes ganadores de la
internacionales como la ONU o la OCDE globalización económica y comercial (Stiglitz,
han lanzado varias iniciativas para tratar 2007, pp. 3–60). Pero no únicamente han
de ajustar los negocios de las empresas amasado un gran poder económico a
transnacionales a unos parámetros cualquier precio, sino que sus interferencias
aceptables en materia de derechos humanos. en los asuntos públicos han sido notorias
Con todo, la realidad muestra que la tarea y relevantes hasta llegar a variar el destino
de regular las actuaciones de las personas de los pueblos. Baste recordar los golpes de
jurídicas se presenta impostergable y Estado, entre otros, contra los gobiernos de
compleja, ya que de forma inherente se debe
reformar un sistema comercial global, injusto
1. Entre otras pueden consultarse las estadísticas
y desleal. De entre los diversos instrumentos comparativas en distintas fuentes bibliográficas, donde
destacan los Principios Rectores sobre las por reseñar algunos ejemplos, los ingresos de la General
empresas y los derechos humanos: puesta Motors superan el PIB conjunto de Dinamarca y Tailandia
o los de la empresa japonesa Toyota que rebasan el PIB
en práctica del marco de las Naciones aunado de Portugal y Malasia (ver, Wells, C. y Elias, J.).
Unidas para "proteger, respetar y remediar"; 2. Numerosas obras interdisciplinares, hacen referencia
iniciativa que ha sido de forma generalizada al actual sistema que favorece el enriquecimiento a
apoyada por los Estados y las empresas, y cualquier precio de estas empresas, entre las que se
pueden citar, Hernández Zubizarreta, J.: Las empresas
criticada por las algunas organizaciones transnacionales frente a los derechos humanos.
de derechos humanos. Estos principios se Historia de una asimetría normativa. Ed Egoa, Vitoria.
2009. Teiltelbaum, A.: Al margen de la ley: sociedades
han tratado de llevar a la práctica a través transnacionales y derechos humanos, Corporación
del Grupo de Trabajo sobre Empresas y colectivo de abogados José Alvear Restrepo, ILSA,
Derechos Humanos de la ONU y de los Observatorio Social de Empresas Transnacionales,
Bogotá, 2007. Ziegler, Jean: El poder de la vergüenza,
llamados Planes de Acción Nacional. Con Editorial Taurus, 2006. Stiglitz, J.: La Guerra de los tres
todo, estos mecanismos autorregulatorios billones de dólares, Taurus, Madrid, 2008. Napoleoni,
se vislumbran como insuficientes, de ahí que Loretta: La economía canalla, Editorial Paidos, 2008.
Artus, P. y Virard, M. P.: Globalizacion. Lo peor está por
a nivel internacional se esté negociando un llegar, editorial Icaria, 2009. Klein, Naomi: La doctrina
tratado sobre la materia; y, a nivel nacional, del shock, ed. Paidós, 2010 y de la misma autora, No logo.
El poder de las marcas, ed. Paidós, 2007. George, Susan:
algunos países están empezando a legislar la Sus crisis, nuestras soluciones. ed. Icaria, Intermón Oxfam,
cuestión empresarial. Se trata pues de exigir 2010. Kingsnorth, Paul: Un no, muchos síes, Ediciones del
Bronce, Planeta, 2004.
35
Mossadegh en Irán (1953), de Jacobo Arbenz es bien sabido, este último asunto ha dado
en Guatemala (1954) y Salvador Allende en lugar a uno de los litigios más relevantes,
Chile (1973) que no hubieran sido posibles que ha venido a cuestionar el avance
sin la complicidad respectivamente de judicial de las víctimas ante los tribunales
empresas transnacionales, tales como la norteamericanos, amparando la más
Anglo-Iranian Oil Company, la United Fruit manifiesta ausencia de responsabilidades
Company y la International Telephone and de las empresas transnacionales, que de
Telegraph que se opusieron en dichos países nuevo quedó palmariamente manifestada
a la nacionalización del petróleo, a la reforma en la controvertida sentencia de su Tribunal
agraria y a la gestión pública del servicio de Supremo en el asunto Kiobel (Zamora, 2016,
telefonía3. pp. 149-166), (Marullo & Zamora, 2016),
(Grear & Weston, 2015, pp. 21-44).
Ahora bien, el fenómeno de la
proliferación de estos agentes económicos En la actualidad al imparable avance
se ha desarrollado de forma exponencial corporativo se van sumando otras
desde la progresiva retirada de los aranceles desafiantes realidades para el derecho
comerciales que ha provocado la masiva internacional. El desenfrenado fenómeno
deslocalización empresarial. En efecto se del acaparamiento de tierras (Zamora,
ha ido trasladando la producción de los 2013), que recorre distintas regiones ricas
países occidentales a los más desfavorecidos en recursos y que se asientan en los enclaves
a través de distintas fórmulas jurídicas, donde la población queda más desprotegida,
como las sucursales, filiales, por ejemplo. como en África (Nseeuw, 2013, pp. 159-177).
Gracias a estos intrincados ejercicios de El saqueo de recursos, al que se han unido
ingeniería jurídica, las empresas matrices el voraz apetito de las empresas de la nueva
han sido capaces de retener el beneficio potencia emergente, China (Zolin y Braggion,
económico, mientras han deslocalizado s.f.). Grandes avances se deben realizar en
las responsabilidades a países terceros. Y un breve lapso para que los tan cacareados
con ello, han podido además externalizar Objetivos para el supuesto Desarrollo
la polución ambiental (Lutz, 1988, pp. Sostenible no sean otro papel mojado para las
629-677) y la precariedad laboral, en Naciones Unidas. Y es que estos principios no
ocasiones evadiendo las leyes y en otras pasarán de la retórica mientras no se actúe
aprovechándose del limbo legal internacional para tratar de atajar (entre otros muchos
en la materia. frentes), los perniciosos efectos de la cadena
de suministros de estos conglomerados
A título ilustrativo, han sido víctimas empresariales, que se vislumbran, por
y testigos directos de esta impunidad ejemplo, en los monocultivos de algodón
en relevantes procesos judiciales, los en India o Uzbekistán o de la palma para la
supervivientes de la India por la catástrofe extracción de aceite en Malasia o Indonesia.
industrial de la Union Carbide en Bhopal
(Baxi, 2010, pp. 23-44, p. 39), los indígenas Asimismo, urge poner un mínimo control
de la Amazonía de Ecuador, perjudicados por en el negocio de las semillas transgénicas y
los indiscriminados vertidos de petróleo de sus respectivos pesticidas, cuyas amenazas
la Chevron-Texaco (Pigrau, 2014, pp. 1-43), parecen agrandarse tras la adquisición de
(Kimerling, 2006, pp. 445 y ss.), (Kenney, Monsanto por la alemana Bayer. Igualmente,
2009, pp. 857 y ss.), o el oprimido pueblo impensables progresos legales se deben dar
Ogoni en el Delta del Níger por el mismo para evitar la impunidad de las empresas
tipo de vertidos de la Shell en Nigeria. Como transnacionales (Zamora, 2012, pp. 194-207),
como Trafigura (registrada en Londres) la
cual fletó un buque de pabellón panameño, el
3. Véase la sustanciosa monografía del representante Probo Koala, para depositar residuos tóxicos
de la Asociación Americana de Juristas en Ginebra, en las playas de la capital de Costa de Marfil,
Teitelbaum, A.: El papel de las sociedades transnacionales
en el mundo contemporáneo. Documento de trabajo para Abiyán, diezmando a parte de la población, y
el seminario de sociedades transnacionales, Ed. CETIM/ cuyos efectos han sido calificados de crimen
AAJ, Ginebra, mayo 2001, pp.10-13.
36
Derecho y Realidad
contra la humanidad (Manirabona, 2011, en cometer un genocidio contra la minoría

pp. 535-576); o cómo limitar y sancionar Rohingya, al sur del país.
con eficacia el extractivismo rampante
y contaminante de las transnacionales
mineras con independencia del país donde Las Naciones Unidas y sus planes
se encuentren registradas, ya se trate de autorregulatorios, ante la creciente
empresas privadas como las canadienses o impunidad de las corporaciones
incluso con participación pública como las transnacionales
chinas, las cuales empiezan a asentarse en
países latinoamericanos para explotar los Ante el desafío corporativo mencionado,
recursos de territorios indígenas, ya sean los desde la década de los 70 han proliferado
del pueblo Shuar –en la cordillera del Cóndor las iniciativas de Naciones Unidas y
en Ecuador– o los que habitan distintas otras privadas, recomendando la fijación
regiones nicaragüenses y cuyas tierras de límites a las empresas. Una de estas
están siendo expropiadas para construir el primeras propuestas vino impulsada por
megaproyecto de canal que pretende unir – el Consejo Económico y Social por medio
por segunda vez– los dos grandes océanos a de la creación, tanto de la Comisión de
través del lago Nicaragua. Sociedades Transnacionales como del Centro
de Sociedades Transnacionales. A estos
La tarea de regular las actuaciones de organismos se les encomendó la misión de
las empresas transnacionales se presenta elaborar un código de conducta para estos
titánica, ya que de forma inherente se debe actores no estatales. Ahora bien, la ausencia
reformar un sistema comercial injusto y de consenso respecto a la primera versión
desleal (Moon, 2013, pp. 1-41). Se trata del proyecto del código de conducta de la
pues de exigir responsabilidades penales Comisión de Sociedades Transnacionales6
y civiles a nivel nacional e internacional a (Ver Fikentscher, 1982, pp. 577-604), al
estos actores no estatales, cuyos privilegios y margen de impedir su aprobación, por la
derechos no se corresponden con sus nulas imposibilidad de reconciliar las posturas
obligaciones. Resulta impostergable poner enfrentadas respecto a su carácter
límites, por ejemplo a una industria textil vinculante, acabó por provocar en 1993 la
que en Bangladesh provocó el derrumbe transformación de este organismo en una
del edificio Rana Plaza en el que murieron oficina subordinada a la Conferencia de
1.135 personas4 o que más recientemente las Naciones Unidas sobre el Comercio y
en Myanmar han comenzado a explotar a su Desarrollo.
paupérrima población desprotegida en las
llamadas Zonas Económicas Especiales5, y Pocos años después el entonces Secretario
que durante un largo periodo se han lucrado, General de las Naciones Unidas, Kofi Annan,
gracias al mantenimiento en el poder de lanzaba su propia iniciativa el 31 de enero
dirigentes corruptos y dictatoriales (Dale, de 1999 presentando en el Foro Económico
2011), (Burna, 2008), que no han dudado Mundial en Davos el llamado Global
Compact (Pacto Global). Esta plataforma
4. Tragedia criminal que trata de exigir responsabilidades de las Naciones Unidas ha sido justamente
alguno de los mandos de la empresa (“Acusan a 38 criticada, en primer lugar, por agrupar como
personas de asesinato por el derrumbe del edificio
Rana Plaza en Bangladesh”, eldiario.es, 19 julio 2016 en socios, no sólo a Estados y ONG’s, sino a las
http://www.eldiario.es/desalambre/Acusan-asesinato- mismas empresas transnacionales, las cuales
Rana-Plaza-Bangladesh_0_538946139.html), pero que financian gran parte de este mecanismo.
en todo caso la legislación nacional y la laguna jurídica
internacional en la materia, siempre acaban avalando Además, su contenido, agrupado en diez
la impunidad de las empresas matrices localizadas en principios genéricos y difusos7, pretende
países occidentales, cfr. S. Labowitz y D. Baumann-Pauly:
Beyond the tip of the iceberg: Bangladesh’s forgotten
apparel workers, Nyu Stern, Center for Business and
Human Rights, New York, diciembre 2015. 6. La primera versión del código de conducta data de
5. International Commission of Jurists: Special economic 1982, E/C.10/1982/6.
zones in Myanmar and the State duty to protect human 7. “Los Diez Principios del Pacto Mundial están basados
rights, ICJ, Ginebra, 2017. en Declaraciones y Convenciones Universales aplicadas
37
que sea asumido de buena fe y de forma la misma organización como “un paso sin
voluntaria por las empresas. A ese carácter precedentes”, ya que se argumenta que ha
no vinculante del acuerdo se le añade creado un marco global con el propósito de
que el único mecanismo para verificar prevenir y afrontar los negativos impactos
el cumplimiento de esos estándares en derivados de la actividad económica de
materia de derechos humanos, laborales y estos nuevos y poderosos agentes de la
medioambientales, queda en manos de las globalización10.
propias empresas que se convierten en juez
y parte de sus actividades. Circunstancia Así pues, con esta resolución, el Consejo
que no ha pasado inadvertida a la misma hizo suyo el informe del Representante
Dependencia Común de Inspección de las Especial del Secretario General que contiene
Naciones Unidas quien en su informe de los “Principios Rectores sobre las empresas y
evaluación del Pacto Global, sin ningún tipo los derechos humanos: puesta en práctica del
de ambigüedades ha considerado que esta marco de las Naciones Unidas para "proteger,
estrategia ha contribuido “a legitimar el respetar y remediar"”11, considerando
compromiso de la organización con el sector que esta estrategia ofrece una nueva
privado durante años. Con todo la carencia orientación que contribuye al objetivo de
de un mandato claro y articulado ha dado una “globalización socialmente sostenible”.
lugar a un enfoque y un impacto confusos: la Para ello se diseñaron tres grandes pilares
ausencia de criterios de ingreso adecuados y de actuación en este nuevo Marco, como
de un sistema de vigilancia eficaz para medir anunció Ruggie en su planteamiento en el
la puesta en práctica real de los principios ha informe del 2008, los cuales se desglosan, en
despertado críticas y creado un riesgo para primer lugar, en un deber de los estados de
la reputación de la Organización”8. proteger los derechos humanos, en segundo
lugar se dispone de la responsabilidad de
Ante la falta de credibilidad del Pacto las empresas de respeto de los mismos, para
Global, en julio de 2005 el Secretario finalizar en tercer lugar, con la reparación
General siguiendo las instrucciones de la de los daños causados por la trasgresión de
Comisión de Derechos Humanos designó a tales derechos.
John Ruggie como Representante Especial
para los Derechos Humanos y las empresas Ahora bien más allá del pulcro ejercicio
transnacionales con un mandato preciso. retórico de la iniciativa, su eficacia queda
Tras seis años de investigación y redacción cuestionada desde sus inicios. El punto 14
de propuestas, finalmente el 6 de julio de de la misma Introducción ya viene a precisar
2011 el Consejo de Derechos Humanos de que los Principios Rectores no entrañan una
las Naciones Unidas aprobaba una serie aportación normativa de la que se desprenda
de principios9 que pretendían ordenar los la asunción de nuevas obligaciones en
efectos de las actuaciones de las empresas materia de derechos humanos12; advertencia
transnacionales sobre los derechos humanos.
Estas directrices han llegado a calificarse por
10. UN Press release OHCHR (Office of the High
Commissioner for Human Rights): New guiding
principles on business and Human Rights endorsed
en cuatro áreas: Derechos Humanos, Medio Ambiente, by the UN Human Rights Council en http://www.
Estándares Laborales y Anticorrupción. en http://www. ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.
unglobalcompact.org/Languages/spanish/Los_Diez_ aspx?NewsID=11164&LangID=E.
Principios.html. 11. Informe del Representante Especial del Secretario
8. Informe de la Dependencia Común de Inspección de las General para la cuestión de los derechos humanos y
Naciones Unidas, United Nations corporate partnerships. las empresas transnacionales y otras empresas, John
The role and functioning of the Global Compact, JIU/ Ruggie. Principios Rectores sobre las empresas y los
REP/2010/9. El documento concluye apuntando que: derechos humanos: puesta en práctica del marco de las
“Diez años después de su creación, a pesar de la actividad Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar". A/
intensa realizada por el Global Compact y de los recursos HRC/17/31 de 21 de marzo de 2011.
cada vez mayores que ha recibido, los resultados son 12. “La aportación normativa de los Principios Rectores
ambiguos y los riesgos no han disminuido”. no radica en la creación de nuevas obligaciones de
9. Resolución del Consejo de Derechos Humanos de 6 derecho internacional, sino en precisar las implicaciones
de julio de 2011, A/HRC/RES/17/4, 17º período de de las normas y métodos actuales para los Estados y las
sesiones. empresas; en integrarlas en un modelo único lógicamente
38
Derecho y Realidad
que se ratifica en los párrafos preliminares los derechos humanos, y que además dicho
del anexo que contiene los principios y quebrantamiento ha causado un daño.
que declara que: “En ningún caso debe
interpretarse que estos Principios Rectores Habida cuenta no sólo del carácter
establezcan nuevas obligaciones de derecho voluntario de los Principios, sino de su
internacional ni que restrinjan o reduzcan peculiar sistema de autorregulación, no
las obligaciones legales que un Estado resulta extraño que fundamentadas críticas
haya asumido, o a las que esté sujeto de hayan sembrado dudas sobre el proyecto,
conformidad con las normas de derecho ya que “voluntary measures are typically
internacional en materia de derechos unevenly applied, not sufficiently independent,
humanos”13. transparent and unbiased, may be used
strategically to thwart agency by communities
Asimismo, se preocupa el Informe de struggling to protect values of importance
establecer de forma extensa la “debida to them, and cannot compel sanction or
diligencia” de las empresas en la prevención, remedy”15.
mitigación y reparación de las infracciones
de los derechos humanos. A este fin deberían Ahora bien, una vez enunciados los
llevar a cabo las siguientes actuaciones: Principios, debían los mismos hacerse
“evaluación del impacto real y potencial de efectivos, y para ello el Consejo de Derechos
las actividades sobre los derechos humanos, Humanos impulsó la creación de un Grupo
la integración de las conclusiones, y la de Trabajo sobre Empresas y Derechos
actuación al respecto; el seguimiento de las Humanos de la ONU. Precisamente los
respuestas y la comunicación de la forma expertos independientes de este mecanismo
en que se hace frente a las consecuencias extraconvencional no han dejado de insistir
negativas”14. Lo llamativo de estos procesos desde sus inicios que los Estados deben
internos de prevención, reside en el aplicar a nivel interno los Principios a través
hecho que en ningún momento se hace de los llamados Planes de Acción Nacional
mención sobre la posibilidad de establecer (PAN). Para facilitar esta tarea, en noviembre
mecanismos externos por la propia ONU del 2016 el Grupo de Trabajo publicaba
para verificar si esa debida diligencia es un una Guía Práctica (UN Working Group on
hecho o una quimera. Únicamente se hace Business and Human Rights, 2016) en el que
referencia a la voluntaria potestad de las de forma sucinta describía en cinco fases el
empresas para someterse a indicadores proceso que debían seguir los Estados para
cualitativos y cuantitativos, inspecciones y implementar los Principios Rectores, al
auditorías; claro está sin precisarse quién mismo tiempo que remarcaba los principios
debe proceder a efectuar esas evaluaciones,
dejando así todo la “diligencia debida” en
15. Having the Ruggie Pulled Out From Under Us:
la misma e hipotética empresa infractora From “Sanction and Remedy” to non-judicial grievance
o en una consultora contratada por ella mechanisms “Non-Judicial Grievance Mechanisms” en
misma a título individual. Como colofón de http://www.miningwatch.ca/article/having-ruggie-
pulled-out-under-us-sanction-and-remedy-non-judicial-
la responsabilidad de respetar los derechos grievance-mechanisms. Opinión de la organización
humanos por parte de las empresas, Mining Watch Canada, en la que en su informe sobre
el informe recomienda un principio los Principios Rectores proporciona ejemplos reales
de la ineficiencia de estos mecanismos de control: “We
operativo de dudosa reparación, ya que ésta have two non-judicial grievance mechanisms in Canada
únicamente puede surgir si las empresas that are relevant to the activities of Canadian extractive
companies operating overseas. The National Contact Point
determinan ellas mismas que han violado for the OECD Guidelines on Multinational Enterprises and
the Canadian CSR Counsellor for the extractive sector,
created in 2009 under the Government of Canada’s new
CSR Policy for the extractive sector called “Building the
Canadian Advantage.” Neither will investigate complaints;
coherente e inclusivo; y en reconocer los puntos débiles neither will make determinations of fact about whether
del actual sistema y las mejoras posibles.”, A/HRC/17/31, the guidelines they are meant to uphold were actually
punto 14 de la Introducción de los Principios Rectores. breached, neither will provide sanction and both can
only provide remedy if the corporation against which a
13. A/HRC/17/31, op. cit. p. 7. complaint has been made decides to provide some form of
14. A/HRC/17/31, op. cit. p. 18. remedy”.
39
y medidas que debían ejecutarse para dar resolución efectúa un encargo a la misma
cabal efecto a los mismos. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos para que apoye el desarrollo de
Con todo, esta política de promoción los planes y efectúe “un estudio sobre los
de PAN’s curiosamente no surgió de este estándares interamericanos en materia
mecanismo de la ONU, sino de la Unión de empresas y derechos humanos”21.
Europea (Márquez, 2017, pp. 21-47). Pocos En esta misma línea, la Unión Africana
meses después de la aprobación de los está dedicando esfuerzos a impulsar los
Principios de Ruggie, la Comisión en su Principios Rectores, pero en este caso con
Estrategia renovada de la UE para 2011- el apoyo de la UE, y en marzo de 2017 acabó
2014 sobre la responsabilidad social de las por confeccionar un borrador de Proyecto
empresas instaba a los Estados a llevar a de la Unión Africana de una Política Marco
cabo sus propios planes nacionales16. Y del sobre Empresas y Derechos Humanos. Como
mismo modo el Consejo de la UE ha hecho lo elemento principal de este plan se apunta
propio en las distintas ediciones de su Marco a la vital importancia geoestratégica de los
Estratégico y Plan de Acción sobre Derechos países africanos por su riqueza en recursos
Humanos y Democracia17. Por otra parte, las minerales y la urgente necesidad de frenar el
organizaciones regionales con competencias alarmante fenómeno del acaparamiento de
en derechos humanos también se han tierras (Adeola, R., 2017). Incluso en la región
hecho eco de los llamamientos del Grupo del Sudeste Asiático hasta la irrelevante y
de Trabajo de la ONU. Asimismo, en suelo cuestionada Comisión de Derechos Humanos
europeo, el Comité de Ministros del Consejo de la ASEAN ha dedicado alguna de sus
de Europa, tras una primera Declaración sesiones a esta cuestión (ASEAN, 2017).
de 2013 alentando a los Estados parte a
adoptar los PAN, emitió en marzo de 2016 En todo caso, más allá del impulso
una Recomendación sobre Derechos Humanos y publicación de distintos PAN’s, la
y Empresas18. De manera similar, la Asamblea pregunta que debe plantearse es si estos
General de la OEA ha hecho lo propio y nuevos instrumentos derivados de los
en dos resoluciones de 2014 y 2016, tras Principios de Ruggie pueden abrir cauces
recordar los compromisos derivados de la procedimentales a las víctimas para poder
Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible19 exigir responsabilidades (penales y civiles) a
y de los Principios Rectores, ha interpelado las empresas.
a los Estados miembros a ir desarrollando
esos planes nacionales20. Es más, la última Finalmente, a los mencionados proyectos
de la ONU deben añadirse con similares
16. COM/2011/681/FINAL, Estrategia renovada de la
efectos, las voluntarias Directrices de la
UE para 2011-2014 sobre la responsabilidad social de Organización para la Cooperación Económica
las empresas, 25 de octubre de 2011. y el Desarrollo (OCDE) para empresas
17. Consejo de la Unión Europea 11855/12, Marco multinacionales (OCDE, 2013) o a los
Estratégico y Plan de Acción 2012-2014 sobre Derechos
Humanos y Democracia de la UE de 25 de junio de mecanismos de la Declaración Tripartita de
2012; Plan de Acción para los derechos humanos y la Principios sobre las empresas multinacionales
democracia (2015-2019) 10897/15, «Mantener los
derechos humanos entre las prioridades de la agenda
de la UE» en http://data.consilium.europa.eu/doc/
document/ST-10897-2015-INIT/es/pdf. Véanse las tres de junio de 2014); AG/RES. 2887 (XLVI-O/16) Promoción
medidas del punto 18, “avanzar en lo relativo al comercio y Protección de Derechos Humanos (Aprobada en la
y los derechos humanos” y el punto 25 “política de segunda sesión plenaria, celebrada el 14 de junio de
comercio e inversión”. 2016).
18. Recommendation CM/Rec(2016)3 of the Committee 21. “4. Solicitar a la CIDH que para el último semestre
of Ministers to member States on human rights and de 2016 realice un estudio sobre los estándares
business (Adopted by the Committee of Ministers on interamericanos en materia de empresas y derechos
2 March 2016 at the 1249th meeting of the Ministers’ humanos a partir de un análisis de las convenciones,
Deputies). jurisprudencia e informes emanados del sistema
interamericano, lo que podrá servir de insumo para los
19. Sobre esta cuestión, véase el estudio de Díaz Barrado. esfuerzos realizados por los Estados Miembros en varias
20. AG/RES. 2840 (XLIV-O/14) Promoción y Protección iniciativas nacionales e internacionales en la esfera de
de los Derechos Humanos en el ámbito empresarial empresas y derechos humanos.”, en http://www.oas.org/
(Aprobada en la segunda sesión plenaria celebrada el 4 es/sla/ddi/docs/AG-RES_2887_XLVI-O-16.pdf.
40
Derecho y Realidad
y la política social de la Organización documento se identificaron y concretaron

Internacional del Trabajo (OIT) (OIT, una serie de obligaciones a las cuales de
2001), que no regulan un procedimiento forma imperativa debían ajustarse las
de denuncias. Más bien insisten en el empresas, como la no utilización de trabajos
establecimiento de códigos externos de forzosos, la prohibición del trabajo infantil o
conductas, que una vez más han sido tachados el no recurrir al soborno para beneficiar a sus
de albergar una “eficacia prácticamente nula propios negocios; incluso se hace mención
y una efectividad básicamente retórica” expresa a la práctica degenerativa de
(Diller, 2000). Finalmente desde esta corromper candidatos a cargos públicos de
misma perspectiva y con una cuestionada cualquier tipo de proceso electoral (Jägers,
eficacia se ha extendido la aplicación de la 2002, pp. 124-128), (Hillemanns, 2003, pp.
debida diligencia a la cadena de suministro 1065-1080), (Wallace y Martin-Ortega, pp.
responsable de explotación de minerales 304-319). De la misma forma para evitar que
en zonas de conflictos (Martin-Ortega, las normas cayeran en una mera declaración
2013, pp. 15 y ss.), en especial en la región de intenciones se contemplaron mecanismos
de los Grandes Lagos (Cervera, 2016) y a la para que las empresas incorporasen de
industria textil (OCDE, 2017). forma efectiva esas obligaciones. Todo ello
venía reforzado tanto por procedimientos de
¿Será posible un tratado verificación independiente por parte de las
Naciones Unidas del grado de cumplimiento
internacional que atribuya de los deberes enunciados, como por la
responsabilidades a las empresas creación a nivel nacional de procedimientos
transnacionales? para dar curso a las denuncias de los
trabajadores por posibles violaciones de
Con independencia del soft law (Sánchez, las normas (Weissbrodt y Kruger, 2003, pp.
2016) referido en el epígrafe anterior, desde 901-922). Por todo ello, no resulta extraño,
la ONU también se han lanzado propuestas que finalizadas las consultas sobre estas
para articular obligaciones de carácter Normas de la ONU por parte de la Oficina
vinculante para las empresas. En este sentido del Alto Comisionado de los Derechos
debe traerse a colación la labor desarrollada Humanos, y constatadas las vehementes
en su día por la Subcomisión sobre la reacciones críticas del sector empresarial
prevención de la discriminación y protección y de numerosos Estados, la Comisión de
de las minorías que creó a su vez en 1998 Derechos Humanos acabara por abandonar
un Grupo de Trabajo22. Entre las misiones el documento remarcando su carácter de
asignadas figuraban de una vez más la proyecto no vinculante24.
elaboración de un nuevo código de conducta.
Sin embargo, tras distintos proyectos y Justo una década más tarde y ante las
deliberaciones acabó por presentarse expectativas frustradas de los Principios
a la rebautizada Subcomisión sobre la Rectores, algunos Estados han decidido
promoción y protección de los derechos retomar la estrategia de consensuar un
humanos, las llamadas Normas de la ONU instrumento internacional vinculante.
sobre la responsabilidad de las empresas En efecto un atisbo de esperanza parece
transnacionales y otras empresas en relación haber vuelto a asomarse, con ocasión
a los derechos humanos23, las cuales fueron del 26º período de sesiones del Consejo
sometidas a un proceso de consultas por de Derechos Humanos. El 25 de junio de
parte de la Oficina del Alto Comisionado, 2014, a iniciativa de Bolivia, Cuba, Ecuador,
tal y como recomendó la anterior Comisión Sudáfrica y Venezuela se presentó un
de Derechos Humanos. En este nuevo proyecto de resolución para la “elaboración
de un instrumento internacional
22. Resolución de la Subcomisión sobre la prevención de
jurídicamente vinculante sobre las empresas
la discriminación y protección de las minorías de 20 de
agosto de 1998, E/CN.4/Sub.2/Res/1998/8.
23. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 de 26 de agosto de 24. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos, de
2003. 20 de abril de 2004, E/CN.4/Res/2004/116.
41
transnacionales y otras empresas con la presentación de un informe anual a la

respecto a los derechos humanos”25. De Asamblea General de la ONU. Y como sucede,
esta forma se ha establecido un Grupo con este tipo de mecanismos convencionales
Intergubernamental de Trabajo, que tiene onusianos, un Protocolo Adicional se habilita
como misión el tratar de negociar un tratado para que se pueda habilitar la competencia
internacional. de este hipotético Comité para poder
examinar denuncias individuales o grupales
El mencionado Grupo Intergubernamental de víctimas de violaciones de derechos
de Trabajo ya ha celebrado en octubre de humanos cometidas como consecuencia
2020, su Sexta Sesión Anual en Ginebra con de una actividad empresarial. Este control
la participación de representantes estatales internacional propuesto en este borrador
y de la sociedad civil, y las numerosas de tratado se aleja claramente de las
contribuciones aportadas que instan a los pretensiones más ambiciosas iniciales, que
Estados a que el borrador final integre desde hacían referencia, bien a la creación de un
una perspectiva holística distintos enfoques nuevo tribunal penal internacional para
en el tratamiento de esta problemática, empresas transnacionales, bien a la reforma
como son: género, igualdad y raza (Patel & del Estatuto de Roma del Tribunal Penal
Nyembe. 2017). Queda por ver el resultado Internacional para poder perseguir a estas
de este Grupo en el que las contundentes personas jurídicas.
demandas de las ONG’s chocan frontalmente
con la tibieza de algunos Estados, de la Junto a esta exigencia de
Unión Europea e incluso de un sector de los responsabilidades en el orden internacional,
llamados expertos. los Estados según indica el artículo cuarto del
borrador y bajo la perspectiva del principio
Sea como fuere, este instrumento de complementariedad, deben garantizar
internacional debiera ser la respuesta a a nivel interno a víctimas y familiares de
las violaciones de los derechos humanos dichos abusos empresariales, el acceso justo,
de las empresas a través de una doble no discriminatorio y efectivo a la justicia
vía: creando un mecanismo o tribunal (artículo 4.2.c del borrador revisado). Siendo
internacional de rendición de cuentas, y al así, los Estados estarían obligados tanto
mismo tiempo, habilitando a los Estados a aprobar leyes nacionales para facilitar
ratificantes a implementar a nivel interno tanto el acceso a las víctimas a la justicia,
una serie de medidas que refuercen la acción como la competencia jurisdiccional de los
internacional. tribunales para este tipo de casos (artículo
7.2 del borrador de tratado). Es más, se
En efecto, en primer lugar, se propone contempla la obligación de los tribunales
a nivel internacional en el segundo nacionales donde radica el domicilio de la
borrador revisado de 6 de agosto de empresa que deben ejercer su jurisdicción
2020 a un posible Comité independiente con independencia de la nacionalidad de las
internacional de expertos de supervisión víctimas, desestimando así desde un inicio el
para el cumplimiento del tratado (artículo acudir al manido argumento del forum non
15 del borrador revisado) y un Fondo conviniens para desestimar este tipo de casos.
Internacional para las víctimas (artículo En este sentido, resulta relevante destacar
15.7 del borrador revisado). Precisamente a que el borrador revisado de tratado prevé
este Comité de supervisión se le atribuyen asimismo en su artículo 12 la obligación
toda una serie de potestades que van desde de cooperación judicial internacional y la
la formulación de observaciones generales asistencia legal mutua entre los Estados en
y recomendaciones a los Estados, hasta la investigación abierta de procedimientos
civiles, administrativos y penales.
25. Consejo de Derechos Humanos, 26ª período de En definitiva, de aprobarse dicho tratado
sesiones, A/HRC/26/L22/Rev.1, 25 junio de 2014,
“Elaboración de un instrumento jurídicamente se estarían instaurando obligaciones para
vinculante sobre las empresas transnacionales y otras las empresas y un sistema de rendición de
empresas con respecto a los derechos humanos”.
42
Derecho y Realidad
cuentas y exigencia de responsabilidades filial francesa en este país, la cementera

a nivel internacional e interno, apuntando Lafarge Cement Syria, ha sido acusada
directamente a estos conglomerados ante los tribunales de París de acciones
económicos y comerciales como nuevos cómplices en la comisión de crímenes de
sujetos de derecho internacional. guerra y financiación del terrorismo, entre
otros delitos, supuestamente cometidos
La vía de la exigencia de en Jalabiya (noreste Siria). En este caso la
justicia francesa ya ha admitido a trámite la
responsabilidades a través de leyes querella y está investigando cómo la empresa
nacionales Lafarge continuó en la zona ocupada por
el ISIS y les compraba petróleo, y materias
Al margen del proyecto de tratado primas; cómo continuó trabajando en la
internacional, otras iniciativas de carácter zona, contribuyendo al pago revolucionario
vinculante para las empresas se están de tasas a los terroristas; por qué repatrió
gestando a nivel interno de los Estados. a empleados occidentales, pero obligó a
En efecto los Principios Rectores aunque empleados sirios a continuar trabajando,
desde la perspectiva internacional dejan algunos incluso durmiendo en la cementera;
sin resolver la posible extensión de la y cuál es su responsabilidad respecto a los
responsabilidad de proteger del Estado empleados sirios desaparecidos mientras
respecto a las actividades de las empresas iban al lugar de trabajo, en cuya ruta debían
filiales que operan fuera del territorio donde atravesar diariamente los checkpoints del
radica la empresa matriz –un pormenorizado ISIS (ECCHR, 2016).
estudio del contenido de estos informes
anuales del Representante Especial se puede Los mismos debates parlamentarios
consultar en Weilert (2010, pp. 445-506 y se están produciendo en los Países Bajos
pp. 491-504)–. La implementación de los a propósito del trabajo infantil, y en Suiza
mismos a través de sus planes nacionales de donde se va a celebrar un referéndum sobre
acción (Márquez, 2015, pp. 55-87), pudiera esta cuestión a finales de noviembre de 2020,
derivar en obligaciones internas para estos y que afecta a las empresas transnacionales
actores no estatales. o en los países nórdicos, como Dinamarca,
Finlandia y Suecia, que han aprobado ya sus
Animados por el impulso de la respectivos planes de acción. En el Reino
Eurocámara de Bruselas, a través de la Unido por su parte ya ha promulgado su plan
Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de acción nacional27, junto a la Modern Slavery
de octubre de 2016, sobre la responsabilidad Act28; ley pionera y cuyo marco regulador
de las empresas por violaciones graves de se debate asimismo en Australia. Sea como
los derechos humanos en terceros países26, fuere, los primeros efectos de la ley británica
en Francia por ejemplo el 21 de febrero ya han tenido eco ante sus tribunales con una
de 2017 la Asamblea Nacional acabó de primera sentencia condenatoria de enero de
aprobar una ley de diligencia debida que 2018 (Thomson Reuters Foundation, 2018).
pretende controlar a las empresas matrices,
aunque el Consejo Constitucional ha Igualmente la novedosa creación en
cuestionado alguna de sus disposiciones Canadá de la figura de un Defensor del
(Debouzy, 2017). A pesar de ello, esta Pueblo para la Responsabilidad de las
ley francesa ha comenzado a desplegar Empresas (CORE, Canadian Ombudsperson
sus efectos judiciales. En efecto, en el for Responsible Enterprise) y de un órgano
contexto de la guerra de Siria la empresa consultivo en el que la sociedad civil a través
26. Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre 27. El Reino Unido ya ha publicado su Plan Nacional;
de 2016, sobre la responsabilidad de las empresas vid. en http://www.business-humanrights.org/
por violaciones graves de los derechos humanos en UNGuidingPrinciplesPortal/ToolsHub/Governments/
terceros países (2015/2315(INI)), en http://www. UKNationalActionPlan
europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// 28. Modern Slavery Act 2015 en http://www.legislation.
TEXT+TA+P8-TA-2016-0405+0+DOC+ XML +V0//ES. gov.uk/ukpga/2015/30/contents/enacted.
43
de esta nueva institución podrá advertir avance, aunque queda por analizar en un
al ejecutivo y al nuevo Ombudsperson futuro próximo su eficaz implementación
de violaciones a los derechos humanos y las consecuencias judiciales en caso de
cometidas por empresas canadienses grave incumplimiento. Con todo, debe
en terceros países, supone un paso más, permanecerse alerta ya que resulta
aunque un tanto tibio, para poder facilitar inquietantemente contradictorio que desde
la reclamación de daños por parte de las estos países se proceda al impulso normativo
víctimas (Business and Human Rights interno y al mismo tiempo se combata de
Resource Centre, 2018). forma radical y vehemente el proyecto de
tratado internacional. Si el propósito común
En este sentido, aunque con sus es idéntico, y un mecanismo complementa
limitaciones, pudieran ser también fuente y refuerza el otro en esta lucha contra la
de inspiración los avances legislativos, impunidad ante los graves abusos de las
tales como las que se han llevado a cabo empresas
en los Estados Unidos con la Dodd-Frank
Financial Reform Act, Section 1502, con la transnacionales, ¿cómo explicar el airado
que el presidente Obama pretendía dar los rechazo a unas obligaciones internacionales
primeros pasos para regular las actuaciones cuya finalidad coincide con los proyectos
de Wall Street. Con esta disposición se normativos nacionales? ¿Por qué ese
obligaba a las empresas a controlar la temor gubernamental al Alien Tort Statute,
procedencia de los minerales (tungsteno, cuando de forma inminente de nuevo el
wolframio y tantalio) utilizados para la Tribunal Supremo de los Estados Unidos
fabricación de aparatos electrónicos (Martin- debe decidir definitivamente en el caso
Ortega, pp. 75-95), cuyo origen proviniera Jerner vs. Arab Bank PLC., el devenir de la
de los territorios en conflictos de la región exigencia de responsabilidades civiles a
de los Grandes Lagos, en especial de la las corporaciones (Bernaz, 2017)?¿A qué
República Democrática del Congo. Asimismo, obedece la posición beligerante, no ya sólo
se publicaba la sección 1504 donde en un de los Estados Unidos, sino de la Unión
ejercicio de transparencia sin precedentes Europea, al proyecto de tratado tanto en
se exigía a las empresas energéticas el Grupo Intergubernamental de Trabajo,
norteamericanas a que publicaran los pagos como en las deliberaciones y votaciones en
efectuados a gobiernos que autorizaban el Consejo de Derechos Humanos (Artens &
dichas extracciones. Lamentablemente la Seitz, 2016)? Sin ningún género de dudas la
presidencia de Trump y el nombramiento respuesta a la retórica pregunta apunta a la
de un alto ejecutivo de la petrolera Exxon alargada sombra de los lobbies corporativos
Mobile como Secretario de Estado, acabaron instalados en Washington y Bruselas (Esteve
por derogar estas disposiciones en una Moltó, 2015, pp. 89-100).
votación de 24 de mayo de 2018, que incluso
contó con el apoyo de una minoría de Conclusiones. La necesidad de
senadores demócratas. Veremos si la nueva
administración Biden rescata estas leyes de rescatar el legado de Núremberg
la administración antecesora demócrata de
En la actualidad la mayoría de los abusos
Obama. Con todo en los Estados Unidos sigue
ambientales y de derechos humanos de
vigente la California Transparency in Supply
las empresas transnacionales continúan
Chains Act de 2010, que obliga a remitir al
sin tener atribuida una responsabilidad.
Fiscal General del Estado las declaraciones
Aparecen avances a nivel nacional pero con
publicadas por las empresas respecto a este
un carácter limitado. Mientras en el plano
tipo de situaciones, el cual puede tomar
internacional contrasta la proliferación de
todo tipo de medidas incardinadas bajo el
directrices, con los malogrados proyectos
principio de rendición de cuentas.
hasta la fecha de normas vinculantes. Siendo
así, los hechos muestran que los códigos de
Todas estas loables iniciativas legislativas
conducta voluntarios y autorregulatorios no
a nivel nacional suponen un considerable
44
Derecho y Realidad
han sido, ni serán capaces de frenar el avance una perspectiva meramente economicista
de la impunidad. son evidentes también sus ventajas con el
objeto de evitar indeseadas competencias
Es por ello, por lo que se requiere de desleales. Y todo ello sin mencionar las mas
medidas más audaces, y en este sentido elementales razones éticas, e incluso de
la sociedad civil presiona a través del supervivencia del propio planeta en el que
mencionado Grupo Intergubernamental los efectos del cambio climático resultan
de Trabajo en Naciones Unidas para que impredecibles, mientras las irrefrenables
el control sobre estos actores no estatales ansias extractivistas de las corporaciones
sea una realidad a través de un tratado no pueden ser atajadas por los Estados.
internacional. Incluso en esta línea se ha Únicamente el solidario compromiso de la
venido proponiendo la creación de un sociedad civil puede revertir este proceso
tribunal penal internacional especial para las suicida, cuya insostenible globalización
empresas transnacionales (Rigaux, 2002, pp. parece haber secuestrado por parte de las
128-142). Pero claro está, en esta búsqueda corporaciones el contrato social universal;
de responsabilidades penales (Kaeb, 2013, y mientras tanto los Estados, ya sean los
pp. 43-77), (Kyriakakis, sf., pp. 221-240), occidentales capitalistas o economías
(Magraw, 2009, pp. 458-497) y (Vilt, H. Van socialistas de mercado, como China,
Der, 2013, pp. 43-77), para los casos de quedan supeditados a los grandes intereses
las más graves violaciones empresariales, corporativos y a los grandes fondos de
no sólo está en debate una cuestión inversión, ignorando todos ellos, los valores
aislada relativa a esta laguna existente y que de manera hipócrita predican, tanto
persistente en el derecho internacional. El unos como otros.
dar debida respuesta a este gran agujero
en la justicia obliga a enfrentar retos que En todo caso, el exigir responsabilidades
parecen insalvables, como el de si es posible internacionales a las corporaciones, no es una
humanizar la globalización económica (Deva, cuestión novedosa propia de un activismo
2012). radical de grupos de derechos humanos, a la
que se quieren sumar algunos países del Sur,
En definitiva, el curso del proceso de y que pretenden alterar e incluso dinamitar
humanización del derecho internacional29 el derecho internacional al convertir a las
puede verse truncado y el ser humano no personas jurídicas en sujetos de derecho
podrá desplegar todas sus plenas facultades en la esfera internacional. Esta exigencia
como sujeto pleno de derecho internacional de responsabilidades no es más que la
hasta que estas empresas transnacionales continuación del nuevo orden internacional
no tengan atribuidas internacionalmente que se estableció tras la II Guerra Mundial.
unas obligaciones claras, precisas y exigibles Estamos ante la continuidad del legado de
ante una jurisdicción accesible a las víctimas. Núremberg, y en cuyos juicios llegaron a
Es más, las aún no surgidas obligaciones la manifiesta evidencia que, a la hora de
destinadas a estos actores no estatales poner fin a la impunidad, no era suficiente
debieran ya emerger, y no únicamente con atribuir responsabilidades penales a los
por cubrir una laguna jurídica en el marco individuos. Siendo así, si el derecho penal
regulatorio internacional apelando a una internacional entre sus objetivos consta
conciencia jurídica universal. Incluso desde el sentar las bases de una paz duradera,
y necesariamente para poder deshacer la
29. En este contexto son fuente de inspiración los madeja de las causas de los conflictos, de
escritos y los fallos suscritos por el juez brasileño forma inevitable habrá que desenmarañar la
Cançado Trindade en los que de forma reiterada apela compleja red de intereses económicos.
al espíritu del derecho de gentes. Por citar alguna de sus
obras, cfr. Cançado Trindade, A. A., “The emancipation of
the individual from his own State- The historical recovery Desde hace décadas resulta tan
of the human person as subject of the law of nations”, manifiesto que los perpetradores de los
en Human rights, democracy and the Rule of Law-Liber
Amicorum Luzius Wildhaber (eds. S. Breitenmoser et crímenes de guerra pueden ser tanto
alii), Dike/Nomos, Zürich/Baden-Baden, 2007, pp. 151- individuos, como personas jurídicas, que
171.
45
negar dicha evidencia resulta insultante para tal y como ya contemplaba el art. 6.b del
las víctimas. Por ejemplo, en Núremberg Estatuto de Núremberg, que por cierto, en
fueron condenados dos empresarios de la cierta medida ya estaba contemplado en el
empresa Zyklon B, que suministraban los DIH desde la normativa de La Haya de 1907
gases químicos utilizados en los campos de que prohibía de una población o lugar” en
exterminio. Décadas después el empresario el transcurso de la guerra. Así pues, nos
holandés Van Anraat fue condenado por los encontramos ante una norma y costumbre
tribunales nacionales por la venta de agentes internacional, aplicable tanto a conflicto
químicos al gobierno de Iraq para utilizarlos armados internacionales, como internos, tal
contra la población kurda. De la misma forma y como dispone el art. 4.2.g del Protocolo
la mera adquisición empresarial de una Adicional II.
empresa alemana de una compañía francesa
confiscada por el III Reich fue considerado Décadas después el Tribunal Penal
un crimen de guerra. Obviamente el pillaje Internacional sigue con esta misma laguna,
debe tener una conexión con el conflicto, a pesar de la tentativa de avance que supuso
pero como en el caso sirio comentado, la primera sentencia del caso Bemba que
las empresas que operan en una zona ha sido finalmente revocada. Y es por ello,
de conflicto pueden tener esos nexos de que las críticas a este órgano de practicar
conexión, y la jurisprudencia no requiere de un neocolonialismo jurídico en África,
una participación o política directa en las resulta difícil de combatir. Si fuera de otro
hostilidades. modo, de forma decidida en las distintas
investigaciones abiertas se hubiera podido
Si bien es cierto que la jurisprudencia tirar del hilo de la complicidad criminal, y
de Núremberg condenó únicamente a junto a militares y mandatarios africanos
personas físicas y no jurídicas, lo relevante irían apareciendo las actuaciones de distintas
es que apuntaron a la complicidad criminal transnacionales o sus filiales que con
de la industria alemana en el holocausto. avidez acaparan tierras y explotan recursos
Esto es, los crímenes internacionales naturales, valiéndose de la violencia. Es por
podían ser cometidos por una amplia ello, que el Protocolo a la Carta Africana de
“organización criminal”; término “empleado Derechos Humanos, en su sección penal
en los juicios de Núremberg para tratar la habilita la persecución de violaciones
criminalidad masiva, organizada, voluntaria cometidas por empresas africanas (filiales)
e intencionada (…)”, y cuya interpretación o extranjeras que operan en África, e incluye
extensiva puede que “alcance a personas el crimen explotación ilegal de recursos
jurídicas que tiene como objetivo obtener naturales (art. 28ª y 46C). Es más, se prevé
beneficios privados” y que debe devenir en que para activar la competencia de este
una ampliación de la competencia rationae tribunal regional bastaría hacer constar que
personae de la Corte Penal Internacional” la violación afecte a un interés de un Estado
(Arenal, 2020, pp. 13-41). Parte. Lamentablemente el Protocolo de
Malabo aún no ha podido reunir las quince
En esta misma línea el Tribunal penal ratificaciones que exige su artículo 11 para
para Ruanda, también condenó a los agentes poder entrar en vigor. De igual manera
comerciales de una radio local por incitar a la esa misma carga de profundidad pretende
comisión del genocidio y crímenes de guerra ostentar el Tribunal Penal Extraordinario
y el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia para Liberia que pretende enjuiciar también
en el veredicto de la apelación del caso Tadic a personas jurídicas.
no dudó en acudir a la figura de la empresa
criminal conjunta. Con posterioridad, Ahora bien, un cambio de paradigma en
el Tribunal Especial para Sierra Leona las leyes y tribunales nacionales es y debe ser
siguió contemplando el pillaje de recursos posible. El caso Lafarge y Amesys en Francia,
naturales como crímenes de guerra. Es por el caso Rabobank ante tribunales holandeses,
ello que las Convenciones de Ginebra de los asuntos de la minera Argor Hereaus o
1949 prohibieron el pillaje de recursos, Nestlé ante la justicia suiza, el de la petrolera
46
Derecho y Realidad
Unocal ante tribunales californianos y la 113-130), han ido abriendo las primeras vías
exigencia judicial de responsabilidades de lucha contra la impunidad en este ámbito.
civiles a las corporaciones ante la justicia La lucha contra la impunidad parece titánica,
estadounidense, con sus avances y retrocesos el derecho internacional en este ámbito
(Marullo & Zamora, 2016), (Zamora Cabot, parece herido de muerte, pero sea como
2005, pp.1381-1394), (Pigrau Solé, 2009, pp. fuere, la resistencia continúa.
» Adeola, R. (2017). “Why the African Union must press ahead with a business
and human rights policy”, The conversation, 8 mayo, en http://theconversation.
com/why-the-african-union-must-press-ahead-with-a-business-and-human-
rights-policy-75712.
» Arenal Lora, L. (2020). “La comisión de crímenes contra la humanidad por em-
presas transnacionales y la ampliación de la competencia rationae personae de la
Corte Penal Internacional”, Deusto Journal of Human Rights, nº 6, pp. 13-41.
» Artens, J. & Seitz, K. (2016). The Struggle for a UN Treaty. Towards global regula-
tion on human rights and business. Global Policy Forum/Rosa Luxemburg Stiftung,
Berlin, Bonn, New York, disponible en https://www.globalpolicy.org/images/
pdfs/UN_Treaty_online.pdf.
» ASEAN. (2017). ASEAN conduct training on the linkages between business ac-
tivities and human rights”, Bangkok, 21 noviembre. Recuperado de: http://aichr.
org/press-release/asean-conduct-training-on-the-linkages-between-business-
activities-and-human-rights/.
» Bakan, Joel. (2004). The Corporation: The Pathological Pursuit of Profit and
Power. New York: Free Press.
» Baxi, U., (2010). "Writing about impunity and environment: the ‘silver jubilee’
of the Bhopal catastrophe", Journal of Human Rights and Environment, vol. 1, nº
1, pp. 23-44, p. 39, disponible en http://www.elgaronline.com/view/journals/
jhre/1-1/jhre.2010.01.02.xml.
» Burma Campaign, UK. (2008). Dirty list, Londres. Recuperado de www.burma-
campaign.org.uk/dirty_list/dirty_list_details.html.
» Bernaz, N. (2017) The Moment of Truth Has Come – US Supreme Court to De-
cide whether the Alien Tort Statute “Categorically Forecloses Corporate Liability”,
Rights as Usual, 3 abril, recuperado de: http://rightsasusual.com/?p=1140.
» Business and Human Rights Resource Centre. (2018). “Canada creates indepen-
dent Ombudsperson & multi-stakeholder advisory body to strengthen responsible
business conduct abroad”, 25 enero. Recuperado de: https://business-human-
rights.org/en/canada-creates-independent-ombudsperson-multi-stakeholder-
advisory-body-to-strengthen-responsible-business-conduct-abroad.
» Dale, John. (2011). Free Burma: Transnational legal action and corporate accou-
ntability, University of Minessota Press.
» Cervera Vallterra, M. (2016). “La fragilidad de la República Democrática del
Congo: Problemas y soluciones a la posesión de recursos minerales”, Revista elec-
trónica de estudios internacionales (REEI), Nº. 31.
» Debouzy, A. (2017). “Censure partielle, mais sévère, par le Conseil Constitu-
47
tionnel, de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entrepri-
ses donneuses d'ordre”, Lexology, 24 marzo.
» Deva, S. (2012). Regulating Corporate Human Rights Violations: Humanizing Bu-
siness, Routledge, London/New York,
» Díaz Barrado, C.M. (2016). “Los objetivos de desarrollo sostenible: un principio
de naturaleza incierta y varias dimensiones fragmentadas”, Anuario Español de De-
recho Internacional, vol. 32, pp. 9-48.
» Diller, J. (2000). “Social conduct in transnational enterprise operations: the
role of the International Labour Organization”, en Blanpain (ed.), Multinational
Entreprises and the Social Challenges of the XXIst Century. Bulletin of Comparative
Labour Relations, 37. Kluwer Law International, The Hague, London, Boston.
» ECCHR. (2016). Case report. Lafarge in Syria: accusations of complicity in war
crimes and crimes against humanity, noviembre.
» Esteve Moltó, J.E. (2015). “La ‘gobernanza’ y control de las corporaciones trans-
nacionales sobre los valores, objetivos y principios de la Unión Europea y sus ciu-
dadanos”, en García Sáez, J.A. & Vañó Vicedo, R., Educar la mirada: documentales
para una enseñanza crítica de los Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch, Valencia,
pp. 89-100. (978-84-9086-634-4).
» Jiménez Sánchez, J. J. (2006). “Marcos de las relaciones laborales en las empre-
sas multinacionales: las directrices de la OCDE”, en Empresas multinacionales: su
incidencia en las relaciones sociales, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo Gene-
ral del Poder Judicial, Madrid.
» Grear, A. & Weston, B.H. (2015). “The Betrayal of Human Rights and the Urgen-
cy of Universal Corporate Accountability: Reflections on a Post-Kiobel Lawscape”,
Human Rights Law Review, vol. 15, pp. 21-44.
» Fikentscher, W. (1982). “United Nations code of conduct: new paths in Interna-
tional Law”, American Journal of Comparative Law, 30, 4, pp. 577-604.
» Hillemanns, C. (2003). “UN Norms on the responsibilities of transnational cor-
porations and other business enterprises with regard to human rights”, German
Law Journal 4, pp. 1065-1080.
» Jägers, Nicola M.C.P. (2002). Corporate Human Rights obligations: in search of
accountability, ed. Intersentia, School of Human Rights Research Series, volume
17, Antwerpen, pp. 124-128.
» Kaeb, C. (2016). “The Shifting Sands of Corporate Liability under International
Criminal Law”, The George Washington International Law Review Vol 49, pp. 351-
403.
» Kenney, C. (2009). “Disaster in the Amazon: Dodging “Boomerang Suits” Trans-
national Human Rights Litigation, California Law Review 97, pp. 857 y ss.
» Kimerling, J. (2006). “Transnational Operations, Bi-National Injustice: Chevron
Texaco and Indigenous Huaorani and Kichwa in the Amazon Rainforest in Ecua-
dor”, American Indian Law Review 31, pp. 445 y ss.
» Kyriakakis, J. (s,f,) “Corporations before International Criminal Courts: Implica-
tions for the International Criminal Justice Project”, Leiden Journal of International
Law, 30 (1), pp. 221-240.
» Lutz, R.E. (1988). “The export of danger: a view from the developed world”,
48
Derecho y Realidad
New York University Journal of International Law and Politics 20, pp. 629-677.
» Magraw, K. (2009). “Universally Liable? Corporate-Complicity Under the Prin-
ciple of Universal Jurisdiction”, Minnessota Journal of International Law, vol. 18, pp.
458-497.
» Manirabona, A. M. (2011). “L’affaire Trafigura: vers la répression de graves at-
teintes environnementales en tant que crimes contre l’humanité”, Revue de droit
internationale et de droit comparé, Vol. 88, nº. 4, pp. 535-576.
» Márquez Carrasco, M.C. (2017). “Elementos claves de la implementación de los
principios rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos
en la Unión Europea” en Márquez Carrasco y Vivas Tesón (coord..), La implemen-
tación de los principios rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos
humanos por la Unión Europea y sus estados miembros, Thomson Reuters-Aranzadi
: Ministerio de Economía y Competitividad, pp. 21-47.
» Márquez Carrasco, M.C. (2015). “La implementación de los principios rectores
de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos por medio de los pla-
nes nacionales de acción”, Revista de responsabilidad social de la empresa, nº 20,
pp. 55-87.
» Martin-Ortega, O. (2013). “La diligencia debida de las empresas en materia de
derechos humanos: un nuevo estándar para una nueva responsabilidad”, Papeles
El Tiempo de los Derechos, pp. 15 y ss.
» Martin-Ortega, O. (s.f.) “Public procurement as a tool for the protection and pro-
motion of Human Rights: a study of collaboration, due diligence and leverage in the
electronics industry”, Business and Human Rights Journal, Vol. 3, issue 1, pp. 75-95.
» Marullo, M.C. & Zamora Cabot, F.J. (2016). “Transnational Human Rights litiga-
tions. Kiobel’s touch and concern: a test under construction”, Papeles El Tiempo de
los derechos nº 1, disponible en https://redtiempodelosderechos.files.wordpress.
com/2015/01/wp-1-16.pdf.
» Moon, G. (2013). “Trading in Good Faith? Importing States’ Economic Human
Rights Obligations into the WTO’s Doha Round Negotiations”, Human Rights Law
Review, pp. 1-41.
» Nseeuw, W. (2013). “The Rush for Land in Africa: Resource Grabbing or Green
Revolution?, South African Journal of International Affairs, vol. 20, pp. 159-177.
» OCDE. (2013). Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales,
en http://dx.doi.org/10.1787/9789264202436-es
» OCDE. (2017). Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains in the Gar-
ment and Footwear Sector, en https://mneguidelines.oecd.org/OECD-Due-Dili-
gence-Guidance-Garment-Footwear.pdf.
» Organización Internacional del Trabajo –OIT–. (2001). Declaración Tripartita
de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, Oficina In-
ternacional del Trabajo, recuperado de: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/pu-
blic/ed_emp/documents/publication/wcms_124924.pdf.
» Patel, K. & N. Nyembe. (2017). “Hacia un tratado vinculante”, Por la paz nº 30,
Empresas y Derechos Humanos, febrero.
» Pigrau Solé, A. (2014). “The Texaco-Chevron case in Ecuador: law and justice in
the age of globalization”, Revista Catalana de Dret Ambiental, vol. V, nº 1, pp. 1-43,
disponible en http://www.rcda.cat/index. php/rcda/article/view/491.
49
» Pigrau Solé, A. (2009). “La Responsabilidad Civil de las Empresas Transnacio-

nales a Través de la Alien Tort Claims Act por su Participación en Violaciones de
Derechos Humanos”, Revista Española de Desarrollo y Cooperación, nº 25, pp. 113-
130.
» Rigaux, F. (2002). “Toward an international criminal tribunal to adjudicate
upon corporate wrongs”, Transnational Associations 53, 2, pp. 128-142. Del mismo
autor, “¿Un tribunal (penal) internacional para las sociedades transnacionales?”,
Informe del seminario, Les activités transnationales et la nécessité de leur encadre-
ment juridique, Centre Europe-Tiers Monde y Asociación Americana de Juristas,
Cetim /AAJ, Geneve, 2001 en http://www.cetim.ch/es/documents/ esppart1.pdf.
» Sánchez Patrón, J.M: “Responsabilidad ambiental y derechos humanos: Los de-
beres de las empresas en el Derecho Internacional”, REEI, nº 32, diciembre 2016.
» Stiglitz, Joseph E (2007). “Multinational Corporations: Balancing Rights and
Responsibilities.” Proceedings of the American Society of International Law 101, pp.
3–60.
» Thomson Reuters Foundation. (2018). “UK: Traffickers of Vietnamese women
for UK nail salon serve prison time; case is the first successful prosecution under
the Modern Slavery Act”, 3 de enero. Recuperado de: https://business-human-
rights.org/en/uk-traffickers-who-enslaved-vietnamese-girls-for-nail-salon-jai-
led-under-under-the-modern-slavery-act#c166563
» UN Working Group on Business and Human Rights, Guidance on National Ac-
tion Plans on Business and Human Rights, Ginebra, noviembre 2016, disponible en
http://ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNWG_NAPGuidance.pdf.
» Vilt, H. Van Der: “Corporate Criminal Responsibility for International Crimes:
Exploring the Possibilities”, Chinese Journal of International Law, vol. 12, 2013, pp.
43-77.
» Wallace, R.M.M. y Martin-Ortega, O.: “The UN Norms: a first step to universal re-
gulation of transnational corporations’ responsibilities for human rights?”, Dublin
University Law Journal 26, pp. 304-319.
» Weilert, Katarina: “Taming the untamable? Transnational corporations in Uni-
ted Nations law and practice”, Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 14,
2010, pp. 445-506, en concreto ver, pp. 491-504.
» Weissbrodt, D. y Kruger, M. (2003). “Norms on the responsabilities of transna-
cional corporations and other business enterprises with regard to human rights”,
American Journal of International Law 97, 4, pp. 901-922.
» Wells, C. y Elias, J. (2005). “Catching the consciente of the king: corporate pla-
yers on the international stage”, en Alston, P. (ed.): Non-state actors and human
rights, Oxford University Press, Oxford, pp. 141-175, p. 148.
» Zamora Cabot, F.J. (2016). “Kiobel vs. Royal Dutch Corp. y los litigios transnacio-
nales sobre derechos humanos”, Derechos humanos y políticas públicas europeas,
coord. por Daniel Innerarity Grau, Ignacio Aymerich Ojea, Paidós, pp. 149-166.
» Zamora Cabot, F.J. (2013). “Acaparamiento de Tierras (Land Grabbing) y Em-
presas Multinacionales: El Caso Mubende-Neumann”, en Papeles El Tiempo de los
Derechos.
» Zamora Cabot, F.J. (2012). “La Responsabilidad de las Empresas Multinaciona-
les por Violaciones de los Derechos Humanos: Práctica Reciente”, Anuario de los
50
Derecho y Realidad
Cursos de Derechos Humanos de Donostia- San Sebastián, vol. 12, pp. 194-207.
» Zamora Cabot, F. J. (2005). “Una Luz en el Corazón de las Tinieblas: El Alien
Tort Claims Act of 1789 (ATCA) de los Estados Unidos” en Soberanía del Estado
y Derecho Internacional, Homenaje al Prof. J.A. Carrillo Salcedo, Universidades de
Córdoba, Sevilla y Málaga, Sevilla, pp.1381-1394.
» Zolin, M. B., y Braggion, M. (s.f.). “Land Grabbing, Food Security and Energy
Security in Asia: The Cases of China and India”, en http://www.wbiworldconpro.
com/uploads/malaysia-conference-2013/economics/220-Maris.pdf
51
Gobernanza política multilateral: Un perfil
programático
Multilateral political governance: A programmatic profile
Autor: Pío García
Garcia, P. (2021). Gobernanza política multilateral: Un perfil programático. Revista

Gobernanza política multilateral: Un perfil programático*

Multilateral political governance: A programmatic profile
Pío Garcíaa
pio.garcia@uexternado.edu.co
Recepción: Octubre 12 de 2020

Aceptación: Noviembre 2 de 2020
RESUMEN
El objetivo de este artículo es aplicar un gobernanza multilateral; iii) la necesidad de
esquema analítico triádico al estudio de la reformar y robustecer la Organización de
gobernanza del sistema internacional, como las Naciones Unidas, como entidad rectora
alternativa a los enfoques unidimensionales de la gobernanza política multilateral. Estas
y dicotómicos. Estos últimos dan lugar a orientaciones normativas sirven de criterio
valoraciones reduccionistas, en cuanto para el diseño de la política exterior.
no revelan el dinamismo y complejidad
de la realidad social global. La apuesta
metodológica es de índole cualitativa, PALABRAS CLAVES
aprovechada para analizar el sistema
Gobernanza; globalización; sistema
internacional y establecer el diagnóstico
del juego de fuerzas a las que debe su internacional; multilateralismo.
impulso, como recurso que ha de validar
la hipótesis del cambio potencial de la
gobernanza global económica. Sobre la base ABSTRACT
del diagnóstico o intepretación, se procede The aim of this article is to apply a
al ejercicio heurístico de buscar alternativas triadic analytical scheme to the study of
a la gobernanza actual del sistema the governance of the international system,
internacional. Los principales hallazgos as an alternative to unidimensional and
son: i) el predominio del poder económico y dichotomous approaches. The latter give
financiero sobre el poder político y cultural rise to reductionist assessments, as they do
en la globalización contemporánea, que not reveal the dynamism and complexity of
le imprime una gobernanza entrópica al the global social reality. The methodological
sistema internacional; ii) la posibilidad de approach is of a qualitative nature, used
establecer correcciones al curso entrópico to analyse the international system and
por medio del empoderamiento de la establish the diagnosis of the play of forces
a. Doctor en filosofía, especialista en estudios asiáticos. Docente e investigador de la Universidad Externado de Colombia.
Universidad Externado de Colombia. https://orcid.org/0000-0003-1270-5131
54
Pío García
Derecho y Realidad
to which it owes its impetus, as a resource to resulta extraño hablar de una crisis del
validate the hypothesis of potential change sistema internacional agravada por el tipo
in global economic governance. On the de globalización imperante, situación que da
basis of the diagnosis or interpretation, we lugar a la necesidad de una gobernanza no
proceed to the heuristic exercise of seeking solo efectiva y legítima (Clarke & Edwards,
alternatives to the current governance of 2004, p. 256), sino viable en el largo plazo.
the international system. The main findings
are: i) the predominance of economic and Hace falta recabar en los presupuestos
financial power over political and cultural desde los cuales se establecen las propuestas
power in contemporary globalisation, de la administración de los asuntos de
which imbues the international system interés mundial, en cuanto que las soluciones
with entropic governance; ii) the possibility de mayor duración dependen de la lectura y
of establishing corrections to the entropic explicación objetiva de los hechos. Esto es que
course through the empowerment of la transformación del sistema internacional
multilateral governance; iii) the need to está ligada al fundamento epistemológico
reform and strengthen the United Nations as orientador del diagnóstico, no menos que al
the governing entity of multilateral political ejercicio heurístico que lleva a establecer las
governance. These normative orientations mejores alternativas en pro de las soluciones
serve as criteria for the design of foreign óptimas. Es requisito, entonces, sopesar las
policy. variantes en el análisis y la previsión del
fenómeno social desde un horizonte triádico,
que permita dejar a la vista el reduccionismo
KEYWORDS propio de las aproximaciones monádicas y
Governance; globalization; international diádicas (de Gregori, 2011; Glăveanu, 2015),
system; multilateralism. cuya limitación impacta las respectivas
propuestas de gobernanza.
INTRODUCCIÓN El presente artículo toma en cuenta

La gobernanza global es un tópico las tres fuerzas sociales en tensión y
controversial, con posiciones teóricas cooperación permanente, identificadas por
múltiples y un tanto vagas. Por su de Gregori (2002a): oficial, antioficial y
importancia, se ha convertido en objeto oscilante. Se trata de una lectura trialéctica
de estudio de diversas disciplinas que le 1
, con el propósito de justificar soportar la
imprimen significados particulares hasta gobernanza global sobre el arreglo político
llegar a proveerle un carácter polisémico de las partes, en sustitución de la hegemonía
(Underhill, 2004; Villamar, 2017). Es del poder económico, que aun prevalece
plausible conjeturar que la ambigüedad en la rectoría del sistema internacional.
conceptual guarde relación con las En términos generales, la gobernanza
limitaciones tanto en la lectura de los hechos política global comprende la práctica
como en las propuestas para resolver los de autoridad más allá de las fronteras
problemas contemporáneos. Algunos de nacionales, con normas y reglas consentidas
ellos son la ola de inconformidad social por las partes, para atender los bienes
en numerosos países, las intervenciones públicos de la humanidad y los problemas
militares unilaterales, las crisis humanitarias transnacionales (Zürn, 2018). Sin duda, los
causadas por las migraciones masivas, la
intolerancia y el racismo persistentes, la 1. Más allá de los axiomas de identidad y dialécticas
guerra comercial o el cataclismo ambiental. de la lógica formal, las disciplinas han explorado la
Se advierte con facilidad que el sistema complejidad para incorporar tres factores. Así, en el
sicoanálisis Freud distinguió ego-super ego e id, Lacan
internacional, conformado por los actores el orden real-simbólico-imaginario, en sicología el niño
estatales y no estatales (Weiss, Seyle & atraído-no atraído-e indiferenciado de Ichazo (1982), en
filosofía antigua conocimiento-espacio-identidad (Jörg
Coolidge, 2013), presenta inestabilidad et alt., 2016) o el espacio percibido-concebido-vivido
y dificultad para operar de acuerdo con (Lefebvre, 1991) y la geografía posmoderna de Soja está
las normas convenidas en el pasado. No descompuesta en espacialidad-historicidad-sociabilidad
(1996).
55
marcos normativos suelen operar a todos 1. LOS ENFOQUES MONÁDICOS

los niveles de la actividad humana (Rosenau, Y DIÁDICOS ESTIPULAN
1995, p. 2); pero, el sistema internacional, a
diferencia de las facultades de los Estados, DIAGNÓSTICOS LIMITADOS DEL
carece todavía de tribunales multilaterales SISTEMA INTERNACIONAL
de última instancia en ciertos subsistemas,
entre los que descuella el financiero. De ahí la Como estructura compleja, el sistema
importancia de construir sobre el eje político internacional congrega tres dimensiones o
una gobernanza global renovada. tres culturas, a saber, la intelectiva o científica,
la productiva y la valorativa. Ellas ponen de
El concepto de sistema internacional manifiesto las tres inteligencias colectivas
hace referencia a la red de intercambios que de explicación, transformación y disfrute del
tejen las instituciones y las personas en el mundo. A su vez, estas dimensiones están
contexto global, cuyo dinamismo lo explica el incardinadas a los tres grandes poderes
mecanismo de feedback o retroalimentación mundiales: el político, el económico y el
de la información. Por el procesamiento de cultural-religioso. Tal triplicidad no es
los datos internos y externos los seres vivos ni un capricho del investigador ni mera
o los instrumentos automáticos establecen casualidad; al contrario, la realidad es
un equilibrio relativo u homeóstasis. Los triádica. Las estructuras mentales y sociales
equilibrios a nivel superior de complejidad triádicas guardan relación con la triplicidad
se dirigen hacia la neguentría, y hacia de la energía, según los descubrimientos de
el desensamblaje o entropía, en sentido la física cuántica3. Bajo el mismo principio
contrario (Bertalanffy, 2015; Wiener, 1948). de la energía triple, los nucleótidos del ADN
también se estructuran en una doble hélice
Este artículo plantea que la gobernanza unidas por un segmento que le da forma de
global sostenida sobre la estructura escalera y el cerebro humano alberga el triple
institucional multilateral es parcial hoy en estrato reptiliano, mamífero y del neocórtex
día y enfrenta el desafío de la globalización (MacLean, 1973) o cerebro triádico (de
económica y su propensión a ordenar los Gregori, 2002b).
recursos a su alcance según la prioridad
dada a la eficiencia y rentabilidad privada, Cuando en la observación del acontecer
con lo cual acelera los efectos indeseables social no se detectan las tres fuerzas,
de injusticia social, discriminación cultural ocurren insuficiencias epistemológicas. El
y destrucción del ecosistema. Lograr reduccionismo en las ciencias sociales atañe
empoderar el eje político multilateral, al a los presupuestos monádicos y diádicos,
supeditar bajo su control el dictado de la según sea su meta, el establecimiento de un
acumulación ilimitada del capital, viene principio desencadenador de los procesos
a ser hoy el mayor reto civilizatorio, en o el hecho de postular dos elementos en
cuanto opción que reconduzca el sistema posición antagónica insoluble. El monadismo
internacional hacia la neguentropía2. establece la unicidad, tan propia de la
herencia cartesiana, a partir de un yo
Una vez discutido el reduccionismo en los único incontrovertible, que fue rebatida
análisis y propuestas de gobernanza global en diferentes momentos por el método
(1), se ofrece un diagnóstico alternativo del dialéctico y su aplicación al análisis de las
sistema internacional (2), que justifique la clases sociales, el sicoanálisis, la crítica al
regencia política multilateral en la era global racionalismo y los proyectos posmodernos,
contemporánea (3).
3. Gell-Mann (1994) comprobó que la existencia de

2. En física, la entropía es la magnitud termodinámica la complejidad fijada sobre esta plataforma triple no
que indica el grado de desorden molecular de un sistema; es más que la proyección de la energía universal en el
en informática, es la medida de la incertidumbre en la despliegue de las partículas subatómica en tripletas que
información. La neguentropía significa, lo contrario: forman enlaces discretos, en posiciones inciertas; de ahí
mayor orden, certidumbre y estabilidad del sistema. el indeterminismo cuántico.
56
Pío García
Derecho y Realidad
por Marx, Freud, Marcuse y Lyotard, entre El neorrealismo opone el orden y la

otros autores. seguridad que los ciudadanos disfrutan
en el dominio doméstico de los Estados
Al contrario del monadismo, que es a la ausencia de autoridad y, por ende, de
unilineal, las observaciones dialécticas seguridad en el espacio interestatal. Además,
del complejo internacional proceden por la anarquía externa es contraria también
la progresión binaria entre dominadores- a la jerarquía del ámbito interno de los
dominados, poderosos-subalternos, élites- Estados. No hay opción de una seguridad
bases populares, Estado-economía, sujeto- internacional convenida sino la contención
objeto, centro-periferia, mente-cuerpo, mutua activada por el perfeccionamiento
poder político-poder popular o bipolaridad- en los medios disuasivos. No hay otro
multipolaridad. Los marcos referenciales imperativo mayor para el Estado que la
diádicos patentizan la famosa tensión preservación por la autoayuda, de forma
hegeliana del amo y el esclavo, dos entidades tal que es inevitable el escalamiento en la
excluyentes y, a la vez, dependientes la capacidad de defensa y ataque, elevada
una de la otra, cuya oposición o síntesis a su máxima expresión en la destrucción
se resuelve temporalmente en el mutuo mutua asegurada. La producción de bienes y
reconocimiento de la posición que cada parte servicios es favorecida por esta competencia
ocupa en la relación, síntesis de la que ha de por la sobrevivencia y el poder; por ende,
partir una nueva bifurcación y confrontación. los arreglos y la cooperación en los asuntos
El problema con esta perspectiva analítica económicos tienen una función estratégica
es que las series binarias dejan por fuera el en manos de los Estados (Waltz,1979).
elemento objeto de la tensión y, asimismo,
integrador de las oposiciones, el tercero Al contrario, allí donde el realismo
ausente (Bobbio, 1997), que precisa de ser lee una situación anárquica, los liberales
incluido (de Gregori, sf). encuentran innumerables acuerdos entre
los Estados, en estructuras superiores a
Cuando en la gobernanza se plantea ellos en forma de instituciones colectivas,
la dupla político-económica, ello sugiere que afirman la tendencia colaborativa sobre
un arreglo entre ambas dimensiones que la disputa permanente. Para esta línea de
abandonan su mutuo recelo para dar lugar a pensamiento, sí es posible un orden mundial
una solución colaborativa. El acuerdo opera coordinado, donde los Estados ceden parte
según los intereses de las partes, y da lugar a de su autonomía para establecer sistemas
la espontánea disposición de los mecanismos normativos y estructuras institucionales,
y normas de la esfera política desde la a cuya regulación se someten. Esta teoría
interdependencia con la esfera económica. defiende la primacía de las relaciones de
El sistema no acoge ya la anarquía sino interdependencia compleja (Keohane,
reglas innumerables, muchas de ellas 1984), gracias a la cual no hace falta una
ambiguas o contradictorias. En los estudios autoridad política global. Si para los realistas
internacionales más representativos, el el gobierno mundial es impensable, para
arreglo político suele pasar a ser subsidiario los liberales es redundante, porque los
de las relaciones económicas, por el principio acuerdos en un sistema transnacional ya son
que el aprovechamiento máximo de los vinculantes.
factores se logra por las decisiones racionales
de los individuos. Así, mientras en dicha La progresión binaria del orden
esfera política complementaria realistas y económico, por un lado, y lo político, por el
neorrealistas hallan la anarquía, los liberales otro, avanza por la tensión entre el orden y
encuentran un orden resguardado por las la contradicción, el cambio y la continuidad,
instituciones; con defectos, pero salvable el crecimiento y la decadencia, las fronteras
siempre por los imperativos humanos de la fijas y las variables, las normas viejas y las
cooperación internacional (Rosenau, 1995; nuevas (Rosenau, 1995). Así, ambas escuelas
Nye & Donahue, 2000). –en referencia al realismo y el liberalismo–
operan marcos interpretativos dualistas,
57
con diferencias sobre la función del Estado entre los grupos; asimismo, las deficiencias
en la sociedad, pero donde la estructura de los Estados nacionales en sus respuestas
económica y su dominio económico no es a los cambios alienta la aparición de nuevos
objeto de cuestionamiento. Los liberales actores en el sistema global (Karns & Mingst,
abrigan el laissez-faire, la doctrina 2009). En consecuencia, la gobernanza global
económica neoclásica de aduanas mermadas está precedida por el contenido ideacional –
o eliminadas, en tanto los neorrealistas constituido por la identidad y la cultura–,
optan por el mercantilismo, sin que proyectado de forma individual y colectiva
ninguno contraríe el fundamento valorativo sobre la doble dimensión normativa e
primordial de la economía globalizada. instrumental, según el contexto.
Esta separación de lo económico y lo El constructivismo da una comprensión

político despejó el espacio para instalar más amplia de cómo las instituciones
el discurso monádico idealizador de la internacionales ayudan a erigir actores,
globalización comercial como el modelo de intereses y propósitos sociales, gracias a
organización de la sociedad mundial. Tal que destaca la relación intersubjetiva en
perspectiva sostiene que el movimiento de cualquier esquema de gobernanza global.
todas las partes bajo la lógica absoluta del Más aún, de no ser por esta preocupación
mercado asegura el mejor aprovechamiento teórica, no hubiera entrado en la escena
del recurso natural y el recurso humano, el tercero ausente que reclamamos atrás:
debido a la competencia entre los actores. la cultura. Tal paradigma supera tanto la
Las mediaciones son innecesarias, ya que una dicotomía como el mecanicismo, y establece
superestructura de instituciones alimentaría relaciones orgánicas entre las partes. Las
los intereses burocráticos, elevando los estructuras son primero ideacionales antes
costos de los bienes y servicios. de convertirse en relaciones fácticas. Lo
real viene a ser la forma como la gente y
Los enfoques uni y bidimensionales las instituciones responden a los cambios
resultan problemáticos para el por medio de la regulación de las prácticas
constructivismo. Contrario al materialismo que contribuyen a esos cambios (Lipschutz,
realista y el subjetivismo metodológico de los 1996, p. 365). Ahora bien, su solución
liberales, este paradigma entiende el orden aparece incompleta al privarse de completar
social nacional y el sistema internacional la crítica a los paradigmas y los respectivos
como complejidades plasmadas por las diagnósticos sociales. Resulta ser entonces
relaciones intersubjetivas, por parte de un desenlace oscilante, en donde hay
agentes con sistemas de valores particulares. tantos diagnósticos de la realidad según
Los principios, valores, gustos y demás los diversos enfoques, pero no se avanza en
motivaciones constituyen la dimensión la discusión de las derivaciones éticas de
ideacional o causa generadora del orden o los marcos interpretativos. El relativismo
desorden, la anarquía o la armonía en una epistemológico puede conducir así al
realidad en constante transformación; por lo relativismo moral. Y, si no se logra invalidar
tanto, no cabe preguntar por las causas de las la gobernanza económica unidimensional,
acciones, sino por las razones de los hechos se pierde la oportunidad de postular la
(Ruggie, 1998). gobernanza global desde el multilateralismo
político.
El Estado mismo no es más que un
constructo ideal sobre los intercambios La gobernanza remite al triple desafío
sociales, donde los individuos y los grupos teórico que debe resolver la lectura de los
establecen relaciones funcionales cuando hechos, su justa evaluación y la apertura
descubren necesidades e intereses que hacia escenarios modificados, según cierta
trascienden las fronteras existentes. Pueden escala valorativa en la que la solidaridad
ocurrir, por tanto, percepciones de mutuo humana futura esté asentada tanto en el
interés de tipo transnacional que llevan a reconocimiento del otro como de las nuevas
regulaciones y relaciones institucionalizadas generaciones responsables de extender la
58
Pío García
Derecho y Realidad
gesta del homo sapiens de manera indefinida. al catolicismo feudal y sus imperios aliados
Por tanto, es del caso seguir preguntando si del Mediterráneo. La acumulación privada
estamos ante un sistema internacional tan inglesa sentó así las bases de la revolución
plano (Friedman, 2006), o hay jerarquías en industrial y el ascenso del imperio
él, puntos altos y bajos, estructuras concretas anglosajón. La tregua en la disputa durante
de poder. ¿Se trata de un sistema transparente el siglo XIX (Gellner, 1983), no fue sino
o qué juegos esconde en guerras por agentes la fase de decantación de las rivalidades
supérstites? ¿Cómo se relaciona el triple imperiales hasta su nueva eclosión en las
poder político, económico y cultural a escala dos guerras mundiales del siglo XX. En medio
global en la edad contemporánea? de ellas ocurrió la Gran Transformación:
la mercantilización de todos los bienes y
2. LA ECONOCRACIA COMO EL las personas, bajo el imperativo liberal del
mercado autorregulado (Polanyi, 2001).
DESAFÍO A LA DEMOCRATIZACIÓN La hecatombe europea de 1945 le allanó el
DEL SISTEMA INTERNACIONAL camino a la supremacía estadounidense.
El pensamiento antioficial insufla el Antes de ello, la regulación estatal
examen acucioso de las relaciones de soviética, en 1917, había contradicho la ley
dominio globales. Aparece en su análisis de Say, según la cual toda oferta de trabajo
el conflicto histórico entre las clases crea su propia demanda. En la posguerra,
sociales, las estructuras administrativas y como medida para contrarrestar el posible
los esquemas ideológicos que amparan el entusiasmo colectivo con el comunismo, eje
ejercicio del poder. A la luz de la teoría de euroestadounidense introdujo las reformas
sistemas, la esfera internacional se aprecia sociales propias del Estado intervencionista.
como el conjunto de Estados, instituciones, Florecieron los derechos de los trabajadores,
normas y gestiones mundiales ahora el sindicalismo y el derecho de huelga;
globalizadas, en relaciones de cooperación y el Estado tomó la responsabilidad de la
conflicto, y en alteración incesante. educación pública y la atención universal
en salud, y se forjó un sistema pensional,
En lo sistémico, la transformación sostenido todo ello por políticas de
procede de las relaciones mutuas, de acuerdo tributación progresiva. El capitalismo
con ciertas reglas, convirtiendo en un nuevo se reinventó a sí mismo con las políticas
producto la energía de entrada (input), keynesianas y el Estado de bienestar.
que da lugar al efecto de salida: output.
Determinar la interacción de los agentes o Hasta Japón y los Tigres asiáticos
actores, las reglas de juego abiertas o veladas lograron su milagro industrial con base en
que producen determinados resultados, dicho marco conceptual. Sin embargo, el giro
tendría que ser la meta de un diagnóstico político de los años setenta puso en marcha
objetivo del sistema internacional actual. una versión renovada del liberalismo inglés
Los presupuestos desde los cuales analizar clásico de Smith que incitó la desregulación
y valorar el sistema corresponden a la de los mercados. La revisión teórica de
triple cultura cognitiva, operativa y emotiva Milton Friedman y la Escuela de Chicago
señalada en la sección anterior, base del alegó como medida para reactivar la
triple poder político, económico y cultural. tendencia decreciente de la tasa de ganancia
la posibilidad de acrecentar las inversiones
Para determinar el predominio capitalista, con una política fiscal contractiva. Chile y
importa aclarar cómo desde el comienzo Gran Bretaña fueron los primeros en ensayar
logró disolver los marcos conceptuales desregulaciones sustanciales, una medida
opuestos. La apología de la acumulación extendida pronto a numerosos países, de
con la promesa de la recompensa celestial mano de la banca multilateral. El arraigo
abrazada por el calvinismo potenció el neoliberal se aceleró con la disolución
despliegue universal del comercio inglés soviética, que servía de contrapeso al
(Weber, 2010). La ética protestante desplazó capitalismo.
59
Al final del experimento, la globalización, recortes o sus incrementos no se reflejan

prescrita como inevitable por el necesariamente en los créditos privados,
neoliberalismo y por la tercera vía del inglés que pueden desconocerlos o destruirlos
Tony Blair, dejó a individuos y a sociedades con el propósito de elevar sus respectivas
enteras incapacitados para controlar una tasas. Estas innovaciones financieras
parte importante de su propio destino. Los ahogan la capacidad de control monetario
efectos de la liberalización de los mercados doméstico. Y los gobiernos se ven obligados
de capitales fueron particularmente a elevar las tasas de interés para atraer las
desastrosos, porque si un candidato inversiones, con lo que elevan a su vez sus
presidencial en un país emergente no era propias obligaciones crediticias y marchitan
del agrado de Wall Street había suficientes la irrigación de crédito al sector productivo,
motivos para emprender la estampida del ya que resulta más atractiva la inversión en
capital extranjero. En la práctica, los votantes acciones, propiedad raíz, construcción o
tenían que escoger entre complacer la tierra. Por el mismo motivo, los gobiernos
inversión externa o sumirse en una crisis disminuyen el gasto social, resquebrajando
financiera. Aún en los países centrales, se la cohesión social y su propia legitimidad
atacan todavía las campañas a favor de (Aglietta, 1988, pp. 67-85). La gráfica 1
la tributación progresiva, la protección muestra el recorte drástico en salud entre
social, la salud y la educación pública o el 1990 y 2018.
mejoramiento de salarios bajo el argumento
de la pérdida de competitividad y caída del Pero, la desregulación completa es un
empleo (Rodrik, 2011; Stiglitz, 2019). sofisma de sus teóricos. El propósito final
de la acumulación capitalista requiere la
La crítica al neoliberalismo explica regulación. En la práctica, lo que ocurre
las afinidades y discrepancias entre el es la pérdida de control y soberanía del
capital, el Estado y el trabajo que, en Estado, que se somete a normas económicas.
tiempos recientes, evolucionó hacia formas En el orden doméstico, cada Estado tiene
novedosas de apreciación del capital por cierta capacidad de organizar el mercado
el aprovechamiento de las capacidades financiero para proteger los derechos de los
cognitivas o el trabajo intelectual y las acreedores y los deudores, con el propósito
oportunidades especulativas que da la que los costos de las transacciones, las tasas
era digital. En su versión más reciente, el de interés, plazos y solución de controversias
capitalismo devino ejercicio financiarizado, se ejecuten de tal modo que se preserve la
gracias al mecanismo de autopropulsión a vida social. En el orden externo, de manera
partir de la comercialización de los derivados creciente los gobiernos comprometen
financieros. los recursos públicos para garantizar
la rentabilidad del capital extranjero
El sistema financiero surgió como y garantizar su ingreso en las diversas
mediador entre el empresario y el trabajador, modalidades de inversión disponibles:
facilitando el salario futuro irrigador de la acciones, títulos, proyectos productivos y
economía por la ampliación del consumo. demás.
Dejado a su libre criterio, tomó la vía del
abuso. Primero, al generar ganancias desde Se trata de los acuerdos de promoción
la información que él mismo produce, y protección de inversiones. Son suscritos
sin conexión con los factores productivos bajo el Marco legal para el tratamiento de
reales; segundo, por el mercadeo de seguros, la inversión extranjera del Banco Mundial,
certificados, obligaciones bancarias y disponible desde 1992. Asimismo, desde
derivados financieros segmentados en sus 1995, bajo los lineamientos del GATT –
componentes elementales, innovación que predecesor de la OMC–, los Estados suscriben
convirtió la suma de pequeñas obligaciones los acuerdos TRIM4 para atraer inversiones
en un mercado global de liquidez. Por hacia sus proyectos industriales. Contemplan
más prudencia que un gobierno tenga hoy
en la regulación de la tasa de interés, sus
4. Trade-Related Investment Measures.
60
Pío García
Derecho y Realidad
Gráfica 1. Mercado financiero respecto a PIB mundial, 1990-2018
20,00%
18,00%
16,00%
14,00%
12,00%
10,00%
8,00%
6,00%
4,00%
2,00%
0,00%
1980-1989 1990-1999 2000-2009 2010-2018
Gasto Educación (%Gto Pub) G. Salud (%Gto Pub) Gasto Defensa (%Gto Pub)
Elaboración propia. Fuente: Banco Mundial
ellas los contenidos de insumo local en Más allá de las garantías a la obtención de
los productos y las reglas sobre comercio, la rentabilidad esperada, los inversionistas
con el objeto de ampliar el desempeño internos y externos son premiados con
de las empresas extranjeras y facilitar el las exenciones impositivas. En la medida
funcionamiento de las cadenas de producción que el capital se mueve por el mundo, se
global. En su más reciente modalidad, los hace más difícil aplicarle impuestos. Los
BITs5 están incorporados en los tratados con gobiernos tienen que recurrir al drenaje
provisiones sobre la inversión, TIPs6. Estos de sectores cautivos como el consumo y el
acuerdos suelen incluir cláusulas de solución trabajo. De hecho, la tributación corporativa
de disputas bajo los auspicios del Centro de ha descendido en todas las economías
solución de disputas del Banco Mundial. avanzadas a la mitad desde los años ochenta.
No es diferente en el caso de las economías
Es lógico que los acuerdos internacionales en desarrollo. Por esa razón, la carga
de promoción y protección de inversiones impositiva sobre el trabajo y los cargos para
creen tensiones legales entre la soberanía la seguridad se mantiene constante, mientras
del Estado y los intereses privados externos el IVA aumentó en todas partes (Rodrik,
(Guinard, 2017, p. 115). Al final de cuentas, el 2011).
regimen vinculante de la protección legal y la
promoción de la inversión externa se impone Dismininuidos los ingresos aduaneros
por encima de los Estados para facilitar el y la imposición al capital privado, al día
libre movimiento del capital (Schneiderman de hoy, la bola de nieve de las acreencias
(2004). internacionales y domésticas es causada en
gran medida por los Estados que financian
con títulos sus deficits presupuestales.
En cuanto recurren al crédito público y
5. Bilateral investment treaties. privado extranjero, quedan supeditados a
6. Treaties with investment provisions.
61
las reglas financieras universales. Allí, se ruina y al descrédito. Las decisiones de la

encuentran los proveedores multilaterales, Organización de las Naciones Unidas (ONU)
donde sobresalen el Fondo Monetario no sobrepasan, con frecuencia, el nivel
Internacional y el Banco Mundial, con declarativo. En la esfera cultural, los reparos
sus respectivas condicionalidades, y la éticos al arribo avasallador ecológico y social
banca privada y estatal que adquiere los de los megaproyectos o a la extorsión al
bonos gubernamentales. La coordinación Estado se los descalifica por retrógrados y
monetaria multiestatal está a cargo del hasta terroristas.
Comité de Basilea7, constituido por los
bancos centrales de sesenta países. También Esta capacidad de sometimiento del
tiene funciones crediticias, con el fin de poder político y cultural por parte del poder
sostener la estabilidad financiera global. financiero viene a ser la versión nueva
del imperialismo (Karatani, 2014). Es la
Existe, por lo tanto, una doble estructura emergente en el corazón de la
contradicción en la narrativa de libertad globalización, cuyo carácter autorreferencial
bajo el neoliberalismo. Por una parte, la no puede ser reducido a la suma de las
desregulación financiera y comercial lleva transacciones, sino que es la evolución
a la pérdida de soberanía del Estado y a de su propia capacidad transformadora
su sometimiento al reglamento financiero (Willke, 2007). El poder mundial financiero
público y privado internacional. Por otra revela, entonces, el carácter econocrático
parte, el resentimiento y movilización del sistema internacional contemporáneo
popular por la pérdida de beneficios (de Gregori, 2015). Redireccionarlo desde el
insta al robustecimiento de los medios poder político global viene a ser el desafío de
de represión y control social. De hecho, fondo de la edad presente.
los presupuestos en inteligencia y control
social se multiplican. En vez de encogerse, 3. HACIA UN ORDEN GLOBAL CON
el Estado trastoca su orientación previa de
agente de bienestar por el rol represivo; EMPODERAMIENTO POLÍTICO
pasa de Estado benefactor a Estado policivo. MULTILATERAL
El sacrificio del programa social del Estado,
como financiador de la educación pública, la Tanto desde la perspectiva ambiental
salud, sistemas de transporte y otros bienes como de la social, son cada vez más
públicos contrasta ahora con la extensión desesperados los llamados a corregir la
de funciones de seguimiento y control implosión del sistema internacional. La
ciudadano con el uso intensivo de nuevas entropía se acelera en contravía a una mejor
tecnologías y el incremento en la inversión vida para todos. El marginamiento de países
en defensa. y comunidades completas dentro de ciertos
países es un fenómeno derivado del modelo
Bajo tales condiciones arrecia la productivo y distributivo que rige al mundo.
tendencia del poder económico a presidir Un tipo de explotación política, económica y
el intercambio global. Esta econocracia cultural que reclama el máximo rendimiento
(de Gregori, 2015) maniobra el sistema privado, con la mínima –cuando no nula–
internacional y dispone sus diversos responsabilidad por los efectos secundarios.
componentes hacia el objetivo final de la Hay tanta insensibilidad como torpeza en
acumulación infinita. Neutralizados por esta cosmovisión.
el poder financiero, el poder político y el
poder cultural terminan doblegados. En El inmenso contraste en la apropiación
el orden político, los Estados que no se por parte de una ínfima minoría de personas
prestan a la desregulación interna, que de los bienes y servicios que producimos
significa sometimiento a los caprichos colectivamente se apuntaló en un tiempo
de los inversionistas extranjeros, van a la muy breve a ojos vista, ante una comunidad
internacional impasible. Un sistema tan
injusto, donde los superricos pagan menos
7. BCBS: Basel Committee on Banking Supervision.
62
Pío García
Derecho y Realidad
impuestos que sus secretarias lleva a riqueza a mediano y largo plazo. Por el otro,
Saez y Zucman (2019) a preguntar en qué aparece que la subordinación a los intereses
momento sucedió todo esto y dónde estaban particulares de las élites rentistas va en
los dirigentes políticos que permitieron contravía de la democracia y la dignidad
semejante situación. Después de tan penoso de las personas, a quienes les resultan
tránsito hacia unas reglas de inclusión bloqueados sus planes de realización humana
social, de respeto de los derechos humanos integral. Asimismo, está la insolencia oficial,
y cuidado del medio ambiente, haber porque es una aberración moral sacrificar las
arribado a un estado de postración de miles condiciones favorables de autorrealización
de millones de personas es una verdadera de las generaciones futuras para satisfacer
vergüenza mundial. el apetito desmesurado de las generaciones
actuales.
El desafío implica hacer más efectivas
las instituciones existentes y crear nuevas La segunda barrera tiene que ver con
estructuras, según los requerimientos de el déficit institucional y su dispersión
la gobernanza global (Beeson, 2019). Hace global. Es que los mecanismos de rendición
falta, por tanto, un trabajo mancomunado de cuentas sobre las responsabilidades
de liderazgo institucional multilateral, de mundiales son precarios o inexistentes. De
las instancias regionales, los Estados y las igual manera, las entidades multilaterales
organizaciones de la sociedad civil. Estas se refugian en estancos, sin la coordinación
últimas de manera consistente llaman y concatenación necesaria como parte de
la atención sobre las acciones a poner una estructura multilateral legitimada y
en marcha, sin suficiente eco. Cualquier eficiente. Para empezar, es preciso enjuiciar
esfuerzo por cambiar el mundo a favor de de manera más decidida a gobernantes y
lo deseable, tiene que tomar en cuenta esa empresarios responsables de la especulación
realidad política. y la extorsión financiera, la corrupción
internacional y los crímenes ambientales, del
En lo básico, tres principales barreras mismo modo como se pudo poner en marcha
interfieren las acciones contra la entropía el Estatuto de Roma contra los genocidios, los
internacional. Ellas guardan relación crímenes de lesa humanidad y los crímenes
con la manera de explicar el mundo, los de guerra y agresión.
mecanismos de administración y control,
y la baja oferta de alternativas fácticas de El debate que favorece los principios
convivencia humana. En primer término, de la tolerancia, el respeto a los derechos
hallamos el triple efecto del conflicto de humanos, la justicia universal y las libertades
las interpretaciones en un ejercicio de de pensamiento y expresión ha de continuar,
deliberación incipiente. Por un lado, en años pero requiere la presión social a través de
recientes, la búsqueda de consensos sobre los la protesta colectiva y la movilización. Sin
cuales se han de tomar las mejores decisiones lugar a dudas, un papel activo de la sociedad
y los compromisos vinculantes (Eriksen, civil en la democratización de la estructura
2007) ha sido obstruida y saboteada por el multilateral (Aksu & Camilleri, 2002; Cooper,
negacionismo,8 sustentador del populismo et alt, 2002) es imprescindible.
nacionalista. Dicha visión regresiva adopta
una posición cínica para no reconocer que En tercer término, las asociaciones
la exacción presente del trabajo y el recurso locales, las organizaciones de productores
natural no garantiza la producción de orgánicos, las entidades ocupadas en el
arreglo pacífico de las controversias, la vida
campesina organizada y todas las iniciativas
8. Actitud de desconocer de manera sistemática eventos de empoderamiento popular –orientado a la
comprobados por la ciencia respecto a la alteración defensa de la vida comunitaria y al uso óptimo
de clima, los efectos del fracking en la salud humana y de los recursos naturales– suelen carecer de
el medio ambiente, las consecuencias negativas de la
dieta industrial sobre la salud humana, la existencia financiación, apoyo político y visibilidad. El
de conflictos en ciertas sociedades y otros tópicos poder arrollador de las corporaciones y sus
característicos de la vida contemporánea.
63
cadenas globales de producción hacen cada intereses corporativos. De este modo, se

vez más obsoletas las formas tradicionales puede priorizar la tributación corporativa
de producción alimentaria, vestido, vivienda por encima de la política de protección
y equipamiento. de patentes, atender el mejorarmiento
de los estándares laborales más que los
Ahora bien, es cierto que existe una tribunales a favor de los inversionistas y
apreciación monádica del mundo que se elevar la regulación en vez de disminuir
apega al pasado con nostalgia. Otra abraza el los controles en frontera. No es buscar
conformismo, según el cual la humanidad ha menos globalización sino distribuir mejor
sufrido tantas guerras y catástrofes que esta las pérdidas y ganancias entre los países, y
no será la última y, así como superó grandes procurar, así, una globalización sostenible, en
retos en el pasado, del mismo modo sorteará la medida que ha de estar soportada sobre
las adversidades presentes. A su entender, el consenso social (Rodrik, 2017). De ese
el mundo seguirá adelante en medio de las modo, no sería demasiado tarde para crear
dificultades. Es este un consuelo pragmático, un capitalismo progresista, que restablezca
pero el conformismo sería el primer paso de la prosperidad, con base en la innovación,
la derrota. sin el poder del monopolio y la explotación
excesiva del trabajo (Stiglitz, 2019).
Entre la nostalgia y el cinismo se
encuentra la alternativa antioficial positiva, Dicha propuesta porta una solución
que evalúa la situación presente y ofrece parcial, propia del subgrupo oscilante.
alternativas hacia el futuro. Opera con los Primero, se detiene en reglamentar una de
criterios de la solidaridad y la fraternidad, las caras del capital internacional; aquel
de donde parten los objetivos de eliminar la vinculado a la industria y al comercio, sin
afectación a la riqueza natural y establecer ubicar y modificar el comportamiento
las condiciones más favorables para la del capital financiero en su conjunto;
realización de la comunidad humana actual segundo, no establece las reglas para el
y futura. En vez de destruir o privatizar, empoderamiento político de gobiernos y
importa, más bien, ampliar la base de bienes ciudadanos en una globalización con sentido
comunes y públicos globales9. Solo bajo esa humano y ambiental, bajo la función limitada
inspiración, el sistema internacional tendría de la banca multilateral y privada.
la posibilidad de recobrar la trayectoria
neguentrópica de humanización plena del Una segunda línea de soluciones reconoce
homo sapiens. el recogimiento de la figura estatal y realza la
integración regional. La gobernanza global
Hay varias líneas de propuestas de corresponde a acuerdos entre los bloques
cambios en el sistema internacional regionales. La estructura multilateral la
sobre la mesa. Un primer grupo prevé han de tejer las organizaciones regionales,
corregir el malestar social por medio del por lo cual salta a la vista la importancia
empoderamiento de las instituciones de fortalecer la integración europea, en
económicas multilaterales, con medidas espera que la competencia entre Estados
vinculantes y de forzosa aplicación en los Unidos y China, afectada por la defensa
países. Es un capitalismo remozado que de sus soberanías, transite hacia una
parte de acuerdos comerciales legitimadores etapa más colaborativa de ambos con las
de la economía mundial ante la opinión instituciones globales. Por lo tanto, Europa
pública, en vez de complacer solo los tendría que ahondar su compromiso de
ofrecer medidas más efectivas al cambio
climático, las epidemias, los Estados fallidos
9. Bienes comunes: figura intermedia entre los y la proliferación nuclear, asuntos medulares
bienes públicos y los bienes privados. Cuando el que requieren la atención mundial (Saxer,
Estado interviene la propiedad privada suele haber 2009). La gobernanza global estaría dada
indemnización, lo que no ocurre con los bienes comunes
o públicos; cuando la autoridad pública traslada al sector por los acuerdos interregionales, a partir de
privado los bienes de propiedad colectiva se los privatiza procesos de integración sólidos.
(Mattei, 2011).
64
Pío García
Derecho y Realidad
Es innegable que la Unión Europea federación mundial. Aquí el énfasis se pone

sobresale en el ámbito internacional en la calidad democrática de un gobierno
por haber llevado a cabo, hasta ahora, la que ha de reunir las voces y los intereses
integración regional más profunda. Como en de la comunidad internacional a través, en
ningún otro lado, allí fueron eliminadas las primera instancia, de los Estados nacionales
fronteras al capital, los bienes y el trabajo; y, en segundo término, de las organizaciones
los ciudadanos participan en las elecciones internacionales de la sociedad civil. Se
de sus representantes en el espacio plantea, así, el establecimiento de una
político común y se impusieron estándares república federativa mundial sobre la base
de vanguardia en libertades públicas y normativa que acuerden los Estados y los
respeto de los derechos humanos. En estos poderes públicos, con participación popular
aspectos, la Unión cumple una función y con plena sujeción al respeto a derechos
pionera de concertación entre los Estados humanos (Höffe, 2015).
y la construcción del multilateralismo.
Al mismo tiempo, sus limitaciones no Ahora bien, estas propuestas
se deben pasar por alto. Los principales posmodernas diluyen tanto la figura del
retos que tiene la Unión hacia el futuro se Estado que este pierde su función estructural
concentran en la autonomía y la identidad de mediador entre los asuntos globales
política, por el enorme contraste entre la y los locales y su papel asociativo en las
integración comercial, industrial y financiera organizaciones de la integración regional.
y la fragmentación política que hizo inviable Patético, también, es este razonamiento
ratificar la constitución comunitaria, en en Karatani (2008), quien elimina los
Maastricht, en 2005. intermediarios de las relaciones directas
y de reciprocidad entre productores y
Al déficit de integración política se suma consumidores, en forma de república
la recortada independencia económica y mundial regentada por la ONU, que sustituye
estratégica. Este espacio, aunque unificado a la triada capitalismo-nación-Estado.
no es autónomo. Ocurren las anulaciones de
gestión por parte de entidades globales en las Una cuarta línea, la aquí referida,
medidas de rescate de ciertos países. Tal fue plantea la necesidad de renovar la
el caso de la reestructuración convenida por estructura multilateral o el soporte
Grecia con el Fondo Monetario Internacional, institucional del sistema internacional.
que marginó al Banco Central Europeo. Anticipa una estructura normativa y
Los mecanismos de toma de decisiones y la administrativa universal que agencie el
representación de los países pequeños en la acuerdo interregional e interestatal, con
dirección del Banco o en su Consejo Asesor protagonismo de los actores no estatales.
están lejos de las prácticas democráticas Esto es que la administración global funge
y la transparencia. Y en el dominio de la como fijadora de los principios universales
defensa, sobrevive la alianza de la guerra fría de la cooperación humana y como recurso de
en la OTAN10, de manera que la injerencia de última instancia a los asuntos de gobernanza
Estados Unidos es constante. En la práctica, no resueltos en la esfera local o regional.
la seguridad europea sigue condicionada a
los intereses estratégicos de Washington. Se trata de un reposicionamiento y no
de una innovación total que pretenda partir
Una tercera línea programática de la de cero. La familia humana ha trasegado
gobernanza global también toma en cuenta tragedias de las que aprendió lecciones
las falencias de los Estados nacionales, portentosas. Las más importantes fueron
pero se aleja de las estructuras regionales y las disputas por el dominio mundial que
vislumbra, en cambio, la composición de una condujeron a las dos grandes conflagraciones
del siglo XX. La prueba terrible de las dos
guerras dio lugar a la concertación entre las
10. Organización del Tratado del Atlántico Norte. potencias y a la creación de la Liga de las
Fundada en 1954, la integran 29 miembros de ambos Naciones en 1918 y la ONU, en 1945.
lados del Atlántico.
65
La segunda gran conflagración del siglo centrales. El caso de la deuda externa de

XX dejó el legado de la ONU, creada con el los países en desarrollo por décadas aunó
propósito de extirpar la maldición de la las voces de esos países en el G 77, donde
guerra. En efecto, el enfrentamiento directo se promovió la resolución 70/1 con nueves
entre las superpotencias se detuvo, lo cual principios de restructuración de la deuda
no significó el fin de las guerras, ya que, de externa: soberanía, buena fe, transparencia,
una parte, el enfrentamiento continuó con imparcialidad, trato equitativo, inmunidad
las guerras proxis, por medio de las cuales soberana, legitimidad, sostenibilidad,
se utilizaron agentes, países y escenarios reestructuración mayoritaria11. Pero, no
remotos en la disputa. Ello ocurrió durante la hay una fórmula práctica que vincule a los
Guerra Fría y por los medios convencionales. acreedores.
Por otra parte, la carrera armamentista
siguió su curso, y sólo la capacidad atómica Queda al descubierto, así, el núcleo
se interpuso como inhibidor principal de del asunto. Es que el problema de fondo
la guerra entre ciertos países. Asimismo, es el diseño de la ONU, dado que el
los objetivos de su agenda más reciente, sistema internacional de posguerra fue
como lo es la ambiental, no se cumplen, instaurado como una estructura bicéfala
porque continúan sin freno la destrucción y contradictoria. En efecto, la dimensión
de la biodiversidad terrestre y marítima, y la política fue construida por las potencias
polución. ganadoras de la guerra y albergó los intereses
de los dos bloques capitalista y comunista;
En medio de estas dificultades, no se debe pero, el componente económico quedó al
olvidar que los principios fundadores de la margen de la negociación y fue impuesto
Organización siguen vigentes: i) mantener por Estados Unidos, bajo las condiciones que
la paz y la seguridad internacionales, facilitaran su ejercicio hegemónico militar,
suprimir los actos de agresión y propender económico y político sobre gran parte del
por la solución pacífica de los conflictos; mundo. No fue un orden ratificado por todos
ii) propiciar la amistad, mediante el los Estados independientes del momento;
respeto a la igualdad de derechos y la pero, de ahí a considerar la ONU irrelevante
libre autodeterminación de los pueblos; y obsoleta es un disparate. Sobrevivir, en
iii) animar la cooperación internacional medio de sus defectos y limitaciones, es de
económica, social, cultural y humanitaria, por sí un logro, y representa la base sobre
“sin hacer distinción por motivos de raza, la cual se han de seguir los acuerdos de la
sexo, idioma o religión”. Ellos son su razón de comunidad mundial.
ser y la razón suficiente para insistir en un
multilateralismo robusto (Narlikar, 2020). El poder político contradice la
econocracia. El sistema financiero-
Respecto a su misión, la ONU ha productivo unidimensional no es sostenible
cumplido con la preservación de la paz en el largo plazo. Llevado por su propio
en algunos lugares puntuales, a donde ha impulso compromete sin reservas el
desplazado las misiones aprobadas por el capital público global y los bienes comunes
Consejo de Seguridad. Su agenda asumió la planetarios, en la proyección hacia la
problemática social mundial y el liderazgo maximización de la renta en plazos cada vez
de la defensa de los derechos humanos. En más cortos. La orientación política y cultural
su fase más reciente enarboló la bandera de la humanidad, en cambio, se dirige
ambiental; sin embargo, sus capacidades al mediano y largo plazo; la apreciación
para administrar la crisis creada por la arrecia el tiempo de retorno para obtener
globalización económica siguen estancadas, el rendimiento en cuestión de segundos; el
con solicitudes de la Asamblea General a horizonte de la preservación de la vida en
tomar medidas de protección a los países
vulnerables que no tienen efecto alguno
sobre las entidades financieras y sobre 11. Se refiere a que si en un arreglo, la mayoría de los
las decisiones de tribunales en los países países acreedores lo aprueba, no pueda ser impedida su
aplicación por el voto de la minoría de esos acreedores.
66
Pío García
Derecho y Realidad
el planeta y los valores de la convivencia económico mundial, para tener la capacidad

humana se proyectan siglos adelante. En de administrar la riqueza global, empezando
virtud del pronóstico contradictorio, en por el capital financiero. No proyecta un
la valoración favorable del largo plazo gobierno unilateral, ni es una réplica del
encontramos un primer elemento a favor ejecutivo estatal; el nivel multilateral
de la regulación económica global desde el hace referencia a la estructura colectiva
multilateralismo político. abarcadora de los arreglos bilaterales y
regionales, conformada por los Estados y
En este sentido, el empoderamiento de la la vocería de la sociedad civil y religiosa.
ONU significa avanzar en el control del poder Constituye ella la dimensión reguladora de la
Gráfica 2. Propuesta de reforma de ONU
Fuente: Elaboración propia.
seguridad política y los derechos humanos, de la comunidad internacional, con la

de los derechos económicos-ambientales y participación de los gobiernos, las ONG, los
los derechos culturales y religiosos. gremios y la sociedad civil (Ver Gráfica 2).
De conformidad con sus principios, la En segundo lugar, su eficacia, eficiencia

ONU amerita una reingeniería que moldee y legitimidad han de provenir del
su estructura como institución determinante establecimiento del triple cuerpo ejecutivo
de la gobernanza global. En primer lugar, la constituido por los tres consejos: Paz y
legitimidad la sigue aportando la Asamblea Desarme, Económico, Social y Ambiental, y
General, foro deliberativo por excelencia Cultural y Ecuménico.
67
A. El Consejo de Paz y Desarme 1) Establecer, en conjunto con las

comporta, entre otras, las organizaciones regionales, la seguridad
responsabilidades siguientes: alimentaria mundial, salud y educación
universales.
1) Administrar la coexistencia pacífica
entre los Estados. Este objetivo está 2) Coordinar la investigación científica
recogido en los cinco principios, suscritos en asuntos de salud humana, producción
por China e India, en 1954, con el ánimo y rescate y preservación ambiental.
de calmar su contienda fronteriza, fueron
adoptados por el Movimiento de los 3) Establecer los parámetros laborales
Países no Alineados y son piedra angular mundiales.
de la paz mundial. Ellos consignan: i)
el respeto mutuo a la integridad y la 4) Establecer los parámetros y vigilar
soberanía del otro, ii) no agresión mutua, la tributación universal progresiva,
iii) no interferencia mutua en los asuntos en conjunto con las organizaciones
internos del otro, iv) igualdad y mutuo regionales. Implica la transparencia
beneficio, v) coexistencia pacífica. en las transacciones financieras y el
levantamiento del secreto bancario de
2) Administrar el Plan de Eliminación los paraísos fiscales.
del Armamento Atómico y la Prohibición
de Ensayos Nucleares Militares. 5) Establecer el Plan de Solución de la
Los países solo tendrán derecho a Deuda de los Estados.
armamento defensivo convencional
mínimo durante la fase de transición 6) Establecer con las organizaciones
hacia el desarme completo. Se llevará regionales y los Estados los planes
a cabo el registro de los arsenales, en de recuperación y restauración
coordinación con las organizaciones de ecosistémica. Administrar la transición a
cooperación e integración regional. la economía de emisiones cero.
3) Intervenir, mediante misiones de 7) Supervisar con las organizaciones

paz en las zonas de conflicto armado regionales el ingreso básico universal.
entre los Estados, donde las acciones de
las organizaciones regionales han sido 8) Garantizar la libertad económica,
insuficientes. mediante políticas contra el monopolio y
el oligopolio.
4) Establecer planes de reconstrucción
institucional de los países que han sufrido 9) Establecer el Plan Mundial de
guerras intestinas, en concordancia Control de los Estupefacientes.
con las estrategias aplicadas por las
organizaciones regionales. Preservar la 10) Preservar las condiciones de la
transparencia administrativa y el libre equidad universal.
ejercicio de los derechos ciudadanos
C. Consejo Cultural y Ecuménico:
5) Lo anterior en acción mancomunada
con las organizaciones regionales y las 1) Supervisar los planes regionales
ONG de cobertura mundial. y estatales para la promoción de las
actividades artísticas y lúdicas.
6) Preservar las condiciones del
cosmopolitismo universal, las libertades 2) Establecer y supervisar los
ciudadanas y la información veraz. planes regionales y estatales para la
preservación de la diversidad de lenguas
B. Consejo Económico, Social y y manifestaciones de identidad de las
Ambiental:
68
Pío García
Derecho y Realidad
minorías. El Consejo integra para tal fin a La Corte Cultural y Ecuménica

Unesco y su red de oficinas y programas. Internacional juzga las políticas y medidas
públicas y privadas de contravención
3) Identificar y apoyar la preservación a la tolerancia religiosa, y dirime los
de los lugares, monumentos y agentes conflictos sobre la soberanía de los bienes
valorados como patrimonio cultural de la culturales, cuando no hallan solución en las
humanidad. organizaciones regionales.
4) Dirigir el Foro Ecuménico Mundial. En cuarto lugar, las organizaciones

regionales y subregionales cumplen la
5) Orientar los programas de felicidad función mediadora que articula los Estados
mundial. con los parámetros universales y alienta
los consensos parciales hacia los grandes
6) Preservar las condiciones de la acuerdos de interés mundial aprobados en la
fraternidad universal ONU. Queda establecida, de este modo, una
estructura de gobernanza global piramidal
En tercer lugar, las cortes internacionales pero no elitista ni autoritaria. En la base
corresponden al órgano judicial mundial. opera la comunidad mundial; en el nivel
Son los jueces de última instancia. Estos intermedio, los Estados, las organizaciones
tribunales dirimen los conflictos entre los regionales y otras entidades especializadas;
Estados y juzgan los incumplimientos de los en el nivel superior la triada ejecutiva,
mandatos de los Consejos internacionales. legislativa y judicial multilateral.
En el orden político, de seguridad y desarme
se hallan en vigor la Corte Internacional Tomando la teoría constructivista en su
de Justicia y la Corte Penal Internacional. sentido más positivo, nada de las reformas
Hace falta crear la Corte Internacional de se lograrán sin la presión y presencia de la
Desarme que resuelva los conflictos en la sociedad mundial. A la luz de dicho enfoque,
agenda de desmonte del arsenal atómico la política internacional queda forjada por
y convencional ofensivo. Cada país tiene ideas persuasivas, valores compartidos,
derecho a la posesión de un arsenal mínimo, cultura e identidades sociales; es decir, las
ya que el resto de su seguridad depende de estructuras cognitivas plasmadas en una
las fuerzas regionales y la ONU. realidad que construyen y a la cual le dan
sentido (Adler, 1997). Pero, la deliberación
La Corte Económica Internacional juzga que conduce a los consensos va en el doble
las actividades de oligopolio, monopolio sentido ascedente desde la organizaciones
y el ocultamiento de fortunas en los locales, estatales, regionales y globales y
paraísos fiscales, así como la corrupción descendente desde el nivel multilateral hasta
internacional, cuando no alcanzan a ser las comunidades locales.
resueltas por las instancias nacionales
y regionales, o especializadas como el CONCLUSIONES
Tribunal Administrativo de la OECD, el
Banco Internacional de Pagos y el Comité de La gobernanza global se refiere a
Supervisión Bancaria de Basilea12. La Corte la conducción concertada del sistema
Internacional Ambiental juzga gobiernos, internacional por parte de sus múltiples
empresas o individuos responsables de componentes. De la diversidad de fuerzas en
crímenes contra el ecosistema; y, la Social juego, aquellas relativas al conocimiento, la
juzga los responsables de la acumulación creación de riqueza y las representaciones
extrema de riqueza y pobreza. espirituales tienen significación especial,
por cuanto alrededor de ellas se han
12. Organización económica para la cooperación y el
estructurado los poderes más relevantes. En
desarrollo fue creada en 1961, tiene 29 países miembros; las civilizaciones antiguas, un ordenamiento
El BIS (por su nombre en inglés) fue fundado en 1930 religioso y metafísico ideal impuso las
y reúne a 60 bancos centrales. El BCBS, por su sigla en
inglés, se inauguró en 1960; cuenta con 45 miembros. condiciones a la organización política y la
69
gestión transformadora de la naturaleza. Con cultural es el antioficial y el poder político el

el advenimiento del capitalismo, el nuevo oscilante.
afán de ganancia y acumulación tomó el
direccionamiento de las sociedades hacia el La perspectiva triádica justica el
beneficio privado; esto es, puso a su servicio empoderamiento de las instituciones
la institucionalidad política, la geopolítica y políticas multilaterales como subgrupo
el sistema de valores. La resistencia mundial oficial positivo. La reforma en la gobernanza
a la econocracia o dominio económico es global no es una tarea inédita, sino la
una de las facetas más sugestivas para en el necesidad de terminar de construir el
estudio de la edad global presente. esfuerzo vertido desde 1945 en la creación
de acuerdos vinculantes alrededor de la ONU.
Las movilizaciones sociales que Su rediseño comprende la administración de
arreciaron desde la llegada del siglo las decisiones de la Asamblea General en los
XXI dan cuenta de la crisis del sistema tres consejos de Paz y Desarme, de Asuntos
internacional. Exclusión, discriminación, Económicos, Sociales y Ambientales, y el
destrucción generalizada del ecosistema son Consejo Cultural y Ecuménico. La Asamblea
sus manifestaciones más apremiantes; sin encarna el legislativo mundial, los consejos
embargo, los diagnósticos corrientes suelen al ejecutivo; en tanto los tribunales o cortes
desconocer toda la incidencia de la estrategia internacionales componen el Poder Judicial.
productiva en el sistema, que empeora cada Se advierte con facilidad la importancia de
día su carrera entrópica. instrumentos coercitivos globales como
jueces de última instancia en los asuntos
Las limitaciones de los enfoques económicos, ambientales y culturales.
valorativos monádicos y diádicos en el
diagnóstico afectan, al mismo tiempo, El empoderamiento político multilateral
el marco de las soluciones posibles. Un conecta el poder popular en escala
panorama completo derivado del enfoque ascendente a través de los Estados y las
triádico no solo explica el entrelazamiento organizaciones regionales como instancias
del triple poder económico, político y mediadoras con las políticas globales. A su
cultural, sino que despeja de mejor manera vez, son las cadenas de transmisión para
el horizonte programático. El ordenamiento la aplicación de la normatividad universal
global a sustituir está presidido por el poder provista por los acuerdos en la esfera
económico, como oficial negativo; el poder multilateral.
» Adler, E. (1997). "Seizing the middle ground". European Journal of International
Relations 3, pp. 319-363.
» Aglietta, M. (1998). "Capitalism at the turn of the century: Regulation theory
and the challenge of social change". New Left Review 232, pp. 41-90.
» Aksu, E. &. J. Camilleri (2002). Democratizing Global Governance. London: Pal-
grave Macmillan.
» Beeson, M. (28 de mayo de 2019). Global Governance in the Twenty First Cen-
tury. Obtenido de https://www.macmillanihe.com/blog/post/global-governance-
mark-beeson/
» Bertalanffy, L. V. (2015). Teoría general de los sistemas. Fundamentos, desarrollo
y aplicaciones. México D. F.: Fondo de Cultura Económica.
» Bobbio, N. (1997). El tercero ausente. Madrid: Cátedra.
» Clarke, J. & G. Edwards (eds). (2004). Global Governance in the Twenty-first Cen-
tury. London: Palgrave Macmillan.
70
Pío García
Derecho y Realidad
» Cooper, A., A. English & R. Thakur (eds). (2002). Enhancing Global Governance:
Towards a New Diplomacy? Tokyo: United Nations University Press.
» Cox, R. (1981). "Global Governance from the Bottom Up”. Millennium 10 (2), pp.
136-155.
» Eriksen, T. (2007). Globalization. The Key Concepts. Oxford: Berg.
» Friedman, T. (2006). The world is flat: a brief history of the twenty-first century.
New York: Farrar, Strauss & Giroux.
» Gell-Mann, M. (1994). The Quark and the Jaguar. Adventures in the Simple and
the Complex. New York: H. W. Freeman.
» Gellner, E. (1983). Nations and Nationalism. Oxford: Blackwell.
» Glăveanu, V. P. (2015). "The Status of the Social in Creativity Studies and the
Pitfalls of Dichotomic Thinking". Creativity 2 (1), pp. 102-119.
» de Gregori, W. (2002a). Capital intelectual. Administración sistémica. Manual de
juegos de cooperación y competencia. Bogotá: McGraw Hill.
» de Gregori, W. (2002b). Construcción familiar-escolar de los 3 cerebros. Bogotá:
Kimpres.
» de Gregori, W. (2005). Proportionality. Manifesto for the Triune Reality Show of
the World. Obtenido de https://books.google.com.co/books?id=4b5ODwAAQBAJ
&printsec=frontcover&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false
» de Gregori, W. (2011). Manifiesto de la proporcionalidad con democracia direc-
ta. Raleigh, N. C.: Lulu Enterprises.
» de Gregori, W. (2015). Gramática del dinero para principiantes. De la economía
monádica al oficialismo judeo-anglo-americano. Obtenido de https://books.goo-
gle.com.co/books?id=nFweCwAAQBAJ&printsec=frontcover&source=gbs_ge_sum-
mary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false
» de Gregori, W. (sf). Neuroeducación para el éxito. Obtenido de https://
kupdf.net/queue/neuroeducaci-oacute-n-para-el-eacute-xito-gr-eacute-
gori_58f52cc7dc0d605b34da984f_pdf?queue_id=-1&x=1579613779&z=MTg2Lj
E1NC4xMTkuNTk=
» Höffe, O. (2015). Justicia. Una introducción filosófica. Bogotá: Universidad Ex-
ternado de Colombia.
» Ichazo, Ó. (1982). Between metaphysics and protoanalysis : a theory for analyzing
the human psyche. New York: Arica Institute.
» Jörg, K., K. Hofmann, R. Bernbeck, L. Grodzdanova, F. Longo, U. Peter, S. Schrei-
ber & F. Wiedemann (2016). "The Trialectics of Knowledge, Space and Identity in
Ancient Civilizations and in the Study of Antiquity". ETopoi 6, pp. 349-388.
» Karatani, K. (2008). "Beyond Capital-Nation-State". Rethinking Marxism. A Jour-
nal of Economics, Culture & Society 20 (4), pp. 569-595.
» Karatani, K. (2014). The Structure of World History: From Modes of Production to
Modes of Exchange. Durham: Duke University Press.
» Karns, M. & K. Mingst. (2009). International Organizations: The Politics and Pro-
cesses of Global Governance. Boulder, Co: Lynne-Rienner Publishers.
» Keohane, R. (1984). After Hegemony: Cooperation and Discord in the World Poli-
71
tical Economy. Princeton: Princeton University Press.

» Lefebvre, H. (1991). The production of space. Oxford: Blackwell.
» Lipschutz, R. &. (1996). Global Civil Society and Global Environmental Governan-
ce: The Politics of Nature from Place to Planet. New York: SUNY University Press.
» MacLean, P. (1973). "A triune concept of the brain and behavior". En Boag T. & D.
Campbell. The Hincks Memorial Lectures (pp. 6-66). Toronto: University of Toronto
Press.
» Mattei, U. (Diciembre de 2011). "Una constitución de los bienes comunes". Le
Monde Diplomatique. Le Dipló, 10-11.
» Narlikar, A. (23 de enero de 2020). The malaise of multilateralism and how to
manage it. Obtenido de https://www.orfonline.org/expert-speak/the-malaise-of-
multilateralism-and-how-to-manage-it/
» Nye Joseph y J. D. Donahue (eds). (2000). Governance in a Globalizing World.
Washington, D.C.: Brookings Institution Press.
» Polanyi, K. ((1944) 2001). The Great Transformation. The Political and Econo-
mic Origins of Our Time. Boston: Beacon Press.
» Rodrik, D. (2011). The Globalization Paradox. Democracy and the Future of the
World Economy. New York: W. W. Norton & Company.
» Rodrik, D. (12 de diciembre de 2017). The Great Globalisation Lie. Obtenido
de https://www.prospectmagazine.co.uk/magazine/the-great-globalisation-lie-
economics-finance-trump-brexit
» Rosenau, J. (1995). "Governance in the Twenty-first Century". Global Governan-
ce 1 (1), pp. 13-43.
» Ruggie, J. (1998). Constructing the World Polity. Essays on International Institu-
tionalism. New York: Routledge.
» Saez, E. & G. Zucman (2019). The Triumph of Injustice: How the Rich Dodge Taxes
and How to Make Them Pay. New York: W W Norton.
» Saxer, M. (2009). "The Comeback of Global Governance. Ways out of the crisis of
multilateral structures". FES Briefing Paper, No. 4, pp. 1-11.
» Schneiderman, D. (2004). "Globalisation, Governance, and Investment Rules" .
En Clarke, J. & G. Edwards (eds), Global Governance in the Twenty-first Century (67-
91). London: Palgrave Macmillan.
» Soja, E. (1996). Thirdspace: Journeys to Los Angeles and Other Real-and-Imagi-
ned Places. Oxford: Blackwell.
» Stiglitz, J. (2019). People, Power, and Profits: Progressive Capitalism for an Age of
Discontent. London: Penguin.
» Underhill, G. (2004). "Global Governance and Political Economy: Public, Private
and Political Authority in the Twenty-first Century". En Clarke, J. &. G. Edwards,
Global Governance in the Twenty-first Century (pp. 112-138). London: Palgrave
Macmillan.
» Villamar, Z. (2017). "Gobernanza Global y (su propio) desarrollo". Revista de
Relaciones Internacionales de la UNAM, 127, pp. 135-149.
» Waltz, K. (1979). Theory of International Politics. New York: Addison-Wesley.
72
Pío García
Derecho y Realidad
» Weber, M. (2010). The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. New York:
Oxford University Press.
» Weiss, T., C. Seyle & K. Coolidge (2013). The Rise of Non-State Actors in Global
Governance Opportunities and Limitations. Obtenido de https://acuns.org/wp-
content/uploads/2013/11/gg-weiss.pdf
» Wiener, N. (1948). "Cybernetics". Scientific American 179 (5), pp. 14-19.
» Willke, H. (2007). Smart Governance: Governing the Global Knowledge Society.
Frankfurt/M: Campus.
» Zürn, M. (2018). A Theory of Global Governance. Authority, Legitimacy and Con-
testation. Oxford: Oxford University Press.
73
El sistema de frenos y contrapesos en
Colombia y la sátira política
The system of checks and balances in Colombia and

political satire
Autor: Daniel Ospina Celis
Ospina Celis, D. (2021). El sistema de frenos y contrapesos en Colombia y la
sátira política. Derecho y Realidad, 19 (37), 75-88.

Vol. 19 - Número 37 | Enero -Junio de 2021 | pp. 75 - 88
EL SISTEMA DE FRENOS Y CONTRAPESOS EN COLOMBIA Y LA SÁTIRA

POLÍTICA
The system of checks and balances in Colombia and political satire
Daniel Ospina Celis

Abogado de la Universidad de los Andes e investigador de Dejusticia.
df.ospina11@uniandes.edu.co
dospina@dejusticia.org
“ La sátira es la forma más directa

de entender la verdad de las cosas,es desnudar
el poder para poder leerlo mejor.”
Darío Fo
Recepción: Diciembre 2 de 2020

RESUMEN PALABRAS CLAVES

Es común referirse al derecho a la División de poderes; frenos y contrapesos;
libertad de expresión como base o sustento sátira política; libertad de expresión.
de la democracia; sin embargo, pocas
veces se analizan las implicaciones en la
teoría constitucional de esta afirmación. ABSTRACT
Este artículo sostiene que la protección It is common to refer to the right to
constitucional de la sátira política es freedom of expression as the basis or
fundamental para el Estado y la democracia, underpinning of democracy; however,
ya que fortalece el mecanismo de frenos the implications of this assertion in
y contrapesos, y el equilibro de poderes, constitutional theory are rarely analysed.
que en naciones como Colombia no se ha This article argues that the constitutional
consolidado. En este sentido, partiendo protection of political satire is fundamental
de la formulación clásica de la doctrina de for the state and democracy, as it strengthens
la división de poderes y su aplicación en the mechanism of checks and balances, and
Latinoamérica, se analizará la incidencia de the balance of powers, which in nations
la sátira política en el Estado moderno. such as Colombia has not been consolidated.
76
Daniel Ospina Celis
Derecho y Realidad
In this sense, starting from the classic la Constitución de 1991 todavía le da

formulation of the doctrine of the division of preponderancia al Poder Ejecutivo. Así, se
powers and its application in Latin America, defenderá que la sátira política en un entorno
the impact of political satire in the modern en el que los medios de comunicación y las
state will be analysed.. redes sociales dominan, la opinión pública es
un contra-poder eficiente, capaz de limitar
sus abusos. Su influencia en el mecanismo
KEYWORDS de frenos y contrapesos hace que sea
Division of Powers; checks and balances; importante tomarla en serio y fomentarla,
political satire; freedom of expression. más allá de la protección clásica derivada de
la libertad de expresión.
INTRODUCCIÓN
La sátira es una herramienta utilizada 1. DIVISIÓN DE PODERES Y FRENOS
por artistas, periodistas y literatos para Y CONTRAPESOS
criticar una realidad determinada a través
del humor. Su objetivo principal, más que Una de las mayores preocupaciones
hacer reír, es denunciar una situación que se de la filosofía política ha sido limitar los
desaprueba. Por lo general, la sátira ha sido poderes del soberano porque, para muchos,
usada para difundir mensajes políticos a el poder corrompe la voluntad de quien lo
través de la risa. Hay quienes dicen, también, detenta y hace más posible su abuso1. Es
que la sátira política hace uso inadecuado común afirmar que el primer gran paso hacia
de la libertad de expresión y que no todas la limitación de los poderes del Estado lo
las manifestaciones satíricas son aceptables dio John Locke en 1690 al declarar que un
(por ejemplo, las realizadas por Charlie sistema de gobierno en el que los poderes
Hebdo que desencadenaron el atentado no estén separados “es incompatible con la
terrorista del 7 de enero de 2015). sociedad civil y excluye todo tipo de gobierno
civil” (Locke, 2010, p. 89). Su teoría expone
El presente artículo no pretende discutir que si un mismo individuo tiene la capacidad
si la sátira política debe ser limitada, si de dictar sus leyes (Poder Legislativo) y de
atenta contra el buen nombre o si resulta hacerlas cumplir (Poder Ejecutivo), este
ofensiva; todo lo contrario, reconociendo permanece en un estado de naturaleza y no
sus peligros, busca engrandecer el papel de hace parte de la sociedad civil. Por esto, un
este tipo de manifestaciones en un Estado rasgo fundamental de la sociedad política
moderno y, de ahí, identificar su importancia en la teoría lockeana es la existencia de un
como complemento del sistema de división juez imparcial “con autoridad terrenal para
de poderes. decidir todas las controversias” (Locke,
2010, p. 89).
Aunque el texto se nutre de alguna
jurisprudencia sobre el derecho a la libertad Aun cuando los avances realizados por
de expresión, su foco se encuentra en la teoría Locke son significativos, algunos teóricos
constitucional sobre división de poderes y no consideran a Montesquieu (Díaz, 2012,
en un análisis de la sátira política a la luz de p. 255) como el que verdaderamente dio
los estándares nacionales e internacionales origen al principio de separación de poderes
sobre la libertad de expresión. En primer (Castaño, 1997, p. 101). Efectivamente,
lugar, se presentará un marco teórico en Del Espíritu de las Leyes de 1735,
sobre la división de poderes y los frenos Montesquieu establece que “cuando el Poder
y contrapesos que permitirá entender Legislativo está unido al Poder Ejecutivo
cómo estos principios son acoplados
inadecuadamente en las constituciones
latinoamericanas. Posteriormente, se 1. Al respecto, es importante notar que Locke,
Montesquieu y Madison, Hamilton y Jay coinciden en que
mostrará que en Colombia el equilibrio los hombres no son perfectos y el poder los puede llevar
de poderes no es una realidad, dado que abusar del mismo.
77
en la misma persona o en el mismo cuerpo, Ahora bien, sean Locke y Montesquieu o

no hay libertad porque se puede temer Bodin y Marsilio de Padua quienes idearan la
que el monarca o el Senado promulguen separación de poderes, este principio no es
leyes tiránicas para hacerlas cumplir suficiente per se para evitar que se haga un
tiránicamente” (Montesquieu, 2007, p. 175). uso inadecuado del poder. Como lo reconoce
De la misma manera, afirma que “tampoco el mismo Montesquieu, “para que no se
hay libertad si el Poder Judicial no está pueda abusar del poder es necesario que, por
separado del Legislativo ni del Ejecutivo” la disposición de las cosas, el poder frente3 al
(2007, p. 175). poder” Montesquieu (2007, p. 174). La idea
de crear un sistema de frenos y contrapesos
Montesquieu, entonces, expone que el que permita al poder frenarse a sí mismo
principio de separación de poderes exige sería recogida por Hamilton, Madison y Jay,
que los tres poderes del Estado moderno quienes son, para muchos4, los primeros en
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) se exponer el principio de frenos y contrapesos.
encuentren en manos de distintas personas. El abuso del poder, aun estando limitado, es
Para él “todo estaría perdido si el mismo lo que preocupa a estos constitucionalistas
hombre, el mismo cuerpo de personas, de estadounidenses quienes creían que el
los nobles o del pueblo, ejerciera los tres “poder tiende a extenderse y que se le debe
poderes” (2007, p. 176). refrenar eficazmente para que no pase de
los límites que se le asignan” (Hamilton,
Si bien Locke y Montesquieu se Madison y Jay, 1994, p. 210).
consideran como los autores que dieron
origen al principio de separación de poderes, Dado que “la sola determinación en un
existen textos de autores que vivieron antes pergamino de los límites constitucionales
que ellos que ponen en duda la originalidad de los varios departamentos no es suficiente
de la idea. Por ejemplo, Marsilio de Padua, salvaguardia contra las usurpaciones que
en el siglo XIV, fue el primero en plantear el conducen a la concentración tiránica de todos
principio de división de poderes al afirmar los poderes gubernamentales en las mismas
que “el legislador sólo puede ser el pueblo” manos” (1994, p. 213), se requiere idear un
(de Padua, 1996, p. 166), quien también es la sistema de control. Para esto, se debe crear
causa eficiente y primaria de la ley y no, como una estructura constitucional interna que
se creía en ese entonces, el soberano. Así las permita a las distintas partes del Estado, a
cosas, Marsilio trazó una “distinción entre través de relaciones mutuas, mantenerse en
el legislador y el gobernante” (Vile, 2007, p. su sitio y evitar las usurpaciones (1994, p.
30); distinción que sería revolucionaria para 219). Así, Hamilton, Madison y Jay idearon
su tiempo, pero no tan clara como lo harían el principio de frenos y contrapesos,
Locke o Montesquieu posteriormente2. Por según el cual es necesario “dotar a los
su parte, según Vile, está claro que las ideas que administran cada departamento de
que planteó Montesquieu en Del espíritu los medios constitucionales y los móviles
de las leyes estaban influenciadas por los personales necesarios para resistir de las
escritos de Bodin y de Locke (Vile, 2007, pp. invasiones de los demás” (1994, p. 220).
85-90). De esta manera, Bonilla-Maldonado
recoge los argumentos de Vile y afirma que
Juan Bodin y Marsilio de Padua sentaron las
bases del principio de separación de poderes
(Bonilla-Maldonado, 2015, p. 235). 3. En otras traducciones, la palabra frente aparece
como contenga o como frene, de ahí que se crea que el
término frenos y contrapesos tenga sus inicios en el
texto de Montesquieu. Al respecto, Barreto afirma que
“la expresión ‘frenos’ evoca la célebre frase de Charles
2. Es importante notar que Marsilio de Padua diferencia de Montesquieu conforme a la cual para evitar que el
entre la función legislativa y ejecutiva, pero mantiene ejecutivo y el legislativo se entrometan en sus propias
una concepción absolutista del Estado, lo cual debilita su funciones deben ser concebidos como un poder que
planteamiento teórico. Para un análisis del pensamiento ‘frena’ el poder” (Ver Barreto-Rozo, 2011, p. 218).
de Marsilio de Padua y su influencia posterior (Ver 4. Por ejemplo, Díaz considera que los frenos y
Touchard, 1996, pp. 165-167). contrapesos nacen con El Federalista (Ver Díaz, 2012).
78
Daniel Ospina Celis
Derecho y Realidad
Desde su enunciación paradigmática en independentista de las naciones de América

el siglo XVIII, ambos principios (separación Latina, los juristas criollos vieron en la
de poderes y frenos y contrapesos) han sido constitución americana (y en la discusión
las bases del constitucionalismo liberal, jurídica que la rodeó) una fuente de
influyendo incluso a filósofos como Kant, inspiración (Gargarela, 2016, p. 157). Su
quien afirma que la constitución política de admiración por el modelo estadounidense
todos los Estados debe seguir el principio llevó a que el sistema de división de
de separación de poderes y que los tres poderes y, ante todo, el principio de frenos
poderes deben estar tanto coordinados como y contrapesos (checks and balances) que
subordinados entre sí (Kant, 1989, p. 146). incorpora la Constitución de 1787, fueran
replicados por los constitucionalistas
Vale la pena mencionar, por último, latinoamericanos en sus constituciones
que el concepto moderno de la división propias (Crespo, 2013, p. 112).
de poderes no ha cambiado mucho desde
su enunciación en el siglo XVIII. En 2015, Si bien el sistema de frenos y contrapesos
Bonilla-Maldonado afirmó que este principio puro, que sería “la creación más importante
gira en torno a cuatro elementos: “división del constitucionalismo estadounidense”
tripartita del poder público [la idea de (Gargarela, 2016, p. 162) es tomado por
Montesquieu], división funcional entre las los juristas latinoamericanos como la base
tres ramas del Estado, sistema de frenos y de las nuevas constituciones, su aplicación
contrapesos [expuesto en El Federalista] y del modelo no es exacta y genera un
colaboración armónica entre los poderes desequilibrio entre los poderes. Esto causa
ejecutivo, legislativo y judicial [lo que Kant que las constituciones latinoamericanas,
(1989, p. 146), define como la coordinación desde su origen, no tengan un efectivo
entre ellos como personas morales]”. Como equilibrio de poderes.
dice Hoffmann-Riem, juez del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania, “la El sistema de frenos y contrapesos de
división de poderes, a fin de cuentas, es la la Constitución estadounidense de 1787
expresión de la desconfianza por un posible concebía al legislativo como el órgano estatal
abuso de poder y equivale a la búsqueda de más fuerte y riesgoso, haciendo de su control
un remedio para evitar ese abuso”. una necesidad urgente. Por este motivo,
daba a los otros poderes mecanismos
Esto, sin embargo, es en la teoría. eficientes para frenar su actuar. Para los
La práctica de diseño constitucional ha constitucionalistas estadounidenses, el
resultado ser más compleja, por lo que los ejecutivo y el judicial “vienen a quedar en una
sistemas de frenos y contrapesos diseñados situación de dependencia [del legislativo]
en el papel no siempre resultan eficientes. que facilita aún más las usurpaciones”
La historia constitucional de América Latina (Hamilton, Madison y Jay, 1994, p. 211).
es un ejemplo de esta situación. La siguiente Esta situación supone que el sistema de
sección desarrollará las constituciones frenos y contrapesos concebido para Estados
latinoamericanas aplican incorrectamente Unidos sólo es viable en América Latina si el
el principio de frenos y contrapesos y legislativo tiene la misma fuerza que en el
perpetúan, especialmente en Colombia, una sistema original.
disparidad entre los poderes.
No obstante, en su intento por aplicar
2. FRENOS Y CONTRAPESOS EN el modelo presidencialista estadounidense
COLOMBIA y satisfacer tanto a los políticos liberales
como a los conservadores, los juristas
Las constituciones latinoamericanas latinoamericanos “distorsionaron el diseño
tienen una fuerte influencia del proceso y dieron lugar a un presidencialismo con
constitucional estadounidense. Si bien características regionales propias” (Spada,
la independencia de Estados Unidos se 2013, p. 16). Los conservadores querían
da en condiciones distintas a la causa fortalecer la figura del presidente y, en
79
general, darle fuerza a la Rama Ejecutiva, de un verdadero equilibrio de poderes ya que

mientras que los liberales buscaban la armonía y el equilibrio entre los poderes
la aplicación estricta del principio de no se ha conseguido y el Poder Ejecutivo
separación de poderes. De satisfacer ambos ejerce un predominio claro sobre los otros
deseos, aparentemente contrarios, nacen dos (Duverger, 1980, p. 606).
constituciones que contemplan el principio
de separación de poderes y el equilibrio La tradición constitucional de Colombia
mutuo (al menos en teoría), pero que le no es ajena a la realidad latinoamericana.
dan mayores prerrogativas al ejecutivo. La Desde la Constitución de Cúcuta de 1821, los
concentración de poderes en el Ejecutivo sistemas constitucionales colombianos han
y no en legislativo (Pérez, 2010, p. 164), otorgado al ejecutivo amplios poderes que
el fortalecimiento de la Rama Ejecutiva, la suponen el desbalance del modelo clásico de
amplitud del poder ejecutivo para legislar por frenos y contrapesos (Tuiran, 2010, p. 164).
decreto y la disfuncionalidad del legislativo Desde aquella constitución Colombia asumió
(Landau, 2010, p. 337) distorsionaron el un régimen presidencialista que reconocía
modelo madisoniano de frenos y contrapesos el principio de separación de poderes, pero
en las constituciones lationamericanas. que, aun así, tenía un fuerte predominio
del Ejecutivo (Fernández, 2003, p. 122).
El sistema estadounidense concebía Durante la vigencia de la Constitución de
al Legislativo como el poder más fuerte y, 1886 (la Constitución de mayor duración
por ende, el que debía tener sus facultades en la historia del país) el ejecutivo no tuvo,
restringidas. Contrario a esto, los sistemas prácticamente, control alguno. La amplitud
latinoamericanos, concibieron al ejecutivo del artículo 1215 de la constitución y la falta
como el poder más fuerte, pero mantuvieron de un adecuado control permitieron que el
las restricciones al legislativo. Por lo que país viviera más de treinta años bajo estado
“las nuevas constituciones establecieron de sitio (García¸ 2008). El fracaso del modelo
sistemas de ‘frenos y contrapesos’ de frenos y contrapesos en la Constitución
desbalanceados a favor del ejecutivo” de 1886 se evidencia en que “el estado de
(Gargarela, p. 173). Esta situación ha dado excepción se convirtió, por lo menos hasta
pie a que se considera que en Latinoamérica 1991, en un instrumento ordinario de la
las constituciones fomentan una tradición de política gubernamental” (García¸ 2008), lo
“hiperpresidencialismo” (Pérez-Liñán, 2003, cual denota los amplios poderes dados al
p. 151). Otros académicos han denominado Ejecutivo6. Aunque la Constitución de 1991
este fenómeno como “ultrapresidencialismo”, redujo los poderes del ejecutivo (por ejemplo,
el cual entienden como “el exceso reiterado
del poder presidencial que altera en su favor
el equilibrio de poderes o debilita el ejercicio 5. “Artículo 121. En los casos de guerra exterior, o
de conmoción interior, podrá el Presidente, previa
legítimo de la oposición política” (Velásquez, audiencia del Consejo de Estado y con la firma de
Gómez y Pineda, 2011, p. 170). todos los Ministros, declarar turbado el orden público
y en estado de sitio toda la República o parte de
ella. Mediante tal declaración quedará el Presidente
Mejor dicho, el modelo clásico de división investido de las facultades que le confieran las leyes,
de poderes y de frenos y contrapesos y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes,
para defender los derechos de la Nación o reprimir el
fue modificado por las constituciones alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de
latinoamericanas, al otorgarle al Ejecutivo carácter provisional legislativo que, dentro de dichos
más facultades sin crear un esquema de límites, dicte el Presidente, serán obligatorios siempre
que lleven la firma de todos los Ministros. El Gobierno
control adecuado (Serrafero, 1998, pp. declarará restablecido el orden público luego que haya
165-186). cesado la perturbación o el peligro exterior; y pasará al
Congreso una exposición motivada de sus providencias.
Serán responsables cualesquiera autoridades por
Esto generó una disparidad entre los los abusos que hubieren cometido en el ejercicio de
poderes del Estado que, aun hoy se mantiene facultades extraordinarias”.
y, para algunos, pone en duda la existencia de 6. Para una revisión histórica de la figura del estado de
sitio durante la vigencia de la Constitución de 1886 y de
la democracia en América Latina (Carpizo, los debates sobre su modificación en la Constitución de
2007, p. 255). Más aún, no es posible hablar 1991 (Ver Barreto, 2011).
80
Daniel Ospina Celis
Derecho y Realidad
al limitar de mejor manera la declaratoria y contrapesos en Colombia todavía no es

de Estado de excepción y al dotar a la Corte eficiente. Como explica Barreto-Rozo sobre
Constitucional de un mecanismo de control la construcción de un sistema de frenos y
sobre dichos decretos), el equilibrio de contrapesos eficaz que logre un equilibrio
poderes no es, todavía, una realidad en de poderes: “sería desacertado concluir que
Colombia. este proyecto, en la realidad colombiana,
constituye una meta superada” (Barreto-
La historia política reciente trae Rozo, 2011, pp. 254).
algunos ejemplos de situaciones que, o
bien deterioran aún más el modelo de Ante el fracaso del esquema actual de
frenos y contrapesos, o bien muestran sus frenos y contrapesos en lograr equilibrar
deficiencias. La concesión presidencial, los poderes, resulta importante preguntarse
directa o indirectamente, de privilegios a si hay algún ente o institución, distinto a
miembros del legislativo con el fin de la los tres poderes clásicos y a los órganos
aprobación de una determinada norma de control creados en la Constitución de
jurídica; la reforma a la Constitución de 1991 1991, que pueda actuar como contrapeso
para permitir la reelección presidencial, sin y alcanzar el equilibrio de poderes.
tener en cuenta los mecanismos de control y Propongo que este control hasta ahora
el impacto que esto tendría en el sistema de inexistente se puede encontrar en la sátira
frenos y contrapesos; la elaboración de una política. Sin embargo, primero es necesario
terna de candidatos, siendo evidente que se tomársela en serio, fomentarla, protegerla
prefiere sólo a uno de los candidatos y que y valorarla como lo que es: la pieza faltante
los otros “son un simple relleno” (Velásquez, en el rompecabezas del sistema de frenos y
Gómez y Pineda, p. 169) son medidas que contrapesos colombiano.
demuestran que en Colombia el equilibrio de
poderes es ilusorio. 3. LA PRENSA COMO
Es verdad, además, que el esquema de CONTRA-PODER
frenos y contrapesos que trae la Constitución
En el siglo XIX, mientras en América
de 1991 se aleja del modelo madisoniano
Latina se vivían los primeros años de
al incluir en su artículo 1137 órganos de
independencia y se reconocían las virtudes
control (Garín, 2009, p. 245) distintos a los
de la autodeterminación, en Europa se
tres poderes clásicos (Barreto-Rozo, 2011,
pensaban fórmulas para evitar la tiranía
pp. 217-218) que, de cierta forma, deben
y los absolutismos del pasado. Aunque el
trabajar armónicamente con las ramas del
principio de división de poderes y su control
poder mientras que las controlan (Moreno,
mutuo era una realidad, algunos creían que
2016, p.126). Este sistema, en teoría, debió
existía otra vía para controlar al Estado: la
lograr el equilibrio de poderes inexistente
información (Rodríguez, 2012, p. 404). Fue
en el constitucionalismo colombiano, pero
Edmund Burke el que llamaría por primera
hasta ahora no lo ha logrado. Más allá de
vez a los periodistas como el Cuarto Poder
los sistemas de control existentes tanto en
(Carlyle, 1985, p. 211), dando inicio a una
la Constitución de 1886, en la que el control
metáfora que hoy todavía se usa. Se creía
se dejaba en manos únicamente de las tres
que el libre flujo de información reduciría los
ramas, como en la Constitución de 1991,
abusos del poder: el conocimiento popular de
en la cual los órganos de control hacen su
una injusticia haría que o bien las personas
parte, lo cierto es que el esquema de frenos
se rebelaran ante sus gobernantes corruptos
o bien no los volvieran a elegir. Y es que,
efectivamente, en el siglo XIX se consideraba
7. “Artículo 113. Son Ramas del Poder Público, la a la imprenta equivalente a la democracia
legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los
órganos que las integran existen otros, autónomos e (Carlyle, 1985, p. 211). Tanto así que autores
independientes, para el cumplimiento de las demás como Condorcet, Bentham (1821) y Kant
funciones del Estado. Los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran consideraban a la prensa como un límite a la
armónicamente para la realización de sus fines”. arbitrariedad política (Hidalgo, 2005, p. 96).
81
Mill, por su parte, reconoció que la libertad de del ejecutivo (Fiss, 2013, p. 24), la discusión
opinión es necesaria para el bien intelectual teórica moderna reconoce “la necesidad de
de la humanidad (Mill, 1994, p. 119) y que es un Estado activista” (Fiss, 1987, p.783) que
un mecanismo efectivo contra los gobiernos permita el movimiento de información (Fiss,
tiránicos (Valenzuela, 2012, p. 5). Incluso 1992, p. 19), por fuera de los medios de
Carl Schmitt, a comienzos del siglo XX, afirmó comunicación centrados en el mercado.
su convicción en el cuarto poder al decir que
“un único periódico libre es capaz de acabar Es cierto que la vinculación de los medios
con el tirano más poderoso” (Schmitt, 1990, de comunicación a grupos económicos afecta
p. 49). negativamente la circulación de información
crítica, pero esto no quiere decir que el
La metáfora del cuarto poder, sin periodismo y especialmente la sátira política,
embargo, ha decaído y hoy son pocos los no tengan aún un gran poder. Controlar la
que conciben al periodismo como una fuerza información en la sociedad moderna es un
capaz de afectar positivamente el equilibrio poder excepcional (Desantes, 1976, p. 151),
de poderes. La idea de que la prensa es el que especialmente a través de la sátira
cuarto poder, dicen, es una metáfora que política, puede generar cierto control estatal.
no se compadece con la realidad (Soria,
1990, p 201). El contexto económico de los Por eso, tanto a nivel nacional como
medios de comunicación y su concentración internacional se ha reconocido el valor
en pocas manos (Arias, 2009, p. 46), impide fundamental que tiene la libertad de
considerar al periodismo como una fuerza expresión y de prensa en la sociedad. Su
de control. Como diría Owen Fiss, la prensa importancia se deriva, principalmente, de
de propiedad privada “se halla constreñida su triple función en el sistema democrático8.
por la estructura económica en la que está En primer lugar, se trata de un derecho
inserta, (…) [y busca] maximizar los ingresos humano indispensable para el desarrollo
y minimizar los costos”. Así las cosas, los de las personas. Además, tiene una relación
intereses del mercado hacen que la prensa estructural con la democracia. Por último, es
“sea tímida en su crítica al gobierno” (1999, un medio idóneo para la garantía de otros
p. 73). derechos fundamentales.
De esta manera, los intereses económicos Vale la pena analizar con más detalle
de los medios de comunicación y su su segunda función. Es común afirmar
pertenencia a grupos de poder ponen en que la libertad de expresión cumple un
entre dicho su objetividad e independencia rol fundamental en el mantenimiento
(Sánchez, 2015, p. 35). La libertad de prensa, de la democracia. Según la Comisión
siguiendo este planteamiento, no es más Interamericana de Derechos Humanos,
que la “libertad de constitución de empresas el objetivo de la ibertad de expresión
periodísticas” (Soria, 2015, p. 205). Aún más, y de prensa es el fortalecimiento del
hay quienes afirman que la concentración de “funcionamiento de sistemas democráticos
medios en América Latina “ha sido adversa a pluralistas y deliberativos mediante la
la democracia” (Sosa, 2016, p. 17). protección y el fomento de la libre circulación
de información, ideas y expresiones de
Desde este punto de vista, la existencia de toda índole”9. Asimismo, la Corte IDH ha
medios de comunicación masivos representa establecido que la libertad de expresión
un peligro equivalente a la nacionalización
de la prensa. Por un lado, los intereses
económicos de los medios de comunicación 8. CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión. Marco jurídico interamericano sobre el
no permiten una crítica independiente y, derecho a la libertad de expresión. Washington: Comisión
por el otro, la crítica es inexistente. Si bien Interamericana de Derechos Humanos, p. 2.
la tradición jurídica protectora de la libertad 9. CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de
de expresión siempre ha temido a un Estado Expresión. Marco jurídico interamericano sobre el
derecho a la libertad de expresión. Washington: Comisión
totalitario que impulse la censura a través Interamericana de Derechos Humanos, p. 3.
82
Daniel Ospina Celis
Derecho y Realidad
sirve como piedra angular en la existencia las más efectivas para generar denuncia y
de una sociedad democrática en tanto la crítica social (Valero, 2014, p. 87), pues pone
circulación de ideas e información garantiza en evidencia, a través de la ridiculización, los
el pluralismo y la tolerancia10. En el ámbito abusos del poder. Ya en la antigua Grecia, la
nacional, la Corte Constitucional ha indicado sátira era utilizada para atacar a los políticos
que la libertad de información ocupa un lugar que abusaban de su poder (García, 2013, p.
preferente en el ordenamiento constitucional 67). Y es que el poder de la sátira política no
colombiano en tanto “constituye un elemento debe ser menospreciado. En la Italia de 1945,
estructural básico para la existencia de una por ejemplo, el periódico satírico L’Uomo
verdadera democracia participativa”11. Todas Qualunque logró convertirse en el principal
estas justificaciones implican, de cierta medio de comunicación escrito de su época
forma, que la libertad de expresión y de (Cocco, 2012, p. 2). La empresa fue tan
prensa tiene cierta relación con el sistema de exitosa que, gracias al impacto de sus críticas
frenos y contrapesos. satíricas, dio vida al partido político fascista
llamado Fronte dell’Uomo Qualunque
Explicitar el rol de la sátira política en (Tarchi, 2003, p. 96). En Colombia, de manera
el sistema de equilibrio de poderes desde similar, uno de los mayores contradictores y
una perspectiva teórica es, precisamente, opositores políticos de Gustavo Rojas Pinilla
el objetivo de este artículo. Dado que en la década de 1960 fue, no un político,
llamarla cuarto poder sería erróneo sino un caricaturista: Hernando Turriago
porque supondría que hace parte de la “Chapete” (Acevedo y Pinto, 2015, p. 299). El
institucionalidad, la prensa y la divulgación sí poder de la sátira es tal, que se cree que una
pueden considerarse como un contra-poder caricatura de Honoré Daumier fue el motor
(Zegers, p. 319), pero sólo si la información que impulsó la caída del rey Luis Felipe en
que circula es de gran impacto. La sátira Francia (p. 302).
puede ser una fuerza que ayude al esquema
de frenos y contrapesos (p. 336) y que supla La efectividad de la sátira política radica
las deficiencias del modelo colombiano; una en su facilidad de generar control social.
“fuerza de ocupación” (Shaeffer, 1979, p. 35), Un funcionario que abusa de su poder
que, lejos de preocuparse por la censura o podrá hacer caso omiso de las acusaciones
por la dinámica mercantil, se interese por en su contra y, probablemente, usará la
lograr un equilibrio de poderes. presunción de inocencia en su favor. Hasta
que no exista una condena en su contra,
Como se verá a continuación, la sátira tal vez, el funcionario seguirá ocupando su
política tiene características únicas que la cargo y el abuso continuará. Ahora bien,
hacen más apta que otro tipo de expresiones representarlo como un cerdo (como haría
para reequilibrar el esquema de frenos y Orwell en Rebelión en la Granja13) puede ser
contrapesos y servir como un mecanismo más efectivo que informar de lo sucedido.
que, al realizar crítica, evite el abuso del Esto se da debido a que la sátira política
poder. permite generar “control social por medio
del ridículo” (Romero, 2005, p. 88). La
4. SÁTIRA POLÍTICA: UNA PIEZA
DEL EQUILIBRIO DE PODERES por el hecho de serlo y por su relación con el derecho a
la libertad de expresión. Sobre este punto vale la pena
Dentro de las múltiples manifestaciones revisar las sentencias T-104 de 1996, T-296 de 2013,
T-015 de 2015, SU-626 de 2015 y T-628 de 2017 de la
artísticas12, la sátira política resulta una de Corte Constitucional.
13. De hecho, Rebelión en la Granja fue rechazado por
cuatro editores antes de su publicación en 1945. En un
10. Corte IDH. Caso Ríos y otros vs. Venezuela. Sentencia ensayo titulado La libertad de prensa, Orwell muestra
de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 105. cómo uno de aquellos editores afirmó que “[Rebelión en
la Granja] sería menos ofensiva si la casta dominante que
11. Corte Constitucional. Sentencia C-010 de 2000. M. P. aparece en la fábula no fuera la de los cerdos. Creo que la
Alejandro Martínez Caballero. elección de estos animales puede ser ofensiva y de modo
12. El presente texto no desconoce la especial protección especial para quienes sean un poco susceptibles, como
constitucional que tienen las manifestaciones artísticas es el caso de los rusos” (Ver Orwell, 1998, p. 30).
83
ridiculización y burla características de la En todo caso, el poder de las redes sociales

sátira suelen atentar contra el imaginario no debe ser sobrevalorado en tanto la sobre-
propio de buen nombre, haciendo deseable exposición y el flujo de más información
no ser ridiculizados públicamente. Es, no necesariamente llevan a que mejore la
precisamente, el miedo al ridículo, a la crítica comunicación (Han, 2013, p. 23).
y a la posible destrucción del buen nombre a
través de la burla, lo que genera control. Aunque las redes sociales permiten
superar la barrera impuesta por el mercado
En otras palabras, el humor político a la libre circulación de ideas, se debe tener
puede ser una herramienta contra las en cuenta que no toda la información tiene
arbitrariedades y atropellos del poder el mismo impacto mediático. Para la sátira
(Romero, 2005, p. 94), si logra de manera política es más fácil circular porque su
similar a las teorías de prevención general componente humorístico y la simplicidad de
negativa, convencer a los funcionarios de que sus mensajes le permiten llegar a todo tipo
es más deseable acatar las normas que ser de público. La risa facilita su circulación. Esta
objeto de burlas. Un uso adecuado de la sátira es un ejercicio altamente valorado por la
política puede, en una nación en la que los audiencia porque pone a las figuras públicas
esquemas de control previstos en el diseño al mismo nivel que el lector, derrumbando
institucional de frenos y contrapesos han las jerarquías sociales y empoderando a
fallado, frenar a los poderes. La realización grupos sociales marginados al ofrecer a las
de un juicio paralelo basado en el humor, de personas la oportunidad de reírse de sus
cierta forma, puede ser más efectivo que los políticos. La familiaridad que siente el lector
controles institucionales existentes. con el contenido de la sátira le permite a
esta ser reproducida y compartida más
Por otro lado, gracias a su impacto fácilmente en redes sociales que cualquier
excepcional, la sátira política es capaz de otro tipo de contenido. Por este motivo
superar una de las grandes limitaciones que algunos periodistas satíricos, sin abandonar
tiene el periodismo para ser reconocido por completo los medios tradicionales, ahora
como un cuarto poder o como un contra- difunden sus posturas críticas a través de
poder: la mercantilización de los medios. En internet14. De la capacidad que tiene la sátira
un entorno digital en el que la información política para superar las barreras creadas
circula libremente, la sátira política puede por la concentración y mercantilización de
prescindir de los medios de comunicación medios de comunicación, se debe gran parte
tradicionales para transmitir su mensaje su fuerza como contra-poder.
pues tiene mayor impacto que otro tipo de
información. Esto se debe, principalmente, a La importancia y el rol de la sátira
que las redes sociales han revolucionado la como contra-poder no se ha reconocido
manera en la que fluye la información en la adecuadamente en Colombia. A pesar de que
sociedad y, también, el impacto que la misma en nuestra cultura el juego y el humor son
puede tener. Hace unos años, cualquier elementos básicos de las relaciones sociales,
manifestación ciudadana debía pasar por esta característica no se ha adoptado en el
los medios de comunicación tradicionales modelo constitucional. La sátira política
si quería resultar masiva. Hoy en día, redes cuenta con protección constitucional por
sociales como Facebook y Twitter permiten tratarse de una expresión artística y política
que, sin interacción alguna de medios de amparada por el derecho a la libertad de
comunicación, las personas difundan y expresión. Sin embargo, al referirse a ella
conozcan (casi en un mismo clic) una idea. rara vez se muestra su potencial de generar
Como la creación de contenido digital no control institucional y su carácter de
depende de los intereses económicos de contra-poder.
los medios, estos pasan a un segundo plano
y se supera una de las mayores críticas al
cuarto poder: la limitación de su crítica 14. Tómese, por ejemplo, el caso de Daniel Samper
amparada en ideales mercantiles propios. Ospina y su canal de YouTube “#HolaSoyDanny”.
84
Daniel Ospina Celis
Derecho y Realidad
Es paradójico, sin duda, que mientras la amparándose en la importancia de la sátira

sátira critique al Estado o a un miembro del política y en su función de contra-poder
mismo sea este quien deba protegerla; pero en medio de instituciones ineficientes, se
ese es el fundamento de las democracias humille y destruya a un funcionario público.
modernas: la protección de las minorías y Si lo que se pretende proteger al resaltar el
de la libertad de expresión. Si queremos que valor de la burla en una sociedad es el Estado
la sátira sea un medio adecuado de control Social de Derecho, resulta contraproducente
político, una parte más del sistema de permitir cualquier expresión que atente
frenos y contrapesos, es inevitable resaltar injustificadamente contra los derechos de
su importancia e intentar pensar caminos las personas. No puede ser que al darle
posibles para ennoblecer su función. Y es fuerza a un contra-poder como la sátira, se
que el poder de la sátira política no podrá desconozcan los derechos humanos y, por
ser explorado a cabalidad hasta que los eso, toda representación satírica debe ser
humoristas y comediógrafos no tengan proporcional o, al menos, justificada.
certeza de que sus comentarios no los
llevarán al encierro, al retracto o a la muerte. 5. CONCLUSIÓN
Ahora, la sátira política tiene un En su intento por copiar el modelo
poder constructivo y uno destructivo. Así estadounidense de frenos y contrapesos, los
como puede ayudar a construir nación al constitucionalistas latinoamericanos, y en
servir como contra-poder y mecanismo especial los colombianos, desbalancearon el
de equilibrio, también puede destruir el esquema original. Su pretensión de favorecer
buen nombre y atentar contra el honor y tanto a conservadores como a liberales trajo
la dignidad personal. De hecho, el poder consigo un desequilibrio institucional que se
constructivo de la sátira política se deriva evidencia principalmente en dos aspectos:
de su poder destructivo, o al menos de el fortalecimiento del poder ejecutivo y
la amenaza que representa su poder la inexistencia de controles adecuados
destructivo. La ridiculización y el control al mismo. Incluso hoy, con la vigencia
social a través de la burla sólo es posible de la Constitución de 1991, los poderes
porque se atenta, de cierta manera, contra el públicos se encuentran desequilibrados y
buen nombre de los implicados. Es injusto, permiten abusos. La sátira política, gracias
por ejemplo, que a través de la sátira política a la importancia de las redes sociales en
se realice un juicio paralelo que destruya el la sociedad moderna y a su facilidad de
buen nombre de un funcionario público. circulación, se puede erigir como un contra-
poder que permita alcanzar el deseado
Aunque el presente artículo busca equilibrio de poderes. En un país en el que
demostrar el valor de la sátira en un estado las instituciones no han logrado controlarse
moderno como el colombiano, no por eso a sí mismas, la sátira política puede lograr
se puede llegar al absurdo de eliminar por el equilibrio de poderes y para lograrlo
completo los derechos de todo ser humano es necesario resaltar su importancia,
(incluyendo, claro, de los funcionarios fomentarla y protegerla. Este artículo es
públicos). No es válido, entonces, que apenas un grano de arena en este proceso.
» Acevedo, Álvaro y Pinto, Martha. (2015). “Contienda electoral durante el Frente
Nacional (1658-1974). Las caricaturas de Chapete sobre Rojas Pinilla y la ANAPO
en Colombia”. HISTOReLo. Revista de Historia Regional y Local 7, nº 13, pp. 297-342.
» Arias, Jaime. (2009). “Cómo ha cambiado el oficio del periodista: aún es el cuar-
to poder pero cada vez menos”. El Ciervo 58, nº 704, p. 46.
85
» Barreto-Rozo, Antonio. (2011). “El proyecto constitucional de la separación de

poderes en el Estado colombiano: apuntes sobre su desenvolvimiento a lo largo del
siglo XX”. Vniversitas 60, nº 122, pp. 213-260.
» Bentham, Jeremy. (1821). On the Liberty of the Press and Public Discussion. Lon-
don: William Hone.
» Bonilla-Maldonado, Daniel. (2015). “La arquitectura conceptual del principio
de separación de poderes”. Vniversitas 64, n.º 131, pp. 231-276.
» Carlyle, Thomas. (1985). Los héroes. España: Ediciones Orbis.
» Carpizo, Jorge. (2007). “Concepto de democracia y sistema de gobierno en
América Latina”. Revista Latinoamericana de Derecho 4, nº 7-8, pp. 213-269.
» Castaño, Sergio. (1997). “El principio de separación de poderes. Una reflexión
histórica”. Persona y Derecho 37, pp. 101-124.
» Cocco, Maurizio. (2012). “Le vespe qualunquiste e la satira politica”. Diacronie.
Studi di Storia Contemporanea, nº 11, pp. 1-14.
» Constitución Política de Colombia. 4 de julio de 1991.
» Constitución Política de la República de Colombia. 5 de agosto de 1886.
» Crespo, María Victoria. (2013). “Imitación e invención: modelos constituciona-
les y la creación de la presidencia en Hispanoamérica, 1810-1826”, en Del rey al
presidente: poder ejecutivo, formación del estado y soberanía en la Hispanoamérica
revolucionaria 1810-1826. México: El Colegio de México.
» de Padua, Marsilio. (1996). “Defensor pacis”, citado por Jean Touchard en Histo-
ria de las ideas políticas. Madrid: Editorial Tecnos.
» Desantes, José María. (1976). La función de informar. Pamplona: Ediciones Uni-
versidad de Navarra.
» Díaz, Enrique. (2012). “Desarrollo histórico del principio de separación de po-
deres”. Revista de Derecho 38: pp. 240-270.
» Duverger, Maurice. (1980). Instituciones políticas y derecho constitucional. Bar-
celona: Editorial Ariel.
» Fernández, Lya. (2003). “¿Presidencialismo o parlamentarismo en Colombia?”
Convergencia. Revista de Ciencias Sociales 10, nº 31 pp. 113-139.
» Fiss, Owen. (2013). “Dos caras del Estado”, en Libertad de expresión entre tradi-
ción y renovación, editado por Esteban Restrepo. Bogotá: Ediciones Uniandes, pp.
21-32
» Fiss, Owen. (1999). La ironía de la libertad de expresión. Barcelona: Editorial
Gedisa.
» Fiss, Owen. (1992). “Silence on the Street Corner”. Suffolk University Law Re-
view 26, nº 1, pp. 1-20.
» Fiss, Owen. (1987). “Why the State?” Harvard Law Review 100, pp. 781-794.
» García Villegas, Mauricio. (2008). “Un país de estados de excepción”. El Espec-
tador, 11 de octubre de 2008 https://www.elespectador.com/impreso/politica/
articuloimpreso43317-un-pais-de-estados-de-excepcion.
» García, María. (2013). “La crítica de los políticos en la comedia antigua”. Huma-
nitas 65, pp. 55-70.
86
Daniel Ospina Celis
Derecho y Realidad
» Gargarela, Roberto. (2016). “Doscientos años de constitucionalismo: los Esta-

dos Unidos y América Latina frente a frente”, en El constitucionalismo en el conti-
nente americano, editado por Daniel Bonilla-Maldonado, Bogotá: Ediciones Unian-
des, pp. 157-194
» Garín, Andrea. (2009). “Nuevas dimensiones del principio de división de pode-
res en un mundo globalizado”. Estudios Constitucionales 7, n.º 2, pp. 241-253.
» Hamilton, A, James M. y John J. (1994). El Federalista. México D. F.: Fondo de
Cultura Económica.
» Han, Byung-Chul. (2013). La sociedad de la transparencia. España: Herder.
» Hidalgo, Enrique. (2005). Medios o democracia: el impacto de los medios de co-
municación sobre la división de poderes. Buenos Aires: Ediciones Colihue.
» Hoffmann-Riem, Wolfgang. (2007). “La división de poderes como principio de
ordenamiento”. Konrad Adenauer Stiftung. Anuario de Derecho Constitucional Lati-
noamericano, pp. 211-225.
» Kant, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Madrid: Editorial Tecnos,
1989.
» Kant, Immanuel. La paz perpetua. Madrid: Editorial Tecnos, 2013, pp. 17-22.
» Landau, David. (2010). “Political Institutions and Judicial Role in Comparative
Constitutional Law”. Harvard International Law Journal 51, nº 2 pp. 319-377.
» Locke, John. (2010). Segundo tratado sobre el gobierno civil. Madrid: Editorial
Tecnos, p. 89.
» Mill, John Stuart. (1994). Sobre la libertad. España: Alianza Editorial.
» Montesquieu. (2007). Del espíritu de las leyes. Madrid: Editorial Tecnos.
» Moreno, Erika. (2016). “Improving the Democratic Brand Through Institution
Building: Ombudsmen and Corruption in Latin America”. Latin American Policy 7,
nº 1 pp. 126-146.
» Negretto, Gabriel. (2003). “Diseño constitucional y separación de poderes en
América Latina”. Revista Mexicana de Sociología 65, nº 1, pp. 41-76.
» Orwell, George. (1998). Rebelión en la Granja. España: Ediciones Destino.
» Pérez-Liñán, Aníbal. (2003). “Pugna de poderes y crisis de gobernabilidad: ¿Ha-
cia un nuevo presidencialismo?” Latin American Research Review 38, nº 3, pp. 149-
164.
» Pérez, Moisés. (2010). “Sistemas de gobierno”, en (Pre) Textos para el análisis
político, editado por Eduardo Villarreal y Víctor Martínez. México: FLACSO-México.
» Rodríguez, María José. (2012). “Literatura y política: la función de la literatura
en las primeras décadas del siglo XIX”. Revista de Literatura 74, n.º 148 pp. 401-
428.
» Romero, Alejandro. (2005). “La producción especializada del discurso humo-
rístico en un entorno cultural posmoderno”. Revista Española de Investigaciones
Sociológicas, nº 109, pp. 75-125.
» Sánchez, Federico. (2015). “¿Por qué no existe humor político en la televisión
colombiana?”, tesis de maestría, Universidad de los Andes.
» Schmitt, Carl. (1990). Sobre el parlamentarismo. Madrid: Editorial Tecnos.
87
» Serrafero, María. (1998). “Presidencialismo y parlamentarismo en América La-

tina: un debate abierto”. Revista Mexicana de Sociología 60, nº 2, pp. 165-186.
» Shaeffer, Pierre. (1979). “El cuarto poder”. El Ciervo 28, nº 345, pp. 35-36.
» Soria, Carlos. (1990). “El fin de la metáfora del cuarto poder”. Comunicación y
Sociedad 3, nº 1 y 2, pp. 201-207.
» Sosa, Gabriel. (2016). “Concentración de medios de comunicación, poder y nue-
vas legislaciones en América Latina”. Cotidiano. Revista de la Realidad Mexicana 31,
nº 195, pp. 17-30.
» Spada, Darío. (2013). “Predominio del poder ejecutivo en América Latina”. Más
Poder Local, nº 19, pp. 15-17.
» Tarchi, Marco. (2003). “Populismo a la italiana”. Historia Social, nº 46, pp. 95-
112.
» Touchard, Jean. (1996). Historia de las ideas políticas. Madrid: Editorial Tecnos.
» Tuirán, Ángel. “Democracia presidencialista y equilibrio institucional en Lati-
noamérica”, en Política y derecho: retos para el siglo XXI, editado por Carlos Guz-
mán y Silvana Insignares. Barranquilla: Ediciones Uninorte, 2010.
» Valenzuela, Jorge. (2012). “La crítica y la libertad de opinar”. Letras 83, nº 118
p. 5.
» Valero, Ana. (2014). “Libertad de expresión y sátira política: un estudio juris-
prudencial”. Revista Internacional de Historia de la Comunicación 1, nº 2, pp. 86-96.
» Velásquez, Raúl; Gómez, Ana y Pineda, Oscar. (2011). “El presidencialismo en
América Latina: definición, medición y recomendaciones de política pública”. Ópe-
ra 11, nº 11, pp. 165-195.
» Vile, M. J. C. (2007). Constitucionalismo y separación de poderes. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales.
» Zegers, Cristian. “El diario como institución. Discurso de incorporación a la
Academia de Ciencias Sociales del Instituto de Chile”. https://www.cepchile.cl/
cep/site/artic/20160303/asocfile/20160303183842/rev32_zegers.pdf
88
Daniel Ospina Celis
Efectividad de la participación de las
víctimas del conflicto armado en el diseño,
ejecución y control de las políticas públicas
Effectiveness of the participation of the victims of the

armed conflict in the design, execution and control of
public policies
Autores: Mauricio Umbarila Romero, Angie Steffany Guzmán Gómez
Umbarila, M., y Guzmán, A.(2021). Efectividad de la participación de las
víctimas del conflicto armado en el diseño, ejecución y control de las políti-
cas públicas. Derecho y Realidad, 19 (37), 89-111.

Efectividad de la participación de las víctimas del conflicto armado en el diseño, ejecución y
control de las políticas públicas
Efectividad de la participación de las víctimas del conflicto armado

en el diseño, ejecución y control de las políticas públicas
Effectiveness of the participation of the victims of the armed conflict in the design,
execution and control of public policies
Mauricio Umbarila Romero

Abogado especialista en Ciencias Administrativas y Constitucionales de la Universidad
Católica de Colombia.
mauricioumbarilaromero@cedoc.edu.co
Angie Steffany Guzmán Gómez

Abogada especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Libre de Colombia
angieguzmangomez@cedoc.edu.co
Recepción: Septiembre 21 de 2020

RESUMEN
Con el objetivo de desarrollar este van dirigidas, enfatizando en el papel clave
artículo, se partió de su contextualización de las élites dirigentes y determinando qué
puesto que concierne a la participación las diferencia de las dominantes. Para esto se
de las víctimas del conflicto armado en hizo alusión a los aciertos y desaciertos del
Colombia en la Política Pública (Ley 1448 Gobierno Nacional en su diseño, ejecución
de 2011), por lo que se abordó bajo una y control, refiriéndonos a las etapas previas
óptica universal y general de las políticas que se agotaron a nivel normativo y práctico.
públicas, observando con especial cuidado su Lo que permitirá, al final del ejercicio y de
definición, estructura, fases, intervinientes manera deductiva, considerar la efectividad
y contrincantes, como también el modelo de la participación de las víctimas en la
secuencial de las mismas, para –de esta construcción de acciones conjuntas en el
manera– evidenciar la participación que Sistema Nacional de Atención y Reparación
debe existir por parte de la población a la cual Integral a las Víctimas.
* Artículo de investigación presentado a la Escuela de Derechos Humanos, DIH y asuntos jurídicos –ESDAE– (Orgánica del
Comando de Educación y Doctrina del Ejército Nacional), para obtener el título de Especialistas en Derechos Humanos,
Derecho Internacional Humanitario y Resolución de Conflictos.
90
Mauricio Umbarila Romero, Angie Steffany Guzmán Gómez
Derecho y Realidad
PALABRAS CLAVES social, sanitario, geográfico y, sin lugar a

Políticas públicas; participación; dudas, circunstancial, entre otros tantos que
efectividad; democracia participativa; trascienden a la colectividad. Un ejemplo
víctimas; conflicto armado; SNARIV. tangible de lo descrito se materializa a
partir del 26 de septiembre de 2016, cuando
después de largas jornadas de conversación
ABSTRACT y concertación entre el gobierno de Juan
In order to develop this article, the Manuel Santos con las FARC, se suscribió el
starting point was its contextualisation as Acuerdo Final de Paz. Dicho acontecimiento
it concerns the participation of the victims convoca hoy a no desechar lo ocurrido
of the armed conflict in Colombia in the tiempo atrás y a evaluar si aquel suceso
Public Policy (Law 1448 of 2011), which puede ser enmarcado dentro de los grandes
is why it was approached from a universal avances de un Gobierno y, por ende, de su
and general perspective of public policies, Nación o si por el contrario se está frente
observing with special care their definition, a un retroceso que deba ser recordado
structure, phases, intervening parties and históricamente.
opponents, as well as their sequential model,
in order to - in this way - demonstrate the En este sentido, hacer mención al Acuerdo
participation that must exist on the part de Paz, es aludir al conflicto armado que por
of the population at which they are aimed, décadas azotó a la población colombiana
emphasising the key role of the ruling elites y por tanto al individuo que en territorio
and determining what differentiates them tuvo que soportar los tratos inhumanos de
from the dominant ones. To this end, allusion la violencia, hoy conocidos como hechos
was made to the successes and failures of the victimizantes dentro de los cuales se
national government in its design, execution encuentran: amenazas; atentados terroristas,
and control, referring to the previous stages combates, enfrentamientos, hostigamientos;
that were exhausted at the normative and delitos contra la libertad e integridad
practical levels. This will allow us, at the end sexual; desapariciones forzadas; homicidios;
of the exercise and in a deductive manner, accidentes por minas antipersonales,
to consider the effectiveness of victims' munición sin explotar y artefacto explosivo
participation in the construction of joint improvisado; secuestros; reclutamiento
actions in the National System of Attention forzado de niños, niñas o adolescentes;
and Comprehensive Reparation for Victims. torturas y desplazamiento forzado.
KEYWORDS En vista de lo expuesto, aproximadamente

tres años después de la suscripción del
Public politics; participation; Acuerdo, Colombia convive con las secuelas
effectiveness; participatory democracy; del conflicto armado, unas que se escuchan
victims; armed conflict; SNARIV. a viva voz y otras que permanecen en el
silencio, pero que en resumidas cuentas
INTRODUCCIÓN son consecuencias que necesitan de alguna
Cuestionar la efectividad de la manera ser acreditadas por el Gobierno
participación de las Víctimas del Conflicto Nacional y consecuentemente indemnizadas.
Armado en el diseño, ejecución y control
de las Políticas Públicas en Colombia, es En este punto, resulta apropiado abordar
un asunto tan complejo que requiere una las políticas públicas inicialmente como
mirada universal y no fragmentada, esta concepto, con el fin de delimitar el campo
es la razón por la cual resulta válido dar un de acción sobre el cual versa la presente
vistazo al pasado para llegar a la conclusión investigación; por tanto, se observa que estas
de que el escenario actual de Colombia, no es resultan ser aquellas acciones adoptadas por
el mismo de unos años atrás. el Estado, partiendo de las realidades de su
población afectada, con el fin de formular una
Ahora se evidencian transformaciones respuesta integral, consistente y sostenible
de tipo normativo, cultural, económico, de su parte.
91
Posteriormente, se enmarca dicho caracterización del papel de las víctimas del

concepto en el contexto de las víctimas conflicto armado en Colombia en el diseño,
del conflicto armado en Colombia, lo que ejecución y control de las políticas públicas;
implica que su construcción tenga como y así, finalmente, evidenciar si se cuenta con
base elementos orientadores obtenidos la intervención real y efectiva de las víctimas
de las mismas, enfoques conceptuales que en los diferentes espacios propiciados por
permitan evidenciar el curso del tiempo y el Gobierno Nacional, contemplados en la
las respectivas acciones adoptadas por el legislación vigente.
Gobierno en cada momento histórico, para
sopesarlos desde el punto de vista práctico, CARACTERIZACIÓN DEL PAPEL DE
con el propósito de retomar acciones o –en
su defecto– remplazarlas, partiendo de las LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO
orientaciones metodológicas y experiencias ARMADO EN COLOMBIA, EN EL
de diversos actores de la sociedad, que DISEÑO, EJECUCIÓN Y CONTROL DE
permitan realizar los correspondientes LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
análisis y adaptaciones.
“Si hemos tenido víctimas, si aún siguen
Es necesario, por no decir obligatorio, produciéndose víctimas, vamos a ubicarnos y
involucrar las víctimas a los procesos a pararnos en la orilla que nos corresponde:
adelantados por el Estado para su al lado de ellas, de su parte, abrazando y
reparación. La planeación de los proyectos, comprendiendo su sufrimiento”.
planes y programas deben estar sujetos a las (Presidencia de la República, 2010-2012,
necesidades de las víctimas. Al hablar de la p. 179)
ejecución de estos es aún más indispensable
su participación, pues son las directas Caracterizar el rol de un sujeto en un
implicadas. Y finalmente, el seguimiento y escenario, como lo son en el presente caso
control de lo pactado, solo puede ser medido las víctimas dentro del conflicto armado en
en veracidad por aquellos que beneficia o Colombia, no es un asunto fácil, luego de que
silencia. se deba agotar un proceso de reconocimiento
de factores que componen todo el universo
De esta manera, en primera instancia de estos sujetos y, por ende, la colectividad
es fácil afirmar que es clave la activa que los rodea; razón por la cual se abordará
participación de las víctimas en las diferentes cada uno de los componentes de la presente
fases de las políticas públicas, no solo a la investigación, para finalmente condensarlos
hora de su formulación sino a lo largo de su en un único escenario que permita
vida útil, toda vez que involucrarlas de inicio evidenciar la efectividad de la participación
a fin arroja como resultado, políticas sólidas, con el trasegar de los años.
conscientes y sobre todo aterrizadas, pues
quién mejor que ellos y ellas –que han sufrido
y padecido el mal de la violencia y el conflicto Políticas públicas
armado en Colombia– para acompañar las
acciones adoptadas por el Estado en pro de “Un buen gobierno implica dos cosas:
solventar el daño recibido. primero, fidelidad al objetivo del gobierno,
que es la felicidad del pueblo; segundo,
Así las cosas, en el presente artículo conocimiento de los mejores medios para
se abordan diferentes temas, iniciando alcanzar el objetivo”.
con la definición de las políticas públicas (Madison, 2010)
de manera general, haciendo énfasis en
su conceptualización, interpretación, En continuidad con la metodología
componentes y elementos; luego se hará adoptada, en la que puntualizar cada
referencia a la participación que debe existir concepto es clave entorno a la presente
en dichas políticas para progresivamente investigación, es fundamental proseguir con
adentrarnos en su enfoque y llegar a la la revisión detenida y exhaustiva de la figura
92
Derecho y Realidad
de la política pública de manera general, y de una serie de transacciones políticas,

partiendo de la diversidad de concepciones, en donde el gobierno ya no tiene como
la multiplicidad de perspectivas que único objetivo ejecutar lo planeado,
ocasionan en muchos casos una obstrucción sino también garantizar la coordinación
en el entendimiento posible para el común y la cooperación de los actores clave.
de una población y su comprensión es tan Lo anterior recalca dos elementos
compleja que no es visible en la práctica, fundamentales del concepto: lo político y
tanto así que es un asunto a cuestionar su lo público. (Torres-Melo, 2013).
materialización en pleno siglo XXI.
Es importante, sólo como precisión, no
Para un mejor entendimiento de la confundir el concepto de política en singular
concepción es esencial delimitar el campo (Politics), que es el relativo a las relaciones de
de acción de la política pública y sus diversos poder objeto de estudio de la Ciencia Política;
actores, pues equivocadamente se ha creído y políticas en plural (Policy), referido a las
por décadas que estas son un resultado del políticas públicas objeto de estudio de las
obrar exclusivo del Gobierno, desplazando la Ciencias Políticas (Policies) (Aguilar, 2009).
labor de la comunidad entre otros; por tanto,
dar valor a la función desplegada por cada Para mayor claridad de lo planteado,
sujeto que interviene en dicha actividad, es el resulta acertado revisar el siguiente
punto de partida. diagrama en el que brevemente se
evidencian planteamientos e interrogantes
La política pública hay que comprenderla para interpretar de una manera didáctica,
como el resultado de una acción pedagógica y sobre todo acertada, tres
colectiva que se desarrolla en lo público concepciones tendientes a confundirse:
Tabla 1. Dimensiones y escenarios de práctica de las ciencias sociales, las ciencias de la

política y las políticas públicas
Ciencias sociales Ciencias de la política Políticas públicas

conocimiento de y en el
proceso de las políticas con Problemas públicos y
¿Qué estudian? Grandes fenómenos sociales
una orientación hacia los decisiones
problemas
Metodologías que aporten
Teorías y metodologías explicativas Enfoques multidisciplinarios
¿Cómo lo estudian? evidencia empírica para
y comprensivas y multimetódicos
avanzar en el conocimiento
Resolución de problemas
Describir, comprender y explicar los Problemas fundamentales
¿Para qué? que obstaculizan el bienestar
grandes fenómenos sociales del hombre en sociedad
público
Fuente: Llanos (2009)
En lo que versa a esta figura, resulta literal; aún más, cuando se agrega un
interesante tenerla presente a la hora de tercer componente a la fórmula, la política
distar las concepciones de Ciencias Políticas de las políticas públicas, asunto que trata
(Political Sciences), de las Ciencias de de la sinergia de mando que existen en el
Políticas (Policy Sciences), dado que en el día desarrollo del proceder de los gobiernos con
a día se observa que en reiteradas ocasiones las sociedades que sistematizan, en otras
en diferentes medios de comunicación palabras, como expresa Aguilar (2009): son
y hasta en aulas de clase, se tienden a las relaciones de poder en el proceso de las
confundir aparentemente por su similitud acciones de gobierno con la sociedad.
93
Para aterrizar lo expresado en relación un cambio sustancial, el cual radica en dar

con las políticas públicas Malvido (2018, valor al proceso de las mismas y no solo a su
p. 13) retoma una serie de características definición y/o concepción, es por esto que a
que a lo largo del tiempo muchos autores continuación se categorizan, así:
han propuesto, con el fin de argumentar
Tabla 2. Categorías de las políticas públicas
Primero ESTABILIDAD ¿Cuán estables son en el tiempo?
¿Cuán ajustables pueden ser las políticas cuando

Segundo ADAPTABILIDAD
cambian las circunstancias?
¿En qué medida son compatibles con políticas afi-
COHERENCIA Y nes? y ¿En qué medida son el resultado de acciones
Tercero
COORDINACIÓN bien coordinadas entre los actores que participan
en su formulación e implementación?
CALIDAD DE LA ¿En qué medida su aplicación es efectiva con lo
Cuarto
IMPLEMENTACIÓN inicialmente pretendido?
ORIENTACIÓN HACIA EL ¿En qué medida las políticas se orientan hacia el
Quinto
INTERÉS PÚBLICO interés público?
¿En qué medida las políticas reflejan una asignación
Sexto EFICIENCIA de recursos escasos que asegura elevados retornos
sociales?
De lo anterior, se puede extraer que Es osado o tal vez apresurado

omitir o prescindir del proceso previo a abordar este tema, aun cuando no se han
la construcción de las políticas públicas, desarrollado a plenitud las características
ocasiona que se ignoren el objetivo y los hace un momento mencionadas; no obstante,
obstáculos que se superaron en medio al dar una mirada sobre estas se detecta
de su construcción, los que sin lugar a que es oportuno dado que la estabilidad,
dudas representan un valor categórico e adaptabilidad, coherencia y coordinación,
importante, pues reflejan aquello a lo cual calidad de la implementación, orientación
esta se hizo inmune. Para algunos, dicho hacia el interés público y la eficiencia de las
término resultaría peyorativo en relación políticas públicas indudablemente están
con el contexto; sin embargo, es apropiado ligadas a la opinión de esa fuerza adversa,
dado que en el marco de su aplicación se pues como a lo largo de la historia se han
encuentran tanto actores encargados de presenciado diversas batallas. Es de público
ejecutar lo planeado, como una contraparte conocimiento que en estas participan no
que a toda costa pretenderá restar su valor e solo la parte defensora, sino ofensora, esto
impacto en la sociedad. en un contexto de conflicto armado, donde la
población no pertenece a ninguna de estas.
Hablar de contrincantes en este punto, Ahora, al trasladar este suceso al marco de
es hacer alusión a aquellos responsables las políticas públicas se observa que la parte
que ocasionan que un gobierno defensora de las mismas, es la encargada
independientemente de cuál sea, evidencie de toda su planeación, consistente en un
las debilidades de su política pública y opte trabajo previo de campo, que permita un
por suprimirlas o en su defecto fortalecerlas conocimiento veraz de la población que dará
en aras de hacer frente al ataque que en a luz una nueva política pública.
algún momento determinado emergerá.
94
Derecho y Realidad
Por infortunio, los adversarios de Esto da paso al Modelo Secuencial

las políticas públicas juegan un papel de las políticas públicas, el cual en su
fundamental en su planeación, ejecución y contenido no sólo toma las características
control. Es lamentable hacer esta afirmación, previamente mencionadas, sino que las
pero no errado, pues como se mencionó, son expande, materializa y adiciona. Este
los más interesados en conocerla, ya que al modelo en los años sesenta y ochenta,
estar al tanto de su fragilidad, fácilmente fue de gran utilidad para muchos autores
podrán atacarla y desvirtuarla públicamente, quienes seleccionaban una de sus etapas y
quedando en el ambiente aquella sensación la desarrollaban a profundidad, evitando
de algo que iba a ser y no funcionó, por no tal vez inconscientemente abordarlas en
decir fracaso. Asunto que es totalmente su totalidad, sino que, centrándose en una
indignante, pues ocasiona que los gobiernos sola, amplificaban su contenido; pero unos
no tengan como punto de partida a su pueblo, años más tarde esta práctica fue fuertemente
comunidad, sociedad, sino que en su lugar criticada, luego que desarticulaba
ubican a sus contendientes, pretendiendo completamente un conjunto de aristas
forjar políticas que sean robustas y sólidas, (Malvido, 2018, p. 14). Sin embargo, Brewer
pero lejanas y distantes de las problemáticas (como se citó en Malvido, 2018) algún tiempo
que afronta la población, es por esto que se después desarrolló las siguientes fases en su
observan políticas que en su diseño son de obra The foundations of Policy Analysis:
admirar pero que en la práctica no logran
tomar vida y se quedan en papel muerto.
Tabla 3. Fases de las políticas públicas
Fase Características/Uso
• Planteamiento creativo del problema.
• Definición de los objetivos.
Iniciación • Diseño innovador de opciones.
• Explicación preliminar y aproximativa de los conceptos, aspiraciones y posibilidades.
• Investigación cabal de conceptos.

• Examen científico de los impactos correspondientes a cada opción de intervención o al
no hacer nada.
Estimación • Examen normativo de las consecuencias probables.
• Bosquejo del programa.
• Establecimiento de los criterios e indicadores de rendimiento.
• Debate de las opciones posibles.

• Compromisos, negociaciones y ajustes.
• Reducción de la incertidumbre de las opciones.
Selección • Integración de los elementos ideológicos y no racionales en la decisión.
• Decisión entre las opciones.
• Asignación de la responsabilidad ejecutiva.
• Desarrollo de normas, procedimientos y lineamientos para la puesta en práctica de las

decisiones.
• Modificación de la decisión conforme a las restricciones operativas, incluyendo incentivos
y recursos.
Implementación
• Traducción de la decisión en términos operativos.
• Establecimiento de los objetivos y estándares del programa, incluyendo el calendario e
(sic) operaciones.
95
Fase Características/Uso
• Comparación entre los niveles esperados de rendimiento y los ocurridos, conforme a los
Evaluación criterios establecidos.
• Fijación de responsabilidades para los incumplimientos notorios.
• Determinación de los costos, consecuencia y beneficios por clausura o reducción de

actividades.
Terminación
• Mejoramiento, si aún es necesario y requerido.
• Especificación de los nuevos problemas en ocasión de la terminación.
Fuente: Tomado de Brewer, Garry D. y De Leon Peter, The Foundations of Policy Analysis, Dorsey Press,
California, 1983, p. 20.
Fases que en la actualidad han puede hablar de políticas públicas cuando se

trascendido a las críticas y detractores, por llega a modelos participativos.
ejemplo, se observa cómo a nivel distrital
en Bogotá (Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., En este sentido, se halla que la postura
2017), se adoptaron algunas de estas de Rodríguez (2001) al referirse a quienes
definiéndolas como “Las fases del ciclo de construyen lo público es completamente
políticas públicas”, del siguiente modo: acertada, luego que aborda esta complejidad,
partiendo de la definición de las élites y
I. Preparatoria efectúa una diferenciación que identificó
II. Agenda pública entre estas, así:
III. Formulación
IV. Implementación Ser élite no es igual a ser rico
V. Seguimiento económicamente. Las élites son aquellas
VI. Evaluación personas o grupos de personas que,
con su actuación o decisión, pueden
Se rescatan muchas de ellas –por no decir modificar los modos de pensar, sentir o
que la mayoría– tema que en la práctica tiene actuar de una sociedad. Esta capacidad
un gran andamiaje, para que su operatividad de transformación y de influencia
y eficacia no se vean interrumpidas por convierte a la persona o grupo en
factores externos. un referente porque puede expresar,
ordenar u orientar las aspiraciones o
expectativas colectivas. Cuando una
PARTICIPACIÓN EN LAS POLÍTICAS élite trabaja para producir bienes y
PÚBLICAS servicios para el bien común, se dice que
es dirigente (clase dirigente). Cuando
“Cuanto más se conoce, sin llegar al esas élites privatizan lo público o usan
conocimiento pleno, con tanto mayor empeño su influencia y capacidad para producir
anhela el alma saber lo que resta”. exclusiones e inequidad, se dice que son
(Agustin, s.f) élites dominantes (clase dominante).
Todo cambio social requiere de élites,
Luego de la extensión de las políticas pero de élites dirigentes (p. 31).
públicas, no solo su significado o definición,
sino las fases o ciclos que la componen, En vista de esto, es oportuno mencionar
es realmente necesario dar un vistazo que esta concepción trasciende a la
a los actores que se ven involucrados multiplicidad de posturas que pueden llegar
en las mismas, aquellos que directa o a surgir entorno a los arquitectos de lo
indirectamente tienen algo que ver, sea en su público, pues como sociedad hemos forjado,
inicio, intermedio, final y/o en su ejecución. indistintamente de la nación o etnia a la que
Razón por la cual, se coincide con Malvido se pertenezca una serie de nociones que
(2018, p. 23) y otros que afirman que solo se distan en demasía de la realidad. Pero que,
96
Derecho y Realidad
sin embargo, gozan de gran credulidad, 1. Quebrantar ese pensamiento

es por esto que aun estando en el siglo irresponsable que propende por
XXI se escuchan corrientes que atribuyen cegar a la sociedad, indicándole que
cabalmente la responsabilidad de lo público el deber de construcción de lo público
a los gobiernos, ignorando que hay distintas reside exclusivamente en cabeza de
fuerzas que emergen de la propia sociedad y los gobiernos. Con esto se pretende
con su proceder mueven masas. concienciar al pueblo del papel tan
importante que ostenta en relación con
Por consiguiente, centraremos nuestra lo público, pero esto conlleva a agotar
mirada en las élites dirigentes, con dos unos períodos que a nuestro modo de
propósitos: ver se resumen de la siguiente manera:
Figura 1. Periodos de las políticas públicas en relación con el individuo
Propende por ubicar a menor Una vez agotado el periodo de Finalmente, este sujeto
distancia al ciudadano del acercamiento, el individuo posee que ostenta un conocimiento
común en relación con las un conocimiento mínimo acerca mixto, es decir, de su
políticas públicas y todo de las políticas públicas, lo que realidad y la de los suyos,
lo que estas comprenden. equiparado al conocimiento que aunada al universo de las
CONOCIMIENTO
ACERCAMIENTO
EJECUCIÓN
Esto requerirá descomponer tiene de su población y entorno, políticas públicas,
indudablemente generará en él ambicionará hacer algo con
progresivamente los
un sentimiento de inconformidad eso, por lo que no se debe
prejuicios adoptados a causa y le instará a involucrase más. abadonar o interrumpir el
de la tradición indolente e Por lo que de manera gradual, proceso hasta aquí descrito,
indiferente que promovió el se le deberá continuar por el contrario, se está
desinteres por lo general y suministrando herramientas en la obligación de un
fomentó el interes individual. y mecanismos para la práctica. acompañamiento constante
para su proyección,
potencialización e impacto
en el área que él lo prefiera,
por ejemplo, la cultura,
economía, salud, educación,
entre otras.
2. Desvirtuar el discurso de de la fuerza, la violencia, sino que, una

unos pocos, los cuales por años vez dotado el individuo de conocimiento,
han heredado el poder: Debido al querrá voluntariamente estar al tanto
desconocimiento y desinterés del de todo lo que respecte a las políticas
pueblo por vincularse a nivel general públicas, lo que presentará un desafío
en las fases de iniciación, estimación, en el escenario de lo público, pues
selección, implementación, evaluación y una aglomeración de sujetos entrará
terminación de las políticas públicas, se en escena, y se requerirá la fijación de
ha ocasionado que resida en unos pocos roles, reglas de interacción, periodos de
sujetos dicha labor, por lo que estos intervención, más no la obstrucción de
se han reconocido a sí mismos como su participación.
terratenientes de la construcción de lo
público, delimitándolo como tierra de su En continuidad con la postura
propiedad. inicialmente adoptada, evidenciamos
que Rodríguez (2001) hace alusión a las
Ahora bien, como se observa, este élites dirigentes, identificando dentro
corresponde al propósito número dos, de ellas a: intelectuales, comunicadores,
dado que una vez agotado el primero, políticos, artistas, administradores públicos,
será más fácil de abordar no con el uso directivos y líderes de las organizaciones
97
de la sociedad civil (ONG, sindicatos, desembocar en tiranías. Todo esto, para

cooperativas, asociaciones profesionales, evidenciar que aquello que caracteriza al
etc.), los empresarios, los líderes sociales– ser humano es su variabilidad y dinamismo,
comunitarios y los líderes religiosos, asunto que su existencia está aunada al entorno,
que en primera instancia fragmenta el modus más es en su interior donde se forjan las
pensanti de la sociedad y que a lo largo concepciones e inclinaciones, asunto que se
trascenderá en el modus vivendi y por tanto materializa en el momento de interacción
operandi, pues sin lugar a dudas aquello con el colectivo.
que por décadas ha sido profesado por los
Estados, fue admitido por el conglomerado En las políticas públicas, se observa el
gobernado y, por ende, transmitido a las actuar de las élites, las cuales juegan un
siguientes generaciones. Es por esto que papel fundamental, pues como se mencionó,
se observa en un sujeto una conducta que ellas conservan su naturaleza o la desvirtúan;
se repite en los suyos, por ejemplo, en un asunto que rápidamente se materializa al
contexto familiar un sujeto que fue formado analizar su proceder. En un contexto donde
bajo las reglas de la obediencia y el castigo, la base son los bienes públicos, orientados
con el pasar del tiempo –al adoptar la figura a satisfacer las necesidades del colectivo,
de padre de familia–, involuntariamente en se presentan los siguientes patrones para
su formación transmitirá a sus hijos aquello posteriormente identificar la élite:
que él recibió.
- En la disponibilidad y acceso del
Ahora bien, en un ámbito territorial, bien público, existe desconocimiento de
sucede algo similar por no afirmar que un mandato específico de igualdad y/o
idéntico. En un caso hipotético de un restricción latente de derechos a ciertos
dirigente formado bajo la permisibilidad grupos de la población, por lo que se
de actos inaceptables, incorrectos e considera que hay inequidad.
inmorales, ocasionará en aquellos que él
gobierna, conductas de esta misma índole, - Cuando dichos bienes son erigidos en
circunstancia por la cual es necesario intereses particulares, garantizar su goce
revaluar las élites dirigentes de una depende de singularidades que permiten
Nación. Pero, en este punto se llega a una distinguir un sujeto de otro de su misma
inconsistencia, pues sucede que hay sujetos especie, dándose un trato desigual entre
formados bajo principios y valores en el iguales y la diferencia de trato no está
seno de una familia funcional o disfuncional constitucionalmente justificada, hablamos de
–en esto cabe detenerse–, pero que en un bien público excluyente.
el momento de la toma de decisiones se
apartan de lo recibido y construyen su A partir de esto, se evidencia que algo no
mandato en coherencia con otras fuentes de corresponde al deber ser, es decir, aquellos
conocimiento que han llegado a su vida, razón bienes públicos no están cumpliendo con su
por la cual no se puede atribuir el actuar o objetivo, pues se percibe una apropiación
proceder de acuerdo con su núcleo familiar indebida, un beneficio exclusivo más no
o su formación, pues indudablemente es general, circunstancia que comúnmente se
algo que depende del ser y su libertad de conoce como corrupción y que está ligada a
determinación. las élites dominantes.
Por lo tanto, no es posible en este Ahora, al ensanchar la óptica en relación

punto negar que aquel factor común que con las élites dirigentes, empiezan a
ostentan las élites dirigentes y dominantes, sobresalir otras más que con su laboriosidad
es la humanidad, por tanto, son proclives ciertamente se han ganado un lugar allí, se
a corromperse. En el primero de los casos pueden clasificar de la siguiente manera:
(dirigentes) se podrán distorsionar y
mutar en las segundas (dominantes). En el • Sistema educativo y centros de
caso de las segundas (dominantes) podrá conocimiento.
98
Derecho y Realidad
• Centros de investigación y desarrollo líderes y lideresas sociales, sujetos activos en

tecnológico. su comunidad quienes ahora transferirán el
• Organismos internacionales. conocimiento adquirido, ocasionando en la
• Asambleas locales. población que representan una participación
• Agremiaciones. sana e innata. De hecho, se puede afirmar que
• Fuerzas Militares. “aman” lo conocido y, por ende, defenderán
lo “amado”, esto, bajo el entendimiento del
amar como el saber y el conocer.
Tal vez a simple vista no parecieran ser
élites dirigentes, porque en la cotidianidad Esto lleva a meditar acerca del ejercicio
se relacionan con docentes, licenciados, de la participación, pues implica mucho
organizaciones defensoras de derechos y más que divulgar conocimientos a un
debido a su cercanía, equivocadamente se conglomerado, para que estos interactúen,
podría pensar que su cobertura es realmente se requiere que el factor usual al que se hacía
apocada, es decir, a modo de ejemplo se alusión anteriormente esté presente; en
ve que en una pequeña aula de clase de 30 otras palabras, que la humanidad en común
alumnos, ubicada en el sur de una ciudad ostentada, sea tenida en cuenta en primera
con escasos recursos didácticos, pedagógicos instancia y partiendo de allí, se aterrice el
y formativos, no se puede lograr lo que proceso.
un político genera en un recinto ubicado
al norte de dicha ciudad con una masa de A lo largo de este artículo se ha
aproximadamente 100 individuos. Esta puntualizado en ese acercamiento que se
podría ser una odiosa comparación, pero insta para dar vida a la participación de los
a ciencia cierta es lo que la mayoría de la sujetos en una colectividad, desvirtuando
población piensa y es la razón por la cual se la idea que esta se incentiva de arriba
invierte más en unos sectores que en otros. hacia abajo, no, como se ha observado
es un proceso que emerge entre pares,
Una vez analizadas las diferentes élites luego que como bien se manifestó el factor
que emergen de la sociedad y ocasionan común de humanidad, no distingue puesto,
un impacto en la misma, sea positivo o empleo, cargo, oficio u ocupación, razón
negativo, se concluye que el conocimiento por la cual se debe desechar la percepción
dota al ser de un instinto participativo. En de responsabilizar exclusivamente a los
ese sentido se coincide con el discurso de gobiernos, cuando se tienen tantas élites de
Agustin (s.f) acerca de la Trinidad; en donde influencia en la sociedad, obviamente sin
en pocas palabras manifiesta que nadie ama negar el adeudo de sus acciones y decisiones.
lo desconocido ni defiende lo que no ama, De esto modo, ya no se habla solamente de
es decir, que una vez el individuo conoce, se un proceso vertical sino, además horizontal,
involucra, antes no. cíclico y multidireccional.
A modo de ejemplo, se observa en Proceso que debe obedecer a una

Colombia que solo aquel sujeto que recibe constante, pues las interrupciones en el
así sea el más mínimo nivel de conocimiento mismo, ocasionan un retroceso donde
acerca de las políticas públicas, se halla la participación es la meta y el punto de
involuntariamente interesado por un partida el acercamiento que se encuentra
conocimiento perfecto, que le proporcione a una distancia considerable, la cual para
mecanismos y herramientas, tanto así que unos se agota en meses, otros en años y para
inicia una búsqueda incentivada por el deseo otros tantos, nunca. Bajo esta circunstancia,
y el anhelo de alcanzar en demasía aquello se propende por hacer claridad que
que desconoce al respecto, momento clave indistintamente de las élites, la participación
para las élites dirigentes quienes tienen es un asunto de todos. Específicamente, en el
el deber de encaminar dicha indagación caso en concreto de Colombia, donde se halló
generada en el ser, lo que a lo largo del tiempo lo siguiente:
a nuestro modo de ver, puede desembocar en
99
Son fines esenciales del Estado. Servir a normatividad, tal como la Ley 489 de 1998,
la comunidad, promover la prosperidad la Ley estatutaria 1757 de 2015, entre otras.
general y garantizar la efectividad de El Instituto Universitario de Investigación
los principios, derechos y deberes Ortega y Gasset, como se citó en Alcaldía
consagrados en la Constitución; facilitar Mayor de Bogotá D.C., (2017), opina que:
la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida El sentido de la participación ciudadana
económica, política, administrativa se ha ido transformando con el
y cultural de la Nación; defender la tiempo, hoy en día además de las bases
independencia nacional, mantener normativas señaladas se debe ver
la integridad territorial y asegurar la como un componente fundamental y
convivencia pacífica y la vigencia de un transversal a todo el ciclo de las políticas
orden justo. públicas. Con la tecnología, Internet, las
redes sociales y en general los mayores
Las autoridades de la República están canales de acceso a la información, se
instituidas para proteger a todas las muda la política de hacer las cosas para
personas residentes en Colombia, en los ciudadanos y se comienza a pensar
su vida, honra, bienes, creencias, y en hacer las cosas con la ciudadanía. Este
demás derechos y libertades, y para sentido que adquiere la participación
asegurar el cumplimiento de los deberes ciudadana forma parte de un nuevo
sociales del Estado y de los particulares paradigma de gobernar: el gobierno
(Constitución Política de 1991, art. 2). abierto.
De acuerdo con el énfasis realizado Al dar una mirada a esto, nos lleva a
en el texto anterior, se considera es un pensar que no fue equivocado afirmar
fin del Estado colombiano facilitar la que el proceso de participación ha surtido
participación de todos y cada uno de los grandes cambios, pero se debe enfatizar
nacionales respecto a las decisiones que los que estos se ocasionaron mucho después
afectan, como la vida económica, política que nuestra Constitución Política de 1991,
y administrativa de la Nación; en otras diera vida a la participación ciudadana,
palabras, las políticas públicas y para esto pues en el transcurrir del ejercicio se han
es apropiado hacer alusión a la siguiente cometido desaciertos, errores, descuidos,
definición, la cual sin lugar a dudas recoge dislates, disparates, insensateces, necedades,
todo lo que las mismas conllevan: equivocaciones y errores, que sin embargo,
no han podido opacar el gran logro
En el fondo, las políticas públicas son conseguido a partir de 1991 para Colombia,
una directriz de pensamiento que guía la donde la ciudadanía conoció que alzar su
acción. Por lo tanto, conllevan un proceso voz no era sinónimo de rebeldía para un
dinámico, participativo y sistémico que Gobierno sino de inclusión, en busca de un
presupone objetivos, instrumentos, objetivo común. Es por esto que en 2021 se
actores y recursos. Sobrellevan una puede hablar en términos de horizontalidad
ideología y buscan generar un cambio y paralelismo, pues uno de los sinsabores
o transformación, dentro de lo que probados en este contexto fue la resistencia
comúnmente se denomina agenda de las élites dominantes quienes por mucho
política. (Quiñonez, 2008) tiempo más, propendieron por aplicar la ley
del embudo con la ciudadanía.
Por consiguiente, si para el Estado
colombiano –como macro institución La participación es un derecho y como
social– facilita la participación como un fin tal se debe garantizar a la ciudadanía; en
traducido en deber, para los colombianos particular cuando se trate de políticas
esto representa el derecho de concurrir públicas, en las que además de las fases ya
en la toma de decisiones sociales, asunto identificadas, se configuran unos canales de
que con el paso de los años se refleja en sinergia que permitan…
100
Derecho y Realidad
• Comunicación asertiva: en el sentido con esto, se cuenta con algunos enfoques

de recibir información suficiente por como:
parte de la ciudadanía (quien como ya
se mencionó ostenta un plus relacionado • Enfoque de derechos humanos en
con la experiencia, vivencias y políticas públicas.
conocimiento de su entorno) y que esta,
a su vez, reciba la información adecuada, • Enfoque de género en políticas
de manera fácil y veraz acerca de las públicas.
políticas públicas que se puedan adoptar.
• El enfoque poblacional en políticas
• Espacios de sana discusión: donde públicas.
se puedan expresar de manera puntual
por la ciudadanía y las diferentes élites, • El enfoque diferencial en políticas
conceptos, ideas, opiniones y/o posturas, públicas.
las cuales serán debatidas y discutidas
en el marco del enfoque de la política • Enfoque territorial en políticas
pública. públicas.
• Puntos de encuentro: se requiere • Enfoque ambiental en políticas

de un tercer actor en esta relación de públicas.
ciudadanía y Gobierno, que represente
la neutralidad y propenda por hallar un Se hará un alto en el enfoque poblacional
justo equilibrio entre las partes, más en políticas públicas, pues atiende al asunto
aún cuando se trata de lo público donde objeto de estudio, luego que dicho enfoque
como ya se ha enfatizado, convergen una considera de manera notable aquellas
serie de élites, por lo que se requiere particularidades de una población, tales
dar relevancia a las aproximaciones de como sus características a nivel individual y
conceptos y restar importancia a las colectivo, lo que se traduce en ubicar en el
reyertas que se puedan presentar. centro de la política pública al ser humano,
con el propósito de identificar sus rasgos,
• Acuerdos irreprochables: que no den costumbres, modos, fortalezas, debilidades,
cabida a ficciones, sino materialicen las necesidades y/o problemáticas. Para esto,
alianzas construidas. contempla categorías como el ciclo vital
y generacional, la identidad y diversidad,
ENFOQUE DE LAS POLÍTICAS la condición y situación de la población.
En la última de estas se halla a las víctimas
PÚBLICAS del conflicto armado, quienes son sujetos
de especial protección constitucional, por
“En la construcción de la paz territorial lo que “demandan un trato especial por
son esenciales los programas de desarrollo parte de las autoridades públicas, las cuales
con enfoque territorial, PDET, destinados a deben brindarle la ayuda necesaria para
transformar las regiones más golpeadas por que recuperen sus condiciones mínimas de
el conflicto”. (Santos, 2019) subsistencia” (Corte Constitucional, 2012).
Con el fin de abordar el enfoque de una Así las cosas, las víctimas ostentan
política pública, es oportuno efectuarlo características particulares, producto de sus
a la luz de su naturaleza, es decir, en la vivencias relacionadas al conflicto armado,
observancia de aquel interés o inclinación por lo que como bien se manifestó requieren
de la misma, pues determina su campo de de atenciones diferenciales por parte del
acción, población, élites intervinientes, Estado para restablecer la garantía de sus
entre otros, asunto que sin lugar a dudas derechos.
evidenciará cuál es la respuesta del Estado
frente a la necesidad manifiesta. De acuerdo
101
LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO es la que generalmente se usa en

ARMADO criminología y otras disciplinas afines:
se relaciona con la persona que sufre o
“¿Qué le dice uno a alguien que sobrevive es lesionada, en su cuerpo o propiedad,
con tanto dolor? Los victimarios podrían ser torturada o asesinada, por otra que
guerrilleros, paramilitares, incluso agentes de actúa movida por una gran variedad de
Estado, pero el sufrimiento de las víctimas es motivos o circunstancias (4). (p. 368).
el mismo. Lo urgente era frenar esta cascada
de violencia. Lo importante era terminar Entonces, aunando las posiciones de
un conflicto que se había convertido en una los autores referente al término víctima,
implacable y eficiente fábrica de víctimas”. se colige que inicialmente este tenía una
(Santos, 2019, p. 465) connotación religiosa, no obstante, con el
paso de los años y los supuestos avances de
Prosiguiendo con la línea planteada la humanidad, este concepto ha trascendido,
de caracterización, abordar el origen del de modo tal que acerca del sujeto víctima y
término víctima, es mirar hacia atrás y su evolución en la sociedad, corresponde
rememorar a algunos autores que han a aquel que ha padecido un daño y que
puntualizado al respecto, sin embargo, usualmente no participó en la producción
resulta interesante que uno de ellos se refirió del perjuicio recibido. Valga en este punto
al mal afirmando que, la violencia desplegada aclarar que se hace alusión a una suposición
por un ser humano sobre otro ser humano – debido a que en pleno siglo XXI, el “deber
sin lugar a dudas– ocasiona un sufrimiento ser” promulgado por Kant en sus escritos,
directo o indirecto, condensando este conlleva a esperar que las actuaciones
pensamiento en una dicotomía planteada del ser racional obedeciesen en términos
en la estructura relacional dialógica, donde generales a una independencia absoluta de
el mal que se comete por un individuo halla conveniencia particular, en aras de cumplir
su producto en el mal sufrido por los otros con lo que la conciencia moral social dicta;
(Ricoeur, 1994). Hay que mencionar, además, sin embargo, no es así, pues en Colombia,
que Ricoeur hace alusión a aquel grito de en repetidas ocasiones desde hace 50 años,
lamento emanado del sujeto víctima de otro por el territorio nacional han corrido ríos de
igual a él, el cual ostenta su misma condición sangre de personas inocentes que no hacen
en términos de humanidad, es decir, esa parte del conflicto de unos pocos.
exclamación de dolor tiene origen en aquel
inconformismo de ser objeto de abuso por Al abordar a las víctimas es clave tener
parte de un semejante, se le podría calificar presente además de la concepción general
como una traición a la raza, al linaje, pues del término “víctima”, que estas son producto
para la víctima su dolor aunque se vive en de confrontaciones entre élites con intereses
carne propia radica en que uno semejante y finalidades disímiles, algunas que se
a él se aventaja haciendo uso de la fuerza y identifican fácilmente en este panorama,
la violencia, lo que lo ubica en una dualidad, son los grupos armados insurgentes,
defenderse por los mismos medios o pensamientos ideológicos, el narcotráfico,
subyugarse, casi en todos los casos la opción la ausencia del Estado en las regiones,
adoptada corresponde al último de estos. entre otros, por lo que aterrizar lo dicho
Algo semejante ocurre con la definición que en el marco de esta Nación, requiere partir
Drapkin (1980) emite al respecto: de antecedentes normativos que permitan
evidenciar –en el curso del tiempo– el
En cuanto a la palabra «víctima», ella reconocimiento paulatino de las víctimas de
tiene dos significados distintos. Por una la violencia:
parte, se refiere al ser vivo –hombre o
animal– sacrificado a una deidad, en
cumplimiento de un rito religioso, o
dedicado como ofrenda a algún poder
sobrenatural (3). La otra interpretación
102
Derecho y Realidad
Figura 2. Antecedentes normativos relacionados con las víctimas de la violencia
Fuente: Gobierno de Colombia (2018).
103
Con respecto de lo descrito y luego de un las víctimas en Colombia conlleva a que esto
sinnúmero de indagaciones y exploraciones se encuentre supeditado a una calidad dentro
de índole académica, doctrinal, judicial, de un sistema judicial y una sociedad, que
jurisprudencial, consuetudinaria y de desconoce a dichos sujetos. Ellos por décadas
testimonios recogidos en los diferentes han estado en el escenario pero no han
territorios de Colombia, el Gobierno Nacional alzado sus voces. Es más, se podría afirmar
promulgó la Ley 1448 y en su artículo tercero que una vez sancionada la Ley 1448 de 2011,
contempló lo siguiente: en el país se empezaron a escuchar pequeños
susurros de algunos líderes y lideresas de
Se consideran víctimas, para los efectos la población víctima, que tal como lo dijo
de esta ley, aquellas personas que una de ellas, Constanza Turbay (en Santos,
individual o colectivamente hayan 2019): “Las víctimas estamos cambiando
sufrido un daño por hechos ocurridos nuestro dolor por la esperanza de la paz”,
a partir del 1º de enero de 1985, expresión que nos habla de un abandono
como consecuencia de infracciones al transicional del resguardo relegado de dolor,
Derecho Internacional Humanitario o odio y rencor a un proscenio protagónico de
de violaciones graves y manifiestas a participación efectiva en diferentes espacios
las normas internacionales de Derechos políticos, económicos, culturales, entre otros.
Humanos, ocurridas con ocasión del
conflicto armado interno. De los antecedentes normativos
ilustrados anteriormente respecto a las
También son víctimas el cónyuge, víctimas en Colombia, la ley de víctimas
compañero o compañera permanente, y de restitución de tierras (Ley 1448 de
parejas del mismo sexo y familiar 2011) se constituyó en el primer referente
en primer grado de consanguinidad, de política pública propia en un escenario
primero civil de la víctima directa, de transición, donde a pequeños pasos una
cuando a esta se le hubiere dado muerte Nación se encontraba en la traslación de
o estuviere desaparecida. A falta de abandono de la guerra propendiendo por
estas, lo serán los que se encuentren en alcanzar la paz, dejando atrás la tradición
el segundo grado de consanguinidad de violencia y el conflicto armado, por más
ascendente. de 50 años a un estado jamás explorado o
experimentado por un país que sin darse
De la misma forma, se consideran cuenta se había acostumbrado a ver correr
víctimas las personas que hayan sufrido ríos de sangre en los territorios olvidados
un daño al intervenir para asistir a la por el Estado y apropiados por élites
víctima en peligro o para prevenir la dominantes como las Fuerzas Armadas
victimización. Revolucionarias–Ejército del Pueblo (FARC-
EP). Algunos afirmaban que no era una
La condición de víctima se adquiere con atmosfera propicia, pero sin importar
independencia de que se individualice, esto, en medio de las confrontaciones
aprehenda, procese o condene al autor armadas, secuestros, violaciones a los
de la conducta punible y de la relación derechos humanos de la población civil,
familiar que pueda existir entre el autor ataques explosivos a comandos de la Policía
y la víctima. (Ley de víctimas, 2011, p.1). Nacional, entre otros sucesos, se promulgó
la Ley 1448 y se instituyó abanderando la
Bajo la óptica de obligatoriedad del adopción de preceptos en un Sistema que
reconocimiento de figuras como: víctimas, busca contribuir en el restablecimiento de
conflicto y sus diversas aristas dependiendo los daños ocasionados como consecuencia
el contexto. Como punto de partida se debe del conflicto social, político y armado, lo
tener claridad acerca de la caracterización de que implicó que –mediante una acción
cada actor, pues esta determina y puntualiza conjunta entre las entidades territoriales
los atributos, particularidades y/o y el Gobierno Nacional de la mano con la
condiciones; de modo que al hacer alusión a población afectada y muchos otros actores
104
Derecho y Realidad
(élites dirigentes a las cuales ya se hizo y programas que hacen parte del Sistema
alusión)– empezasen a tejer la urdimbre de Nacional de Atención y Reparación Integral
la Política Pública de Víctimas del Conflicto a las Víctimas –en adelante SNARIV–, tales
Armado, todo un reto que bien definido: como:
Es la intervención integral del Estado En el orden nacional, por:

dirigida a los individuos, las familias
o las colectividades que se han visto 1. El Ministerio del Interior y de Justicia
afectados por los diferentes actores del 2. El Ministerio de Relaciones Exteriores
conflicto, en el marco de infracciones 3. El Ministerio de Hacienda y Crédito
al Derecho Internacional Humanitario Público
o de violaciones graves y manifiestas a 4. El Ministerio de Defensa Nacional
las normas internacionales de Derechos 5. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Humanos, que derivaron principalmente Rural
en la ocurrencia de: homicidios, 6. El Ministerio de la Protección Social
masacres, secuestros, desapariciones 7. El Ministerio de Comercio, Industria y
forzadas, torturas, delitos contra la Turismo
libertad e integridad sexual en el marco 8. El Ministerio de Educación Nacional
del conflicto, incidentes y accidentes por 9. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y
minas antipersonales (MAP), munición Desarrollo Territorial
sin explotar (MUSE) y artefacto explosivo 10. El Ministerio de Tecnologías de la
improvisado (AEI), amenazas, actos Información y las Comunicaciones
terroristas, combates, enfrentamientos 11. El Ministerio de Cultura
y hostigamientos, reclutamiento y 12. El Departamento Nacional de Planeación
utilización de niños, niñas y adolescentes, 13. La Agencia Presidencial para la Acción
desplazamiento forzado y despojo o Social y la Cooperación Internacional
abandono forzado de tierras (Gobierno 14. La Unidad Administrativa Especial de
Nacional de Colombia, 2016-2019). Atención y Reparación Integral a las Víctimas
15. La Unidad Administrativa Especial
La Política pública ameritó en sus de Gestión de Restitución de Tierras
primeros años una serie de eventualidades Despojadas
que no previó, pero que la apalancaron 16. La Fiscalía General de la Nación
(siendo un plus) y generaron un proceso de 17. La Defensoría del Pueblo
maduración que con el paso del tiempo tuvo 18. La Registraduría Nacional del Estado
aciertos y desaciertos, de lo cual se ha ido Civil
robusteciendo. 19. El Consejo Superior de la Judicatura -
Sala Administrativa (sic)
El Gobierno Nacional se halló frente a un 20. La Policía Nacional
reto de comunicación multidireccional, en la 21. El Servicio Nacional de Aprendizaje
que varios interlocutores se turnan el papel 22. EI Instituto Colombiano de Crédito y
de emisor y receptor, pues el lugar de las Estudios Técnicos en el Exterior
víctimas en esta política pública corresponde 23. El Instituto Colombiano de Bienestar
al centro, lo que implica una PP dinámica Familiar
que se encuentra en constante movimiento, 24. El Instituto Colombiano de Desarrollo
donde el conjunto de acciones del Estado Rural
obedecen a un previo acercamiento y 25. El Archivo General de la Nación
conocimiento de esta población de especial 26. El Instituto Nacional de Medicina Legal y
protección, ocasionando una constante Ciencias Forenses
y fluida interacción entre los actores 27. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi
implicados en el ejercicio de la participación 28. La Superintendencia de Notariado y
que contempla la Ley 1448 de 2011, Registro
precepto que se ha desarrollado por parte 29. El Banco de Comercio Exterior
del Gobierno en cabeza de las entidades
105
30. El Fondo para el Financiamiento del Y los siguientes programas:

Sector Agropecuario
31. Las demás organizaciones públicas o 1. Programa Presidencial de Atención
privadas que participen en las diferentes Integral contra minas antipersonal.
acciones de atención y reparación en el
marco de la Ley 1448 de 2011. 2. Programa Presidencial de Derechos
32. La Mesa de Participación de Víctimas del Humanos y Derecho Internacional
nivel nacional. Humanitario.
En el orden territorial, por: De lo anterior, se evidencia que el diseño

e implementación de la política pública
1. Por los departamentos, distritos y de víctimas en Colombia, ocasionó que el
municipios. Estado en cada uno de sus niveles y otros
actores clave, se organizará con el objetivo de
2. Por las entidades descentralizadas materializar una estrategia de coordinación
funcionalmente o por servicios con interinstitucional efectiva, con roles y
funciones y competencias de acuerdo con la naturaleza
de cada élite.
3. competencias para la atención y
reparación a las víctimas a que se refiere Así mismo, la política pública de víctimas
esta ley. y restitución de tierras se estructura a partir
de cuatro (4) componentes que reflejan
4. Por la Mesa de Participación de Víctimas los objetivos de la Ley 1448 de 2011, los
del respectivo nivel, de acuerdo con el Título cuales se complementan con cuatro (4) ejes
VIII. trasversales:
Figura 3. Política pública de víctimas
Llama la atención, que la participación es participación de la población a la cual están

uno de los ejes transversales de la política dirigidas, no obstante, en el caso objeto de
pública de víctimas –ver el fragmento dos estudio se observa que esta ha sido, es y
del presente artículo–, comúnmente todas seguirá siendo determinante y fundamental
las políticas públicas llevan consigo la en su diseño, ejecución y control.
106
Derecho y Realidad
Muchos actores ignoran aquella fase de las mesas de participación de las víctimas
previa que se agotó con el diseño de la Ley de todos los niveles, escenarios en los que los
1448 de 2011, pero en 2008 víctimas de representantes electos por dicha población
Antioquia, Risaralda, Caldas, Quindío, Meta, tienen el deber de continuar lo ya trabajado
Guaviare, Huila, Caquetá, Putumayo, Sucre, en territorio y que se mencionó en el párrafo
Córdoba, Atlántico, Bolívar, Cesar, La Guajira, inmediatamente anterior, esto quiere decir
Magdalena, San Andrés y Providencia, Nariño, que para el Gobierno además de involucrar en
Cauca, Valle del Cauca, Chocó, Arauca, Norte el diseño a las víctimas, quiere posicionarlas
de Santander y Santander, trabajaron de dentro de la política pública, de modo que la
manera conjunta, con el acompañamiento de ejecución y control, se efectúe desde adentro,
la Fundación Social y la Mesa del Encuentro por los delegados de las víctimas.
Nacional de Víctimas, representada por Viva
la Ciudadanía, con el apoyo de agencias y En este mismo sentido el parágrafo
programas de Naciones Unidas y agencias de primero del artículo 2.2.9.1.3. (ibídem),
la cooperación internacional, para presentar establece que, debido a la diversidad de los
propuestas y observaciones al proyecto de espacios de participación, estos responden
ley que en ese momento se estudiaba en a procesos y procedimientos internos por
el Congreso, asunto que se materializó en ende particulares, los cuales se deben
audiencias donde cerca de 4.000 víctimas, establecer de manera detallada en el
líderes y representantes de diferentes Protocolo de Participación Efectiva, asunto
organizaciones sociales y de derechos que es de competencia de la Unidad para
humanos, participaron presentando sus las Víctimas, quien a partir de la Ley 1448
recomendaciones (PNUD, 2011). de 2011 y sus Decretos reglamentarios
–mediante la Resolución 0388 de 2013–
Esto indudablemente da un parte de adoptó el Protocolo de Participación Efectiva
satisfacción al Gobierno Nacional, quien de las Víctimas del Conflicto Armado, con
logró involucrar a las víctimas del conflicto el objetivo de establecer el marco para
armado en Colombia con anterioridad a la garantizar la participación efectiva de las
puesta en marcha de la política pública, lo víctimas en la planeación, ejecución y control
que vaticina procesos sólidos donde estos de las políticas públicas, dentro del Sistema
sujetos están en el centro y desde allí su Nacional de Atención y Reparación Integral a
óptica cambia completamente. Fue esencial las Víctimas, del artículo 159 de la Ley 1448
el paso dado en esta transición, donde no de 2011. De este modo se espera garantizar
es protagonista el victimario y su actuar no a las víctimas su intervención real y efectiva
queda impune; sino, que –por el contrario– la en los espacios de participación ciudadana
justicia restaurativa busca reparar el tejido local, regional y nacional (UARIV, 2013).
social partiendo de los afectados por las olas
de violencia en los territorios, enfocando su Debido a que el paso del tiempo
obrar en el bienestar de estos que han sido ha ocasionado una maduración y
perjudicados. fortalecimiento del ejercicio de participación,
evidenciando las inconsistencias y fortalezas
A partir de esto –y en lo que respecta del mismo, razón por la cual la Unidad
a la participación de las víctimas en la para las Víctimas ha expedido una serie de
política pública–, es apropiado abordar actos administrativos con el propósito de
este asunto trayendo a colación el inciso adicionar o modificar algunos apartes del
tercero del artículo 2.2.9.1.2. del Decreto Protocolo de Participación, en cumplimiento
1084 de 2015, el cual hace alusión al deber de esto, acerca de las responsabilidades
legal que tienen la Unidad Administrativa institucionales de las entidades que hacen
Especial para la Atención y Reparación parte del SNARIV, el artículo 50 de la
Integral a las Víctimas, las alcaldías, distritos Resolución 388 de 2013, modificado por el
y gobernaciones de garantizar los recursos artículo 9 de la Resolución 1282 de 2016,
técnicos, logísticos y presupuestales estableció:
necesarios, para la creación y sostenimiento
107
Artículo 50. ARTICULACIÓN DE de las mesas departamentales en los

RESPONSABILIDADES INSTITUCIONALES. espacios señalados en la Ley 1448 de
2011 y el Protocolo de Participación
El financiamiento de los Espacios Efectiva, estarán a cargo de las
de Participación será compartido gobernaciones.
entre el gobierno nacional y los
gobiernos municipales, distritales y d) El funcionamiento y los apoyos
departamentales bajo los criterios de destinados a garantizar la participación
complementariedad, concurrencia y de las mesas municipales y distritales en
subsidiariedad. De acuerdo al principio los espacios señalados en la Ley 1448 de
de subsidiariedad, los municipios y 2011 y la presente resolución, estarán
distritos que tienen menor capacidad a cargo de las alcaldías municipales y
financiera deben ser apoyados por los distritales, respectivamente.
departamentos y la nación, para cumplir
con las garantías para la participación Asunto que pone en evidencia el
efectiva de las víctimas. Para ello la nación entramado que se encuentra bajo el
deberá tener en cuenta la categoría del tegumento de la política pública de
municipio y el porcentaje de la población las víctimas, luego que por décadas se
victimizada. Será obligación de los entes han criticado las acciones y decisiones
territoriales definir recursos específicos apresuradas e infundadas del gobierno
en el Plan de Acción Territorial – PAT–, colombiano en lo que atañe al conflicto
para el funcionamiento de las respectivas armado, pero no se debe dejar de lado
Mesas de Participación, indicando que en esta ocasión se ha propendido por
claramente el aporte propio y los fondos aunar esfuerzos, articular instituciones y
de cofinanciación solicitados. organizarlas de manera que todas enfoquen
sus esfuerzos en pro de la población víctima.
PARÁGRAFO. Atendiendo lo establecido
en este artículo, las garantías y apoyos Poner en funcionamiento un Acuerdo de
para la participación de los que habla Paz, no es tarea fácil ni inmediata. ¡Qué más
el artículo 49 y siguientes del protocolo quisiera Colombia, sino que corresponder
de participación serán otorgados de la a un sendero con altibajos, vicisitudes y
siguiente manera: diferencias, que siempre se podrán superar
si prima el interés general sobre el particular
a) La Mesa Nacional de Víctimas, y a lo cual está convocado cada colombiano y
los espacios a los que concurran sus colombiana, no solo el Gobierno!
representantes y los espacios nacionales
de participación señalados en el CONCLUSIONES
Protocolo de Participación, deberán ser
financiados por la Unidad para las La política pública de las víctimas
Víctimas, o la entidad del SNARIV que los del conflicto armado en Colombia, ha
convoque. fragmentado la historia de la Nación en
dos. Se construyó desde abajo hacia arriba,
b) Cuando las mesas municipales, impactando a diversas élites escépticas,
distritales y departamentales sean quienes al trabajar de la mano con las
convocados por la Unidad para las víctimas se dieron cuenta de que en ellas
Víctimas o cualquier otra entidad del el daño sufrido a causa de la violencia
SNARIV Nacional en cumplimiento de ha generado el ánimo de construir una
su misionalidad, la entidad convocante versión diferente de lo vivido. Ya no quieren
deberá otorgar las garantías a la continuar en un estado de vulnerabilidad
participación. perenne, quieren trabajar por sus territorios
y por las próximas generaciones.
c) El funcionamiento y los apoyos
destinados a garantizar la participación
108
Derecho y Realidad
El rol de las víctimas ha venido quienes simbolizan obstáculos en el sendero

menguando con el pasar del tiempo. hacia la Paz, donde la multiplicidad de
Desde 2011, año en que fue promulgada concepciones erróneas que giran en torno a
la Ley 1448 a la fecha, han transcurrido este asunto, pueden llegar a arraigar falacias
aproximadamente diez (10) años, lapso en la población víctima respecto al diseño,
en el cual se ha madurado en el ejercicio ejecución y control de la política pública,
de participación a nivel municipal, pues su resultado por obvias razones es
departamental y nacional. Se ha consolidado asequible en la medida de lo posible de
un andamiaje electoral para la elección de los acuerdo a factores presupuestales, sociales,
representantes en los diferentes espacios; se entre otros, lo que ocasiona una cierta
ha hilado finamente con las esferas de poder incredulidad y distanciamiento de un tema
una articulación que permite la interacción tan fundamental y transversal, el cual más
de élites dirigentes y los sujetos de especial que un querer conocer para las víctimas,
protección bajo una estrategia armónica, es un deber. Luego que indistintamente la
constante y fluida. premura de los resultados esperados, estos
se verán reflejados en los territorios y la
Se ha acondicionado el proceder de las cultura de las próximas generaciones que
entidades públicas en el marco del principio emergerán en tejidos sociales donde solo
de colaboración estatal, logrando entender quede alguna reminiscencia de la violencia
que el éxito de su labor con las víctimas y esto sea para memorar la generosidad
es trabajar de manera armónica para el y docilidad de las víctimas del conflicto
cumplimiento de los fines perseguidos no armado para construir una historia tejida
como instituciones independientes sino con hilos de sangre de sus familiares y con
como Gobierno. hebras de perdón, por manos de aquellos
que soportaron las duras olas de la guerra y
Al partir de esta premisa, se evidencia salieron con vida para levantar los cimientos
que en el andamiaje –detrás del ejercicio caídos y volver a empezar.
de participación en la política pública
para las víctimas– se pensaron espacios Las segundas oportunidades traen
que involucran a las élites dirigentes y consigo el vigor y la entereza, producto
son estas quienes deben garantizar la del sufrimiento de épocas de mucha
participación de las víctimas, previendo oscuridad y dolor. Este es el momento de las
destinación presupuestal a las acciones a víctimas, este es el preciso instante donde
desplegar, materializando el funcionamiento los gobiernos deben escuchar su lección,
y sostenimiento de las Mesas de pues no es de lamento ni rencor, sino de
Participación de Víctimas de nivel municipal, reconciliación. La participación de estas
departamental y nacional. en la toma de decisiones suma años de
experiencia en el terreno, ellas conocedoras
En este punto, muchos líderes, víctimas y de las vivencias en territorio pueden aportar
representantes de Organizaciones Defensoras solidez a las políticas públicas, para evitar
de Víctimas (ODV) y Organizaciones de que sean perfectas en estructura en el
víctimas (OV) pueden contemplar algunas papel y obsoletas en la puesta en práctica
de sus observaciones presentadas con en territorio, construir de la mano de los
anterioridad, en la puesta en marcha de la que han sufrido blinda a las acciones del
Política Pública de Víctimas (Ley 1448 de Estado de fiabilidad. Es por esto que con el
2011). Sin embargo, no son suficientes las pasar de los años –por sí solos– se hablará
buenas intenciones del Estado colombiano, de la efectividad de la participación de las
pues como a lo largo del presente artículo víctimas del conflicto armado en Colombia
se hizo alusión el éxito de todo el andamiaje y esto se reflejará en políticas públicas que
de una PP involucra a muchas élites, dentro cumplan su cometido y no que se eternicen
de ellas desafortunadamente dominantes, en el Gobierno.
109
» Aguilar A, C.R. (2009). ¿Qué son y para qué sirven las políticas públicas? Con-
tribuciones a las Ciencias Sociales, 2. Obtenido de www.eumed.net/rev/cccss/05/
aalf.htm
» Agustín, S. (s.f). San Agustín - La trinidad. Obtenido de https://www.augusti-
nus.it/spagnolo/ trinita/trinita_10.htm
» Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. (2017). Guía para la formulación e implementa-
ción de políticas públicas del Distrito Capital. Bogotá D.C.: Oficina Asesora de Prensa
y Comunicaciones –SDP–.
» Congreso de la República. (2011, 10 de junio). Ley 1448 de 2011. Por la cual se
dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del con-
flicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Bogotá, Colombia: Diario Ofi-
cial 48.096. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_1448_2011.html
» Constitución Política de Colombia. (1991). Artículo 2 [Título I]. H. Congreso de
Colombia.
» Drapkin, D. I. (1980). El Derecho de las Víctimas. Sao Paulo.
» Gobierno de Colombia. (Julio de 2018). XIII Informe sobre los avances de la polí-
tica pública de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto.
Bogotá. Obtenido de https://www.mineducacion.gov.co/1759/articles-374307_
recurso.pdf
» Gobierno Nacional de Colombia. (2016 - 2019). Orientaciones para la Incor-
poración Estratégica de la Política Pública de Víctimas y Restitución de Tierras en
los Planes Territoriales de Desarrollo. Con el apoyo de OIM, USAID. Obtenido de
https://www.unidadvictimas.gov.co/sites/default/files/documentosbiblioteca/
cartillapddl290116.pdf
» Llanos, G. V. (2009). Ciencias sociales y políticas públicas. Revista Mexicana de
Sociología, 170. Recuperado el 28 de 04 de 2020, de https://www.redalyc.org/
pdf/321/32119200007.pdf
» Madison, J. (2010). El federalista. México: Fondo de Cultura Económica.
» Malvido, M. d. (2018). Políticas públicas en la atención a víctimas: Una propuesta
metodológica. Bogotá D.C.: Escuela de Postgrados de Policía "Miguel Antonio Lleras
Pizarro".
» PNUD. (2011). El ABC de la Ley de Víctimas. Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo , Bogotá. Recuperado el 2020, de http://cf.caribeafirmativo.
lgbt/todo/ATT1379609939.pdf
» Presidencia de la República. (2010-2012). INICIO DEL PROCESO DE PAZ. Ob-
tenido de https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/tomo-1-proceso-
paz-farc-inicio-proceso-fase-exploratoria.pdf
» Quiñónez, E. O. (2008). Guía sobre diseño y gestión de la Poítica Pública. Bogotá:
Organización del Convenio Andrés Bello, Colciencias, Instituto de Estudios Lati-
noamericanos.
» Ricoeur, P. (1994). El mal: desafío a la filosofía y a la teología. París: Seuil.
» Rodríguez, J. B. (Septiembre de 2001). Banco Interamericano de Desarrollo.
110
Derecho y Realidad
Recuperado el 13 de 06 de 2020, de https://publications.iadb.org/es/publica-

cion/14552/la-comunicacion-y-la-movilizacion-social-en-la-construccion-de-bie-
nes-publicos
» Santos, J. M. (2019). La batalla por la Paz. Bogotá: Planeta Colombiana S.A.S.
» Sentencia, C-609-2012 (Corte Constitucional 01 de agosto de 2012). Obtenido
de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-609-12.htm
» Torres-Melo, J. S. (noviembre de 2013). Introducción a las políticas públicas.
Recuperado el 01 de 05 de 2020, de https://www.funcionpublica.gov.co/eva/
admon/files/empresas/ ZW1wcmVzYV83Ng==/imgproductos/1450056996_ce-
38e6d218235ac89d6c8a14907a5a9c.pdf
» Unidad para la Atención y la Reparación Integral a las Víctimas. (2013). Resolu-
ción 0388 del 10 de mayo de 2013 - Protocolo de Participación. Bogotá. Recuperado
el 2020, de https://www.unidadvictimas.gov.co/es/resoluci%C3%B3n-0388-del-
10-de-mayo-de-2013-protocolo-de-participaci%C3%B3n/9020
111
Líderes sociales y defensores de derechos
humanos: Una perspectiva político-
institucional, 2019
Social leaders and human rights defenders: A political-

institutional perspective, 2019
Autores: Ángela Daniela Rey Vargas, Ángela Patricia González

Valencia y Emmanuel Bolívar Torres
Rey, A., González, A., y Bolívar, E. (2021). Líderes sociales y defensores de
derechos humanos: Una perspectiva político-institucional, 2019. Derecho y
Realidad, 19 (37), 113-126.

113
Líderes sociales y defensores de derechos humanos: Una perspectiva político-institucional,
2019
LÍDERES SOCIALES Y DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS: UNA

PERSPECTIVA POLÍTICO-INSTITUCIONAL, 2019*
Social leaders and human rights defenders: A political-institutional perspective, 2019
Ángela Daniela Rey Vargas

Internacionalista, Universidad del Rosario.
angela.11097@hotmail.com
Ángela Patricia González Valencia

Derecho, oo
angelagonzalez806@gmail.com
Emmanuel Bolívar Torres

Magíster en Derechos Humanos. Perteneciente Grupo Primo Levi A1 investigación acción,
pensamiento crítico epistemologías del sur:
pedagogía – didáctica e investigaciones etnográfico–genealógicas.
emmabono22@gmail.com
Recepción: Julio 29 de 2020

RESUMEN
El artículo buscó dar respuesta a la La investigación tiene un paradigma
pregunta formulada: ¿Cómo se relacionan las interpretativo, con enfoque cualitativo;
estadísticas de homicidios entre 2016 y 2019, fortalecido por tipologías descriptivas y
y las medidas de prevención, protección y hermenéuticas, capaz de vincular sujetos,
seguridad del Estado colombiano con los objetos y fenómenos reales, que se encuentra
líderes sociales y defensores de derechos configurado por diferentes factores como:
humanos? Analizando de manera detenida cultivos ilícitos, rutas del narcotráfico,
las cifras de INDEPAZ y del Gobierno frente minería ilegal y legal, desplazamiento
a los homicidios de líderes y defensores de forzado y la implementación del Acuerdo de
derechos humanos por tipo de liderazgo Paz, por municipios e incluso por tipos de
y municipios, en el periodo 2016-2019 en liderazgo. A través de los datos e información
Colombia. proporcionada se pudo concluir que se
* Artículo de reflexión.
114
Ángela Daniela Rey Vargas, Ángela Patricia González Valencia y Emmanuel Bolívar Torres
Derecho y Realidad
presentan irregularidades en las medidas de hacen que las diferencias promuevan puntos
prevención, protección y seguridad por parte de inflexión polarizada entre unos y otros; y
del Estado. en segundo lugar, por intereses particulares
que soslayan entre los verdaderos intereses
espaciales y temporales, que son las
PALABRAS CLAVES víctimas y su resurgir desde los victimarios:
Líderes sociales y defensores de DDHH; una víctima, es sujeto de derechos, solo
INDEPAZ; Gobierno. si su victimario los reconoce. Estos
planteamientos, hacen que, desde nuestro
país, tan complejo, bipolar y distante
ABSTRACT intersubjetivamente, los esfuerzos por
The article sought to answer the reconocer una paz ahistórica, encuentre
question: How do the homicide statistics algunas nociones teórico–prácticas, que,
between 2016 and 2019, and the prevention, desde lo institucional, cultural, académico
protection and security measures of the y jurídico, promueva una utopía (camino
Colombian state relate to social leaders postmodernidad: buen vivir ) capaz de hacer
and human rights defenders? By analysing transversalidad a los esfuerzos por reconocer
in detail the INDEPAZ and government cada contribución para lograr el difícil
figures on homicides of leaders and human camino político de la paz, el posconflicto y el
rights defenders by type of leadership and reconocimiento social del altruismo.
municipality, in the period 2016-2019 in
Colombia. En ese orden de ideas, la pregunta
problema planteada para este artículo
The research has an interpretative es la siguiente: ¿cómo se relacionan las
paradigm, with a qualitative approach; estadísticas de homicidios entre 2016
strengthened by descriptive and (post firma) a 2019 y las medidas de
hermeneutic typologies, capable of linking prevención, protección y seguridad del
subjects, objects and real phenomena, which Estado colombiano a los líderes sociales
is configured by different factors such as: y defensores de derechos humanos? El
illicit crops, drug trafficking routes, illegal fenómeno de homicidios de líderes sociales
and legal mining, forced displacement y defensores de derechos humanos (en
and the implementation of the Peace adelante DDHH), se encuentra configurado
Agreement, by municipalities and even by por diferentes factores como: cultivos ilícitos,
types of leadership. Through the data and rutas del narcotráfico, minería ilegal y legal,
information provided, it was possible to desplazamiento forzado y la implementación
conclude that there are irregularities in the del acuerdo de paz, municipios, incluso
state's prevention, protection and security hasta tipo por tipos de liderazgo. Ahora
measures. bien, a través de los datos e información
proporcionada, se presentan irregularidades
en las medidas de prevención, protección y
KEYWORDS seguridad por parte del Estado. Es así, como
Social leaders and defenders of human’s se busca no solamente hacer un comparativo
rights; INDEPAZ; Government. de cifras, sino también que buscar una
verdadera protección a estas personas con la
ayuda de los diferentes miembros del Estado
INTRODUCCIÓN encargados de brindar seguridad y, no
Todos los procesos que conllevan a solamente, al reportar el fatal resultado sin
una reunificación cultural de paz en las que nunca se haya podido registrar desde el
naciones y sus territorios, hace entrever que inicio la cantidad real y así brindar para ellos
sus manifestaciones son muy complejas y un apoyo y verdadera protección.
perennes, distanciadas. En primer lugar, por
las alocuciones simbólicas y particulares, Para la pregunta planteada, es necesario
cuyos dispositivos de control mediático realizar el artículo de la siguiente manera:
115
2019
primero, mencionar detalladamente la nuevo disfrutando de la anhelada paz, pero

metodología del trabajo; segundo, definir solamente se les ha dejado en el olvido, como
el concepto de líderes social y defensor una cifra más que vive el conglomerado.
de derechos humanos; tercero, analizar
los resultados de las estadísticas según Los líderes sociales y los defensores de
una entidad gubernamental (Gobierno) derechos humanos son los menos favorecidos
y una no gubernamental (INDEPAZ), y y los más vulnerables, considerados como
contextualizarlo en la realidad colombiana; la población y comunidad que no tienen
tercero, realizar una discusión para luego una voz audible que les permita manifestar
concluir si las estadísticas de homicidios aquellas necesidades y quebrantos que han
y las medidas de prevención, protección obtenido como resultado de tantos años
y seguridad del Estado colombiano a los de conflicto armado interno en Colombia,
líderes sociales y defensores de derechos llegando a ser víctimas de este. Las cifras
humanos se relacionan. alcanzadas después de la firma del Acuerdo
de Paz generan un inconformismo, pues
Cabe resaltar que estudiar aquellas supone un periodo en el que se establece
estadísticas obtenidas por las muertes un acuerdo de terminación del conflicto
que han sufrido los Líderes Sociales y y se trasladaría a una paz a cada rincón
Defensores de Derechos Humanos, son cifras del territorio nacional; sin embargo, es
que han sido recolectadas por entidades irrisorio saber que no en todos los lugares
gubernamentales y no gubernamentales de Colombia en diferentes departamentos
encargadas de hacer un control y históricamente ha demostrado que hay
seguimiento de los hechos que han puesto presencia de diferentes grupos armados e
en alerta a este país por las amenazas y el insurgentes, donde hay ausencia de Estado
alza en la tasa de mortalidad de aquellas y gobierna la criminalidad organizada, ellos
personas que cumplen esta loable tarea de son los principales actores de las amenazas
representar a miles de ciudadanos. A pesar y las muertes de los líderes sociales y
de que se quiera recolectar todas las fuentes defensores de DDHH.
posibles para hacer el respectivo análisis, se
eligieron dos fuentes específicamente para METODOLOGÍA
este trabajo, Instituto de Estudios para el
Desarrollo y la Paz (INDEPAZ) y la Consejería El paradigma (Ver anexo) interpretativo
Presidencial para los Derechos Humanos utilizado en las formas reales, concretas
y Asuntos Internacionales (en adelante y abstractas del derecho y los elementos
Gobierno). relacionados con las disciplinas de las
ciencias sociales, en perspectiva con
Con la firma del Acuerdo para la los objetos y los sujetos que dan una
terminación del conflicto armado con las fenomenología de la realidad, en este caso,
FARC se ofreció un punto de vista dirigido una reflexión sobre líderes y defensores de
a descubrir aquellos actores del conflicto derechos humanos en Colombia, hace que el
que se equivocaron y así poder conocer una inicio del trabajo académico, tome algunas
verdad justa y llegar a desvirtuar hechos que consideraciones pragmáticas para ondear el
ya el pueblo colombiano conocía, creando sentido representativo de los datos, hechos y
así un sistema que les permitiera poner de escritos, que al respecto suscitan un debate
frente a los responsables y dar protección en aras de alcanzar un sentido político, que
para las víctimas del conflicto vivido durante va en contra de estas poblaciones. Según
tantos años; olvidando quizás que, con Ricoy, citando a Husserl, “este paradigma
la aparición de esto, nuevos fenómenos tiene sus antecedentes históricos en la
llegarían y alguien más debía ser protegido fenomenología, el interaccionismo simbólico
y resguardado de aquellos rencores que traía interpretativo, la etnografía, la antropología”.
esta nueva idea; porque son estos líderes y Para el caso del presente trabajo académico,
defensores de derechos humanos quienes la esencia de ese interaccionismo se esboza
han permitido que la comunidad viva de en contextos de vulneración a las dignidades
116
Derecho y Realidad
de quiénes hoy defienden la paz en Colombia, preservar la vida y las dignidades de todas
y los datos espacio–temporales, muestran las culturales y personas que se han visto
el rigor sistemático por emprender unas en envueltas en amenazas, seguimientos,
nociones por exterminar, por parte de grupos perfilamientos y desplazamientos, así, como
ex político–militar, a personas indígenas, aquellas que han sentido la muerte de seres
campesinos, afrodescendientes, defensores queridos en impunidad para la coyuntura
de justicia y sindicalistas. El paradigma en 2018, 2019 y 2020. “De manera general,
interpretativo “da un entendimiento de la etnografía es considerada una rama de la
la conciencia como activa, concesión antropología que se dedica a la observación y
con sentido, reivindica las estructuras descripción de los diferentes aspectos de una
esenciales en la conciencia de las que se cultura, comunidad o pueblo determinado,
obtiene conocimiento directo, mediante como el idioma, la población, las costumbres
una cierta clase de reflexión y profundiza y los medios de vida. Según Hammersley
en los diferentes motivos de los hechos. y Atkinson: “es simplemente un método
No busca la generalización, la realidad es de investigación social, que puede parecer
dinámica e interactiva. Tienen en cuenta el particular o de tipo poco común, pero que
comportamiento de los otros/as actuando trabaja con una amplia serie de fuentes de
consecuentemente desde una perspectiva información” (Denscombe, 1998, p. 15). De
holística” (Ricoy, C 2006). igual forma, Duranti afirma: “la etnografía
es la descripción escrita de la organización
El enfoque cualitativo en la investigación, social de las actividades, los recursos
otorga una mirada descriptiva y etnográfica, simbólicos y materiales, y las prácticas
teniendo en cuenta que las poblaciones interpretativas que caracterizan a un grupo
vulnerables a las que pretenden llegar los particular de individuos” (Duranti, 2000,
sujetos, los objetos y las dinámicas político– p. 126). Para nosotros, la etnografía es un
culturales de exclusión y no inserción en la método de investigación social que permite
seguridad para desmovilizados y defensores interactuar con una comunidad determinada,
de la paz, insiste en la rigidez de una narrativa para conocer y registrar datos relacionados
espacial sin precedentes. “La metodología con su organización, cultura, costumbres,
cualitativa como la investigación que produce alimentación, vivienda, vestimenta, creencias
datos descriptivos: las propias palabras religiosas, elementos de transporte,
de las personas, habladas o escritas, y la economía, saberes e intereses” (Peralta,
conducta observable. Taylor, S.J. y Bogdan, R 2006).
(1986), sintetizan los criterios definitorios
de los estudios cualitativos mencionando RESULTADOS
que los procesos cualitativos, comprenden y
desarrollan conceptos partiendo de pautas Para empezar, la Comisión Interamericana
de los datos, y no recogiendo datos para establece como defensor o defensora de
evaluar hipótesis o teorías preconcebidas, derechos humanos a “toda persona que
siguen un diseño de investigación flexible, de cualquier forma promueva o procure
entiende el contexto y a las personas bajo la realización de los derechos humanos y
una perspectiva holística, estudia a las las libertades fundamentales reconocidos
personas en el contexto de su pasado y en las a nivel nacional o internacional”. Por otro
situaciones en las que se hallan y es sensible lado, también existe otra definición indicada
a los efectos que el investigador causa a las por el Relator representante de la ONU, esta
personas que son el objeto de su estudio. señala que: “un defensor de los derechos
(Quecedo, R; Castaño, C 2002). humanos es toda persona que, individual o
colectivamente, actúa o desea actuar para
Las tipologías empleadas en esta promover, proteger o procurar la protección
investigación, son de corte descriptivo y y realización de los derechos humanos y
etnográfico, las dos se complementan en la las libertades fundamentales en los planos
profundidad de los silencios en derechos local, nacional, regional o internacional”. Las
humanos, enalteciendo las denuncias por actividades que desempeña un líder social
117
2019
o persona defensora de derechos humanos, la definición que se tomará será la de la ONU

se caracterizan por incluir el monitoreo, como se argumentó previamente. Precisando
promoción, proporción de información y ya la definición se procederá al siguiente
educación, abarcando una gran variedad punto del escrito presente.
de derechos sociales, culturales, civiles,
económicos, etc., que obedecen al principio Todos los procesos que hacen transe
universal, indivisible e interdependiente de entre conflictos a gran escala en el mundo, y
los derechos humanos. sus pretensiones por redimensionar nuevos
factores de armonía, tranquilidad, desarrollo
Para este caso en específico, los líderes y paz, tiene en su entramado la búsqueda de
sociales o personas defensoras de DDHH, apaciguamientos desde las diferencias, que
en Colombia juegan un papel importante en generan distanciamientos, rupturas y odios
la historia de la sociedad cívica, pues ellos sistemáticos; todos ellos sobrepasan las
son los encargados de promover y poner en escalas de un devenir en tranquilidad para
vigencia los derechos humanos, esto reafirma generar tratados o pactos que contrarresten
el argumento de Adela Cortina que especifica esas distintas miradas, aún, cuando la
que “El ser humano se concibe pues como mayoría de los estados de naturaleza del
un sujeto entre sujetos que forman una ser humano, trasciende desde de la paz a
comunidad humana. Esta comunidad se la guerra y no en estado divergente al ya
distingue de otras en que tiene la capacidad señalado. Los datos y cifras que se enuncian
de estimar la dignidad” (Pachón, 2015, p. a continuación buscan dar testimonios de las
404). Ellos son los capaces de brindar y hostilidades contra líderes sociales, líderes
hacer vigente la dignidad humana a través comunales, campesinos, líderes indígenas y
del liderazgo en sus comunidades. En otras líderes de víctimas, todos y todas, defensores
palabras, el rol que ejercen estos es de de la paz y de los tratados, que buscan frenar
suprema importancia, ya que ellos generan el proceso conflictivo en Colombia. Este tiene,
un impacto y tienen una responsabilidad de una parte, un tinte político –que espera
frente la comunidad. En ese mismo sentido, enfrentar la historia, la arqueología cultural y
Figura 1. Colombia. Homicidios de líderes y personas defensores de DDHH
Homicidio de líderes por su tipo

Homicidio de líderes según
de liderazgo según el Gobierno
INDEPAZ
140 45,00% 300
120 40,00%
35,00% 250
100 30,00%
80 25,00%
20,00% 200
60
40 15,00%
10,00% 150
20 5,00%
0 0,00% 100
50
0
1 2
Casos Porcentaje 2016 2017 2018 2019
118
Derecho y Realidad
las diferencias en nuestro país, que lo tienen la seguridad que otras entidades debían
sumergido en un conflicto sistemático desde brindar y es por esto que se refleja el inicio de
hace 200 años– y, de otra, el consentimiento esta cadena de muerte por el solo hecho de
cultural en Colombia. querer proteger a una pequeña comunidad,
lo cual los convirtió en parte de la lista de
La comunidad empezó a ser representada objetivos de los criminales. Lo anterior, se
por estas personas que tenían unos valores puede afirmar según la autora Adela Cortina:
y eran calificadas bajo ciertas cualidades “El sujeto moral no se constituye desde la
que mostraban un pequeño trozo de esta autonomía kantiana, sino desde el tú, el otro-
sociedad, entre ellos: líderes indígenas, ahí y ese es el núcleo de la responsabilidad,
campesinos, de víctimas, entre otros. El líder porque, gracias al otro nos constituimos en
asumió la responsabilidad de garantizar seres humanos.” (Pachón, 2015, p. 46)
Tabla 1. Homicidio de líderes por su tipo de liderazgo, según el Gobierno (2016-2019)
Tipo de líder Casos Porcentaje

Líder comunal 116 40,10%
Líder indígena 37 12,80%
Líder comunitario 34 11,80%
Líder campesino 21 7,30%
Líder de víctimas 7 2,40%
Otros 74 25,60%
Total 289 100,00%
Tabla 2. Homicidio de líderes por años, según INDEPAZ
Año 1º de enero 2016–2019 1º nov 2016 (post firma)-8 julio 2019
2016 132 21
2017 208 208
2018 282 282
2019 112 80
Total 734 623
La comunidad empezó a ser representada objetivos de los criminales. Lo anterior, se

por estas personas que tenían unos valores puede afirmar según la autora Adela Cortina:
y eran calificadas bajo ciertas cualidades “El sujeto moral no se constituye desde la
que mostraban un pequeño trozo de esta autonomía kantiana, sino desde el tú, el otro-
sociedad, entre ellos: líderes indígenas, ahí y ese es el núcleo de la responsabilidad,
campesinos, de víctimas, entre otros. El líder porque, gracias al otro nos constituimos en
asumió la responsabilidad de garantizar seres humanos.” (Pachón, 2015, p. 46)
la seguridad que otras entidades debían
brindar y es por esto que se refleja el inicio de A causa de esto, en la Tabla 1, la estadística
esta cadena de muerte por el solo hecho de 1, presenta los pesos porcentuales del
querer proteger a una pequeña comunidad, accionar criminal e ideológico perverso en
lo cual los convirtió en parte de la lista de contra de los líderes sociales, así, como un
119
2019
estancamiento gubernamental al amparar líderes sociales es un total de 623 personas

los derechos civiles para estas poblaciones. asesinadas entre enero de 2016 y el 8 julio
Según datos del informe del gobierno, de 2019.
los líderes comunales han sido los más
afectados (40,10%), en el periodo 2016- Actualmente, se reafirma la idea de que
2019, seguido de los líderes indígenas, que todo aquel que desee representar a un grupo
se encuentra en un 12,80%, quienes buscan de la sociedad, debe temer por su vida, en
un asiento en derechos a la propiedad de defensa de las tranquilidades intersubjetivas
sus tierra y la tranquilidad de las mismas, y de la desobediencia gubernamental por
defendidas en el Acuerdo de Paz, mediante amparar, garantizar y proteger, a todos
el esquema de la restitución de tierras. aquellos que hablen de paz y desarrollo
Las principales víctimas son los líderes cultural subjetivo para la misma.
comunitarios (11,80%), quienes representan
a las comunidades en zonas de posconflicto, En Colombia existe un distanciamiento
seguidos por los líderes campesinos, moral, que se enaltece con los argumentos
que defienden una dignidad laboral, una o discursos conflictivos, así mismo, se
coyuntura de reformas agrarias hacia la retroalimentan con la velocidad fugaz
nueva ruralidad y una paz rural, con 7,30%. de las redes sociales, unas posturas, por
seguir en defensa de la guerra, que ellos
Si bien, en la categoría de Líderes de no sufren, es decir, una tendencia cobarde
Víctimas se maneja una tasa baja de 2,40% de comandantes de redes que se lucran
reflejado en 7 muertes, es un grave indicio de de dispositivos a horror de las víctimas, y
que se quiere apagar la voz de aquellos que dos, un código moral institucionalizado,
hablan por las víctimas que se encuentran que es capaz de abocar por tendencias
afectadas por el conflicto armado interno, fascistas por el temor a resistirse a los
pues estos tienen la función de priorizar cambios socioculturales que la política y las
e implementar acciones a favor de estos democracias debiesen superar y comprobar.
en cuanto a la reparación de garantías y “En toda esta literatura de crímenes, que
no repetición. También se encuentra en la prolifera en torno de algunas altas siluetas,
categoría de otros en un 25,60%. como lo son quienes R. Mandrou llama los
dos grandes: Cartouche y Mandrin, a los
De manera análoga, en la Tabla 2 de cuales hay que añadir a Guilleri (De la culture
INDEPAZ se demuestra que los homicidios populaire aux XVIIe et XVlII siècles, 1964,
de los Líderes están convirtiéndose en p. 112). En Inglaterra, Jonathan Wild, Jack
un número más de nuestra historia, esto Sheppard, Claude Duval desempeñaban un
se ve reflejado en que entre 2016 y 2019 papel bastante parecido, no hay que ver sin
suman un total de 734 personas muertas, duda ni una "expresión popular" en estado
desmembrando así el tejido social. A pesar puro, ni tampoco una acción concertada
de los esfuerzos por frenar la historia de propaganda y moralización, venida de
perdurable de los conflictos, que se garantizó arriba, sino el punto de encuentro de dos
con la firma del Acuerdo bajo el gobierno del acometidas de la práctica penal, una especie
presidente Juan Manuel Santos, el país siguió de frente de lucha en torno del crimen, de su
atravesando múltiples hechos de violencia castigo y de su memoria.
que debían ser defendidos por alguien, ese
alguien que para la fecha no era precisamente Si estos relatos pueden ser impresos y
una autoridad del Estado, se trataba de aquel puestos en circulación, es porque se espera
hombre o mujer que se reconocía como un de ellos efecto de control ideológico. Además,
líder para esta comunidad abandonada. Este de la impresión y la difusión de almanaques,
hecho se evidencia en la segunda gráfica hojas sueltas, etc., estaban en principio
de la Figura 1, los homicidios de líderes sometidas a un control estricto. Para nuestros
por años empezaron a incrementarse post días, se hacen persecuciones a las voces que
firma del Acuerdo desde noviembre, esto se distinguen unas de otras, por la defensa
se ve reflejado en el número de muertes de de los derechos humanos, y su control es
120
Derecho y Realidad
denominado “las chuzadas legales–ilegales”, clases populares, es porque en ellos no sólo

fábulas verídicas de la pequeña historia. encuentran recuerdos sino puntos de apoyo;
Pero si son acogidos con tanta atención, si el interés de "curiosidad" es también un
forman parte de las lecturas de base de las interés político” (Foucault, M, 1996).
Figura 2. Colombia. Tasa de homicidios por municipios afectados
Tasa de homicidio de líderes

Tasa de homicidios de líderes por
por municipios y años según
años según Gobierno
INDEPAZ
70
60 70
50 60
50
40
40
30
30
20 20
10 10
0 0
2016 2017 2018 2019 2016 2017 2018 2019
Cauca Antioquía Cauca Antioquía

Nariño Valle Del Cauca Nariño Valle Del Cauca
Córdoba Norte de Santander Córdoba Norte de Santander
Putumayo Chocó Putumayo Chocó
Tabla 3. Tasa de homicidio de líderes por años según Gobierno
Municipios 2016 2017 2018 2019 Total

Cauca 42 35 58 58 193
Antioquía 19 28 43 12 102
Nariño 31 31 19 14 95
Valle del Cauca 16 16 22 15 69
Córdoba 7 11 10 9 37
Norte de Santander 5 8 22 7 42
Putumayo N/A 19 N/A 3 22
Chocó 5 13 N/A N/A 18
121
2019
Tabla 4. Tasa de homicidio de líderes por municipios y años según INDEPAZ
Municipios 2016 2017 2018 2019 Total

Arauca N/A N/A N/A 5 5
Antioquía 3 6 10 3 22
Boyacá N/A N/A N/A 1 1
Bolívar N/A N/A N/A 2 2
Caquetá N/A N/A 3 N/A 3
Cauca 5 2 N/A N/A 7
Valle del Cauca 2 4 3 N/A 9
Chocó N/A 2 N/A N/A 2
Cundinamarca 2 2 N/A N/A 4
Cesar 2 N/A N/A N/A 2
Risaralda 2 N/A N/A N/A 2
Guajira 2 N/A N/A N/A 2
Nariño 2 5 4 N/A 11
Norte de Santander N/A 2 9 N/A 11
Putumayo N/A N/A 3 N/A 3
Meta N/A N/A 4 N/A 4
Total 20 23 36 11 90
Basado en lo anterior, se corrobora en la han enfrentado el devenir del conflicto

estadística 2, Tabla 3 de tasa de homicidios interno a gran escala y con detonantes
de líderes por años según el Gobierno, en, sistemáticos nunca vistos en el mundo,
el departamento que muestra la tasa más cuyos departamentos según INDEPAZ son:
alta es Cauca con un total de 42%, seguido Cauca, Nariño, Antioquia, Huila, Santander,
de Antioquia, Nariño y Valle del Cauca. Meta, Caquetá y Norte de Santander, los
También la gráfica presenta una variedad cuales se registran en la Tabla 4. Se sabe que
porcentual significativa de un 28.8% entre estos departamentos están ampliamente
2016 y 2017, pues aumenta de 125 a 161 relacionados con el narcotráfico, por ende,
casos. Sin embargo, en vez de disminuir la los Grupos Armados Organizados y las
tasa de homicidios, entre 2018 y 2019, el Bandas Criminales se encuentran en una
departamento del Cauca presenta y mantiene competencia constante por conquistar
una tasa de 58 homicidios, siendo el territorios y se disputan el control de los
departamento más azotado por la violencia. mismos debido a la ausencia de Estado.
Cabe resaltar que en 2016 la Organización
de Naciones Unidas (ONU) se pronuncia y En 2016 se mantuvieron las negociaciones
advierte que en el Cauca los opositores de para concretar la firma del Acuerdo de
la minería ilegal son cruelmente asesinados la terminación del conflicto armado en
debido a su activismo. Colombia y en 2017, la tasa de homicidios
de líderes sociales se dio en todo el territorio
Se indica que la cartografía espacial nacional, puesto que muy seguramente como
en las que se demuestra las áreas más fueron aquellas zonas las más devastadas
afectadas son las mismas que históricamente por el conflicto, debían intervenir y solicitar
122
Derecho y Realidad
al Gobierno Nacional la participación en este Acción Oportuna (PAO), con el fin de prevenir
proceso puesto que, en estas zonas del país y proteger de manera individual y colectiva
además de haber sido víctimas del mismo, los derechos a la vida, la libertad, la integridad
también tenían focos de narcotráfico. y la seguridad de defensores de derechos
humanos, líderes sociales, comunales y
Un año después de que se firmara la periodistas. Los constantes asesinatos cada
terminación del conflicto,las muertes vez más cuestionan la implementación del
de quienes defendían y representaban a Acuerdo de Paz entre el Gobierno y las FARC.
las víctimas no paraban; al contrario, se El nivel de impunidad no puede ser más
sumaban a una cifra de nunca acabar y se acallado, por ende, diferentes Organizaciones
centralizaban en un departamento que No Gubernamentales (ONG) solicitan una
estratégicamente brindaba un excelente política de Estado para mitigar la muerte
corredor de movilidad para el tráfico y de aquellas voces defensoras en el proceso
elaboración del producto que continuaba de la construcción de paz. Estas medidas
financiando el conflicto en Colombia. Este de prevención tienen que dar garantías, ya
sector del país tiene una condición especial, que no es ni será suficiente, puesto que las
al poder contar con una diversidad de etnias estadísticas no son esperanzadoras.
a las que se les debe brindar seguridad
y protección, y por eso ha sido de mayor DISCUSIÓN
atención para los líderes comunales,
indígenas, etc., como se quiera llamar, puesto A lo largo de la historia y de la evolución
que es allí donde hay mayor vulneración de de la humanidad, se han presentado hechos
los derechos que estas personas y cualquier que han marcado ese avance y desarrollo
ser humano merece que se les respete. En en las civilizaciones, como: los primeros
este caso es esencial garantizar la vida y hombres cazadores y el desarrollo de las
el libre desarrollo que es vulnerado por comunidades sedentarias, la constitución
quienes aún participan de este conflicto que de las metrópolis en Grecia (de los primeros
no termino en 2016 con la desmovilización Estados), la caída del Imperio Romano, el
de las FARC. oscurantismo, la invasión musulmana, la
conquista, la Revolución Francesa, la Primera
Lo mencionado previamente perjudica y la Segunda Guerra Mundial; dando origen
a los líderes sociales y defensores de a conceptos de territorio, nación, población,
derechos humanos, quienes se encuentran jurisdicción y política para la constitución
dedicando su vida por defender los pueblos de un Estado y junto con él, la instauración y
indígenas, luchar por el medio ambiente puesta en marcha de los derechos humanos
y un territorio libre de cultivos ilícitos. Se y la democracia. Es decir, que el Estado,
recalca entonces que se responsabilizan de es aquel que da las condiciones de las
comunidades concretas y son importantes relaciones humanas configurando un poder,
no porque defiendan unos valores que nadie y manejando cuerpos dóciles por medio de la
más defiende, sino por el compromiso con lo disciplina, tal como lo indica Michel Foucault
local, el cual es indispensable para realizar el Estado se encuentra obligado a intervenir,
también lo universal (Pachón, 2015, p. 85), aumentar y perfeccionar sus garantías, con el
que responde a una heterogeneidad humana, fin de vigilar una gran multitud de hombres.
fundada en valores y derechos, es una (Foucault, 2002).
relación intrínseca entre el individuo, el líder
y/o defensor de derechos humanos. Ahora bien, en América Latina los
Estados tienen el deber de reconocer valores
Los gobiernos a través del Ministerio y principios comunes dentro de la sociedad
del Interior ha expresado su continua civil, refiriéndose de manera directa a los
preocupación por estos individuos, es derechos humanos (Serrano, 2018). De esta
así como aparece en acción el Decreto forma, el Estado y el gobierno colombiano
2137 de 2018, ya que se crea la Comisión se encuentran en la obligación de garantizar
Intersectorial para el desarrollo del Plan de la protección y el respeto de los derechos
123
2019
humanos; sin embargo, según los datos del CONCLUSIONES

DANE, la pobreza multidimensional es del
19,6% (2018) y las personas en condición Uno de los atenuantes por los que
de pobreza dataría entre los 191 millones atraviesan las vidas e integridades de los
en 2019, según la Comisión Económica para líderes defensores de la paz y los derechos
América Latina (CEPAL). Son precisamente humanos en Colombia, es sin lugar a dudas,
estas cifras las que llevan a los líderes por la ausencia de una política pública
sociales a luchar por una igualdad y un que preserve y garantice los núcleos
acceso a la justicia para todos. duros o robustos de la dignidad humana,
establecidos en principios de libertad,
Sobre todo, después del Acuerdo de Paz fraternidad y paz, destacados por una
entre el Estado colombiano y las FARC-EP, ideología de ultraderecha, capaz de hacer
firmado el 24 de noviembre de 2016, dejando aseveraciones en contra de la tranquilidad
como resultado el desarme de este grupo de los colombianos y augurando una defensa
alzado en armas y una percepción de paz para capitalista y mediática de la guerra, con
la comunidad. Tras este Acuerdo, los índices agravantes culturales, que dan soporte y
de víctimas mortales del conflicto armado consentimiento a las acciones beligerantes
han tenido una notable disminución. No bajo el pseudo concepto y cosmogonía del
obstante, este escenario no ha sido el mismo comunismo, el castrochavismo y la sombra
en todos los ámbitos, ya que el aumento de de Venezuela.
las estadísticas de los homicidios para los
líderes sociales en 2019, aumentaron a nivel La anarquización de una política cultural
nacional, así lo ilustra Somos Defensores, que pretenda dar unas apuestas para mitigar
ya que en 2019 se registraron alrededor de el analfabetismo funcional imperante,
591 agresiones y en 2018 fueron de 397. aunado a una crisis política perenne, que
(Programa Somos Defensores, 2019). destruye sociedades y desarrollo, no permite
que un tratado de paz firmado en 2016, logre
Se entiende por líderes social, a toda los esfuerzos por establecer una defensa
persona vinculadas en un Proceso de Paz de la paz, la tranquilidad y la dignidad
y en esfuerzos populares y comunitarios, en territorio colombiano. Es necesario
que son las cabezas visibles o dolientes, que recurrir a esfuerzos académicos y fortalecer
hacen de un renacer simbólico y ético, la instituciones, en pro de la dignidad humana,
esperanza por resistir hacia cosmovisiones el establecimiento de la paz y robustecer a la
de paz, desarrollo y dignidad; todas ellas, ciudadanía, para albergar las subjetividades
vinculadas a esfuerzos que los derechos que permitan dar trance al ocaso perdurable
humanos emanan a manera universalista de la guerra rural en nuestro país.
y heterogénea. Un líder es una comunidad
representada en una lucha, en unas voces, A pesar de las múltiples soluciones
en esfuerzos intersubjetivos por lograr y esfuerzos que se han buscado durante
una igualdad en oportunidades que solo años para evitar el flagelo en contra de los
la paz brindará en desarrollo educativo, defensores de derechos humanos, ha sido en
social, cultural, en salubridad y principios vano, puesto que vemos cómo cada año solo
que permitan a todas y todos, encontrar suman una y más muertes a estas cifras que
una utopía simbólica a las inquietudes se identifican con cada gobierno de turno y,
políticas, que mantienen a nuestras culturas, es por esto, que quizás solo se logre a través
sumergidas en odios y disputas discursivas de este trabajo dar una cifra más dentro de
sin precisión, dando acciones beligerantes esta gran estadística sin fin. Razón por la
sistemáticas en algunas espacialidades que se explora no solo una cantidad sino
que históricamente han sufrido el rigor del también una explicación que establecerá los
conflicto interno armado. motivos por los cuales, a pesar de los grandes
esfuerzos, seguimos sumando estas muertes
sin encontrar hasta la fecha una solución que
permita hallar una verdadera respuesta que
124
Derecho y Realidad
brinde a los nuevos líderes, opciones de vida diarias, semanales, mensuales y anuales de
y seguridad que les permitan continuar en cada organismo, pero en realidad no se ha
esta difícil tarea. planteado una verdadera solución; quizá los
planes de Gobierno no han sido suficientes
Fue este trabajo el encargado de mostrar para dar por terminado con esto, aunque muy
así que la relación entre las estadísticas de seguramente no se logre un fin a este delito,
homicidios entre 2016 (post firma) a 2019 se entrará a demostrar cómo la realidad de
y las medidas de prevención, protección Colombia va más allá de una estadística.
y seguridad del Estado colombiano a los
líderes sociales y defensores de derechos Por consiguiente, y muy a pesar de
humanos, es casi que nula. Las estadísticas los diferentes planes y programas que
se han incrementado cada año, más aún el Gobierno ha puesto en marcha para
después de la firma del Acuerdo de Paz en contrarrestar esta amenaza, no ha sido
2016, reflejando una grave desproporción suficiente debido a que no se ha logrado
en algunos departamentos que significa el establecer un mecanismo que garantice
abandono que sufren estas regiones por en primera medida la identificación o
parte del Gobierno y que son aquellos líderes reconocimiento del líder o defensor de
quienes representan –bajo estas figuras– derechos humanos en cada región, por
a los gobernantes que nuca han visitado diferentes situaciones porque temen por
estos lugares, y ellos que solo buscan el sus vidas. Muchos de esos homicidios se
reconocimiento de algunos de los derechos hubiesen podido evitar.
de sus víctimas, quienes sufrieron vejámenes
e incluso el homicidio. Se debe continuar con la protección del
derecho a la vida para con estos, quienes
Es así como más que dar a conocer o hacer ofrendan la suya en defensa de los derechos
un comparativo de las estadísticas de este propios y fundamentales de su comunidad y
crimen, que ha sido publicado a través de las tan solo buscan que lleguen a ellos las ayudas
redes tecnológicas actuales por INDEPAZ, es y respuestas de un Estado que los abandonó.
convertirla en una de las razones principales Es importante que nunca se olvide que
del por qué este trabajo se ha iniciado. Duele gracias a la recopilación que se hace con
ver cómo las estadísticas por muerte de estos este trabajo, las muertes que ha dejado el
líderes y defensores de derechos humanos conflicto de más de 50 años, también es el
se incrementan cada día y se hace público, resultado de la terminación de ese conflicto
pero nadie hace algo para que en realidad se que mutó y se convirtió en responsable de
intervenga y se termine este flagelo. los continuos actos de violencia en contra
de la sociedad que aún sufre el resultados de
Los canales de televisión-periódicos- esta guerra política, compleja y sin límites de
páginas web, etc., solo reportan cifras comprensión cultural.
» CAPAZ, C. A. (Febrero de 2019). Panorama de las personas defensoras de
derechos humanos y líderes socilaes en riesgo en Colombia 2018-2019. Bo-
gotá, Colombia. Obtenido de https://www.instituto-capaz.org/wp-content/
uploads/2019/02/FINAL-Policy-Brief-1-2019-web2.pdf
» Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y Asuntos Internaciona-
les. (2010-2019). Informe de Homicidios contra Líderes Sociales y Deferensores
de Derechos Humanos. Bogotá. Obtenido de http://www.derechoshumanos.gov.
co/Prensa/2020/Documents/ Informe%20Homicidios%20li%CC%81deres%20
-%20Corte(14%20Enero%20de% 202020).pdf
» DANE. (2018). Boletín Técnico: Pobreza multidimensional en Colombia. Bogotá:
125
2019
Gobierno de Colombia. Obtenido de https://www.dane.gov.co/files/investigacio-

nes/condiciones_vida/ pobreza/2018/bt _pobreza_multidimensional_18.pdf
» El Tiempo. (04 de diciembre de 2019). Desigualdad: un problema sin solución.
Obtenido de https://www.eltiempo.com/economia/sectores/desigualdad-como-
esta-colombia-en-el-contexto-latinoamericano-439096
» Foucault, M. (2002). Vigilar y Castigar: nacimiento de la prisión. Buenos Aires,
Argentina: Siglo XXI Editores Argentina. Recuperado el 04 de Abril de 2020, de
http://latejapride.com/IMG/pdf/Foucault_Michel_-_Vigilar_y_castigar.pdf
» INDEPAZ. (23 de julio de 2019). Informa líderes y defensores de DDHH asesina-
dos al 26 de julio 2019. Bogotá D.C., Colombia. Obtenido de http://www.indepaz.
org.co/wp-content/uploads/2019/07/Informe-parcial-Julio-26-2019.pdf
» Organización de Naciones Unidas. (2018). Informe del Relator Especial sobre la
situación. Promoción y protección de los derechos humanos: cuestiones de dere-
chos humanos, incluidos otros medios de mejorar el goce efectivo de los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Obtenido de https://www.refworld.org.
es/pdfid/5bd1fc6e4.pdf
» Pachón, J. S. (2015). Adela Cortina: El Reto de la Ética Cordial. Ciudad de Haro,
La Rioja.
» Peralta. (2006). Etnografía y métodos etnográficos Análisis. (U. S. Tomás, Ed.)
Revista Colombiana de Humanidades(74), 37.
» Programa Somos Defensores. (2019). Informe semestral enero-junio. Bogotá
DC: Diana Sánchez Lara y Sirley Muñoz Murillo. Recuperado el 2020 de abril de 04,
de https://somosdefensores.org/wp-content/uploads/2019/10/informe-Somos-
defensores-ENERO-JUNIO-2019-oct-8-web-final.pdf.pdf
» Ricoy. (2006). Contribución sobre los paradigmas de investigación Educação.
(U. F. Maria, Ed.) Revista do Centro de Educação, 31(1), pp. 11-22.
» Serrano, L. O. (Junio de 2018). Human Rights and Democracy in the Link Eu-
ropean Union - Latin America. Si Somos Americanos. 18. Recuperado en abril de
2020, de https://dx.doi.org/10.4067/S0719-09482018000100120
126
El fenómeno del reclutamiento de niños,
niñas y adolescentes por grupos armados
organizados ilegales -caso Colombia-
The phenomenon of the recruitment of children

and adolescents by illegal organized armed groups
- case of Colombia -
Autor: Víctor Hugo Mendoza Tovar
Mendoza Tovar, V.(2021). El fenómeno del reclutamiento de niños, niñas y
adolescentes por grupos armados organizados ilegales - caso Colombia -.

El fenómeno del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes por grupos armados
organizados ilegales - caso Colombia –
El fenómeno del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes por

grupos armados organizados ilegales -caso Colombia-
The phenomenon of the recruitment of children and adolescents by illegal organized
armed groups - case of Colombia -
Víctor Hugo Mendoza Tovar
Especialista en Seguridad Informática de la Universidad INPAHU. MBA en Administración y Direc-

ción de empresas de la Universidad Camilo José Cela, España. Magister en Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario de los Conflictos Armados de la Escuela Superior de Guerra,
Colombia. Doctor en Gerencia y Política Educativa de la Universidad de Baja California, México.
Administrador de sistemas e informática, Universidad Santo Tomás de Aquino
vhmendoza@gmail.com
Recepción: Marzo 2 de 2021

Aceptación: Mayo 3 de 2021
RESUMEN
El presente ensayo muestra de manera de las FARC, permitió una reducción en
sucinta las dinámicas derivadas del el reclutamiento de NNA; sin embargo, el
conflicto interno armado en Colombia y aumento de las disidencias de las ex–FARC
el valor estratégico de la economía ilegal y los Grupos Armados Organizados (GAO)
donde cada día se incrementa el número de que hacen presencia en el territorio nacional,
niños, niñas y adolescentes (NNA) que son han vuelto a utilizar el reclutamiento como
utilizados por grupos armados al margen de política interna para ensanchar las filas
la ley para trabajos propios de inteligencia, de combatientes y su accionar delictivo
remesas, servidumbre sexual, fabricación e aun cuando el Derecho Internacional
instalación de minas antipersonales, entre Humanitario (DIH), la jurisprudencia
otras. El Tratado de Paz firmado en 2016 nacional e internacional lo prohíben.
por el Estado colombiano y la guerrilla
* Este documento es producto del proyecto de investigación para optar el título de Doctor en Gerencia y Política Educativa
de la Universidad de Baja California.
128
Derecho y Realidad
La metodología empleada en esta International Humanitarian Law of armed

investigación académica es descriptiva conflicts and the Universal Declaration
con enfoque cualitativo, en el cual se of Human Rights are enunciated, aiming
enuncia la normatividad y jurisprudencia to make an x-ray on the phenomenon of
internacional enmarcada en el Derecho recruitment of children and adolescents
Internacional Humanitario de los conflictos in Colombia, being this document an input
armados y la declaración Universal de los document for consultation in the study and
Derechos Humanos, pretendiendo realizar achievement of research of a social nature,
una radiografía sobre el fenómeno del where social phenomena are addressed.
reclutamiento de NNA en Colombia, siendo
este un documento insumo de consulta en el
estudio y consecución de investigaciones de KEYWORDS
índole social, donde se abordan fenómenos Recruitment of Boys; Girls and
sociales. Adolescents (NNA); International
Humanitarian Law; International Red
PALABRAS CLAVES Cross Committee (ICRC); Mutation of
the guerrillas in Colombia; Colombian
Reclutamiento de Niños; Niñas y armed conflict; guerrilla warfare in
Adolescentes (NNA); Derecho Internacional Colombia; Organized Armed Groups (GAO).
Humanitario; Comité Internacional Cruz Roja
(CICR); Mutación de la guerrilla en Colombia;
Conflicto interno armado colombiano; INTRODUCCIÓN
guerra de guerrillas en Colombia; En la historia de la humanidad, en
Grupos Armados Organizados (GAO). algunas ocasiones, se vio la utilización
directa o el desempeño activo de menores
de edad en funciones de combate, por
ABSTRACT ejemplo los “enfants de troupe” en el ejército
This essay succinctly shows the dynamics napoleónico (1798-1815), “los voluntarios
derived from the internal armed conflict adolescentes de la Guerra Civil de los Estados
in Colombia and the strategic value of Unidos (1861-1865)” (Cardoza, 2002), o la
the illegal economy where the number of movilización desesperada de las “juventudes
children and adolescents (children and hitlerianas (HJ) en Alemania en la última
adolescents) who are used by illegal armed etapa de la Segunda Guerra Mundial (1945)”,
groups for intelligence work, remittances, (Kater, 2002), pero eso fueron más bien
sexual servitude, manufacture and excepciones. Por lo general, se ha observado
installation of anti-personnel mines, among una norma no escrita contra el uso de
others, is increasing every day. The Peace menores en la guerra.. Las razones no fueron
Treaty signed in 2016 by the Colombian principalmente morales, sino prácticas: los
State and the FARC guerrilla allowed for a menores de edad normalmente no fueron
reduction in the recruitment of children and capaces de soportar las exigencias físicas del
adolescents; however, the increase in the combate.
number of ex-FARC dissidents and Organised
Armed Groups (GAO) present in the national Según el libro “Historical Development
territory, have once again used recruitment and Legal Basis”, de la autora Mary
as an internal policy to expand the ranks of Ellen O’Connell, con el auge del derecho
combatants and their criminal activities, internacional humanitario, que surgió desde
even though International Humanitarian la segunda mitad del Siglo XIX, no parecía
Law (IHL) and national and international necesario prohibir el reclutamiento de
jurisprudence prohibit it. menores. El crimen de la utilización de niños
soldados, es decir, “reclutar o alistar a niños
The methodology used in this academic menores de quince años en las fuerzas o
research is descriptive with a qualitative grupos armados o utilizarlos para participar
approach, in which the regulations and activamente en las hostilidades” (Estatuto de
international jurisprudence framed in the Roma 1998), es una adición relativamente
129
reciente al corpus de crímenes de guerra. La Las conductas criminales de reclutar o

razón por la incorporación de este crimen es alistar a niños o utilizarlos para participar
la creciente proliferación de niños soldados activamente en las hostilidades se
en los conflictos contemporáneos. “La constituyen sin duda alguna como uno
multiplicación de armas baratas y ligeras que de los delitos más graves que afectan a la
pueden ser llevadas y utilizadas por estos ha comunidad internacional. “Actualmente
llevado a un gran aumento en el uso de niños existe un importante marco normativo
soldados que se ven como baratos, maleables a nivel internacional que les brinda a los
y dispensables. Hoy en día, cientos de miles menores una protección especial y prohíbe
de niños son utilizados como soldados en su reclutamiento y vinculación a grupos
los conflictos armados a nivel mundial” armados” (Drumbl, 2012). En derecho
(United Nations, 1996). Muchos niños son internacional, hay que diferenciar entre
secuestrados, reclutados y sometidos a la prohibición de reclutar o usar a niños
todo tipo de actos inhumanos; y al tiempo, soldados y la criminalización de esta
otros menores se unen a las organizaciones conducta, que se cristalizó más tarde.
armadas para salir de la pobreza u obligados
por el contexto violento u opresivo en el que El reclutamiento y la utilización de niños,
se encuentran; (…) “la determinación de un niñas y adolescentes por grupos armados
menor de incorporarse a un grupo armado ilegales en Colombia, sigue siendo una
no es libre indistintamente de la orilla desde política interna, generalizada y sistemática;
la que se mire, pues tal “decisión” ocurre bajo si bien se desconoce su naturaleza y
coacción, debido a presiones de tipo político, magnitud exactas, se ha registrado un
social y económico” (Brett & Specht, 2004, p. aumento de los casos, los grupos armados
23). no estatales siguen teniendo un significativo
número de NNA en sus filas y corresponde
En el contexto colombiano enmarcado a una decisión consciente de los máximos
en un “Conflicto Armado Interno” de más responsables de estas “organizaciones”.
de 60 años entre el Estado, las guerrillas Conforme a lo anteriormente expuesto y
del Ejército de Liberación Nacional (ELN) lo consignado en el Derecho Internacional
y las Fuerzas Armadas Revolucionarias– Humanitario ¿Por qué es posible utilizar
Ejército del Pueblo (ex FARC-EP) y los NNA como combatientes y cuáles son las
Grupos Armados Organizados (GAO), los características que estos deben cumplir para
niños y adolescentes una vez hacen parte hacer parte de las hostilidades?
de las filas, ejecutan funciones que van
desde las consideradas de “apoyo” hasta 1. FUENTES DE LA PROHIBICIÓN
las ejercidas por los combatientes directos;
y, del mismo modo, se ven sometidos INTERNACIONAL DE
tanto a peligros constantes a su vida e RECLUTAMIENTO DE MENORES DE
integridad física y a todo tipo de actos que 15 AÑOS COMO CRIMEN DE GUERRA
atentan contra su dignidad humana, como
convertirse en esclavos sexuales y ejercer Según la afirmación de Cryer, Friman,
la prostitución, con el agregado de soportar Robinson & Wilmshurst (2007): “Un crimen
tales circunstancias ya sea por miedo, por de guerra es una seria violación de las leyes
necesidad o por la imposibilidad misma de y costumbres aplicables a los conflictos
salir de la organización delincuencial. Los armados (también conocidas como el
niños soldados son utilizados a menudo Derecho Internacional Humanitario), que
por las misiones más peligrosas, tales como trae como consecuencia la responsabilidad
la detección de minas o como escudos para individual criminal de perpetrador bajo
repeler los ataques, ya que, en muchas el derecho internacional”. En virtud a que
ocasiones, son usados para formar la primera el derecho de los crímenes de guerra está
fila de combate. estrechamente ligado al DIH, se expondrán
primero algunos conceptos esenciales de
este y luego se discutirán los elementos
130
Derecho y Realidad
comunes a todos los crímenes de guerra, adicionales de víctimas y en la aplicación del

para finalmente entrar en los tipos penales DIH a un creciente número de situaciones,
individuales. inclusive el conflicto armado interno.
La mayor diferencia que distingue los El DIH tradicionalmente ha sido dividido

crímenes de lesa humanidad de los crímenes en dos cuerpos de derecho: (i) el derecho
de guerra es que los últimos no exigen la de Ginebra (enfocado en la protección de
comisión amplia o sistemática. Un sólo grupos que no participan activamente en
acto aislado puede constituir un crimen de las hostilidades) y (ii) el derecho de La Haya
guerra, independiente del marco dentro del (sobre los métodos y armas permitidos en la
cual ocurrió. El único requisito contextual es guerra, con el fin de reducir el sufrimiento
el nexo del crimen con el conflicto armado, innecesario). Las Regulaciones de La Haya
lo que distingue el crimen de guerra de un (1907) y los Convenios de Ginebra (1949)
crimen común. Sin embargo, la estructura de son las más importantes emanaciones
los tipos penales de los crímenes de guerra de estas dos líneas del DIH. La inmensa
es más parecida al derecho penal ordinario mayoría de estas reglas aplica solamente
que los tipos de lesa humanidad. en los conflictos internacionales (o sea con
dos o más Estados participantes). Con la
1.1 Principios esenciales del adopción de los dos Protocolos Adicionales
a los Convenios de Ginebra (1977), que
Derecho Internacional Humanitario especifican reglas sobre la protección de
(DIH). no combatientes y la prohibición de ciertas
prácticas y armas de combate, esta distinción
El DIH es un derecho bien particular se ha vuelto menos relevante.
porque su objetivo es la regulación legal de
la situación excepcional de conflicto armado. Es importante subrayar que el DIH
La complicación surge de la naturaleza comienza a regir con el estallido de un
extraordinaria de la guerra donde las reglas conflicto armado, pero no se interesa por los
normales de la convivencia humana, como orígenes o causas del conflicto. El argumento
v.gr. las prohibiciones fundamentales de que alguna de las partes en el conflicto
matar o destruir, se encuentran suspendidas esté combatiendo por una causa justa o
o anuladas. A un combatiente no se le puede defendiendo algún bien colectivo superior
castigar por actos de guerra legalmente (la democracia, la justicia social, etc.) no
permitidos. Mientras los antiguos romanos tiene ninguna influencia sobre la aplicación
decían “inter arma enim silent leges” (en la o interpretación del DIH en este conflicto.
guerra, el derecho calla), la aspiración en No se puede argumentar, v.gr., que en una
tiempos modernos ha sido evitar un vacío guerra injusta, todos los actos de matar a
legal en los conflictos armados e introducir combatientes fueron criminales y todos los
progresivamente normas para humanizar ataques desproporcionados.
(evitar el sufrimiento innecesario) la
conducta en las hostilidades. (…) “Pero existe El derecho de los crímenes de guerra
una tensión constante entre las exigencias se fundamenta en el DIH, pero no toda
humanitarias y las consideraciones militares, violación del derecho humanitario
lo cual no siempre es fácil de resolver. La constituye un crimen de guerra. Algunos
tendencia en el DIH de los últimos 100 tratados como los Convenios de Ginebra
años, ha sido claramente en la dirección de explícitamente criminalizan ciertas
“humanizar el derecho humanitario”, es decir, violaciones, las así llamadas infracciones
poner creciente énfasis en la protección de graves (grave breaches). Otros crímenes
la vida humana en los conflictos armados” de guerra se pueden encontrar en el
(Meron, 2000). Este desarrollo se manifiesta derecho internacional consuetudinario; por
en las reglas más estrictas de conducta ejemplo, el Tribunal Militar Internacional de
permisibles para las fuerzas armadas, Núremberg determinó que normas claves
en la expansión de la protección a clases de las Regulaciones de la Haya (1907) eran
131
parte del derecho consuetudinario y su está cubierta por varios artículos del IV
violación constituía un crimen, aunque el Convenio: el Artículo 14, relativo a las zonas
texto de las Regulaciones no criminalizó de seguridad, indica que esas zonas pueden
explícitamente estas violaciones. proteger en particular los niños menores
de quince años. Los niños también son
1.2 Prohibición de reclutamiento mencionados en el artículo 17, que prevé la
evacuación de civiles de las zonas sitiadas.
Artículo 23, que trata del libre paso para
Tanto en el Derecho Internacional los envíos humanitarios destinados a las
Humanitario (DIH) como en el Derecho categorías más débiles de la población, se
Internacional de los Derechos Humanos, refiere explícitamente a los niños menores
y el Derecho Penal Internacional han sido de quince años, entre los beneficiarios
consagradas disposiciones que prohíben el potenciales.
reclutamiento de niños tanto en los grupos
armados irregulares como en la fuerza Artículo 24 del IV Convenio está
pública de los Estados. Mientras el DIH y el completamente dedicado a los niños, con
derecho de los derechos humanos se limitan destaque para los niños menores de quince
a prohibir la conducta sin imponer sanción al años que hayan quedado huérfanos o que
perpetrador, el derecho penal internacional estén separados de su familia a causa de
sí establece la responsabilidad individual
la guerra, y a la identificación de los niños
criminal por realizarla.
menores de doce años. El Artículo 38,
que aplica a las personas protegidas en
Los niños y las niñas que se encuentran en
el territorio nacional de los beligerantes,
medio de conflictos armados son protegidos
incluye a los niños menores de quince años
por el Derecho Internacional Humanitario
entre las personas que deben gozar de un
desde una doble perspectiva: (i) se les brinda
trato preferencial. El Artículo 50 se ocupa
resguardo en su calidad de menores civiles
de los niños en los territorios ocupados y
perjudicados por las hostilidades y (ii) como
de las instituciones dedicadas a su cuidado.
sujetos vinculados a ellas tanto en conflictos
Igualmente, en territorio ocupado, el Artículo
armados de carácter internacional como no 51 prohíbe que el poder ocupante obliga a
internacional, concretándose esta protección los residentes menores de dieciocho años a
como la prohibición del reclutamiento y trabajar, y el artículo 68 prohíbe pronunciar
la participación de niños en los conflictos la pena de muerte contra personas menores
armados. de dieciocho años de edad. Esta última
disposición, la cual no permite ninguna
Dentro de la normatividad constitutiva del DIH derogación, se ha adoptado también en el
se encuentran: Pacto Internacional de 1966 sobre Derechos
Civiles y Políticos (artículo 6, párrafo 5).
Cuatro convenios de Ginebra (1949)
Aunque los Convenios de Ginebra no
Ninguno de los cuatro convenios de contienen una provisión explícita sobre el
Ginebra (I Convenio para aliviar la suerte reclutamiento de menores, la prohibición
que corren los heridos y los enfermos de las de esta práctica está implícita en el común
fuerzas armadas en campaña, II Convenio Artículo 3 de los Convenios, según el cual
para aliviar la suerte que corren los heridos, la población no combatiente será tratada
los enfermos y los náufragos de las fuerzas con humanidad. Reclutar menores de edad
armadas en el mar, III Convenio relativo al pone su vida e integridad física en peligro
trato debido a los prisioneros de guerra, IV inminente, ya que les quita su estatus de
Convenio relativo a la protección debida a civiles protegidos y los convierte en objetivos
las personas civiles en tiempo de guerra) militares legítimos. “Eso es una violación
hace ninguna referencia al reclutamiento abierta y grave del principio de inmunidad
o uso de niños soldados. No obstante, la de los no combatientes” (Gardam,1993) y de
situación de los niños en un conflicto armado la prohibición de “atentar contra la vida y la
132
Derecho y Realidad
integridad corporal” de personas protegidas las víctimas de los conflictos armados

(Común Art. 3, parra 1, letra a). En virtud sin carácter internacional (1977)
del ámbito amplio de aplicación del común
Artículo 3, esta prohibición es válida tanto en Según el Art. 4, párrafo 3, letra c): “3. Se
conflictos de carácter internacional como no proporcionarán a los niños los cuidados
internacional. y la ayuda que necesiten y, en particular:
(…) c) los niños menores de quince años
Protocolo Adicional I a los Convenios no serán reclutados en las fuerzas o grupos
de Ginebra relativo a la protección de armados y no se permitirá que participen
las víctimas de los conflictos armados en las hostilidades”. Se nota aquí una
interesante diferencia con el Protocolo
internacionales (1977) Adicional I, en lo que la prohibición del
reclutamiento de menores es más rigurosa
El Art. 77 trata de la protección de los en los conflictos de carácter no internacional
niños en situaciones de conflictos armados. (“no serán reclutados y no se permitirá que
Su párrafo 1 reza: “[l]os niños serán objeto participen en las hostilidades”). La razón
de un respeto especial y se les protegerá por esta divergencia yace en la historia de
contra cualquier forma de asalto indecente.” la redacción de los dos protocolos, porque
El párrafo 2 establece: “2. Las Partes en fueron elaborados por dos comités diferentes
conflicto tomarán todas las medidas posibles de la Conferencia diplomática de 1977.
para que los niños menores de quince
años no participen directamente en las Bothe, Partsch & Solf (2010) afirman
hostilidades, especialmente absteniéndose que: “El Comité III (encargado del Protocolo
de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al Adicional I) decidió tomar una línea más
reclutar personas de más de quince años, permisiva frente al reclutamiento de
pero menores de dieciocho años, las Partes menores, mientras el Comité I (encargado
en conflicto procurarán alistar en primer del Protocolo Adicional II) siguió las
lugar a los de más edad”. Si es capturado recomendaciones de la Cruz Roja y mantuvo
un combatiente que tiene menos de quince una prohibición completa de la práctica”
años, “deberá seguir beneficiándose de Sin embargo, Gary y Solis (2010) dicen que
la protección especial concedida por el “ninguno de los dos protocolos establece
presente artículo, sea o no un prisionero la violación de estas provisiones como una
de guerra”. (Art. 77, parra. 3). Se puede infracción grave del DIH, que obligaría a los
constatar que el Protocolo Adicional I no Estados partes a imponer sanciones penales
instaura una prohibición muy fuerte del a las personas que la hayan cometido, o dado
reclutamiento (“tomaran todas las medidas orden de cometerla”.
posibles”), aunque hay que recordar que este
instrumento aplica solamente a los conflictos Por otro lado, en el marco de las normas
internacionales1. del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos se encuentran las siguientes
Protocolo Adicional II a los Convenios normas relacionadas con la protección de los
menores de edad contra su reclutamiento o
de Ginebra relativo a la protección de uso en las hostilidades.
1. El comentario de la Cruz Roja sobre el Protocolo La primera convención internacional que

Adicional I resalta que el CIRC había propuesta una estipuló una prohibición de esta práctica fue
formulación más exigente, pero no fue posible convencer la Convención sobre los derechos del niño
los Estados de aceptar una obligación incondicional.
Aunque la norma de abstenerse de reclutar niños (1989), cuyo Artículo 36 especifica: “Los
menores de quince queda intacta, ya no se menciona una Estados Partes protegerán al niño contra
explícita obligación a rechazar su inscripción voluntaria.
De hecho, de acuerdo con el Relator, el Comité III señaló todas las demás formas de explotación que
que a veces, especialmente en los territorios ocupados sean perjudiciales para cualquier aspecto de
y en las guerras de liberación nacional, no sería realista su bienestar”. Así mismo, en el Artículo 38,
prohibir totalmente la participación voluntaria de los
niños menores de quince años en los conflictos armados. párrafos 2-3 quedó establecido lo siguiente:
133
el consentimiento informado de los padres o

“2. Los Estados Partes adoptarán todas guardianes del menor. Para este fin, Happold
las medidas posibles para asegurar que (2000) dice: “La edad mínima ha sido
las personas que aún no hayan cumplido elevada de los 15 años. Los permitidos por la
los 15 años de edad no participen Convención a los 16 años. Cada Estado debe
directamente en las hostilidades. 3. Los depositar una declaración vinculante sobre
Estados Partes se abstendrán de reclutar la edad de alistamiento voluntario permitido
en las fuerzas armadas a las personas que bajo su legislación nacional, y varios lo han
no hayan cumplido los 15 años de edad. hecho, con edades entre los 16 y 17 años”.
Si reclutan personas que hayan cumplido
15 años, pero que sean menores de 18, los El Protocolo es más restrictivo
Estados Partes procurarán dar prioridad refiriéndose a los grupos armados
a los de más edad”. Esta convención de los irregulares y establece que: “1. Los grupos
derechos humanos es la más ampliamente armados distintos de las fuerzas armadas de
ratificada del mundo y prohíbe tanto un Estado no deben en ninguna circunstancia
el reclutamiento como el uso de niños reclutar o utilizar en hostilidades a menores
debajo de los 15 años en las hostilidades, de 18 años. 2. Los Estados Partes adoptarán
reforzando las prohibiciones originando todas las medidas posibles para impedir ese
en el DIH” (Ang, 2005). reclutamiento y utilización, con inclusión de
la adopción de las medidas legales necesarias
Al estipular esta prohibición del para prohibir y tipificar esas prácticas. 3. La
reclutamiento, la Convención es el único aplicación del presente artículo no afectará
instrumento internacional de los derechos la situación jurídica de ninguna de las partes
humanos que incorpora una provisión que en un conflicto armado”.
pertenece al área del DIH que normalmente
se trata de forma separada”. De esta forma, el Protocolo facultativo
introduce un tratamiento diferencial entre
Sin embargo, estas normas no las fuerzas oficiales de un Estado que pueden
fueron consideradas como suficientes bajo ciertas condiciones como la auténtica
(especialmente en relación con el umbral voluntariedad aceptar a menores entre
de edad) por muchos activistas y estados. los 15 y los 18 años y los grupos armados
Liderado por el primer representante irregulares que no deben en ninguna
especial del Secretario General para la circunstancia utilizar menores debajo de los
cuestión de los niños y los conflictos 18 años. El Protocolo soló prevé la posibilidad
armados, el ugandés Olara Otunnu, se inició de que sea evaluada la voluntariedad en
una campaña para aplicar presión sobre los casos de reclutamiento de menores por
los gobiernos a adaptar un límite de edad parte del Estado, pues, en lo relativo a los
de 18 años para los fines de reclutamiento. demás grupos armados existe prohibición
El resultado fue el Protocolo facultativo expresa que no admite excepción alguna de
de la Convención sobre los derechos del reclutar o utilizar menores de 18 años de
niño relativo a la participación de niños edad en las hostilidades, lo que quiere decir
en los conflictos armados (2000), cuyas que, aunque el joven manifieste su voluntad
provisiones reflejan el nuevo consenso sobre de incorporarse en el grupo armado, el
la edad. Según el Art. 1, “Los Estados Partes alistamiento de este está prohibido.
adoptarán todas las medidas posibles para
que ningún miembro de sus fuerzas armadas Otros instrumentos internacionales
menor de 18 años participe directamente en de los derechos humanos también
hostilidades”. Además, el Art. 2 reza: “[l]os tratan del reclutamiento de menores. Se
Estados Partes velarán por que no se reclute puede mencionar el Convenio 182 de la
obligatoriamente en sus fuerzas armadas Organización Internacional de Trabajo (OIT)
a ningún menor de 18 años”. La única sobre la prohibición de las peores formas de
excepción permitido por el Protocolo (Art. 3, trabajo infantil y la acción inmediata para su
párrafo 3) es el alistamiento voluntario, con eliminación (1999). Este tratado multilateral
134
Derecho y Realidad
define el término niño como: “toda persona existe una práctica amplia de los Estados
menor de 18 años” (Art. 2). Entre las “peores de prohibir este comportamiento en sus
formas de trabajo infantil”, el Convenio manuales militares y legislación interna,
nombra “todas las formas de esclavitud o no hay práctica oficial contraria y las
las prácticas análogas a la esclavitud, como ocurrencias de reclutamiento que salieron
la venta y el tráfico de niños, la servidumbre a la luz en varios conflictos en el mundo
por deudas y la condición de siervo, y el generalmente fueron públicamente
trabajo forzoso u obligatorio, incluido el condenados tanto por Estados como por
reclutamiento forzoso u obligatorio de niños organizaciones internacionales.
para utilizarlos en conflictos armados”
(Art. 3, parra. 1, letra a). Según lo afirmado Los Elementos de los Crímenes para el
por la OIT (Convenio, 1999): “Los Estados Estatuto de la Corte Penal Internacional
partes se comprometen a “adoptar medidas (2002) fueron elaborados para darles una
inmediatas y eficaces para conseguir la ayuda interpretativa sobre los crímenes
prohibición y la eliminación de las peores especificados en los artículos 6, 7 y 8 del
formas de trabajo infantil con carácter de Estatuto a los jueces de la Corte. Para una
urgencia”. La recomendación 190 de la OIT, acusación penal internacional por el crimen
que acompaña al Convenio 182, recomienda de reclutamiento de menores, todos los
la criminalización del reclutamiento forzado elementos típicos enumerados deben estar
de menores. presentes:
En el contexto regional africano, 1. Que el autor haya reclutado o

especialmente afectado por el fenómeno alistado a una o más personas en fuerzas
del reclutamiento ilícito. Honwana (2007) armadas o grupos o las haya utilizado
expresa: “(…) los Estados miembros para participar activamente en las
de la Organización de Unidad Africana hostilidades.
adoptaron la Carta Africana de los derechos 2. Que esa o esas personas hayan sido
y del bienestar del niño (1990), que entró en menores de 15 años.
fuerza en 1999”. En su Art. 22, párrafo 2, la 3. Que el autor haya sabido o debiera
Carta establece que “Los Estados Parte en la haber sabido que se trataba de menores
presente Carta adoptarán todas las medidas de 15 años.
necesarias para garantizar que ningún niño 4. Que la conducta haya tenido
tome parte directamente en las hostilidades lugar en el contexto de un conflicto
y, en especial, se abstendrán de reclutar a armado (de carácter internacional o no
algún niño”. Importante en este contexto internacional) y haya estado relacionada
es que la Carta entiende por niño todo ser con él.
humano menor de dieciocho años (Art. 2). 5. Que el autor haya sido consciente de
circunstancias de hecho que establecían
Todas estas normas del derecho la existencia de un conflicto armado”.
internacional, tanto del DIH como de los
derechos humanos, establecieron una El crimen de guerra de reclutamiento
prohibición general del reclutamiento de menores tipificado en el Estatuto de
y del uso de niños soldados, las cuales, Roma es inusual en dos aspectos: primero,
según el estudio detallado de la Cruz Roja pretende proteger los niños frente a sus
(International Committee of the Red Cross, propias autoridades, lo que se diferencia de
2006) “(…) en el año 2005 han adquirido la orientación general del DIH, que protege,
la naturaleza de derecho consuetudinario en este caso, a los civiles de las violaciones
internacional (Reglas 136 y 137)”. Eso quiere cometidas por el otro bando en un conflicto
decir que estas prohibiciones tienen validez armado. En este aspecto, la norma refleja
para todos los Estados, independientemente más el derecho de los derechos humanos que
si han ratificado o no las convenciones que el propio DIH. Segundo, como el alistamiento
acabamos de mencionar. Como fundamentos y reclutamiento generalmente ocurren sin
para la regla del derecho consuetudinario, ningún nexo con un conflicto armado. Para
135
Cottier (2010) “este crimen puede cometerse con ocasión de conflicto armado bien
también en tiempos de paz (no obstante, sea directa o indirectamente en acciones
los elementos antes citados sobre el nexo armadas, inclusive cuando sean “voluntarias”,
al conflicto armado, que no aparecen en el porque los menores de edad no poseen la
Estatuto mismo)”. capacidad para dar un consentimiento de esa
naturaleza.
Los estatutos de los Tribuales
Internacionales Penales para ex Yugoslavia Por ende, el crimen de conscripción,
y Ruanda no contienen ninguna referencia reclutamiento o uso de niños, niñas y
a este crimen, ya que no se tenía noticia de adolescentes para participar activamente en
la ocurrencia de reclutamiento de menores las hostilidades se encuadra dentro de la lista
en estos conflictos. Sin embargo, esta de conductas punibles que están codificadas
conducta se encuentra criminalizada en el a nivel internacional, bien sea como delito de
Estatuto para la Corte Especial de Sierra lesa humanidad, o como crimen de guerra, y
Leona, establecida en 2002 para juzgar a a la vez también aparece dentro del estatuto
los máximos responsables por los crímenes punitivo colombiano, de manera directa
masivos cometidos en este país. El artículo y además en virtud de la integración de
4 del Estatuto establece la competencia convenios y estatutos internacionales.
de la Corte Especial para perseguir a las
personas que cometieron las siguientes Para el caso de Colombia y su lucha
violaciones serias del Derecho Internacional de guerrillas en contra del Estado y en el
Humanitario: “c) [r]eclutar o alistar a niños contexto del conflicto armado ha traído
menores de 15 años en las fuerzas armadas violaciones, esclavitud sexual, prostitución
o grupos o utilizarlos para participar forzada, embarazo forzado, esterilización
activamente en las hostilidades”. forzada, crímenes propios de lesa humanidad
que son cometidos en un ataque generalizado
Como hemos visto, la criminalización del o sistemático contra una población civil. Los
reclutamiento y uso de menores para fines del niños, niñas y adolescentes (NNA) hacen
conflicto armado es de fecha relativamente parte de la población más vulnerable a nivel
reciente y antes de la codificación del crimen, mundial; en la historia de la humanidad
no se habían enjuiciado ningunos casos de han sido víctimas de ataques y guerras
esta conducta. Cuando los tribunales penales cuyas consecuencias han dejado huellas
internacionales comenzaron a investigar a los imborrables en sus vidas.
responsables, se enfrentaron con diferentes
problemas de definición y aplicación. Sus Si bien es cierto que los menores
decisiones en casos concretos se volvieron son objeto de protección por parte de la
entonces cruciales para la interpretación e comunidad internacional y de una u otra
implementación de estas normas. forma se ha convertido en una obligación
para los Estados proveerse de mecanismos
2. EL RECLUTAMIENTO DE NIÑOS, que garanticen su dignidad, vida, salud,
familia, entre otros derechos; en el conflicto
NIÑAS Y ADOLESCENTES –CASO interno colombiano se ha visto un aumento
COLOMBIA– alarmante de NNA en las filas de los grupos
armados ilegales que son vinculados y
En Colombia esta conducta que reviste utilizados para diseño y fabricación de minas
enorme gravedad. Está absolutamente antipersonales, explosivos, servidumbre
prohibido, ya que, expresamente desde la sexual, trabajos forzosos y en una nueva
entrada en vigencia de la Ley 418 de 1997 forma de esclavitud. En su mayoría estos NNA
(art. 14) se adicionó al haber penal (art. 162 terminaron siendo analfabetas funcionales
C.P.), el crimen de reclutamiento ilícito, amén que no superan los 15 años de edad.
del cual se hizo eco de una prohibición que
viene dada desde el ámbito internacional. Serán protegidos contra toda forma de
Esta norma prohíbe la utilización de niños abandono, violencia física o moral, secuestro,
136
Derecho y Realidad
venta, abuso sexual, explotación laboral o de reclutamiento voluntario y exponiendo

económica y trabajos riesgosos. Gozarán ciertas salvaguardias. (UNICEF, 2004).
también de los demás derechos consagrados
en la Constitución, en las leyes y en los Desde la época colonial se ha venido
tratados internacionales ratificados por incluyendo a los NNA en los grupos armados
Colombia” (Constitución Política, Articulo que hacen presencia, fue entonces cuando
44°, 1991). en los años 40 la Corte Penal Internacional
se pronuncia señalando el reclutamiento de
Si bien en Colombia el reclutamiento de niños en el listado de “Crímenes de Guerra”.
NNA es ilegal y está reglamentado por la
LEY 48 DE 1993, las Normas rectoras Por medio de la Convención sobre los
indican en el artículo 10 del capítulo 1 Derechos de los Niños en 1985 se establece
que: Todo varón colombiano está obligado la edad de los 15 años como límite mínimo
a definir su situación militar a partir de para el reclutamiento. En la actualidad del
la fecha en que cumpla su mayoría de conflicto interno colombiano, los grupos
edad, a excepción de los estudiantes de insurgentes reclutan despiadadamente mano
bachillerato, quienes definirán cuando de obra infantil y NNA para propósitos de su
obtengan su título de bachiller. La accionar.
obligación militar de los colombianos
termina el día en que cumplan los (…) El reclutamiento no puede calificarse
cincuenta (50) años de edad (Colombia, como un acto voluntario. Aún en los casos
Ley 48 de 1993 capítulo I). en que se ve facilitado por la vulnerabilidad
social y económica de los afectados, de
Los NNA que son víctimas del ninguna manera tendría lugar sin la
reclutamiento ilícito por parte de los existencia de un conflicto armado, cuya
grupos armados ilegales están violencia produce dinámicas que alienan
amparados bajo la Ley 1448 del 2011, todos los derechos y las libertades de las
donde en su artículo 190 dicta: comunidades sometidas y arrastra consigo,
especialmente, a los más vulnerables”
Todos los niños, niñas y adolescentes (Springer, 2012).
víctimas del reclutamiento, tendrán
derecho a la reparación integral en los Una explicación ante la presencia de NNA
términos de la presente ley. Los niños, indígenas en las filas de los grupos armados
niñas y adolescentes víctimas del delito ilegales se da en la tasa de rendimiento y
de reclutamiento ilícito podrán reclamar la tasa de deserción, estos NNA indígenas
la reparación del daño, de acuerdo con la son los que mejor resisten las difíciles
prescripción del delito consagrada en el condiciones del reclutamiento y los que
artículo 83 del Código Penal. menos desertan o abandonan las filas.
Dado sus circunstancias socioeconómicas
Según la UNICEF –en su protocolo y culturales, así como la ubicación de sus
facultativo de la convención sobre territorios ancestrales, coinciden con la
los Derechos del Niño– relativo a la localización de corredores estratégicos
Participación de Niños en los Conflictos y zonas de explotación de recursos. En
Armados, establece los 18 años como edad zonas específicas Colombia, estos grupos
mínima para el reclutamiento obligatorio han trazado “fronteras invisibles” y han
por parte de los gobiernos, la participación declarado barrios y comunas como “zonas de
directa en las hostilidades o el reclutamiento guerra”, donde los NNA deben cooperar con
por grupos armados. Los Estados pueden ellos para sobrevivir.
aceptar voluntarios desde los 16 años, pero
deben depositar una declaración vinculante Las guerrillas y las bacrim colombianas
al ratificar el presente Protocolo o adherirse reclutan NNA sistemáticamente para todos
al mismo, estableciendo la edad mínima sus frentes, unidades y organizaciones
no solo como combatientes. La mano de
137
obra infantil y adolescente es fundamental Según el informe de Naciones Unidas

en el cumplimiento de cada objetivo y de de 2012 del 100% de niños, niñas y
cada actividad estratégica de estos grupos adolescentes en las filas de estos grupos
ilegales, históricamente se han encargado armados ilegales el 30% provienen de
de reclutar NNA, con técnicas de regalos y departamentos donde existe poca presencia
“donaciones” en comida y dinero, esto le del Estado y son apetecidos por estos grupos
permite a los NNA suplir necesidades básicas ilegales ya que cumplen ciertos requisitos
insatisfechas y por otra parte contribuir propios de su condición para sortear y
con los gastos del diario en sus casas. Estos evadir toda responsabilidad legal y jurídica,
grupos al margen de la ley realizan labores NNA que por su raza son más fuertes para
de inteligencia en colegios y escuelas rurales afrontar retos ambientales, conocedores
permitiendo “perfilar” aquellos NNA en de la región, menores de 14 años ya que
situación de vulnerabilidad y que presenten en caso de ser capturados son inmunes
problemas familiares y violencia familiar, se gracias a su condición de cualquier clase
presentan como el “ICBF Alternativo” ante la de interrogatorio por parte de las fuerzas
falta de presencia del estado colombiano y la militares y/o armadas (ACNUR, 2012).
falta de oportunidades laborales; Otorgando
beneficios económicos por la prestación de Suárez (2009) afirma que “Las conductas
sus servicios como lo son llevar mensajes, de reclutar o alistar niños o de utilizarlos para
comprar víveres, realizar labores de participar activamente en las hostilidades
inteligencia y hasta la prestación de servicios constituyen algunos de los delitos más graves
sexuales. (…) El proceso del reclutamiento que afectan a la comunidad internacional”.
comienza por involucrar al niño en tareas Como reflejo de las normas internacionales,
como mandados, remesas y demás que no la conducta está también prohibida en
despierten mayor complicación y alertas con Colombia. Con la entrada en vigencia de la
la fuerza pública a cambio les dan un dinero Ley 418 de 1997 se tipificó el crimen de
para golosinas o para “la gaseosa”, a medida reclutamiento ilícito (art. 162 C.P.). Esta
que el niño crece se va involucrando cada vez norma prohíbe la utilización de niños con
más en tareas con mayor responsabilidad ocasión de conflicto armado, bien sea directa
inteligencia, fabricación e instalación de o indirectamente en acciones armadas,
minas, cobro de extorsiones y vacunas hasta inclusive cuando esta se produzca con la
llegar a portar un uniforme y fusil (Springer, aceptación del menor. Demostrando que
2012). se trata de un fenómeno masivo y amplio,
convirtiéndose en uno de los crímenes
Existe amplia evidencia de que las que más frecuente y sistemáticamente ha
disidencias de las FARC-EP y los GAO ejecutado los miembros de las disidencias
reclutan menores de 15 años según un de la ex guerrilla de las FARC y los GAO, por
patrón consistente y sostenido con una encima de otros de similar gravedad.
amplia dispersión territorial. La función
del reclutador es un rango especializado Para concluir, el reclutamiento de NNA
de importancia estratégica, lo que a su vez es una política de las organizaciones al
constituye evidencia de un plan o una política margen de la ley, que responde a estrategias
organizacional. Actualmente según Springer concretas y decisiones tomadas al máximo
el fenómeno del reclutamiento de NNA en nivel, donde existe responsabilidad
Colombia se ha visto propagado en edades individual directa de aquellos individuos que
más cortas (antes de los 14 años de edad) reclutan o alistan NNA, o los utilizan para
ya que por esta condición si son atrapados participar en las hostilidades. Este grupo
por la fuerza pública están amparados por de personas incluye los reclutadores, y los
el gobierno y deben de inmediato dejarse comandantes de unidades como escuadras
en libertad o en manos del ICBF, no podrán o frentes también a los que aprobaron y
ser interrogados, sometidos y utilizados para ordenaron implementar esta política, los
dar información del adversario. que proporcionaron soporte y apoyo y los
que hicieron cualquier otra contribución
138
Derecho y Realidad
material al plan. En el caso concreto del reclutamiento de niños tanto en los grupos
reclutamiento, esto incluye prácticamente armados irregulares como en la fuerza
todos los cuadros de la organización pública de los Estados. Mientras el DIH y el
guerrillera hasta la cúpula máxima porque el derecho de los derechos humanos se limitan
reclutamiento de combatientes (incluyendo a prohibir la conducta sin imponer sanción al
los menores de edad) es una de las perpetrador, el derecho penal internacional
estrategias de mantenimiento más críticas también establece la responsabilidad
para el mantenimiento de su actividad. individual criminal por realizarla.
La responsabilidad de los máximos jefes Los niños y las niñas que se encuentran en
de la ex guerrilla de las FARC y los GAO, medio de conflictos armados son protegidos
cuyas órdenes se cumplen prácticamente sin por el Derecho Internacional Humanitario
contratiempos al interior de la organización, desde una doble perspectiva: (i) se les brinda
tampoco se limita a dar una instrucción a resguardo en su calidad de menores civiles
sus subalternos, ni se restringe a poner en perjudicados por las hostilidades y (ii) como
marcha el aparato organizado de poder. sujetos vinculados a ellas tanto en conflictos
Ellos constituyen la esencia misma del armados de carácter internacional como no
aparato organizado de poder. Revisados internacional, concretándose está protección
los documentos rectores de las FARC-EP, no como la prohibición del reclutamiento y
cabe duda de la responsabilidad del Estado la participación de niños en los conflictos
Mayor Central y su Secretariado en todas las armados.
actuaciones delictivas del grupo desde su
conformación, por cuanto, ejerciendo como El proceso del reclutamiento de NNA
órgano de dirección, v.gr. aducen que, (i) ha por las bacrim y GAO comienza por
existido una sola dirección que resuelve los involucrar al niño en tareas como mandados,
problemas políticos, militares, organizativos, remesas y demás que no despierten mayor
etc., esa dirección es en la actualidad el complicación y alertas con la fuerza pública
E.M. [Estado Mayor]; (ii) sin la unidad a cambio les dan un dinero para golosinas o
de la dirección esto no sería posible; (iii) para “la gaseosa”, a medida que el niño crece
todos los grupos, guerrillas destacamentos, se va involucrando cada vez más en tareas
comisiones, mantendrán comunicación con mayor responsabilidad inteligencia,
directa y permanente con el E.M. a través fabricación e instalación de minas, cobro de
de su órgano ejecutivo o su secretariado, extorsiones y vacunas hasta llegar a portar
para que le informen el desarrollo de sus un uniforme y fusil.
tareas; (iv) La subordinación a las órdenes y
determinaciones de los órganos superiores Lo anterior refleja que el conflicto armado
y del Comandante en Jefe, es una norma no se trata únicamente de la situación fáctica
de obligatorio cumplimiento para todos del combate, sino que además comprende
los combatientes; (v) las FARC-EP están multiplicidad de acciones que tienen lugar
a disposición y bajo el mando directo del dentro de un grupo organizado. Para
Estado Mayor Central. imputar la conducta de reclutar, alistar o
usar a menores de los 15 años para fines
CONCLUSIONES del conflicto armado, existe entonces la
opción de clasificar la conducta como crimen
Tanto en el Derecho Internacional de guerra, o –alternativamente– como un
Humanitario (DIH) como en el Derecho crimen de lesa humanidad, siempre y cuando
Internacional de los Derechos Humanos los elementos generales de este tipo penal
y el Derecho Penal Internacional han sido están dados. Los próximos dos apartes van a
consagradas disposiciones que prohíben el analizar estos dos escenarios.
139
» ACNUR. (2012). Informe anual sobre trata de personas. Recuperado de: http://
www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/5147
» Alerta vida ONG, (2012). Informe de niñez. Explotación infantil. Recuperado:
http://alertavidaong.es.tl/Informe-Ni%F1ez-.htm
» ARC Acciones por los Derechos del Niño. (2004). Niños, niñas y adolescentes
vinculados al conflicto. Recuperado de: http://www.arc-online.org/translations/
spanish/childsoldierssp.doc
» A.R.C. (2011). Taller: Niños vinculados al conflicto. Recuperado de: https://
campusvirtual.univalle.edu.co/moodle/pluginfile.php/466044/mod_resource/
content/1/Ni%C3%B1os%20vinculados%20al%20conflicto%20taller.pdf
» Colombia, (2001). Acto legislativo. Art.93 Corte Penal
» Constitución Política de Colombia. (1991).
» Comisión Colombiana de Juristas. (2010). Informe alterno al informe del Esta-
do colombiano sobre el cumplimiento del Protocolo Facultativo Relativo a la Par-
ticipación de Niños en los Conflictos Armados. Recuperado: http://www.coalico.
org/archivo/IA10_EspIng.pdf
» CONPES, (2010). Política de prevención del reclutamiento y utilización de ni-
ños, niñas, adolescentes por parte de los grupos armados organizados al margen
de la ley y de los grupos delictivos organizados. Recuperado de: https://www.dnp.
gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=PbBQ7BezSyo%3D&tabid=304
» CONPES, (2010). Prevenir el reclutamiento y utilización de niños, niñas y ado-
lescentes es asunto de todos, versión resumida documento CONPES 3673. Recu-
perado de: http://www.vicepresidencia.gov.co/Iniciativas/Documents/Conpes-
3673-cartilla.pdf
» Convención de los Derechos Humanos, (1989). Protocolo facultativo de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, Artículo 2° b.
» Convención de los Derechos Humanos, (1989). Protocolo facultativo de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, Artículo 2° a.
» Cottier, M. (2010). “Art. 8 (xxvi) Participation of children in hostilities”, op. cit.,
p. 470.
» Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, (2002). El texto del Esta-
tuto de Roma que se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio
de 1998. Recuperado de: http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/
rome_statute(s).pdf
» Happold, M. (2000). "The Optional Protocol to the Convention on the Rights of
the Child on the Involvement of Children in Armed Conflict." Yearb. Int’l Hum. L.,
Vol. 3, pp. 226-244 en p. 238.
» Honwana, A. (2007).Child Soldiers in Africa, Philadelphia: University of Penn-
sylvania Press 2006; Ishmael Beah, A Long Way Gone: Memoirs of a Boy Soldier.
New York: Farrar, Straus & Giroux.
140
Derecho y Realidad
» Human Rights Watch. (2006). “Aprenderás a no llorar: niños combatientes en

Colombia”, Panorama sobre la Trata de Personas, Desafíos y respuestas: Colombia,
República Dominicana y Estados Unidos.
» International Committee of the Red Cross, Customary International Humanita-
rian Law, Vol. 1: Rules. Cambridge: ICRC & Cambridge University Press 2006, pp.
482-488.
» Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (2012). Observatorio del bienestar
de la niñez, protegiendo a la niñez de la violencia sexual, boletín 2.
» Jóvenes constructores de política, (2012). Recomendaciones para la implemen-
tación de políticas de juventud. Recuperado: http://www.oim.org.co/publicacio-
nes-oim/ninez-desvinculada.html
» La Guía. (2007). Psicología. La Sobreprotección. Recuperado de: http://psico-
logia.laguia2000.com/general/la-sobreproteccion
» Leiden, Ch. (2005). Martinus Nijhoff Publishers, p. 3.
» Niños 'made in Colombia'. (2012). Programa Séptimo Día. Recuperado de:
http://www.noticiascaracol.com/informativos/septimodia/video-261949-ninos-
made-in-colombia
» OIT. Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil
y la acción inmediata para su eliminación, Ginebra, Conferencia Internacional de
Trabajo, 87ª reunión, junio de 1999, citada según http://www.ilo.org/public/spa-
nish/standards/relm/ilc/ilc87/com-chic.htm
» Organización de Estados Americanos. (2007). Secretaría General. Octavo infor-
me trimestral del Secretario General al Consejo Permanente sobre la Misión de
Apoyo al Proceso de Paz en Colombia (MAPP/OEA). Recuperado: www.mapp-oea.
org
» Observatorio del Bienestar de la Niñez. (2012). Vulnerabilidad, reclutamiento y
utilización de niños, niñas y adolescentes por grupos armados organizados al mar-
gen de la ley. No 3. Recuperado de: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/
PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20 Estrat%C3%A9gias/Observatorio-
Bienestar/Boletines/OBSERVATORIONINEZ_N3.pdf
» Palomo, G. (2009). Kindersoldaten und Völkerstrafrecht: die Strafbarkeit der
Rekrutierung und Verwendung von Kindersoldaten nach Völkerrecht, Berlin: BWV
Verlag.
» Rutas prevención. (2013). Prevención del reclutamiento y utilización de niños,
niñas y adolescentes por grupos organizados al margen de la ley. Recuperado de:
http://www.mineducacion.gov.co/cvn/1665/articles-326419_archivo_pdf.pdf
» Sayago. (2011). Desplazamiento forzoso en Colombia. Expulsión y Movilidad,
dos dinámicas que interactúan. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Recu-
perado de: http://www.bdigital.unal.edu.co/5901/1/tesis_sayago_Agosto_21.pdf
» Springer, N. (2012). Como corderos entre lobos.
» Tierra de hombres. (2010). Tdh derecho a la justicia menor y tráfico. Ayuda a la
infancia. Recuperado de: http://www.slideshare.net/Tdhinfancia/tdh-derecho-a-
la-justicia-menores-y-trfico
» UNICEF. (2011). Protección infantil contra la violencia, la explotación y el abu-
so. Recuperado de: http://www.unicef.org/spanish/protection/index.html
141
Sistema penitenciario en Colombia, derechos
humanos y resocialización de la mujer en la
cárcel de El Buen Pastor
Prison system in Colombia, human rights and

resocialization of women in the El Buen Pastor prison
Autores: María Angélica Rodríguez Moreno, Doris Gómez Silva,

Rodríguez Moreno, M., Gómez Silva, D., y Bolívar Torres, E. (2021). Sistema
penitenciario en Colombia, derechos humanos y resocialización de la mujer
en la cárcel de el Buen Pastor. Derecho y Realidad, 19 (37), 143-159.

Sistema penitenciario en Colombia, derechos humanos y resocialización de la mujer en la
SISTEMA PENITENCIARIO EN COLOMBIA, DERECHOS HUMANOS Y

RESOCIALIZACIÓN DE LA MUJER EN LA CÁRCEL DE EL BUEN PASTOR
Prison system in Colombia, human rights and resocialization of women in the El Buen
Pastor prison
María Angélica Rodríguez Moreno

Abogada, Conciliadora en Derecho
angelicus24@hotmail.com
Doris Gómez Silva

Economista, especialista en administración de negocios y talento humano.
dogosi8@hotmail.com

Licenciado en Ciencias Sociales, Magíster en Derechos Humanos. Perteneciente Grupo Primo Levi A1
Investigación acción, pensamiento crítico epistemologías del sur: pedagogía–didáctica e investigaciones
etnográficas–genealógicas.
emmabono22@gmail.com
Recepción: Julio 30 de 2020

RESUMEN
Las innumerables denuncias y protestas Es por esta razón que en el presente
generalizadas presentadas por las mujeres documento se desarrollan las diferentes
privadas de la libertad, por la falta de vertientes de la condición de estar condenada
garantías para la protección de sus derechos en la cárcel, bajo un enfoque y perspectivas
fundamentales, condiciones de hacinamiento, de género, y los mecanismos adoptados por
falta de presupuesto para ofrecer condiciones las instituciones oficiales para cumplir con
dignas de salubridad, evoca y busca la función de la pena y los dispositivos que
comprender la legislación y el marco jurídico, permitan una conciliación ética entre igualdad
en pro de la conservación y preservación de y empatía comunitaria, para atender las
las integralidades conjuntas de las mujeres en recomendaciones internacionales sobre los
el complejo penitenciario en Colombia, más mecanismos asociados a la detención, en su
exactamente en la cárcel de El Buen Pastor. condición de mujer, aplicadas al marco jurídico
144
María Angélica Rodríguez Moreno, Doris Gómez Silva, Emmanuel Bolívar Torres
Derecho y Realidad
colombiano y en concordia con las normas de los tipos penales y con ellos, el de las
preestablecidas para plantear las necesidades penas privativas de la libertad, aunado
de potenciar el desarrollo y libertades de todas esto a que no se contempló el aumento de
las personas en el mundo, sin exclusión alguna. la participación de la mujer en conductas
delictivas y, por lo tanto, su mayor presencia
en los centros carcelarios, sin contar con
PALABRAS CLAVES condiciones e infraestructuras adecuadas
Resocialización; tratamiento para su reclusión.
penitenciario; derechos humanos.
En Colombia se ha generado que las
empresas privadas, como Organizaciones
ABSTRACT no gubernamentales (Ong), fundaciones y
The innumerable complaints and universidades, tomen el lugar del Estado,
generalised protests presented by women se vinculen y participen activamente en
deprived of their liberty, due to the lack procesos de resocialización y reinserción
of guarantees for the protection of their de los presos y presas a la sociedad una vez
fundamental rights, overcrowded conditions, cumplida la pena, a través de programas
lack of budget to provide decent sanitary académicos y talleres entre otros, logrando
conditions, evokes and seeks to understand el restablecimiento los derechos y el
the legislation and the legal framework, in empoderamiento de las reclusas, mejorando
favour of the conservation and preservation su calidad de vida y la de sus hijos. El Estado
of the joint integralities of women in the ha visto limitado su accionar quizá por falta
penitentiary complex in Colombia, more de una política pública eficaz, o tener un
precisely in the prison of El Buen Pastor. mínimo presupuesto para la realización
de procesos que permitan garantizar
It is for this reason that this document tratamientos dignos.
develops the different aspects of the
condition of being sentenced in prison, under En el presente artículo se quiere
a gender approach and perspectives, and the identificar el nivel de eficacia de los
mechanisms adopted by official institutions procesos de resocialización en la cárcel de
to fulfil the function of punishment and the El Buen Pastor, a través del estudio de la
devices that allow an ethical conciliation normatividad, las políticas y programas
between equality and community vigentes del Estado, para establecer las
empathy, to address the international posibles vulneraciones de los derechos de
recommendations on the mechanisms la mujer que ostenta la calidad de indiciada
associated with detention, as a woman, o condenada en este centro reclusorio y el
applied to the Colombian legal framework proceso de reinserción a la vida civil, a través
and in accordance with pre-established del estudio del concepto de resocialización
standards to address the needs to enhance dentro del marco jurídico nacional y
the development and freedoms of all people el derecho comparado, y las diferente
in the world, without exclusion. recomendaciones de orden internacional,
identificando las políticas y programas
desarrollados por el centro reclusorio,
KEYWORDS atendiendo el deber ser de la pena y la
Resocialization; prison treatment; human influencia de estos en la garantía de los
rights. derechos de la mujer y la no reincidencia de
las conductas punibles.
INTRODUCCIÓN METODOLOGÍA
El Estado colombiano durante las últimas
décadas ha presentado una crisis en su Se espera determinar el nivel de eficacia
sistema penitenciario y su política criminal. que pueden llegar a tener las políticas
Una de las razones ha sido el incremento públicas y los procesos de resocialización
145
aplicados en la Cárcel El Buen Pasto, esto aquellas personas que se encuentran privadas
a través de una investigación de enfoque de la libertad, sin hacer distinción de clase,
cualitativo, con tipologías vinculantes entre raza, sexo, así como lo establece código,
el fenómeno y el objeto dirigidas entre lo buscando asegurar que se cumpla la efectividad
descriptivo y etnográfico. del respeto a la dignidad humana, igualdad y
legalidad.
Gráfica 1. Metodología de la investigación
Adicionalmente, en los artículos 94 y 95
de esta misma ley, se establecen los programas
Fuente: Elaboración propia. de educación y trabajo que se deben brindar
como parte del tratamiento o proceso de
resocialización de los reclusos.
Colombia se encuentra constituida dentro

de un Régimen de Estado Social de Derecho,
dotado de principios, valores y derechos que
Cualitativo
propenden por garantizar la paz, la convivencia,
la dignidad humana, la protección de los
Sistema derechos fundamentales reconocidos en la
penitenciario
Colombia Carta Política, así como tratados internacionales
suscritos por Colombia, como: el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos2,
Descriptivo Etnográfico la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura, la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, entre otros.
SISTEMA PENITENCIARIO Y Es por eso que el principal fin de la pena

CARCELARIO EN COLOMBIA establecidos en los Artículos 9 y 10 de la Ley 65
de 1993 es la resocialización, lo que significa
En Colombia, el sistema penitenciario que la pena privativa de la libertad debe estar
y carcelario se encuentra integrado por el dirigida a desarrollar programas educativos
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que le permitan al condenado prepararse para
(INPEC), como establecimiento público insertarse en la sociedad una vez cumplida la
adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho. pena.
Este cuenta con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa. El Consejo Nacional de Política Económica
De igual manera está integrado por todos los y Social –CONPES– del 19 de mayo de
centros de reclusión que funcionan en el país, 1995, buscó dar un nuevo enfoque a la
por la Escuela Penitenciaria Nacional y por los política penitenciaria y carcelaria mediante
demás organismos adscritos o vinculados al su articulación con una política criminal
cumplimiento de sus fines. coherente y eficaz. Esto quiere decir que,
además de satisfacer las necesidades derivadas
Así mismo el régimen Penitenciario y de la creciente demanda de cupos, se propone
Carcelario, está regido por la Ley 65 del 20 de atender otros importantes aspectos que inciden
agosto de 19931, la cual regula el cumplimiento directamente en la situación actual de los
de las medidas de aseguramiento, la ejecución centros penitenciarios, tales como la adecuación
de las penas privativas de la libertad y de las sanitaria y tecnológica de los establecimientos;
medidas de seguridad. De igual forma, en
dicho plenario, se citan de manera notable 2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
los principios y derechos de los cuales gozan (ICCPR sigla en inglés) es un tratado multilateral
general, mediante el cual se reconocen derechos civiles y
políticos y se establecen mecanismos para su protección
y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las
1. Por medio de la Ley 65 del 20 de agosto de 1993 se Naciones Unidas y aprobado en 1966, entrando en vigor
expidió el Código Penitenciario y Carcelario de Colombia. el 3 de enero de 1976. Ha sido ratificado por 167 Estados.
146
Derecho y Realidad
el mejoramiento de los programas de se han comprometido a respetar y garantizar

atención, resocialización y acompañamiento los derechos de todas las personas privadas de
de la población privada de la libertad; y la libertad sometidas a su jurisdicción. De igual
articulación con actores estratégicos del orden forma señala que varias organizaciones invocan
territorial y del sector privado. las reglas mínimas de Naciones Unidas para
el tratamiento de los reclusos, con el fin de
Una de las realidades que vive en la rescatar la dignidad y tratamiento humano en
actualidad el Sistema Carcelario en Colombia los establecimientos penitenciarios de todos los
–de acuerdo a la Corte Constitucional, en Auto países.
041 del 4 de marzo del 2011–3, es que:
Con preocupación, esta entidad critica la
El nuevo sistema penal acusatorio ha situación de violencia, hacinamiento y la falta de
disparado las cifras de crecimiento condiciones dignas de vida en distintos lugares
poblacional de los condenados, (…) de privación de libertad en las Américas; así
partiendo de lo anterior la respuesta como la particular situación de vulnerabilidad
estatal en términos de capacidad de de las personas con discapacidad mental
cupos en las penitenciarías tendría privadas de libertad en hospitales psiquiátricos
que crecer a un ritmo mayor que las y en instituciones penitenciarias; y la situación
cárceles, sin embargo, ambos factores no de grave riesgo en que se encuentran niños y
están relacionados de la firma indicada: niñas, mujeres, y adultos mayores, recluidos
en realidad, uno es el ritmos de las en otras instituciones públicas y privadas; los
modificaciones de la legislación penal migrantes, los solicitantes de asilo o de refugio,
y otro totalmente distinto es el ritmo los apátridas, las personas indocumentadas y las
de la construcción y refracción de los personas privadas de libertad, en el marco de
establecimientos de reclusión. los conflictos armados.
Lo anterior genera hacinamientos en los POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA

centros de reclusión e impide brindar un trato
digno a los condenados. A ello se suman las Y ENFOQUE DE GÉNERO
limitaciones presupuestales, la falta de personal
La Corte Constitucional de Colombia,
especializado dedicado a la capacitación de los
mediante la definió la política criminal como:
reclusos, la falta de profesionales de la salud y
“El conjunto de respuestas que un Estado
de guardias formados en sistema penitenciario.
estima necesario adoptar para hacerle frente
Estas constituyen grandes debilidades en
a conductas consideradas reprochables o
el sistema, lo que impide cumplir con la
causantes de perjuicio social con el fin de
resocialización de las personas privadas de la
garantizar la protección de los intereses
libertad.
esenciales del Estado y de los derechos de los
residentes en el territorio bajo su jurisdicción”
En ese mismo sentido, la Comisión
(Sentencia C- 646 de 2001).
Interamericana de Derechos Humanos –
CIDH–, tiene presente que las penas privativas
En el cual, de acuerdo con el análisis de
de libertad tendrán como finalidad esencial
dicho concepto la Comisión Asesora de Política
la reforma, la readaptación social y la
Criminal para el diagnóstico y propuesta
rehabilitación personal de los condenados;
de lineamientos de política criminal para el
la resocialización y reintegración familiar;
Estado colombiano de 20124, indicó: “sobre
así como la protección de las víctimas y de la
las causas de la llamada criminalidad, como la
sociedad, recordando que los Estados miembros
forma como deben ser sancionados los delitos,
de la Organización de los Estados Americanos
los bienes jurídicos que deben ser tutelados
3. La Corte Constitucional mediante el Auto 041 del 4 de

marzo del 2011, niega solicitud de incidente de desacato 4. Informe final de la Comisión Asesora de Política
con ocasión de las órdenes impartidas en la sentencia Criminal, Diagnóstico y Propuesta de Lineamientos de
T-153 DE 1998, relacionada con la situación de los Política Criminal para el Estado colombiano, publicado
centros carcelarios y penitenciarios en Colombia. en junio de 2012.
147
y los instrumentos que deben ser utilizados que las prisiones existentes no fueron diseñadas
para concretar las orientaciones fundamentales para la condición de ser mujer, las cuales cobran
contenidas en dicha política”. vital importancia en situaciones como son las
visitas conyugales, la convivencia de los hijos
Atendiendo la estructura de los tipos de prisioneras en el centro carcelario, temas
penales vigentes en el ordenamiento jurídico, específicos de salud reproductiva y condiciones
en la cual se distingue una la conducta higiénicos sanitarias, mínimos que deben ser
punible, un bien jurídicamente tutelado y una garantizados, de acuerdo con esto la Corte
sanción, se puede observar que la estructura Constitucional, estableció mediante Sentencia
de dichos tipos penales están enfocados a una de Tutela 267 del 10 de julio de 2018, como
relación patriarcal teniendo como eje central mínimos asegurables los siguientes:
al género masculino, protagonista tanto de la
comisión de delitos como de la sanción de los i) El derecho a ser protegidas, en el
mismos, esto originó la necesidad de que esta marco de la privación de su libertad, de
política incluyera aspectos en la condición de violencia física, psicológica o sexual, de
género en lo relativo a los delitos, medidas de la explotación y de la discriminación. ii)
protección solicitadas con anterioridad, si hubo A la atención de las necesidades básicas
denuncias previas sobre violencia intrafamiliar, radicales que, por su condición de
si hubo una respuesta adecuada por parte de las mujeres, ellas y solo ellas están expuestas
autoridades, todo esto para entender los hechos a sufrir. iii) A contar con una protección
relacionados con la conducta punible. reforzada durante el embarazo, la
lactancia y la custodia de los niños, en un
Al respecto la Comisión Asesora de Política entorno sano y adecuado.
Criminal para el Diagnóstico y Propuesta de
Lineamientos de Política Criminal para el En Colombia hay poco conocimiento frente
Estado colombiano de 2012, en su informe final al fenómeno del aumento de la criminalidad
estableció: de la mujer, lo que repercute en una política
criminal efectiva con enfoque de género y que
La comisión tiene claro que los enfoques genera que en los centros penitenciarios no se
diferenciales son diversos e incluyen le dé un adecuado tratamiento con el que se
la perspectiva de género, étnica, por reivindiquen los derechos de la mujer privada
edad, por vulneración económica, por de la libertad.
personas con discapacidad, etc. (…), la
incorporación del enfoque de género, en RESULTADOS
la política criminal es importante como
una forma de visibilizar las situaciones
de discriminación de las mujeres y la Derechos humanos de las reclusas
posibilidad de implementar las medidas Las mujeres son las principales afectadas
correspondientes para prevenir y por las problemáticas presentadas en el sistema
contribuir a la erradicación de esta penitenciario y carcelario en Colombia, además
situación discriminatoria. (Comisión de las limitaciones derivadas de su género,
Asesora de Política Criminal, 2012). dadas las malas condiciones estructurales y
ambientales de los centros de reclusión, la
El objetivo de una política criminal con falta de una atención médica adecuada para el
enfoque de género consiste en promover un tratamiento de enfermedades de la mujer, el
tratamiento digno, asegurando los derechos hacinamiento, las dificultades para gozar del
fundamentales de las mujeres, fijándose en el derecho a la visita conyugal, la falta de atención
sistema penal, carcelario y penitenciario del a la familia, actividades de trabajo, educación,
país, garantizando la prestación de servicios mecanismos de participación, entre otros, lo que
acordes con la condición de ser mujer. lleva a una flagrante violación a los derechos
La situación de los centros carcelarios en el humanos de las reclusas.
país es uno de los factores determinantes para la
incorporación de las mujeres a la sociedad, ya
148
Derecho y Realidad
Hace más de 50 años fueron aprobadas de tener en cuenta sus necesidades especiales,
las reglas mínimas para el tratamiento a los atención a sus familias, especialmente a hijos
reclusos, las cuales se venían aplicando a todos, menores, servicios de atención sanitaria,
sin distinción alguna, incluyendo las mujeres, exámenes médicos para el reconocimiento
las cuales por las condiciones de género básico de sus necesidades de salud en
merecen un tratamiento especial; sin embargo, general, orientada expresamente a la mujer,
no se tuvieron en cuenta sus necesidades, ni como determinar enfermedades prexistentes,
situaciones propias del género. prevención y tratamiento de enfermedades
como el VIH, consumo de drogas, asesoría
Naciones Unidas reconoció la necesidad jurídica en caso que fueren víctimas de algún
de determinar reglas de alcance mundial delito dentro del centro de reclusión, adopción
para el tratamiento de las reclusas y medidas de medidas para resguardar la dignidad
para el encarcelamiento para las mujeres humana, prohibición de aislamiento a mujeres
delincuentes, por lo cual en Asamblea embarazadas o con hijos, o en periodo de
General5 invitó a que se prestara atención a lactancia, facilidades para que las reclusas
las mujeres que se encontraban en prisión, así se contacten con sus hijos, familiares y
como a sus hijos, además de identificar las representantes legales, capacitación al personal
problemáticas fundamentales y las formas en carcelario, con el fin de que estos puedan
que son abordadas. Es así como la Asamblea atender las necesidades de la reclusas, incluso
General aprueba las reglas para el tratamiento se estableció que una vez puestas en libertad, a
de las reclusas y medidas no privativas de las reclusas se les prestará apoyo psicológico,
libertad para mujeres delincuentes “Reglas médico, jurídico y práctico, con el fin de lograr
de Bangkok”, donde se dictaron medidas su reinserción social.
para el reconocimiento de las necesidades de
las reclusas, es el caso de la regla 42, la cual Al respecto en Colombia existen preceptos
establece: constitucionales legales y reglamentarios, que
propenden por la protección de los derechos
1. Las reclusas tendrán acceso a un de las mujeres, como lo es el artículo 13 de
programa de actividades amplio y equilibrado, la Constitución Política, que habla sobre su
en el que se tendrán en cuenta las necesidades libertad e igualdad ante la ley, el artículo 43
propias de su sexo; 2. El régimen penitenciario propende por que las mujeres tengan los mismos
permitirá reaccionar con flexibilidad ante las derechos y oportunidades que los hombres,
necesidades de las mujeres embarazadas, las así como el artículo 40, garantizando la
madres lactantes y las mujeres con hijos. En las participación de la mujer en cargos importantes
prisiones se habilitarán servicios o disposiciones de la administración pública. Se puede observar
para el cuidado del niño, a fin de que las que se han tenido avances en el reconcomiendo
reclusas participen en las actividades de la y protección de sus derechos durante la historia,
prisión; 3. Se procurará, en particular, establecer con la expedición de leyes que les permiten
programas apropiados para las embarazadas, las desenvolverse de manera libre e independiente
madres lactantes y las reclusas con hijos; 4. Se y gozar de iguales garantías que los hombres
procurará también, especialmente, establecer para el goce de sus derechos, y sancionando
servicios apropiados para las reclusas con a quienes atenten contra los mismo. En lo
necesidades de apoyo psicológico, como las que respecta a las mujeres que se encuentran
que hayan sido víctimas de maltrato físico, privadas de su libertad, el avance ha sido un
psicológico o sexual. (Naciones Unidas, Reglas poco más lento y no se ha legislado mucho, el
de Bangkok, 2011). Código Penitenciario y Carcelario en su artículo
Fueron 70 reglas las que aprobaron en la 26 hace mención a la cárceles para mujeres, el
Asamblea, donde se abarcaron asuntos como la cual fue modificado por el artículo 18 de la Ley
no discriminación a las reclusas, en el sentido 1709 de 2014, así:
Modificase el artículo 26 de la Ley 65

5. Asamblea General de Las Naciones Unidas, Resolución de 1993, el cual quedará así: Artículo
58/183 del 22 de diciembre de 2003, “Los derechos 26. Establecimientos de reclusión de
humanos de la administración de justica”.
149
mujeres. Las cárceles de mujeres son sistemática vulneración a los derechos humanos
los establecimientos destinados para de las reclusas.
la detención preventiva de las mujeres
procesadas. Su construcción se hará Derechos vulnerados en la cárcel El
conforme a lo establecido en el artículo 17
de la Ley 65 de 1993. Las penitenciarías
Buen Pastor
de mujeres son los establecimientos
Son muchas las problemáticas que
destinados para el cumplimiento de la
se presentan en los centros carcelarios y
pena impuesta a mujeres condenadas.
penitenciarios femeninos, los cuales conllevan
Estos establecimientos deberán contar
a la violación los derechos humanos de las
con una infraestructura que garantice
reclusas. Estos derechos son fundamentales
a las mujeres gestantes, sindicadas o
para la existencia de las personas, son derechos
condenadas, un adecuado desarrollo del
intrínsecos y están fundados en el respeto a
embarazo. Igualmente, deberán contar
las dignidad humana, no pueden ser retirados,
con un ambiente propicio para madres
ni tampoco negados a una persona por haber
lactantes, que propenda al correcto
cometido un delito y le corresponde al Estado
desarrollo psicosocial de los niños y
la obligación de adoptar medidas para permitir
niñas menores de tres (3) años que
que las mujeres ejerzan y disfruten en todas
conviven con sus madres. El Instituto
las esferas, de los derechos humanos y las
Colombiano de Bienestar Familiar
condiciones propias de su género.
(ICBF) en coordinación con la Unidad
de Servicios Penitenciarios y Carcelarios
Al respecto el artículo 25 de la Declaración
(Uspec) establecerán las condiciones
Universal de los Derechos Humanos dispone:
que deben cumplir los establecimientos
“Toda persona tiene derecho a un nivel de
de reclusión de mujeres con el fin de
vida adecuado que le asegure (…) la salud
resguardar los derechos de los niños y
y el bienestar, y en especial la alimentación,
las niñas que conviven con sus madres.
el vestido, la vivienda, la asistencia médica
El ICBF visitará por lo menos una vez
y los servicios sociales necesarios…)”, así
al mes estos establecimientos con el
mismo el artículo 10 del Pacto Internacional de
fin de constatar el cumplimiento de las
Derechos Civiles y Políticos manifiesta: “Toda
condiciones de atención de los niños
persona privada de la libertad será tratada
y niñas que conviven con sus madres
humanamente y con el respeto debido a la
de acuerdo con los lineamientos
dignidad inherente al ser humano".
establecidos para tal fin, y realizará las
recomendaciones a que haya lugar. (Ley
El Buen Pastor es una cárcel de mujeres
1709 de 2014, artículo 18).
que se construyó en 1.952 para una capacidad
de 1.275 presas, de acuerdo con un estudio
Este artículo fue reglamentando mediante
realizado por la Presidencia de la República y la
el decreto 2553 de 2014, todo esto enfocándose
Agencia Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas en
en protección a los derechos de los niños,
20186, la población de internas ascendía a 1728;
madres gestantes y lactantes, y las condiciones
determinando que el centro tiene más 63 años
de permanencia de estas, en el interior de los
de existencia y un hacinamiento para esa época
centros de reclusión, dejando un vacío en
del 35,5%, porcentaje que ha venido aumentado
cuanto a tratamiento especial que se le debe
en razón al aumento de la participación de las
dar a las reclusas en general, en los centros
mujeres en la comisión de delitos.
penitenciarios y carcelarios, lo cual aunado a las
diferentes problemáticas presentadas en estos
El deficiente funcionamiento de la cárcel
centros de reclusión como el hacinamiento,
El Buen Pastor, su mala infraestructura, el
inadecuada infraestructura, falta de personal,
pocos programas educativos, deficientes
servicios de salud, impedimentos para recibir 6. Propuesta de incorporación al tratamiento urbanístico
visitas de sus hijos y parejas, han llevado a una de renovación al reclusorio de mujeres El Buen Pastor,
Presidencia de la República y la Agencia Inmobiliaria,
Virgilio Barco Vargas, 2018.
150
Derecho y Realidad
hacinamiento, la mala atención médica y la restringiéndolas del servicio de salud. En

violencia que allí se vive, entre otros, son las marzo de 2020 con la aparición del Covid-19,
problemáticas que conllevan a la vulneración de se hicieron denuncias por parte de las reclusas
los derechos humanos de las reclusas. manifestando que no contaban con buena
alimentación y que la cocina del centro
DERECHO A LA SALUD tenía malas condiciones, lo cual también fue
denunciado por la Personería, así como la falta
El derecho a la salud debe ser garantizado de elementos de aseo, el suministro irregular
a todas las personas sin distinción alguna, en de agua, falta de tapabocas y protocolos de
el caso de las personas privadas de la libertad, salubridad para evitar el contagio. Además, las
son las autoridades carcelarias quienes deben condiciones de hacinamiento no permiten un
garantizar la prestación de este servicio de aislamiento entre las reclusas. Son muchas las
manera eficiente y oportuna, garantizando denuncias y las acciones de tutela presentadas
tres ámbitos de protección, el deber que tiene por las internas para hacer efectivo su derecho
el Estado de prestar atención médica, de a la salud, sin embargo son pocos los esfuerzos
garantizar la integridad física de los reclusos y realizados por parte de la administración para
el de garantizar óptimas condiciones de higiene, mejorar sus condiciones.
seguridad, salubridad y alimentación al interior
del centro carcelario (Sentencia T 825 de 2010). DERECHO A UNA VIDA DIGNA Y A
LA DIGNIDAD HUMANA
Según denuncia pública realizada por la
Personería de Bogotá, en el centro penitenciario Respetar la dignidad humana de las
El Buen Pastor, para el mes de diciembre de personas privadas de la libertad es una norma
2017, había solo 5 médicos para prestar atención fundamental reconocida por Colombia en
a 1800 reclusas, organizados en turnos de 2 en tratados internaciones, en convenios de derechos
la mañana, 2 en la tarde y 1 en la noche. Parece humanos. Es obligación del Estado garantizar
absurdo que se pretenda que un solo médico las condiciones mínimas de existencia,
atienda las emergencias que se puedan presentar brindándoles vestido y zapatos en buen estado,
en una población de 1800 reclusas, donde se elementos para dormir, de aseo, condiciones
encuentran mujeres gestantes, pacientes con óptimas de salubridad, alimentación suficiente
enfermedades que requieren especial atención y adecuada, es así como en el Código
además de los niños que conviven con sus Penitenciario y Carcelario en su artículo 5
madres. En cuanto al servicio de enfermería señala: “En los establecimientos de reclusión
solo referían dos personas encargadas de prevalecerá el respeto a la dignidad humana,
trámites administrativos como consecución de a las garantías constitucionales y los derechos
citas con especialistas, fórmulas, entre otros; humanos internacionalmente reconocidos. Se
además de los propios de su oficio como la prohíbe toda forma de violencia psíquica, física
toma de muestras, citologías, etc. Las internas o moral” (Ley 65 de 1993, Art, 5).
se han presentado denuncias como el caso
reportado en 2019, donde una interna gestante En todo su articulado este código señala
tuvo que ser trasladada a un centro hospitalario, que los alimentos deben ser de buena calidad
por presentar un fuerte dolor abdominal. Una y cantidad, asegurando la nutrición de los
vez ingresada se confirmó que el feto había reclusos. De igual manera establece que las
muerto hacía una semana. La reclusa manifestó celdas y dormitorios deben permanecer en
haber solicitado que le realizaran monitoreos condiciones de limpieza, amoblados y aireados,
y análisis, pero estos servicios nunca le que debe existir un dispensario con artículos
fueron prestados por la Unidad de Servicios de primera necesidad para los reclusos y un sin
Penitenciarios y Carcelarios –Uspec–. número de disposiciones que propenden por
garantizar un trato y una vida digna para las
Así mismo, en 2019 la Personería Distrital personas privadas de la libertad.
encontró que en este centro penitenciario
se presentó un brote de varicela, donde se Dentro de esta investigación es importante
aislaron aproximadamente a 950 reclusas, resaltar lo establecido en el artículo 26 de
151
la Ley 65 de 1993, el cual como ya se había nuevamente a la sociedad, para el momento

mencionado fue modificado por el artículo 18 en que salgan a la libertad. Muchas de las
de la Ley 1709 de 2014, en el sentido de que personas que llegan en un centro penitenciario
dispone que los establecimientos carcelarios o carcelario, no tuvieron el pleno goce de sus
para mujeres deben contar con infraestructura y derechos fundamentales, como por ejemplo
condiciones necesarias que garanticen un trato el de la educación, es por eso que la pena no
adecuado para mujeres gestantes, lactantes, debe solamente significar un castigo, sino
adentrándose en una perspectiva de equidad de también la reivindicación de esos derechos de
género, atendiendo algunas de las necesidades los que fueron privados y que los llevaron muy
inherentes a la condición de ser mujer. posiblemente a cometer los delitos por los que
tuvieron que purgar una pena y la educación
De acuerdo con lo anterior se podría dentro de un centro penitenciario cumple un
pensar que en las cárceles colombianas más papel fundamental, ya que permite desarrollar
específicamente en El Buen Pastor, las reclusas el potencial, la realización y desarrollo integral
cuentan con condiciones dignas, sin embargo la de cada persona. En ese sentido, Naciones
realidad es otra, en este centro penitenciario la Unidas expresa: “la educación de los reclusos
dignidad de las mujeres no es respetada, dado deberá coordinarse, en cuanto sea posible, con
a factores determinantes como el hacinamiento, el sistema de enseñanza pública a fin de que
la precaria infraestructura del penal dado a su al ser puestos en libertad puedan continuar sin
antigüedad y mal estado, además de la falta de dificultad su preparación.” (Reglas mínimas
recursos para contratación de personal para la para el tratamiento de los reclusos, adoptadas
atención médica, psicológica, odontológica, por el Congreso de las Naciones Unidas sobre
guardianes para mayor control en los patios, la Prevención del Delito y Tratamiento del
adquisición de víveres para brindar una buena Delincuente, Ginebra en 1955, artículo 77).
alimentación y la falta de medidas sanitarias;
como consecuencia de esto, en varias ocasiones En lo que respecta a las mujeres privadas,
el restaurante ha tenido que ser cerrado por las Naciones Unidas en Asamblea General
no cumplir con los estándares requeridos y se mediante las reglas para el tratamiento de las
han presentado brotes de enfermedades como reclusas y medidas no privativas de la libertad
varicela. No hay espacios adecuados para la para mujeres delincuentes, indicaron que se
visita conyugal. Las reclusas deben turnarse deben establecer unos recursos para desarrollar
las celdas consistentes en espacios húmedos programas de educación y capacitación que
de 2 m x 2 m para recibir a sus parejas. Ellas permitan mejoras las posibilidades de empleo
no cuentan con elementos de aseo necesarios, de las reclusas (Naciones Unidas, Reglas de
como crema dental o toallas higiénicas. Son Bangkok, regla 60, 2010).
muchas las inconsistencias, tratos inhumanos
y degradantes a los que son sometidas las En Colombia no existes una normatividad
reclusas y sus hijos en este centro penitenciario, específica que proteja o que propenda por
vulnerando así el derecho que tienen a gozar de el derecho a la educación de las mujeres
una vida digna. A pesar de ser una obligación privadas de la libertad, sin embargo en el título
del Estado garantizar el cumplimiento de este 8 del Código Penitenciario y Carcelario se
derecho, las autoridades encargadas no hacen dictaron medidas para garantizar el derecho
nada para poner fin a esta grave situación. a la educación y la enseñanza de los reclusos,
el cual aplica a hombres y mujeres privados
DERECHO A LA EDUCACIÓN PARA de la libertad, indicando que se debe dar
instrucción desde la alfabetización, la cual debe
LAS MUJERES RECLUSAS ser obligatoria para los reclusos analfabetas,
educación primaria, secundaria, artesanal,
Uno de los fines de la pena es la
técnica, hasta educación superior, para lo
resocialización, entonces dentro de ese
cual autorizó la realización de convenios con
proceso, durante la ejecución de la pena se le
instituciones de educación superior.
debe brindar a los reclusos bases sólidas para
De acuerdo con la legislación colombiana,
el cumplimiento de este fin, que les permita
la cobertura educativa para hombres y mujeres
construir oportunidades laborales, vincularse
152
Derecho y Realidad
privadas de la libertad debe estar integrada brinda la oportunidad a los reclusos de redimir
por alfabetización, educación formal, no por decirlo así, parte de la pena, el artículo
formal, actividades culturales, educativas y 82 del Código Penitenciario y Carcelario
recreativas. Las reclusas del centro carcelario Colombiano establece las condiciones para la
El Buen Pastor se han visto beneficiadas redención de la pena por trabajo, indicando que
con programas educativos y de capacitación se descontará un día de la pena por cada dos
en derechos humanos, sistemas, cursos de días trabajado, así mismo el artículo 57 de la
belleza, programas de educación superior Ley 1709 del 2014, el cual modificó el artículo
abierta y a distancia, entre otras; sin embargo 86 de la Ley 65 de 1993, que establece que el
para el cumplimiento efectivo del derecho a INPEC debe afiliar a los reclusos al Sistema
la educación, fundaciones y organizaciones General de Riesgos Laborales y de Protección
no gubernamentales han cumplido una labor a la Vejez y debe ser financiado por el gobierno
fundamental, como lo es la fundación Acción nacional.
Interna, la cual –junto con organizaciones
gubernamentales, nacionales e internaciones La mayoría de las mujeres privadas de la
desde 2013– ha brindado capacitaciones a libertad, antes de ingresar al centro de reclusión
las reclusas. En 2019, mediante un convenio estaban a cargo de su hogar y desarrollaban
con la Secretaría de Educación Distrital, trabajos informales caracterizados por una
aproximadamente 100 reclusas terminaron baja remuneración y un bajo reconocimiento,
primaria y secundaria (Alcaldía de Bogotá, haciéndolas vulnerables social y
2019), dejando por fuera a la mayoría de las económicamente; es así que en muchos casos,
internas y poniendo al descubierto que a pesar de se reporta que el motivo principal que las llevó
los esfuerzos realizados por las organizaciones a delinquir fue la búsqueda de dinero. (Sánchez,
privadas y públicas, no son suficientes para 2019).
cubrir toda la demanda educativa para las
reclusas de este centro penitenciario. Como ya se había mencionado, el trabajo
intracarcelario prepara a las personas privadas
DERECHO AL TRABAJO de la libertad para la reinserción a la vida
social, y es el gobierno el ente que debe adoptar
Al igual que el derecho a la educación, medidas y programas para el cumplimiento de
el derecho al trabajo cumple un papel este fin; pues bien, en el caso de las mujeres,
fundamental a la hora de lograr efectivamente las principales actividades laborales que
a la resocialización de las personas privadas desempeñan son artesanales, con las cuales
de la libertad. Ellas se deben presentar en no adquieren habilidades transformadoras
condiciones dignas, justas e igualitarias, donde suficientes que les permita encontrar un buen
escojan las actividades que van a realizar, con empleo, ni ingresos económicos suficientes
base en sus capacidades y actitudes, al respecto para cuando retornen a la libertad. Por otro
la Corte Constitucional dijo: lado, las condiciones laborales de las internas
no son las mismas que si estuvieran libres, ya
El trabajo en los establecimientos de que no cuentan con un salario mínimo, sino
reclusión es un medio terapéutico que con una remuneración equitativa, regularmente
tiene un fin resocializador, dignificante baja. Además las reclusas no pueden disponer
y además va dirigido a la redención de esta remuneración de manera libre. No
de penas de las personas condenadas, tienen un contrato laboral, tan solo son afiliadas
motivo por el cual, la población reclusa al sistema de salud y riesgos laborales, ya que el
tiene derecho a desarrollar actividades trabajo penitenciario tiene un fin rehabilitador
productivas de manera intramural o y no de satisfacción del mínimo vital de las
extramural y de carácter material o reclusas; en consecuencia, el trabajo en prisión
intelectual; debe ser remunerado de está al margen del derecho laboral.
manera equitativa. (Corte Constitucional,
Sentencia T-756/15).
Además de cumplir la función de
rehabilitación y reinserción social, el trabajo
153
DISCUSIÓN determinará en qué fase del tratamiento debe

ser ubicado, cuáles son de alta, media y mínima
seguridad y la fase de confianza, dependiendo
Programas de resocialización en El del nivel de restricción que requiera el interno,
Buen Pastor de acuerdo con su peligrosidad.
Unos de los fines principales de la pena La resocialización busca cambiar la

es la resocialización de quien cometió un conducta, la actitud, los valores del recluso,
delito, buscando como fin último evitar la frente a su comportamiento en sociedad, a
reincidencia, además de construir en los través del estudio, la enseñanza y el trabajo,
internos bases, sólidas que les permitan con lo cual el interno puede redimir parte de
reintegrarse a la sociedad y es deber del Estado la pena a la que fue condenado; sin embargo,
garantizar dicha resocialización, es por eso las condiciones de los centro penitenciarios
que el sistema penitenciario en Colombia debe y carcelarios son precarias dadas por el alto
adoptar las medidas y desarrollar los programas índice de hacinamiento, la insatisfacción de
pertinentes para este fin. El artículo 10 de la las necesidades básicas, en el caso de las
Ley 65 de 1995, establece que mediante un mujeres privadas de la libertad, no cuentan con
tratamiento penitenciario humano, basado en el ambientes que se adecúen –como ya se había
estudio, el trabajo, el manejo de la personalidad mencionado– a las condiciones propias del
de los reclusos, el arte, el deporte, la formación género, ellas no cuentan con un buen servicio
espiritual entre otros, se puede llegar una de salud, ni con alimentación de calidad y en la
efectiva resocialización de las personas que cantidad apropiada, las condiciones de higiene
fueron privadas de la libertad por la comisión son inhumanas. Tampoco cuentan con los
de un delito. elementos mínimos para su aseo personal, todo
esto hace que el tratamiento penitenciario no
El Código Penitenciario y Carcelario se dé a cabalidad y no se cumpla con fines de
Colombiano dedica todo el título al tratamiento resocialización.
que se le debe dar a las personas privadas de
la libertad dentro de un centro de reclusión, Al interior del centro penitenciario El Buen
según el cual, debe estar basado en la dignidad Pastor –a pesar del desarrollo normativo y la
humana y de acuerdo con las necesidades política pública criminal, la realidad parece
de cada persona. De igual manera debe ser ser otra y el programa de resocialización no
progresivo, articulado por unas fases orientadas es tan efectivo como se lo plantea el Estado
por un grupo interdisciplinario necesario para el colombiano. Esto ocurre entre otras razones,
acompañamiento, seguimiento de los internos porque no cuenta con una infraestructura
en cada una de las fases del tratamiento, grupo adecuada, ni con cupo suficiente para la
integrado por: psicólogos, trabajadores sociales, cantidad de reclusas que allí se encuentran.
médicos, abogados, entre otros profesionales, Anteriormente se mencionó que la cárcel
fue construida hace más de 63 años para una
Mediante la Resolución 3190 de octubre de capacidad de 1275 presas, siendo el centro
2013 se reglamentaron los programas de trabajo, penitenciario de población femenina más
estudio y enseñanza válidos para la evaluación grande del país y para junio de 2018 la tasa de
y certificación de tiempo para la redención de hacinamiento era del 57.9%; es decir, que el
penas, creando un Plan de Acción y Sistema centro penitenciario albergaba más de 3.000
de Oportunidades, que debe contener los reclusas para esa fecha. (Informe Mujeres
programas de estudio, enseñanza y trabajo de y Prisión en Colombia, 2018). Además, la
cada centro penitenciario, del cual los internos, estructura del centro presenta el deterioro
de acuerdo con los lineamientos del Código causado con el paso de los años, afectando su
Penitenciario deben participar de manera sistema eléctrico, de alcantarillado, presentado
voluntaria; una vez vinculados al tratamiento humedad y malos olores, todo esto afecta la
penitenciario, los reclusos deben ser valorados salud de las reclusas; otro factor determinante es
para establecer la personalidad y cuáles son los la falta de personal que garantice un tratamiento
planes que tiene cada uno para su vida, lo cual adecuado, la falta de profesionales de la salud,
154
Derecho y Realidad
abogados, psicólogos, trabajadores sociales, en este artículo ya que las funciones de la pena
entre otros, impide brindarle apoyo a todas las tienen como fin último que los reclusos una
reclusas. vez ejecutada su pena, no vuelvan a delinquir,
es decir rehabilitar al infractor y con esto,
Aunque en este centro penitenciario se reducir los índices de criminalidad, es por esto
desarrollan talleres y capacitaciones que que el tratamiento penitenciario cumple un
les permiten a las internas desenvolverse papel fundamental, donde los reclusos deben
económicamente, estos no son suficientes ser objeto de especial protección por parte del
para lograr una trasformación en la vida Estado, para que a través de la educación y
de las reclusas al momento de recuperar su el trabajo, tengan oportunidades concretas y
libertad y resocializar de manera efectiva, eficaces que les permita reintegrarse de manera
obteniendo como consecuencia en la mayoría productiva a la sociedad, una vez sean puestos
de los casos, que las expresidiarias reincidan; en libertad.
teniendo en cuenta que el estado no logra
cumplir con el programa planteado, en este La teoría de la prevención especial
proceso las organizaciones no gubernamentales procura prevenir que se comentan delitos
y fundaciones han cumplido un papel muy a través de la reeducación de los reclusos,
importante haciendo grandes esfuerzos para esta tesis se perfeccionó durante la época de
transformar la vida de las reclusas, mediante la ilustración y su principal promotor fue el
talleres, capacitaciones y programas. Es el político criminal alemán Franz V. Liszt, este
caso de la fundación Acción Interna que sostenía que la prevención especial actuaba
ofrece apoyo psicosocial, becas de estudio, en tres formas: a) asegurando a la comunidad
talleres de motivación, entre otros. De igual frente a los delincuentes, mediante la privación
manera la fundación implementa programas de de la libertad de estos; b) intimidando al
teatro, crecimiento y trabajo interno, cada uno autor, mediante la pena para promover el que
con sus proyectos y actividades productivas, éste no siga delinquiendo en el futuro; y c)
apoyándose en los sectores público y privado, cuidándolo de recaer en reincidencia mediante
organizaciones nacional e internacionales. su corrección. (Gómez, 2016).
A pesar de los esfuerzos realizados De acuerdo con lo anterior, el artículo 4

por entidades gubernamentales y no del Código Penal Colombiano establece la
gubernamentales, el tratamiento penitenciario prevención especial como una de las funciones
ofrecido resulta insuficiente por su alta de la pena, según el precursor de esta teoría, esta
ocupación y la escasez de recursos para la tiene como fin la resocialización del penado,
implementación de programas, así como por para lo cual es imperativa la protección tanto
la falta de personal de apoyo en las diferentes del individuo como de la comunidad.
disciplinas, las cuales son de especial
importancias para lograr la resocialización de En la práctica la aplicación de la prevención
las reclusas. especial como función de la pena, presenta
problemas, ya que a pesar de los esfuerzos
REINCIDENCIA realizados por el Estado, estos no son
suficientes, como ya se había mencionado al
En Colombia la finalidad de la pena, siendo tratar el tema de la resocialización, porque no se
un Estado Social de Derecho donde debe cuenta con el personal suficiente y capacitado
primar el individuo y la dignidad humana, de para realizar esta labor, así como la pésima
acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del condición de la estructura fiscal de la mayoría
Código Penal, Ley 599 de 2000, las funciones de los centros carcelarios y penitenciarios
de la pena son prevención general, retribución en Colombia, lo cual aumenta los índices de
justa, prevención especial, reinserción social reincidencia.
y protección al condenado. En ese artículo se
hace especial aclaración en que la prevención En Colombia existe un programa de atención
especial y la reinserción social, que se darán postpenitenciaria, dirigido por el Ministerio
una vez cumplida la pena; es importante resaltar de Justicia y del Derecho, y promovido desde
155
2015, que previene la reincidencia mediante los reclusos, para junio de 2019 se reportó un
una atención posterior a la ejecución de la pena, promedio de 21.3% de reincidencia para un
a través de un programa denominado Casa total 17.436 personas reincidentes. En 2018
Libertad, que busca la inclusión social de los la reincidencia fue de 20.5%. (Ministerio de
expresidiarios, atendiendo aspectos desde lo Justicia y del Derecho, 2019). Esto muestra
individual, comunitario, familiar y productivo. que el índice de criminalidad en la comisión
de nuevos delitos por personas que ya
Casa Libertad –a corte de 31 de diciembre habían sido condenadas anteriormente, va en
de 2018– atendió 1.411 personas, donde el 69% aumento, poniendo en tela de juicio con esto, la
eran hombres y el 31% mujeres, de las cuales efectividad de los programas de resocialización
41 fueron detenidas por la comisión de nuevos implementados por el INPEC.
delitos; asimismo en 2019 para el mes de abril
se habían atendido 250 personas. (Ministerio de CONCLUSIONES
Justicia y del Derecho, 2019).
El objetivo fundamental de este documento
Las cifras entregadas por el Ministerio dan fue analizar las diferentes vertientes de la
cuenta de la efectividad de la implementación condición de ser mujer reclusa en Colombia,
del programa Casa Libertad; sin embargo para más específicamente en la cárcel El Buen
la fecha de la entrega del informe, esto es 7 Pastor, todo esto bajo un enfoque de perspectiva
de junio de 2019, solo se contaba con Casa de género. Es así que en desarrollo de este
Libertad en Bogotá, dejando sin atención a las principal objetivo se estudió la protección a los
personas puestas en libertad de otras cárceles derechos humanos de las reclusas, así como
y centros penitenciarios del país y, con esto, los programas establecidos para el tratamiento
se incrementan las probabilidades de que estas penitenciario a fin de determinar si estos son
reincidan. Este informe indica que en 2019 efectivos al momento en que las reclusas
se implementaría el programa en Medellín y cumplieran su condena.
Bucaramanga.
De acuerdo con lo anterior, en esta
Así mismo, de junio a septiembre de 2019 investigación se logró establecer que en el
el programa Casa Libertad se dio atención a centro carcelario y penitenciario femenino El
198 personas donde 146 fueron hombres y 52 Buen Pastor, no se da la protección debida a los
mujeres, 31 usuarios entre hombres y mujeres derechos humanos de las reclusas, como lo son
recibieron atención psicosocial; 103 hombres y los derechos a la salud, a una vida digna, derecho
44 mujeres, orientación laboral. (Ministerio de al trabajo, a la educación, entre otros; todo
Justicia y del Derecho, 2019). esto dado por factores como la infraestructura
que posee, la cual cuenta con más de 63 años
Es importante resaltar que a pesar de que de antigüedad, que fue construida para recluir
en el informe anterior se indicó que para 2019 aproximadamente a 1.728 internas, y que al
se implementaría este programa en Medellín y día de hoy por los altos índices de criminalidad
Bucaramanga, en el séptimo informe entregado cuenta con un hacinamiento superior a un
por el INPEC –diciembre de 2019–, no se 57.9%, lo que genera una gran dificultad a la
reportó dicha implementación, solo plantea hora de prestar servicios adecuados de salud,
la posibilidad de ampliar la cobertura del vida digna, buena alimentación y condiciones
programa en ciudades como: Cali, Manizales, de salubridad, dormitorios adecuados, así como
Ibagué, Medellín, entre otras. Esto denota el brindar capacitación permanente para todas,
incumpliendo en las metas planteadas y el poco entre otros factores.
interés del Estado en cumplir con la función de
resocialización de las personas que estuvieron En cuanto al trabajo se pudo establecer
privadas de la libertad. en esta investigación, que en el centro
penitenciario El Buen Pastor desarrollara
La reincidencia es uno de los indicados de la actividades básicamente de tipo artesanal, que
efectividad de los programas de resocialización si bien generan en la reclusas aptitudes útiles
y tratamiento penitenciario que se les brinda a al momento de quedar en libertad, no son
156
Derecho y Realidad
suficientes para una verdadera transformación tienen cobertura en todas los departamentos del
de sus vidas, por lo cual podrían reinciden en la país y en los lugares en donde existen no hay
comisión hechos punibles, como una causa de incentivos que motiven a las mujeres a tomar
la ineficacia del proceso de resocialización. los diferentes programas que allí se ofrecen.
De igual manera, los recursos asignados Es necesario un replanteamiento de

por el Estado no son suficientes, lo cual no la política pública criminal en el país, la
permite contratar el personal necesario para cual debe ir enfocada más en fomentar un
brindar atención médica, psicológica, jurídica, cambio en la vida en toda su integralidad
odontológica, trabajo social, entre otras, todas de las reclusas, encaminado el tratamiento
necesarias para un tratamiento penitenciario penitenciario hacia una resocialización
adecuado, tenga como resultado una efectiva efectiva, para lo cual es inminente solucionar
resocialización de las reclusas. Aunque existe el problema del hacinamiento, mejoramiento
un programa denominado Casa Libertad, el cual de la infraestructura de los centros carcelarios y
busca brindar apoyo y seguimiento a las mujeres penitenciarios, así como optimizar la inyección
después de la ejecución de la pena, estas no de recursos para los mismos.
» Alcaldía de Bogotá. (2019). Así se garantiza educación de reclusos en La Pi-
cota, El Buen Pastor y La Modelo. Tomado de: https://bogota.gov.co/mi-ciudad/
educacion-personas-privadas-de-la-libertad.
» Boada A. (2019). La pena natural en el ordenamiento jurídico colombiano. Co-
mentarios a la sentencia del 6 de agosto de 2019, Sala de Casación Penal, Corte
Suprema de Justicia. Tomado de: http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/
nuevo-foro-penal/article/download/6170/4772/.
» Bruges, A; Gómez, A. (2016) Cárcel del Buen Pastor: proyecto de resocialización o
aparato reproductor del crimen. Actualidad Jurídica. Tomado de: http://www.uninor-
te.edu.co/ documents/4368250/4488388/C%C3%A1rcel+del+Buen+Pastor,%20
proyecto+de+resocializaci%C3%B3n+o+aparato+reproductor+del+delito.
» CICR. Comité Internacional de la Cruz Roja. (2019). Informe cárceles y mujeres
en Colombia. Tomado de: https://www.icrc.org/es/document/informe-carceles-
y-mujeres-en-colombia.
» CIDH. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2008). Principios y
Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las
Américas tomado de: http://www. cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Principiosybue-
naspracticas.htm
» Corte Constitucional. (2011). Auto 041 del 4 de marzo del 2011. Tomado de:
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2011/A041-11.htm.
» Corte Constitucional. (2018). Sentencia de Tutela 267 del 10 de julio de 2018.
Tomado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/T-267-18.
htm.
» CSPC. Comisión Asesora de Política Criminal, (2012). Informe final de La Co-
misión Asesora de Política Criminal, diagnóstico y propuesta de lineamientos de
política criminal para el estado colombiano. Tomado de: www.mamacoca.org/
docs_de_base/Legislacion_tematica/Informe_
» El Espectador. (2019). Denuncias contra El Buen Pastor: una cárcel que no ha
sido pensada para mujeres. Tomado de: https://www.elespectador.com/noticias/
157
judicial/denuncias-de-el-buen-pastor-cuestionan-que-la-carcel-no-ha-sido-pen-
sada-para-mujeres-articulo-883709.
» Francy T. Castellanos S. (2018). Reincidencia Criminal Consecuencia Del In-
cumplimiento De La Resocialización Como Finalidad De La Pena. Universidad
Libre de Colombia. Tomado de: https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/
handle/10901/17672/tesis%20casi%20lista%20%28Autoguardado%29%20
%28Reparado%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
» Fundación Ideas para la Paz. (2018). ¿Qué hacer con la reincidencia delincuen-
cial? El problema y sus posibles soluciones. Bogotá. Tomado de: http://cdn.ideas-
paz.org/media/website/document/ 5ab12f3adfb8f.pdf.
» Gómez, H. (2019). La Prevención General y Especial en el Sistema Penal y Pe-
nitenciario en Colombia. 2016. Tomado de: https://www.funlam.edu.co/revistas/
index.php /summaiuris/article/view/2087.
» Hernández, N. (2018). El fracaso de la resocialización en Colombia. Revista de
Derecho. Tomado de: http://www.scielo.org.co/pdf/dere/n49/0121-8697-de-
re-49-2.pdf
» Higuera, L. En el corazón del Buen Pastor. Universidad de Los Andes. Tomado
de: https://repositorio.uniandes.edu.co/handle/1992/27526.
» INPEC. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (2013). Resolución
003190 23 de octubre de 2013, por medio de la cual se reglamenta los programas
de trabajo, estudio enseñanza válidos para la evaluación y certificación de tiempo
para la redención de las penas. Tomado de: http://epn.gov.co/elearning/distingui-
dos/TRATAMIENTO/1_resolucin_3190_del_23102013.html.
» Ministerio de Justicia y del Derecho. (2019). Séptimo Informe Semestral de
Seguimiento. Tomado de: http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/docu-
mento/ S%C3%A9ptimo%20informe%20de%20seguimiento%20al%20ECI%20
del%20Sistema%20Penitenciario%20y%20Carcelario.pdf. Ley 1709 de 2014. Por
medio de la cual se modifica el Código Penitenciario y Carcelario. Artículo 18. Ley
65 de 1993. (Agosto 1993). Código Penitenciario y Carcelario.
» Ministerio de Justicia y del Derecho. (Junio 2019).Sexto Informe Semestral de
Seguimiento. Tomado de: http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/autos/
SEXTO_ INFORME_SEMESTRAL_FINAL_APROBADO_(4).pdf.
» Ministerio de Justicia y Derecho. (2019). Lineamientos para la prevención de la
reincidencia desde un modelo de atención pospenitenciaria y pos egreso. Tomado
de: https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/Normatividad1/ActosAdministra-
tivos/Resoluciones/2019/Lineamientos%20PPRAPP.pdf.
» Organización de Naciones Unidas. (1955). Naciones Unidas sobre la Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente. Reglas mínimas para el tratamiento de
los reclusos. Ginebra. Tomado de: https://www.ohchr.org/sp/professionalinter-
est/pages/ treatmentofprisoners.aspx.
» Organización de Naciones Unidas. (1976). Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, articulo 10. Tomado de: https://www.hchr.org.co/documento-
seinformes /documentos/html/pactos/ pacto_internacional_derechos_civiles_po-
liticos.html
» Organización de Naciones Unidas. (2011). Reglas de las Naciones Unidas para
el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mu-
158
Derecho y Realidad
jeres delincuentes y sus Comentarios. Tomado de: https://www.unodc.org/docu-

ments/justice-and-prison-reform/Bangkok Rules_ ESP_24032015.pdf.
» Organización de Naciones Unidas. (2015). Declaración Universal de los De-
rechos Humanos, artículo 25. Tomado de: https://www.un.org/es/documents/
udhr/UDHR_booklet_ SP_web.pdf.
» Pedraza, R. (2015). Resocialización Y Dignidad Humana En El Sistema Peniten-
ciario Y Carcelario Colombiano. Tomado de http://www.unilibrecucuta.edu.co/
ojs/index.php/hipotesis/article/ view/146.
» Pontificia Universidad Javeriana. (2018). Mujeres y prisión en Colombia: Desa-
fíos para la política criminal desde un enfoque de género. Tomado de: file:///C:/
Users/Admin /Downloads /mujeres_y_ prision_en_colombia.pdf.
» Presidencia de la República y la Agencia Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas.
(2018). Propuesta de incorporación al tratamiento urbanístico de renovación ur-
bana del reclusorio de mujeres El Buen Pastor.
» Sánchez, A; M. Juliana Morat. (2019). Trabajo de mujeres privadas de la liber-
tad: trabajando al margen del derecho laboral. Tomado de: http://www.scielo.org.
co /pdf/recs/nspe/2011-0324-recs-spe-199.pdf.
» Semanario Voz. (2020). Represión en la cárcel El Buen Pastor. Tomado de:
https://semanariovoz.com/represion-la-carcel-buen-pastor/
» Universidad de los Andes. (2019) Informe de Derechos Humanos del Sistema
Penitenciario en Colombia. Bogotá, Colombia. Tomado dehttps://grupodeprisio-
nes.uniandes. edu.co/images
159
Protección y reconocimiento institucional y
jurisprudencial del derecho humano a la salud
en el establecimiento penitenciario de Tunja
Institucional and jurisprudential protection and

recognition of the human right to the health in the
penitential and prison establishment of Tunja
Autor: Nicolás David Rodríguez Forero
Rodríguez Forero, N. D. (2021). Protección y reconocimiento institucional y
jurisprudencial del derecho humano a la salud en el establecimiento
penitenciario de Tunja. Derecho y Realidad, 19 (37), 161-194.

Vol. 19 - Número 37 Enero - Junio de 2021 | pp. 161 - 194
Protección y reconocimiento institucional y jurisprudencial del derecho humano a la salud en
el establecimiento penitenciario de Tunja
PROTECCIÓN Y RECONOCIMIENTO INSTITUCIONAL Y

JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO HUMANO A LA SALUD EN EL
ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE TUNJA*
Institucional and jurisprudential protection and recognition of the human right to
the health in the penitential and prison establishment of Tunja
Nicolás David Rodríguez Forero

Abogado Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Conciliador en Derecho y Magister en Derechos
Humanos de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC–.
nicolasdavid1990@gmail.com
Recepción: Octubre 9 de 2020

Aceptación: Mayo 5 de 2021
RESUMEN
El campo de la protección, reconocimiento en el contexto del articulado legal y
y responsabilidad del derecho humano a la constitucional en el periodo 2002-2019.
salud en personas privadas de la libertad en el
contexto tunjano, permite explorar y explicar
la intervención institucional sobre el alcance PALABRAS CLAVES
prestacional fundamental de este derecho, Salud; presos; Estado de Cosas
tomando las visiones de orden institucional, Inconstitucional; responsabilidad; derecho;
administrativo, judicial y de organismos de protección; determinantes sociales.
control humanitario, como son el EPMSC1 de
Tunja, Personería Municipal, Defensoría del
Pueblo y Secretaría de Salud de Boyacá dentro ABSTRACT
del marco del Estado de Cosas Inconstitucional The field of protection, recognition and
y de la protección a este colectivo poblacional responsibility of the human right to health
for persons deprived of liberty in the context
of Tunja, allows us to explore and explain the
* Artículo de investigación derivado de la tesis de institutional intervention on the fundamental
Maestría en Derechos Humanos titulada: “Protección scope of this right, taking the institutional,
y Reconocimiento del Derecho Humano a la Salud en
personas privadas de la libertad en el Establecimiento administrative, judicial and humanitarian
Penitenciario y Carcelario de Tunja”. control bodies' visions, such as the EPMSC
1. Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad
of Tunja, the Municipal Ombudsman,
y Carcelario de Tunja. the Ombudsman's Office and the Health
162
Derecho y Realidad
Secretariat of Boyacá within the framework En segundo lugar, bajo el contexto social
of the unconstitutional state of affairs and e institucional actual que se presenta por
the protection of this population group in la declaratoria de emergencia carcelaria,
the context of the legal and constitutional es necesario recalcar que el estudio no solo
articulation in the period 2002-2019. trae consigo una valoración de registro
documental sobre dicha problemática
humanitaria, sino que además a nivel
KEYWORDS municipal, mediante el recogimiento de
experiencias por parte de funcionarios
Health; prisoners; Unconstitutional State revestidos de autoridad carcelaria (INPEC),
of Things; responsibility; right; protection; organismos estatales (Secretaría de Salud de
social determined. Boyacá), de control humanitario (Personería
y Defensoría del Pueblo), y de prestadores
de salud (EPMSC de Tunja, Sanidad), se
INTRODUCCIÓN debe diagnosticar, en última instancia, la
El fundamento de los derechos humanos caracterización de este sector poblacional
(en adelante DDHH) implica el uso adecuado, mediante el uso de entrevistas que abarque
la protección y reconocimiento a sujetos principalmente la satisfacción, la exigibilidad,
poblacionales colectivos que se encuentran la prestación, la promoción, la prevención
en situación de indefensión e inferioridad, y la atención en acceso a la salud, en el
comprendiendo que Colombia es un Estado establecimiento penitenciario de mediana
Social de Derecho, que respeta la dignidad seguridad y carcelario del municipio de
humana, que se encuentra adherida a los Tunja en el periodo 2002-2019.
tratados internacionales relativos a DDHH,
y al otorgamiento de la primacía del interés Por último, se valida el resultado de la
general, en donde el rol del ser humano presente investigación, teniendo en cuenta
frente al Estado, abre mejores espacios el diseño metodológico, a través del análisis
de transformación y cambio hacia sus cualitativo-documental y los resultados
condiciones de existencia. obtenidos, por medio de los cuales se dejan
como producto los hallazgos y conclusiones
Partiendo de lo anterior, se debe sustantivas respecto del particular, con el
mencionar el hecho de que la inclusión de objetivo de evaluar criterios relacionados con
los DDHH en personas privadas de la libertad determinantes sociales, administración en la
(en adelante PPL), es vital para la concreción prestación del servicio médico y asistencial,
de elementos que avoquen en la defensa, la y los alcances adoptados para agrupar la
legitimidad y la exigibilidad de sus derechos, construcción y el diseño de estrategias,
en especial la salud, ya que a pesar de ser que posibiliten el acompañamiento, la
vistos como derechos económicos, sociales y exigibilidad y la defensa de las PPL. Estos
culturales (DESC), configuran un desarrollo temas se rescatan principalmente en el
constante y permanente en virtud de la predominio, la consecución y la lucha
Constitución de 1991, el cual permite inferir constante de los DDHH en PPL.
que la declaratoria del Estado de Cosas
Inconstitucional, la emergencia sanitaria y METODOLOGÍA
carcelaria, y el déficit de la infraestructura
física en los establecimientos penitenciarios La presente es una investigación
en el contexto colombiano han abierto el cualitativa, interpretativa y documental
diálogo. Esto último a fin de concientizar la que con base en el establecimiento
solidaridad social de este sector poblacional jurisprudencial, el marco normativo legal y
mediante la participación de veedores reglamentario en materia de accesibilidad en
ciudadanos, organismos de control la prestación de los servicios de salud para la
humanitario, y el Gobierno, para garantizar PPL, busca la materialización de efectividad
condiciones dignas y valoración prioritaria y amparo de este derecho fundamental en el
de las PPL. Establecimiento Penitenciario de Mediana
163
Seguridad y Carcelario de Tunja (en adelante en cuanto a salud y alimentación,

EPMSC de Tunja), bajo el principio de la afirma que se presentan dificultades
relación especial de sujeción, propendiendo mediatas para el traslado de enfermos
por el respeto de la dignidad humana, como a los centros asistenciales, así mismo,
facultad intrínseca y extrínseca que tiene el en la atención del servicio médico
ser humano, en especial, la funcionalidad al programado, por cuanto los contratos
goce efectivo y crítico de los DDHH y de la con las IPS no se renuevan con la debida
aplicabilidad del principio pro homine. oportunidad, manifiesta igualmente que
a los internos no se le suministra útiles
OBJETIVO de aseo personal; ni siquiera al momento
de ingreso (Defensoría del Pueblo-
Explicar los alcances prestacionales Regional Boyacá, 2005, p. 10).
de la protección, reconocimiento y
responsabilidad administrativa del derecho Se tiene como observaciones frente al
humano a la salud en personas privadas de la establecimiento, las siguientes:
libertad en el Establecimiento Penitenciario
de Mediana Seguridad y Carcelario de Tunja. i) Se encontraron alimentos, en mal
estado y con fecha de consumo vencida;
ii) presencia de moscas en cocina,
3. RESULTADOS: ESCENARIO depósito de alimentos, patios y
LOCAL–ESTABLECIMIENTO alojamientos; iii) se presentan
PENITENCIARIO DE MEDIANA dificultades en la remisión de los
internos para la valoración médica por
SEGURIDAD Y CARCELARIO DE parte de las IPS, y en la autorización por
TUNJA parte del INPEC, a través del convenio del
Complejo Penitenciario y Carcelario de
En primer lugar, en el establecimiento Cómbita; iv) se observó en el consultorio
penitenciario de mediana seguridad y médico, recipiente de materiales
carcelario de Tunja, como en los demás inservibles y contaminados cerca de
ERON2 , presenta hacinamiento de PPL que medicamentos y material paramédico
inclusive, en un informe de seguimiento (gasas, agua, vendas, agujas, alcohol
llevado a cabo por la Defensoría del Pueblo- antiséptico, isodine); v) ausencia de
Regional Boyacá, (2005), halló como equipos de servicios de urgencias (bala
población dentro del centro penitenciario, de oxígeno–equipo de reanimación);
111 personas PPL, de los cuales 100 son vi) el valor nutricional de los alimentos
sindicados y 11 condenados; evidenciando observados y suministrados es
principalmente que en materia de goce deficiente; vii) los internos consumen
efectivo de DDHH, como la prestación y los alimentos en las celdas. (Defensoría
acceso al servicio de salud y la alimentación, del Pueblo-Regional Boyacá, 2005, pp.
se presta de forma irregular e insalubre, 10-11)
por ende, en esa oportunidad se dieron por
sentadas las siguientes observaciones en Evidentemente, el EPMSC de Tunja, en
conjunto con el integrante del comité de un primer escenario de intervención por
DDHH3: parte de los entes de control humanitario,
deja ver que los alcances prestacionales
El EPMSC de Tunja es tranquila, en donde de protección de los DDHH, como la
hay acceso a dialogar con el director, salud, han sido parte también de las
respecto de los problemas y dificultades problemáticas estructurales que se tienen
que se pueden presentar en los patios; en materia de política criminal, que incluso
la situación de hacinamiento, violación
2. Establecimientos Reclusorios del Orden Nacional. masiva de los DDHH, reclusión conjunta de
3. Hernando Ortega, Sindicado por Rebelión, 18 meses personas sindicadas y condenadas, falta de
– Integrante del Comité de Derechos Humanos (EPMSC), articulación de las entidades territoriales
Tunja.
164
Derecho y Realidad
y el Ministerio de Justicia son causas que sitúa en una verdadera relación especial de
deben ser replanteadas para mejorar y sujeción, que en últimas logre el tratamiento
enfocar mediante esfuerzos institucionales, penitenciario y de rehabilitación, para
administrativos y presupuestales, en las integrar el sujeto privado de la libertad a la
que se ampare por una mejor condición comunidad, como ser creativo, productivo y
de bienestar y de vida de la PPL (Sentencia autogestionario al recobrar su libertad.
T-762 de 2015).
En segundo lugar, en lo que respecta
Este tipo de observación refleja al hacinamiento carcelario, se identifica
principalmente un estado tenue y débil en localmente que en el EPMSC de Tunja
la prestación de los servicios médicos y se presentó, para 2016, sobrepoblación
asistenciales en el escenario penitenciario aproximada de 232, excediendo la capacidad
tunjano, que incluso a pesar de ser pacífica del centro reclusorio aproximadamente el
la convivencia entre las PPL y el Estado 85%4, dirigida exclusivamente a la población
(autoridades carcelarias), los derechos a la sindicada, así como posteriormente se
vida, salud y acceso a la alimentación son aumentó a junio de 2016 la cifra a 94.1%,
objeto de desprotección y falta de ejecución situación que generó condiciones de
de un mejor servicio al interior del penal. insalubridad, al punto que el costo por
persona es de $1.500.000 pesos, y el
Por otra parte, mediante Informe de equivalente de 80 sindicados dentro del
Rendición de Cuentas de 2012, los directores establecimiento, correspondiente a 180
regional central y distrital de Tunja, Ostos y millones de pesos mensuales (Diario Extra,
Pardo (2012), manifestaron lo siguiente: 2016), afectando el goce efectivo de los
DDHH.
El EPMSC de Tunja a través del ejercicio
de la atención social, especialmente en lo A fin de evitar la problemática de
relacionado con la prestación del servicio hacinamiento penitenciario, el EPMSC de
a la salud, se cuenta con un (1) médico de Tunja adoptó como medidas de choque las
medio tiempo nombrado por el INPEC, siguientes:
que cumple funciones administrativas,
y el personal médico nombrado por i) Solicitud ante el Juez coordinador
CAPRECOM, encargado de la atención de los Juzgados de Ejecución de
básica del personal de los internos. Penas y Medidas de seguridad y
Juzgados de Control de Garantías, de
Como también, se busca: i) citas con no remitir ni enviar internos a este
especialistas; ii) coordinación de establecimiento, teniéndose en cuenta
prestación de servicios de salud a
internos de sistema contributivo; iii)
reclamación de reportes de red externa, 4. La Administración Municipal de Tunja citó
iv) realización de exámenes de ingreso y a Consejo extraordinario de seguridad por
problemática de hacinamiento en el centro
egreso; v) valoraciones y conceptos para penitenciario de Tunja. Durante reunión llevada a
traslado; vi) trabajo mancomunado con cabo en el despacho municipal, con la participación del
el personal de salud de CAPRECOM para alcalde de Tunja, Pablo Emilio Cepeda; el secretario de
Gobierno, Fabio Martínez; la directora de la Fiscalía
brindar atención integral a los internos General de la Nación seccional Boyacá, Gladys Medina;
del establecimiento (pp. 20-21). y el director del Centro Penitenciario de Tunja, Edwin
Delgado, se abordaron posibles soluciones para afrontar
la problemática de hacinamiento por la que atraviesa
De acuerdo con ello, es preciso rescatar el centro carcelario. Según cifras entregadas por el
que la PPL, a cargo del EPMSC de Tunja, Director del Centro Penitenciario de Tunja, la unidad
carcelaria cuenta con una población aproximada de 232
no es ajena a prestar y acceder al derecho internos, lo cual excede la capacidad de la que dispone
fundamental a la salud, sino que también al que es de cerca de 120 internos, lo que corresponde a
ser un servicio público esencial debe velar una sobrepoblación aproximada del 85%. “La razón del
hacinamiento obedece principalmente a la población
en condiciones dignas a garantizar este sindicada, ya que tenemos 80 internos sindicados
derecho humano, especialmente cuando se que con la aplicación de la ley 1760, quedarían en
libertad”, explicó Edwin Delgado.
165
el nivel de hacinamiento y ii) apoyo Nación-Presidencia de la República y

de los alcaldes del departamento de Defensoría del Pueblo, 2016, p. 30).
Boyacá en la revisión de los contratos
interadministrativos. ii) Dentro del contenido de este informe
se aprecia, que en cuanto al cumplimiento
En lo que concierne a la salud, mediante para la prestación de los servicios de
respuesta No. 149-EPMSCTUN-SAN 0812 salud a la PPL, según la información
de 02 de mayo de 2016, se halló que el proveniente de 136 establecimientos
Establecimiento Penitenciario de Mediana de reclusión, 74 no contaban con
Seguridad y Carcelario de Tunja cuenta stock de medicamentos para suplir las
con el personal del área de sanidad con necesidades de los internos, incluido el
disponibilidad: i) un médico general, ii) EPMSC de Tunja (Procuraduría General
odontóloga, iii) auxiliar de enfermería y iv) de la Nación, Presidencia de la República
enfermera profesional y Defensoría del Pueblo, 2016, p. 32).
Todo este tipo de acciones médico- iii) En relación con los insumos médicos
asistenciales repercute principalmente y odontológicos requeridos, 114 de los
en el cumplimiento de la normatividad 136 reportaron no tener disponibilidad
contemplada en el Decreto 2245 de 2015, en de insumos suficientes para brindar la
el que la USPEC celebró el contrato de Fiducia atención en salud a los internos, incluido
Mercantil 363 de 2015, con el consorcio el establecimiento penitenciario, objeto
Fondo de Atención PPL 2015, integrado por de estudio (Procuraduría General de la
la Fiduprevisora y Fiduagraria S.A., para la Nación, Presidencia de la República y
administración y pagos de los recursos del Defensoría del Pueblo, 2016, pp. 32-33).
Fondo de atención en salud para PPL, que
incluso para el escenario penitenciario y iv) En lo que respecta a la recolección
carcelario de Tunja, se contrató la prestación de residuos hospitalarios, como criterio
de servicios profesionales con personas importante en la prestación de servicios
naturales, a fin de atender la prestación de salud referente a las áreas de sanidad
médico–asistencial de baja complejidad de los establecimientos de reclusión,
dentro del penal, como también la atención se llevó a cabo el seguimiento de este
extramural de mediana y alta complejidad, criterio, y se evidenció que de acuerdo
a través del envío de cartas de invitación con la información suministrada por
a diferentes hospitales y centros de salud, los 136 establecimientos, 122 no
priorizando los centros de referencia de la contaban con servicio de recolección de
PPL. residuos hospitalarios (Procuraduría
General de la Nación, Presidencia de la
Sin embargo, mediante informe de República y Defensoría del Pueblo, 2016,
la Procuraduría General de la Nación- pp. 33-34). En tercer lugar, el EPMSC
Presidencia de la República y Defensoría del de Tunja, para 2017, llevó a cabo un
Pueblo (2016), por medio del cual se adopta diagnóstico de la situación de derechos
el primer informe semestral de seguimiento humanos por parte del INPEC frente al
a la Sentencia T-762 de 2015, se identificaron hacinamiento penitenciario, en el cual
como problemática estructural al sistema de el grupo Diagnósticos DDHH, Unidos
salud del sector penitenciario y carcelario los por los Derechos Humanos, Grupo de
siguientes hallazgos frente al particular: Derechos Humanos, Dirección General
INPEC (2017) obtuvo lo siguiente como
i) Frente a la atención en salud resultado frente al establecimiento:
intramural, a partir del 09 de mayo
de 2016, no se contaba con médico
intramural, arrojando la carencia de
personal en salud, en el EPMSC de
Tunja (Procuraduría General de la
166
Derecho y Realidad
Tabla 1. Diagnóstico de la situación de Derechos Humanos
TOTAL SEXO SINDICADOS TOTAL CONDENADOS TOTAL

FECHA HACINAMIENTO
POBLACIÓN SINDICADOS CONDENADOS
H M H M H M
Enero de 222 85,0% 222 0 59 0 59 163 0 163
2016
Febrero de 230 91,7% 230 0 60 0 60 170 0 170
2016
Marzo de 234 95,0% 234 0 54 0 54 180 0 180
2016
Abril de 234 95,0% 234 0 57 0 57 177 0 177
2016
Mayo de 236 96,7% 236 0 55 0 55 181 0 181
2016
Junio de 206 71,7% 206 0 51 0 51 155 0 155
2016
Julio de 213 77,5% 213 0 51 0 51 162 0 162
2016
Agosto de 218 81,7% 218 0 50 0 50 168 0 168
2016
Septiembre 222 85,0% 222 0 55 0 55 167 0 167
de 2016
Octubre 222 85,0% 222 0 48 0 48 174 0 174
de 2016
Noviembre 226 88,3% 226 0 48 0 48 178 0 178
de 2016
Diciembre
de 2016 218 81,7% 218 0 47 0 47 171 0 171
PROMEDIO 223 86,2% 223 0 53 0 53 171 0 171
Fuente: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, 2017, p. 28.
A partir de lo anterior, se concluyó en el escenario del derecho internacional,

que dentro del EPMSC de Tunja se han faculta el derecho a la salud a un rango de
albergado alrededor de 223 PPL, de las carácter fundamental, con personalidad
cuales aproximadamente 53, es decir, el propia y sujeta a una protección jurídica
24% son sindicadas, y 171, es decir el 76 %, particular, que incluso ha dado lugar a
son condenadas, y que en promedio tiene que las altas cortes, intervengan en la
un hacinamiento del 86.2% (Diagnósticos materialización y protección de los derechos
DDHH, Unidos por los Derechos Humanos, fundamentales de rango constitucional y
Grupo de Derechos Humanos, Dirección supraconstitucional a la población privada
General INPEC, 2017, pp. 28-29). de la libertad.
Dadas las condiciones que anteceden, se Para el escenario del EPMSC de Tunja,
evidencia que aunque la salud en favor de la se ha garantizado como institución el
PPL aparece mayoritariamente relacionada cumplimiento de la pena privativa de la
a los DESC, como una política pública del libertad, la detención precautelativa, la
Estado sobre esa población en específico seguridad, la atención social y el tratamiento
(modelo de atención en salud para la PPL), penitenciario de la población reclusa, en
no se debe descuidar que el rol de los DDHH el marco de los DDHH, y que se ha visto
167
limitada a garantizar el goce efectivo de N° de internos en estado de Régimen de

los derechos de la PPL, en relación con la detención o prisión domiciliaria afiliación
existencia y la disponibilidad de recursos
48 internos en estado de Fondo Nacional
materiales y humanos, para efectivizar el detención o prisión domiciliaria de Salud PPL
amparo a la salud; no obstante, a pesar de
la sobrepoblación carcelaria como factor 34 internos en estado de Régimen
detención o prisión domiciliaria Contributivo
de determinante social, la administración
y la prestación de los servicios de sanidad y 4 internos en estado de Régimen
detención o prisión domiciliaria Especial o de
asistencial es asequible, accesible e idónea, Excepción
tomando en cuenta que existen los recursos
técnicos, logísticos y administrativos –sea Fuente: Elaboración propia con base en Oficio 8300-
mucho o poco– el rubro presupuestal que DIRAT de fecha 09 de abril de 2019 – Dirección de
Atención y Tratamiento del INPEC.
se asigne por parte de la USPEC, en el que se
busca en últimas, la equidad y reciprocidad en
brindar a la población tanto condenada como
sindicada, la protección y reconocimiento de De todo esto se desprende que la
sus derechos fundamentales, como mejora cobertura y el alcance de afiliación del
continua de las condiciones de existencia de derecho humano a la salud para la PPL,
este sector poblacional. ubicada en el municipio de Tunja, presenta
y brinda un acompañamiento técnico
En cuarto lugar, mediante Oficio No. satisfactorio a partir de la dirección de
8300-DIRAT de fecha 09 de abril de 2019, atención y tratamiento del INPEC, en
se establece que el EPMSC de Tunja cuenta colaboración y solidaridad por gestiones
actualmente con 206 internos con medida de intervención con secretarías de salud
intramural, de los cuales el 100% de los del orden departamental y municipal, en
internos cuenta con cobertura en salud: lo concerniente al Plan de Intervenciones
Colectivas (PIC), a través de la suscripción de
convenios interinstitucionales relacionados
Tabla 2. Número de internos y régimen de
principalmente al manejo de la salud pública
afiliación en los centros penitenciarios.
N° de internos Régimen de afiliación De igual manera, como escenario de
183 PPL Fondo Nacional de Salud acompañamiento y solidaridad social,
se tiene presente el rol de la Alcaldía
19 PPL Régimen Contributivo
Mayor de Tunja y la Secretaría de la Mujer
4 PPL Régimen Especial o de Excepción (2017, pp.1-3), para el primer semestre
Fuente: Elaboración propia con base en Oficio 8300-
de 2017, mediante el informe de gestión
DIRAT de fecha 09 de abril de 2019 – Dirección de “Mi Oportunidad”, se aprecia la realización
Atención y Tratamiento del INPEC. de atención psicosocial de cinco personas
privadas de la libertad con su núcleo familiar,
El establecimiento penitenciario cuenta como también la actualización de la base
con 189 internos en estado de detención o de datos de 76 PPL de Tunja, en la cárcel
prisión domiciliaria, los cuales tienen con la distrital EPMSC de Tunja.
siguiente afiliación en salud:
Al mismo tiempo, el procedimiento de
Tabla 3. Número de internos en detención valoración médica de ingreso de una PPL
al establecimiento penitenciario, requiere
o prisión domiciliaria y régimen de afiliación principalmente de los siguientes aspectos:
i) En el marco del artículo 45 de la Ley

N° de internos en estado de Régimen de
1709 de 2014, define el examen de
detención o prisión domiciliaria afiliación
ingreso y egreso, que consiste que al
103 internos en estado de Régimen momento de ingresar un procesado o
detención o prisión domiciliaria subsidiado condenado al centro de reclusión se
168
Derecho y Realidad
le abrirá el correspondiente registro Frente a este tema particular, la sentencia

en el sistema de información de de primera instancia del Juzgado Catorce
Sistematización Integral del Sistema Administrativo Oral del Circuito de Tunja-
Penitenciario y Carcelario (SISIPEC). Sentencia de 21 de noviembre de 2018 -Rad.
15001-33-33-014-2014-00124-00- Medio
ii) La PPL deberá ser sometido a examen de Control: Reparación Directa (2018), con
médico, con el fin de verificar el estado ponencia del juez Javier Humberto Pereira
físico, patologías y demás afecciones Jauregui, sostuvo lo siguiente.
para la elaboración de la ficha médica
correspondiente. i) Persona de la Tercera Edad - PPL: el
señor Fabriciano Espinel Cepeda ingresó
Sobre este último punto, se debe al EPMSC de Tunja, el 28 de mayo de
tener en cuenta que la Subdirección de 2012, quedando bajo la custodia del
Atención en Salud/ Grupo de Salud Pública Estado, por estar sujeto, a una medida
del INPEC implementó a nivel nacional, de privación de la libertad, con 82 años
el procedimiento para la realización del de edad, padeciendo de enfermedades
Examen Médico de Ingreso (EMI), cuyo crónicas (diabetes, hiperuricemia, artritis
objetivo es establecer las actividades, reumatoide degenerativa, hipertensión
que permitan evidenciar el estado físico, arterial, HTA, úlceras, pérdida aguda
mental y las patologías concomitantes, visual y arritmia cardiaca), las cuales
para identificar eventos de interés en fueron tratadas y controladas durante los
salud pública, la promoción de la salud y la años 2012 y 2013, por el servicio médico
prevención de la enfermedad, la detección del penal. En esa medida, el interno al
precoz, la demanda inducida a los servicios ingresar al penal tenía una edad muy
y determinar las necesidades de atención en avanzada, y adicionalmente, con esa
salud, contibuyendo a la estrategia de gestión serie de enfermedades era evidente que
del riesgo en salud, y como puerta de entrada su expectativa de vida no era la mejor,
al modelo de atención en salud con enfoque causando su deceso natural el 16 de julio
de atención primaria, al ingreso de las PPL, a de 2013.
los Establecimientos de Reclusión del Orden
Nacional (ERON), a cargo del INPEC. ii) Servicio Médico del EPMSC de
Tunja: se brindó al señor Fabriciano
Como seguimiento de esta actividad de Espinel Cepeda la prestación de los
acceso al derecho a la salud, se debe resaltar servicios médicos y asistenciales entre
que hasta 2009 el INPEC fue el prestador 2012 y 2013, a través de los médicos
principal de los servicios de salud de la PPL, del área de sanidad y de Caprecom
fecha a partir de la cual fue asumida por E.P.S, con base en los lineamientos del
Caprecom E.P.S. (hasta diciembre de 2015) modelo de atención en salud para la PPL,
y desde esta última fecha, el ejercicio de la teniendo en cuenta la Resolución 5159
contratación de la prestación de los servicios de 2015, laborando jornadas de mañana
de salud para la PPL, a cargo del INPEC, y tarde de lunes a viernes, teniendo
está bajo la responsabilidad del consorcio la disponibilidad tambien los fines de
Fondo Nacional de Salud PPL 2019, entidad semana.
contratada por la Unidad de Servicios
Penitenciarios (USPEC). Adicionalmente, frente a la PPL con
condición de la tercera edad, se llevaron a
En sede judicial se destacan las cabo las siguientes funciones:
actuaciones administrativas y de logística
llevadas a cabo por el EPMSC de Tunja, frente a) La asignación de una enfermera y
a una PPL de la tercera edad, y su exoneración un coordinador de salud escogido por
de responsabilidad administrativa por falla el Comité del Centro Penitenciario,
en el servicio, por la causal de falta del nexo suministrando los medicamentos
causal. ordenados por el médico tratante;
169
b) La atención extramural para el servicio Tomando en cuenta lo anterior, frente al

de especialidades, procedimientos y rol del INPEC a través del EPMSC de Tunja,
exámenes médicos; se genera indispensablemente un alcance
fundamental al derecho a la salud en favor
c) La no demora en la expedición de de la PPL, sin importar la condición de la
autorizaciones y exámenes; PPL, por cuanto hay lugar a la disponibilidad,
asequibilidad, cobertura y asistencia de los
d) Atención constante por medicina servicios asistenciales, que se producen
general, al ser un paciente con principalmente en cuatro características
enfermedades de control (diabetes, como son:
hiperuricemia, artritis reumatoide
degenerativa, hipertensión arterial, HTA, i) un enfoque diferencial y aplicado en la
úlceras, pérdida aguda visual y arritmia organización en la prestación del servicio,
cardiaca). ii) la integralidad de las acciones, iii)
la orientación de las actividades de
e) Atención preferencial en comparación salud, iv) la gestión de los riesgos en
con otros internos, acudiendo salud de dicha población, incluyendo
directamente al servicio de salud, sin la funciones asistenciales y logisticas, y
necesidad de solicitar cita previa. v) la operacionalización de fases de la
prestación de los servicios de salud
f) Recepción y atención del especialista (promoción – prevención – diagnóstico
en medicina interna. – tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad);
g) Procedimiento y aplicación de
insulina. Del último ítem, se deduce que siempre
y cuando esta última exista en el rubro
h) Control y manejo nutricional cada dos presupuestal y de sostenibilidad para esta
meses, acreditando minuta especial en la población, como también de la regulación
preparación de alimentos en el Rancho de la sobrepoblación carcelaria; debido a
del EPMSC de Tunja. que se requiere de la destinación económica
para la contratación de personal médico,
iii) Decisión sobre la falta del nexo suministro de medicamentos y servicios
causal: el Despacho sostuvo la tesis sobre médicos indispensables como la odontología,
el hecho de que si bien se acreditó el la medicina general y la enfermería, puesto
daño antijurídico, no se probó la acción u que en última instancia, la salud requiere en
omisión imputable al Estado y. por tanto, esencia de la cobertura, la continuidad y la
el tercer elemento de la responsabilidad, atención prioritaria para la garantía y el goce
que consiste en la existencia del nexo efectivo de los DDHH de las PPL.
causal entre el daño y la acción u omisión
del Estado; no se configuró, toda vez que
el INPEC–EPMSC de Tunja y Caprecom
E.P.S. dieron cumplimiento a un deber
Visión de los organismos de control
legal de prestar los servicios de salud a humanitario y administrativo frente
la PPL, señor Fabriciano Espinel Cepeda, al EPMSC de Tunja
recibiendo el tratamiento médico
prescrito para el padecimiento de sus
multiples enfermedades y conforme Personería Municipal de Tunja –
a los protocolos médicos, por lo cual Delegatura para los DDHH
se concluye el resultado de su deceso
fue por muerte natural (caso fortuito El papel de la Personería Municipal de
súbito), y no un mal manejo médico que Tunja, a través de la delegatura para los
se haya dado. DDHH, se identifica principalmente en el
funcionamiento, participación, protección,
170
Derecho y Realidad
promoción, guarda y reconocimiento en - El conocimiento de los casos de

pro de las comunidades más vulnerables, vulneración de DDHH, tanto en
especialmente en la atención para la Tunja, como a nivel nacional, en los
población reclusa localizada en el EPMSC de establecimientos penitenciarios, se
Tunja. manejan a través de dos comités, como
son: i) El Comité de Derechos Humanos
Sobre el particular, mediante informe de y ii) el Comité Disciplinario. Frente
la Personería Municipal de Tunja (2016, p. al primero, hay tres representantes
58), comprendido entre marzo a diciembre de los internos que dan a conocer los
de 2016, se llevó a cabo la garantía de casos de sus compañeros que no han
aplicación del debido proceso en el momento sido atendidos, y que tienen alguna
de la calificación de conducta y consejo de cita médica pendiente con especialista
disciplina, como prerrequisito para solicitar que requieren una valoración, por
la libertad de la PPL, así como también esa lo cual ante dichas problemáticas, la
delegatura hace parte integrante del comité personería municipal actúa exigiendo a
de derechos humanos, en donde se hace las E.P.S brinde la atención asistencial,
visita dos veces al mes al EPMSC de Tunja, lo cual para la PPL, se tiene un manejo
para la vigilancia relacionada con i) atención especial por parte del INPEC y,
en salud, ii) alimentación, iii) habitabilidad, localmente, el EPMSC de Tunja, cuenta
iv) asesoría jurídica, v) deporte, entre con un funcionario encargado–médico,
otros. La cárcel tiene una capacidad para que dentro de sus obligaciones se
120 internos, en promedio cuenta con 240 establece atender asistencialmente a
internos; es decir, que existe un hacinamiento la PPL, para efectos de llevar a cabo
del 100%. posteriormente la autorización de
traslado, el agendamiento de citas, el
Dentro de ese periodo, se ejercieron personal de guardia, y especialmente el
actividades como: i) socialización de comités acompañamiento a los casos particulares
efectuados por la procuraduría provincial de que se presenten por la salud de la PPL.
Tunja, a través de los cuales convocó a las
entidades territoriales para brindar apoyo Efectivamente, como Personería y como
económico al INPEC; y ii) suscripción de Ministerio Público, dentro de la misión
convenio interinstitucional entre el INPEC- constitucional, de promoción, defensa
EPMSC de Tunja y el municipio, para la y protección de los DDHH, se realiza
adquisición de un vehículo para el traslado acompañamiento no solo a la población
de PPL (Personería Municipal de Tunja, carcelaria; sino, a la población vulnerable,
2016, p. 59). en donde sus derechos fundamentales
estén brindándose de manera efectiva. En el
En segundo lugar, mediante la realización escenario de la cárcel se trabaja desde varias
de entrevista a la personera delegada para ópticas, una de ellas como Ministerio Público
los derechos humanos a la doctora Sandra dentro del debido proceso que se adelanta en
Liseth Piña Ávila, en 2017, se identificaron el proceso penal (dos delegados en asuntos
los siguientes hallazgos relacionados a la penales), y frente a las PPL, se le hace el
protección de los DDHH, de este sector seguimiento y acompañamiento para velar
poblacional: sus derechos en tres escenarios:
- El EPMSC de Tunja tiene una población i) Que la atención en el establecimiento

carcelaria pequeña, cuya sobre población sea digna;
penitenciaria es de 232 PPL, y destinada
principalmente para una población ii) Que los funcionarios o el personal
de 120 PPL, en donde el actuar de de guardia no le falten al respeto a
la Personería Municipal de Tunja es la PPL, como también de esa misma
brindar apoyo y velar por el derecho población hacía los guardias y
fundamental a la salud de los internos. dragoneantes, situación conflictiva que
171
se tiende a asumir herramientas como comestibles para la visita de familiares de los

la presentación de informes para abrir internos, los fines de semana.
procesos disciplinarios, en el evento de
que la PPL alteren el orden y la disciplina d) En el tema de jurídica, a las PPL
dentro del penal; se les entrega la calificación de conducta
o si tienen alguna comunicación, se les
iii) Frente al Comité se Derechos debe notificar, en relación con procesos
Humanos se habla de cuatro pilares judiciales o de cualquier otra índole; por
fundamentales dentro del EPMSC de ello, la personería municipal de Tunja,
Tunja, a saber. asume un rol participativo y de solidaridad
social en el comité de DDHH, atendiendo
a) La habitabilidad: se hace entrega con conocimiento de causa la recepción de
de una colchoneta digna a la PPL, en un cualquier tipo de queja, solicitud o denuncia
espacio adecuado en donde las celdas haya que se presente dentro del penal, en especial
un mínimo de personas, para combatir el a situaciones de incumplimiento y/o
tema de hacinamiento, donde el ideal es que desmejora en sus condiciones.
una celda sea para dos personas; por ende,
el establecimiento realiza jornadas de aseo En lo que respecta a la prestación
con el propósito de sacar cosas en donde los del servicio médico y asistencial, el
internos ya no necesitan, como por ejemplo, EPMSC de Tunja cuenta con un personal
hay internos que tienen cuatro cobijas, médico y de odontología, funcionarios
cuando en una celda solo se requiere de una que se encargan en la parte interna del
cobija, además del exceso de ropa, vestuario, establecimiento penitenciario en pro de la
y calzado. Este punto es fundamental en la PPL, y evidenciando que el alcance se logra
socialización del Comité de DDHH, dado que con base a la agilidad en el sistema de salud
la PPL a través de sus representantes, puede penitenciaria (modelo de atención en salud),
considerar y sentar de presente, la carencia o a fin de superar el retardo injustificado y
falta de una colchoneta. la demora de asignación de citas médicas y
especializadas, finalización de contratos y
b) Salud: en el Comité de DDHH se tocan falta de suministro de medicamentos, por lo
temas relacionadas a demoras injustificadas cual la acción de la Personería Municipal es
por parte de la atención a un interno, falta identificar y determinar la necesidad de la
del suministro de medicamentos, toma de queja por parte de la PPL, que incluso, en caso
exámenes médicos, citas con especialistas de no darse cumplimiento a la prestación del
y urgencias, por lo que la prestación del servicio asistencial, se iniciaría un informe
servicio es inmediata y prioritaria por parte con las situaciones de facto y jurídicas que
del EPMSC de Tunja, teniendo en cuenta que se presenten, y se presentaría ante el Comité
en el municipio de Tunja hay cinco centros de DDHH y a la Oficina de Control Interno del
hospitalarios para atender las patologías EPMSC de Tunja, para la evaluación del caso
que acaecen la PPL, al punto que los remiten de la PPL; como también, la interposición de
para atender y garantizar sus condiciones de acciones constitucionales como la tutela por
existencia. protección al derecho fundamental a la salud.
c) Alimentación: se verifica la minuta Igualmente, se trabaja

establecida por el USPEC, correspondiente mancomunadamente con el establecimiento,
a 18 menús (desayuno, almuerzo y comida), la realización de jornadas de cedulación,
resaltando que los días de visita, sábados y salud para monturas, cajas de dentadura
domingos, las PPL tienen su menú normal y se trata de vincular a las jornadas que
y a la visita que ingresa comida, siempre ofrece el establecimiento, como es el mes
se le hace claridad que el menú es de la de la mercedes y el día de los niños; en este
visita. Asimismo, tienen una especie de último, la Personería Municipal de Tunja, a
caspete, donde pueden comprar alimentos través de sus funcionarios, hacen recolecta
para llevar y realizar una jornada a los hijos
172
Derecho y Realidad
de los internos, como también la gestión con En primer lugar, con respecto al estudio
las entidades del municipio para celebrar el de protección y reconocimiento del derecho
Día de las Mercedes. a la salud en PPL, en el EMPSC de Tunja,
la Defensoría del Pueblo como autoridad
En cuanto al municipio, se rindió informe y organismo de control de los DDHH ha
ante el Concejo Municipal de las actividades realizado capacitaciones en promoción,
realizadas por la entidad, así como de la defensa y divulgación de los DDHH, por
problemática en este centro de reclusión, parte del personal profesional en derecho
colocando de presente que los costos (defensores públicos – programa 1542 y
económicos y de sostenibilidad de la PPL, funcionarios adscritos a la regional), en
en calidad de condenados. Efectivamente los especial sobre la exigibilidad del derecho
asume directamente el INPEC, a través de humano a la salud a través de los mecanismos
un modelo de atención en salud, de régimen de protección como la tutela y amparados
especial; mientras que la PPL, en calidad de por los Despachos Judiciales.
sindicados, los debe asumir el Municipio de
Tunja, dado que este sector poblacional no En segundo lugar, la Defensoría del Pueblo
ha tenido un fallo condenatorio, lo cual se hace acompañamiento y atención social en
aconsejó en esa oportunidad, la necesidad de defensa de las PPL, realizándose a través de
acciones administrativas como la suscripción visitas constantes al EPMSC de Tunja, con
de convenios interinstitucionales con el el objeto de verificar las condiciones en que
INPEC, frente a la regulación de este sector se encuentran y sí se está cumpliendo con
poblacional. las garantías a sus derechos fundamentales,
como son la atención en salud, alimentación,
Frente a casos especiales de PPL por sus alojamiento, trabajo, estudio y hacinamiento
condiciones de salud, el Comité de DDHH y la
Personería Municipal de Tunja evidenciaron En tercer lugar, desde la óptica de
la importancia de atención a este tipo de los DDHH, en relación con el modelo de
casos que se presenten con la PPL, como fue la atención en salud para la PPL, frente a los
atención a 12 personas con dieta especial con profesionales que prestan los servicios
sugerencias de preparación al administrador de salud y sanidad, principalmente se
del rancho, por padecer enfermedades de encuentran contratados directamente por
hipertensión, diabetes, personas con VIH y la un prestador en salud denominado La
atención prioritaria a personas de la tercera Fiduprevisora, que fue contratada por la
edad privadas de la libertad, mayores a 70 USPEC con base al Fondo Nacional de Salud
años, por condiciones de desmejora física de las PPL, creado bajo la Ley 1709 de 2014 y
y de salud, que han solicitado la casa por suscrita con el Consorcio Fondo de Atención
cárcel–prisión domiciliaria. en Salud PPL 2015 (integrado por las
Sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria
Defensoría del Pueblo – Regional S.A.) y el Contrato de Fiducia Mercantil 363
de 2015.
Boyacá
A partir de esta creación, la USPEC
La Defensoría del Pueblo – Regional
es la entidad encargada que maneja los
Boyacá como organismo autónomo y veedor
recursos para contratación de servicios
de los DDHH y del DIH, en el territorio
en los establecimientos penitenciarios y
tunjano, evaluó el impacto de la condición
carcelarios del país, es decir que las únicas
penitenciaria y carcelaria en el EPMSC
labores encaminadas a la prestación de estos
de Tunja, con corte a febrero de 2019, y
servicios son:
surtiéndose el instrumento de entrevista
frente a esta entidad, en donde se obtuvieron
i) La verificación o vigilancia directa por
los siguientes aspectos, aportes y resultados,
parte de la Fiduprevisora S.A. con base
frente al particular:
en la información suministrada por el
EPMSC de Tunja.
173
ii) La recepción de denuncia, queja o con el especialista, servicio de urgencias,

petición presentada por la PPL. toma de radiografías, suministro de
medicamentos, medicina general y
iii) El cumplimiento de órdenes judiciales cirugías (Hospital San Rafael, Clínica
emitidas por los jueces y magistrados Santa Teresa, Clínica Medilasser, E.P.S.).
en sus correspondientes despachos,
una vez hayan interpuesto las acciones c) El municipio de Tunja celebra
constitucionales correspondientes, en convenios interinstitucionales con
donde la Defensoría del Pueblo revisa el Instituto Nacional Penitenciario y
el trámite procedimental establecido Carcelario (INPEC), donde la entidad
en la Resolución 5159 de 2015, a fin de territorial debe aunar esfuerzos y de
verificar y sancionar la posible existencia apoyo anual sobre ayudas con elementos
y/o vulneración del derecho humano a la indispensables para la población privada
salud a la PPL. de la libertad, como son colchonetas y
kits de aseo.
En cuarto lugar, se hacen visitas
relacionadas a campañas de salud, higiene y En sexto lugar, la Defensoría del Pueblo
salubridad al interior de los establecimientos ha realizado el acompañamiento y/o
penitenciarios y carcelarios de Boyacá, con seguimiento a las distintas novedades que se
el debido acompañamiento de delegados presentan, pero que no se ha tenido reportes
de la Secretaría de Salud, quienes son los de casos relevantes o delicados con la salud
competentes en verificar las instalaciones; de la PPL del EPMSC de Tunja.
y, posteriormente, hacer las respectivas
recomendaciones al director del EPMSC, No obstante, cabe señalar que la
para que se tomen los correctivos en Defensoría del Pueblo, al ser ente vigilante
procedimiento y manipulación en la de los DDHH, en cuanto a la salud, denota
prestación de los servicios asistenciales y el alcance prestacional de este derecho,
alimentarios, como también a la entidad al punto que la garantía complementaria
prestadora de los servicios de salud, como lo a la afiliación al sistema de seguridad
es la Fiduprevisora S.A. social en salud de los internos, lo asume la
Fiduprevisora, en su gran mayoría; como
En quinto lugar, frente a la exigibilidad también las mismas PPL, directamente
y garantía del derecho fundamental a la asumen su afiliación a prestadores de salud.
salud de las PPL y la conexión con los Para el caso de las PPL, que se les conceden
procedimientos, alcance y participación el beneficio de detención domiciliaria o
de organismos institucionales, se debe libertad condicional, debe asumirlo por
mencionar que las entidades competentes cuenta propia, o a través del municipio de
como el INPEC, los hospitales o centros Tunja, mediante el Sistema de Identificación
especializados y el municipio de Tunja, les y Selección de Potenciales Beneficiarios de
corresponde a través de su radio de acción Programas Sociales (SISBEN), si la PPL vive y
las funciones de protección a la población reside dentro de esta jurisdicción territorial.
carcelaria, en tres aspectos:
Respecto a la alimentación, la USPEC
a) El Instituto Nacional Penitenciario saca mediante proceso de licitación, el
y Carcelario (INPEC), le corresponde contrato para la prestación del servicio
el traslado de aquellos privados de la de alimentación, donde es asumido por
libertad que requieren de una atención una empresa particular, que se encarga
en salud de manera urgente. de la preparación, calidad y suministro
de los alimentos a las PPL. Relacionado
b) A los hospitales o centros con el acceso al agua potable, es asumido
especializados les corresponde en directamente por el INPEC, existiendo
brindar la atención que requiera el siempre un rubro para el pago y cancelación
privado de la libertad como son citas de este servicio, el cual ha sido excelente
174
Derecho y Realidad
frente a la calidad y puntualidad en el acceso; el derecho de petición y tutela– el alcance

empero para 2018, se tuvo conocimiento, prestacional y de atención en salud requerida
por parte de la Defensoría del Pueblo, para esta población en particular; por lo
de una situación de suministro de agua cual también se debe anotar que una vez la
potable, por el rompimiento en el sector de persona recobre su libertad y sale del EPMSC
un ducto, pero la empresa de servicios de de Tunja, debe asumir por cuenta propia la
agua (VEOLIA), subsanó dicha anomalía de atención en salud, o acudir ante la oficina
manera inmediata con el fin de restablecer el asesora del SISBEN, para que sea ingresado y
servicio. asumido por el municipio de Tunja.
Frente a la visita conyugal e integración En octavo lugar, desde el contexto de la

familiar, la Ley 65 de 1993, modificada por solidaridad social, el acceso a la prestación
la Ley 1709 de 2014, estipuló el derecho de servicios médicos y asistenciales,
que tiene las PPL, para acceder a la visita la Defensoría del Pueblo a través del
tanto conyugal como familiar; y en ese contexto institucional, encomendado por
evento, el EPMSC de Tunja ha garantizado la Constitución Política de Colombia, tiene
ese derecho cada ocho días. Entre tanto, como finalidad principal de encaminar
en lo concerniente a la habitabilidad, por la defensa y protección de los derechos
ser la infraestructura física del EPMSC de fundamentales de los ciudadanos, en especial
Tunja, de forma “pequeña”, solo existen a las personas privadas de la libertad, como
dos alojamientos, donde son ubicados grupo vulnerable. Igualmente, se resalta
la totalidad de los PPL y que a corte de de forma importante que existen los fallos
febrero de 2019 asciende a 215 PPL; sin de la Corte Constitucional que ordenan al
embargo, se aclara que los altos índices Ministerio Público, hacer seguimiento a las
de personas capturadas en los últimos Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015,
años, el hacinamiento o sobrepoblación respecto del Estado de Cosas Inconstitucional
se ha incrementado, afectando de forma en las cárceles del país, y que va encaminada
considerable la convivencia de las PPL en a garantizar la totalidad de los derechos
horas de la noche. fundamentales de las PPL, seguimiento que
se viene adelantando de manera mensual
En séptimo lugar, el determinante en cada uno de los 11 Establecimientos
social que ha marcado el fenómeno del Penitenciarios del departamento de Boyacá.
hacinamiento carcelario es la falta de una
verdadera reforma a la ley penal, pues con el En noveno lugar, mediante informe
sistema actual se ha incrementado el número de visita de inspección por parte de la
de PPL. Es de anotar que el EPMSC de Tunja Defensoría del Pueblo con corte a finales
es uno de los establecimientos penitenciarios de enero e inicios de febrero de 2019, en
y carcelarios menos hacinados del país, en relación con el EPMSC de Tunja, se tiene
comparación con otros ERON, donde los los siguientes datos sobre las situaciones
espacios son pequeños para el alojamiento de goce efectivo de los DDHH, en especial la
de un gran número de personas y debiendo salud, así:
turnarse para descansar en cada celda
(algunos establecimientos de la Costa, Frente a la salud de la población
Bogotá y URI de la Capital). carcelaria de Tunja se tiene en cuenta la
disponibilidad y prestación del personal
Por otra parte, la Fiduprevisora, como médico y de sanidad, y la PPL diagnosticada
prestador de salud ha solventado la atención con enfermedad grave en el establecimiento,
oportuna, asistencial y médica de las PPL por lo que se tienen como resultado los
en el EPMSC de Tunja, donde a la fecha no siguientes cuadros descriptores:
se han presentado inconvenientes frente
a la prestación del servicio; pero, como
Defensoría del Pueblo se exige –a través
de los mecanismos constitucionales como
175
Tabla 4. Disponibilidad y prestación del personal médico y de sanidad
Sí No Cuántos Horas al día Días a la semana

Médico general X 1 96 5
Psiquiatra X Régimen
Odontólogo X 1 96 5
Ginecólogo X
Pediatra X
Obstetra X
Psicólogo X
Regente de Farmacia X
Auxiliares de Enfermería X 1 192 5
Otros X
Cuáles: Enfermera jefe y operadora de servicios generales (4 horas)
Fuente: Informe de Inspección.Visita al EPMSC de Tunja de enero–febrero de 2019. Defensoría del

Pueblo Regional Boyacá.
Tabla 5. Presencia de enfermedades y médico general, un odontólogo y un auxiliar

número de casos de enfermería, durante los cinco días de la
semana, de manera permanente; mientras
Enfermedad Sí No Cuántos que temporalmente, se encuentra un
psiquiatra, una enfermera jefe y la operadora
VIH X de servicios generales, lo cual ha dado lugar
a que el alcance de la prestación asistencial
Cáncer X sea satisfactoria en pro de las PPL.
Diabetes X 4
Por otra parte, con respecto a la
Hipertensión X 27 población privada de la libertad, el mayor
Tuberculosis X índice diagnosticado con enfermedad grave
es la hipertensión con alrededor de 27 PPL,
Trastornos Mentales X 11 seguido de los trastornos mentales con 11
Insuficiencia Renal Crónica X PPL y, por último, con cuatro PPL padeciendo
diabetes, lo cual se sigue en su historial
Varicela X clínico, el seguimiento y el tratamiento de
Cardiovasculares X dichas patologías.
Infección Respiratoria Aguda X Dadas las condiciones que anteceden,
concerniente a las instalaciones del área
Fuente: Informe de Inspección.Visita al EPMSC de Tunja
de enero-febrero 2019. Defensoría del Pueblo-Regional
de sanidad del EPMSC de Tunja, se tiene
Boyacá. la existencia de un consultorio médico, un
consultorio odontológico, y un stock mínimo
de medicamentos, más no se tiene una zona
De la anterior información señalada en de atención prioritaria y un área de paso
los cuadros descriptores, se puede deducir para monitorear a los reclusos que fueron
que el personal médico que presta sus hospitalizados, puesto que el EPMSC de
servicios en el EPMSC de Tunja cuenta con un Tunja, a través de sus funcionarios, remite a
176
Derecho y Realidad
la población privada de la libertad a que sean Tabla 6. Decisiones médicas y cantidad de

atendidos en el Hospital San Rafael de Tunja. casos
Vale la pena indicar que el EPMSC de Tunja
cuenta con lo que se describe a continuación.
Categoría Sí No Cuántos
i) Espacios higiénicos. Procedimientos médicos X 2 PPL
ii) Un stock mínimo de medicamentos Procedimientos X 23 PPL
que son solicitados por el establecimiento odontológicos
con la cantidad requerida y de forma Remisiones de atención X 20 PPL
oportuna; sin embargo, se presenta especializada
por parte del proveedor del servicio, la Red de operadores de X
tardanza en entregar los medicamentos servicios de salud para la 27
atención especializada
en las fechas establecidas, como también extramural de la PPL
no llegan la totalidad de lo requerido;
Fuente: Informe de Inspección. Visita al EPMSC de Tunja
iii) Se cuenta con equipos e instrumentos de enero–febrero de 2019. Defensoría del Pueblo-
Regional Boyacá.
para la atención médica general, pero
en regular estado, debido a que no se ha
realizado mantenimiento preventivo y De acuerdo con estas evidencias, se debe
correctivo. tener en cuenta y exigir a la PPL la afiliación
al régimen contributivo o subsidiado según
iv) Disponibilidad y condiciones la capacidad de pago, e incluso para la PPL en
adecuadas de material para curación, detención domiciliaria, se requiere también
insumos médicos y odontológicos que de las constancias de las redes externas que
cuenta el establecimiento para prestar prestan servicios de salud de nivel I, II y III,
la atención en salud, que se encuentran indicándose a qué distancia se encuentra del
almacenados en farmacia. EPMSC de Tunja.
En relación con la situación de atención Como seguimiento a esta actividad
de urgencias para la población privada de prestacional a la salud de la PPL, el EPMSC
la libertad, el EPMSC de Tunja, no cuenta de Tunja ha garantizado a los internos, la
con a) instrumentos y aparatos médicos; b) cobertura en i) la atención efectiva derivada
bala de oxígeno, c) equipos de reanimación. de las autorizaciones de procedimientos
Únicamente se tiene como instrumento con especialistas emitidas por el Fondo de
un concentrador de oxígeno y un equipo Atención en Salud para la PPL, y por la red
autoclave, por ende, frente a esta situación, hospitalaria; ii) la garantía del traslado de
las PPL que se encuentra en una grave manera oportuna por parte del personal de
situación de salud se remiten al Hospital San guardia a la PPL, para los procedimientos
Rafael de Tunja. con especialistas autorizados por el Fondo
de atención en salud; iii) la realización
Sobre el asunto de represamiento de y recolección de desechos hospitalarios
citas médicas, procedimientos médicos, por parte de la empresa EDEPSA, con
procedimientos odontológicos, remisiones periodicidad de un mes; y iv) se ha
de atención especializada y de red de garantizado el 100% de cobertura en
operadores de servicios de salud para la atención de primer nivel, así como también
atención especializada extramural de la PPL, en los casos de complicación grave de la PPL,
se diagnosticó por parte de la Defensoría del son remitidos al Hospital San Rafael.
Pueblo, que en el EPMSC de Tunja no se ha
presentado represamiento de citas médicas. Por último, respecto al ingreso de la PPL al
En lo relacionado a los demás aspectos, se EPMSC de Tunja, se evidenció por parte de la
tiene en cuenta lo siguiente: Defensoría del Pueblo que el procedimiento
177
de ingreso se cumple a cabalidad en lo básico, se informa ante la Unidad de Servicios

señalado en la ley y en los reglamentos, Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) como a
correspondiente a la realización de un la Procuraduría Regional de Boyacá, acerca
examen integral de la PPL, sobre su estado de de las condiciones de los establecimientos
salud física, psicológica, y psiquiátrica, que se penitenciarios y carcelarios de Boyacá,
encuentra reportado en la historia clínica de referente a la no mejora en la habitabilidad
cada PPL, como también se reporta novedad y de saneamiento básico ambiental, que
física y condición especial por parte del área incluso como autoridad ambiental, tiene la
de sanidad, a fin de respetar y resguardar su competencia de sellar los pabellones y de
vida e integridad personal. colocar una medida de cierre temporal, con
el objetivo de que se hagan las respectivas
SECRETARÍA DE SALUD adecuaciones. Un ejemplo fue el cerramiento
y sellado del rancho del centro penitenciario
DEPARTAMENTAL y carcelario del Barne, en 2018, considerado
como uno de los más grandes del
Mediante realización de entrevista
departamento.
llevada a cabo al secretario de salud
departamental, Dr. Germán Francisco Pertuz,
- A partir de este tipo de medidas, las
en 2019 se identificaron los siguientes
autoridades del INPEC y USPEC intervienen
aportes, hallazgos y resultados relacionados
de forma inmediata para contratar y cambiar
al seguimiento, alcance y protección de los
el menaje, estufas, pisos, techos y superficies;
derechos humanos de las PPL, en Tunja y
a razón de ello, se han tenido problemáticas
el departamento de Boyacá, lo cual permite
con los funcionarios de autoridad carcelaria,
indicar la conducencia y la pertinencia sobre
porque no han entendido que las personas
el campo de estudio de la investigación:
privadas de la libertad que manipulan
alimentos, tienen que tener un curso para
- En materia de acompañamiento y
realizar dicha actividad, se rotan con mucha
atención social relacionado a las PPL en el
frecuencia y que las mismas PPL que redimen
contexto tunjano, la Secretaría de Salud
con su trabajo, se benefician de reducciones
Departamental, bajo su competencia y
de la pena. Es por ello, que la Secretaría de
mandato de la ley, tiene como función
Salud Departamental tiene competencia
principal de verificar lo relacionado con
de este tipo de eventos sanitarios y de
a) saneamiento básico, b) potabilidad de
saneamiento básico ambiental.
agua, c) condiciones de saneamiento, d)
condiciones higiénicas, y e) condiciones de
- Para el EPMSC de Tunja, en la última
los ranchos.
visita arrojó unas condiciones sanitarias
favorables por encima del 75 %, donde se
- Así mismo, la Secretaría de Salud
hacen visitas periódicas, específicamente
Departamental, como autoridad sanitaria,
dos veces al año, para seguimiento y
revisa todo lo relacionado con la
verificación de salud pública, así como
alimentación y comida de las PPL, haciendo
también se recepciona queja, solicitud,
control y seguimiento de visitas a los centros
reclamo y denuncia de alguna de las PPL,
penitenciarios y carcelarios de Boyacá.
o si es directamente la solicitud por parte
También vigila que se lleve a cabo la toma
de los directores de los establecimientos
de muestras de las palmas de las manos
penitenciarios, la función de la Secretaría de
de los manipuladores de alimentos, de las
Salud Departamental es intervenir de forma
superficies y de la calidad de la alimentación.
inmediata con el equipo interdisciplinario
Entre otras funciones, la Secretaría de Salud
con ingenieros de alimentos, ingenieros
Departamental evalúa, diagnostica y verifica
sanitarios y médicos, desplazándose hacia
los brotes de, enfermedades transmitidas
esos establecimientos, para lo pertinente
por alimentos (ETA) y por vectores.
frente a la materia y competencia, como son
- En ese mismo sentido, ante cualquier
la toma de muestras de las manos, de las
anomalía, queja, denuncia o petición
superficies, y de la revisión de las condiciones
relacionada con salud pública y saneamiento
178
Derecho y Realidad
higiénico-sanitarias, con el fin de dictaminar - En lo que respecta a la afiliación al

mediante informe si se está cumpliendo a sistema de seguridad social en salud, se
cabalidad lo relacionado a salud pública. evoca el aseguramiento de la PPL, que
le corresponde íntegramente al INPEC,
- Es de señalar que la enfermedad que asumir el 100 % de la población reclusa
tiene mayor impacto en los establecimientos independiente que tengan en su libertad,
penitenciarios de Boyacá es la tuberculosis, si tenían medicina prepagada, régimen
de modo que el tratamiento de las PPL contributivo, y régimen subsidiado; que una
que padecen de dicha patología y que del vez verificada la clase de afiliación que se
100% de los casos detectados, el 100 % encuentra y pase a ser persona privada de
tiene quimioterapia y correspondiente la libertad, a cargo del INPEC, corren está
tratamiento. En Tunja no se ve tanto, última entidad, el aseguramiento del 100%,
porque la mayoría de las PPL que están en a través de su aseguradora Fiduprevisora S.A.
el establecimiento penitenciario son de
Tunja, o de municipios aledaños, lo cual ESTUDIO JURISPRUDENCIAL
no ha generado brotes referenciadas a esa
enfermedad. SOBRE LA RESPONSABILIDAD
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
- Con respecto a Caprecom E.P.S., EN SALUD PENITENCIARIA
el Gobierno Nacional le entregó a los
establecimientos penitenciarios y la La responsabilidad del Estado es el
atención a las PPL a Caprecom E.P.S., y por parámetro fundamental de intervención
conocimiento de causa, se presentaron en en el ejercicio de su acción u omisión, en el
esa oportunidad acumulación de problemas contexto de la protección y reconocimiento de
tanto en la remisión de los pacientes PPL los derechos fundamentales de las personas
como en su atención, no tanto de que no privadas de la libertad, especialmente en
existan contratos, sino que por ejemplo, el campo del derecho humano a la salud. Es
para poder sacar a una PPL es todo un por ello que hay que tener en cuenta que
proceso, pasando por agendar una cita por la cláusula general de la responsabilidad
médico especialista, la congruencia entre lo del Estado se encuentra consignada en el
agendado y el día en que haya disponibilidad artículo 90 de la Constitución Política de
del guardia, transporte, y del personal que Colombia, el cual consiste en la configuración
acompañe al interno. del daño antijurídico, producto de una
lesión de un interés legítimo, patrimonial o
- A razón de este procedimiento, extrapatrimonial, en el que la víctima no está
Caprecom E.P.S ha tenido dificultades para la en la obligación jurídica de soportar, sea por
época de no remitir a tiempo a las PPL, para la acción o por la omisión de las autoridades
revisión, diagnóstico, toma de exámenes y públicas.
chequeo médico, ocasionando consecuencias
de pérdidas de cita, y de logística del INPEC. Para Rodríguez (2005) “la
responsabilidad antijurídica para que sea
- Es necesario hacer un llamado a existente se necesita de dos condiciones: 1)
la Unidad de Servicios Penitenciarios y Que exista un daño de esa naturaleza; y 2)
Carcelarios – USPEC, en el deber de mejorar Que dicho daño sea imputable a una persona
las condiciones de los servicios asistenciales de derecho público” (p. 505).
y de salud de las PPL, especialmente y
sobre todo en la oportunidad con los Estas dos condiciones permiten inferir
pacientes demandantes, que por el hecho que la característica fundamental para
de estar recluidos y confinados en los el establecimiento de la responsabilidad
establecimientos penitenciarios, se observe del Estado no solo implica el fundamento
y se dé un diagnóstico físico y mental antes, constitucional, sino que también la
durante y después de estar insertado en los armonización con los principios de
ERON. solidaridad, protección por parte de las
179
autoridades de la república sobre la vida, conducta que transforma la realidad

honra y bienes, el derecho a la igualdad de la administración, es decir, la
y de la garantía del derecho a la salud población privada de la libertad al estar
(artículos 1, 2, 13 y 49 de la CN), otorgando concentrada bajo vigilancia, custodia
principalmente que el centro de interés y protección a cargo de la autoridad
en el ámbito constitucional colombiano es carcelaria, y al ostentar la condición
el respeto de la dignidad humana, como de encarcelamiento, no están en la
facultad intrínseca y extrínseca que tiene la capacidad de resistir agresiones, ataques,
persona dentro del Estado Social de Derecho. tratos crueles inhumanos y degradantes,
respecto a agentes estatales (guardianes
Indudablemente, el rol del Estado es y dragoneantes), y terceros, dado que
ser garante y salvaguarda de los derechos este tipo de acciones encaminan contra
y libertades de los particulares frente a la la PPL, por el hecho de estar en estado de
actividad de la administración, y que según detención, no son una carga que deban
Tascón (1933), resalta principalmente que soportar.
si hay admisión de responsabilidad en el
marco jurídico de la Constitución de un país, b) Falla en el servicio: consiste en
se debe acatar bajo el régimen de garantías una característica del hecho generador,
jurídicas o de exigencias que se estiman que nace como producto de la relación
esenciales para la realización de una vida entre el daño y el nexo causal, dando
digna del hombre y del ser humano, y como surgimiento a que el Estado se equivoca
fórmula viva del Estado sometido al derecho. en la prestación del servicio, de forma
omisiva, retardada y defectuosa, es decir,
Dentro del escenario penitenciario en el escenario penitenciario y carcelario,
y carcelario, las obligaciones del Estado conlleva a que las autoridades incurren
colombiano con la población privada de la en acciones u omisiones constitutivas
libertad se encuentra enmarcada en una de falta o falla en el servicio, por efecto
relación especial de sujeción, que consiste de una causa ilícita o lícita; generándose
en el deber de protección y cuidado de este como producto el incumplimiento del
sector poblacional específico, estableciendo deber de asumir la posición de garante.
principalmente un régimen jurídico (Ley 65
de 1993–Código Nacional Penitenciario y De acuerdo con esta último, se debe
Carcelario), por medio del cual se adopta las entender que el Estado se convierte en
fases de especial tratamiento de la libertad guardador y protector del ciudadano, en
y de los derechos fundamentales, así como concreto, frente a la población privada de
también, producto del intervencionismo la libertad en materia de accesibilidad,
de las autoridades carcelarias de brindar la cobertura y prestación del servicio de salud,
guarda, seguimiento, custodia y garantía de el régimen de responsabilidad por daño
los derechos a la vida, integridad física y la antijurídico aplicable en lo relacionado con
salud. el título jurídico de imputación es sin duda
la falla en el servicio, por cuanto cumple
Sobre esto último, se debe considerar características principales de i) ser de
que hacen parte de una relación directa con carácter objetivo, ii) que proviene de una
la dignidad humana, y que son considerados causa ilícita o licita, iii) su existencia se
“derechos intocables”; la acción u omisión a configura en un título jurídico de imputación,
esos derechos ha dado lugar a establecer dos y iv) la observancia de la antijuridicidad del
escenarios de régimen de responsabilidad daño.
por daño antijurídico y su título de
imputación, como se expresa a continuación. Con referencia a lo anterior, el componente
principal del estudio jurisprudencial sobre la
a) Daño especial: se presenta protección y el reconocimiento del derecho a
por el rompimiento al equilibrio de la salud en materia carcelaria, desde la visión
las cargas públicas, generando una contencioso administrativo, ha conllevado
180
Derecho y Realidad
al Consejo de Estado a sentar las siguientes de la Responsabilidad Patrimonial

precisiones jurídicas respecto del tema y sus por Deficiente Prestación del Servicio
respectivos alcances: de Salud
- Consejo de Estado. Sala de lo Sobre el particular, el Consejo de Estado

Contencioso Administrativo, Sección manifestó que los perjuicios derivados
Tercera, Subsección A. Sentencia por una deficiente prestación del servicio
de 19 de noviembre de 2015. Rad. de salud se pueden imputar a los centros
19001-23-31-000-2001-00218-01 C.P. penitenciarios y carcelarios, a partir de tres
Martha Nubia Velásquez Rico. Tema: supuestos distintos que son:
Relación Especial de Sujeción
i) Los daños derivados de una deficiente
En esta oportunidad, el alto tribunal de lo prestación de la actividad médico –
Contencioso Administrativo ha considerado asistencial propiamente dicha que se le
que el régimen de responsabilidad aplicable haya prodigado a la víctima directa por el
a los daños causados a los reclusos es personal vinculado al centro carcelario,
el objetivo a la atención a las relaciones es decir, por el servicio de sanidad del
especiales de sujeción entre estas personas establecimiento de reclusión;
y el Estado, pues en virtud de la restricción
de derechos que conlleva la pena privativa de ii) la dilación en la remisión del recluso/
la libertad, quedan subordinados a su poder. paciente a un centro especializado
No obstante, de acuerdo con los principios para su diagnóstico y tratamiento en
inspiradores del Estado Social de Derecho, la medida en que dicha demora haya
los derechos a la vida, la integridad personal contribuido a la causación del daño; y
y la dignidad humana en ningún caso pueden
ser suspendidos so pena de que surja una iii) la ausencia de vigilancia y control de
responsabilidad estatal. los centros médico- asistenciales con los
cuales exista un convenio de atención de
Así pues, se comprende que la privación los reclusos, o la omisión en contar con
de la libertad de una persona implica dichos convenios para el tratamiento
necesariamente la subordinación de la PPL de los internos, en la medida en que
frente al Estado, generándose una relación el perjuicio haya sido producto de la
jurídica especial de sujeción, en donde el ausencia de medios físicos y humanos
rol del Estado a través de las instituciones para la prestación adecuada del servicio
tiene la facultad legal y constitucional de salud o, aun cuando existan estos no
de restringir, limitar o modular algunos sean aptos para su debida realización. (p.
derechos fundamentales, con el propósito 35)
principal de resocializar a la PPL, sin
trasgredir los derechos a la vida, integridad Ante la situación planteada y expuesta
personal y salud, que no son objeto de por el Consejo de Estado, la conducencia
suspensión y limitación, sino que deben de imputación por falla en el servicio
ser garantizados y respetados por las y la declaratoria de responsabilidad
autoridades penitenciarias y carcelarias, administrativa frente a los establecimientos
a efectos de evitar la materialización de la penitenciarios y carcelarios en lo relacionado
vulneración, omisión y retardo en el radio de con la salud de la PPL, parte inicialmente
acción y ejercicio de sus competencias. del hecho que de forma permanente, el
INPEC debe acudir a garantizar sea dentro
- Consejo de Estado. Sala de lo o fuera del plantel penitenciario, la logística
Contencioso Administrativo, Sección de traslado de atención especializada y
Tercera, Subsección A. Sentencia de 17 los instrumentos médico–asistenciales
de abril de 2013. Rad. 25000-23-26- que requiera la PPL, que incluso debe ser
000-2002-Ó01470-01 C.P. Mauricio conexa a brindar calidad, oportunidad y
Fajardo Gómez. Tema: Procedibilidad eficiencia, por medio de los cuales se logre
181
la accesibilidad y la protección de esta responsabilidad de su coordinación a un

población, especialmente en la atención a médico de planta.
cada situación que se presenta en particular.
Así mismo, se atribuye al grupo de
- Consejo de Estado. Sala de lo enfermería, o a quien el director del centro
Contencioso Administrativo, Sección de reclusión designe, el control sobre el
Tercera, Sentencia de 10 de agosto de consumo y posología de los medicamentos
2001. Rad. 50001-23-31-000-1994- prescritos a los internos por el médico. Se
4506-01 C.P. Alier Eduardo Hernández prevé que si el centro de reclusión no está
Enríquez. Tema: Responsabilidad en capacidad de brindar atención médica de
Estatal por falla en el servicio por urgencias, el director del establecimiento,
daños sufridos por los reclusos y previo concepto del médico, ordenará
normatividad en la materia trasladar inmediatamente al recluso a un
centro hospitalario que aquél designe o al
Se indica en esta oportunidad que que indique el interno o sus familiares, caso
el Consejo de Estado concluyó que las en el cual serán ellos quienes sufraguen los
controversias relacionadas sobre la gastos que por dicha atención se causen.
responsabilidad extracontractual del Estado,
originadas en daños sufridos por los reclusos, Dispone también el Régimen
derivados de la prestación del servicio Penitenciario y Carcelario que se habrá
de salud por parte del establecimiento de efectuar examen médico al detenido
penitenciario, se deben resolver acudiendo cuando ingrese al centro de reclusión,
a la noción de falla del servicio, sin perjuicio así como al momento previo a su
de que se pueda dar aplicación al principio excarcelación (art. 71). Igual previsión se
de las cargas probatorias dinámicas, y con halla contenida en el Reglamento General
él, a las presunciones de falla, cuando el caso del INPEC (art. 15, inc. 4). Como lo señala
concreto lo amerite y en el entendido de el artículo 67 del referido Régimen, la
que el cumplimiento de dicho compromiso, dotación de elementos y equipos de
como la precisado la Sala, excluye los sanidad estará a cargo del Instituto
deterioros normales y explicables de ella Nacional Penitenciario y Carcelario.
(la salud), a la luz de la ciencia médica, o
mejor aún, las enfermedades y problemas En este sentido, el Decreto 1242 del 30 de
de salud inherentes ordinariamente a la junio de 1993, asignó a dicha institución
misma naturaleza del ser humano, pues la función de adquirir y suministrar a
estas circunstancias configuran una causal los centros de reclusión los productos
eximente de responsabilidad estatal que es el y elementos farmacéuticos, médicos y
hecho de la víctima. odontológicos que se requieran (art.
6º, núm. 11); de igual forma, determinó
Además, en materia de prestación del como funciones de su División de
servicio de salud en los centros de reclusión, Sanidad las de planeación, coordinación
es preciso remitirse a los artículos 104 al y supervisión de la atención médica
106 de la Ley 65 de 1993, esto es el Régimen preventiva y curativa para los reclusos.
Penitenciario y Carcelario.
De las anteriores consideraciones se
En el Reglamento General del INPEC, deduce que los daños sufridos por la PPL, en
Resolución 7965 del 27 de octubre materia de salud, se identifica principalmente
de 1995, arts. 46 a 49, se establece en un asunto de prioridad estatal, en la que
que a cada establecimiento carcelario se debe enmarcar como agenda de política
corresponde organizar lo concerniente pública, en el sentido de que la atención
a la prestación de los servicios de y acceso a los servicios de salud ha sido
salud, tanto curativa como preventiva, impedido por las crecientes constantes de
a la que se refiere el artículo 106 de la carencia en la infraestructura carcelaria,
Ley 65 de 1993, y se debe asignar la el aumento creciente del hacinamiento
182
Derecho y Realidad
de los establecimientos penitenciarios, la un contrato estatal de prestación de servicios.

intervención mínima de personal de salud en Sin embargo, pese a la informalidad del
las áreas de sanidad y la logística, traslado y contrato de prestación de servicios médicos
remisión a centros médicos especializados celebrado con el INPEC, bajo los principios
han sido causas en las que la actividad de justicia material y de iura novit curia5,
administrativa del INPEC, ha sido omisiva, la controversia resultante producto de la
retardada y defectuosa, ocasionando la no cancelación de las facturas por servicios
materialización de la responsabilidad médicos, se debió llevar a cabo bajo la figura
del Estado, que incluso, a pesar del gran jurídica de la actio in rem verso6. Aunque
compendio normativo en los escenarios se acreditó la responsabilidad a partir del
nacional e internacional relacionado a las hecho del retardo y el incumplimiento de
PPL, que genera la creación de áreas de pago por parte del INPEC, hacia la E.S.E,
sanidad y enfermería, es sin lugar a dudas bajo la teoría de enriquecimiento sin causa
que la falta de presupuesto, financiamiento a un justo medio, en tres aspectos: i) cuando
y de sostenibilidad repercuta en la crisis su conducta provoca el desplazamiento
institucional y de emergencia carcelaria, económico injustificado de un patrimonio a
que actualmente se vive, dejando de lado la otro, ii) la existencia de la liberalidad pura;
universalidad y goce efectivo de los derechos y iii) la consecución de actos de engaño o
humanos, que tiene este sujeto colectivo dolo del particular. Por ende, la actuación
poblacional. del INPEC al no cancelar las facturas de
prestación de servicios médicos hacia la
- Consejo de Estado. Sala de lo E.S.E. ha generado no solamente el retardo,
Contencioso Administrativo, Sección sino también la responsabilidad patrimonial
Tercera, Subsección C. Sentencia de de asumir el perjuicio acaecido; adicionando
12 de junio de 2014. Rad. 25000- también, la orden de la compensación
23-26-000-2000-01780-01. C.P. económica.
Olga Mélida Valle de la Hoz. Tema:
Responsabilidad patrimonial en De las consideraciones expuestas en
la contratación de prestación de la presente sentencia, se puede inferir
servicios en atención médica a que efectivamente la accesibilidad, el
internos reconocimiento y la prestación de los
servicios médicos en favor de la PPL, en
En esta oportunidad, el Consejo de Estado lo relacionado con la especialidad médica
señaló que frente a los servicios hospitalarios en centros hospitalarios y empresas
especializados a varias personas privadas de sociales del Estado, implica principalmente
la libertad en una empresa social del Estado, en aunar esfuerzos presupuestales, de
no solamente se debe acreditar la prestación logística y contractuales, por medio de los
del servicio médico, sino que además la cuales se garantice el derecho a la salud,
autorización o solicitud de la entidad (orden de carácter fundamental y en conexidad
de remisión), por medio de las que revista con los derechos a la vida e integridad
unas actuaciones de carácter urgente y personal, en especial cuando las decisiones
necesario, para evitar una amenaza o una de la administración penitenciaria y
lesión inminente e irreversible al derecho a carcelaria asuman obligaciones de hacer y
la salud, de varias personas privadas de la de dar, toda vez que debe ser reconocido
libertad, los cuales debido al padecimiento pecuniariamente el costo económico de
que sufrían, fueron ingresados por urgencia los servicios médicos, es decir, la atención
al centro hospitalario. a urgencias, puesto que en el escenario y el
rol de los hospitales y empresas sociales
Sobre este caso en particular, reside el del Estado, la retribución por el pago de los
estudio adecuado de la responsabilidad servicios prestados, conlleva a la salud a ser
patrimonial, por cuanto surge la obligación
del Estado de pagar los servicios médicos y
5. El juez conoce el derecho
hospitalarios, demostrando la existencia de
6. Acción de enriquecimiento sin causa.
183
un derecho económico y social que indica el particulares y específicas de cada

deber de cobertura, acceso y permanencia persona lesionada” (Fernández, 2014,
que debe garantizar el Estado; todo ello en párr. 42). Además, el daño a la salud
el marco constitucional del Estado Social de tiene como base de resarcimiento los
Derecho. principios de igualdad y objetividad, a fin
de satisfacer la máxima expresión de “a
- Consejo de Estado. Sala de lo igual daño, igual indemnización”.
Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección A. Sentencia de En el escenario penitenciario y carcelario
30 de agosto de 2018. Rad. 41001- se presentó este tipo de daño a un hombre
23-31-000-2001-00573-01. C.P. María privado de la libertad, que fue herido con
Adriana Marín. Tema: Daño a la salud arma corto punzante, afectando la vena
aorta, el colon y el duodeno, situación que
En relación con este escenario, el Consejo dio lugar a que el INPEC, lo remitiera a un
de Estado estableció que en materia de hospital de Neiva, a fin de ser intervenido
responsabilidad objetiva, se identifica quirúrgicamente y hospitalizado por 16 días,
el daño a la salud como una tipología resultando para el interno una afectación a
de perjuicio autónomo que garantiza la su salud. A pesar de la situación expuesta,
reparación estática y dinámica, con efectos no fue posible acreditar la incapacidad en
internos y externos, subjetivos y objetivos, cuanto al tiempo, y mucho menos en los
individuales y colectivos; en este la lesión elementos de prueba, se hubiere demostrado
antijurídica desencadena en el sujeto y las que producto de la lesión ocasionada, se
personas constituyen su entorno. estableciera el porcentaje de su capacidad
laboral.
El concepto de salud comprende diversas
esferas de la persona, razón por la que Lo anterior da lugar a que el daño a la
no solo está circunscrito a la interna, salud es una clase de daño personalísimo
sino que comprende aspectos físicos y que repercute en la configuración de tres
psíquicos, por lo que su evaluación será aspectos, así:
mucho más sencilla, puesto que ante
lesiones iguales corresponderá una i) la gravedad de la lesión (reparación
indemnización idéntica. dinámica), que constituye la valoración
del juez contencioso administrativo
Por lo tanto, no es posible desagregar o mediante un ejercicio de arbitrum iudicis;
subdividir el daño a la salud o perjuicio ii) el porcentaje de invalidez
fisiológico en diversas expresiones (reparación estática) que dictamina
corporales o relacionales (v.gr. daño el médico legista a través de peritaje,
estético, daño sexual, daño relacional como también complementario a ello,
familiar, daño relacional social), pues el acervo probatorio testimonial y
este tipo o clase de perjuicio es posible documental, que permite la conducencia
tasarlo o evaluarlo, de forma más o y la identidad en la ocurrencia de los
menos objetiva, con base en el porcentaje hechos; y iii) la edad de la víctima que
de invalidez decretado por el médico se acredita principalmente con la prueba
legista. documental directa del registro civil de
nacimiento.
Esta modalidad de resarcimiento se
repara con base en dos componentes: En este sentido, el Estado en cabeza del
“i) componente objetivo, determinado INPEC asume su obligación de protección y
con base en el porcentaje de invalidez seguridad, en virtud de hacerse responsable
decretado; y ii) componente subjetivo, de los perjuicios que sufren las personas
que permitirá incrementar en una privadas de la libertad, tanto en sus
determinada proporción el primer valor, obligaciones de hacer y no hacer. Frente a la
de conformidad con las consecuencias primera, se debe entender la prevención y
184
Derecho y Realidad
control de los peligros que pueda sufrir una ni obstaculizar la recepción y respuesta a
persona retenida desde el momento mismo interposición de peticiones.
en que se produce la privación material de
la libertad, hasta el momento mismo en En segundo lugar, el establecimiento
que ella es devuelta a la sociedad; mientras penitenciario cuenta con un reglamento
que la segunda se refiere a la abstención de interno en el procedimiento para garantizar
cualquier conducta que pueda vulnerar o el acceso a la administración de justicia de la
poner en situación de peligro, los derechos población privada de la libertad, mediante la
que no hayan sido limitados con la medida Resolución 6349 de 2015; así como también
cautelar. se ejerce dentro de los términos de ley,
las respuestas a los derechos de petición
El goce efectivo de los interpuestos por la población PPL, y se
realiza un apoyo de gestión a dicha respuesta
derechos humanos mínimos entre uno de los representantes del Comité
constitucionalmente asegurables en de Derechos Humanos (una PPL), y la oficina
el establecimiento penitenciario de jurídica del establecimiento.
mediana seguridad y carcelario de
En tercer lugar, existe la comunicación por
Tunja parte del establecimiento a la población PPL,
para que realicen peticiones respetuosas a
Frente a este ítem, la Defensoría del través de la oficina de atención al ciudadano
Pueblo–Regional Boyacá, como autoridad y en brigadas jurídicas, convocados por el
de control humanitario, ejerció una EPMSC de Tunja. En cuarto y último lugar,
vigilancia al EPMSC de Tunja, relacionado los jueces de ejecución de penas y medidas
con la materialización y goce efectivo de seguridad del municipio de Tunja no
de los DDHH, como derechos mínimos frecuentan en asistir al EPMSC de Tunja,
constitucionalmente asegurables de la PPL, debido a la carga laboral que se presenta en
entre ellas se destaca los siguientes hallazgos cada uno de sus despachos, debido a que esta
en materia de protección y reconocimiento corporación judicial asiste una vez al año.
frente al particular, así:
- Materia de administración de justicia - Alimentación
En primer lugar, El EPMSC de Tunja En este ámbito, en la prestación del

cuenta con un canal de comunicación servicio de alimentación en el EPMSC de
entre los PPL del centro de reclusión y la Tunja se garantiza la inocuidad de los
administración carcelaria para facilitar el alimentos entregados a la PPL, a partir del
recibo de peticiones, en el que ello se destaca procedimiento de:
participación de un cónsul de DDHH, que es
el responsable de la atención al ciudadano y i) Transporte;
el director del establecimiento penitenciario ii) Almacenamiento;
se entrevista de manera permanente con la iii) Preparación de alimentos;
población privada de la libertad. iv) Horario ajustado al común de la
sociedad; y
Vinculado a lo anterior, también existe v) La entrega de alimentos es de forma
comunicación entre la población privada oportuna.
de la libertad en situación de discapacidad
(limitaciones visuales y motrices) del centro Adicionalmente, el personal médico
de reclusión y la administración carcelaria del establecimiento realiza inspecciones
para facilitar el recibo de peticiones, y que regulares y asesora al director respecto a la
a la fecha, se reportan en la actualidad tres cantidad, calidad, preparación y distribución
personas con discapacidad, sin entorpecer de los alimentos, con la finalidad de asegurar
el valor nutritivo de los mismos sea suficiente
para el mantenimiento de la salud de la
185
PPL; como también se vigila por parte de la - Obligaciones de los entes territoriales
nutricionista contratada por la empresa de
alimentos – Pro Alimentos Líber S.A.S, acerca En materia de obligaciones de los entes
de la calidad de los alimentos entregados a la territoriales, el EPMSC de Tunja, a la fecha
PPL, bajo el propósito de dar cumplimiento no cuenta con un convenio interinstitucional
con los requisitos mínimos exigidos a relacionado con la regulación de la población
estándares de salud pública para alimentos. sindicada con el municipio de Tunja, ni con
el departamento de Boyacá, como tampoco
En cuanto a las instalaciones y estructura se evidencia suscripción de convenios
física de las áreas de preparación se anteriores que se encuentren en ejecución.
encuentran en buen estado y sin fisuras; lo
que permite realizar adecuadamente el aseo Por ende, si hay un compromiso
y desinfección del rancho. Esto lo realizó el institucional, de cooperación y de solidaridad
EPMSC de Tunja. El mantenimiento reciente relacionado a la declaratoria de Estado de
al rancho con cambio de baldosas y enchapes, Cosas Inconstitucional desde 2013, por parte
permite que dicha zona sea utilizada para de las entidades territoriales en favor del
suministrar servicios alimentarios salubres, funcionamiento del EPMSC de Tunja, a saber:
y de utilización de elementos de menaje
óptimos (ollas, fondos y cambio de fiambrera i) Un vehículo automotor, para el
a las PPL). Empero, respecto a espacios traslado de PPL, a diligencias de tipo
y mesas que utilizan para el consumo de médicas, asistenciales y judiciales;
alimentos para la PPL, a la fecha en el EPMSC ii) Un sistema de circuito cerrado de
de Tunja no se cuenta con comedores. televisión al interior del establecimiento;
iii) Kits de aseo;
Se destaca también que el servicio de iv) Elementos de cama (colchonetas y
alimentación es suministrado a las PPL, cobijas), y
cuando estos son trasladados a otros sitios, a v) Combustible.
partir de remisiones, se entrega el refrigerio
a los sujetos poblacionales, así: - Resocialización en el EPMSC deTunja
i) Despachos judiciales, Uno de los elementos fundantes
ii) Hospitales, de finalidad de la pena es iniciar la
iii) Clínicas, y resocialización como un derecho que inculca
iv) Centros médicos. en las PPL, la voluntad de vivir conforme
Por último, con relación las áreas del a la ley, con la capacidad de suministrar
rancho del EPMSC de Tunja cuentan con: su sustento diario, en cumplimiento de
i) Adecuada iluminación para todas sus responsabilidades, dentro del marco
las secciones según lo requieran los constitucional y legal para poder vivir, para
procedimientos o características readaptarse nuevamente a la sociedad y
técnicas, comunidad, respetando siempre el principio
ii) Dotación de llaves de agua potable y de la dignidad humana, con lo que las
desagües que permiten la limpieza fácil actividades de orden laboral, educativo,
de los materiales en procedimiento de deportivo y lúdico que se llevan a cabo
lavado y descontaminación, en el EPMSC de Tunja, han otorgado el
iii) Áreas independientes para el compromiso, oportunidad y disposición
almacenamiento de alimentos, como permanente de situarse el ser humano
cavas de congelación, refrigeración y privado de la libertad, en una persona activa
medio ambiente que se encuentran en cada una de las ocupaciones que ofrece el
actualmente en buen estado, y centro penitenciario:
iv) Sistema de ventilación en buen
estado, adecuada e idónea para prevenir i) Un plan ocupacional para el campo
la contaminación cruzada de alimentos. laboral, educativo, y deportivo.
186
Derecho y Realidad
ii) Realización de campeonatos y

actividades deportivas. c) No se realiza por parte de las
iii) Actividades lúdicas y musicales autoridades municipales, el monitoreo
periódico de la prestación de los
Existe una red de apoyo y familiar para el servicios públicos domiciliarios en el
seguimiento permanente durante el periodo establecimiento, sino que sobre este
de privación de la libertad, a través del apoyo punto, lo realiza una empresa particular.
de la iglesia, la familia cristiana y los fines de
semana, el acompañamiento de los familiares d) Se evidencia la necesidad por
privados de la libertad. parte del EPMSC de Tunja, en materia
de servicios públicos, de aumentar la
En el escenario de las necesidades capacidad del servicio de energía y
para la población privada de la libertad, se agua potable, debido al aumento de
requiere garantizar un adecuado proceso la población carcelaria, corriéndose
de resocialización que el EPMSC de Tunja el riesgo de que exista racionamiento,
proyecte en el presupuesto que se le apagón y carencia de estos servicios,
asigne, como: la construcción de aulas de perjudicando el normal funcionamiento
clase, campo deportivo amplio, cancha de del establecimiento penitenciario.
baloncesto, escenarios y espacios suficientes
para evidenciar en un alto grado, la garantía En concordancia con los literales
del proceso de resocialización mediante señalados, el EPMSC de Tunja cuenta con
el ejercicio y la práctica de actividades algunos aportes y verificación de procesos
laborales y deportivas. frente a la prestación y acceso a los servicios
públicos domiciliarios:
- Acceso a servicios públicos en el
a) Creación y disposición de un
EPMSC de Tunja régimen de limpieza, desinfección y
mantenimiento periódico de los equipos
Frente a esta temática, en el EPMSC de
e instalaciones para la prestación de
Tunja se evidenció que no hay interrupción
los servicios públicos, especialmente
y/o restricción de los servicios públicos en
cuando se encargan labores de lavado de
el establecimiento, sin embargo, es preciso
tanques, por lo menos dos veces al año.
señalar algunas causas y necesidades
derivadas de la sobrepoblación carcelaria
b) El EPMSC de Tunja cuenta con
que producirían una vulneración a la
capacidad de almacenaje de agua
accesibilidad de estos servicios, así:
para un día, y cuando se presenta
novedad por la falta de agua potable, se
a) El centro penitenciario y carcelario
apoya por la Empresa de Acueducto y
de Tunja cuenta con redes suficientes
Alcantarillado (VEOLIA), a través de uso
y equipamientos para prestar los
de carrotanques de agua.
servicios públicos esenciales, pero
debido a la existencia de hacinamiento
c) La periodicidad para la realización
y sobrepoblación carcelaria, el costo
de lavado y desinfección de tanques de
económico y monetario de asumir, y
almacenamiento en el establecimiento
cubrir la esencia de la prestación de
penitenciario, se realiza dos veces al año.
estos servicios, tenderá a hacer más
complicado, y con consecuencias a futuro
d) Mediante empresa particular se
en materia de convivencia, orden público
certifica con resultados de laboratorio, la
y de salubridad pública.
calidad del agua entregada.
b) No se evidencia en el centro
Así pues, se concluye frente a este punto
penitenciario, un registro del
del acceso y prestación de los servicios
mantenimiento de las instalaciones y
públicos domiciliarios, la salud de la
equipamientos.
187
población carcelaria se encuentra en un la falta de renovación de los contratos con

nivel de riesgo alto, debido a que se presenta las IPS, iii) la falta de suministro de útiles
a mayor demanda de la prestación de los de aseo personal al momento de ingresar al
servicios públicos a este sector poblacional, penal, iv) los alimentos en mal estado y con
mayor es la responsabilidad y el compromiso fecha de consumo vencida, v) la presencia
por parte del EPMSC de Tunja, de solventar, de moscas en cocina, depósito de alimentos,
proteger y reconocer a la población que tiene patios y alojamientos, vi) recipiente de
custodiada, tanto sindicada como condenada, materiales inservibles, contaminación de
porque a toda PPL se debe respetar sus medicamentos y material paramédico en
condiciones de existencia, vida y dignidad el consultorio médico, vii) la ausencia de
humana. equipos de servicios de urgencias, viii) la
deficiencia en el valor nutricional de los
Se debe brindar el acompañamiento y alimentos suministrados, ix) el consumo
solidaridad no solamente de las autoridades de los alimentos por parte de la PPL en
carcelarias del nivel nacional (INPEC– las celdas, y x) la falta de suministro de
USPEC), sino también la colaboración de colchonetas.
las secretarías de salud y de las entidades
territoriales, de brindar escenarios y A su vez, para 2012, el EPMSC de
espacios de solución al hacinamiento Tunja alcanzó un nivel prestacional más
carcelario –que actualmente no solamente satisfactorio y humano a la salud, abonando
Tunja lo asume, sino a nivel nacional como como aportes principales, fundamentales y
ocurre frecuentemente–, implicando la de responsabilidad institucional en pro de
celebración de contratos interinstitucionales las PPL, las siguientes:
para aunar esfuerzos administrativos,
económicos, presupuestales y de viabilidad, i) Prestación médica y atención básica
con la participación de entidades del sector a la PPL, por parte del área de sanidad
privado, universidades y organismos de por parte de un médico de medio tiempo
control humanitario en DDHH, a fin de nombrado por el INPEC y un médico
observar y establecer un orden público nombrado por Caprecom E.P.S.
satisfactorio y reducir el índice de población ii) Agendamiento de citas con
privada de la libertad en el municipio. especialistas, iii) La coordinación de
servicios de salud a internos del sistema
CONCLUSIONES contributivo, iv) La reclamación de
reportes de red externa, v) La realización
La investigación permitió evidenciar de exámenes de ingreso y egreso; vi) Las
la existencia de la relación especial de valoraciones y conceptos para traslado,
sujeción entre Estado y población privada vii) El trabajo mancomunado de
de la libertad en el escenario penitenciario atención integral de internos por parte
y carcelario ha tenido un impacto negativo del personal de salud de Caprecom
en materia de goce efectivo de los DDHH, a E.P.S, viii) Las brigadas de promoción
pesar de establecer por parte de la Corte y prevención relacionadas a consulta
Constitucional, la declaratoria de Estado médica general, psiquiatría y odontología
de Cosas Inconstitucional, en Sentencias de programada, higiene oral, urgencias por
Tutela T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 red externa, remisiones de red externa
de 2015, en donde a la fecha, las autoridades pos y no pos, procedimientos del auxiliar
estatales no han resuelto la protección y de enfermería, fórmulas dispensadas,
reconocimiento de este sector poblacional. toma de imágenes diagnósticas por red
externa, toma de laboratorios intramural
Por ello, en 2005 se evidenció un para lectura por red externa, cirugías,
escenario carcelario de negación, débil y tratamientos tbc–VIH– cáncer y brigadas
tenue, por cuanto se presentaron dificultades de optometría y salud oral (tamizaje
mediatas en salud y alimentación: i) traslado visual, entrega de lentes y monturas,
de enfermos a los centros asistenciales, ii) valoración para solicitud y entrega
188
Derecho y Realidad
de prótesis dentales), actividades de intramural, ii) stock de medicamentos para

prevención en nutrición, planificación suplir las necesidades de la PPL, iii) insumos
familiar, sustancias psicoactivas, médicos y odontológicos requeridos, y
VIH, enfermedades de salud pública, iv) servicio de recolección de residuos
transmisión sexual, cáncer de próstata y hospitalarios, lo cual afectó seriamente los
enfermedades del endotelio. principios de continuidad y cobertura de la
prestación a las PPL, y que incluso se denota
Seguidamente, de 2014 a 2016 el que el derecho humano a la salud tiende a no
establecimiento penitenciario, mediante su ser absoluta, sino con limitantes que derivan
área de sanidad, reportó una disponibilidad de un desbalanceo en el equilibrio económico
plena de personal (médico general, del sistema del modelo de atención en salud
odontóloga, auxiliar de enfermería y penitenciaria.
enfermera profesional), realizándose
actividades entre empleados, guardias, Ante este tipo de circunstancias que
dragoneantes y personal complementario derivan la vulneración al derecho a la salud,
del INPEC en: la participación de la población privada
de la libertad, y los organismos de control
i) Campañas de vacunación contra humanitario (defensoría, personería y
influenza y hepatitis A, secretaría de salud del departamento) deben
ii) Lucha contra TBC – educación a manifestar cualquier tipo de anomalía, queja,
guardia, familiares e internos, solicitud o denuncia que se presente frente
iii) Campaña contra la lepra, a este tipo de consecuencias; tomando en
iv) Toma masiva de basciloscopias cuenta que la exigibilidad en la protección
seriadas, de los derechos humanos y fundamentales
v) Pruebas de VIH, de la PPL (principio pro homine) define el
vi) Búsquedas activas de sintomáticos radio de acción de acudir a los mecanismos
respiratorios y de piel por parte de constitucionales (tutela–petición–popular), y
personal de sanidad, internos y guardia, de lo contencioso administrativo (reparación
vii) Educación en temas de promoción directa–declaratoria de responsabilidad por
en salud y prevención de la enfermedad, falla en el servicio y daño a la salud), con el
viii) La realización de fumigaciones de objetivo de proteger no solamente la salud,
las instalaciones y lavado de tanques, como derecho fundante y esencial que deriva
ix) Valoraciones de ingreso y egreso de de otros, sino también la accesibilidad y
los internos, protección en alimentación, agua potable,
x) Traslado de los pacientes según orden saneamiento básico, salubridad pública y
médica con base al estado de salud de la ambiente sano.
PPL,
xi) Suministro de medicamentos para Por otra parte, se debe destacar
enfermedades agudas y crónicas, indispensablemente que en entre 2017 y
xii) Valoración y medicación de los 2018 se concluyó que el EPMSC de Tunja,
pacientes con patologías mentales (bajo en temas de capacitación, contratación y
supervisión), y adecuación de infraestructura, se garantizó
xiii) La distribución, calidad, cantidad y una coordinación entre el INPEC y el USPEC
preparación de los alimentos ofrecidos en salud, sobre:
por parte de Servialimentar S.A.
i) Jornadas de capacitación personalizada
En contraposición a los hallazgos de con la participación del consorcio PPL
reconocimiento a la salud carcelaria en el 2017, el contact center y la subdirección
municipio de Tunja, para el mismo 2016, el de atención en salud de las PPL;
alcance prestacional del derecho humano a ii) La contratación de ocho empresas
la salud en el EPMSC de Tunja tendió a caer con licencia ambiental para el encargo
en la problemática económica, contractual de recolección, transporte, tratamiento
y presupuestal de no contar con i) médico y disposición final de los residuos
189
hospitalarios generados en la atención De lo anterior se puede inferir que la PPL

en salud de las PPL; en el EPMSC de Tunja ha sido fluctuante en
iii) La financiación e inversión de el tiempo, teniendo presente que 2016 y
vigencias futuras por parte de la Unidad 2017, se mostró un alto índice de población
de Servicios Penitenciarios y Carcelarios carcelaria que afecta principalmente el goce
(USPEC), desde 2016, relacionado con efectivo de los DDHH de habitabilidad, lo cual
temas de costos de la alimentación, da lugar a que los determinantes sociales que
salud de los internos y mantenimiento han marcado el fenómeno de hacinamiento
y construcción de cárceles; sobre esto carcelario:
último, para el EPMSC de Tunja, a
partir de la declaratoria de emergencia i) La falta de una verdadera reforma a
carcelaria – Resolución 002390 del 10 de la ley penal,
mayo de 2016; y ii) Los conflictos sociales que son
iv) Frente al régimen de visitas íntimas, causados por la falta de oportunidades
el 61.9% de los establecimientos cuenta y de distribución de bienes, servicios y
con área de vísitas íntimas, en el que se necesidades básicas,
destacan los EPMSC de Ramiriquí, el iii) La masificación de delitos cometidos
Bordo, Tunja y Pedregal, que adecuaron contra las personas y la sociedad, como
el área con intervención de la vigencia son violencia sexual, tráfico y venta de
actual financiada por la Unidad de estupefacientes, homicidio, tentativa
Servicios Penitenciarios y Carcelarios de homicidio, hurto, receptación y
(USPEC). secuestro, y
iv) Los ambientes insalubres.
La otra tensión que se advierte en materia
de acceso a la prestación de los servicios de Todo este tipo de determinantes sociales
salud carcelaria es el creciente y fluctuante conllevan al riesgo de la afectación al
índice de caracterización de población suministro de servicios públicos esenciales
privada de la libertad en el EPMSC de Tunja, dentro del penal, como son la energía y el agua
dejando en evidencia en el siguiente cuadro potable que tenderá a hacer un escenario
descriptor, que a simple vista, los años 2005, complejo y de afectación a la convivencia
2012, 2016, 2017 y 2019 presentaron el y el orden público, en caso de presentarse
siguiente fenómeno: apagones y racionamientos, lo cual también
tiende a generar altos incrementos y costos
Tabla 7. Índice de caracterización de económicos del servicio.
población privada de la libertad en el
EPMSC de Tunja Además, frente a la salud, alimentación,
saneamiento básico, sanitario y ambiental,
la Defensoría del Pueblo y la Secretaría de
Capacidad del EPMSC de Tunja 120 PPL Salud Departamental han dictaminado lo
N° de personas privadas de la libertad siguiente:
para 2005 111 PPL
N° de personas privadas de la libertad a) Como en 2005 hasta hoy, se sostiene
para 2012 180 PPL en la posición de que no existe un lugar
N° de personas privadas de la libertad dentro del EPMSC de Tunja, de i) una
para 2016 232 PPL atención de urgencias relacionado
N° de personas privadas de la libertad
a instrumentalización, aparatos
para 2017 223 médicos, balas de oxígeno ni equipos
de reanimación, en las que se pueda
N° de personas privadas de la libertad 206
para 2019 atender la gravedad de la situación de
salud a las PPL, únicamente remitirán
Fuente: Elaboración propia la urgencia al centro médico-Empresa
Social del Estado–Hospital San Rafael de
Tunja; ii) el mantenimiento preventivo
190
Derecho y Realidad
y correctivo de equipos e instrumentos año, en brindar como acto humanitario,

para la atención médica general; y iii) la entrega de alimentos y kits de aseo a
la carencia de un comedor comunitario la PPL.
para la utilización y consumo de v) El compromiso institucional,
alimentos para la PPL. de cooperación y de solidaridad,
b) Para el EPMSC de Tunja, en la relacionado al Estado de Cosas
última visita arrojo unas condiciones Inconstitucional desde 2013, por parte
sanitarias favorables por encima del 75 de las entidades territoriales en favor
%, en donde se hacen visitas periódicas, del funcionamiento y movilización de los
especialmente dos veces al año. funcionarios y PPL del EPMSC de Tunja
como son: a) un vehículo automotor, para
Finalmente, el EPMSC de Tunja se ha el traslado de PPL, a diligencias de tipo
situado en un escenario de acompañamiento médicas, asistenciales y judiciales; b) un
institucional y de solidaridad social antes y sistema de circuito cerrado de televisión
después de la declaratoria de emergencia al interior del Establecimiento; c) kits de
carcelaria y penitenciaria en salud, en los aseo; d) elementos de cama (colchonetas
años 2012, 2017 y 2018, evidenciándose los y cobijas); y e) combustible.
siguientes aportes: vi) El alcance de la colaboración cuando
una PPL recobre su libertad, respetando
i) La cátedra, capacitación y charlas el principio de Continuidad en el acceso
alusivas sobre protección y respeto de la a la prestación de servicios de salud
vida y a los semejantes, por parte de la mediante el Régimen Subsidiado, o si la
ESAP, el SENA y la Defensoría del Pueblo, persona percibe capacidad de pago, al
dirigido a la población privada de la régimen contributivo.
libertad y funcionarios del INPEC, y que
en ellas en salud, se evidencia la materia En contraposición de lo anterior, y
de primeros auxilios. a pesar de los esfuerzos institucionales
ii) Acompañamiento de la Alcaldía en pro de la protección de los derechos
Mayor de Tunja, a través de la Secretaría humanos y fundamentales de las personas
de la Mujer–Equidad de Género y privadas de la libertad en el EPMSC de Tunja,
Desarrollo Social, sobre el informe de considerado por parte de la Defensoría
gestión “Mi Oportunidad”, en materia de del Pueblo–Regional Boyacá, como uno
realización de atención psicosocial de de los establecimientos penitenciarios y
cinco personas privadas de la libertad carcelarios menos hacinados del país, en
con su núcleo familiar, como tambien la comparación con otros ERON, los alcances de
actualización de la base de datos de 76 apoyo y colaboración han sido insuficientes,
PPL de la ciudad de Tunja, en la cárcel debido a que la problemática carcelaria,
distrital - EPMSC de Tunja. relacionada a hacinamiento, malos servicios
iii) El trabajo mancomunado entre de salud, e infraestructura, se ha convertido
Personería y el EMPSC de Tunja, sobre para las entidades territoriales, en un
realización de jornadas de cedulación, acto de negligencia extrema, en donde el
salud para monturas, y cajas de Gobierno Nacional tiene la obligación
dentadura, como también se halla principal de destinar los recursos para la
participación y vinculación a jornadas sostenibilidad del funcionamiento de los
que ofrece el establecimiento como son: centros penitenciarios territoriales, superar
el día de la virgen de las mercedes (cada de forma progresiva el Estado de Cosas
24 de septiembre de cada año), y el día de Inconstitucional y garantizar el respeto, goce
los niños, por parte de la Personería, esta efectivo de los DDHH, la dignidad humana y la
última asume como rol, la recolección protección constitucional a la salud de la PPL,
económica para realización de esa en criterios de universalidad, continuidad,
jornada. cobertura, accesibilidad y afiliación a los
iv) La Intervención del Concejo Municipal servicios médicos y asistenciales dentro
de Tunja, cada 24 de septiembre de cada de los ERON, como también una vez se
191
recobre la libertad por parte del interno, Beneficiarios de Programas Sociales –

de garantizarle la inscripción al Sistema de SISBEN, si la PPL vive y reside dentro de la
Identificación y Selección de Potenciales jurisdicción territorial tunjana.
» Alcaldía Mayor de Tunja, Secretaría de la Mujer. (2017). Informe de Gestión de
enero a junio de 2017 - Mi oportunidad. Tunja, Colombia: Alcaldía Mayor de Tunja.
Obtenido de http://alcaldiatunja.micolombiadigital.gov.co/sites/alcaldiatunja/
content/files/000399/19915_201709agostoinfges1sem2017mioportunidad.pdf
» Camacho, E., & García, G. (2013). Responsabilidad del Estado por daños oca-
sionados a los reclusos en los centros penitenciarios y carcelarios. Revista Iter Ad
Veritatem. (11), I(11), pp. 179-196.
» Carmona, Z., & Parra, D. (2015). Determinantes sociales de la salud: un análisis
desde el contexto colombiano. Salud Uninorte. 31 (3), pp. 608-620.
» Consejo de Estado. (2001). Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Ter-
cera. Sentencia de 10 de agosto de 2001–rad. 50001-23-31-000-1994-4506-01 –
C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
cera. Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013, rad. 25000-23-26-000-2002-
ó01470-01 - C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
cera. Subsección C, Sentencia de 12 de junio de 2014, rad. 25000-23-26-000-2000-
01780-01 – C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.
» Consejo de Estado. (2018). Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Subsección A, Sentencia de 30 de agosto de 2018, rad. 41001-23-31-000-
2001-00573-01 – C.P. María Adriana Marín.
cera. Subsección A. Sentencia de 19 de noviembre de 2015, rad. 19001-23-31-000-
2001-00218-01 - C.P. Martha Nubia Velásquez Rico.
» Consejo Superior de Política Criminal. (2018). Quinto Informe Semestral de segui-
miento a la Sentencia T-762 de 2015. Bogotá, D.C.: Ministerio de Justicia y del Dere-
cho. Recuperado de: http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/documento/
Quinto _Informe_Semestral_de_Seguimiento_al_Estado_de_Cosas_Inconstitucio-
nal_del_Sistema_Penitenciario_y_Carcelario..pdf?ver=2018-12-21-150738-063
» Consejo Superior de Política Criminal-Ministerio de Justicia y del Derecho.
(2018). Informe Semestral del Gobierno Nacional al Estado de Cosas Inconstitucional
del Sistema Penitenciario y Carcelario. Bogotá: Consejo Superior de Política Crimi-
nal. Recuperdo de: https://drive.google.com/file/d/1p1l6I-zCSE74HRXh3nm1V-
qdq3LLKogd/view
» Corte Constitucional de Colombia. (1998). Sentencia T-153 del 28 de abril 1998
. Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Bogotá, D.C., Colombia.
» Corte Constitucional de Colombia. (2013). Sentencia T-388 del 28 de junio de
2013. Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia. M.P.: María Victoria Calle
Correa. Bogotá, D.C., Colombia.
192
Derecho y Realidad
» Corte Constitucional de Colombia. (2015). Sentencia T-762 del 16 de diciem-

bre de 2015. Sala Quinta de Revisión. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá, D.C.,
Colombia.
» De la Realidad. (2017). Inpec avanza en aplicar emergencia carcelaria. Recu-
perdo de: https://delarealidad.com/2017/03/12/inpec-avanza-en-aplicar-emer-
gencia-carcelaria/
» Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. (2005). Informe de seguimiento a la
situación penitenciaria y carcelaria. Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá, Boya-
cá. Tunja, Colombia: Defensoría del Pueblo. Recuperado de: https://grupodepri-
siones. uniandes.edu.co/images/stories/relatorias/PRISIONES-OCT2011/ENT.
ESTATALES/DEFENSORIA/INFORMES/informedeseguimientoSF.pdf
» Defensoría del Pueblo. (2017). Análisis sobre el actual hacinamiento carcelario y
penitenciario en Colombia. Bogotá, D.C.: Defensoría del Pueblo. Retrieved from Aná-
lisis sobre el actual hacinamiento carcelario y penitenciario en Colombia: http://
www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/785/An%C3%A1lisis-
sobre-el-actual-hacinamiento-carcelario-y-penitenciario-en-Colombia-Informes-
defensoriales---C%C3%A1rceles-Informes-defensoriales---Derechos-Humanos.
htm
» Diario Extra. (2016). Crece tasa de hacinamiento - Boyacá. Retrieved from Ex-
tra - El diario de todos: http://boyaca.extra.com.co/noticias/local/crece-tasa-de-
hacinamiento-boyaca-217483
» El Tiempo. (2004). En la cárcel de Tunja hay hacinamiento. Retrieved from
Periódico el Tiempo: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-
1501169
» Fiduagraria. (2016). Contrato de prestación de servicios de salud No. 59940.
Bogotá, D.C., Colombia.
» Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (2001). Resolución 0459 del 27
de diciembre de 2001. [Por la cual se crea el Establecimiento Penitenciario de Me-
diana Seguridad y Carcelario de Tunja]. Tunja, Colombia.
» Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (2016). Circular 029 del 10 de
mayo de 2016. [Contratación para la atención en salud de la población privada de
la libertad a cargo del INPEC]. Bogotá, D.C., Colombia.
» Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (2016). Resolución No. 002390
del 10 de mayo de 2016. D.G. Jorge Luis Ramírez Aragón. [Por medio de la cual se
declara el Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria en los Establecimientos
de Reclusión de Orden Nacional del INPEC]. Bogotá, D.C., Colombia.
» Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (2016). Respuesta derecho de pe-
tición 149-EPMSCTUN interpuesto por el señor Nicolás Rodríguez Forero del 2 de
mayo de 2016. Tunja, Boyacá, Colombia: MinJusticia.
» Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (2017). Diagnósticos DDHH, Uni-
dos por los Derechos Humanos, Grupo de Derechos Humanos, Dirección General
INPEC. Unidos por los Derechos Humanos. Bogotá, D.C.: Instituto Nacional Peniten-
ciario y Carcelario -INPEC- Diagnóstico Regional Central. Retrieved from http://
inpec.gov.co/web/guest/derechos-humanos/diagnosticos-ddhh/-/document_
library/1G3aCXSoP7MZ/view_ file/39358?_com_liferay_document_library_web_
portlet_DLPortlet_INSTANCE_1G3aCXSoP7MZ_redirect=http%3A%2F%2Finpec.
gov.co%2Fweb%2Fguest%2Fderechos-humanos%
193
» Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (2019). Oficio 8300-DIRAT del 9

de abril de 2019. Derecho de petición interpuesto por el sr. Nicolás Rodríguez Fo-
rero. Tunja, Boyacá.
» Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja. (2018). Sentencia
de 21 de noviembre de 2018 Rad. 15001-33-33-014-2014-00124-00-Medio de
Control: Reparación Directa, 15001-33-33-014-2014-00124-00 (Juzgado Catorce
Administrativo Oral del Circuito de Tunja, noviembre 21, 2018).
» Ministerio de Salud y Protección Social. (2015). Resolución 00005159 del 1º
de diciembre de 2015. Diario oficial No. 49.713. [Por la cual se adopta el Modelo
de Atención en Salud para la población privada de la libertad bajo la custodia y
vigilancia del INPEC]. Bogotá, D.C., Colombia.
» Ostos, N., & Pardo, E. (2012). Informe de Rendición de Cuentas. Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Tunja. Establecimiento Peni-
tenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Tunja, Boyacá. Tunja, Colombia:
INPEC.
» Personería Municipal de Tunja. (2016). Informe de Gestión - Personería de Tunja
- Una ciudad con derechos. Tunja, Colombia: Personería Municipal de Tunja. Recu-
perado de http://personeriadetunja.gov.co/data/documents/INFORME-DE-GES-
TION-2016-PERSONERIA-TUNJA-1.pdf
» Procuraduría General de la Nación, Presidencia de la República y Defensoría
del Pueblo. (2017). Tercer informe semestral de seguimiento a la sentencia T-762 de
2015. Bogotá, D.C.: Grupo líder de seguimiento - Procuraduría General de la Nación
- Presidencia de la República y Defensoría del Pueblo. Retrieved from http://www.
politicacriminal.gov.co/Portals/0/Informes%20de%20Seguimiento/Anexos%20
3er%20informe/Parte%201_com.compressed.pdf?ver=2018-02-08-154928-853
del Pueblo. (2016). Primer Informe Semestral de Seguimiento a la Sentencia T-762
de 2015. Bogotá, D.C.: Procuraduría General de la Nación - Presidencia de la Re-
pública y Defensoría del Pueblo. Retrieved from http://www.politicacriminal.gov.
co/ Portals/0/Primer-Informe-Grupo-Lider-de-Seguimiento-Sentencia-T-762-de-
2015-ilovepdf-compressed-1-100.pdf?ver=2016-12-09-172038-980
del Pueblo. (2017). Segundo Informe Semestral de Seguimiento a la Sentencia T-762
de 2015. Bogotá, D.C:: Grupo líder de seguimiento, Procuraduría General de la Na-
ción, Presidencia de la República y Defensoría del Pueblo. Retrieved from http://
www.inpec.gov.co/documents/20143/282221/Segundo+Informe+Corte+Constit
ucional+9+junio+2017.pdf/58d703e3-1f15-19a3-430a-ffc6909eafb7
del Pueblo. (2017). Tercer informe semestral de seguimiento a la sentencia T-762 de
2015. Bogotá, D.C.: Grupo líder de seguimiento - Procuraduría General de la Nación
- Presidencia de la República y Defensoría del Pueblo. Retrieved from http://www.
politicacriminal.gov.co/Portals/0/Informes%20de%20Seguimiento/Anexos%20
3er%20informe/Parte%201_com.compressed.pdf?ver=2018-02-08-154928-853
» Rodríguez, N. (2016). Derecho de petición interpuesto por el sr. Nicolás Rodrí-
guez Forero del 15 de abril de 2016. Derecho de petición de información al Estable-
cimiento Penitenciario y Carcelario de Tunja. Tunja, Colombia.
194
La imputación normativa en la
responsabilidad civil extracontractual
The normative imputation in extra-contractual civil

liability
Autor: Luis Daniel Trejos Teherán
Trejos Teherán, L. D. (2021). La imputación normativa en la responsabilidad civil extracontractual.

LA IMPUTACIÓN NORMATIVA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL*
The normative imputation in extra-contractual civil liability
Luis Daniel Trejos Teherán
Abogado. Universidad Simón Bolívar, sede Cúcuta.

Código ORCID: http://orcid.org/0000-0003-3088-2123
abg.danielteheran@gmail.com

RESUMEN
En el presente artículo se abordan las civil de manera eficaz. También se obtuvo la
diferentes teorías que se han creado sobre creación y desarrollo de un test normativo de
la causalidad aplicada en la responsabilidad carácter científico y jurídico lo suficientemente
civil, de allí que esta investigación tenga como fuerte para darle la solides respectiva al
objetivo desarrollar la imputación normativa nuevo elemento estructurador como lo es la
como eje constitutivo de la responsabilidad imputación normativa.
civil, para lo cual se debe crear un test de
aplicabilidad normativa, ya que –como se ha
podido observar en la praxis judicial– el nexo de PALABRAS CLAVES
causalidad carece de algún tipo de test que le Daño; test; causalidad; responsabilidad
permita a los jueces aplicar de manera efectiva civil; imputación objetiva.
la causalidad. Así, mediante la construcción
de matrices de análisis documental y la
utilización de categorías emergentes desde ABSTRACT
la teoría fundamentada, se obtuvo que la This article deals with the different
teoría causalista posee falencias estructurales theories that have been created on causality
y que hacen necesario plantear un nuevo applied in civil liability, hence the objective
elemento estructurador que contenga of this research is to develop normative
un test de aplicabilidad que les otorgue a imputation as a constitutive axis of civil
los operadores jurídicos las herramientas liability, for which a test of normative
necesarias para endilgar la responsabilidad applicability must be created, since -as has
196
Derecho y Realidad
been observed in judicial praxis- the causal física, mas no jurídica, es decir, desde el
nexus lacks some kind of test that allows plano ontológico de la causalidad la misma
judges to effectively apply causality. Thus, nace de un plano natural que no tiene
through the construction of documentary incidencia en el campo del derecho, ello es
analysis matrices and the use of emerging así porque su característica deviene en que
categories from grounded theory, it was su manifestación no procede de ninguna
obtained that the causalist theory has acción donde intervenga el ser humano, por
structural shortcomings and that it is ello, la causalidad jurídica está conformada
necessary to propose a new structuring por aquellas acciones humanas que tienen
element that contains an applicability test relevancia jurídica en tanto se lesionan o
that provides legal operators with the entran en detrimento aquellos derechos
necessary tools to effectively attribute civil intersubjetivos de los individuos (Tamayo,
liability. The creation and development of a 2008). De esta forma, se entiende de manera
normative test of a scientific and legal nature más clara la distinción que se debe hacer
strong enough to give the respective solidity entre la causalidad física y la jurídica. Tal
to the new structuring element such as distinción es imperiosa, ya que –no en pocas
normative imputation was also obtained. ocasiones– se pueden llegar a confundir.
Ahora bien, es menester tener presente

KEYWORDS que hay, a su vez, dos tipos de causalidades;
Damage; test; causation; civil liability; a saber, la (i) causalidad simple y la (ii)
objective imputation. causalidad compleja. “Por causalidad simple
se puede entender como aquella en la cual
INTRODUCCIÓN la víctima puede establecer un nexo causal
El nexo causal como requisito de la entre el comportamiento del agente y el daño
responsabilidad civil, ha suscitado gran sufrido y por (ii) por causalidad compleja,
controversia ya que como lo sostiene Olivares se entiende como aquel cumulo de nexos
et al (2018), la causalidad no es un elemento causales que comprenden las causas y los
suficiente sino necesario para la atribución efectos comportamentales de dicho agente
del deber de indemnizar un daño, que – respecto del daño ocasionado” (Tamayo,
junto con el elemento daño y el elemento 2008, p. 251). De esta forma, se puede
imputación– forman dicha atribución. avizorar nuevamente el gran problema que
Siguiendo esta línea argumentativa, trae consigo la teoría de la causalista, pues
Velásquez (2013) menciona que la causa establecer el nexo entre una o más causas
del daño se puede atribuir a la conducta de supone una complejidad de gran magnitud,
(i) una persona y también a una (ii) causa debido al complejo diseño estructural que
externa o de la naturaleza. No obstante, en lo posee esta teoría haciendo que sea imposible
que concerniente a estas últimas, las mismas demostrar probatoriamente la existencia del
surgen como rompimiento del nexo de nexo causal.
causalidad toda vez que dentro de los juicios
de responsabilidad no existen causales Ahora, frente a los criterios de
exonerativas sino causales de rompimiento imputación la Corte Suprema de Justicia
causal. sostiene en sentencia SC-13925 de 2016 –
con reiteración imputacional en sentencia
De lo anterior se puede entender que SC-002 de 2018– y, sumado a ello una gran
la causalidad ha sido insuficiente para la gama de doctrinantes. Es bien sabido que
imputación del daño debido a los problemas nuestra jurisprudencia explicó –desde la
estructurales que trae consigo. Con el primera mitad del siglo anterior– que el
ánimo de entender la teoría causalista a artículo 2356 del Código Civil consagra una
profundidad, se hace necesario realizar una presunción de culpa, de allí que solo sea
distinción bastante precisa sobre lo que se necesario acreditar el daño y el nexo causal
debe comprender por causalidad jurídica y dentro del proceso de responsabilidad
causalidad física. Puede existir causalidad toda vez que para la imputación se debe
197
observar el régimen subjetivo que se impone Sin embargo, hay quienes sostienen que
en la normatividad colombiana. Debido para la existencia de la responsabilidad civil
a lo expuesto anteriormente, surge como se debe acreditar el nexo causal entendido
interrogante: ¿Cuál es la estructura de la este como aquella relación entre la conducta
imputación normativa como criterio de humana dañosa y el daño producido como
imputación de responsabilidad civil? resultado de esa conducta (Quiñonez &
Restrepo, 2014).
Siguiendo esta línea argumentativa, el
nexo causal no en muy pocas ocasiones se Debido a este elemento tiene una vasta
torna complejo y problemático (Laborda, tradición en la responsabilidad civil y
sf). Ello es así ya que la construcción del Colombia no se ha quedado atrás. Ya que el
mismo se basa en hechos externos al mundo artículo 2341 del Código Civil indica: “el que
jurídico, es decir, a situaciones naturales que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido
hacen complejas la ideación y la construcción daño a otro, es obligado a la indemnización
de los enunciados jurídicos que toman forma (…)” (Código Civil, 1873) pero bajo este
jurídica. precepto se debe acreditar la conexión fáctica
entre el daño y el hecho producido por el
Aunado a lo anterior, resulta necesario agente dañador, ya que sin este requisito no
precisar que dentro de la imputación que se sería aplicable dicho artículo.
realiza mediante el nexo causal no existe un
test de aplicabilidad del mismo, lo que hace Y es que, es innegable que el nexo causal
casi imposible concebir cómo el juzgador que se ha exigido para la imputación de la
puede realizar una adecuación rigurosa de responsabilidad civil en el ordenamiento
las causas que pudieron originar el daño. jurídico colombiano no ha sido lo
suficientemente contundente y, por lo tanto,
Por ello, la presente investigación es se ha evidenciado con el pasar del tiempo
necesaria en la medida en que la observancia que dicho nexo causal debe ser replanteado
de nuevos elementos estructurales en su estructura.
de la responsabilidad civil dentro del
ordenamiento jurídico colombiano permite De esta forma, Dosso sostiene que:
que haya una construcción teórica diversa,
toda vez que la hegemonía que se ha En lo fundamental distingue entre
realizado respecto del nexo causal como imputación al hecho e imputación
único criterio correlacional entre la conducta a la culpabilidad; la primera –la
de un agente dañador y el resultado imputación objetiva– no es otra cosa
dañoso de esa conducta, ha conllevado a que la adecuación: “En vez de causalidad
que en muchas ocasiones las demandas de “adecuada”, la ciencia del Derecho
responsabilidad sean denegadas toda vez debería exigir causalidad “objetivamente
que se hace imposible probar la relación imputable”. Si el resultado no
causal explicativa entre el daño y el hecho fue objetivamente previsible, el
dañoso. comportamiento de la persona que lo
haya causado no debe ser considerado
Debido a la insuficiencia que supone la como su propio hecho, sino como un
teoría causalista la cual ha sido imperante en acontecimiento casual (Dosso Dal, 2011,
el ordenamiento jurídico colombiano para p. 5).
la imputación del daño, se han adoptado
a lo largo del tiempo algunas teorías de La Corte Suprema de Justicia (2016)
causalidad que intentan suplir unas y otras, es contundente al señalar en la sentencia
los fallos estructurales de estas, ahora, como SC13925, que con cierta frecuencia se
se verá más adelante, se realizara un análisis nieguen demandas de responsabilidad civil
crítico de las teorías imputacionales que por no acreditarse en el proceso un “nexo
han sido aplicadas en el sistema jurídico causal” que es difícil de demostrar, porque
colombiano. existe como hecho de la naturaleza; es
198
Derecho y Realidad
decir, imputar un daño por el criterio causal mediante la selección de relaciones causales,
va encaminado a determinar si el hecho en tanto que el segundo se pregunta por
generador del daño es consecuencia natural, qué un resultado puede ser atribuido a
pues en caso de ser lo último se tendría una acción dentro de un marco de valores
que analizar que la teoría causalista es la preestablecidos desde la explicación de las
aplicable al caso concreto, como quiera que razones que anteceden a la conducta.
cada teoría de estas solo suple falencias de
antecedente. Una persona puede originar un hecho
desencadenante de un daño y, sin embargo,
Es de recordar que en la producción del el nexo causal por sí solo resulta irrelevante
daño confluyen muchas causas, las cuales para endilgarle ese hecho como suyo; como
hacen que sea prácticamente imposible de bien puede ocurrir que la autoría del hecho
determinar cuál fue la originadora del daño, lesivo deba ser asumida por quien no tuvo
ya que sean cercanas o remotas, directas o ninguna intervención o injerencia física en el
indirectas, todas han influido en el hecho flujo de eventos que ocasionaron el daño.
dañoso, por lo tanto la elección de alguna
de ellas resultará excluyente de las demás y Así, Olivares et al (2018) menciona
esto generará la imposibilidad probatoria del que para la existencia de una relación de
nexo causal de las víctimas al momento de causalidad, se hace necesario que un sujeto
incoar el proceso de responsabilidad civil; es haya determinado el resultado con una
por esto que a buena hora la Corte observó acción proporcionadora, adecuada. Sin
esta garrafal falencia en la estructura de la embargo, desechar alguna de las causas que
responsabilidad civil. pudieron confluir en la producción del daño
haría que tanto las que desechan como la
Por ejemplo, para establecer si una que se utiliza, lleven a la errónea apreciación
conducta (activa u omisiva) se puede de la prueba causal dentro del proceso de
atribuir a un agente hay que partir de responsabilidad civil.
categorías jurídicas como (i) el deber de
actuar, (ii) las acciones y (iii) las omisiones Esto por cuanto la valoración de la
relevantes, (iv) la posición de garante, (vi) probatoria para la demostración del nexo
el concepto de ‘guardián de la cosa, (vii) causal debe partir desde el plano causal
las obligaciones de seguridad, etc., (que no natural para lograr la adecuación jurídica de
llevan implícitos juicios de reproche), las las implicaciones que conllevan las causas
cuales no se constatan directamente sino que naturales dentro del plano jurídico y es que
se atribuyen a partir de un marco de sentido dicho nexo no se prueba directamente, sino
jurídico que permite la construcción de que se plantean hipótesis inferenciales con
pruebas inferenciales. base en probabilidades (Corte Suprema de
Justicia, 2016). Es importante mencionar
Es por ello que se debe desprender la que dichas hipótesis parten de un plano
causalidad natural del plano de imputación subjetivo que permean las probabilidades
jurídica de responsabilidad, toda vez que de demostrar el nexo causal, ya que como
esta no constituye el proceso de atribución se mencionó ut supra, el nexo causal existe
de un hecho jurídico a un agente, porque la como hecho de la naturaleza y la atribución
cualidad de artífice se encuentra prefigurada de un hecho a un agente se realiza mediante
por una concepción normativa, o sea que las funciones sociales y de responsabilidad
cada comportamiento es valorado dentro de que le establece un ordenamiento jurídico.
un horizonte de conductas que se erige como
patrón selectivamente relevante. De lo anterior se puede entender
que la relación causal entre el agente de
Existe una diferencia fundamental entre conducta dañosa y el hecho que genera el
el principio de causalidad y el de razón daño no siempre da una explicación del
suficiente, toda vez que el primero busca el accionar (acción u omisión), esto debido
origen material de un hecho que se encuentra a la insuficiencia explicativa que ofrece
199
dicho nexo, puesto que adolece de fallas por ello se expondrán infra algunas de las
estructurales. teorías causalistas que han sido aplicadas en
Colombia.
Se ha afirmado que tal presunción se
desvirtúa con la demostración de una causa Tamayo (2008) expone alguna de
extraña a la conducta del agente, por lo que las teorías causalista imperantes en la
es intrascendente la prueba de la prudencia tradición jurídica colombiana, a saber:
socialmente esperable. A partir de los riesgos “1) la equivalencia de las condiciones, 2) la
del sistema de producción industrial y sus causalidad adecuada, 3) la causa próxima, 4)
daños actuales o potenciales se da una la causa eficiente, 5) la de la acción humana”
pluralidad casi infinita de interpretaciones (Tamayo, 2008, p. 375) entre otras, pero con
causales que no pueden ser confirmadas. el objeto de identificar las más utilizadas por
la doctrina y la jurisprudencia colombiana se
METODOLOGÍA analizarán las dos primeras.
De esta manera, se fijó el paradigma TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE

interpretativo desde un enfoque cualitativo, LAS CONDICIONES
ello permitió analizar a profundidad las
diferentes teorías causalistas que se han Dalcq, citado por Tamayo (2008), sostiene
elaborado, de esta manera desarrollar el test que: “el punto fundamental de esta teoría es
de aplicabilidad normativa (Martínez, 2009) la idea de que cada uno de los eventos que
y bajo el diseño de la teoría fundamentada son la condición de la realización del daño
se recurre como método al hermenéutico. juega en esta realización un papel causal
Como fuentes de información se tomaron la idéntico” (Tamayo, 2008, p. 376), es decir,
jurisprudencia y los postulados teóricos, los que todas las causas que confluyen en la
cuales son abordados mediante la técnica producción del daño son todas del mismo
de análisis documental desde el discurso, rango y ninguna se puede excluir.
tomando como instrumento una matriz de
análisis planteada por Hurtado (2010). Consecuentemente, “la teoría de la
equivalencia de las condiciones es la única
Así, para dar un orden lógico a la doctrina que explica en forma científica el
investigación y de acuerdo al alcance de la problema del nexo de causalidad” (Tamayo,
misma, se constituyen como objetivo general 2008, p. 377), sin embargo, dicha teoría
el desarrollar la imputación normativa como presupone la extensión de la causalidad
eje constitutivo de la responsabilidad civil y, ad infinitum, en otras palabras, que su
como objetivos específicos (i) Crear un test aplicabilidad práctica en sí misma conllevaría
de aplicabilidad que sustente la teoría de la a hacer responsable a toda persona que de
imputación normativa, para seguidamente una u otra manera pudiera haber intervenido
(ii) Diseñar un estándar probatorio para la en la producción del perjuicio.
imputación normativa (iii) Implementar un
modelo practico de aplicación normativa de El planteamiento arquitectónico de esta
la imputación. teoría es que no se puede realizar ninguna
distinción causal explicativa de la producción
RESULTADOS de un daño (Guiñez, 2010), toda vez que el
análisis por separado bajo esta teoría no
Teorías sobre el nexo de causalidad tendría la suficiencia para el entendimiento
respecto de la producción del daño.
Debido a la insuficiencia que supone la
teoría causalista la cual ha sido imperante en Causalidad adecuada. Como se puede
el ordenamiento jurídico colombiano para la observar, que de la imposibilidad práctica
imputación de un daño y, por consiguiente, que presupone la teoría de la equivalencia de
la generación de la responsabilidad civil, las condiciones se diseñó –como enmienda
estructural– la segunda teoría a estudiar y
200
Derecho y Realidad
que actualmente es la utilizada en el sistema Desde la postura inicial del autor se

de responsabilidad colombiano, como lo es la puede entender que el daño es un elemento
causalidad adecuada al momento de imputar indispensable para la existencia de la
la responsabilidad civil. responsabilidad, pues si no hubo daño o es
imposible probar la existencia del mismo,
A le da un golpe en la cabeza a B, la imputación que se realizaría para la
insuficiente para provocar una lesión en existencia de la responsabilidad sería vaga e
un ser normal. Pero ocurre que B está inútil.
afectado de una debilidad congénita de
los huesos del cráneo y golpe leve basta Como se mencionó, el daño constituye
para matarlo. La teoría de la causalidad una regla esencial en la existencia de la
adecuada conduciría a considerarla responsabilidad, pero es menester advertir
debilidad particular de los huesos del que toda regla tiene una excepción:
cráneo de B como un evento excepcional,
y a considerar desde luego que el acto Sin embargo, en ocasiones a pesar de
de A no es la causa del daño porque existir daño no procede declarar la
esta consecuencia no era previsible. responsabilidad. Esto por cuanto el
Por el contrario, si se hubiera tratado daño es requisito indispensable más
de un niño, A habría podido prever no suficiente para que se declare la
semejante debilidad y su acto habría sido responsabilidad. En efecto, en algunos
considerado como la causa adecuada eventos ocurre que no se declara la
de la muerte del niño (Tamayo, 2008, p. responsabilidad a pesar de existir un
379). daño (Henao, 2007, p. 38).
Del ejemplo anterior, se puede entender Esto pone de presente que el daño es una
como la teoría de la causalidad adecuada se condición necesaria más no suficiente para la
torna insuficiente al momento de establecer el existencia de la responsabilidad. La anterior
nexo causal en la producción de un perjuicio, afirmación conlleva a pensar que no siempre
“pues como se observa los defensores de esta procede la declaratoria de responsabilidad
teoría asumen la indagación del nexo causal aun cuando se puede comprobar la
desde el terreno psicológico para dar una ocurrencia de un daño:
explicación práctica” (Tamayo, 2008, p. 379),
esto obliga a entender que los antecedentes En efecto, en algunos eventos no se
que pudieron originar el perjuicio son los declara la responsabilidad, a pesar de
que explican el nexo causal, así, pues, esta haber existido el daño. Es lo que ocurre
teoría pretende la eliminación de aquellos en dos hipótesis: el daño existe, pero no
antecedentes, que no han ayudado en la se puede atribuir al demandado, como
producción del daño. cuando aparece demostrada una de las
causales exonerativas; o el daño existe y
Ahora bien, como se ha expuesto es imputable, pero el imputado no tiene
anteriormente, para la existencia de la deber de repararlo, porque no es un
responsabilidad civil es necesario exista daño antijurídico y debe ser soportado
un nexo causal entre el hecho y el daño, por quien lo sufre (Henao, 2007, p. 38).
siendo este último de gran relevancia para la
endilgación de la responsabilidad.
NUEVA ESTRUCTURA DE LA
Henao respecto al daño, afirma: “establece RESPONSABILIDAD CIVIL
que es la razón de ser de la responsabilidad, EXTRACONTRACTUAL
y por ello, es básica la reflexión de que su
determinación en sí, precisando sus diversos
aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer
El Daño
Respecto al daño, Henao establece: “que
lugar, en términos lógicos y cronológicos, en
es la razón de ser de la responsabilidad,
la labor de las partes y juez en el proceso”
y por ello, es básica la reflexión de que su
(Henao, 2007, p. 35).
201
determinación en sí, precisando sus diversos conducentes para probar la existencia de

aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer este elemento estructurador de ahí, pues,
lugar, en términos lógicos y cronológicos, en que surje el principio de carga de la prueba
la labor de las partes y juez en el proceso” del daño, el cual tiene dos características:
(2007, p. 35).
Figura 1. Existencia y cuantificación del
Desde la postura inicial del autor se
puede entender que el daño es un elemento daño
indispensable para la existencia de la
responsabilidad, pues si no hubo daño
o es imposible probar su existencia, la
imputación que se realizaría para existencia
Existencia
de la responsabilidad sería vaga e inútil. del daño Cuantificación
del daño
Como se mencionó anteriormente el daño
constituye una regla esencial en la existencia
de la responsabilidad, pero es menester
advertir que toda regla tiene una excepción, Fuente: Informe de Inspección
el daño es una condición necesaria más no
suficiente (Henao, 2007) y el estudio del daño Existencia del daño. Alterar la existencia
ha sido uno de los temas controversiales de un estado de cosas que se pueda probar
para la responsabilidad, puesto que ha de por la parte del proceso que la alega, es
analizarse desde el caso concreto, por ello, ha decir, el daño debe ser real y debe existir
de ser el daño el primer requisito a estudiar una certeza de la existencia del mismo, ello
para entrar a determinar la existencia de será posible mediante los diversos medios
un proceso de responsabilidad (Velásquez, probatorios existentes en el ordenamiento
2013; Henao, 2007) de allí que se entienda jurídico colombiano.
su condición de necesidad mas no la de
suficiencia, toda vez que sin la existencia de Cuantificación del daño. Esta
este se haría innecesario estudiar los demás característica es imprescindible ya que
elementos estructuradores. permite establecer un estándar mínimo
para su cuantificación, de ahí que surjan las
Daño probado. Como se expuso siguientes reglas:
anteriormente, el daño es el primer
elemento a estudiar para que pueda existir - Regla 1. Indemnización total del
la responsabilidad civil, no obstante, existe daño. La esencia de la responsabilidad
una característica especial para este primer civil es ser resarcitoria, es decir, colocar
elemento y es por ello que se ha exigido – o dejar en el estado en que se encontraba
desde la jurisprudencia y la doctrina– que el una persona o los bienes de esta
daño sea probado. afectados antes de la ocurrencia de un
hecho dañoso, eso quiere decir que la
Para la acreditación del daño existen indemnización debe estar en una medida
unos medios probatorios que hacen equitativa para las partes, es decir, no
imprescindible tal razón, de ahí que el puede estar por encima de lo que se
artículo 167 del Código General del Proceso estima ha sido el desmejoramiento de un
establece que la carga de la prueba a derecho patrimonial o extrapatrimonial,
quien alega haber sufrido un daño cuando ya que se generaría un enriquecimiento
menciona que “incumbe a las partes probar sin causa para la parte que recibe el
el supuesto de hecho de las normas que resarcimiento, ni tampoco debe estar por
consagran el efecto jurídico que ellas debajo de lo equitativo porque originaría
persiguen (…)” (Código General de Proceso, empobrecimiento sin causa puesto
2012) de ello se entiende que la parte que que desmejoraría las pretensiones de
alega un daño se valga de todos los medios
202
Derecho y Realidad
la parte actora dentro del proceso de conocer que es un hecho desde una
responsabilidad civil. aproximación teórica, para poder dar una
conceptualización respecto de este elemento.
- Regla 2. El proceso no determina
la indemnización. La idea de esta Y es por ello que –para poder entender
regla es muy práctica, ya que dentro que es un hecho dentro de la responsabilidad
de ordenamiento jurídico colombiano civil– se debe remitir a un concepto científico
existe una gran variedad de procesos que del mismo. Existen cinco características del
pretenden una resarcir la causación de hecho científico: (i) el hecho está a merced
un daño. A manera de ejemplo se puede del investigador, es decir, es la premisa
encontrar en el Código de Procedimiento constitutiva de una teoría, como quiera
Administrativo y de lo Contencioso que la utilización del mismo dentro del
Administrativo una serie de medios proceso tendrá que estar sujeto a los medios
de control que están encaminados a probatorios de los que disponga la parte que
resarcir un daño como lo es el Control alega la ocurrencia del mismo, sin embargo,
Inmediato de Legalidad (Art.36), Nulidad estos (ii) hechos necesariamente deben estar
(Art.37), Nulidad y Restablecimiento por fuera de la teoría debido a que debe
del Derecho (Art.138), Nulidad existir una correspondencia pero a la vez
Electoral (Art.139), Reparación Directa una separación entre los hechos y la teoría
(Art.140), Controversias Contractuales para que pueda ser lo suficientemente sólida
(Art.141), Repetición (Art.142),Perdida y permanecer en el tiempo, se comprende
de Investidura (Art.143), Protección entonces que la correspondencia está dada
de los Derechos e Intereses Colectivos en la medida en que la relación entre los
(Art.144), Reparación de los Perjuicios hechos y la teoría es lo suficientemente
Causados a un grupo (Art.145), fuerte aun cuando el análisis probatorio
Cumplimiento de las Normas con Fuerza que se realice sea tan exigente que así no se
Material de Ley o Actos Administrativos pueda desligar el uno del otro, (iii) los hechos
(Art.146) Nulidad de las Cartas de deban ser auténticos a fin de que puedan
Naturaleza (Art.147) y Control por Vía confirmar o refutar una teoría y es que la
de Excepción (art.148). correspondencia entre ambos elementos le
otorga el criterio de admisibilidad a la teoría
Ya en el área civil es un poco más pero, tal admisibilidad está constituida por la
sencillo, esto debido a que existe un proceso (iv) falta de variación de los hechos, es decir,
de Responsabilidad Civil Contractual o debido a que los hechos están en el exterior
Extracontractual dependiendo del caso de la teoría la invariabilidad permite que
concreto. Este tipo de procesos se pueden su autenticidad soporten la refutación de
encontrar en el libro tercero, sección primera, una determinada teoría y finalmente (v) los
título I, capítulo I del Código General del hechos aunque deben estar por fuera de la
Proceso, relativo a los procesos verbales; sin teoría no deben estar totalmente desligados
embargo, comparte una misma raíz con los ya que estos entonces no podrán corregir
diversos medios de control enmarcados en su construcción teórica y no servirían como
el Código de Procedimiento Administrativo criterios de autenticidad para la teoría (Díaz,
y de lo Contencioso Administrativo, esto es, Calzadilla y López, 2004).
buscar un resarcimiento de un daño irrogado
por una persona jurídica o natural. Ahora bien, de lo reseñado anteriormente
se puede entender que un hecho es un
EL HECHO acontecimiento que modifica el estado de
las cosas en general, que puede ser humano
Estudiar este elemento estructurador de o natural, dependiendo de su forma de
la responsabilidad civil se torna complejo en manifestarse y podrá tener relevancia
la medida que no existe una definición o tan jurídica, es por eso que se puede considerar
siquiera un concepto al menos vago o difuso como la premisa menor dentro del supuesto
del mismo, por ello, se hace imprescindible de la Responsabilidad Civil; esto es, que
203
dependerá del hecho jurídicamente relevante jurídico colombiano y, a su vez, pertinente

para la existencia de la responsabilidad en la resolución de problemas judiciales
civil, en la medida que exista coherencia y respecto de los procesos de responsabilidad
correspondencia con el supuesto daño que civil, según se ha dejado entrever como uno
alega una parte dentro del proceso. de sus elementos estructurales.
Cabe resaltar que dentro del derecho de Desde la doctrina nacional e internacional
la responsabilidad no existen eximentes de y desde la jurisprudencia emanada por la
la misma, sino formas de romper el nexo Corte Suprema de Justicia se han estudiado
causal como lo es la (I) culpa exclusiva de la a profundidad de los elementos estructurales
víctima, (II) la culpa de un tercero y/o (lll) de la responsabilidad en donde se advierten
un caso fortuito. Vale aclarar este punto, ya los yerros que trae consigo la causalidad y en
que ha habido cierta confusión respecto específico el nexo causal, ya que este es uno de
de si esos tres componentes exoneran los muchos elementos de los que se valen los
de responsabilidad a un supuesto agente ordenamientos jurídicos para la imputación
dañador y, es de precisar que –aunque el del daño. Este criterio no solo era necesario
daño sea cierto y haya correspondencia para endilgación de la responsabilidad,
entre este y el hecho– se debe entender que sino que envuelve un sinfín de problemas
el rompimiento de dicho nexo causal ase probatorios, ya que dependiendo de la teoría
presenta debido a un elemento ajeno a la causalista que se escogiera para generar de
voluntad del agente dañado supuesto. esta manera la imputación y la consecuente
responsabilidad, en muchas ocasiones se
IMPUTACIÓN NORMATIVA tornaba difícil casi que imposible dicho nexo,
de ahí que con gran frecuencia se denieguen
Como ya se mencionó, la responsabilidad demandas de responsabilidad.
civil ha tenido una estructura clásica de
antaño consistente en el Daño + Hecho + No solo debe advertir que el nexo causal
Nexo causal. Esta trilogía jurídica ha tenido es un elemento de los muchos que existen
fallas estructurales por lo que resulta en el ordenamiento jurídico colombiano,
pertinente una exploración analítica en el sino que para realizar una reestructuración
sistema jurídico colombiano, con el objetivo de la responsabilidad civil se debe observar
de encontrar un nuevo elemento que dentro del mismo para poder encontrar
pueda ser utilizado en la arquitectura de la un nuevo criterio que supere las falencias
responsabilidad civil y que sea más confiable estructurales de la causalidad. Es por ello
al momento de su utilización respecto del que surge la imputación normativa, es decir,
juicio de responsabilidad. Dicha trilogía un elemento normativo puro (Ver Ilustración
había sido intocable en el ordenamiento 2).
Figura 2. Nueva Estructura de la Responsabilidad Civil
Imputación Responsabilidad
Daño Hecho
normativa Civil
204
Derecho y Realidad
Esta nueva estructura constituye contrario, la imputación obedece a criterios

un cambio paradigmático, ya que este normativos, la conducta dañosa debe
nuevo elemento modifica uno que había encarrilar el proceso de responsabilidad civil
sido considerado como esencial para la y adecuar la conducta del agente dañado con
endilgación de la responsabilidad; de esta el elemento fáctico-normativo.
manera este avance da cuenta de los muchos
criterios que tienen los ordenamientos Es de allí de donde radica el cambio
jurídicos y en especial el ordenamiento paradigmático, puesto que no solo se está
jurídico colombiano para realizar la reestructurando la responsabilidad, sino
imputación del daño. que se comienza a volcar la mirada en
una cuestión que era casi imposible en el
PRECISIONES SOBRE LA derecho de la responsabilidad, ya que al
ser una tradición la imputación mediante
IMPUTACIÓN NORMATIVA la causalidad, la falta de ampliación visual
normativa permitía concebir que el nexo
Con la imputación normativa se puede causal era el único requisito existente para la
observar cómo dentro del ordenamiento imputación del daño.
jurídico colombiano existen otros criterios
para formular la responsabilidad civil, que En este punto es necesario diferenciar la
mediante el análisis introspectivo de los imputación civil de la imputación penal, ya
sistemas objetivo y subjetivo de imputación que la última lo que busca es un responsable
se da nacimiento a este nuevo elemento de punible y su pena y/o sanción, lo cual es
que sin duda es de gran relevancia teórico- completamente distinto de la imputación de
práctica, pues no es fácil –por ejemplo dentro la responsabilidad civil, ya que esta lo busca
de la academia– concebir la responsabilidad es el resarcimiento del daño; es decir, es una
civil sin la causalidad; empero, a partir de imputación resarcitoria.
esta investigación se debe comenzar a buscar
otros elementos normativos que sirvan como
base de imputación dentro del área jurídica. DIFERENCIAS ENTRE LA
IMPUTACIÓN NORMATIVA E
Observar qué norma jurídica se ajusta IMPUTACIÓN OBJETIVA
al caso concreto, teniendo como base la
conducta del agente y el resultado de su Siguiendo con la línea argumentativa, el
actuar (hecho dañoso) es lo que estructura la cambio de criterio de imputación, esto es
atribución de la responsabilidad civil desde la imputación normativa, se podría llegar
la imputación normativa. Nótese cómo se a confundir con la imputación objetiva del
pueden abordar nuevos elementos desde la derecho penal; sin embargo, la diferenciación
academia que permiten una ampliación y una radica en que el derecho penal busca la
reestructuración de la responsabilidad civil. adecuación típica de la conducta del infractor
De acuerdo con lo anterior, es innegable que de la ley penal para que consecuentemente
este cambio genera un choque cognoscitivo responda por su actuar, por medio de la
en la forma como se ha concebido la imposición de una pena lo que no sucede
estructura clásica la responsabilidad, sin en con la imputación normativa, ya que no
embargo, el mismo es más que necesario se busca la imposición de una pena sino
para que se presente una actualización en el resarcimiento del daño causado ya sea
la manera como se ha estructurado desde patrimonial o extramatrimonial.
hace mucho tiempo esta área del derecho en
nuestro ordenamiento jurídico. La prueba de la imputación del hecho a un
agente no se puede establecer únicamente
De lo anterior nace el cambio de criterio, a partir del análisis de la “causalidad
ya que –como se dijo anteriormente– la natural pura” o, en otras palabras, solo por
prueba del nexo causal se debe remitir a el nexo causal, porque las explicaciones
hechos de la naturaleza, lo que genera la físicas o mecánicas del comportamiento
imposibilidad probatoria del mismo. Si, por el generador de un resultado no siempre son
205
distinciones indiscutibles en el lenguaje demostración es un hecho presunto, lo

jurídico y nunca lo son en materia de anterior no es más que la endilgación de la
omisiones y responsabilidad indirecta, ya responsabilidad civil mediante la imputación
que la imputación deviene de una situación normativa.
que no se agotan en los hechos generadores
del daño, sino que tales hechos cobran EL TEST DE APLICABILIDAD
relevancia al hacer dicha imputación, de esta
manera la labor que ejerce el imputante es NORMATIVA PARA LA IMPUTACIÓN
la de analizar dentro del universo de causas, DEL DAÑO
las cuales fueron las que confluyeron para
la realización del daño; es decir, que las El nexo causal no posee un test que
preconcepciones jurídicas de este son las que permita inferir la manera como el juzgador
valoran la relevancia y posterior selección de realiza la adecuación entre las causas
los hecho (s) dañoso (s), que se ajustan al que originaron el daño y los hechos que
sistema normativo a fin de que se le pueda llevaron al mismo, por ello se hace necesario
endilgar la responsabilidad al presunto desarrollar un test de aplicabilidad
agente dañador. normativa. Y es que, mediante el método
deductivo, se puede llegar a una concreción
Así encuentra fundamento la imputación respecto de la imputación del daño, de ahí
normativa¸ ya que si bien es cierto en muchos que sea imperativa la creación y el desarrollo
casos las conductas de agentes dañadores no de un test que tenga una funcionabilidad
tiene una positivización, también es cierto formal para la endilgación del daño para el
que el nexo causal no explica la relación surgimiento de la responsabilidad civil, de
entre su actuar y el daño que percibe una ahí que se establezcan los siguientes pasos:
persona (s), por lo tanto se hace necesario
dar una mirada más allá de la causalidad, Ilustración 3. Test de aplicabilidad
puesto que como ha quedado demostrado normativa
esta tiene una gran falla estructural y se
hace imprescindible recabar dentro del
ordenamiento jurídico otros parámetros 1.
de imputación del daño para la endilgación Correspondeci
a normativo-
de la responsabilidad. De esta manera, la funcional.
imputación normativa se constituye en un
criterio existente en el ordenamiento jurídico
colombiano para dicha imputación.
4. Adherencia 2.
científico- Contrastación
Y es que en efecto, aunque muchas teórico-
conductas no se encuentren en un normativa
normativo.
inicio proscritas como generadoras de
la responsabilidad civil, un análisis a
profundidad del contenido normativo del
3.
ordenamiento jurídico dará cuenta de que Funcionalidad
existe un catálogo amplio de normas que probática-
traen consigo el establecimiento de una normativa.
conducta del agente dañador como guardián
de tal accionar y esta será la norma que Fuente: Elaboración propia.
servirá al juzgador para endilgación de la
misma como obra del tal agente dañador, 1. Correspondencia normativo-
de suerte que el hecho presumible es la funcional. Para la existencia de una
posibilidad de imputar el daño al demandado correspondencia entre la norma y
y, una vez demostrada esta imputación, habrá su función, se debe observar dentro
que dar por probada la culpa que menciona del ordenamiento jurídico la norma
ese enunciado normativo, pues al no requerir rectora de la responsabilidad civil
206
Derecho y Realidad
extracontractual. En el artículo 2341 del imputación, ya que los datos recaudados

código civil colombiano establece que: para esta última deberán estar
“el que ha cometido un delito o culpa, que orientados en virtud de la normativa
ha inferido daño a otro, es obligado a la jurídica que regule la responsabilidad
indemnización, sin perjuicio de la pena civil.
principal que la ley imponga por la culpa No obstante, se puede presentar una
o el delito cometido”, no obstante, se debe dicotomía entre la teoría y la norma
analizar cuál es la funcionalidad de la por ello, se hace necesario que la labor
misma. de operador judicial este orientada
en función de la norma jurídica y no
El precitado artículo indica que quien en elementos de índole natural que
infiera daño a otro es obligado a conlleven a la utilización de teorías
indemnizar, se encuentra explícitamente cuasi-jurídicas que tornen ineficaz el
condensada la particularidad normativa juicio de imputación del daño.
de imputación y ello quiere decir que
se necesita auscultar la existencia 3. Funcionalidad probática-
de una relación causal para realizar normativa. La funcionalidad está
la imputación, toda vez que esta orientada a la forma como se utilizan los
obedecerá a patrones normativos diversos medios de prueba existentes en
puros, condensados precisamente el ordenamiento jurídico, de ahí que sea
en la normatividad regulatoria de la tan importante la manera como estos
responsabilidad civil extracontractual. están en función de la demostración de
los elementos fácticos que acontecen
Es por ello que la correspondencia dentro de la responsabilidad civil.
normativo-funcional está dada en la
manera que el imputante del daño no Lo anterior permite colegir que
solo observa los hechos y los (el) daño cada hecho jurídico lleva de manera
(s), sino que también analiza la norma y subyacente una prueba para su
su función de manera que la generación demostración y que los primeros
de la imputación se desprenda de todo deben estar orientados en probar que
elemento natural. la norma que supone la existencia de
la responsabilidad civil pretendida
Respecto de la correspondencia se ha cumplido a cabalidad, ya que
normativo-funcional, el análisis de la de lo contrario se tornaría ineficaz al
norma aplicable al caso concreto, estará momento de iniciar con el trámite de
orientada desde el estudio del daño y de dicho proceso.
los hechos generadores del daño, ya que
esto permitirá descubrir la función de la 4. Adherencia científico-normativa.
norma en el caso sub examine. Esta adherencia tiene una íntima
relación con la funcionalidad probática-
2. Contrastación teórico-normativo. normativa, ya que los medios probatorios
Esta contrastación está cimentada que se utilicen para la existencia de
en la idea de darle cientificidad a la la responsabilidad civil deben estar
imputación: es decir, es buscar entre la acorde a las reglas científicas que se han
norma jurídica y la doctrina, una armonía diseñado y que son aplicables a cada
normativa que genere una imputación no medio probatorio.
solo aislada de todo elemento natural,
sino que también vaya en consonancia Quiere decir lo anterior, que para tal
con lo establecido en el código civil. demostración de estos elementos
normativos en un caso concreto es
La línea argumentativa construida desde fundamental el apoyo de la ciencia
la contrastación teórico-normativa, por medio de los diversos elementos
permitiría darle mayor cientificidad a la científicos que estén encaminados a tal
207
demostración. No solo es la utilización de civil; de esta manera, se dan alternativas que

teorías científicas que hayan superado la pueden cambiar la hegemonía tradicional
fase del debate teórico-práctico, sino que en la estructura de la responsabilidad civil
además se debe demostrar como dicha que había sido consistente en el Daño +
teoría es aplicable para la solución del Hecho + Nexo causal. Este es un test práctico
caso que se estudia. que ayuda a los operadores jurídicos para
realizar la endilgación de la responsabilidad
CONCLUSIONES civil de manera más ordenada y coherente
con los postulados que se han erigido en el
La causalidad no es el único elemento campo del derecho de daños.
que existe en los ordenamientos jurídicos
utilizables para la endilgación de la La causalidad ha servido a la endilgación
responsabilidad civil y, debido a que este de la responsabilidad civil, a la doctrina y a
tiene falencias estructurales se han creado la jurisprudencia del tema. Se han avizorado
diversas teorías que tratan de suplicar los falencias, sin embargo, debido a que no existe
diferentes fallos estructurales, por ello una teoría que sea lo suficientemente estable
se hace necesario observar con mayor y práctica para su reemplazo aún se sigue
detenimiento los elementos imputacionales utilizando en los juicios de responsabilidad.
existentes en cada sistema jurídico y así,
después de un análisis sistémico de las Surge como teoría restructuradora la
normas que permitan la endilgación de la imputación normativa, la cual fue utilizada
responsabilidad civil, se pueda encontrar por la Corte Suprema de Justicia en un par
que el elemento de la imputación normativa de sentencias, pero tal como fue manejada en
se puede convertir en un nuevo criterio dichos fallos no serviría sino como referente
estructurador de la responsabilidad civil. para futuros cambios teóricos del sistema
de responsabilidad civil, es por ello, que la
Ahora bien, con la creación y el conceptualización teórica que aquí se realiza
desarrollo del anterior test se le otorga a la le dará cuerpo a esta teoría y –con la creación
imputación normativa la solidez suficiente de test– se obtendrá solidez respecto de
para remplazar la teoría causalista como su aplicación y funcionalidad dentro de los
criterio constitutivo de la responsabilidad procesos de responsabilidad.
» Diario Oficial No. 47.956 (2011). Ley 1437. Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
» Diario Oficial No. 2.867. (1873). Ley 84. Por medio de la cual se expide el Código
Civil De Los Estados Unidos De Colombia.
» Diario Oficial No. 48.489. (2012). Ley 1564. Por medio de la cual se expide el
Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
» Díaz V., Calzadilla A. & López H. (2004). Una Aproximación al Concepto de He-
cho Científico. Revista austral de ciencias sociales. http://mingaonline.uach.cl/
pdf/racs/n8/art01.pdf
» Aramburo, M. (2008). Responsabilidad civil y riesgo en Colombia: apuntes para
el desarrollo de la teoría del riesgo en el siglo XXI. Revista facultad de derecho y
ciencias políticas. Vol. 38, núm. 108. Recuperado de: https://www.redalyc.org/
pdf/1514/151413541002.pdf
» Colombia. Corte Suprema de Justicia (2016). Sala de Casación Civil (treinta de
208
Derecho y Realidad
septiembre de dos mil dieciséis). Sentencia SC-139252016. (M.P. Ariel Salazar Ra-
mírez).
» Colombia. Corte Suprema de Justicia (2018). Sala de Casación Civil (doce de
enero de dos mil dieciocho). Sentencia SC-0022018. (M.P. Ariel Salazar Ramírez).
» Cordech, P. & Crende, A. (2006). Causalidad y responsabilidad. Revista para el
análisis del derecho. Recuperado de: http://www.indret.com/pdf/329_es.pdf
» Dosso Dal, D. (2011). La teoría de la imputación objetiva (tesis de maestría, Uni-
versidad de Mendoza). Recuperado de: http://master.us.es/cuadernosmaster/8.
pdf
» Guiñez, R. F. (2010). Las teorías tradicionales sobra la causalidad. Revista de
derecho y ciencias penales: Ciencias Sociales y Políticas, (14), 23-32. Recupera-
do de: file:///D:/Downloads/Dialnet-LasTeoriasTradicionalesSobraLaCausali-
dad-3337331.pdf
» Henao, J. (2007). El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracon-
tractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Co-
lombia.
» Laborda E. (sf). La valoración del daño: estudio del nexo de causalidad.
http://www.aeds.org/congreso/congresos-aeds/Comunicaciones%20Libres/
Nueva%20carpeta/Eugenio%20Laborda%20.pdf
» Martínez Miguelez, M. (2009). Ciencia y arte de la metodología cualitativa. Mé-
xico. Trillas
» Olivares-Torres, F.Y., Aguilar-Barreto, A.J., Trejos-Teherán, L.D., y Gómez-Rodrí-
guez, D.L. (2018).La imputación normativa en la responsabilidad civil: estudio de
caso Guillermo Pulgarín Sossa y otros contra inversiones médicas y la clínica Las
Vegas Coomeva. En Aguilar-Barreto, A.J., Hernández-Peña, Y.K., Contreras-Santan-
der, Y.L., Flórez-Romero, M. (Eds.), La Investigación Sociojurídica: Un análisis de la
incidencia de los aspectos sociales para el derecho (pp. 38-51). Cúcuta, Colombia:
Ediciones Universidad Simón Bolívar.
» Pevrot, J. (2010). El problema de la relación de causalidad en el derecho de la
responsabilidad civil. Revista Chilena de Derecho Privado. Nº 15, pp. 143-178
» Quiñonez, S. & Restrepo, J. (2014). De la causalidad adecuada a la imputación
objetiva en la responsabilidad civil colombiana. 129 Vniversitas, pp. 187-235. Recu-
perado de: http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.VJ129 doi:10.11144/Javeriana.
VJ129.caio
» Roca, E. (2009). El riesgo como criterio de imputación subjetiva del daño en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo español. Recuperado de: http://www.indret.
com/pdf/688_es.pdf
» Tamayo, J. (2008). Tratado de responsabilidad civil. t.I. Legis.
» Velázquez, O. (2013). Responsabilidad Civil Extracontractual. Segunda edición.
Temis.
209
Paradoja transgénero: Alteraciones
emocionales más frecuentes durante la
transición
Transgender paradox: Most frequent emotional

disturbances during the transition
Autores: Marian Sofía Basante Ballesteros, Jenny Patricia Ortiz

Quevedo
Basante Ballesteros, M. S., y Ortiz Quevedo, J. P. (2021). Paradoja transgénero: Alteraciones emocionales más
frecuentes durante la transición. Revista Derecho y Realidad, 19 (37), 211-227.

Paradoja transgénero: Alteraciones emocionales más frecuentes durante la transición
PARADOJA TRANSGÉNERO: ALTERACIONES EMOCIONALES MÁS

FRECUENTES DURANTE LA TRANSICIÓN*
Transgender paradox: Most frequent emotional disturbances during the transition
Marian Sofía Basante Ballesteros

Psicóloga Fundación Universitaria San Alfonso
https://orcid.org/0000-0003-0320-6306
sofii_iib@usanalfonso.edu.co
Jenny Patricia Ortiz Quevedo

Psicóloga. Magíster en Educación. Especialista en pedagogía y docencia universitaria
Docente Fundación Universitaria San Alfonso https://orcid.org/0000-0001-9804-8579
jennyportiz@usanalfonso.edu.co

Aceptación: Febrero 18 de 2021
RESUMEN
El tema de la diversidad sexual hace como uno de los factores más influyentes para
un llamado a la sociedad a reflexionar, la conformación de un adecuado proceso de
reconocer y aceptar las otras identidades de transición de género.
género y sus expresiones, en este sentido, la
presente investigación plantea como objetivo
reconocer las alteraciones psicoemocionales PALABRAS CLAVES
más frecuentes de una persona transgénero Construcción de identidad; género;
durante su transición de género en la etapa desarrollo; identidad transgénero;
comprendida entre los 10 a 19 años. El alteraciones psicoemocionales.
proceso investigativo se enmarca en el
enfoque cualitativo y se utilizó la metodología
de revisión documental. Como resultados se ABSTRACT
evidenció que las alteraciones emocionales The issue of sexual diversity calls on
en las personas transgénero no son a causa society to reflect, recognise and accept other
de la disforia de género, ya que no es una gender identities and their expressions.
patología. En este sentido, son producto de In this sense, the aim of this research is
las constantes discriminaciones y abusos a los to recognise the most frequent psycho-
que se enfrentan. Dentro de los trastornos emotional alterations of a transgender
emocionales más frecuentes se encuentran la person during their gender transition
depresión, la ansiedad y el estrés. También se between the ages of 10 and 19. The research
expone la importancia del contexto familiar process is framed within the qualitative
212
Marian Sofía Basante Ballesteros, Jenny Patricia Ortiz Quevedo
Derecho y Realidad
approach and the documentary review La adolescencia es una etapa de cambios

methodology was used. The results showed emocionales aún más en la comunidad trans
that the emotional alterations in transgender que se expone según una encuesta realizada
people are not due to gender dysphoria, as en 2016 por Sentiido1 y Colombia Diversa2
it is not a pathology. In this sense, they are a al bullying o acoso escolar por motivos de
product of the constant discrimination and orientación sexual o identidad de género, a
abuse they face. Among the most frequent través de una muestra de 581 estudiantes
emotional disorders are depression, anxiety entre los 13 a los 20 años de edad residentes
and stress. The importance of the family en Colombia. Se encontró que al menos en
context as one of the most influential factors una ocasión el 21% de la población no asistió
in shaping an adequate gender transition al colegio durante el último mes, porque
process is also discussed. sintió inseguridad o incomodidad; el 67%
informó que se sintió inseguro o insegura en
su colegio durante el año pasado, debido a su
KEYWORDS orientación sexual; el 54% se sintió inseguro
Identity construction; gender; o insegura debido a cómo expresa su
development; transgender identity; psycho- género (la manera de vestirse, comportarse,
emotional alterations. peinarse, etc.)
También el 70% fue víctima de acoso

INTRODUCCIÓN verbal en el colegio debido a su orientación
El tema de identidad de género es de sexual; el 43% sufrió acoso físico; el 42 %
suma importancia en la sociedad actual que presentó acoso físico debido a su expresión
propende por la comprensión, respeto y sana de género; el 37% se sintió agredido o
convivencia. En este sentido, se hace notable agredida por un profesor o una profesora
el aumento de personas que han decidido del colegio, a raíz de su orientación sexual
llevar su transición a instancias públicas, o identidad de género y el 22% se sintió
tratando de conformar una vida socialmente agredido o agredida por una directiva
aceptable desde los parámetros que esta (Sentiido, 2016).
propone, lo que implica diferentes dinámicas
que no solo se evidencian en lo social, sino En consecuencia, algunos adolescentes
también desde el contexto psicológico y trans tienden a demostrar mayores
biológico. alteraciones a nivel psicológico y
psiquiátrico, sin embargo para Lozano
En razón a lo anterior, la construcción de (2018), la salud mental no solo de las
una identidad de género según López (2016) personas transgénero sino de cualquier ser
tiene origen en los factores sociales que humano, se basa en el nivel de autocuidado
rodean a cada persona y denotan un impacto que cada persona practique, ya que así
psicoemocional –en ocasiones muy fuerte– se promueve el crecimiento personal y la
a lo cual se exponen las personas trans. En prevención de situaciones violentas en cada
consecuencia, es necesario indagar en las etapa, que afecten el desarrollo de forma
posibles problemáticas que se relacionan directa o indirecta a su cotidianidad.
con la construcción de una identidad diversa.
En primer lugar se puede hacer referencia a
la etapa escolar, pues allí todas las personas 1. Sentiido es una organización colombiana sin
experimentan cambios tanto a nivel físico ánimo de lucro constituida legalmente en 2013, cuyo
objetivo es contribuir a la disminución de prejuicios
como psicológico, según la Organización y discriminación de las personas LGBT, mediante el
Mundial de la Salud (citado por García, ejercicio de un periodismo creativo y a profundidad,
2019), el rango de edad de la adolescencia investigación y producción de conocimiento, asesorías a
instituciones para la inclusión y el empoderamiento de
comprende entre los 10 a 19 años de edad, personas LGBT y mujeres.
aproximadamente, y es la etapa en la que 2. Colombia Diversa es una organización no
la persona busca su propia identidad, lazos gubernamental colombiana fundada en 2004, que vela
por la defensa de los derechos humanos de las personas
familiares y vínculos de pares. LGBT en Colombia.
213
A partir de lo anterior, el presente coinciden en situaciones de exclusión y

artículo tiene como objetivo reconocer vulneración de derechos.
las alteraciones psicoemocionales más
frecuentes de una persona transgénero De acuerdo con Lengua (2018), el
durante su transición de género en la derecho internacional da cuenta del largo
etapa comprendida entre los 10 a 19 años; camino y trasegar de la interpretación
fomentando la comprensión de algunos jurisprudencial que se ha hecho a partir
factores psíquicos y emocionales, así como de múltiples procesos, en aras de lograr el
las alteraciones emocionales que se pueden reconocimiento de la identidad de género;
presentar con mayor frecuencia en algunas haciendo evidente, cómo este histórico
personas durante y después de su transición desconocimiento e invisibilización a lo largo
de género. de la historia, profundizó las condiciones de
exclusión, discriminación y la vulneración de
Es necesario identificar algunas los derechos a la población trans.
investigaciones que abordaron el tema y que
orientan la reflexión, una de ella es la titulada: En este sentido, el hito se enmarca en
relación entre el apoyo social percibido y el paradigma y enfoque, que desde las
los síntomas de ansiedad y depresión en organizaciones se manejaba para tutelar y
población transexual/transgénero del autor reconocer los derechos fundamentales al
Rojas (2018), de la Universidad Pontificia ser humano; pues el modelo que se tomaba
Comillas de Madrid, allí se evidencian los de manera preponderante era el médico,
síntomas que se producen en esta comunidad el cual de acuerdo con Coyotzin (2019),
ante la exposición de diversas situaciones se presentaba como una patologización
asociadas a la contracción de identidad y la toda incongruencia en relación con
forma en que la persona interactúa con su los comportamientos y características
medio, entre los que se encuentra la ansiedad socialmente asignados para hombre y mujer,
y sentimientos de soledad. impuestas con base en su genitalidad.
Por otra parte, en la investigación Por otra parte, cuando se inicia la

diversidad sexual y sus representaciones transición al modelo de reconocimiento,
en la juventud de los autores Chávez, según Lengua (2018), se fija el interés en la
Zapata, Petrzelová & Villanueva (2018), de construcción social e histórica de condición
la Universidad Autónoma de Coahuila, los determinista; que inicia un tránsito hacia una
resultados refieren que las creencias sociales perspectiva constructivista, la cual reconoce
acerca de este tema se van disminuyendo la existencia de una diversidad de seres
acorde al rango de edades generando mayor humanos y que conduce a la formulación
apertura a la igualdad y al respeto, sin de políticas inclusivas, permitiendo
embargo, se continúan develando algunos la visibilización y transformación de
discursos contradictorios en torno a esta, por las condiciones para las identidades
ejemplo emociones negativas como el miedo. desvaloradas de los trans.
Asimismo, en la investigación de procesos En consecuencia, se hace necesario dar

de subjetivación en la construcción de continuidad a los estudios investigativos
género no heteronormativo en una persona en el tema, que sirvan como encuentro
con discapacidad motora, de los autores de reflexiones en torno al tema y que
Durango & Vélez (2019), se menciona que al propicien el reconocimiento e igualdad
decidir construir la identidad y los procesos de oportunidades para las personas de la
de subjetivación fuera de estas normas no comunidad LGBTI.
sólo se percibe como transgresor; sino,
que se encuentra con barreras y diversas CONSTRUCCIÓN DE LA IDENTIDAD
dificultades que vulneran sus derechos,
llegando a la conclusión que la población La construcción de la identidad de
con discapacidad y la comunidad LGBTI género se define según Ramírez (2017)
214
Derecho y Realidad
como un proceso largo y continuo donde el de identificación es cuando el sujeto logra

autoconocimiento interviene en el mundo asimilar tanto los aspectos internos como
interno y externo del sujeto, de acuerdo los físicos de las otras personas para poder
a esta idea se puede reconocer que el modificar su creencia de un “yo” parcial,
proceso de la identidad no se adquiere como mientras se va desarrollando evolutivamente.
comúnmente se creía, sino que intervienen Es por ello que el tipo de cuidadores o padres
todas las experiencias individuales para también influirá de forma significativa para
que la persona genere una interpretación el desarrollo de la identidad.
de sí mismo dando a entender porque cada
persona es totalmente diferente a otra en Igualmente –según esta obra del
cuanto a los rasgos de personalidad como el psicoanálisis– la finalidad o el objetivo
carácter, la extroversión y la introversión, etc. del proceso de identificación es poder
modificar el yo interno hasta crear rasgos
Específicamente, como señala de personalidad firmes, lo cual se logra a
Coyotzin (2019), para la población través de los lazos afectivos con sus padres,
trans, la transformación de un lenguaje cuidadores o personas que sean significativas
adecuado juega un papel importante en para el sujeto.
el reconocimiento de las problemáticas
sociales y las demandas que se tienen. Por En consecuencia, el desarrollo evolutivo
esto, es preciso tener claridad, por ejemplo, define las etapas y los procesos que
de la diferencia entre sexo y género, donde configuran la persona. López (2018) explica
el primero hace referencia a la dimensión que hasta el primer año de vida del infante
de características biológicas que define un logra comprender la división de roles de
espectro de hembra y macho; en tanto el género, sin embargo, el niño o niña solo se
segundo, a las características que histórica, basa en los aspectos físicos de sus cuidadores
social, económica, cultural y geográficamente tales como la vestimenta del hombre y la
se atribuyen a cada uno, abarcando también mujer (pantalón o falda), el pelo largo, la
comportamientos, relaciones sociales, barba, etc. Más adelante, entre los 18 y 24
personales, formas de pensar, vestir, etc. meses empezarán a identificarse con la figura
femenina o masculina que generalmente son
Ahora bien, Coyotzin (2019) relaciona la madre o el padre. Cabe aclarar que esta
la identidad de género con la vivencia autodenominación es totalmente diferente
individual de la forma en la que las a la que hacen los adultos al momento del
personas se presentan ante los demás y la parto, basándose netamente en los órganos
manera en la que quieren ser reconocidas, sexuales.
que podría o no corresponder con esa
construcción social que existe frente al Hacia los 3 años aproximadamente
sexo, es decir macho o hembra, femenino o el niño o niña pretende generalizar esa
masculino. También, García (2019), afirma denominación del género en sus vivencias
que el género es un proceso en el cual una futuras. Esta idea se mantiene así hasta los 5
persona determina y apropia para sí los a 7 años aproximadamente, ya que conciben
roles sociales de lo masculino o lo femenino su identidad de género solamente desde
independientemente de las características los factores biológicos (órganos sexuales) y,
dadas por el sexo, lo que serían los órganos por ende, se establece de forma firme en los
genitales de nacimiento, así pues el término esquemas mentales.
género es de origen social, cultural y además
psicológico. De acuerdo con lo anterior, López (2018)
menciona que después de los 7 años y hasta
En este sentido, el padre del psicoanálisis los 12, aproximadamente empezarán a
Sigmund Freud (1921), brindó uno de los tener un pensamiento menos operacional
primeros aportes al tema de la identidad e imaginarse en una situación donde
en la obra de psicología de las masas y pertenecen a otro sexo o que su sexo puede
análisis del yo. Allí él explica que el proceso ser modificado; la mayoría de niños toman
215
esta idea como solo una fantasía imaginaria hombres trans, son aquellos que al nacer
que en la pre adolescencia termina por tienen una asignación de sexo (hembra); y,
desaparecer y optan por construir una biológica y socialmente son considerados
identidad de género acorde a su sexo mujer (MTF)5, pero su construcción de
biológico y así crear una vida como personas género e identidad corresponde a hombre y
cisgénero3. masculino (Coyotzin, 2019).
Sin embargo, la situación de identidad Por otra parte, se puede aclarar que la
aparece cuando esta fantasía imaginaria identidad de género no es dependiente a la
sigue persistiendo en la etapa de pre orientación sexual, pues las personas trans
adolescencia, puesto que la expectativa pueden ser heterosexuales, bisexuales u
sobre el sujeto en esta etapa es aún mayor homosexuales dependiendo de la atracción
y al ir en contra de las normas sociales afectiva, erótica o emocional que sientan
y de sus características fisiológicas se hacia otra persona; mientras que como
encontrará en desventaja en comparación el se mencionó, la identidad se encuentra
resto de personas; la pre adolescencia y la relacionada con una vivencia individual.
adolescencia son las etapas más complejas
no solo para las personas trans sino en Cabe mencionar, que algunas personas
general, debido a los múltiples cambios trans, se realizan una cirugía invasiva
corporales, psicológicos y fisiológicos que u operación para la reafirmación de su
se presentan para preparar a la persona a identidad de género; por ejemplo, hay
la vida adulta, a comparación de los sujetos personas, que sólo desean realizar el llamado
cisgénero, los transgénero presentan más tránsito, por medio de la terapia hormonal
alteraciones emocionales y conductuales a para la masculización o feminización, según
causa de la discriminación y los prejuicios. corresponda. Sin embargo, en cualquiera
de los casos se debe hacer referencia a
IDENTIDAD TRANSGÉNERO una reafirmación de identidad de género
(Lengua, 2018).
La diversidad identitaria que existe
en la actualidad permite a los individuos Ahora bien, dentro de las intervenciones
identificarse según se sientan más cómodos, quirúrgicas con mayor demanda para la
dando inicio a la categoría de transgénero reafirmación de la identidad de género, se ha
Basterrechea, Bonilla, Borrero, Bottaro & encontrado que en la mujer trans prevalecen
Fuentes (2017) explican que son aquellos los implantes mamarios, cambios a nivel
sujetos que construyen una identidad del rostro para lograr rasgos más delicados,
contraria a su biología y a la demanda de extirpación de una porción de garganta,
la norma social, es decir su sexo asignado implantes a nivel de glúteos principalmente
al nacer no corresponde con el género con y la vaginoplastia; y en cuanto a los
el cual se identifica y, por esta razón, la hombres trans los procedimientos de mayor
transición que se realiza de un género a otro demanda son la mastectomía, faloplastia o
se le denomina como transgénero. la terapia hormonal, con el fin de lograr la
masculinización de algunos rasgos físicos
En tal sentido, las mujeres trans son que también presentan efectos a nivel
personas cuya asignación de sexo (macho) psicoemocional.
al nacer son consideradas biológica
y socialmente como hombre, pero su De acuerdo con lo anterior, se puede decir
construcción e identidad de género son de que cuando se hace referencia al tránsito
mujer y femenina (MTF)4. En cuanto a los de las personas trans, esto incluye aspectos
que corresponden a una construcción y que
pueden contemplar tanto lo social –a través
3. Persona la cual su sexo asignado al nacer corresponde
con el género que se identifica
4. Siglas en inglés para referirse a la transición de 5. Siglas en inglés para referirse a la transición de mujer
hombre a mujer “Male to female”. a hombre “Female to male”.
216
Derecho y Realidad
de los comportamientos, gestos, vestimenta, FACTORES PSICOEMOCIONALES EN

etc.– como las características físicas y LA CONSTRUCCIÓN DE IDENTIDAD
anatómicas, que se pueden llevar a cabo con
procedimientos invasivos y no invasivos, Dentro de los factores psicoemocionales
los cuales pueden incluir administración de que influyen en la construcción de una
hormonas y cirugías. identidad de género se pueden encontrar
emociones tanto positivas como negativas
Asimismo, en la actualidad se ha logrado generadas a través de diferentes situaciones
el reconocimiento del género no binario, como el ambiente en que se desarrolla el
entendido este como aquella dicotomía sujeto, la familia, los prejuicios, la violencia,
de géneros hombre-mujer; por lo tanto, etc. Lozano (2018) explica que estos factores
cuando se indica un género no binario, psicoemocionales se basan en el autocuidado
simplemente se hace referencia a la no que las personas practiquen con sí mismos
identificación con el sistema tradicional e y para lograrlo es necesario la conservación
impuesto históricamente de la binaridad de un entorno sano, actividades de descanso,
exclusiva: hombre-mujer, masculino- el manejo de la soledad integrándose con
femenina, hembra-macho. Aunque, hay pares y ejercicio; se deben realizar desde el
algunos autores que dimensionan de este comienzo, durante y después de la transición
género una serie de subidentidades, como es de género para así lograr adaptarse a
el caso de Barrientos (2016) y López (2018), las situaciones y poder modificar las
quienes las definen así: agénero, género experiencias vividas con anterioridad.
fluido, transeúnte de género, género Queer,
postgénero. Turban, Shadianloo, Vries & Zucker
(2018) afirman que no todas las personas
Según López (2018) las personas agénero trans logran cultivar este autocuidado,
y género fluido no se identifican con ningún ya sea porque no poseen las técnicas
género y, por lo tanto, están transitando de afrontamiento a las situaciones
constantemente en diferentes identidades, generando alteraciones a su salud mental
los transeúntes de género son similares, pero o simplemente no las realizan. En razón a
la diferencia radica en el tiempo de duración lo anterior, la construcción de la identidad
de cada identidad puesto que puede oscilar se basa en la autoexploración de diferentes
entre días, semanas o años. Estas personas factores inherentes al ser humano, por ello
no sienten ninguna confusión o disforias con es importante aclarar que tanto en personas
su cuerpo, simplemente deciden transitar trans como en personas cisgénero el proceso
por las identidades para explorar nuevas de construcción será el mismo y, por ende,
situaciones que les hacen sentir cómodos sin la influencia social de las creencias, valores,
dejar de lado su esencia y forma de ser. prejuicios, cultura, etc., son los primeros
factores que tiene la persona para ir
Por último, dentro de este apartado se construyendo su identidad. Estas categorías
encuentra la apuesta denominada Queer, la no son de libre escogencia, pues las personas
cual también se aparta de las concepciones no pueden decidir en dónde nacer ni en qué
tradicionales y aparece como otra sub- ámbito familiar crecer, sin embargo durante
identidad. Para Pérez (2017) sostiene que todo este largo proceso el sujeto decide qué
la palabra Queer en sus inicios se utilizaba variables tomar para su propia construcción
para definir a los machos con características y cuáles desechar pues no todos serán de su
femeninas y a las hembras con características interés.
masculinas; sin embargo, con el tiempo se ha
logrado el reconocimiento como una apuesta Los adolescentes a quienes se les asigna
que se inscribe en los ámbitos políticos y el sexo masculino al nacer son los más
que representa un movimiento que no se afectados, pues al ser más visibilizados
identifica con las estructuras tradicionales por la comunidad se convierten en una
teniendo como objetivo la defensa de los minoría y las tasas de acoso por pares se
derechos de toda la comunidad LGBT. duplican, llegando a un 80% de prevalencia
217
y frecuencia, además del poco contacto o más avanzada se tiende a generar más
social; lo cual se configura como el principal trastornos psiquiátricos y emocionales
factor en las alteraciones conductuales y que en la adolescencia. Por otro lado, las
emocionales en los jóvenes que no están alteraciones emocionales pueden causar
conformes con su género. en el adolescente intentos de suicidio y
autoagresiones, que al parecer también van
Igualmente con los estudios realizados aumentando su prevalencia de acuerdo con
en diferentes adolescentes con disforia de la edad.
género por parte de Turban, Shadianloo,
Aunado a esto, en las personas que ya
Vries & Zucker (2018), se ha evidenciado
han realizado intervenciones quirúrgicas
que a través de atenciones clínicas o en
en su cuerpo, ya sea cirugía de reasignación
ámbitos académicos estos adolescentes
de sexo o cualquier otro procedimiento,
tienen una prevalencia del 32.4% con dos o
también siguen presentando alteraciones
más alteraciones psiquiátricas, un 21% con
psicológicas. En este sentido, los sistemas
ansiedad, 12.4% en alteraciones del estado de
de salud según Ruiz (2017) al no poseer el
ánimo y un 11.4% en trastornos disruptivos.
conocimiento necesario para la intervención
Asimismo Ruiz (2017) afirma que el
de personas transgénero se reafirma el
estigma, los prejuicios y discriminación que
estigma y el prejuicio que conduce a las
se tiene sobre las personas trans, refuerzan
prácticas discriminatorias y un mal cuidado
una concepción negativa sobre sí mismos,
del propio cuerpo al tener que recurrir a
aumentando los síntomas de depresión,
procedimientos quirúrgicos con personal
ansiedad y estrés postraumático. que no es experto, al igual que el uso de
sustancias o materiales que se pueden
Además, los adolescentes que viven en un convertir en perjudiciales para la salud física.
país con poca normatividad o leyes en contra
de la discriminación tienden a experimentar
maltrato físico, maltrato psicológico y
METODOLOGÍA
aislamiento social pues al no contar con un Según Cadena, Rendón, Aguilar, Salinas,
apoyo legal y jurídico se pueden vulnerar los De la Cruz & San German (2017), la
derechos fundamentales con más facilidad. investigación se enmarca en un enfoque
cualitativo, es el método de recoger
Según esta información Turban, información que no se centra en los
Shadianloo, Vries & Zucker (2018) explican resultados numéricos sino en describir
que entre más edad, los sujetos tienen más información, situaciones, comportamientos
carga emocional al momento de realizar observados, registros y estudios de caso que
su transición de género. Es decir cuando tengan relación con el tema que se desee
se empieza la transición a una edad adulta investigar:
Figura 1. Metodología en investigación documental
Analizar,
Premisas, Recoger sintetizar y Establecer los
planteamiento información en comparar resultados que
del problema y bases de datos u información, arrojó la
objetivos otros. construcción de investigación.
marco teórico.
Conclusiones Investigación documental
Fuente: Elaboración propia 2020.
218
Derecho y Realidad
En la imagen se explica de forma breve De igual forma para la creación del

el proceso y cada uno de los pasos que contenido teórico sobre el análisis categorial
conlleva la construcción de un documento y la compresión e interpretación de artículos
o investigación en donde se utiliza la científicos, publicados en revistas indexadas
metodología de investigación documental fueron encontradas en las bases de datos
bajo en el enfoque cualitativo. (Dialnet, Psico Doc, Doha, e-revistas,
Latindex, Rebiun, Recolecta, Redalyc, Scielo),
En razón a lo anterior, la perspectiva asimismo se estudiaron alrededor de 70
metodológica de investigación es documental referencias que profundizan en el tema
definida por Orozco & Díaz (2018), de identidad de género en adolescentes y
como el proceso de recolección de datos, jóvenes.
organización, análisis e interpretación sobre
determinado tema para llegar a conclusiones; RESULTADOS
es por esto que el tipo de documento que En el marco investigativo, se determinan
aquí se plantea es una monografía puesto los siguientes factores psicoemocionales
que es un escrito en donde se plasman dentro del proceso de construcción de
diferentes investigaciones. identidad:
Figura 2. Factores psicoemocionales frecuentes en personas trans. Cabe aclarar que no

tienen orden específico y todos los factores tienden a estar interconectados entre sí
Fuente: Elaboración propia 2020.
DEPRESIÓN se diagnostica cuando estos sentimientos

interfieren en la vida diaria del sujeto por un
Una de las alteraciones psicoemocionales tiempo estipulado entre algunas semanas o
de las personas transgénero es la depresión. más, de lo contrario no es una alteración de
Este es un trastorno del estado anímico el origen clínico.
cual se puede describir como las sensaciones
frecuentes de tristeza, ira, frustración, entre Cabe aclarar que la prevalencia de
otros. Es importante aclarar que la depresión presentación de un trastorno afectivo como
219
la depresión es mayor en el género femenino socialmente o perder el interés por su vida

ya que tiene hasta el 50% de probabilidad social y emocional.
para las alteraciones. En el caso de las
personas trans, ocurre lo mismo ya que las Es apropiado aclarar que al señalar el
mujeres transgénero o transexuales siempre término de disforia de género, no se alude
tienden a ser las más afectadas por esta como tal a una patología, pues como se
alteración emocional (Restrepo et. al. 2017). expone, contempla el entorno como una
de las causas fundamentales por las cuales
La revisión literaria afirma que la se causa afectación a las personas trans.
comunidad es influenciada por prejuicios Por tanto, corresponde a una mirada con
y estigmas que utiliza la sociedad para un mayor enfoque desde el modelo del
denigrar que no se encuentra dentro de reconocimiento, donde no recae la causa de
lo aceptado, igualmente se encuentra el este tipo de problemáticas a la condición
bullying o matoneo escolar como otro de los de la persona, sino que esta subyace de
factores incidentes. causas estructurales asociadas con las
construcciones sociales.
En consecuencia con lo anterior, el
sitio donde habita la persona es otro En consecuencia, al no ser considerados
factor influyente pues también tiene gran como pares o iguales en etapas tempranas
importancia al momento de la construcción en donde el sujeto comienza a construir su
de una identidad, según Griscti (2018), identidad, el desconocimiento o prejuicio
las personas que generalmente viven en conlleva a que se genere el bullying o
territorios como veredas o zonas rurales matoneo en el ámbito escolar, el cual no
tienden a demostrar más alteraciones termina cuando culmina esta época, ya que
emocionales a comparación de las personas las experiencias y recuerdos perduran en el
citadinas, debido a que los roles femeninos tiempo y esto genera que estos individuos
y masculinos se encuentran un poco más crezcan y se desarrollen con bajos niveles de
marcados, preservando así las creencias autoestima y tendencia a la depresión.
generacionales; tal como el caso de las
comunidades indígenas. Como no se cuenta En este sentido, Silva & Mejía (2015)
con el fácil acceso a la educación, la expresión explican que el paso de la adolescencia
de género dentro de la comunidad para las hacia la adultez es complejo para todos los
personas trans se conforma como un gran sujetos y más aún cuando se le añade el
reto. proceso de transición de género, porque los
cambios a nivel psicológico y corporal que
Para Sevilla, Aparicio & Limiñana se dan en esta etapa complejizan el proceso
(2018), la prevalencia de las alteraciones de transición en las personas trans. Una de
en la salud mental para las personas las consecuencias de la inconformidad de
trans es mayor y esto está directamente género más frecuentes que se ha observado
relacionado con la disforia de género6, ya que en los estudios a esta población es la baja
a comparación de quienes no la tienen, el autoestima, pues esta podría ser la causal
no reconocimiento constante a la identidad para la adquisición o el desarrollo de un
de género de una persona trans se puede trastorno depresivo.
convertir en situaciones de rechazo social
y de discriminación; que, a su vez, es una A partir de lo anterior, las personas trans
de las experiencias que produce mayores evidencian tasas más altas de suicidios,
alteraciones a nivel emocional, generando conductas riesgosas, violentas o autolesivas
que las personas trans lleguen a aislarse como el cutting7 y actitudes negativas hacia
7. Hábito de autolesión generalmente para la

6. El término disforia hace referencia a un disgusto, expresión de sentimientos que ocurre mayormente en
malestar, desajuste, etc.; por lo tanto, la disforia de adolescentes, se utilizan elementos corto-punzantes con
género alude al malestar producido por el género y el el fin de agredir o cortar diferentes partes del cuerpo
sexo asignado al nacer. como el antebrazo, muslos o abdomen.
220
Derecho y Realidad
sí mismos, generando que los mecanismos ANSIEDAD

de adaptación a su medio no sean óptimos,
no solamente en la etapa de infancia o La ansiedad también es otro de los
adolescencia, sino también en la etapa factores psicoemocionales que las personas
adulta. Aunado a esto se conoce que en el transgénero comúnmente presentan en
ámbito social inmediato quien actúa como un su diario vivir. Estos estados emocionales
facilitador para que la depresión aparezca y se pueden definir como una respuesta
se agudice con el tiempo, es decir la sociedad automática ante determinadas situaciones
actúa más como el facilitador que como el que representen un riesgo para el bienestar
desencadenante. del sujeto; la ansiedad presenta dos
divisiones fundamentales, ya que los sujetos
La adquisición de conductas de riesgo pueden presentar niveles de ansiedad
solo preserva y aumenta la presencia de normales en situaciones de exposición social,
sentimientos negativos en el sujeto, debido sintiendo algún tipo de miedo o estrés; sin
a que la depresión tiende a alterar en forma embargo también se puede encontrar la
irracional la percepción tanto de sí mismos ansiedad de tipo clínico la cual afecta en
como del mundo que les rodea, haciendo que todas las áreas de ajuste del sujeto (ansiedad
los hábitos autolesionantes se conviertan en generalizada) o en un solo estímulo
estilos de vida y es por ello que el abuso de (ansiedad específica), esta se puede dar por
sustancias psicoactivas, alcohol o cigarrillo, fobias, obsesiones, manías, exposición social,
las peleas callejeras, el sexo apresurado y sin entre otras; siendo la fobia a la exposición
protección, modificaciones corporales, entre social la más frecuente en la población trans.
otras, se vuelvan recurrentes dentro de la
población. Esta fobia o trastorno de la exposición
social (TAS) se determina por el temor y
Respecto a las alteraciones a nivel la evitación a interactuar en situaciones
perceptual causadas por la depresión, sociales en las que el sujeto siente poder
se puede afirmar que las modificaciones estar siendo juzgado o evaluado por
corporales son realizadas por las personas diferentes razones, ya sea por su forma de
trans con el fin de acercarse más al sexo vestir, el modo de hablar, su voz u otras, en
deseado y así mismo de mitigar un poco muchas ocasiones la realidad es otra puesto
los sentimientos negativos que produce un que los demás personajes pueden muy bien
cuadro depresivo. Según Álvarez (2019) la no estar pensando en eso (Campo, Vanegas &
modificación corporal genera en las personas Herazo, 2017).
trans un reconocimiento social que les da
cierto estatus, pues la percepción de los De lo anterior se puede deducir que en la
demás sobre el propio sujeto será diferente mayoría de personas trans existen ya unas
al igual que el trato; sin embargo todo esto experiencias previas tanto negativas como
lleva a este autor a plantearse cuál es el positivas y esto explicaría el por qué se crea
sentido del lugar de sí mismo en las personas una expectativa aprehensiva en el sujeto
trans. hacia las situaciones sociales, esperando
siempre el rechazo, una calificación negativa
Se podría decir entonces que la depresión o una humillación por parte de los otros.
es un trastorno emocional el cual tiene sus
bases en lo psicológico, alterando algunos de Continuando con la idea de Campo,
los procesos cognitivos básicos y superiores Vanegas & Herazo (2017), el TAS suele
en el individuo, tales como la sensación, conllevar un curso crónico8 y generalmente
la percepción, atención, pensamiento, sus primeras manifestaciones se dan entre
motivación, entre otros; sin embargo, la los 10 a los 20 años. Para este trastorno
consecuencia de este trastorno retorna
directamente en lo conductual pues los actos
realizados por el sujeto siempre tenderán a 8. El término crónico hace referencia a una patología o
la autolesión y el nulo cuidado de sí mismos. enfermedad que se padece por un muy largo tiempo y
generalmente es de lento progreso.
221
también existen algunas bases genéticas MODELO DE ESTRÉS DE LAS

que se desencadenarán con más rapidez MINORÍAS (MEM)
dependiendo de los estresores ambientales,
pero cuando una persona no tiene esta El estrés es otro factor que influye
predisposición genética –pero atraviesa progresivamente en el desarrollo de la
por situaciones traumáticas tales como la identidad causando que las personas trans
discriminación, violencia, etc.– también sufren de algún nivel de estrés antes, durante
se crea esta fobia a nivel psicológico en el y después de su transición de género debido
sujeto, la disminución o prevención de estos a los diferentes factores psicosociales que
sentimientos en edades más avanzadas o en les rodean. Este modelo retoma y analiza
la etapa adulta dependerá directamente de la de forma explícita los estigmas, prejuicios
psicoterapia y el manejo que se le dé. y discriminación que afrontan no solo
las personas trans sino también quienes
También es necesario aclarar que este practican el travestismo, personas gay,
trastorno de ansiedad social se encuentra lesbianas, bisexuales, entre otras.
muy relacionado en forma comórbida con
el trastorno depresivo mayor, debido a la Según Barrientos et. al. (2019) los
ansiedad; pues puede generar una alteración efectos del estrés en la población más
o modificación en los estados emocionales exactamente en las minorías sexuales o de
del sujeto y así mismo modificar su curso. género, se evidencian principalmente por las
prácticas discriminatorias que la comunidad
Rojas (2018) también afirma que las mantiene en contra de la población trans y
mujeres trans (MTF) tienen menos apoyo de las percepciones negativas hacia ésta,
social a comparación de los hombres trans a este proceso se le ha denominado como
(FTM) en todos o la mayoría de ámbitos en “homofobia o transfobia interiorizada” y se
los que se desenvuelve una persona trans, caracteriza por el propio rechazo hacia su
por ejemplo en lo laboral, pues a los hombres orientación o identidad acompañada por una
trans se les facilita un poco más la adaptación evaluación negativa de sí mismos.
a este contexto y se les da la oportunidad;
a nivel social y afectivo los hombres trans Igualmente estos autores reconocen dos
demuestran tener relaciones interpersonales tipos de estresores que se configuran como
y sentimentales más estables ya sea con un riesgo inminente para estas personas,
personas transgénero o cisgénero y a en primer lugar se reconocen los estresores
comparación de las mujeres trans se les distales que hacen referencia a situaciones
tiende a esconder o mantener una relación específicas de discriminación, pensamientos
sentimental clandestina generando también machistas o heteronormativos y rechazo.
discriminación y estigmatización hacia ellas. Cabe aclarar que este primer tipo de
estresor será de mayor o menor influencia
Se puede deducir que la sensación de dependiendo del tipo de sociedad en la que
inestabilidad e inseguridad se mantiene se encuentre el sujeto.
durante la vida de las personas trans
constantemente, en todos los ámbitos en los Se encuentran los estresores proximales,
que se desarrolle su identidad y así mismo los cuales recaen directamente en las
todas estas experiencias se van construyendo experiencias previas del sujeto, generando
y cimentando en los esquemas cognitivos diferentes percepciones y reacciones frente a
centrales de los sujetos, generando una las situaciones antes mencionadas.
tendencia de adelantarse a los hechos y de
generar ansiedad antes de que ocurran. En consecuencia, el MEM explicaría las
diferencias en las alteraciones a la salud
mental de una persona transgénero en
comparación a una persona cisgénero, pues
222
Derecho y Realidad
el tipo de estrés que las minorías sexuales la negociación en la cual los miembros
deben afrontar es único y crónico ya que de la familia generan conciencia sobre
se mantiene estable en el tiempo debido la identidad entendiendo que no es una
a que las creencias y pensamientos están etapa momentánea; es el espacio para
enraizados en una estructura social fuerte, en comprometerse con el proceso de transición,
donde también se torna más difícil realizar finalmente vendría el equilibrio en donde
algún tipo de modificación a nivel social con los aspectos emocionales de ambas partes
el fin de generar aceptación. tienden a estabilizarse, la identidad de
género deja de ser un secreto, se opta por
integrar al individuo con la familia extensa o
Contexto familiar amigos volviendo a su vida habitual con las
costumbres y hábitos generales.
La familia es otro factor importante en
la conformación de una identidad en una
Se puede afirmar que las familias no
persona trans puesto que es allí donde se
siempre aceptan la transición de la mejor
generan los valores, normas y costumbres
manera, desarrollando conductas negativas
en cualquier individuo. Según Ruiz (2017), el
hacia ellos. Este rechazo social por parte
ambiente familiar es el primer espacio donde
del núcleo familiar puede causar cuadros
el sujeto se puede desarrollar y construir
de depresión fuertes en el joven, debido
emociones a través de la interacción
a la sensación de incertidumbre y miedo
social, la cual determinará las normas de
que puedan experimentar pues según Ruiz
la conducta social, el rol en las relaciones
(2017), la construcción de una identidad se
interpersonales, las bases para la identidad
desarrolla desde la infancia, modificándose
sexual, la identidad de género, el desarrollo
y estructurándose hasta la adolescencia y
psicológico, entre otros.
además es un proceso transitorio de alta
complejidad, por ende este rechazo genera
Es importante aclarar que no solo el
sufrimiento en el adolescente llevándolo
sujeto es quien debe atravesar por un proceso
incluso a una deserción escolar y a la pérdida
de transición, los miembros de la familia
de interés por todas las actividades.
también deben hacerlo también, a medida
que lo hace el sujeto. Ahumada, Wozny,
Después de tomar la decisión de expresar
Del Carmen & Zúñiga (2018) reconocen
su identidad de género y hacerla más pública
una serie de etapas las cuales denominan
dentro del núcleo familiar puede generar
como “etapas de salida del closet familiar”
ciertas reacciones o respuestas en los demás
las cuales se explicarán a continuación y
miembros, para ello Ahumada, Wozny, Del
así mismo se debe tener en cuenta que no
Carmen & Zúñiga (2018), afirman que en la
necesariamente se cumplen en el orden
teoría Parental Acceptance-Rejection (PAR9),
descrito, pues si bien para algunos puede ser las expresiones de afecto o rechazo o las
un proceso en donde se sienten incómodos, conductas de las personas son significativas
obligados y rechazados, para otros la familia para el sujeto y que generalmente es la
puede facilitar en gran medida este proceso familia puesto que son personas de gran
porque pueden aceptar la nueva identidad de importancia, pero aun así también explica
género con más calma. que la violencia física no se logra comparar
con la violencia psicológica, pues las
La primera etapa se denomina consecuencias emocionales por un rechazo
descubrimiento y la develación, que consiste verbal o una palabra fuerte por parte de un
en el conocimiento por parte del núcleo ser querido hiere más que cualquier afección
familiar sobre la identidad de género del física.
individuo; en segundo lugar se encuentra la
turbulencia, en este estadio los miembros Es por ello que la teoría propone cuatro
de la familia generalmente atraviesan fases: en primer lugar, está la fase de calidez
por un caos emocional, igualmente está
9. Aceptación-Rechazo Parental.
223
la cual se puede definir como cualquier negativas, producidas y construidas a lo

factor o aspecto positivo a nivel conductual largo de las transiciones. En tal sentido, se
y emocional por parte de los miembros de la puede concluir que no se dan por la disforia
familia hacia la persona que está realizando de género como generalmente se cree pues
la transición, por lo tanto cualquier expresión este factor no es una enfermedad o patología
de afecto como abrazos, besos, palabras como lo describe el Manual Diagnóstico
de apoyo, etc. hacen parte de esta fase y es y Estadístico de Enfermedades Mentales
por ello que para este tipo de familias la (DSMV, por sus siglas en inglés).
aceptación se dará de forma más fácil.
Las alteraciones emocionales se
En segundo lugar se encuentra la fase de producen según el análisis por las constantes
hostilidad-agresión, la cual según esta teoría exclusiones, violencias físicas y psicológicas
es todo lo contrario a la anterior, ya que esta a las que son expuestos, lo cual les ayuda a
tipología familiar tiende a actuar o reaccionar construir creencias centrales negativas sobre
de forma hostil agrediendo al individuo de sí mismos, que conllevan a las alteraciones
forma física o psicológica por causa de su emocionales; siendo las mujeres trans las
identidad de género. Igualmente se presenta más afectadas.
la fase de indiferencia-descuido, allí se puede
reconocer que los padres o cuidadores Partiendo de lo anterior, las
tienden a apartarse emocionalmente al consecuencias emocionales comienzan a
momento de enterarse de la transición salir a la luz desde la etapa escolar debido a
del sujeto, a pesar de no reaccionar de que sus pares son los primeros en mantener
forma violenta o expresar malas palabras conductas violentas. Así pues la depresión es
los miembros de la familia ya no estarán la alteración más frecuente en las personas
tan disponibles como antes, al igual que trans y esto es porque la construcción de
la provisión de necesidades materiales creencias negativas se basan mayormente
llegando a tornarse en actos negligentes. por la opinión y creencias externas.
Y por último, la fase de rechazo- Estas creencias generan que el sujeto

indiferencia, propone que los miembros de no tenga una buena autoestima y se
la familia pueden seguir presentes, pero sin autoevalúe fuertemente; pues al evaluarse
ninguna expresión ni buena ni mala; es decir, tan duramente se produce una sensación
no existen expresiones de afectos ni de odio, de inconformismo al no cumplir con las
no hay charlas amenas, no dan opiniones, la exigencias del medio externo (sociedad) y
mayoría de personas trans definen esta fase como resultado son las prácticas autolesivas
como una expresión de amor y cuidado nula. que son muy frecuentes en la depresión, tales
como el cutting, ideación o conducta suicida,
En razón a lo anterior es posible abuso de sustancias psicoactivas, entre otras.
concluir que el núcleo familiar trae muchas
consecuencias para el individuo, generando En tal sentido, las experiencias de vida
a su vez que adopte unas respuestas negativas en las personas trans conlleva
conductuales muy significativas para el a que tienda a aislarse y a pensar que los
desarrollo de su identidad. Aun así, el tipo de demás sujetos siempre les harán daño. Se
familia y la cohesión que se maneje en cada entiende el daño como violencia física y
caso serán importantes para la continuación psicológica. Es por ello que la solución más
de un buen proceso de construcción de la fácil la encuentran en el aislamiento social,
identidad. sin embargo esta decisión hará que el sujeto
tenga más prevalencia en la presentación de
CONCLUSIONES un cuadro depresivo, pues al no contar con
redes de apoyo o socialización secundaria
Uno de los hallazgos más significativos no podrá expresar sus sentimientos y/o
encontrados en la revisión teórica está emociones y como es bien sabido, siempre
enfocado en los sentimientos y emociones es bueno expulsar todos esos sentimientos
224
Derecho y Realidad
negativos internos que aquejan la salud y hombres cisgénero tienden a evitar cualquier
estabilidad mental. situación que le ponga en desventaja.
Consecuentemente la ansiedad también En el caso de los hombres trans es

se configura como una de las alteraciones totalmente diferente porque los rasgos en
generadas directamente por el bullying o ellos no se notan fácilmente y, por lo tanto,
exposición social que las personas trans no estarán tan visibles ante la crítica social,
experimentan en el ámbito escolar y de pero sin embargo se tienden a invisibilizar,
allí parten estos sentimientos, los cuales – generando entonces una sensación de
con el transcurso del tiempo– solo se irán inestabilidad y falta de apoyo que, a su vez,
profundizando hasta el punto de generar genera ansiedad por la incertidumbre hacia
malestar e interferir en la socialización con la soledad y su futuro.
sus pares.
En cuanto al estrés psicológico que sufren
Las vivencias negativas desde el las minorías sexuales es fuerte; se dice que
ámbito escolar originan en el sujeto una todas las personas tienen un cierto tipo
cierta aversión a las situaciones sociales, de estrés que ayuda a sobrevivir en el día
como entablar nuevas amistades, hablar a día, sin embargo a las personas trans se
en público, reuniones sociales, etc., pues les debe añadir su transición de género, lo
como se crea una expectativa de rechazo cual dificulta un poco más el proceso para
no se tiende a pensar objetivamente y solo superarlo.
se basan en lo que creen les puede llegar
a ocurrir. Como consecuencia de ello, los En consecuencia, no es solo el sujeto
niveles de ansiedad se aumentan generando quien transita, las personas que están a su
que la persona no logre desenvolverse con alrededor también lo hacen, por ende se
la misma tranquilidad y seguridad que deben acoplar a su nueva identidad y utilizar
cualquier otro sujeto. el nuevo nombre, el trato diferente y demás
situaciones. Es claro que para ellos también
Igualmente se puede concluir que las es un proceso largo y de adaptación en
personas trans no siempre cuentan con donde se pueden experimentar situaciones
apoyo en el ámbito académico y bajo el negativas para ambas partes, todo
contexto laboral se siguen manteniendo dependerá de las reacciones que tengan
prácticas discriminatorias. En el contexto los miembros de la familia en cuanto a este
sentimental existen factores que preservan tema. Las creencias, los esquemas centrales,
los prejuicios en contra de las mujeres trans costumbres, etc., harán que cada quien tome
porque se tiende a llevar relaciones amorosas positiva o negativamente la noticia, lo ideal
a escondidas, por la falta de seguridad y será que el sujeto siempre obtenga apoyo
afrontamiento de los hombres cisgénero emocional y físico para disminuir cualquier
heterosexuales y es debido también al nivel que les produzca malestar.
constante matoneo al que se pueden ver
sometidos los cisgénero por parte de sus La familia al ser un factor importante
pares, pues la creencia machista en ellos aún durante y después del proceso de transición
se preserva; en especial, en los jóvenes. del sujeto, ayudará a generar estabilidad en
la persona a nivel emocional y le orientará
Esta situación de exclusión o a crear valores y a tener creencias acordes
clandestinidad en las relaciones al tipo de sociedad en que se encuentren.
sentimentales se puede presentar debido a Cuando no se cuenta con este apoyo, se
que a las mujeres trans se les reconoce un dificulta más el proceso de transición y
poco más fácil en sus rasgos físicos, por lo las alteraciones emocionales son más
tanto estarán a la vista pública y por ello los frecuentes.
225
» Ahumada, M., Wozny, M., Del Carmen, S., & Zúñiga, M. (2018). Narrativas de
construcción identitaria de mujeres trans. Revista digital de ciencias sociales MI-
LLCAYAC., Vol. 5 (Núm. 9). Obtenido de http://revistas.uncu.edu.ar/ojs/index.php/
millca-digital/article/view/1361
» Álvarez, A. (2019). El sentido del lugar de uno en mujeres trans adultas de la Ciu-
dad de México: riesgos corporales e identitarios. Revista Porto Alegre, Vol. 21(Núm.
52), Pp. 50-72. Obtenido de https://www.scielo.br/pdf/soc/v21n52/1517-4522-
SOC-15174522-v21n52-p50.pdf
» Barrientos, J. (2016). Situación social y legal de gays, lesbianas y personas
transgénero y la discriminación contra estas poblaciones en américa latina. Sexua-
lidad, Salud Y Sociedad Revista Latinoamericana (Núm. 22), Pp. 331-354. Obtenido
de https://www.scielo.br/pdf/sess/n22/1984-6487-sess-22-00331.pdf
» Basterrechea, J., Bonilla, N., Borrero, L., Bottaro, G., & Fuentes, L. (2017). Con-
cepciones sobre transexualidad en estudiantes de Medicina de la Universidad de
Carabobo. Salus, Vol. 21(Núm 1), Pp. 10-15. Obtenido de https://www.redalyc.org/
pdf/3759/375952385003.pdf
» Cadena, P., Rendón, R., Aguilar, J., Salinas , E., De la Cruz , F., & San Germán ,
J. (2017). Métodos cuantitativos, métodos cualitativos o su combinación en la in-
vestigación: un acercamiento en las ciencias sociales. Revista Mexicana de Ciencias
Agrícolas., Vol. 8, (Núm. 7), Pp. 1603-1617. Obtenido de https://www.redalyc.org/
pdf/2631/263153520009.pdf
» Campo, A., Vanegas, J., & Herazo, E. (2017). Orientación sexual y trastor-
no de ansiedad social: una revisión sistemática. Revista Chilena de Neuropsi-
quiatría, Vol. 55(Núm. 2), Pág. 93-102. Obtenido de https://www.redalyc.org/
pdf/3315/331552284004.pdf
» Coyotzin, R. (2019). Derechos humanos de las personas trans: en búsqueda de
la identidad y la justicia social. Cuadernos de la codhem, 9, pp. 1-27. Obtenido de
https://www.codhem.org.mx/LocalUser/codhem.org/htm/dhs/personas.pdf
» Chávez, M., Zapata, J., Petrzelová, J. & Villanueva, G. (2018). La diversidad sexual
y sus representaciones en la juventud. Psicogente, 21(39), pp. 62-74. http://doi.
org/10.17081/psico.21.39.2822
» Durango, H, Vélez A. (2018). Procesos de subjetivación en la construcción de gé-
nero no heteronormativo en una persona con discapacidad motora. Universidad de
Antioquia. http://ayura.udea.edu.co:8080/jspui/bitstream/123456789/3482/1/
D0364_DurangoHenaoAlexandra_VelezMoraAna_ProcesosSubjetivacionGene-
ro_2018_TG.pdf
» Garcia, A. (2019). Tacones, siliconas, hórmonas. Teoría feminista y experiencias
trans en Bogotá (Vol. Vol. 1.). Bogotá: Siglo del Hombre.
» Griscti, S. (2018). Depresión en población LGTBQIA: El gris del arcoíris. Una
revisión sistemática. Obtenido de https://sifp.psico.edu.uy/sites/default/files/
Trabajos %20finales/%20Archivos/griscti._tfg._final._nov_5.pdf
» Lengua Parra, A. R. (2018). Tesis: la trans-formación del derecho: la protec-
ción del derecho a la identidad de las personas trans desde el derecho interna-
cional de los derechos humanos. Lima. Obtenido de http://tesis.pucp.edu.pe/
repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/12032/Lengua_Parra_Trans-
formaci%c3%b3n_derecho_protecci%c3%b3n1.pdf?sequence=1&isAllowed=y
226
Derecho y Realidad
» López. (2018). Impacto de la disforia de género en personas transexua-

les. Obtenido de https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/20887/
L%C3%B3pezFabeiro_Natalia_TFG_2018.pdf?sequence=2&isAllowed=y
» López, F. (2016). El reconocimiento legal de los grupos transgénero y el
derecho a la identidad. Obtenido de Http://Repositorio.Uta.Edu.Ec/Bits-
tream/123456789/23788/1/Fjcs-De-958.Pdf
» Lozano, J. (2018). Prácticas de autocuidado y apoyo en mujeres transgénero
residentes en Bogotá, durante sus procesos de tránsito de género. Revista Latinoa-
mericana, Vol. 10(Núm. 1 ), Pág. 99-119. Obtenido de http://vip.ucaldas.edu.co/
revlatinofamilia/downloads/Rlef10_6.pdf
» Orozco, J., & Díaz, A. (2018). ¿Cómo redactar los antecedentes de una investi-
gación cualitativa? Revista Electrónica de Conocimientos, Saberes y Prácticas, Vol. 1
(Núm. 2).
» Pérez, M. (2017). “La cadena sexo-género-revolución. Artigos, 25(2), pp.
435-451. Obtenido de https://www.scielo.br/pdf/ref/v25n2/1806-9584-
ref-25-02-00435.pdf
» Ramírez, B. (2017). La identidad como construcción de sentido. Andamios- Re-
vista de investigación social. Vol. 14. Núm. 33. Pp. 195-216. Obtenido De Http://
Www.Redalyc.Org/Pdf/628/62849641009.Pdf
» Restrepo, M., Sánchez, E., Vélez, M., Marín, J., Martínez, L., & Gallego, D. (2017).
Trastorno depresivo mayor: una mirada genética. Revista Diversitas: Perspectivas
en Psicología, Vol. 13 (Núm. 2), pp. 279-294. Obtenido de https://www.redalyc.
org/articulo.oa?id=67955745012
» Rojas, M. (2018). Relación entre el apoyo social percibido y los sintoma de an-
siedad y depresión en población transexual/transgénero. Obtenido de https://
repositorio.comillas.edu/xmlui/bitstream/handle/11531/31728/TFM000967.
pdf?sequence=1&isAllowed=y
» Ruiz, E. (2017). Tesis: Depresión y apoyo familiar en personas transgénero.
Revisión de literatura empírica acerca de la relación entre depresión y apoyo fa-
miliar en personas transgénero. Obtenido de https://repository.urosario.edu.co/
bitstream/handle/10336/13484/Tesis%20final%20de%20Tatiana%20Ruiz.
pdf?sequence=1
» Silva, I., & Mejía, O. (2015). Autoestima, adolescencia y pedagogía. Revista Elec-
trónica Educare, Vol. 19(Núm. 1), pp. 241-256. Obtenido de https://www.redalyc.
org/pdf/1941/194132805013.pdf
» Sentiido. (2014). El bullying por homofobia debe salir del clóset. Obtenido de
https://sentiido.com/el-bullying-por-homofobia-debe-salir-del-closet/
» Sentiido. (2016). ¡Listos los resultados de la primera encuesta de bullying LGBT
de Colombia! 9 voces opinan. Obtenido de https://sentiido.com/listos-los-resulta-
dos-de-la-primera-encuesta-de-bullying-lgbt-de-colombia-9-voces-opinan/
» Sevilla, A., Aparicio, M., & Limiñana, R. (2018). La salud de adolescentes y
adultos transgénero: Revisión sistemática desde la perspectiva de género. Revista
Iberoamericana de Diagnóstico y Evaluación, Vol.1 (N. 50), pp. 5-20. Obtenido de
https://www.aidep.org/sites/default/files/2019-01/RIDEP50-Art1.pdf
» Turban, J., Shadianloo, S., Vries, A., & Zucker, K. (2018). Transgénero y jóvenes
no conformes con su género. Manual de Salud Mental Infantil y Adolescente. Otros
trastornos Cap. 3, pp. 1-30. Obtenido de https://iacapap.org/content/uploads/H.3-
gender-identity-Spanish-2018.pdf
227
Derecho y Realidad
Diseño de los lineamientos generales para la

indexación de la Revista Derecho y Realidad
I. Definición de los lineamientos generales de la Revista Derecho y Realidad
1. Generales
Nombre: Revista Derecho y Realidad
Publicación: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Institución: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
Versión impresa ISSN No.1692-3936
Periodicidad: semestral
Período de publicación: enero–junio de 2020
Número de ejemplares: 100
Dirección postal: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Biblioteca
Central. Avenida del Norte Tunja, Boyacá, Colombia.
Dirección electrónica de la Revista: derechoyrealidad@uptc.edu.co,
publicaciones@uptc.edu.co
Auditorio al que se dirige: comunidad científica, académica y público en general
comprometido o interesado con la producción investigativa, reflexiva y doctrinal
en los campos del derecho, las ciencias sociales y humanas.
Editor: UPTC, Dirección de Investigaciones –DIN-.
Aeroenvíos:
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UPTC
Dirección: Avenida Central del Norte, Tunja, Boyacá, Colombia. Tunja, Boyacá
Mayor información: PBX: (8) 7405626
2. Misión y visión
Misión
La Revista Derecho y Realidad contribuye a la divulgación científica y tecnológica
de la producción intelectual e investigativa, portadora de nuevo conocimiento
de profesores e investigadores de la comunidad universitaria y científica, para
el desarrollo del derecho y las ciencias sociales y humanas, sobre la base de la
formación integral, del pensamiento pedagógico, la ética, la cultura, la crítica y
la efectividad de los derechos humanos, sociales, económicos y ecológicos, que
identifican la esencia de este medio y la misión de la UPTC.
Visión
Ser reconocida nacional e internacionalmente como una revista que, a través de
la divulgación de los resultados científicos, del desarrollo y la innovación, teje
redes de producción para la integración, la construcción de pensamiento y de
prácticas centrados en modelos de vida interesados en el bienestar social, para la
transformación de la cultura jurídica y las normativas tradicionales.
229
3. Objetivos de la Revista
· Divulgar la producción de nuevo conocimiento, ciencia y tecnología, que aportan

los investigadores y profesores a partir del desarrollo investigativo en el proceso de
mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad y la sociedad.
· Incentivar la cultura de la investigación pedagógica, científica, tecnológica y

crítica, que articule la producción de las ciencias sociales, humanas y normativas,
especialmente por su relación con el derecho como objeto de estudio y
problematización, en la medida de su papel para la construcción de sociedades
basadas en la convivencia pacífica y la integración regional e internacional.
· Aportar a la acumulación y la construcción de modelos pedagógicos y alternativos

que contribuyan a la formación de ciudadanos comprometidos con la identificación
de problemáticas y propuestas de soluciones de sus propias realidades, entornos y
territorios, el cuidado de la vida, los conocimientos y saberes teóricos y prácticos
sobre diversos aspectos para la solución de conflictos de la realidad sociojurídica,
local, regional, nacional e internacional.
4. Pautas para los autores
La Revista Derecho y Realidad es una publicación semestral de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia. De acuerdo con sus objetivos y su carácter científico, incluye artículos de
investigación catalogados según las siguientes categorías que establece Publindex:
1. Artículo de investigación científica y tecnológica. Documento que presenta,

de manera detallada, los resultados originales de proyectos terminados de
investigación. La estructura generalmente utilizada contiene cuatro apartes
importantes: introducción, metodología, resultados y conclusiones.
2. Artículo de reflexión. Documento que presenta resultados de investigación

terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor,
sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.
3. Artículo de revisión. Documento resultado de una investigación terminada,

en el que se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones,
publicadas o no, sobre un campo en ciencia o tecnología, con el fin de dar cuenta
de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una
cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias.
4. Artículo corto. Documento breve que presenta resultados originales

preliminares o parciales de una investigación científica o tecnológica, que por
lo general requieren de una pronta difusión.
5. Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre
una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas
y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión
sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos.
6. Revisión de tema. Documento resultado de la revisión crítica de la literatura

sobre un tema en particular.
230
Derecho y Realidad
7. Traducción. Traducciones de textos clásicos o de actualidad o transcripciones

de documentos históricos o de interés particular en el dominio de publicación
de la revista.
8. Documento de reflexión no derivado de investigación.
Al enviar los artículos los autores deben tener en cuenta los siguientes
requisitos:
a) Todo artículo debe ser resultado de una investigación científica, ser original
o inédito y no estar postulado para la publicación simultánea en otras revistas
u órganos editoriales. El autor o autores garantizan esta condición en el
documento de cesión de derechos.
b) Por tratarse de una publicación arbitrada, todo original será sometido a un

proceso de revisión y dictamen, así:
· Una primera valoración por parte de los delegados de los comités Editorial y
Científico, con el fin de evaluar el contenido y el cumplimiento de las normas de
publicación.
· Una segunda evaluación por parte de un par académico (modalidad ciego),
quien,
en su condición de experto, determinará la originalidad, la calidad y la
pertinencia del contenido y emitirá el dictamen correspondiente.
· La decisión final de publicación o de rechazo se comunicará al autor en un
plazo
máximo de tres meses.
c) La revista se reserva el derecho de:
1) publicar, tanto en soporte impreso como en medio electrónico, las

colaboraciones recibidas, con el propósito de divulgarlas a la comunidad
académica y científica nacional e internacional, directamente como a través de
intermediarios.
2) solicitar modificaciones y decidir si el material se publica totalmente, por

entregas o solo un extracto.
3) introducir modificaciones necesarias para adecuar el texto a las normas y

estilo de la revista.
6. Requisitos formales de los artículos para publicar

1. El artículo deberá contener:
a. Título.
b. Resumen bibliográfico del autor (es).
Nombre(s) y apellido(s), profesión, estudios de pregrado y universidad, estudios
de posgrado y universidad, cargo profesional o académico actual, institución a la
231
que está(n) adscrito(s) y correo electrónico.
c. Categoría del trabajo de investigación: por ejemplo: resultado de investigación,
artículo de ciencia y de reflexión, ponencia, conferencia.
d. Nombre del proyecto de investigación del cual proviene el escrito.
e. Sumario (contenido): máximo cuatro niveles de titulación.
f. Resumen no mayor de 150 palabras, que abarque el contenido del artículo.
g. Abstract o traducción del resumen al inglés.
h. Palabras clave (máximo 10) que den una idea de los temas fundamentales que
aborda el artículo, en español y en inglés.
i. Metodología de investigación.
j. Introducción (sin numeración).
k. Cuerpo del trabajo: presenta el contenido de acuerdo con los niveles de
titulación enunciados en el sumario.
l. Resultados: hallazgos que arrojó su investigación.
m. Conclusiones.
n. Referencias: listar en estricto orden alfabético del primer apellido del autor
únicamente las obras citadas en el texto.
o. Notas de pie de página: deberán usarse solo para aclaraciones, no para
referencias bibliográficas.
p. Bibliografía: si se incluye, esta deberá corresponder a obras que el autor
recomienda a los interesados en profundizar sobre el tema.
Nota: las citas, notas de píe de página y referencias bibliográficas deben seguir la
metodología establecida por la American Psychological Association –APA- en su
Manual de estilo:
http://www.apastyle.org/faqs.html. http://apastyle.org/previoustips.html.
2. Reglas de presentación:
a. El texto debe presentarse en Word, fuente Arial de 11 puntos, a 1.5 de espacio,
formato carta, en los cuatro bordes y numerado en la parte superior derecha.
b. Las tablas y gráficos deberán numerarse en orden seguido, tener el título
correspondiente, la fuente (si son elaboración propia o en su defecto, indicar la
fuente de donde se tomaron) y enviarlas en archivo aparte en el programa original
en que fueron elaboradas.
c. Es responsabilidad del autor conseguir los permisos o cancelar los derechos
de autor de las imágenes (fotografías, figuras, etc.) que incluya en el artículo que
pertenezcan a otras personas.
3. Correo para envíos:

Todos los trabajos deben enviarse al correo electrónico de la revista en texto
Word, con el formato del acta de aceptación y cesión de derechos debidamente
diligenciado (el acta de aceptación y cesión de derechos se adjunta como
anexo a este documento). Correo electrónico: derechoyrealidad@uptc.edu.co,
publicaciones@uptc.edu.co
232
Derecho y Realidad
ACTA DE ACEPTACIÓN Y CESIÓN DE DERECHOS
Señores:
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de Colombia, y las demás normas internacionales sobre derechos de autor, y con la
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publicación en la revista, en un libro propio o en una colección de trabajos del (los)
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Manifiesto(amos), igualmente, que el contenido de este artículo ha sido revisado y

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Proceso de evaluación por pares

Leonel Antonio Vega Pérez

Pueblos indígenas y el derecho a ir y venir: Hacia una

Empresas transnacionales y derechos humanos: La tortuosa búsqueda

Gobernanza política multilateral: Un perfil programático

El sistema de frenos y contrapesos en Colombia y la sátira política

Efectividad de la participación de las víctimas del conflicto armado en

Líderes sociales y defensores de derechos humanos: Una perspectiva

El fenómeno del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes

Protección y reconocimiento institucional y jurisprudencial del derecho

La imputación normativa en la responsabilidad civil extracontractual

Paradoja transgénero: Alteraciones emocionales más frecuentes

Trump y su salida por la puerta de atrás

Luis Bernardo Díaz

¿Podríamos hablar de la emergencia del lumpen-capitalismo, como sector social? El tema

En conclusión, como me dijo el Juez de la Corte Internacional de Justicia Antonio Cancado

¿Qué le espera a Colombia con Biden? Ya el Embajador norteamericano manifestó que

Ayerbe, Luis Fernando. Los Estados Unidos y la América Latina. La construcción de la

Chomsky, Noam. Hegemonía o supervivencia. La estrategia imperialista de EEUU”. Barcelona,

Chomsky, Noam. Porque lo decimos nosotros. Ideal democrático, estrategias de poder y

Chomsky, Noam. Cooperación o extinción. Bogotá, Penguim, 2020.

Díaz Arenas, Pedro. Relaciones Internacionales de dominación. Fases y facetas. Bogotá, U.

Obama, Barack. Una tierra prometida. Barcelona, Debate, 2020.

Zinn, Howard. La otra historia de los EEUU. Bilbao, Lizarra, 2011.

Indigenous peoples and the right to go and to come:

Autores: Luyse Vilaverde Abascal Munhós, Marco Antônio Rodrigues

Derecho y Realidad | ISSN Impreso 1692-3936 | ISSN En línea 2619-5607

PUEBLOS INDÍGENAS Y EL DERECHO A IR Y VENIR: HACIA UNA

Luyse Vilaverde Abascal Munhós, MSca

Antonio Hilário Aguilera Urquiza, Phdb

Marco Antônio Rodrigues, MScc

Recepción: Agosto 28 de 2020

y la autonomía de esos pueblos. En este it possible for the theme to be expanded

más numerosa y, conforme a la Fundación Según Morin (2011, p. 13), la complejidad

2. Conforme Melià (2016), los territorios indígenas son

de dignidad humana, siendo necesario, intercultural, posibilitando a todos los

condescendiente hospitalidad; por otro Por lo tanto, inseridos en la sociedad

singulares y colectivos, de su dignidad se diferencia de la migración humana

Conforme afirma Cavararo Rodrigues El Mensaje de Veto nº 163/2017 (Brasil,

frontera, en el control de la entrada y salida el pluralismo jurídico no deja por menos,

En este sentido, Wolkmer (2009, p. Wolkmer (2006) recuerda la necesidad

o de los derechos humanos como proceso Por lo tanto, si el artículo 231 de la

» Acunha, Fernando José Gonçalves. (2019). Constitucionalismo, Autoritarismo e

» Cavararo Rodrigues, Andréa Lúcia. (2019). Kaiowá-Paĩ Tavyterã: onde estamos

Transnational Corporations and Human Rights: The

Derecho y Realidad | ISSN Impreso 1692-3936 | ISSN En línea 2619-5607

EMPRESAS TRANSNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS: LA