FACULTAD DE DERECHO

Configuración de la relevancia jurídico-penal en los delitos

de peculado y cohecho

Tesis para optar el Título de

Abogado

Keiko Carolina Delgado Hiyane

Asesor(es):
Dr. Ronald Henry Vílchez Chinchayán

Piura, setiembre de 2023

 Aprobación
La tesis titulada “Configuración de la relevancia jurídico-penal en los delitos de
peculado y cohecho”, presentada por la bachiller Keiko Carolina Delgado Hiyane en
cumplimiento con los requisitos para obtener el Título de Abogado, fue aprobada por el
Director de Tesis Dr. Ronald Henry Vílchez Chinchayán.

______________________
Director de Tesis
 Declaración Jurada de Originalidad del Trabajo Final

Yo, Keiko Carolina Delgado Hiyane, egresado del Programa Académico de Derecho de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, identificado(a) con DNI N° 73204621.

Declaro bajo juramento que:

1. Soy autor del trabajo final titulado:
“Configuración de la relevancia jurídico-penal en los delitos de peculado y cohecho”
El mismo que presento bajo la modalidad de Tesis1 para optar el Título profesional2
de Abogado.

2. Que el trabajo se realizó en coautoría con los siguientes alumnos de la Universidad de

Piura.
• Haga clic o pulse aquí para escribir texto, identificado con DNI N° Escribir número

3. La asesoría del trabajo estuvo a cargo de:

• Dr. Ronald Henry Vílchez Chinchayán, identificado con DNI N° 44287102

4. El texto de mi trabajo final respeta y no vulnera los derechos de terceros o de ser el

caso derechos de los coautores, incluidos los derechos de propiedad intelectual, datos
personales, entre otros. En tal sentido, el texto de mi trabajo final no ha sido plagiado
total ni parcialmente, para la cual he respetado las normas internacionales de citas y
referencias de las fuentes consultadas.

5. El texto del trabajo final que presento no ha sido publicado ni presentado antes en
cualquier medio electrónico o físico.

6. La investigación, los resultados, datos, conclusiones y demás información presentada

que atribuyo a mi autoría son veraces.

7. Declaro que mi trabajo final cumple con todas las normas de la Universidad de Piura.

El incumplimiento de lo declarado da lugar a responsabilidad del declarante, en consecuencia; a

través del presente documento asumo frente a terceros, la Universidad de Piura y/o la
Administración Pública toda responsabilidad que pueda derivarse por el trabajo final presentado.
Lo señalado incluye responsabilidad pecuniaria incluido el pago de multas u otros por los daños
y perjuicios que se ocasionen.

Fecha: 18/08/2023.

…………………………………………………
Firma del autor optante3
1 Indicarsi es tesis, trabajo de investigación, trabajo académico o trabajo de suficiencia profesional.
2 Grado de Bachiller, Título profesional, Grado de Maestro o Grado de Doctor.
3 Idéntica al DNI; no se admite digital, salvo certificado.
 Dedicatoria
A Dios, por estar siempre presente en cada uno de mis días,
dándome salud, trabajo y permitiendo superar cada uno de los
obstáculos que en la vida se presentan.
A papá, mamá y hermana, por siempre encontrar en ellos, el
apoyo incondicional para cada una de las decisiones que haya
tomado y tome en la vida. Así también por lograr hacer de mí
una persona con valores y principios inquebrantables.
A mi asesor de tesis, Dr. Ronald Henry Vílchez Chinchayán,
por su paciencia, por instruirme y por compartir sus
conocimientos a fin de realizar un adecuado trabajo de tesis.
 Resumen
La jurisprudencia en nuestro país da a conocer una diferenciación entre la configuración
jurídico-penal del delito de peculado frente al delito de cohecho, incluso cuando el elemento
corruptor de este último es menor a lo apropiado o a la valorización del bien usado por el
funcionario público en el delito de peculado. La Corte Suprema en las resoluciones emitidas
no nos identifica el porqué del trato diferenciado, problema que trae como consecuencia que
no exista seguridad jurídica en la emisión de las mismas.
La presente investigación evalúa una serie de criterios para determinar la adecuada
intervención del Derecho penal, ya que su actuación sólo deberá ejecutarse cuando exista una
grave afectación al bien jurídico protegido y ello traiga reales consecuencias a los
administrados. En la actualidad, existe una jurisprudencia diferenciada entre el delito de
peculado y cohecho, con la sola citación de principios, pero no se explica de manera detallada
las razones de la configuración de uno u otro. A partir de la investigación y la fijación de
criterios, los justiciables obtendrán resoluciones predictibles con base a razones confiables,
veraces, que justifiquen la decisión emitida. Asimismo, se realizará una propuesta de lege
ferenda respecto al tenor del tipo penal de peculado.
La Corte Suprema ha realizado un trato diferenciado entre la configuración jurídico-penal del
delito de peculado y el delito de cohecho en sus jurisprudencias, creando inseguridad jurídica
para los justiciables. Dicho trato diferenciado se basa en la aplicación de principios para la no
imposición de una sanción penal en la actuación de un funcionario o servidor público cuya
apropiación o valor del bien utilizado es mínima (peculado), situación que no sucede en el
delito de cohecho, toda vez que así la dádiva sea menor respecto al primer ilícito, el operador
jurídico ha considerado condenarlo bajo una sanción de índole penal, dejando las sanciones
administrativas u otras de igual idoneidad para cuando la conducta encaja en el tenor del
delito de peculado y la lesividad es considerada insignificante. Los tres criterios escogidos
para el análisis son: el criterio del bien jurídico protegido, de la ubicación sistemática y de los
principios, determinándose que de manera independiente son insuficientes, por ello será
necesario que, para brindar una explicación debidamente motivada del porqué de la
configuración de un delito u otro, deberán ser analizados en su conjunto, a fin de poder
entender que sí existe una diferencia entre ambos tipos penales. Así también, con estos tres
criterios (analizados de manera conjunta), se podrá determinar cuándo el Derecho penal puede
aplicar sus sanciones punitivas, indicándose que las mismas sólo se podrán imponer cuando la
actuación del funcionario o servidor público, con la infracción del bien jurídico protegido,
trasgreda el servicio prestacional de la función que tiene preestablecida al momento de la
 6

comisión del ilícito, siendo que se deberá verificar que dicha lesión dañe gravemente a la
Institución desde el momento en el que decidió desvincularse de las funciones del cual se
encuentra dotado o de las atribuciones que se encuentra ejerciendo.
 Tabla de contenido
Introducción .............................................................................................................................. 9
Capítulo 1 Estado de la cuestión: El principio de insignificancia en los delitos de
peculado y cohecho ....................................................................................................... 12
1.1 El delito de peculado y su insignificancia penal en la jurisprudencia peruana............... 13
1.1.1 La utilización de hojas de papel bond membretado para fines particulares........ 13
1.1.2 Elaboración de catres (tarimas) con dinero de un ente público a fin de ser
utilizados por los nuevos funcionarios públicos contratados .............................. 15
1.1.3 Servidor público utiliza motocicleta, la hurtan y la repone ................................ 17
1.1.4 Utilización de teléfonos pertenecientes a la Administración pública para
fines personales ................................................................................................... 18
1.2 Sobre el delito de cohecho y su relevancia jurídico penal en la jurisprudencia
peruana ............................................................................................................................ 19
1.2.1 Suboficial solicita monto de S/. 500.00 nuevos soles para alterar hechos de
investigación policial .......................................................................................... 19
1.2.2 Auxiliar juridisccional solicita S/. 50.00 nuevos soles para “agilizar”
trámite de expediente .......................................................................................... 20
1.2.3 Profesor universitario solicita S/. 120.00 nuevos soles para “aprobar” a
alumno en su curso .............................................................................................. 21
1.3 Cuestiones pendientes de resolución .............................................................................. 22
Capítulo 2 Análisis jurisprudencial y doctrina de la problemática ................................... 27
2.1 Necesidad de intervención del Derecho penal o del Derecho administrativo ................ 27
2.1.1 Diferencia entre una infracción administrativa y el injusto penal ...................... 27
2.1.2 ¿Cuál es la tesis utilizada en el delito de peculado y en el delito de
cohecho, según la jurisprudencia? ...................................................................... 29
2.1.3 Bien jurídico protegido en el delito de peculado y en el delito de cohecho. ...... 30
2.1.4 ¿Es determinante la gravedad de la conducta para establecer la magnitud
de la infracción del bien jurídico protegido en los delitos de peculado o
cohecho y posterior configuración jurídico-penal? ............................................. 32
2.2 Incoherencias de las respuestas doctrinales jurisprudenciales ........................................ 34
2.2.1 ¿Porqué, para el peculado, sí importa el monto de la conducta? ........................ 34
2.2.2 ¿Por qué, para el cohecho, no importa el monto de la conducta? ....................... 34
2.2.3 ¿Por qué se debe sancionar de igual manera al delito de peculado como al
delito de cohecho? ............................................................................................... 35
 8

2.2.4 ¿Cuál es el factor determinante en la actuación del funcionario o servidor

público para permitir la intervención del Derecho penal y posterior sanción
punitiva? .............................................................................................................. 36
Capítulo3 Criterios planteados, ¿son o no suficientes para determinar la adecuada
calificación jurídico-penal en el delito de cohecho y peculado? ............................... 39
3.1 La conformación del bien jurídico protegido, ¿es criterio suficiente para
determinar una diferencia entre el delito de peculado y cohecho con base en la
valoración del quantum apropiado? ................................................................................ 39
3.2 Ubicación sistemática, ¿es un criterio determinante para establecer que existe
diferencia entre el delito de peculado y el delito de cohecho lo que traería como
consecuencia un tratamiento jurisprudencial diferenciado? ........................................... 43
3.3 Poder punitivo y afectación al bien jurídico: Principios de insignificancia, de
mínima intervención, y lesividad .................................................................................... 44
3.3.1 Insignificancia ..................................................................................................... 44
3.3.2 Mínima intervención ........................................................................................... 45
3.3.3 Lesividad ............................................................................................................. 46
3.4 Propuesta de lege ferenda para la adecuada intervención del Derecho penal ................ 47
Conclusiones ........................................................................................................................... 49
Recomendaciones ................................................................................................................... 50
Referencias .............................................................................................................................. 51
Documentos legales y jurisprudencia ................................................................................... 53
 Introducción
La corrupción es considerada como un abuso del poder encargado para satisfacer
intereses particulares en desmedro del correcto funcionamiento de la Administración pública 1.
Frente a ello han existido a lo largo de la historia mecanismos que han tenido como fin el
freno de la corrupción2, siendo que actualmente se cuenta con instrumentos internacionales,
como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción o la Convención
Interamericana contra la Corrupción, las cuales nos indican la necesidad de establecer
mecanismos al interior de los estados para prevenir, investigar y sancionar delitos de
corrupción, debido al gran impacto económico y social que genera.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos abordó el fenómeno de la
corrupción en la Resolución 1/18 del 2 de marzo de 2018. En dicho documento se
reconoce que la corrupción afecta directamente a los derechos humanos en su
integridad, debilita la gobernabilidad, la democracia, promueve la impunidad,
quebranta los principios que rigen nuestro Estado de Derecho, incrementa la
desigualdad, motivos suficientes que permiten actuar a nuestro Derecho Penal
sancionando todo tipo de acto de corrupción.
El Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en sus distintos niveles, han tratado de
brindar, en las sentencias emitidas sobre corrupción de funcionarios, desarrollos
jurisprudenciales que sirvan para dar solución y lucha frente éste fenómeno. Sin embargo, se
ha evidenciado que si bien es cierto se busca una misma finalidad respecto a los actos de
corrupción, esto no se ha visto reflejado en las soluciones que nuestros operadores jurídicos
brindan, toda vez que es disímil la configuración y sanción de los injustos; siendo que, por
ejemplo, para la sanción del delito de cohecho, la política criminal adoptada por el Estado
parece ser que la ha criminalizado con una dimensión negativa mayor frente a aquellas
conductas que se subsumen dentro del delito de peculado, encontrándose soluciones

1
CHANJAN, R., TORRES, D. (2019) “Aspectos político-criminales y comparados de la corrupción
privada: A propósito de su incriminación en el Perú”. En: Derecho y Sociedad, Revista PUCP. p. 2 [en
línea]. Perú, [consulta: 30 de junio de 2020] Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/21217
2
Incluso desde la época virreinal, siendo el claro ejemplo los tenientes de navío Antonio de Ulloa y Jorge
Juan, quienes fueron designados por el Rey Felipe V a fin de realizar un informe sobre la administración
del virreinato. En el informe se denunciaba la centralización de poder en una alta autoridad gubernamental
quien se encargaba a su vez de colocar a familiares dentro de la administración pública, las mismas que le
brindaban ventajas tanto políticas como económicas al Virrey. MONTOYA, Y. (2012) “A propósito del
documentado libro del historiador Alfonso Quiroz. Memoria histórica sobre la corrupción en el Perú”. En:
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Universidad Pontificia Católica del Perú. p. 12 [en
línea]. Perú, [consulta: 30 de junio de 2020] Disponible en: https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-
content/uploads/2012/09/Memoria-Hist%C3%B3rica-sobre-la-corrupci%C3%B3n-en-el-Per%C3%BA.pdf
 10

jurisprudenciales en donde el quantum económico apropiado o recibido pudiera ser el mismo,

pero la sanción penal resulta ser mayor en un delito que en otro.
Similar situación sucede cuando el bien público usado por el funcionario o servidor,
excede los parámetros permitidos (en cuanto a funciones extrapenales estipuladas como por
ejemplo en el MOF, ROF, etc.), siendo que el equivalente económico es incluso mayor al
recibido por aquel que comete el delito de cohecho, determinándose por parte del operador
jurídico sanciones penales de mayor gravedad a este último que al delito de peculado de uso.
Asimismo se encuentran resoluciones respecto al delito de peculado en donde si bien
es cierto se determina que existió la infracción de deber por parte del funcionario o servidor
público, pero se le absuelve bajo el amparo de los principios fundamentales del Derecho
penal, tales como el de mínima intervención, insignificancia, subsidiariedad, fragmentariedad,
lesividad, entre otros; no siguiéndose igual suerte respecto al delito de cohecho, pues así el
monto sea menor, la connotación que se le da a éste seguirá siendo la misma, la de una mayor
criminalidad respecto al primer delito.
Existen entonces incoherencias en las soluciones jurisprudenciales, lo que trae como
consecuencia inseguridad jurídica en cuanto a la calificación y sanción de los actos de
corrupción, al no brindarse parámetros o criterios que sustenten dichas decisiones; quedando
evidenciado que para el delito de peculado parece ser que la intervención penal es menor o
incluso nula frente a la intervención que sí se realiza y en mayor proporción frente al delito de
cohecho.
Esta problemática de diferencias en cuanto a la intervención del Derecho penal en un
delito y otro, es lo que conlleva a desarrollar el presente trabajo con el fin de analizar cuáles
son dichos criterios a evaluar para determinar lo sancionado por la rama de Derecho en
mención, buscando así la adopción de unos criterios que puedan ayudar en la conformación
del sistema penal de lucha contra esta clase de conductas.
Con esa finalidad, el trabajo ha sido dividido en dos capítulos. El primero presentará el
estado de la cuestión, el cual se basa en exponer la jurisprudencia peruana relevante, en donde
se exhibirán claramente las diferencias que existen entre la configuración y sanción del delito
de peculado y el delito de cohecho, dando a conocer la problemática señalada.
El segundo capítulo, desarrollará un estudio de doctrina y jurisprudencia con base en
el principio de insignificancia, información que nos permitirá entender en qué se basan los
operadores jurídicos para dictar sentencias condenatorias o absolutorias y así el porqué del
tratamiento diferenciado entre un delito y otro. A partir de ello realizaré un análisis de la
necesidad de intervención del Derecho penal o del Derecho administrativo, en donde se
 11

precisará el bien jurídico protegido por ambos ilícitos, seguido de un desarrollo sobre la
configuración de la relevancia jurídico penal de las actuaciones de los funcionarios públicos,
llegando a establecer una propuesta de lege ferenda respecto al tenor de uno de los tipos
penales y, finalmente, presentaré las conclusiones del trabajo analizado.
 Capítulo 1
Estado de la cuestión: El principio de insignificancia en los delitos de peculado y cohecho
Se ha puesto de manifiesto en la introducción que existen diferencias en la
jurisprudencia emitida por nuestros operadores jurídicos sobre los delitos contra la
Administración pública, lo que ha generado incoherencias entre las soluciones expedidas;
incoherencias específicamente basadas en un tratamiento desigual entre un delito y otro
respecto al quantum corruptor, no brindándose una verdadera seguridad jurídica frente a la
lucha contra el fenómeno social de la corrupción, trayendo como consecuencias: la valoración
jurídica diversa de dichos actos, la emisión de fallos desiguales en cuanto a la sanción del
injusto, la utilización o no de los principios fundamentales del derecho, la incertidumbre por
parte de los justiciables o abogados de no saber qué tratamiento le darán a un caso en
específico, entre otras consecuencias, por mencionar las más relevantes.
Tal es el caso de los delitos de cohecho y de peculado, delitos escogidos, ya que existe
un mayor número de casos respecto a los mismos, siendo que en el Sistema Nacional de
Delitos de Corrupción de Funcionarios sólo durante el periodo de 2014 al 2017, muestra una
estadística sobre el primero de ellos de 33,5% (2 918) y el segundo de 30,9% (2 696),
abarcando entre ambos más de la mitad de los delitos contra la Administración pública.
Asimismo, según el Ministerio Público, en el periodo comprendido entre los años 2016 y
2018, se registró lo siguiente: para el delito de peculado se obtuvo un porcentaje 36,3% (6
652) y para el delito de cohecho 17,5% (3 219), superándose también el 50% con referencia a
los demás delitos sobre corrupción de funcionarios a nivel de todo el Perú3; es por dichas
estadísticas sumado a la problemática encontrada en las jurisprudencias emitidas que se hace
necesario y conveniente hacer un estudio sobre los dos delitos en mención.
Tanto el cohecho como el peculado en su comisión infringen un mismo bien jurídico
general, que es el correcto funcionamiento de la Administración pública4. La diferencia se
expone al resolver casos sobre los mismos, obteniéndose sentencias condenatorias y
absolutorias, las cuales desarrollaré a lo largo del capítulo lo que presenta un contraste
específico que es la base fáctica de la problemática planteada, cuyo estudio permitirá
determinar criterios con el fin de obtener soluciones jurisprudenciales más uniformes.

3
CHANJAN, R., SOLIS, E., PUCHURI, F. (2018) “Sistema de justicia, delitos de corrupción y lavado de
activos”. En: Instituto de Democracia y Derechos Humanos, PUCP – Informes y documentos de trabajo. p.
17 [en línea]. Perú, [consulta: 30 de junio de 2020] Disponible en:
https://cdn01.pucp.education/idehpucp/wp-content/uploads/2019/03/01173032/sistema-de-justicia-delitos-
web-2.pdf
4
CHANJAN, R. (2019) “La intervención penal en el ámbito de la Administración pública”. En: Revista de
Derecho Penal y Criminología, Vol. 28, N°. 104. p. 129
 13

Por un lado, se tiene al delito de peculado y sus modalidades (arts. 387 y ss.), los que
establecen que aquel funcionario público o servidor público que utiliza o incorpora a su
patrimonio bienes de la Administración pública que le estén confiados, es pasible de una
sanción penal; estableciéndose en nuestro ordenamiento una pena conminada de 4 a 8 años
para dicha infracción, sólo en su tipo base.
A partir de la política criminal de Estado, el legislador ha creado una norma que carece
de criterios para la configuración del delito, como el omitir detallar parámetros sobre la
cuantía mínima para la calificación típica del peculado en su modalidad base (pues en su
modalidad agravada, si ha determinado un estándar económico de 10 UIT), lo cual hace
posible que toda apropiación o uso del patrimonio del Estado, sea cual fuere el referente,
estime una posible sanción punitiva.
Respecto al delito de cohecho y sus modalidades (arts. 393 y ss.), se ha indicado en el
Código Penal que aquel funcionario o servidor público que acepta, solicita o condiciona su
función a cambio de dinero u otros beneficios por o para realizar actos en violación de sus
obligaciones, con la finalidad de favorecer a terceros, será sancionado con una pena no menor
a 4 años, no haciéndose tampoco referencia de ningún criterio con base en el quantum
económico para la configuración del acto delictivo.
El contraste entre el delito de peculado con el delito de cohecho, en cuanto a las
incoherencias jurisprudenciales que ya especificaba en la introducción servirán para
ejemplificar que no existe parámetros o criterios uniformes para la aplicación del Derecho
penal en cuanto a la punibilidad de las actuaciones de funcionarios o servidores públicos al
momento de infringir el bien jurídico protegido. En ese sentido, en el presente capítulo
mostraré claramente diferencias que la Corte Suprema le ha ido asignando a las actuaciones
de nuestros funcionarios públicos, haciéndose un breve análisis de las sentencias más
relevantes de nuestro país.
1.1 El delito de peculado y su insignificancia penal en la jurisprudencia peruana
1.1.1 La utilización de hojas de papel bond membretado para fines particulares
Mediante la sentencia conformada de fecha 28 de junio de 2011, la Sala Penal
Superior de Huancavelica condenó a la persona de Ricardo Alejandro Vera Donaires como
autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de peculado de uso,
determinando como fundamento fáctico que el imputado había utilizado papel membretado
perteneciente a la Universidad Nacional de Huancavelica con la finalidad de elaborar un
escrito a favor de un patrocinado.
 14

La sentencia fue revocada por la Corte Suprema, ante la interposición de un recurso de

apelación, indicando como primer fundamento que si bien es cierto “el Derecho penal
constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales [este] no
puede arrogarse [a] todo comportamiento socialmente indeseado, sino solo aquellos que
revisten de suma gravedad y que no son posibles de revertir con medios de control sociales
menos severos”5.
En la misma línea, el Tribunal hizo referencia al principio de intervención mínima
estableciendo como argumento que el Derecho penal sólo debe regirse a lo “estrictamente
necesario en términos de utilidad social general”6. También consideró el carácter subsidiario
del Derecho penal, indicando que donde existan otros mecanismos, tales como el Derecho
civil o Derecho administrativo, carecería de fundamento la intervención del primero,
delimitando su campo de acción a aquello que sirva eficazmente a la prevención general
positiva de la pena. Otro argumento para revocar la sentencia emitida, es el principio de
lesividad indicándose que no todos los comportamientos que infrinjan un bien jurídico serán
reprimidos con una pena, “sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no
pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto”7.
El último argumento considerado fue la teoría de la imputación objetiva, señalándose
que son típicos sólo los comportamientos “que produzcan una perturbación social en sentido
objetivo […] de lo contrario la intervención del Derecho penal plasmada en la imputación
jurídico-penal no reflejaría las expectativas normativas de la sociedad por una genuina
protección penal”.
Esta sentencia resulta de gran relevancia para el estudio de la intervención del Derecho
penal en las actuaciones de los funcionarios públicos, ya que en ella se explican razones o
fundamentos por las cuales una conducta no se consideraría típica, por ende, no apacible de
una sanción penal.
En un primer momento, se indica que la actuación del Derecho penal se dará frente a
comportamientos que sean considerados graves y que no sean pasibles de represión por otros
medios de control social.
Asimismo, hacen referencia al principio de intervención mínima, refiriendo que el
Derecho penal intervendrá sólo en aquellos casos que sea considerado estrictamente necesario
con base en la utilidad social general.

5
R.N. N° 3763-2011-Huancavelica, fundamento 5.
6
Ídem, fundamento 6.
7
Ídem, fundamento 7.
 15

Ante ello, cabe resaltar que la Corte Suprema reduce el ámbito de aplicación del
Derecho penal a lo que ésta ha llamado “estrictamente necesario” basado en la “utilidad social
general”, mas no hace mayor análisis de lo indicado; esto es, de cómo considerar qué casos se
encuentran bajo dicha calificación para la aplicación de una posible sanción administrativa o
civil, antes de la aplicación de una sanción penal (carácter subsidiario).
En esa misma línea, se hace referencia al principio de lesividad8, limitando la
actuación a los comportamientos que sean considerados sumamente reprochables, siendo que
se le da total discrecionalidad al magistrado, para que sea éste quien evalúe el nivel de
reproche que tiene una conducta u otra, verificándose incluso que en muchas ocasiones, como
lo hemos visto en las jurisprudencias expuestas, sólo indican el principio a utilizar sin
motivación alguna, lo cual si bien es cierto no se considera erróneo, pero sí considero
importante hasta incluso imprescindible argumentar el porqué de su aplicación en el caso en
concreto, para así poder tener precedentes vinculantes que sirvan como directrices para
futuras resoluciones emitidas y de esa manera exista mayor predictibilidad en las decisiones
que se emitan por parte de dichos operadores jurídicos.
Finalmente, la Corte Suprema, señala a la imputación objetiva como filtro de
valoración, limitándose a referirlo como medio para la determinación del carácter delictual de
un comportamiento, mas no para indicar los principios que lo componen o un desarrollo de su
aplicación en el caso en concreto.
1.1.2 Elaboración de catres (tarimas) con dinero de un ente público a fin de ser utilizados
por los nuevos funcionarios públicos contratados
La Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Apurímac emitió
sentencia condenatoria el 23 de julio de 2012, imputando a la persona de Arturo Juan Sánchez
Vicente la comisión del delito de peculado de uso, en perjuicio de la Dirección Regional de
Educación de Apurímac, indicando que Sánchez Vicente como Director Regional de
Educación de Apurímac dispuso la confección de cinco catres (tarimas) por la suma de
seiscientos treinta y dos nuevos soles con la finalidad de que sean utilizados por el nuevo
personal contratado en la entidad pública hasta que ellos puedan adquirir los propios, los
mismos que finalmente fueron devueltos por dicho personal.

8
Ibidem.
 16

La Corte Suprema identificó que los hechos materia de imputación carecían de

connotación jurídico penal, indicando que la legitimación de dicha rama del Derecho está
basada en los caracteres de subsidiariedad9 y fragmentariedad10.
Como vemos, el principio de subsidiariedad también ha sido utilizado por la Corte
Suprema como argumento en la primera sentencia analizada para absolver al imputado
refiriendo que el Derecho penal es de última ratio y afirmando que existen otros medios de
control social para sancionar conductas que no sean consideradas peligrosas.
Si bien es cierto en la primera sentencia, la Corte Suprema hizo referencia a que
existen otros medios de control social limitándose a citarlos, siendo que por el contrario en el
presente recurso de nulidad sí se hizo una diferencia entre los fines del Derecho
administrativo sancionador frente a los fines del Derecho penal, indicándose que “las
sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de
conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones
establecidas para el bien orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas […] el
Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios
de afectación general”11.
En consecuencia, concuerdan ambos recursos de nulidad, sobre el delito de peculado,
que el Derecho penal sólo tendría un ámbito de aplicación cuando el resultado de la actuación
del funcionario o servidor público sea lesivo para el bien jurídico protegido por la norma o
como se indicó en la primera jurisprudencia, al referirse a dicho principio, que la actuación
lesiva debía ser sumamente reprochable ante la sociedad.
Como vemos, nuevamente la sala, no nos indica cuáles son los parámetros para
determinar la peligrosidad de una conducta u otra, siendo que en la primera sentencia se hace
referencia a “conducta peligrosa” y en la segunda se refiere a “modalidades más peligrosas”,
“especialmente peligrosas”, generándose así incertidumbre de cómo se determinó que la
conducta, en el caso en concreto, se consideró no peligrosa, fundamento que fue utilizado por
la Corte para absolver al imputado.

9
En cuanto al principio de subsidiariedad, hace una breve definición del mismo, refiriendo que “el Derecho
penal como manifestación del ius puniendi no debe actuar ni como el primer instrumento ni como el único
recurso en el control del fenómeno criminal, por lo cual se le debe adjudicar el papel de útima ratio, así
antes de quebrantar las normas penales, el autor del ilícito ha de pasar por encima a otras formas de control
social”. R.N. N° 2934-2012-Apurímac, apartado segundo de las consideraciones.
10
Respecto a este principio se indica [¿dónde?] que “el Derecho penal, ha de limitarse a sancionar sólo
aquellas modalidades más peligrosas […] es decir, no todos los ataques a los bienes jurídicos deben
constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente peligrosos, y que ocasionen una
disfunción grave en la sociedad”. Ibidem.
11
Ibidem.
 17

Finalmente, la sala, por los fundamentos expuestos, declara la nulidad de la sentencia

emitida contra Arturo Sánchez Vicente por el delito de peculado de uso, y declara a su vez de
oficio la excepción de naturaleza de acción y lo absuelve de todo cargo.
1.1.3 Servidor público utiliza motocicleta, la hurtan y la repone
En marzo de 2013, la Corte Suprema absolvió a Victor Raúl Carmen Núñez encausado
por el delito de peculado de uso en agravio de la Dirección Regional de Agricultura.
A Carmen Nuñez, se le imputaba el haber utilizado una motocicleta de propiedad de la
entidad agraviada con la finalidad de dirigirse al Hospital “El Carmen”, configurándose un fin
distinto al establecido dentro de sus funciones.
Asimismo, la motocicleta fue hurtada el 13 de septiembre de 2004, siendo repuesta por
el servidor, el 16 de julio de 2008, habiendo transcurrido cuatro años desde su sustracción.
En el presente caso, la Corte Suprema ha referido que el imputado “no pretendió
abusar delictivamente del bien público entregado. El hecho no es relevante y, por su
insignificancia, carece de contenido típico”12, sustentándose la devolución del bien
(motocicleta).
Como principal fundamento para la absolución del imputado se hizo referencia al
principio de mínima intervención con sus postulados básicos, esto es la subsidiariedad y la
fragmentariedad (fundamento que está presente en las dos sentencias anteriores), limitándose
solo a mencionarlos y señalando que “el Derecho administrativo sancionador es el indicado y
proporcionalmente idóneo para dar cuenta de la conducta desplegada por el acusado”13, pero
no haciendo análisis sobre la idoneidad de dicha rama del Derecho para la sanción de los
hechos materia de imputación, ni tampoco de criterios adoptados para la aplicación de éste y
no del Derecho penal.
La Sala entonces considera a partir del principio de mínima intervención que debe
existir sanción para la actuación del servidor público, pero que la sanción debe ser meramente
administrativa, más no penal, siendo que las últimas sanciones se impondrían siempre y
cuando el Derecho administrativo sancionador no tenga una sanción idónea respecto a la
conducta del servidor o funcionario público.

12
R.N. N° 1883-2012-Junin, apartado cuarto de las consideraciones.
13
Ibidem.
 18

1.1.4 Utilización de teléfonos pertenecientes a la Administración pública para fines

personales
A la persona de Alejandro Douglas Mori Chávez, alcalde de la Municipalidad de
Yonán – Tembladera se le imputó haber trasladado la línea telefónica de la entidad edil
realizando llamadas personales hacia los países de Argentina e Italia14.
En lo indicado en el primer argumento, la Corte Suprema simplemente se
circunscribió a mencionar que el Derecho penal se limita a las “violaciones más intolerables a
los bienes jurídicos”15. La sala omite señalar a qué infracciones se refiere, dejando a
discrecionalidad del operador jurídico, la decisión de imponer una sanción penal, absolverlo o
que el caso sea resuelto mediante otra vía de control social.
Un argumento relevante fue que la Corte Suprema indicó que no es aceptable que se
haga uso indebido de la línea telefónica de la institución, sin embargo, para que la conducta
sea sancionada por el Derecho penal, los hechos deben producir una real “perturbación
social”16.
Una vez más, la Sala sólo se limita a hacer mención, en este caso, a una calificación de
consecuencias de actuaciones: “perturbación social”, omitiendo establecer criterios que nos
permitan determinar las conductas que generen dichas consecuencias o cómo poder
diferenciar una conducta que genere la perturbación de otra que no, recurriendo nuevamente a
la discrecionalidad del magistrado para dicha determinación.

14
Caso similar sucedió en Colombia, en la Sala de Casación Penal mediante la aprobación de Acta N° 236 de
fecha 24 de julio de 2013, que absuelve a la persona de Geovo Mosquera Rosa, por el delito de peculado
por uso (art. 398° del Código Colombiano), toda vez que al haberse devuelto el monto total de las llamadas,
sumado a que las mismas fueron efectuadas a familiares de la fiscal, encontrándose ésta en una región
apartada del territorio nacional, se determinó que dichas actuaciones se encontraban dentro de un uso
razonable y que no se consideraban “indebidas”, indicando que la connotación “indebidas” como elemento
normativo, requiere de una especial valoración cultural de connotación extrajurídica.
15
La Corte Suprema mencionó, lo sostenido por el Tribunal Constitucional: “en la sentencia número doce
guion dos mil seis guion PI oblicua TC, el Derecho penal debe representar el medio o recurso más gravoso
para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las
violaciones más intolerables, en este sentido, se tiene que cuando el Derecho penal se erige como la última
ratio supone que la sanción penal no debe actuar cuando exista la posibilidad de utilizar otros medios o
instrumentos jurídicos de control social menos severos”. R.N. N° 3004-2012-Cajamarca, apartado tercero
de las consideraciones.
16
“ […] en el contexto social que se desarrolló, lo hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales
porque el hecho en sí mismo no produce una perturbación social que dote de relevancia penal a la conducta
de manera que justifique una intervención drástica del Derecho penal mediante la pena”. Ídem, fundamento
8.
 19

1.2 Sobre el delito de cohecho y su relevancia jurídico penal en la jurisprudencia

peruana
Para tratar el presente delito y hacer un contraste con las jurisprudencias sobre el delito
de peculado, he escogido algunas sentencias de nuestro sistema penal, siendo una de ellas
sobre un miembro de la Policía Nacional del Perú quien solicitó una dádiva o lo que también
se conoce en el lenguaje coloquial como “coima” a un civil a fin de trasgredir sus funciones.
Asimismo, he considerado la sentencia correspondiente a un auxiliar jurisdiccional, el
mismo que solicitó un monto de dinero para “agilizar” la documentación en un expediente, el
cual también es mínimo.
Finalmente escogí el Recurso de Nulidad interpuesto por un catedrático de la
Universidad de la Amazonía Peruana a quien finalmente el Tribunal Supremo determinó no
haber nulidad e incluso reformó la inhabilitación imponiéndole mayor cantidad de meses,
toda vez que se había probado el cobro de un monto de dinero a un alumno con la finalidad de
aprobarlo en un curso.
1.2.1 Suboficial solicita monto de S/. 500.00 nuevos soles para alterar hechos de
investigación policial
El 25 de enero de 2007, el Juzgado Colegiado del Distrito Judicial del Callao emite
sentencia condenatoria contra la persona de iniciales A.J.F.S.C, suboficial de la Policía
Nacional del Perú, tomando como fundamentos fácticos el haber solicitado a Z.A.R.L.R, la
suma de S/. 500.00 nuevos soles con la finalidad de favorecer al esposo de ésta, ofreciéndole
que durante la investigación policial el intervenido aparecería como consumidor de drogas y
no como micro comercializador, siendo que durante el operativo se intervino al suboficial
encontrándosele en su escritorio un sobre con billetes, cuya numeración coincidía con las
fotocopias previamente realizadas a los mismos.17
Como argumento, la Sala hizo referencia que “el delito de cohecho es un delito de
participación necesaria y de mera actividad, [siendo que en el primero de los casos] el
funcionario público[…] a fin de cumplir, omitir o retardar un acto a su cargo solicita una
dádiva generándose una relación de finalidad entre la aceptación del dinero […] y el acto que
se espera sea ejecutado […]; en el segundo caso, la omisión o retardo en las obligaciones
propias del funcionario público, al encontrarse como funciones preestablecidas en normas

17
R.N. N° 1406-2007-Callao, apartado tercero de las consideraciones.
 20

extrapenales, configuran ya el injusto, no haciéndose requisito indispensable el cumplimiento

de la dádiva solicitada”18.
De dicho argumento, se puede advertir que no es requisito sine qua non la entrega del
beneficio económico solicitado para la consumación del ilícito, sino que el mismo se
configura con el solo acuerdo de hacerse efectivo en un tiempo determinado.
Por otro lado, nuestros operadores jurídicos criminalizan más un delito de cohecho que
un delito de peculado, pese a que en ambas el quantum haya sido el mismo o incluso sin que
la entrega, en el primero, se hubiere efectivizado, siendo que ello claramente se muestra en el
caso de las hojas de papel membretado, en lo que respecta al principio de lesividad, pues la
utilización de cuatro de ellas no fue considerado como un comportamiento sumamente
reprochable, el mismo que podía ser pasible de estabilización mediante otro medio de control
social menos estricto como por ejemplo el Derecho administrativo sancionador; verificándose
la diferenciación existente entre la configuración de un ilícito y otro, haciéndose necesario
entonces un análisis de los fundamentos por los cuales en un delito parece ser que no importa
el monto y en otro, el mínimo quatum, sí es determinante para la no configuración del ilícito
penal.
1.2.2 Auxiliar juridisccional solicita S/. 50.00 nuevos soles para “agilizar” trámite de
expediente
El 07 de marzo de 2016, el Séptimo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque emitió sentencia en el Exp. N° 06300-72-2015-1706-JR-PE-02 contra
la persona de Ricardo Jorge Paico Ramírez por el delito corrupción de auxiliares
jurisdiccionales, imponiéndole cinco años de pena privativa de la libertad y el pago de una
reparación civil, sentencia que, en el mes de julio del mismo año, fue confirmada por la Sala
Penal de Apelaciones.
Los hechos materia de Juzgamiento versaron en la reiterativa solicitud de dinero
realizada por Paico Ramírez a la persona de Segunda Clara Valdivia Torres, toda vez que el
primero tramitaba el Expediente Judicial Nº 4039-2007 por reivindicación, donde Valdivia
Torres era la demandante y a fin de “agilizar el proceso” y que el proceso salga a su favor le
solicitó el pago de S/. 50.00 nuevos soles, solicitud que le hizo en su secretaría, siendo que
ante dichos hechos, Valdivia Torres interpone la denuncia ante el Órgano de Control de la
Magistratura, realizándose el operativo conjuntamente con la Fiscalía Especializada en los

18
Ídem, apartado quinto de las consideraciones.
 21

delitos de corrupción de funcionarios en donde se encontró el billete de S/. 50.00 nuevos soles
y el Expediente Judicial en la mesa del servidor público19.
Como puede advertirse, el secretario judicial en mención, con la solicitud de dádiva,
infringió su deber y afectó así al recto y correcto funcionamiento de la Administración
pública, siendo que si regresamos a los parágrafos anteriores, respecto al peculado de uso por
ejemplo, los funcionarios también infringieron sus deberes, verificándose incluso que en la
elaboración de tarimas para su posterior uso, el quantum fue mayor al del presente caso,
obteniéndose finalmente una sentencia absolutoria tal y como se muestra en dicho Recurso de
Nulidad20.
Entonces, vemos nuevamente la diferencia entre la configuración y sanción de un
delito y otro, estableciéndose una mayor criminalización hacia el delito de cohecho que al
delito de peculado, en donde se omite un verdadero análisis de los límites o parámetros en
cuanto a la aplicación del Derecho penal, lo cual dificulta determinar de manera clara cuándo
nos encontramos frente a un acto delictivo y cuándo frente a actos susceptibles de ser
sancionados por un Derecho administrativo sancionador o un mecanismo de control social
menos gravoso.
1.2.3 Profesor universitario solicita S/. 120.00 nuevos soles para “aprobar” a alumno en
su curso
La Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Loreto, condenó a Juan
Pompeyo Ramirez Moreno, catedrático de la Universidad de la Amazonía Peruana, a tres años
de pena privativa de la libertad suspendida, toda vez que quedó probada la solicitud y entrega
de dinero (S/. 120.00 nuevos soles) al imputado, siendo que los billetes fueron encontrados en
los cajones de este producto de la propuesta que le hizo al alumno Frank Pérez Flores a fin de
aprobarlo en el curso de Auditoría Financiera I.
Se interpuso recurso de nulidad ante la sentencia emitida, indicando el Tribunal
Supremo no haber nulidad en el extremo de la pena impuesta, toda vez que se habían probado
los hechos materia de imputación, es decir, se configuraba el injusto y la reformó en el
extremo de la inhabilitación imponiéndole mayor cantidad de meses21.
En el presente caso, el catedrático infringe su deber al no ser imparcial en su actuación
pues la calificación del alumno debió hacerse con base en sus conocimientos, mas no en un
monto de dinero entregado. Claramente se puede apreciar que efectivamente se ha cometido

19
En el presente trabajo no se cuestionará el tema de la probanza de los hechos cometidos por el auxiliar
jurisdiccional, sino en la condena impuesta, la misma que fue confirmada por el Ad quem.
20
Ver R.N. N° 2934-2012-Apurímac
21
Ver R.N. N° 1955-2018-Loreto
 22

el delito de cohecho debido a que existe el pago de S/. 120.00 nuevos soles. La cuestión en el
presente caso, es que nuevamente se puede advertir que el monto para la configuración del
delito en mención no es determinante, toda vez que dicho quantum es mínimo comparado con
el uso de un bien público en donde no solamente se utiliza el bien, sino que, a ello, en caso se
utilice un vehículo, se le suma el gasto de gasolina, personal de manejo, etc. siendo dicho
monto mayor al recibido por el catedrático para la aprobación del curso.
1.3 Cuestiones pendientes de resolución
Es importante, desde ya, tener claro que, tanto en la comisión del delito de peculado
como en el delito de cohecho, se infringe un mismo bien jurídico general que es la correcta
administración de justicia, pero si se verifica en las jurisprudencias expuestas podemos
detectar que pese a ello existen incongruencias en la configuración de un delito y otro y su
posterior sanción.
Como hemos visto los argumentos para la configuración del delito de peculado, en su
mayoría (por no decir todos), concuerdan, por ejemplo, en que el Derecho penal sólo tendría
un ámbito de aplicación cuando el resultado de la actuación del funcionario o servidor público
sea lesivo para el bien jurídico protegido por la norma o, como se indicó en el R.N. N° 3763-
2011-Huancavelica, al referirse a dicho principio, que la actuación lesiva debía ser
sumamente reprochable ante la sociedad.
Otro de los argumentos utilizado por la Corte Suprema es la peligrosidad de la
conducta para determinar esa aplicación del Derecho penal, pero no deja claro cuáles son los
parámetros utilizados, pues tan sólo se hacen referencia a calificaciones subjetivas tales como:
“conducta peligrosa”22, “modalidades más peligrosas”23, “especialmente peligrosas”24, las
mismas que son utilizadas para absolver al imputado pues la actuación de los funcionarios
públicos no fue considerada como peligrosa, lo que trae como consecuencia que exista
jurisprudencia no uniforme que va de la mano con la inseguridad jurídica para los justiciables.
Siguiendo la misma línea, solo para el delito de peculado, se indica como fundamento,
que el Derecho administrativo sancionador es el mecanismo idóneo para sancionar las
conductas de funcionarios o servidores públicos que hayan infringido mínimamente (basado
en el quantum) el bien jurídico, absolviéndolos con base en, principalmente, la aplicación de
los principios de ultima ratio, fragmentariedad, subsidiariedad, fundamento no utilizado para

22
R.N. N° 3763-2011-Huancavelica
23
R.N. N° 2934-2012-Apurímac
24
Ibidem
 23

la configuración y futura sanción del delito de cohecho tal como se puede ejemplificar en la
condena impuesta al suboficial por solicitud y cobro de dádiva (S/. 500.00 nuevos soles)25.
Asimismo, sucede si se realiza un contraste entre el R.N. N° 1955-2018-Loreto y el
Recurso de Nulidad N° 1883-2012-Junín, toda vez que en el primero se condena al
catedrático por haber solicitado y finalmente recibido S/. 120.00; y en el segundo se absuelve
al servidor público Carmen Núñez por el delito de peculado pese a que utilizó una motocicleta
de propiedad de la Dirección Regional de Agricultura a fin de dirigirse al Hospital El Carmen,
sumado a que dicho vehículo fue hurtado en el 2004 y repuesto por el procesado en el 2008.
En esta última jurisprudencia, la Corte Suprema refirió que el imputado no pretendió abusar
delictivamente del bien público entregado, sumado a que el hecho no era relevante y que,
debido a su insignificancia, carecía de contenido típico para configurar el injusto.
¿Por qué entonces en el Recurso de Nulidad N° 1883-2012-Junín, la Corte Suprema
determina que es el Derecho administrativo sancionador el indicado y proporcionalmente
idóneo para sancionar al encausado y en el Recurso de Nulidad N° 1955-2018-Loreto
considera que lo es el Derecho penal, ¿si el monto recibido en este último es menor al
perjuicio ocasionado en el primero?
Realizo dicha interrogante, a partir de las decisiones emitidas por la Corte Suprema,
no por no estar de acuerdo con las mismas, sino por la motivación que se le da a cada una de
ellas, pues como vemos, en el presente trabajo, no se realiza un análisis de la decisión en sí,
sino que lo que se busca es entender el porqué de las mismas y ello se encuentra en los
fundamentos que los tribunales deberían brindar para la emisión de sus propios fallos.
Frente a ello, cabe recalcar que desde ya el legislador, establece una diferencia entre
un bien jurídico y otro debido a la ubicación que le da en el Código Penal, ya que el delito de
peculado se encuentra dentro de la sección III del capítulo II de los delitos cometidos por
funcionarios públicos, mientras que el delito de cohecho se encuentra ubicado en la sección
IV, denominado: “corrupción de funcionarios”, determinándose desde su ubicación
sistemática, una diferencia con base en la política criminal que adopta el Estado peruano para
el tratamiento de ambos delitos, criterio que, a mi parecer debería cuestionarse de si es o no
suficiente para dejar de lado la diferencia en cuanto a la tipificación con base en el monto de
un ilícito y otro, toda vez que dicha ubicación ya le muestra al magistrado “indirectamente”
que el impacto social de un delito frente al otro, es mayor pero sin nuevamente explicar el por
qué, encontrándose un vacío legal en cuanto a fundamentos, pues parece ser que existe dicha

25
R.N. N° 1406-2007-Callao.
 24

política criminal que nos expone un contexto a favor de imponer sanción punitiva a todo
aquello que nos suene peligroso, sin importar mayor sustento. Ello nos deja entrever que, en
el ámbito parlamentario, en cuanto a elaboración de leyes, se presenta ciertas dificultades de
carácter técnico y político para diseñar tipos penales adecuadamente determinados, razón por
la que las normas que nos rigen comportan muchas veces un alcance casi omnicomprensivo,
el cual puede sancionar de igual manera hechos cuya afectación al bien jurídico es
extremadamente grave hasta aquellas conductas que son pura bagatela.
Ante ello, el magistrado a fin de emitir sus fallos, hace uso de la discrecionalidad y
utiliza principios tales como el de insignificancia, última ratio, fragmentariedad,
subsidiaridad, lesividad, entre otros. La problemática surge cuando para el análisis de un
delito sí los toman en cuenta (peculado), pero para otros parece ser que no los consideran
aplicables (cohecho), consecuencia de ello es que encontramos incoherencias
jurisprudenciales como cuando se indica que carecería de sentido la intervención del Derecho
penal cuando existen otros mecanismos de sanción, los cuales permitirían la solución del
conflicto tan satisfactoriamente o tal vez mejor que el Derecho penal, fundamento que es
utilizado para supuestos de hecho que se subsumen en el delito de peculado, mas no en el
delito de cohecho, por citar sólo un ejemplo.
Así también dentro de las problemáticas jurisprudenciales he podido detectar que
efectivamente existen conductas que son consideradas insignificantes, siendo que el principio
que las regula indica (según Welzel, en su teoría de la adecuación social respecto al principio
de insignificancia) que las acciones que se mueven dentro del marco de los órdenes sociales
nunca estarán comprendidas dentro de los tipos de delito, pese a que algunas pudieran
subsumirse bajo el tenor de las mismas26, considerándose conductas atípicas y por ende no
sancionables27. Roxin, añade a ello, que una interpretación restrictiva sobre el bien jurídico,

26
Cfr. WELZEL, H. (2019) Derecho penal, Parte General. 3era ed. Lima: Ideas Solución Editorial, p. 150.
27
El principio de insignificancia no solamente se aplica a los delitos contra la administración pública, también
es aplicable a delitos comunes tal como el de secuestro, por citar uno de ellos.
¿El chofer que sin derecho priva a otro de su libertad personal por breves minutos reteniéndolo en un bus,
comete delito de secuestro? Este es uno de los ejemplos básicos de la doctrina para explicar el principio de
insignificancia, toda vez que la exclusión de la tipicidad penal, en base a casos similares, se da por la
irrelevancia penal de la lesividad del hecho en sí, ya que dicha actuación sería considerada como
“socialmente admitida o insignificante”. MIR, S. (2003) “Significado y alcance de la imputación objetiva
en Derecho penal”. En: Artículos, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. p. 16 [en línea].
Barcelona, [consulta: 24 de abril de 2020] Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05-05.pdf.
Asimismo, para dicha exclusión, se tomaría en cuenta que la connotación del supuesto “no obedece a un
afán ilegal de privar de la libertad […] y el fin que guió su conducta sería […] circunstancial. No existe,
pues, un plan criminal para su perpetración”. Casación N° 1438-2018-La Libertad.
En la Casación mencionada se establecen ciertos criterios, para determinar si se realizó la comisión del
delito de secuestro o no, los cuales pueden resumirse en: determinación del bien jurídico; verificación de
causas de justificación (siendo que de hallarse una de ellas, el hecho se consideraría atípico); no existe
 25

permitiría determinar las conductas insignificantes y el por qué, pese a subsumirse bajo el
tenor de una norma son calificadas como conductas no punibles por no generar daño de
determinada magnitud28. Del mismo modo Zaffaroni, en su Tratado de Derecho penal ha
señalado, respecto a la insignificancia, que una conducta pese a tener una descripción legal
típica, la afectación exigida siempre requiere de una cierta entidad (esto es, gravedad) 29, no
configurándose la misma con cualquier tipo de conducta.
Actualmente se hace un desarrollo doctrinal, que no dista nada, de lo indicado por los
citados autores30, pues se llega a un punto de encuentro también estableciendo que no existe
relevancia jurídico penal con base en una conducta insignificante, pues ello en primer lugar
violentaría la proporcionalidad (entre conducta y sanción); en segundo lugar, deberá probarse
que la conducta no era permitida, ni suficiente, ex ante para lesionar el recto y regular
funcionamiento de la administración pública, para luego ingresar a un juicio cuantitativo en
donde se aplicará nuevamente el principio de insignificancia a fin de determinar la magnitud
de la gravedad del actuar del funcionario o servidor, siendo que en el supuesto que no exista
grave afectación al bien jurídico protegido (si se sigue dicho principio), en consecuencia, no
se daría paso a una conducta susceptible de valoración jurídico penal. Todo ello, como
argumento, sólo es utilizado para la solución de casos sobre el delito de peculado; es ahí
donde sí se toman en cuenta principios (tal y como lo hemos podido ver en las jurisprudencias
analizadas), entre ellos: el de insignificancia; siendo que en el caso de los delitos de cohecho,
argumentos como el determinar primero si la conducta era permitida ex ante de la actuación
del funcionario público o el realizar una posterior cuantificación del daño, no son tomados en
cuenta, pues para la calificación jurídico-penal, la sola infracción, sin análisis previo o
posterior, ya configuraría un ilícito merecedor de sanción punitiva.

límites cuantitativos en cuanto al tiempo y la justificación de privación de libertad mediante un fin no

criminal.
El primer criterio adoptado es la determinación del bien jurídico, ello para hacer referencia al grado de
afectación a fin de determinar la insignificancia. El segundo criterio habla de las causales de justificación,
circunstancias que demuestran que un hecho puede ser típico, pero finalmente no punible, ello debido a que
el hecho se encuentra descriminalizado de manera expresa en la norma. El tercero es respecto al tiempo,
pero ello es un criterio circunstancial del caso en concreto. Como cuarto criterio se indica que si bien es
cierto se ha infringido el bien jurídico protegido por la norma, esto es la libertad personal, deberá probarse
si ello se realizó mediando propósito específico y que no se cuenta con la legitimación debida para la
privación de la libertad, siendo que ello afirmaría que para la intervención del Derecho penal, es
indispensable determinar un afán o propósito criminal de aquel que ha cometido los actos materia de
imputación; en otras palabras, probar la culpabilidad, específicamente el dolo con el que se actuó.
28
Ídem, p. 297.
29
Cfr. ZAFFARONI, E. (1981) Tratado de Derecho penal Parte General. Tomo III. Buenos Aires: Ediar, p.
230
30
ZAFFARONI. Op. cit., pp. 494-495.
 26

Por todo lo expuesto, se debe hacer un estudio de doctrina y jurisprudencia (lo cual se
hace necesario) a fin de encontrar criterios o parámetros que nos hagan entender en qué se
basan los operadores jurídicos para dictar sentencias condenatorias o absolutorias y el porqué
de la diferencia entre un delito y otro, pues es evidente que en cuanto a fundamentos que
expresan el trato diferenciado jurisprudencial, existe aún incongruencias debido a la
utilización de principios para uno de los ilícitos y para otro, no; e incluso se puede decir que
existen vacíos para fundamentar jurídicamente el porqué del empleo de determinados
principios en el delito de peculado, sin que exista mayor motivación en las resoluciones que
se emiten.
 Capítulo 2
Análisis jurisprudencial y doctrina de la problemática
En el presente capítulo desarrollaré la necesidad de intervención del Derecho penal o
del Derecho administrativo en el ámbito de la Administración pública, respecto a la aplicación
de sanciones. Asimismo, analizaré la configuración de la relevancia jurídico penal de las
acciones realizadas por funcionarios o servidores públicos.
2.1 Necesidad de intervención del Derecho penal o del Derecho administrativo
La aplicación del Derecho penal tiene ciertos límites debido a la gravedad de sus
sanciones y ello se tenía en claro desde tiempo atrás, pues ya Ferri sostenía que era necesario
recurrir a otras medidas que puedan sustituir a las penas como herramientas de control social,
proponiendo los sustitutos penales31 basándose en la teoría de que no se podrá evitar los
delitos por las penas, sino por aquellas medidas sustitutorias.
Hoy en día, tenemos recogido como principio del Derecho penal el principio de última
ratio, el cual indica que éste sólo deberá intervenir en la tutela de bienes jurídicos, cuando se
revelen como no suficientes para ese cometido, todos los demás medios de reacción con que
cuenta el ordenamiento jurídico32.En ese sentido, la incriminación penal solamente procederá
cuando las sanciones de carácter social, las figuras civiles o sanciones administrativas, entre
otros instrumentos de la política criminal no logren alcanzar esa función de tutela, haciéndose
necesario ya el empleo de una mayor severidad con mecanismos jurídicos penales.
Queda claro que una sanción penal es más severa que una sanción administrativa,
estableciéndose la primera siempre y cuando se haya agotado la segunda; para ello se hace
necesario entender el porqué de una calificación y otra dentro de nuestra jurisprudencia,
haciéndose indispensable para el desarrollo del presente trabajo, establecer cuándo nos
encontramos frente a una defraudación de la norma que configure así la imposición de una
sanción punitiva y cuándo nos encontramos sólo frente a un ilícito administrativo.
2.1.1 Diferencia entre una infracción administrativa y el injusto penal
Desde tiempo atrás existían tesis clásicas que nos presentaban diferencias entre el
ilícito penal y el administrativo, atribuyendo al primero “el carácter de lesión éticamente

31
FERRI, E. (s.f.) “Sociología Criminal”. En: Biblioteca Digital, Servicios Integrales Jurídicos Forenses. p. 8
[en línea]. México [consulta: 20 de abril de 2020] Disponible en:
https://www.sijufor.org/uploads/1/2/0/5/120589378/sociolog%C3%ADa_criminal_-_tomo_i_-
_ferri_enrico.pdf
32
Cfr. SAINZ, J. (1979) Lecciones de Derecho penal. Parte General. Tomo I. Barcelona: Bosch S.A, p. 37.
 28

reprochable de un bien jurídico, mientras que el segundo sería un acto de desobediencia ético-
valorativamente neutro”33.
Luego, tenemos a la tesis moderna basada en una diferenciación meramente
cuantitativa según la cual es la gravedad de la conducta la que determina si estamos frente a
un acto delictivo o frente a una infracción administrativa. Esto supone dejar en manos del
legislador, la precisión de la frontera entre ambas a fin de configurar una sanción correlativa y
también dejarla en manos de los operadores jurídicos, ya que debido a la potestad que
ostentan pueden determinar el alcance de un supuesto de hecho que se encuentra ya
penalizado, al realizar interpretaciones que podrían contener“ ciertos elementos de creación
normativa”34, ello debido a la utilización de principios tales como el de última ratio,
fragmentariedad, subsidiaridad, lesividad, insignificancia, entre otros.
Frente a dicha tesis mayoritaria, está aquella basada en una diferenciación
cualitativa35, tesis necesaria para entender los fines que persiguen tanto el Derecho penal con
sus penas como el Derecho administrativo con sus sanciones, siendo que el primero “persigue
proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad
concreta”36, mientras que el segundo persigue ordenar sectores de afectación general (no
siendo necesario un análisis de la lesividad), imponiéndose sanciones leves, basando la
persecución de los ilícitos en criterios de oportunidad y no de legalidad37.
Tomando en cuenta la tesis mayoritaria, podemos entender que determinadas
conductas ciertamente tan solo pueden ser subsumidas en sanciones administrativas, ya que
(solo por poner un ejemplo) la utilización de un vehículo público para luego ser repuesto, sin
mediar urgencia alguna en el caso en concreto, no genera afectación general respecto a bienes
jurídicos que poseen los ciudadanos; contrario sensum, el cobro, por parte de un catedrático,
para la aprobación de un curso, sí afecta directamente a todos los alumnos, pues se quebranta
la imparcialidad, probidad, ética, que debe tener el profesor respecto de las calificaciones
dejando en desventaja a los demás alumnos de clase.
Con lo dicho es claro que existen conductas que deberán ser sometidas tan solo al
Derecho administrativo sancionador (por poner una de las vías de sanción), y otras, donde sí

33
SILVA, J. (1998) ¿Política criminal “moderna”? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos
urbanísticos en el nuevo Código penal español. En: Actualidad penal: revista semanal técnico- jurídica de
derecho penal. N°23, La ley, Madrid: 1998, p. 441.
34
Sentencia N° 00008-2012-PI/TC, fundamento 59.
35
A favor de la tesis cualitativa entre normas penales y administrativas, GARCÍA, P. (2019) Derecho penal
Económico. Parte especial, 2aed. Lima: Editorial Grijley, p. 65.
36
SILVA. J. (2006) La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades
postindustriales, 2ª edición. Montevideo – Buenos Aires: BdeF. pp. 137 y ss.
37
Cfr. SILVA. Op. cit., p.137 y ss.
 29

se afectan bienes jurídicos en concreto, se tendrá que evaluar el grado de lesividad de los
hechos efectuados por el funcionario o servidor público, para determinar así la reparación
civil, pues la sanción penal de por sí, ya existe.
2.1.2 ¿Cuál es la tesis utilizada en el delito de peculado y en el delito de cohecho, según la
jurisprudencia?
Para el delito de peculado, en primer lugar, se hace referencia explícitamente a la
diferencia cualitativa entre los fines del Derecho penal y otras ramas o mecanismos de control
social a fin de sustentarla intervención del Derecho penal, indicándose calificaciones tales
como: “la actuación lesiva debía ser sumamente reprochable ante la sociedad”, “modalidades
más peligrosas”, “es que debe existir sanción para la actuación del servidor público, pero que
la sanción debe ser meramente administrativa, más no penal, siendo que las últimas sanciones
se impondrían siempre y cuando el Derecho administrativo sancionador no tenga una sanción
idónea respecto a la conducta del servidor o funcionario público”, entre otros fundamentos
cualitativos.
Pero, si hacemos un mayor análisis sólo hacen referencia a dichos fundamentos, es
decir sólo los nombran, ya que para determinar la aplicación del Derecho penal, desarrollan,
en segundo lugar, la tesis cuantitativa, la misma que indica que el Derecho penal solo deberá
intervenir en los casos donde la lesión y sanción a imponer sea mayor38, versando sus
fundamentos en el monto apropiado, bien público usado, etc., declarando finalmente fundados
los Recursos de Nulidad, eximiendo de condena a los imputados.
Se convierte entonces, la tesis cuantitativa, en aquella que determina la aplicación o no
de una sanción punitiva cuando la actuación del funcionario o servidor público sea
considerada insignificante en cuanto a la magnitud del daño ocasionado, valoración que se
deja a total discrecionalidad del operador jurídico sumado a que sólo es aplicada por éste
cuando se trata del delito de peculado.
Caso distinto, como se explicaba, sucede en la solución de los casos de cohechos pues
no se hace referencia a ninguna de las dos tesis, ya que como hemos podido apreciar no se
toma en cuenta el monto solicitado, ni tampoco los fines que persiguen tanto el Derecho penal
o administrativo, sancionándose las conductas, así el monto sea insignificante, creándose
jurisprudencias no uniformes que acarrea a su vez inseguridad jurídica en cuanto a la
obtención de fallos.

38
VILCHEZ, R. (2012) “Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo”. En: Octava Ed., Revista Ita Ius Esto. p. 6 [en línea]. Perú,
[consulta: 21 de abril de 2020] Disponible en: https://www.itaiusesto.com/algunos-criterios-para-
diferenciar-los-delitos-de-peligro-de-las-infracciones-administrativas-en-el-aspecto-objetivo/
 30

Entonces, frente a ello se hace necesario aclarar: ¿existe alguna diferencia entre los
bienes jurídicos protegidos de un delito y otro que determine una mayor magnitud de daño en
el delito de peculado que en el delito de cohecho y que genere a su vez una configuración
delictiva desigual en la jurisprudencia, o es que ambas normas protegen lo mismo?
2.1.3 Bien jurídico protegido en el delito de peculado y en el delito de cohecho.
Ante la interrogante establecida en el parágrafo anterior, puedo indicar en principio
que existe un bien jurídico general protegido por los delitos contra la administración pública,
tomando la postura de la tesis mayoritaria, que es el correcto y regular funcionamiento de la
administración pública (el correcto ejercicio de la función preestablecida). Así, se debe
entender que la administración pública es aquella actividad que los funcionarios y servidores
públicos desempeñan para que un Estado constitucional y de Derecho pueda cumplir con su
rol prestacional.39.
Hasta aquí se puede entender que ambos delitos protegen un mismo bien jurídico que
es el correcto y regular funcionamiento de la administración pública, pero, a partir de ello me
genero otra interrogante: ¿existirá alguna particularidad sobre el bien jurídico entre uno y otro
delito que traiga como consecuencia la configuración delictual diferenciada? El problema,
pienso no está o no solo en el bien jurídico, sino en la clase de conducta. Dr. sí existe una
diferencia que también debe ser tomada en cuenta y es respecto a los bienes jurídicos pero
específicos, tomando en cuenta que el cohecho tiene varias modalidades y ello lo desarrollo
en los parágrafos siguientes.
2.1.3.1 Sobre el delito de peculado. El art. 387° del Código Penal, regula el delito
de peculado tanto en modalidad dolosa como culposa40, en donde se nos indica como objetos
de regulación jurídico penal: “a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad”41.
A partir de ello, se puede entender que uno de los elementos materiales del tipo penal
será la relación funcional entre el sujeto activo, y los caudales y efectos que le hayan sido

39
Cfr. MONTOYA, V. (2015) Manual de delitos contra la Administración pública. 1eraed., Lima: Open
Society Fundations, p. 35.
40
El delito de peculado doloso, a partir de una interpretación literal de la norma, sería la sanción al hecho
punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio
de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeñan al interior de la
administración pública.
41
Acuerdo Plenario N° 4-2005.
 31

dados en custodia, administración o percepción lo cual se convierte en deberes positivos

preestablecidos. Se hace necesario aclarar que tanto el bien jurídico protegido general, los
elementos materiales y el objeto, son elementos que se encuentran relacionados entre sí pero
se debe especificar que no refieren a lo mismo. En otras palabras, existe un bien jurídico
protegido general que es el “correcto funcionamiento de la administración pública” siendo
que una conducta de lesión a dicho bien jurídico implicaría la lesión al objeto y como
consecuencia posiblemente un perjuicio patrimonial. Ese hecho concatenado me lleva a
indicar que el patrimonio estatal no podría convertirse directamente en el bien jurídico
protegido por la norma pues lo que previamente se infringe es un deber por parte del
funcionario o servidor, deber preestablecido a su actuar que le da la calidad de sujeto
cualificado y lo relaciona funcionalmente con los caudales y efectos. Entonces el patrimonio
estatal se convierte en solo el objeto del delito de peculado, (tal como lo es el cadáver en el
delito de homicidio, cuyo bien jurídico regulado es la vida) y si solo sí se infringe cuando
previamente se haya vulnerado el bien jurídico general42.
2.1.3.2 Sobre el delito de cohecho. Los delitos de cohecho “vienen a representar un
conjunto de delitos consistentes en la compra-venta de la función pública”43. Respecto al bien
jurídico protegido por los delitos de cohecho pasivo propio o impropio se podría realizar una
diferencia. En el cohecho pasivo propio se podría indicar que el bien jurídico protegido
específico (tal como lo refiere la doctrina nacional), es la “imparcialidad” en el ejercicio de la
función pública. Es decir, la imparcialidad, se convierte en el motor principal y necesario para
el correcto y regular funcionamiento de la administración pública (bien jurídico general),
satisfaciendo con objetividad el interés general mas no los intereses económicos particulares
del funcionario o servidor público44.
Por otro lado, respecto al delito de cohecho pasivo impropio, el bien jurídico
específico es la gratuidad o no venalidad de la función pública45. Aquí no se pone en peligro
el servicio público, pues el acto es lícito, aquí se constituye una amenaza al correcto y regular

42
Asimismo, si lo vemos desde un plano formal, tampoco se podría indicar que el bien jurídico protegido por
la norma es el patrimonio del Estado, pues este delito no se encuentra dentro de la gama de delitos
patrimoniales del Código Penal junto por ejemplo al hurto, apropiación ilícita, etc.
43
ABANTO, M. (2003) Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano. Lima:
Palestra, p. 409; MORALES, Fermín y RODRÍGUEZ, M. (2005) Comentarios al nuevo Código Penal.
Navarra: Aranzadi, p. 2108.
44
R.N N° 1406-2007- Callao, Fundamento 5.
45
DE LA MATA, N. (2006) El bien jurídico protegido en el delito de cohecho. Revista de Derecho Penal y
Criminología, p. 119.
 32

funcionamiento de la administración pública, toda vez que existe un “móvil que induce al
funcionario a actuar de determinada manera, cuando su proceder no debe ser por ella”46.
Tanto en el delito de peculado como en el delito de cohecho no se hace mayor
diferencia en cuanto al bien jurídico general protegido por la norma, pues ambas coinciden en
que existe una desvinculación entre el funcionario o servidor público y los deberes positivos
preestablecidos. Ante ello, nos encontraríamos frente a una obligatoria aplicación del Derecho
penal, cuando se infrinja el bien jurídico protegido general, dejando de lado un factor
importante como lo es la gravedad de la conducta del funcionario, en donde se analiza si esa
desvinculación formal entre el sujeto activo y la administración pública a partir de su actuar,
trae consigo la afectación del correcto y regular funcionamiento de la misma con base en las
funciones preestablecidas.
2.1.4 ¿Es determinante la gravedad de la conducta para establecer la magnitud de la
infracción del bien jurídico protegido en los delitos de peculado o cohecho y
posterior configuración jurídico-penal?
Se indicaba como fundamento en el Recurso de Nulidad N° 3004-2012-Cajamarca,
que existen hechos que no producen una perturbación social que dote de relevancia penal a la
conducta, lo mismo sucedía en el Recurso de Nulidad N° 3763-2011-Huancavelica, dando a
conocer que no cualquier infracción pone en peligro o vulnera la vigencia de la norma, siendo
que, las que no eran consideradas como graves, entonces no deberían ser consideradas
tampoco como conductas meritorias de una sanción penal.
Aquí se habla de la gravedad de la lesión y puesta en peligro respecto al bien jurídico a
partir de la problemática si se debe o no aplicar sanciones penales ante la magnitud de la
infracción. En nuestro ordenamiento jurídico se tiene como base al principio de lesividad, en
donde se indica que el Derecho penal sólo tendría ámbito de aplicación cuando el resultado de
la actuación del funcionario público sea lesivo para el bien jurídico y ello sumamente
reprochable en la sociedad47.
Cuando se hace referencia a ese resultado lesivo de un bien jurídico protegido, ello no
sólo se representa con la efectiva lesión al mismo, sino que también se puede lesionar con su
sola puesta en peligro, no permitiendo “la disposición segura” del bien jurídico protegido48.

46
Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema recaída en el Exp. N° 05-2002 del 3 de
junio de 2008.
47
Cfr. R.N. N° 3763-2011-Huancavelica, fundamento 7.
48
Entonces se establece que el Derecho penal con la creación de los delitos de peligro, “actuaría ante la
afectación a las condiciones de disposición segura de un bien jurídico”.Cfr. GARCÍA. Op. cit., p.128. Para
ello, es importante establecer el concepto de peligrosidad, lo que se definiría como: “la incapacidad física,
psíquica o cognitiva de poder evitar intencionalmente la producción de un daño cuando se ejecuta un
 33

Y es claro, no solamente se necesitaría una lesión o puesta en peligro del bien jurídico
general protegido por la norma, que es el correcto y regular funcionamiento de la
administración pública, sino que para la intervención del Derecho penal y consecuente
sanción punitiva, se requiere una grave afectación a ese bien jurídico y que no se pueda
disponer de manera segura del mismo, trayendo consigo una real desvinculación del
funcionario respecto a la institución, sino también del funcionario respecto a las funciones ya
asignadas y que ello a su vez perjudique gravemente el servicio prestacional, lo que generaría
un daño de gran magnitud a la administración pública.
Por ejemplo, en el delito de peculado, tal y como se expone en el Acuerdo plenario N°
4-2005/CJ-116, para poder responder penalmente, esto es que exista una real desvinculación,
el funcionario o servidor público debe poseer disponibilidad jurídica, lo cual implica que éste
tenga, por efecto de ley, libre disposición sobre los bienes, caudales o recursos; en otras
palabras, el funcionario debe tener una competencia específica (percepción, custodia o
administración) sobre los recursos públicos, adquirida por efecto del cargo público que
desempeña; lo que no sucede en el delito de cohecho, toda vez que el tipo penal no establece
elementos específicos del tipo objetivo, sino tan solo verbos rectores tales como solicitar,
recibir; razón por lo cual la sola comisión de dichas acciones parece ser que configuraría el
ilícito penal (donde también se da la desvinculación funcionarial) pero sin mayor análisis.
Entonces la magnitud de la infracción del bien jurídico en ambos delitos se da con la
desvinculación del funcionario o servidor público respecto de la Institución, pero la gravedad
que exista de la misma no es determinante para la configuración del ilícito penal, y ello se
puede visualizar en la diferencia entre un delito y otro, ya que es en el delito de cohecho, en
donde se condena con la inmediata desvinculación del funcionario respecto de sus funciones,
mientras que en el delito de peculado se necesita además de ello analizar si dicha
desvinculación perjudica gravemente al servicio prestacional que previamente ha adquirido el
funcionario por poseer disponibilidad jurídica sobre los bienes, caudales o recursos públicos.

comportamiento”. VILCHEZ, R. (2012) “Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las
infracciones administrativas en el aspecto objetivo”. En: Octava Ed., Revista Ita Ius Esto. p. 6 [en línea].
Perú, [consulta: 21 de abril de 2020] Disponible en: https://www.itaiusesto.com/algunos-criterios-para-
diferenciar-los-delitos-de-peligro-de-las-infracciones-administrativas-en-el-aspecto-objetivo/. Si no se tiene
en cuenta el concepto de peligrosidad, acarrearía la intervención estatal aplicando sanciones penales ante
cualquier conducta del funcionario o servidor público, dejándose de lado las garantías constitucionales o
principios político criminales existentes en nuestro ordenamiento jurídico, yendo así incluso en contra de lo
ya establecido por el Tribunal Constitucional, el mismo que se ha pronunciado rechazando todo tipo de
planteamiento o práctica jurídica con base en la teoría del derecho penal del enemigo, siendo que el
adelantamiento de las barreras penales o el sancionar con excesivas sanciones dejando de lado todo tipo de
garantía, sería declarado, por el máximo intérprete de la Carta Magna, como inconstitucional.
 34

2.2 Incoherencias de las respuestas doctrinales jurisprudenciales

2.2.1 ¿Porqué, para el peculado, sí importa el monto de la conducta?
Después de haber hecho un análisis de lo que indica la doctrina y la jurisprudencia
respecto a la sanción del delito de peculado, con base en el bien jurídico protegido, el objeto,
principios generales, entre otros fundamentos, podemos indicar que la jurisprudencia se
adecúa a lo que indica la doctrina.
Se puede verificar, a partir de los casos presentados en el primer capítulo, que los
hechos llegan a subsumirse en el tipo penal, pero éstos por su insignificancia en cuanto a la
afectación al bien jurídico protegido debido al quantum apropiado o el valor del uso del bien
público, permite que el operador jurídico (haciendo un análisis ex post) determine que dicha
afectación sea ínfima, por lo tanto, no meritoria de una sanción penal.
Si hacemos un análisis de ello podemos indicar que tanto la jurisprudencia como la
doctrina coinciden en que sí se afecta el correcto y normal funcionamiento de la
administración pública como bien jurídico general, pero dicha afectación no es relevante a fin
de imponer una sanción punitiva.
Para ello se aplican los principios de mínima intervención del Derecho penal para
justificar la aplicación de penas; principio de lesividad para determinar el grado de afectación
al bien jurídico; el principio de insignificancia, para hacer referencia al daño ocasionado en
este caso al patrimonio del Estado, que como ya se ha especificado es tratado como el objeto
del delito, razón por lo cual se ha establecido el fundamento de que puede afectarse el bien
jurídico protegido, pero no así su objeto, lo cual convertiría a la conducta del funcionario o
servidor público como aquella no meritoria de sanción penal.
2.2.2 ¿Por qué, para el cohecho, no importa el monto de la conducta?
A diferencia de dichos casos, los referentes al delito de cohecho, parece ser que no son
vistos con base en la insignificancia del quantum sino más bien, desde la afectación estricta al
bien jurídico protegido, considerando que el cohecho pone en mayor tela de juicio la vigencia
de la norma al recibir o solicitar dádivas para la realización u omisión de las labores
establecidas, siendo que ello si legitimaría la intervención del Derecho penal.
Como se ha indicado en el delito de cohecho se infringen más de un bien jurídico
protegido específico, siendo que: si el agente solicita una ventaja para realizar u omitir un acto
en violación de sus obligaciones el bien jurídico protegido será la “imparcialidad” en la
 35

función pública49, ya que dicho funcionario o servidor público recibe el donativo para la
obtención de beneficios particulares, mas no para para satisfacer con objetividad el interés
general; por otro lado, si el funcionario utiliza la dádiva para realizar un acto propio de su
cargo, el bien jurídico protegido será la gratuidad o no venalidad de la función pública50.
Ambos bienes jurídicos específicos parecen ser que hacen del delito de cohecho uno meritorio
de una sanción mucho más drástica como lo es una sanción penal.
Por ello, al solicitarse el monto de S/. 500.00 nuevos soles para alterar hechos de
investigación policial, al requerirse el pago de S/. 50.00 nuevos soles para agilizar trámite de
expediente o cuando un docente de determinada Universidad pública solicita un monto de
dinero para aprobar a su alumno (por citar los ejemplos del presente trabajo), se efectiviza una
lesión a esa Institución que nosotros llamamos Administración pública (y es así como lo
entiende la doctrina y la jurisprudencia) infringiéndose la imparcialidad, gratuidad y
rompiéndose así la vinculación entre el funcionario o servidor público y la Institución en
mención, trayendo a su vez como consecuencia una desvinculación de deberes positivos que
ya han sido preestablecidos al haber sido designados como funcionarios o servidores públicos.
Todo indica que para el delito de cohecho no es requisito sine qua non para su
comisión: el perjuicio patrimonial (razón por lo cual no importa el monto), es decir no se
exige que la conducta desplegada por el funcionario implique siempre un perjuicio
cuantitativo al Estado, razón por lo cual, en la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, al referirse a los distintos tipos de cohechos, se indicó que: “no será necesario
[que se] produzca daño [ni] perjuicio patrimonial”51. Suma a ello la idea de que en nuestra
jurisprudencia y doctrina se incluye la consumación del delito de cohecho cuando incluso la
ventaja o beneficio son favores sexuales, los cuales es claro, no tienen contenido patrimonial
o económico, no existiendo un precio de mercado para la ventaja obtenida por el funcionario a
fin de condicionar el ejercicio de la función pública52.
2.2.3 ¿Por qué se debe sancionar de igual manera al delito de peculado como al delito de
cohecho?
Aquellos que coinciden en que ambos delitos deben ser sancionados penalmente, son
aquellos que sostienen que al infringir ambos el mismo bien jurídico protegido general, esto

49
R.N.N° 1406-2007- Callao, Fundamento 5. Así también: Sentencia emitida por la Primera Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia en el Exp. N° 038-2006 del 5 de julio de 2011.
50
Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema recaída en el Exp. N° 05-2002 del 3 de
junio de 2008
51
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Artículo N° 03
52
ABANTO, M. (2003). Los Delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano. Lima:
Palestra. p. 436-437.
 36

es el correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto ejercicio de

la función pública), entonces éstos deberán recibir igual sanción punitiva53.
Asimismo, comparten esta idea de igual sanción aquellos que indican que al infringir
el bien jurídico general, automáticamente se infringe el rol prestacional que les ha sido
asignado a los funcionarios y servidores públicos. Esta perspectiva parte de que al
encontrarnos en un Estado constitucional y de derecho, entonces existen objetivos
constitucionales que a través de la Administración pública se persiguen, siendo que al
infringir dicha Institución el funcionario o servidor público se está apartando de los criterios
objetivos, legales y prestacionales propios de una gestión democrática preponderando el
beneficiar a un sector establecido o a una persona particular54.
Por ejemplo, si un juez acepta dinero por parte del abogado para declarar fundado un
requerimiento de sobreseimiento, se estaría cometiendo un delito de cohecho y, con ello,
vulnerando, desde un inicio, el correcto funcionamiento de la administración pública, que es
el bien jurídico general protegido por la norma. Igual tipificación debería recibir la conducta
de aquel funcionario que utiliza hojas de papel bond membretados pertenecientes al sector
público, toda vez que su actuar va en contra de dicho bien jurídico general y automáticamente
en contra de “la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado”55.
2.2.4 ¿Cuál es el factor determinante en la actuación del funcionario o servidor público
para permitir la intervención del Derecho penal y posterior sanción punitiva?
He hablado del por qué para el delito de peculado sí importa el monto y por qué para
el delito de cohecho no, también he llegado a determinar posturas que requieren que ambos
delitos sean sancionados igualmente, esto es que exista una sanción penal cuando se hable de
los delitos analizados pues se vulnera el mismo bien jurídico general, no habiendo
fundamento para realizarse distinción alguna en cuanto a su calificación delictiva.
Sin embargo, desde mi punto de vista, el problema debe enfocarse en que si el
funcionario o servidor público al desvincularse de sus funciones, esto es al infringir el bien
jurídico general (sea cual sea el monto), ¿perjudicaría con ello el servicio prestacional que se
le ha sido asignado previamente?

53
Cfr. MONTOYA. Op. cit., p.35-37
54
Ídem. p. 36.
55
Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en
el expediente N° 011-2001, del 8 de agosto de 2006.
 37

Se tiene claro que al encontrarnos en un Estado constitucional de derecho, la

Administración pública se convierte en aquella Institución que cumple con los fines de
cumplimiento de las prestaciones sociales que debe desempeñar el Estado56.
Entonces, el infringir el bien jurídico “correcto y regular funcionamiento de la
administración pública” el cual debe ser entendido como la objetiva, legal y prestacional
administración o gestión del conjunto de bienes y servicios que el Estado utiliza para el
cumplimiento de sus fines constitucionales, no se estaría cumpliendo con lo establecido en
nuestra Carta Magna lo que supondría la intervención del Derecho penal.
Se debe añadir a ello que no toda lesión o puesta en peligro del funcionamiento de la
Administración pública, hace, a su vez, peligrar la función prestacional del Estado de manera
“real y efectiva”, como lo es en el delito de peculado como por ejemplo en el caso
emblemático de la utilización de hojas de papel bond membretados, toda vez que la
Universidad siguió funcionando e impartiendo educación, tal como lo venía haciendo, no
generándose ningún daño en dicha función prestacional encomendada al funcionario público
desde que fue designado como tal.
Sumado a ello en el delito de peculado se tiene que verificar los elementos del tipo
objetivo tales como la percepción, custodia, administración de caudales o efectos, para de esa
manera determinar quiénes realmente pueden lesionar de manera “real y efectiva”, por su
proximidad y función, el correcto funcionamiento de la administración pública.
Aquí entonces sí cabría hablar del monto de lo apropiado o del valor que trae consigo
la utilización de un bien público (principio de insignificancia), toda vez que se deberá
verificar que el funcionario o servidor, que tenga una disponibilidad potencial del caudal o
efecto, perjudique con ello el servicio prestacional preestablecido, pues no se trata de una
infracción meramente formalista del artículo penal, sino de una real afectación al bien jurídico
protegido, es decir que se causen, valga la redundancia, “reales” o “efectivos” daños a los
bienes jurídicos en concreto.
A diferencia de ello, en el delito de cohecho, el funcionario o servidor público vende
su función preestablecida57 recibiendo cierto monto de dinero, para hacer o dejar de hacer sus
funciones, la desvinculación de sus deberes positivos con respecto a la Administración
pública, afectará de manera inmediata al servicio prestacional encomendado a dicho
funcionario o servidor público por parte del Estado.

56
Cfr. OLAIZOLA, I. (1997) Concepto de funcionario público a efectos penales. En: Adela ASUA
BATARRITA (Coord.). Delitos contra la administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de
Administración Pública. p. 77.
57
Cfr. ABANTO. Op. cit., p.409
 38

Si volvemos al ejemplo que poníamos anteriormente, esto es del Juez que recibió
cierto monto de dinero para declarar fundado un requerimiento de sobreseimiento, pese a no
corresponder, se comete el delito de cohecho, sea cual fuere el monto, toda vez que, en primer
lugar, se está vulnerando el correcto funcionamiento de la administración pública (bien
jurídico general) y en segundo lugar y de manera automática, ésta actuación supondría a su
vez la vulneración del derecho al debido proceso de la parte agraviada, así como el principio
de imparcialidad, lo que afecta el derecho a la igualdad de armas, entre otros derechos.
Como puede apreciarse, la afectación no se trata aquí de un mero formalismo de
desvinculación entre el funcionario y la Administración pública como Institución del Estado,
sino de una “real y efectiva” afectación a ese servicio prestacional que se le ha asignado a éste
con el fin de hacerse cumplir una correcta gestión pública que se ajuste a los principios y
valores propios de nuestra Constitución.
Entonces, dicho así, el Derecho penal, tendrá intervención, sí solo sí
(independientemente del delito), el actuar del funcionario público haya causado real daño al
bien jurídico protegido en el caso en concreto, contrario sensum, si la vulneración del mismo,
con el quebrantamiento del servicio prestacional asignado al funcionario, no trae como
consecuencia una efectiva afectación en la realidad de los bienes jurídicos, entonces tampoco
será plausible, la conducta, de ser sancionada bajo una sanción de índole penal, pues se
convertiría en una medida completamente desproporcional.
 Capítulo3
Criterios planteados, ¿son o no suficientes para determinar la adecuada calificación
jurídico-penal en el delito de cohecho y peculado?
Es evidente la problemática respecto a la calificación jurídico-penal de hechos
subsumidos en el delito de peculado y en el delito de cohecho, pues existe un tratamiento
jurisprudencial diferenciado (el cual ha sido claramente expuesto en el primer capítulo), que
nos hace ver la gran inseguridad jurídica en la que se encuentran los justiciables a partir de las
resoluciones que se vienen emitiendo. Debemos indicar que lo que nos interesa en la presente
investigación no es la diferencia en el análisis o determinación propiamente del delito, sino
los criterios utilizados al momento de determinar la pena o el quantum de la misma; en ese
sentido, se ha pretendido estudiar a ambos delitos de una manera integral, pero solo para
determinar qué es lo que influye al momento que el juez concluye una sanción para uno u
otro.
Por ello, se considera conveniente analizar cuál o cuáles de los criterios planteados en
el segundo capítulo, son suficientes para poder establecer una adecuada configuración jurídica
y posterior sanción punitiva (en el caso sea necesaria), a fin de obtener un solo criterio y se
logre una jurisprudencia más uniforme para ambos delitos cometidos por funcionarios
públicos.
En razón a ello, analizaré tres criterios de diferenciación y configuración jurídica de
estos dos delitos, los cuales versan sobre: 1) La conformación del bien jurídico protegido; 2)
La ubicación sistemática de ambos delitos en la legislación penal; y, 3) Los principios del
derecho penal para la atenuación o eximición de pena.
El presente capítulo permitirá concluir, que sólo ameritará la intervención del Derecho
penal si la desvinculación del funcionario respecto de la Institución (que se genera con su
actuar), trae como consecuencia la real y efectiva afectación al servicio prestacional, lo que
generaría un daño de gran magnitud a la administración pública y por ende a los
administrados.
3.1 La conformación del bien jurídico protegido, ¿es criterio suficiente para
determinar una diferencia entre el delito de peculado y cohecho con base en la
valoración del quantum apropiado?
Los delitos que se encuentran regulados en el sistema jurídico penal, lo están con la
intención de proteger unos determinados bienes jurídicos, y si bien es deseable la protección
de todos los bienes jurídicos; no se le puede pedir a un solo tipo penal dicha tarea.
 40

Asimismo, podría indicarse que hay unos bienes jurídicos que son más importantes
que otros, siendo que el bien jurídico vida es más importante que el bien jurídico patrimonio,
debido a que el bien jurídico patrimonio solo podría existir en cuanto tal, si existe un sujeto
que goza de dicho bien jurídico; en ese sentido, si bien ambos son protegidos por el derecho
penal, es fácil concluir que para la política criminal el salvaguardar la vida es más importante
que el velar por el patrimonio de una persona.
Esto es lo que sucede en la comparativa de los bienes jurídicos resguardados por los
delitos de cohecho y peculado, estudiados en la presente investigación, pues lo primero que
podemos indicar es que el bien jurídico general de ambos delitos es el recto y correcto
funcionamiento de la administración pública, pero, ese correcto funcionamiento del que se
habla, puede interpretarse en dos sentidos (o más, pero tomo en cuenta ellos a efectos de la
presente investigación), mostrando de esta forma dos bienes jurídicos diferenciables que
derivan del general, siendo que el primero (en el delito de cohecho) hace referencia a la
confiabilidad en el órgano decisor y a la gratuidad de los procesos, toda vez que se espera, en
otras palabras se “confía”, en que el juzgador o funcionario público resolverá de acuerdo a
derecho, a las normas, lo justo en la situación concreta, empleando de manera “correcta” los
mecanismos que tuviere dentro de un sistema previamente ordenado, evidenciándose entonces
que en este tipo de delito no es relevante el monto económico o beneficio en general, recibido
para orientar o acelerar una decisión, ya que éste puede ser de mínimo valor pero con la
recepción del mismo ya se ve vulnerado el bien jurídico por transgredirse la confiabilidad de
la actuación del funcionario o servidor público, o la gratuidad que exige el proceso.
Por su parte, en el delito de peculado, también se vela por el correcto funcionamiento
de la administración pública, pero no en un sentido de confiabilidad en la actuación decisoria
o la gratuidad de la misma, sino que se cuestiona si materialmente se ha originado o no un
perjuicio relevante para dicha administración pública, por lo que se tomará en cuenta el
principio de lesividad; siendo entonces que ante la ausencia de una lesión relevante, el
juzgador entiende que no sería necesario perseguir el delito por medio del derecho penal,
recomendando incluso en su resolución tal como lo hemos visto en el primer capítulo, que la
vía idónea sería establecer una sanción de naturaleza administrativa, o simplemente; si el
hecho es insignificante, eximir de condena al imputado.
Ahora, la indicación inicial, que señala que el bien jurídico protegido de manera
general es la administración pública en su correcto funcionamiento, tiene como finalidad dejar
claro que lo que se protege no son un conjunto de órganos en específico sino una institución
en cuanto al cumplimiento de sus fines prestacionales, es decir de los objetivos trazados que
 41

se deben cumplir por medio de ella. Respecto al bien jurídico protegido específico en cada
uno de los tipos penales en mención, existe una clara diferencia, y es que el bien jurídico
protegido en el delito de peculado si bien es cierto vela por el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, no obstante, se debe tener en cuenta que es un delito pluriofensivo
que busca (de manera específica) en primer lugar: garantizar la no lesividad de los intereses
patrimoniales de dicha Administración Pública y en segundo lugar, evitar el abuso del poder
que ostenta el funcionario o servidor público resguardando así que se velen los deberes
funcionales de lealtad y probidad. Sin embargo, es clave mencionar, que según la
jurisprudencia que se ha revisado y plasmado en el primer capítulo, se puede apreciar que la
Administración Pública pese a existir afectación al bien jurídico general y específico, la
misma sigue funcionando, pero siempre y cuando dicha afectación no haya sido excesiva por
parte del funcionario o servidor público.
Respecto al bien jurídico protegido en el delito de cohecho se puede advertir que
también es el buen funcionamiento de la Administración Pública, no obstante existe una
particularidad, pues desde que el funcionario público acepta un bien, pecunio a cambio de
actuar o no actuar de un determinado modo, o de acelerar el modo habitual y correcto del
servicio prestacional público, vemos que el buen funcionamiento de la administración pública
ha sido vulnerado toda vez que aquella persona envestida de poder y que ejerce función en
beneficio de la sociedad, ha trasgredido los cánones normales en que debe regularse su
actuación. En ese sentido, se puede señalar que el bien jurídico protegido es la gratuidad y no
venalidad de la función pública, así como evitar la parcialidad o abuso en el ejercicio del
cargo.
Este delito entonces, tiene una clasificación dual del tipo penal en cuanto a cohecho
pasivo (que es el que nos interesa en la presente investigación) porque, por un lado, está el
cohecho pasivo propio y por otro, el cohecho pasivo impropio, siendo que en el primero ya he
indicado que se vulnera la imparcialidad en el ejercicio de la función pública y en el segundo,
la gratuidad de dicha función. En ese sentido, un funcionario que incurre en cohecho
conmociona instantáneamente la confianza de la comunidad en la fiabilidad de la
Administración estatal, pues vulnera el interés público apenas suceda el hecho que origina el
delito; es decir, se atenta contra la confianza de la población en la pureza del desempeño del
cargo. En ese sentido, el desvalor de la acción (la forma como se ve afectado el bien jurídico),
por si solo fundamenta la punibilidad, por lo que se puede entender que una infracción
mínima merecería automáticamente una sanción penal y de ser el caso que exista una mayor
afectación del bien jurídico protegido entonces la pena no podrá ser mínima sino proporcional
 42

al daño ocasionado al mismo. Por este motivo en el delito de Cohecho, implica ser castigado
con una inicial o instantánea vulneración al bien jurídico, mientras que, en otros tipos penales,
se debe aún determinar la real afectación del bien jurídico que protege, para a partir de dicho
momento, evaluar la sanción a imponer.
Como vemos, en el cohecho, lo protegido es la confianza de la sociedad en el correcto
funcionamiento de la Administración Pública, porque parece ser que lo primordial es la
repercusión que la opinión pública pueda tener sobre la conducta del funcionario envestido de
poder; siendo así el bien jurídico protegido está también vinculado a la imparcialidad,
honradez e integridad de la condición de funcionario o servidor en cuanto a la administración
pública en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos.
Entonces, lo que se defiende es la expectativa de la sociedad sobre el desarrollo de la
Administración Pública, debido a que se tiene la expectativa que el funcionario no direccione
su actuación en base a un incentivo externo (dádiva), es decir, no privatice su actuar. En ese
sentido, todo funcionario que acepta, recibe o solicita una dádiva, está actuando fuera de todo
procedimiento regular, pues únicamente, se debe a la Administración Pública que representa.
Respecto del peculado, la infracción del funcionario o servidor público, tal y como se
estableció en el segundo capítulo, puede definirse como la deslealtad de dicho funcionario a
partir de la vulneración de los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales
públicos que tienen a su cargo por razón de sus funciones. Al respecto, el Acuerdo plenario
N° 4-2005/CJ-116 señala que la razón de ser del delito de peculado es garantizar la no
lesividad del patrimonio estatal y que se pretenda que el funcionario público no abuse del
poder que ostenta. Es decir, se basa en procurar el buen funcionamiento de la Administración
Pública, pero velando a su vez por el mantenimiento de la gestión del patrimonio público.
En conclusión, a pesar de encontrarnos con dos delitos que pueden tener una
naturaleza espiritual, por una parte en el cohecho, la confianza de la sociedad en la decisión
del juez o funcionario en base a criterios y funciones preestablecidas, y por otra parte del
peculado, la deslealtad del mismo al Estado en cuanto a naturalezas patrimoniales, tenemos
que el ámbito material de los mismos es totalmente diferente; pues, en el cohecho, no importa
el beneficio económico que obtiene el funcionario o servidor público para direccionar su
actuar, toda vez que el delito se comete con la sola realización de la acción que vulnera la
confiabilidad, siendo que en el caso del peculado, un elemento importante es la lesividad del
patrimonio estatal, toda vez que si la lesividad es mínima y no afecta o afecta levemente el
servicio prestacional, entonces no sería necesario imponer una sanción penal, sino más bien
proceder bajo un procedimiento netamente administrativo; siendo que sí solo sí, la lesividad al
 43

bien jurídico protegido, fuere grave, entonces ameritará la intervención del Derecho Penal.
Entonces, el que comete cohecho con la sola acción ya generó un grave daño al Estado, en
cambio quien se aprovecha de los bienes del Estado, no necesariamente está generando ese
grave daño, porque aunque atente contra la lealtad estatal, quien usa unas hojas bond A4,
quien toma una moto prestada y se la roban, pero luego la devuelve (por poner unos
ejemplos), no ameritan una sanción penal, pues en los casos en concreto, la desvinculación
del funcionario respecto de sus funciones o la apropiación de bienes públicos, no han logrado
perjudicar gravemente el servicio prestacional que deben estos a la sociedad y por ende no
han generado daño alguno que amerite una real sanción punitiva.
3.2 Ubicación sistemática, ¿es un criterio determinante para establecer que existe
diferencia entre el delito de peculado y el delito de cohecho lo que traería como
consecuencia un tratamiento jurisprudencial diferenciado?
Tanto el delito de peculado como el delito de cohecho se encuentran en capítulo II del
Título XIII del Código penal, que abarca los delitos cometidos por funcionarios públicos.
Estos delitos tienen como característica que el sujeto activo del tipo penal es un funcionario o
servidor público (por eso son llamados delitos funcionariales), el mismo que con su conducta
infringe los deberes que se le han sido asignados debido al cargo que ostenta o comete un
abuso en cuanto a las atribuciones que ejerce.
La diferencia que realiza el legislador en cuanto a la ubicación sistemática de ambos
delitos, lo hace en las secciones en la que los posiciona, ya que podemos ver que el delito de
peculado se encuentra en la sección III y el delito de cohecho conjuntamente con sus
modalidades, está ubicado en la sección IV cuya denominación también varía,
denominándola: “corrupción de funcionarios”.
Esos bienes jurídicos de carácter espiritual que protege el delito de cohecho, parecen
ser que el legislador en su estudio, los ha querido criminalizar más que los otros delitos
inmersos en ese capítulo, pues solo a ellos los ha denominado como “corrupción”, haciendo
notar que la política criminal de Estado considera a dicho tipo penal y sus modalidades como
la más abominable muestra de trasgresión del poder público en contra de los ciudadanos.
Otro es el caso del delito de peculado pues no tiene una denominación en específico,
ya que a simple vista se puede indicar que el legislador advierte que infringir bienes tangibles
de naturaleza pública no debe criminalizarse al punto de ser denominado como corrupción en
donde solicitar, ofrecer o aceptar una retribución a cambio de hacer o dejar de hacer una
función pública, sí es visto como un real deterioro de las Instituciones del Estado.
 44

Como vemos, la denominación de las secciones en donde se encuentran los delitos en

mención de peculado y cohecho, si bien es cierto nos indican una diferenciación que realiza el
legislador entre uno y otro en cuanto a la política criminal que adopta el Estado; pero no nos
puede aclarar aún el panorama en cuanto a la configuración jurídico penal de los mismos para
su posterior sanción o absolución en el caso en concreto, razón por lo cual dicho criterio es
aún insuficiente por sí solo.
3.3 Poder punitivo y afectación al bien jurídico: Principios de insignificancia, de
mínima intervención, y lesividad
3.3.1 Insignificancia
Welzel, como ya se ha indicado en el segundo capítulo, con su teoría de la adecuación
social, da inicio al principio de insignificancia58; este autor indicaba que las acciones
socialmente adecuadas nunca están comprendidas como delito, así se les pueda subsumir de
manera literal al tipo penal. Con dicha base, Roxin, en la década de los sesenta, respecto al
principio de insignificancia, indicó que son atípicas las conductas que afectan de modo
insignificante al bien jurídico, es decir, no nos encontraríamos ante la categoría de delito59.
En ese sentido, Zaffaroni señala que “las conductas que, pese a adecuarse a la
individualización del tipo legal, no pasan de ser una afectación insignificante del bien
jurídico, siendo que tampoco son típicas”60. Observamos que de forma contradictoria algo se
presenta como típico, pero al ser insignificante la afectación, esto pasa a considerarse como
no típico.
Ante ello, debe señalarse que el principio de insignificancia opera bajo el prisma del
Derecho Penal, lo que significa que la conducta si bien es cierto no es sancionable
penalmente, pero ello no impide que se pueda establecer medidas/sanciones de naturaleza
administrativa o de otra índole; por lo que no debe interpretarse que determinada conducta se
queda sin sancionar, sino que la afectación del bien jurídico es insignificante para establecer
una sanción de índole penal. Estas situaciones paradigmáticas se muestran en el delito de
peculado donde vinculándose este principio con el de mínima intervención se termina
absolviendo a un sujeto cuya conducta se subsume en el tipo penal. En ese sentido, existen
actuaciones que se enmarcan dentro del tenor del delito de peculado pero que no tiene mayor
trascendencia en el ámbito penal ya que el servicio prestacional del Estado recaído en el
funcionario o servidor público, no se ha visto afectado, siendo que la sanción a partir de dicha

58
Cfr. WELZEL. Op. cit., p.63
59
ROXIN, C. (2015) «Sistema del hecho punible». Tomo II. Editorial Hamurabi. Argentina, pp. 219-220.
60
ZAFFARONI. Op. cit., p.231
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vulneración al bien jurídico, podrá obtener similares consecuencias a través del ejercicio de
otras ramas del ordenamiento jurídico, como por ejemplo, bajo un procedimiento
administrativo sancionador, haciéndose innecesaria la aplicación de una sanción penal pues su
uso contravendría la tesis de la Corte Suprema respecto a evitar la excesiva penalización de
las conductas (Derecho penal del enemigo).
3.3.2 Mínima intervención
El Derecho penal no puede intervenir en todas las situaciones jurídicas, sino que solo
debe intervenir en aquellas que puedan considerarse más graves; no obstante, esto no se aplica
cuando de corrupción se habla, pues según lo establecido en el artículo 3.2 de la Convención
de las Naciones Unidas contra la corrupción señala que no es necesario que esta clase de
delitos produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado, siendo que la simple infracción se
considera un hecho punible, no indicándose mayor explicación, lo cual, como puede
apreciarse, no es suficiente para determinar la configuración típica y jurídica de uno u otro
delito y el porqué de la diferenciación jurisprudencial de los mismos.
3.3.2.1 Subsidiaridad (última ratio). Con este principio se limita la utilización del
Derecho penal por parte del Estado, restringiendo su uso a instrumento protector de bienes
jurídicos sólo en los casos en que otros sectores del ordenamiento jurídico se han mostrado
insuficientes para dicho fin. Por lo tanto, en los casos de peculado, es factible sancionar por
ejemplo a través del procedimiento administrativo sancionador estableciendo con este una
adecuada protección a un bien jurídico que no se ha visto afectado gravemente, pues la
actuación del funcionario o servidor público, es una que no reviste de suficiente entidad para
activar una sanción penal, haciéndose subsidiaria e idónea la sanción administrativa.
Respecto del delito de cohecho, el principio de subsidiaridad no se puede aplicar,
debido a que el bien jurídico protegido por el delito de cohecho, se afecta como hemos visto,
con la sola realización de la conducta del funcionario o servidor público, sin tener en cuenta el
posible o real beneficio al que se aspira o el daño concreto que pueda sufrir el Estado.
3.3.2.2 Fragmentariedad. El principio de fragmentariedad nos habla de imponer una
sanción penal, solo cuando determinada cuantificación del daño sufrido es significante, no
pudiendo bajo este principio castigarse por cualquier infracción realizada; en ese sentido,
respecto al delito de cohecho al no ser factible diferenciar escalas de daño, pues la infracción
del bien jurídico protegido vulnera automáticamente la confiabilidad que la sociedad tiene del
Estado, entonces no será posible la aplicación del principio en mención.
Sin embargo, en los delitos de peculado nos enfrentamos a una situación diferente, el
funcionario que toma un lapicero, o toma una hoja bond no merece sanción penal ni
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administrativa porque no se ha producido un daño de tal entidad o naturaleza al Estado;

siendo que ello cambia cuando el funcionario se lleva a su casa 100 paquetes de hojas bond, o
200 lapiceros, pues esto sí sería plausible y meritorio de ser sancionado mediante un
procedimiento administrativo sancionador y si vamos más allá, qué pasaría si el mismo
funcionario se lleva todo el stock de paquetes (diez mil) o lapiceros (veinte mil) que estaban
en el almacén de la entidad, entonces nos vemos con que el daño ya ha adquirido tal entidad
que ahora sí puede ser meritorio de una sanción penal por la grave afectación patrimonial al
Estado. Es decir, el Derecho penal no protege cualquier afectación del bien jurídico, sino solo
aquella afectación que pueda ser considerada de suma importancia.
Como puede apreciarse, si bien es cierto el principio de mínima intervención como
principio general, el cual engloba tanto el principio de ultima ratio y el principio de
fragmentariedad, logran hasta cierto punto brindarnos ciertas pautas de cuándo debe entrar a
tallar el Derecho penal y cuando otras ramas del Derecho, pero la simple mención de los
mismos para la aplicación de una u otra sanción, como lo hace la Corte Suprema en sus
resoluciones, es evidente que no es suficiente para establecer la configuración jurídico penal
de los delitos materia de estudio.
3.3.3 Lesividad
El principio de lesividad respecto al Derecho Penal, parece ser que tiene como función
abolir cualquier tipo de arbitrariedad por parte de legisladores y operadores jurídicos, toda vez
que prohíbe sancionar acciones que no hayan afectado un bien jurídico individual o colectivo.
Con esa sola definición entonces, contrario sensum, se permitiría sancionar
penalmente al servidor público con la sola vulneración del bien jurídico general, algo que es
insuficiente en cuanto a análisis y excesivo en cuanto a sanción, haciéndose necesaria la
conjugación con los dos principios anteriores, esto es de mínima intervención y de
insignificancia y así evitar cometer excesos en cuanto a punición.
En ese sentido, el principio de lesividad proscribe la punición para la mera
desobediencia o para conductas inmorales, pues ellas carecen de entidad penal para poder
establecer una sanción.
Cabe indicar que incluso cuando se realice la conjunción de los principios estudiados
para la aplicación en un caso en concreto, parece ser que aún sigue siendo insuficiente dicho
criterio “por sí solo”, pues ellos solo hablan de un análisis de la conducta en cuanto a
afectación del bien jurídico protegido y de la gravedad de la misma pero de manera abstracta,
mas no de la afectación (así sea cualitativa) que esta tenga en cuanto a la consecuencia
 47

(desvinculación real y efectiva del funcionario respecto de sus funciones) que acarrea dicha
vulneración del bien jurídico en protección.
3.4 Propuesta de lege ferenda para la adecuada intervención del Derecho penal
Nos queda claro que no toda actuación del funcionario o servidor público amerita una
sanción de gran repercusión como lo es una sanción punitiva, pues existen actuaciones que si
bien es cierto se infringe el bien jurídico general, pero dicha infracción no reviste de mayor
trascendencia para ser sancionado por el Derecho penal, convirtiéndose en idóneas las vías
administrativas, civil, entre otras.
La unión de los tres criterios (pues de manera independiente son insuficientes) esto es
del bien jurídico, de la ubicación sistemática y de los principios, los cuales han sido escogidos
como materia de estudio para determinar la configuración jurídico-penal del delito de
peculado y cohecho, nos hacen ver que es necesaria una propuesta de lege ferenda a fin de
determinar la intervención del Derecho penal en la actuación de funcionarios públicos
respecto del delito de peculado específicamente, pues es en dicho tipo penal que la Corte
Suprema, para la emisión de sus resoluciones, ha utilizado el simple citado de principios para
eximirlos de condena, no existiendo una debida motivación de las mismas, creando
inseguridad jurídica en los justiciables.
Hay que dejar claro, además, que no se realiza una propuesta de lege ferenda respecto
del delito de cohecho, toda vez que como ya se ha indicado a lo largo del presente trabajo,
dicho tipo penal sanciona la sola infracción del bien jurídico general, pues la aceptación de un
bien o pecunio a cambio de determinada actuación por parte del funcionario público, vulnera
el recto y correcto funcionamiento de la administración pública y a su vez se ve vulnerado
también la gratuidad de la misma, la imparcialidad del servidor, trayendo automáticamente
consecuencias gravosas al Estado o entre partes que deberían encontrarse en igualdad de
condiciones.
Dicho ello, la propuesta de lege ferenda respecto al tenor del delito de peculado, la
cual se añadiría a la actual redacción del mismo, es la siguiente:
“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí
o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados
por razón de su cargo, [causando real y efectiva afectación al servicio prestacional] será
reprimido con pena privativa de l libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; […]”
Real y efectiva deberá ser la afectación a partir de la infracción del bien jurídico
protegido, toda vez que esta tendrá que tener una existencia objetiva, es decir, verse reflejada
la magnitud de la gravedad de dicha vulneración en la prestación que tiene el funcionario
 48

respecto de la Institución y por ende hacia los administrados y verificar si estos últimos con su
actuación han visto infringidos los servicios que el Estado tiene para con ellos.
 Conclusiones
Primera. La Corte Suprema ha realizado un trato diferenciado entre la configuración
jurídico-penal del delito de peculado y el delito de cohecho en sus jurisprudencias, creando
inseguridad jurídica para los justiciables. Dicho trato diferenciado se basa en la aplicación de
principios para la no imposición de una sanción penal en la actuación de un funcionario o
servidor público cuya apropiación o valor del bien utilizado es mínima (peculado), situación
que no sucede en el delito de cohecho, toda vez que así la dádiva sea menor respecto al primer
ilícito, el operador jurídico ha considerado condenarlo bajo una sanción de índole penal,
dejando la sanciones administrativas u otras de igual idoneidad para cuando la conducta
encaja en el tenor del delito de peculado y la lesividad es considerada insignificante.
Segunda. Los tres criterios escogidos para el análisis: del bien jurídico, de la
ubicación sistemática y de los principios, de manera independiente son insuficientes,
haciéndose necesario que, para brindar una explicación fundamentada del porqué de la
configuración de un delito u otro, deberán ser analizados en su conjunto, a fin de poder
entender que sí existe una diferencia entre ambos tipos penales.
Tercera. Con estos tres criterios de manera conjunta, se podrá determinar cuándo el
Derecho penal puede aplicar sus sanciones punitivas, indicándose que las mismas sólo se
podrán imponer cuando la actuación del funcionario o servidor público, con la infracción del
bien jurídico protegido, trasgreda el servicio prestacional de la función que tiene
preestablecida al momento de la comisión del ilícito, siendo que se deberá verificar que dicha
lesión dañe gravemente a la Institución desde el momento en el que decidió desvincularse de
las funciones del cual se encuentra dotado o de las atribuciones que se encuentra ejerciendo.
 Recomendaciones
Primera. Que el Derecho penal intervenga sólo en las actuaciones en donde la
desvinculación del funcionario o servidor público respecto de la Institución, sea grave, lo cual
tiene que verse reflejado en los derechos de los administrados o en el Estado en sí en cuanto al
daño ocasionado.
Segunda. Que se reforme el tenor del delito de peculado, a partir de una lege ferenda,
con la finalidad de que sólo se tipifique y se sancione al mismo cuando exista una “real y
efectiva afectación al servicio prestacional”.
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 Documentos legales y jurisprudencia
Acuerdos plenarios
Acuerdo Plenario N° 4-2005
Acuerdo Plenario N° 7-2019

Jurisprudencia
Casación N° 1438-2018-La Libertad
Constitución Política del Perú de 1993R.N. N° 1406-2007-Callao
R.N. N° 1883-2012-Junin
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R.N. N° 2934-2012-Apurimac
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R.N. N° 3763-2011-Huancavelica
Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema recaída en el Exp. N° 05-
2002 del 3 de junio de 2008.
Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, recaída en el expediente N° 011-2001, del 8 de agosto de 2006.

Otros
Aprobación de Acta N° 236 de fecha 24 de julio del 2013 de la Sala de Casación Penal de
Colombia