IT - 2187-2021-SERVIR-GPGSC Non Bis in Idem

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CERNA GARCIA DE ORSOS Maria

Presidencia del Autoridad Nacional Gerencia de Políticas de Gestión del Eugenia Del Carmen FAU 20477906461
soft
Consejo de Ministros del Servicio Civil Servicio Civil Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 2021/11/03 15:33:41-0500
"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"

"Año del Bicentenario del Perú: 200 años de Independencia"
Lima,
INFORME TECNICO N° -2021-SERVIR-GPGSC
Para : BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA

Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De : MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS

Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Asunto : a) Abstención de las autoridades en el procedimiento administrativo

disciplinario de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial.
b) Aplicación del Principio Non Bis In Idem.
Referencia : Oficio N° 005-2021-GR-C/DREC/UGEL-Q/UPER.
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia se consulta a SERVIR respecto a la abstención de las

autoridades en el procedimiento administrativo disciplinario regulado por la Ley N| 29944, Ley de
Reforma Magisterial.
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define,
implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que
como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa
o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos
o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR -a
través de una opinión técnica- emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por
ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la
presente consulta.
Delimitación de la respuesta contenida en el presente informe técnico
2.4 De la revisión del documento de la referencia se puede apreciar que la consulta formulada
tiene por objeto que SERVIR emita opinión sobre la legalidad de las actuaciones efectuadas en
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado en la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, aplicando lo dispuesto
por el Art. 25 de D.S. 070-2013-PCM y la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser
contrastadas a través de la siguiente dirección web: http://sgd.servir.gob.pe/VerificaDocumentoSERVIR e ingresando la siguiente clave: TTHLEAD
1
Presidencia del Autoridad Nacional Gerencia de Políticas de Gestión del
Consejo de Ministros del Servicio Civil Servicio Civil

el marco de un procedimiento disciplinario específico seguido contra un servidor de la Unidad

de Gestión Educativa Local Quispicanchi.
2.5 Siendo ello así, debe reiterarse que no corresponde a SERVIR emitir opinión respecto de casos
específicos, motivo por el cual no resulta posible emitir pronunciamiento respecto de la
consulta en los términos en que ha sido planteada. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el
contexto de la misma, a través del presente informe técnico se abordará de forma general las
materias referidas a la Abstención de las autoridades en el procedimiento administrativo
disciplinario de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial y el respeto del Principio Non Bis
In Idem.
Sobre las causales de abstención y su procedimiento en el régimen disciplinario regulado por la Ley
N° 29944, Ley de Reforma Magisterial
2.6 El artículo 94° del Reglamento de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial (en adelante,
LRM), aprobado por Decreto Supremo N° 04-2013-ED, establece las causales de abstención de
los miembros de la Comisión Permanente y Comisión Especial de Procedimientos Disciplinarios
para Docentes, las cuales están relacionadas con los vínculos de consanguinidad que se puedan
mantener con el procesado o por su intervención previa en el proceso seguido contra el
presunto infractor1, no obstante, dicho dispositivo legal no señala el procedimiento a seguir
con el fin de determinar a la autoridad competente.
2.7 Por su parte, la “Norma Técnica que regula el procedimientos administrativo disciplinario para
profesores del Sector Público”, aprobada por Resolución Viceministerial N° 091-2015-MINEDU
(en adelante, la Norma Técnica), establece en su artículo 12° que los miembros de las
Comisiones se abstendrán de intervenir, bajo responsabilidad, en los siguientes casos:
a. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con

cualquiera de los procesados o con sus representantes o mandatarios.
b. Si ha tenido intervención directa como abogado, perito o testigo en la etapa
investigatoria o en el mismo proceso administrativo disciplinario; o en su defecto si ha
denunciado la falta imputada.
c. Si la resolución por expedirse en el proceso administrativo disciplinario en base a su
opinión y recomendación, pudiera afectarle o favorecerle directa o indirectamente.
d. Si desde la instauración del proceso administrativo disciplinario hasta su conclusión,
tiene o tuvo la condición de jefe inmediato superior del procesado.
e. Las demás causales de abstención que señale el TUO de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General2.
1 Reglamento de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, Decreto Supremo N° 04-2013-ED

Artículo 94.- Abstención para formar parte de las Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios para Docentes
El miembro de la Comisión Permanente y Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios para Docentes debe abstenerse de
formar parte de la misma en caso de:
a) Ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el procesado.
b) Haber intervenido como perito, testigo o abogado en la etapa investigatoria y en el mismo proceso.
2 Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Decreto Supremo N° 004-2019-JUS
Artículo 99.- Causales de abstención
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución,
debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:
2

2.8 Asimismo, la mencionada Norma Técnica establece que ante la ocurrencia de la causal de
abstención por parte: i) de los miembros de la Comisión la solicitud deberá ser planteada ante
el Presidente de la Comisión respectiva, ii) cuando sea el Presidente de la Comisión la solicitud
deberá ser planteada ante el titular de la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada que
corresponda.
2.9 De lo señalado, podemos colegir que ante la ocurrencia de alguno de los supuestos de
abstención ya sea por parte de alguno de los miembros y/o del Presidente de la Comisión
Permanente o Comisión Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios para
Docentes deberá promover su abstención ante las autoridades señaladas en la Resolución
Viceministerial N° 091-2015-MINEDU, según corresponda.
2.10 De esta manera, ante cualquier solicitud de abstención en contra de los miembros y/o el
Presidente de la Comisión Permanente o Comisión Especial de Procedimientos Administrativos
Disciplinarios para Docentes, según sea el caso, la autoridad competente deberá verificar la
existencia de la causal abstención, y de ser así deberá disponer la abstención de dichas
autoridades; de lo contrario se estaría vulnerando los principios de imparcialidad y debido
procedimiento.
La no abstención por parte de los miembros y/o el Presidente de la Comisión, inmersos en

alguna de las causales reseñadas en los numerales 2.6 y 2.7 del presente informe, implicaría la
asunción de responsabilidad administrativa por parte de las autoridades que debiendo
abstenerse no lo hicieron.
De la aplicación supletoria del procedimiento de abstención previsto en el régimen disciplinario de

la Ley del Servicio Civil en el proceso administrativo disciplinario de la Ley de Reforma Magisterial
2.11 De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, Ley del
Servicio Civil, los trabajadores o servidores de las carreras especiales, entre ellos los regulados
por la LRM, se rigen supletoriamente por el artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 30057,
referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del
1. Si es cónyuge, conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los
administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.
2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado
previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de
errores o la decisión del recurso de reconsideración.
3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.
4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes
en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.
5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos doce (12) meses, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los
administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las
partes, aun cuando no se concrete posteriormente. No se aplica lo establecido en el presente numeral en los casos de contratos para la
prestación de servicios públicos o, que versen sobre operaciones que normalmente realice el administrado-persona jurídica con terceros
y, siempre que se acuerden en las condiciones ofrecidas a otros consumidores o usuarios.
6. Cuando se presenten motivos que perturben la función de la autoridad, esta, por decoro, puede abstenerse mediante resolución
debidamente fundamentada. Para ello, se debe tener en consideración las siguientes reglas:
a) En caso que la autoridad integre un órgano colegiado, este último debe aceptar o denegar la solicitud.
b) En caso que la autoridad sea un órgano unipersonal, su superior jerárquico debe emitir una resolución aceptando o denegando la
solicitud.
3

Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo

Sancionador, establecidos en la referida Ley del Servicio Civil.
2.12 De otro lado, la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC, “Régimen Disciplinario y Procedimiento

Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil” 3 , en su numeral 9.1 establece el
procedimiento y los plazos que se deben cumplir en el caso de que las autoridades del
procedimiento disciplinario se encuentren inmersas en alguna de las causales de abstención
estipuladas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante TUO de la LPAG).
Así pues, deberá plantearse la abstención de dichas autoridades dentro del plazo de dos (02)
días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto o en que conoció la causal
sobreviniente remitiendo lo actuado al superior jerárquico, el mismo que seguirá el
procedimiento previsto en el 99° del TUO de la LPAG.
2.13 En virtud de lo señalado, ante el caso de que los miembros y/o el presidente de la Comisiones
de Procesos Administrativos Disciplinarios para Docentes se encuentren inmersos en alguna
causal de abstención, corresponderá observar el procedimiento, en relación a las
abstenciones, establecido en la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC.
2.14 En ese sentido, la abstención se plantea dentro de los dos días hábiles en que comenzó a
conocer el asunto o desde que tomó conocimiento de la causal, independientemente del
estado en que se encuentre el procedimiento; por otra parte, en el supuesto que se solicite
una abstención de parte, conforme al procedimiento señalado en la Directiva antes
mencionada, será el superior jerárquico inmediato quien designe a la autoridad competente
para que proceda a resolver el procedimiento administrativo disciplinario en cuestión.
Sobre la aplicación del principio non bis in ídem
2.15 En virtud del principio non bis in ídem4 no se pueden imponer sucesiva o simultáneamente una
pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las
sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones.
2.16 Como puede advertirse, la prohibición del non bis in ídem se configura por la triple identidad
entre sujeto, hecho y fundamento jurídico; es decir, en caso no se presente de manera
concurrente identidad entre los tres aspectos, no habría impedimento para que la entidad
pueda iniciar PAD a un servidor y, de ser el caso, sancionarlo posteriormente.
2.17 Así, se tiene que el principio non bis in ídem constituye la garantía en favor del administrado
que por un mismo hecho no podrá ser sancionado dos veces (dimensión material), ni podrá
ser objeto de dos procesos distintos (dimensión procesal), operando como un límite a la acción
3 Aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 101-2015-SERVIR/PE, modificada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 092-
2016-SERVIR/PE
4
Regulado en el numeral 11 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, y al cual se rige la potestad disciplinaria del Estado.
4

persecutoria y sancionadora propia del Estado de modo que tenga una sola oportunidad para
ejercer su ius puniendi5.
2.18 Entonces, para la exclusión de la segunda pretensión punitiva del Estado (plasmada en un
procedimiento o sanción concurrente o sucesiva) tiene que acreditarse que entre ella y la
primera deba apreciarse una triple identidad de “sujeto, hecho y fundamento”, dado que, si
no apareciera alguno de estos elementos comunes, sí sería posible jurídicamente la
acumulación de acciones persecutorias en contra del administrado6.
2.19 Ahora bien, consideramos pertinente traer a colación el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional con relación al principio ne bis in ídem, el cual -como se indicó en el Informe
Técnico N° 1551-2016-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe)- guarda plena
consonancia con lo previsto respecto al principio non bis in ídem en el ámbito del derecho
administrativo. Así, de los fundamentos 5, 6 y 7 de la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente N° 02493-2012-PA/TC7 se advierte -entre otros- principalmente lo
siguiente:
a) Para saber si estamos o no ante la presencia del referido principio, hay que verificar
(en sus dos dimensiones) la concurrencia de tres presupuestos:
 Identidad de la persona perseguida, lo que significa que la persona a la cual se

persigue tenga que ser necesariamente la misma.
 Identidad del objeto de persecución, que se refiere a la estricta identidad entre
los hechos que sirvieron de fundamento para el inicio tanto en la anterior
como en la nueva investigación, proceso o procedimiento; es decir, se debe
tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su
calificación legal.
 Identidad de la causa de persecución, lo que significa que el fundamento
jurídico que sirve de respaldo a la persecución tenga que ser el mismo tanto
en la anterior como en la nueva investigación, proceso o procedimiento.
b) Al igual que cualquier derecho y principio constitucional, el referido principio

tampoco es un principio absoluto o ilimitado, pues es susceptible de ser limitado
en su ejercicio, sin que ello suponga que las eventuales restricciones queden
libradas a la entera discrecionalidad de la autoridad. En ese sentido, el referido
principio tiene cuando menos dos restricciones que superan los niveles de
razonabilidad y proporcionalidad y que actúan a modo de excepciones:
 Cuando existan elementos probatorios nuevos no conocidos con anterioridad

por la autoridad. Esta restricción encuentra su justificación en la imposibilidad
de conocer los medios probatorios relevantes para la adopción de la primera
5 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2011,
pp. 728.
6
Ibidem, 729.
7 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N° 02493-2012-PA/TC. Sentencia: 16 de abril de 2014. Consulta: 9 de abril de 2018.
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/02493-2012-AA.pdf
5

decisión, que de haberse conocido pudo haber generado la variación del

sentido de esa decisión.
 Cuando se aprecia de manera objetiva que la primera investigación, proceso o
procedimiento ha sido deficientemente realizado. Una primera decisión
obtenida en el marco de una investigación, proceso o procedimiento objetiva
y razonablemente deficiente8 no puede ser considerado como jurídicamente
válido.
2.20 Como puede observarse, la determinación de la afectación al principio non bis in ídem exige -
caso por caso- verificar la concurrencia de la triple identidad entre sujeto, hecho y fundamento
jurídico; así como, verificar la existencia de alguna de sus excepciones (existencia de nuevos
elementos probatorios no conocidos por la autoridad, o existencia de una primera
investigación o un primer proceso o procedimiento deficientemente realizado).
2.21 Por lo tanto, para determinar la transgresión o no del principio non bis in ídem se exige un
especial análisis en cada caso en particular 9, no correspondiendo a SERVIR – mediante un
informe técnico como el presente – establecer (en abstracto y como regla general) si se aplica
el referido principio a un caso en concreto; sino que tal determinación compete a las entidades,
en la tramitación que realicen en torno a las denuncias o reportes internos contra sus
servidores por la presunta comisión de faltas disciplinarias, en tanto empleadoras que ejercen
su potestad disciplinaria.
III. Conclusiones
3.1 No corresponde a SERVIR pronunciarse respecto al caso concreto planteado en el documento

de la referencia, toda vez que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos.
3.2 El marco normativo de la LRM establece cuales son las causales de abstención en las que
podrían incurrir los miembros y/o el Presidente de las Comisiones de Procesos Administrativos
Disciplinarios para Docentes durante la tramitación de un procedimiento administrativo
disciplinario, así como las autoridades ante quienes deberá ser planteadas las solicitudes de
abstención.
3.3 Cuando los miembros y/o el presidente de la Comisiones de Procesos Administrativos

Disciplinarios para Docentes se encuentren inmersos en alguna causal de abstención,
corresponderá observar el procedimiento, en relación a las abstenciones, establecido en la
Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC.
8 Para advertir ello, el Tribunal Constitucional señala que corresponde verificar de manera objetiva si la primera investigación, proceso o
procedimiento ha sido realizado observando los derechos y principios constitucionales, los procedimientos establecidos y las diligencias y
actuaciones necesarias y relevantes para el esclarecimiento de la conducta ilícita, a fin de que la decisión definida y definitiva válidamente
produzca la calidad de cosa juzgada o cosa decidida.
9 Conforme también se indicó en el numeral 2.27 del Informe Técnico N° 1551-2016-SERVIR/GPGSC.
6

3.4 El principio non bis in ídem constituye la garantía en favor del administrado que por un mismo
hecho no podrá ser sancionado dos veces (dimensión material), ni podrá ser objeto de dos
procesos distintos (dimensión procesal), operando como un límite a la acción persecutoria y
sancionadora propia del Estado de modo que tenga una sola oportunidad para ejercer su ius
puniendi.
3.5 La determinación de la afectación al principio non bis in ídem exige -caso por caso- verificar la
concurrencia de la triple identidad entre sujeto, hecho y fundamento jurídico; así como,
verificar la existencia de alguna de sus excepciones. Dicha determinación caso por caso
corresponde ser realizada por las entidades en tanto empleadoras que ejercen su potestad
disciplinaria, y no a SERVIR.
Atentamente,
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BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA

Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
BBBI/meccgo/ear
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes técnicos\2021
7

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CERNA GARCIA DE ORSOS Maria

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"

Para : BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA

De : MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS

Asunto : a) Abstención de las autoridades en el procedimiento administrativo

Referencia : Oficio N° 005-2021-GR-C/DREC/UGEL-Q/UPER.

Mediante el documento de la referencia se consulta a SERVIR respecto a la abstención de las

Delimitación de la respuesta contenida en el presente informe técnico

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"

el marco de un procedimiento disciplinario específico seguido contra un servidor de la Unidad

a. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con

1 Reglamento de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, Decreto Supremo N° 04-2013-ED

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"

La no abstención por parte de los miembros y/o el Presidente de la Comisión, inmersos en

De la aplicación supletoria del procedimiento de abstención previsto en el régimen disciplinario de

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"

Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo

2.12 De otro lado, la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC, “Régimen Disciplinario y Procedimiento

Sobre la aplicación del principio non bis in ídem

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"

 Identidad de la persona perseguida, lo que significa que la persona a la cual se

b) Al igual que cualquier derecho y principio constitucional, el referido principio

 Cuando existan elementos probatorios nuevos no conocidos con anterioridad

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"

decisión, que de haberse conocido pudo haber generado la variación del

3.1 No corresponde a SERVIR pronunciarse respecto al caso concreto planteado en el documento

3.3 Cuando los miembros y/o el presidente de la Comisiones de Procesos Administrativos

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