Sentencia T-427/10

ACCION DE TUTELA Y DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA

DEL REGIMEN PENSIONAL-Procede para el amparo del derecho a la
seguridad social en lo que atañe con este

En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del
derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del
régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro,
esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación,
que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa
para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la
Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden
legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de
un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento
no resulta idóneo para su amparo efectivo. Además, resalta esta Sala que la
discusión central en esta tutela, es si a la accionante para efectos del traslado
de régimen pensional le faltaban diez años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez, por lo que someter esta discusión a la
jurisdicción ordinaria implicaría que al momento del fallo a la accionante
efectivamente le falten menos de diez años para adquirir el derecho a la
pensión, impidiéndose de este modo ejercer su derecho al traslado.

TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO

LE FALTAREN DIEZ AÑOS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-
Finalidad de la restricción

Esta Corte determinó que el impedir el traslado de régimen cuando al afiliado

le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez, obedece a la finalidad constitucional de evitar la
descapitalización del sistema general de pensiones y asegurar de este modo el
pago futuro de las pensiones de los afiliados y el reajuste económico de las
mismas. Por otra parte, resalta esta Sala que en la sentencia de
constitucionalidad mencionada se consideró que las personas beneficiarias del
régimen de transición, esto es, aquellas que a 1° de abril de 1994 tuvieran 35
años de edad si son mujeres o 40 años de edad si son hombres, o 15 años o mas
de servicios cotizados, podrán trasladarse de régimen pensional en cualquier
tiempo.

TRASLADO AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACION DEFINIDA-Caso en que la demandante cuando hizo la
solicitud le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de la edad para
tener derecho a la pensión/CAMBIO DE REGIMEN
PENSIONAL/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL
REGIMEN PENSIONAL

Advierte esta Sala que la gestora del amparo podía solicitar el traslado de
régimen pensional hasta cuando tuviere la edad de 46 años de edad, ya que de
este modo, no incursionaría en el impedimento descrito en el literal e) del
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artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto le faltarían más de 10 años para
adquirir su derecho a la pensión -que lo adquiere a los 57 años-En otros
términos, a la edad de 47 años, la accionante satisfaría el supuesto de hecho
de la mencionada norma, esto es, que le faltarían 10 años o menos para
cumplir la edad de pensión por vejez, por lo que sería imposible autorizar el
traslado de régimen pensional. Ahora, es un hecho probado que la accionante
solicitó al Instituto de Seguros Sociales su traslado de régimen pensional
cuando tenía 46 años de edad. Hecho que se prueba con el documento obrante
a folio 9 del cuaderno de primera instancia, en el que consta la afirmación del
Jefe de Departamento Comercial de que la intención de traslado de la
peticionaria se presentó en diciembre de 2006. De lo expuesto se deriva
indiscutiblemente que la accionante presentó su intención de traslado antes de
configurarse el impedimento descrito por el literal e) del artículo 13 de la Ley
100 de 1993, por lo que el Instituto de Seguros Sociales debió autorizar el
traslado de régimen de ahorro individual al de prima media. Esta Sala
concluye que en el caso concreto la accionante tiene derecho a trasladarse del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media. concluye esta Sala
que el Instituto de Seguros Sociales al negar a la accionante el traslado al
régimen pensional de prima media del régimen de ahorro individual vulneró su
derecho a la seguridad social en lo que respecta a la facultad de libre
escogencia del régimen pensional, por cuanto al momento de presentar la
solicitud de traslado la accionante cumplía con los requisitos para su
autorización, por lo que se ordenará revocar las providencias de instancia y,
en su lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental anunciado.

MORA INJUSTIFICADA DE ENTIDADES ENCARGADAS DE

ADMINISTRAR REGIMEN PENSIONAL PARA RESOLVER
TRAMITES ADMINISTRATIVOS-No es una carga que deba soportar
el afiliado

En lo que respecta a la solicitud de traslado de régimen pensional no existe

norma especial que determine el tiempo a que están sujetas las entidades para
resolver lo solicitado. De este modo, considera esta Sala que se debe remitir a
la reglamentación general prevista en el Código Contencioso Administrativo,
que dispone que la contestación de la petición en interés particular se debe dar
dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. De este modo,
como la negligencia del Instituto de Seguros Sociales no está justificada en el
expediente y no se advierte una conducta culpable ni de falta de diligencia por
parte de la accionante para acceder a su derecho al traslado, esta Sala
considera que la demora del Instituto de los Seguros Sociales en dar respuesta
a la solicitud de traslado de régimen pensional de la accionante no es una
carga que ésta deba soportar, por lo que se ha de considerar la edad que tenía
la accionante a la fecha de presentación de la solicitud de traslado junto con
los quince días que tiene la institución para resolver, a fin de determinar si
tenía o no derecho al traslado. De este modo la demandante en tutela tiene el
derecho a que se haga efectivo el traslado del régimen pensional de ahorro
individual al régimen de prima media con prestación definida, en atención a
que dicha solicitud fue radicada de manera oportuna.
T-2.546.072 3

Referencia: expediente T-2.546.072

Acción de tutela instaurada por Nancy

Marina González contra Porvenir S.A. y
el Instituto de Seguros Sociales-
Pensiones.

Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010)

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente

SENTENCIA

dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado
Séptimo Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de la misma ciudad, en primera y segunda instancia,
respectivamente.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

Nancy Marina González, mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela

contra Porvenir S.A. y el Instituto de Seguros Sociales- Pensiones -ISS-, por la
presunta vulneración de su derecho a la libre escogencia del régimen pensional.

Señaló la accionante que en virtud del derecho a la libre elección de régimen

pensional consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el
27 de diciembre de 2006 manifestó al Instituto de Seguros Sociales su
intención de traslado al régimen de prima media con prestación definida del
régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Porvenir
S.A.

Manifestó la demandante que el 3 de marzo de 2008, esto es, un año y tres

meses después de haber presentado la solicitud, el ISS señaló que “no había
respuesta a la intención de traslado radicada en diciembre de 2006, porque el
nombre presentaba inconsistencia en ASOFONDOS, motivo por el cual solicitó
la expedición de certificación de la Registraduría”.

Adujo la gestora del amparo que entregado el documento requerido por el ISS,
dicha entidad el 13 de marzo de 2009 le informó que no cumplía con el
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requisito de la Ley 797 de 2003, por cuanto “a la fecha (…) tiene 49 años de
edad, por lo tanto no es posible el traslado al régimen de prima media
administrado por el SEGURO SOCIAL”, desconociendo, según señaló la
accionante, que “la solicitud de traslado se radicó cuando contaba con 46
años de edad (…), por lo tanto y teniendo en cuenta lo establecido en la Ley
797 de 2003, cumple con los requisitos establecidos para trasladarse, pues le
faltaban mas de 10 años para el cumplimiento de la edad, toda vez que los 57
años de edad solo los cumple el 22 de mayo de 2017”.

Señaló finalmente la gestora del amparo que “se ve obligada y en la necesidad

de buscar una solución definitiva que ponga fin a la violación al derecho
fundamental de LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL, (…), lo
que ha generado incertidumbre sobre su futuro pensional, pues la pensión de
vejez que le reconocería el ISS, es mas favorable que la pensión que otorga la
AFP PORVENIR, pensión que corresponde al patrimonio de toda una vida de
trabajo y de aportes a la seguridad social, y que por supuesto será el futuro
propio y el de su familia”.

2. Solicitud de tutela.

Por lo expuesto, la accionante solicitó: “1. TUTELAR los derechos

fundamentales al derecho de petición, a la LIBRE ESCOGENCIA DE
REGIMEN PENSIONAL, a la seguridad social, al principio de favorabilidad,
entre otros. 2. Ordenar a la AFP PORVENIR y al INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES, para que en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de la sentencia, AUTORICE EL TRASLADO DE RÉGIMEN
PENSIONAL de la señora NANCY MARIA (sic) GONZALEZ solicitado el 27
de diciembre de 2006. 3. En consecuencia de lo anterior, ordenar a la AFP
PORVENIR que traslade al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-
VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES- OFICINA DE DEVOLUCIÓN DE
APORTES, en la forma dispuesta en el artículo 10° del nombrado decreto 3995
de 2008, los aportes efectuados por la señora NANCY MARIA (sic)
GONZALEZ a esa AFP. 4. Ordenar a la VICEPRESIDENCIA DE
PENSIONES del SEGURO SOCIAL, OFICINA DE DEVOLUCIÓN DE
APORTES CON SEDE EN BOGOTÁ, que una vez LA AFP PORVENIR le
devuelva los aportes efectuados a dicha AFP por la señora NANCY MARIA
(sic) GONZALEZ, PROCEDA A INCORPORARLOS EN SU HISTORIA
LABORAL, y le comunique por escrito a la accionante sobre el cumplimiento
de lo ordenado, anexando la historia laboral en la que se refleje los aportes
mencionados”.

3. Intervención de las entidades accionadas.

3.1 Luego de emitida la sentencia de primera instancia, la Subgerente de

Servicio del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., señaló como
fundamento de defensa que: “1. No es viable legal ni constitucionalmente
resolver favorablemente la solicitud de traslado de Régimen Pensional
conforme lo establece la Ley 797 de 2003. La ley es clara respecto de la
situación de la accionante y no puede interpretarse, adecuarse o modificarse
T-2.546.072 5

las normas en forma unilateral y subjetiva. 2. Desconocimiento del carácter

subsidiario de la acción de tutela. 3. Ausencia de vulneración de derechos
fundamentales”.

Acorde con lo anterior, manifestó que “existe mandato legal expreso que
prohíbe dichos traslados; esto dado que actualmente la afiliada cuenta con 49
años de edad, por lo tanto le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de
pensión, razón por la cual violaría el requisito legal establecido en la Ley 797
de 2003 que preceptúa en su artículo 2°: ‘(…) Después de un (1) año de la
vigencia de la presente ley, el afiliado, no podrá trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez’”.

Expuso que mediante sentencia de constitucionalidad C-1024 de 2004, la Corte

Constitucional “señaló de manera expresa que quienes tenían 15 años de
servicio a 1 de abril de 1994 podrían regresar en cualquier tiempo al Régimen
de Prima Media con Prestación Definida (…) al revisar nuevamente la base de
datos y la información reportada vía interactivo por la OBP del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público encontramos que el accionante al 01 de abril de
1994 NO tenía quince años de servicios cotizados al Instituto de Seguros
Sociales, lo cual le impide hacer parte del grupo de personas al que le es
posible trasladarse en cualquier tiempo” (resaltado en el original).

Asimismo adujo que “la parte actora cuenta con un instrumento judicial a
través del procedimiento ordinario según sea el caso, para hacer valer sus
pretensiones ante esa jurisdicción, ya que la misma versa sobre temas
relacionados con una calificación judicial de índole estrictamente
especializada y de competencia diferente”.

Por lo expuesto, solicitó denegar la acción de tutela o declararla improcedente

en lo que respecta a Porvenir S.A.

3.2 Una vez se profirió la sentencia de segunda instancia, la Directora Jurídica-

Seccional Valle del Instituto de Seguros Sociales señaló que: “1. De acuerdo
con lo contemplado en la Ley 797 de 2003, literal e) (…) la petición de la
señora NANCY MARINA GONZALEZ de traslado del Régimen de Ahorro
Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Seguro
Social no cumple con el requisito de la norma citada, toda vez que a la fecha
tiene cuarenta y nueve años (49) años presento (sic) su intención de traslado
de régimen extemporáneo a través de la acción de tutela, y registra en nuestras
bases de pensión que inició a laborar y aportar al Sistema General de
Pensiones del Seguro Social con al empresa Clínica San Fernando a partir de
agosto de 1994”.

Al respecto explicó que: “[e]l artículo 36 de la Ley 100 de 1993 define: ‘La
edad para acceder a la pensión de vejez, CONTINUARA en cincuenta y cinco
(55) años para las mujeres y sesenta (60) años para los hombres hasta el 2014,
fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir será de 57 para
las mujeres y 62 para los hombres’. Con base a la fecha de nacimiento
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(15/mayo/1960) la señora GONZALEZ obtendrá los requisitos para la pensión

de vejez en el año 2017(…)” (resaltado en el texto).

Dijo que “el ingreso a nuestro Sistema General de Prima Media con
Prestación Definida que administra el ISS no depende exclusivamente del
Seguro Social, éste se encuentra condicionado por la autorización de traslado
emitida por la AFP correspondiente”.

Finalmente adujo que “informamos que el traslado de Régimen Pensional a la

luz de las sentencias C-1024/2004, T-818/2007 y C-168/2009 no fue viable,
teniendo en cuenta que la señora NANCY MARINA GONZÁLEZ superó la
edad para la adquisición del derecho al traslado de régimen pensional, por lo
que su afiliación válida es en la AFP Porvenir S.A.” (resaltado en el original).

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Nancy Marina González donde

consta como fecha de nacimiento el 22 de mayo de 1960 (fl. 6 cdno. 1ª
instancia).

b. Copia de la comunicación dirigida por el Jefe de Departamento Nacional de

Afiliación y Registro a Nancy Marina González de fecha 13 de marzo de 2009
en la que le informa que: “[d]e acuerdo con lo contemplado en la Ley 797 de
2003 (…), la solicitud de traslado del Régimen de Ahorro Individual al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Seguro Social no cumple
con el requisito de la norma citada, a la fecha la Señora Nancy Marina
González tiene 49 años de edad, por lo tanto no es posible el traslado al
Régimen de Prima Media administrado por el Seguro Social” (fl. 7 cdno. 1ª
instancia).

c. Copia de documento suscrito por la Jefe de Departamento Comercial del

Instituto de Seguro Social de fecha 3 de marzo de 2008 en el que consta: “[l]a
señora NANCY MARINA GONZALEZ cédula No. 25.371.009, presentó su
intención de traslado en diciembre/2006, registra sin respuesta, hablando con
el ingeniero Jairo Guerrero me informa que no hay respuesta porque la señora
presenta inconsistencia con el nombre en Asofondos; recomendó solicitar
certificación de nombre expedida por la Registraduría Nacional; por tal
motivo anexo dicho certificado. Cabe anotar, le sugerí a la señora González
que procediera a corregir esta inconsistencia también ante el Fondo” (fl. 9
cdno. 1ª instancia).

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

El 26 de octubre de 2009 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali

decidió negar la acción de tutela. Consideró que “revisada la prueba
documental allegada al plenario, se encuentra que la accionante al 01 de abril
de 1994, tenía cumplidos 34 años (fecha de nac. 22 de mayo de 1960 f.6), esto
es, no tenía la edad exigida por la norma para ser beneficiaria del régimen de
transición, como tampoco tenía el tiempo de servicio cotizado (15 años), pues
T-2.546.072 7

no obra ninguna prueba de la cual se pueda corroborar que la asegurada a esa

fecha cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 hubiera alcanzado a
laborar ese tiempo. Así las cosas, no es procedente tutelar el derecho a la
seguridad social y libre escogencia del régimen pensional de la accionante,
debiéndose en consecuencia negar la acción de tutela instaurada”.

Impugnada esta decisión por la parte accionante, bajo similares argumentos a

los descritos en la acción de tutela y haciendo claridad en que “la solicitud de
traslado de régimen pensional elevado (…) de la AFP PORVENIR AL ISS, no
es por ser beneficiaria del régimen de transición, pues es obvio que la señora
GONZALEZ no cumple ninguna de las condiciones previstas en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 para el efecto”, sino que “la petición (…) está
encaminada a obtener su traslado de AFP, situación que se encuentra
abordada ampliamente en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el
literal e) del artículo1 3 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia C- 1024-04
(…)”.

El 9 de diciembre de 2009 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Cali resolvió confirmar la sentencia impugnada. Argumentó, luego
de transcribir las consideraciones de la sentencia de tutela T-168 de 2009, que
“[d]esde el mismo escrito de tutela y al sustentar la alzada es la propia
demandante quien confiesa no ser beneficiaria del régimen de transición por
cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 35 años
como es lo propio para el caso de las mujeres, así como tampoco reunía 15
años de servicio conforme informó Porvenir S.A. (fl. 30 y siguientes),
circunstancias estas que impiden su traslado del régimen de ahorro individual
con solidaridad al de prima media con prestación definida”.

En esta providencia salva el voto el magistrado Ferney Arturo Ortega Fajardo.

Consideró el magistrado que “no debió analizarse si era o no beneficiaria la
accionante del régimen de transición, primero porque ella misma aceptó que
no lo era y segundo porque la discusión que aquí se planteaba era
precisamente si le faltaba o no menos de 10 años para cumplir la edad mínima
para pensionarse. Considero por tanto que había lugar a tutelar los derechos
de la accionante y ordenar su traslado de régimen”.
T-2.546.072 8

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Dos,

mediante auto de veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), dispuso su
revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de

conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás
disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala
de Selección.

2. Consideraciones.

2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.

Esta Sala pasa a determinar si el Instituto de Seguros Sociales y la AFP

Porvenir S.A., vulneraron el derecho a la seguridad social en lo que respecta a
la libre escogencia del régimen pensional de la accionante, al negarse a
autorizar el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, al
considerar, en marzo de 2009, que a la accionante, con base en literal e) del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, le faltaba menos de diez años para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sin tener en cuenta que la
solicitud de traslado fue radicada por la accionante en diciembre de 2006.

Para resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala se pronunciará acerca de

la procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad
social en lo que atañe con el derecho a la libre escogencia del régimen
pensional (2.1.1), reiterará la finalidad de impedir el traslado de régimen
pensional cuando al afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la
edad para tener derecho a la pensión de vejez -literal e) artículo 13 de la Ley
100 de 1993- (2.1.2) y enfatizará que la mora injustificada por parte de las
entidades encargadas de administrar el régimen pensional para resolver trámites
administrativos en materia pensional no es una carga que deba soportar el
afiliado (2.1.3)

2.1.1 Procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la

seguridad social en lo que atañe con el derecho a la libre escogencia del
régimen pensional.

1. La acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional para la

protección de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por
cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios 1 para
1
Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de tutela T- 453-09 se señaló: “Fue
así como la Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a
acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de
normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-,
T-2.546.072 9

la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los

derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos
ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio
irremediable -condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares
del caso concreto- la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el
artículo 86 de la Constitución Política 2 y el numeral 1° del artículo 6° del
Decreto 2591 de 19913.

2. El artículo 48 de la Constitución Política dispone que “se garantiza a todos

los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. La confianza
del amparo del derecho a la seguridad social resulta ser esencial en un Estado
Social de Derecho, por cuanto la satisfacción de su contenido, esto es, del
derecho a la pensión4 y a la salud5, implica el goce de las demás libertades del
texto constitucional, la materialización del principio de la dignidad humana y la
primacía de los derechos fundamentales, caracterizándose de este modo como
un derecho de rango fundamental6.

contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en cada una de éstas determinando
la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso.
De esta forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades
previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en él sucedan. (…)
Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio
ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el desarrollo
mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la
acción de tutela procederá de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa
judicial o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”.
2
“Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la Sala).
3
Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
“Artículo 6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto,
en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Resalta la Sala).
4
En términos generales en lo que atañe con el derecho a la pensión, esta Corte en sentencia C- 1141-08
siguiendo la observación 19 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -
órgano encargado de supervisar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) – señaló que : “15. (…)El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y
mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener
protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad,
invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de
salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo".
5
El carácter fundamental del derecho a la salud, sostuvo esta Corporación (C-463-08), se predica tanto del
sujeto como del objeto de este derecho, “ya que se trata de un lado, de un derecho que es predicable de manera
universal y sin excepción respecto de todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro
lado, se trata de un derecho que es predicable respecto de una necesidad básica de los individuos o seres
humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la obligación de prestar todos los servicios necesarios para
su prevención, promoción, protección y recuperación(…). Este carácter fundamental del derecho a la salud se
justifica también por la importancia y relevancia del mismo para la vida digna de las personas”.
Adicionalmente, la naturaleza fundamental del derecho a la salud se enmarca en la estrecha conexidad con
otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, cuya satisfacción se
constituye en presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos fundamentales. De este modo, al satisfacer
las prestaciones relacionadas con el derecho a la salud se garantizan a su vez los mencionados derechos y por
este medio, es que es considerada la salud también como un derecho fundamental (Consultar sentencias de
tutela: T-1063-04, T-361-07, T-133-07, T-185-09 entre otras).
6
C-1141-08.
T-2.546.072 10

3. El carácter fundamental del derecho a la seguridad social no es suficiente

para que su amparo -ante una posible vulneración o amenaza- proceda por
medio de la acción constitucional de tutela.

Al respecto en sentencia de unificación SU-062 de 2010 esta Corte consideró,

bajo el supuesto de que “algunas veces [es] necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación”, que “sólo
una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se
cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin
excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de
estos derechos fundamentales cuando quiere que este se encuentre amenazado
de vulneración o haya sido conculcado7, previo análisis de los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo constitucional”.

De este modo, para que la tutela del derecho a la seguridad social sea
procedente es necesario, en primer lugar, que a) se hayan adoptado las medidas
de orden legislativo y reglamentario que permitan establecer instituciones
encargadas de la prestación del servicio, las condiciones para acceder a la
prestación y un sistema que asegure la provisión de fondos, y en segundo lugar,
b) se satisfagan los requisitos generales para la procedencia de la acción de
tutela.

4. Como parte del ejercicio del derecho a la seguridad social está la facultad en
el ámbito pensional de escoger8 por parte del afiliado el régimen al cual
ingresar, esto es, al de prima media con prestación definida o al régimen de
ahorro individual con solidaridad. Igual facultad de libre escogencia está
presente en el sistema general de salud9, donde el afiliado puede elegir entre las
diversas entidades prestadoras del servicio de salud. Empero advierte esta Sala,
como más adelante se hará énfasis, que este derecho de traslado no es absoluto
y que está sujeto a las disposiciones legales que regulan la materia10.

7
T-016-07.
8
El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone:
“ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de
Pensiones tendrá las siguientes características:
(…)
b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por
parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del
traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier
forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.(…)2.
9
El numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 dispone:
“ARTÍCULO 153. FUNDAMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE>
Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de
salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:
(…)
4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes
entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y
vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de
Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de
oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el
artículo 230 de esta Ley. (…)”.
T-2.546.072 11

5. En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del
derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del
régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro,
esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación,
que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa
para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la
Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden
legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de
un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no
resulta idóneo para su amparo efectivo.

Así, se ha de ver que la intervención del juez constitucional es necesaria por

cuanto en palabras de esta Sala: “si se declarara la improcedencia y la
peticionaria se viera obligada a recurrir a la jurisdicción laboral ordinaria,
debido a la presumible demora de ese tipo de procesos, podrían producirse
situaciones indeseables como, por ejemplo, que la actora cumpliera los
requisitos para pensionarse y se le reconociera su derecho a la pensión pero no
se supiera a qué régimen pensional estuviera afiliada” 11, lo cual desembocaría
en interrogantes como:“¿qué pasaría si, al final del proceso laboral, se decide
que pertenece a un régimen distinto a aquél conforme al cual se le reconoció la
pensión en primer lugar? ¿Cómo se realizaría el cálculo del monto que debería
trasladar al régimen de prima media?”12.

Además, resalta esta Sala que la discusión central en esta tutela, es si a la

accionante para efectos del traslado de régimen pensional le faltaban diez años
o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por lo
que someter esta discusión a la jurisdicción ordinaria implicaría que al
momento del fallo a la accionante efectivamente le falten menos de diez años
para adquirir el derecho a la pensión, impidiéndose de este modo ejercer su
derecho al traslado.

6. Así, determinada la procedencia de esta acción de tutela, pasa esta Sala a

analizar si las entidades accionadas vulneraron el derecho a la seguridad social
de la accionante, a partir de la omisión de responder a una petición efectuada
oportunamente, en lo que atañe con el derecho a la libre escogencia del
régimen pensional que permita la prosperidad del amparo solicitado.

2.1.2 Finalidad de impedir el traslado de régimen pensional cuando al

afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez -literal e) artículo 13 de la Ley 100 de 1993- .
Reiteración jurisprudencial.

7. La Ley 100 de 1993 por medio de la cual se regula el Sistema de Seguridad

Social Integral, establece entre las características del Sistema General de
Respecto de los limitantes en lo que atañe con el derecho a la libre escogencia de entidades prestadoras del
10

servicio de salud, ver entre otras sentencia de tutela T-412-08, T-010-04, T-011-04.
En lo que respecta con la limitante al derecho a la libre escogencia del régimen pensional, ver sentencia de
constitucionalidad C-1024-04.
11
T- 097-2010.
12
Su-062-2010
T-2.546.072 12

Pensiones, la facultad de los afiliados de escoger libremente el régimen de

pensiones que prefiera13, esto es, el afiliado puede escoger entre el régimen de
ahorro individual con solidaridad14 o el régimen de prima media con prestación
definida15. Sin embargo, ha dicho esta Corte16, este derecho a la libre
escogencia del régimen pensional no es absoluto, pues está sujeto a las
limitaciones que, acorde con la Constitución, determine el legislador.

8. Así, el ejercicio de la facultad de libre escogencia de régimen pensional fue

regulado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los
condicionantes en esta norma determinados fueron analizados por esta Corte en
sentencia de constitucionalidad C- 1024-04, que concluyó con la declaratoria
de exequibilidad de la mencionada norma.

8.1 La Ley 100 de 1993 dispone:

“ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE

PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes
características:
(…)
e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto
es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán
escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección
inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco
(5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la
vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen

13
El artículo 12 de la Ley 100 de 1993 establece que: “[e]l Sistema General de Pensiones está compuesto por
dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con
Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”.
14
El régimen de ahorro individual con solidaridad según el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 “es el conjunto
de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos
destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo
previsto en este Título. Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos
rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de
Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado,
sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados. <Inciso adicionado por el
artículo 47 de la Ley 1328 de 2009. Entra a regir el 15 de septiembre de 2010. El nuevo texto es el siguiente:>
En este régimen las administradoras ofrecerán diferentes Fondos de Pensiones, esquema “Multifondos”, para
que los afiliados una vez informados elijan aquellos que se ajusten en mejor forma a sus edades y perfiles de
riesgo, de manera que con una adecuada conformación de la cuenta individual y una eficiente gestión de los
recursos por parte de la administradora, se procure el mejor retorno posible al final del periodo de
acumulación de aportes o hasta cuando el afiliado y/o sus beneficiarios tengan derecho a la pensión bajo la
modalidad de retiro programado, si es del caso”. Entre sus características (artículo 60) están que: d. El
conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los
afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad
administradora. Los recursos de las cuentas individuales estarán invertidos en Fondos de Pensiones cuyas
condiciones y características serán determinadas por el Gobierno Nacional, considerando las edades y los
perfiles de riesgo de los afiliados”.
15
El régimen de prima media con prestación definida según el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 “es aquel
mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de
sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas (…)” caracterizado por ser: “a. [U]n régimen
solidario de prestación definida; b. Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo
común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de
pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de
acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. [y] c. El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen
acreedores los afiliados” (artículo 32).
16
C-1024-04.
T-2.546.072 13

cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez;
(…)”.

8.2 En sentencia de constitucionalidad C-1024 de 2004 esta Corte consideró

que la medida prevista en la norma conforme a la cual el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando faltaren diez (10) años o menos para cumplir la
edad para tener derecho a la pensión de vejez, “resulta razonable y
proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario,
cuya validez constitucional no admite duda”. Para justificar esta conclusión
determinó que:

8.2.1 El objetivo perseguido con la mencionado norma consiste en “evitar la

descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con
Prestación Definida”, pues la descapitalización “se produciría si se permitiera
que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo,
no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para
determinar las sumas que representarán el futuro pago de sus pensiones y su
reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar
próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez,
lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y por ende, a poner en riesgo la
garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes”.

8.2.2 Es necesaria y adecuada la medida de impedir el traslado cuando falten

diez (10) años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues
este “período de carencia o de permanencia obligatoria, permite, en general,
una menor tasa de cotización o restringe la urgencia de su incremento, al
compensar esta necesidad por el mayor tiempo que la persona permanecerá
afiliado a un régimen, sin generar los desgastes administrativos derivados de
un traslado frecuente y garantizando una mayor utilidad financiera de las
inversiones, puesto que éstas pueden realizarse a un largo plazo y, por ello,
hacer presumir una creciente rentabilidad del portafolio conformado por la
mutualidad del fondo común que financia las pensiones en el régimen de prima
media con prestación definida”.

Señaló esta Corte, entre otras razones, que es mejor la imposición de un

período de carencia, que “la modificación del contenido de los beneficios
prestacionales, como por ejemplo, la reducción del número de mesadas
pensionales pagaderas en un año o la imposición de un porcentaje que reduzca
el valor de la pensión a cancelar”.

8.2.3 De este modo concluyó que “el objetivo de la norma se adecúa al logro
de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los
recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para
obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio
de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional” y permite
“preser[var] los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro de
las pensiones y el reajuste periódico de las mismas”.
T-2.546.072 14

8.3 Así, esta Corte determinó que el impedir el traslado de régimen cuando al
afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez, obedece a la finalidad constitucional de evitar la
descapitalización del sistema general de pensiones y asegurar de este modo el
pago futuro de las pensiones de los afiliados y el reajuste económico de las
mismas.

8.4 Por otra parte, resalta esta Sala que en la sentencia de constitucionalidad
mencionada se consideró que las personas beneficiarias del régimen de
transición17, esto es, aquellas que a 1° de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad
si son mujeres o 40 años de edad si son hombres, o 15 años o mas de servicios
cotizados, podrán trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo.

9. Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala concluye que en el caso
concreto la accionante, Nancy Marina González, tiene derecho a trasladarse del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media.

9.1 Advierte esta Sala que la accionante, como lo señalan las entidades
accionadas y ella misma, no es beneficiaria del régimen de transición, pues a 1°
de abril de 1994 no tenía 35 años de edad ni 15 años de servicios, por lo que no
la cobija la regla de que se pueda trasladar de régimen en cualquier tiempo.

9.2 Como consecuencia de lo anterior, se infiere que la demandante en tutela,

para efectos de ejercer su derecho al traslado de régimen pensional, se rige por
la regla general dispuesta en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,
es decir que “no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10)
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

En este aspecto, advierte la Sala el erróneo enfoque del problema jurídico que
los jueces de instancia tuvieron en esta acción de tutela, como quiera que la
negativa del amparo del derecho a la seguridad social de la accionante se basó
en que ella no hacía parte del régimen de transición, ignorando que la
regulación del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 era la legislación
aplicable a la peticionaria de amparo y que ella cumplía con tales requisitos al
momento de la solicitud de traslado como se verá a continuación.

9.3 La situación de la accionante para efectos de acceder a la pensión de vejez

la regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual señala:

“ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ.

<Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto

17
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone:
“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en
cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la
cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto
de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco
(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por
las disposiciones contenidas en la presente Ley.(…)”.
T-2.546.072 15

es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado

deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta
(60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y
siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el
hombre”.

Del artículo citado y teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la accionante

(22-mayo-1960) se infiere que ella puede pensionarse por vejez a la edad de 57
años, por cuanto para el 2014, fecha en la cual entra a regir la disposición que
establece esta edad, la demandante en tutela tendría 54 años de edad, por lo que
la cobijaría esta norma.

9.4 Con base en lo anterior, advierte esta Sala que la gestora del amparo podía
solicitar el traslado de régimen pensional hasta cuando tuviere la edad de 46
años de edad, ya que de este modo, no incursionaría en el impedimento descrito
en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto le faltarían más
de 10 años para adquirir su derecho a la pensión -que lo adquiere a los 57 años-
En otros términos, a la edad de 47 años, la accionante satisfaría el supuesto de
hecho de la mencionada norma, esto es, que le faltarían 10 años o menos para
cumplir la edad de pensión por vejez, por lo que sería imposible autorizar el
traslado de régimen pensional.

9.5 Ahora, es un hecho probado que la accionante solicitó al Instituto de

Seguros Sociales su traslado de régimen pensional cuando tenía 46 años de
edad. Hecho que se prueba con el documento obrante a folio 9 del cuaderno de
primera instancia, en el que consta la afirmación del Jefe de Departamento
Comercial de que la intención de traslado de Nancy Marina González se
presentó en diciembre de 2006.

9.6 De lo expuesto se deriva indiscutiblemente que la accionante presentó su

intención de traslado antes de configurarse el impedimento descrito por el
literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que el Instituto de
Seguros Sociales debió autorizar el traslado de régimen de ahorro individual al
de prima media.

10. No obstante lo anterior, advierte esta Sala que el Instituto de Seguros

Sociales emitió respuesta definitiva acerca de la intención de traslado de la
accionante hasta marzo de 2009, fecha en la cual la gestora del amparo de
manera evidente cumplía el condicionante descrito en el literal e) del artículo
13 de la Ley 100 de 1993 que impide ejercer la facultad de traslado de régimen
pensional, pues a la accionante le faltarían menos de diez años para adquirir su
derecho a la pensión de vejez. Y es precisamente, con ocasión de este hecho,
que esta Sala pasará a enfatizar que la mora injustificada por parte de las
entidades encargadas de administrar el régimen pensional para resolver trámites
administrativos en materia pensional no es una carga que deba soportar el
afiliado.
T-2.546.072 16

2.1.3 La mora injustificada por parte de las entidades encargadas de

administrar el régimen pensional para resolver trámites administrativos
en materia pensional no es una carga que deba soportar el afiliado.

11. Esta Corte ha sentado la regla de que la mora injustificada en la resolución

de una solicitud relacionada con el sistema general de pensiones no es una
carga que deba soportar el afiliado.

A fin de fundamentar esta disposición se ha dicho que: “el cumplimiento de los

compromisos laborales y pensionales por parte de las entidades estatales, debe
regirse por los principios de eficacia y eficiencia consagradas en el artículo
209 de la Carta. (…) [E]l principio de eficacia (C.P. art. 209) no se reduce al
simple cumplimiento de las disposiciones y exige, por el contrario, una
preocupación por las consecuencias mismas de la decisión, esto es, por la
persona destinataria de la acción o de la abstención estatal. (…) [T]ratándose
de derechos fundamentales, la administración pública está obligada a cumplir
unos resultados y no simplemente con la puesta en obra de unos medios. En
este sentido son, por lo menos hasta cierto punto, indiferentes las causas del
retraso administrativo. La deliberada negligencia administrativa, las fallas
ocasionadas por la ineptitud o incompetencia de los funcionarios o
simplemente la ineficacia del sistema, no puede ser presentadas como razones
válidas para disculpar la protección de los derechos de las personas”18.

Y es apenas razonable considerar que la injustificada negligencia administrativa

para la resolución de un asunto pensional es una carga que no debe soportar el
afiliado, por cuanto es una falta completamente ajena a su voluntad, imputable
directamente a la Administración y por la cual aquella debe responder.

12. Con el objetivo de determinar cuándo hay mora, esta Corporación con base
en normas especiales que rigen la materia (Ley 100 de 1993 -modificado por la
Ley 797 de 2003-19, Decreto 656 de 199420, Ley 700 de 200121) y normas de
carácter general acerca de la resolución de peticiones (Código Contencioso
18
T-684-01 reiterada en T- 129-07.
19
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señala:
“ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez,
el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
(…)
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de
radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los
Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte (…)”
(resalta la sala).
20
Por medio del cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de
pensiones establece:
“ARTICULO 19. El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras
decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en
ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses.
Así mismo, el Gobierno establecerá el plazo dentro del cual las administradoras deberán poner a disposición
del solicitante el saldo total de su cuenta individual de ahorro pensional, trasladándolo, junto con el bono
pensional y las sumas abonadas por las aseguradoras, si a ello ha habido lugar, a la entidad aseguradora o
administradora escogida por el pensionado. Si el solicitante hubiere optado por encomendar a la misma
administradora el manejo del retiro programado, no será necesario efectuar traslado alguno de recursos, pero
deberán efectuarse las correspondientes modificaciones en cuanto al concepto de los recursos administrados”
(resalta la sala).
21
El artículo 4° de la Ley 700 de 2001:
T-2.546.072 17

Administrativo22), señaló los siguientes términos para resolver asuntos

relacionados con el sistema general de pensiones:

“[L]as entidades públicas o privadas del Sistema General de Pensiones

para hacer efectivo el derecho solicitado, cuentan en total, con un término
máximo de seis meses para tramitar y comenzar a pagar la pensión
respectiva, que se distribuyen así: quince días para atender preliminarmente
la petición y hacer las indicaciones que fueren pertinentes al solicitante;
cuatro meses para resolver la solicitud de la petición en concreto; de tal
manera que se comience a pagar la pensión correspondiente a mas tardar
seis meses después de que se hizo la solicitud inicial” 23.

13. En lo que respecta a la solicitud de traslado de régimen pensional no existe

norma especial que determine el tiempo a que están sujetas las entidades para
resolver lo solicitado. De este modo, considera esta Sala que se debe remitir a la
reglamentación general prevista en el Código Contencioso Administrativo, que
dispone que la contestación de la petición en interés particular se debe dar
dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo.

14. Con base en lo expuesto, se ha de ver que la petición presentada el 27 de

diciembre de 2006 debía ser resuelta por el Instituto de Seguros Sociales a más
tardar el 17 de enero de 2007. Sin embargo, la respuesta acerca de la solicitud
de traslado, ni siquiera la definitiva, según consta en el expediente, se emitió
hasta el 3 de marzo de 2008, esto es, un año y tres meses luego de presentada la
solicitud, sin que obre justificación acerca de su tardanza.

En la respuesta del 3 de marzo de 2008 el Instituto de Seguros Sociales no

resolvió de fondo la solicitud de traslado, sino que requirió a la accionante para
que allegara certificación de la Registraduría Nacional “ante una inconsistencia
con el nombre de Asofondos”. Al respecto, advierte esta Sala que en esta fecha
la accionante contaba con 47 años de edad, hecho que, como quedó descrito en
el acápite anterior (9.4), impedía el traslado de régimen pensional. Decisión que
posteriormente, 13 de marzo de 2009, asumió el Instituto de Seguros Sociales.

15. De este modo, como la negligencia del Instituto de Seguros Sociales no está
justificada en el expediente y no se advierte una conducta culpable ni de falta
de diligencia por parte de la accionante para acceder a su derecho al traslado,

“ARTÍCULO 4o. A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema
general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un
plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte
del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.
PARÁGRAFO. El funcionario que sin justa causa por acción u omisión incumpla lo dispuesto en el presente
artículo incurrirá con arreglo a la ley en causal de mala conducta y será solidariamente responsable en el
pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el
reconocimiento de su pensión o cesantía, el pago de costas judiciales, será a cargo del funcionario responsable
de la irregularidad” (resalta la sala).
22
El artículo 6° del Código Contencioso Administrativo señala:
“ARTICULO 6o. TERMINO PARA RESOLVER. Las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los
quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en
dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la
fecha en que se resolverá o dará respuesta. Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse y
comunicarse en la misma forma al interesado. En los demás casos será escrita” (resalta la sala).
23
T-1234-08.
T-2.546.072 18

esta Sala considera que la demora del Instituto de los Seguros Sociales en dar
respuesta a la solicitud de traslado de régimen pensional de la accionante no es
una carga que ésta deba soportar, por lo que se ha de considerar la edad que
tenía la accionante a la fecha de presentación de la solicitud de traslado junto
con los quince días que tiene la institución para resolver, a fin de determinar si
tenía o no derecho al traslado. De este modo y como quedó descrito en los
numerales 9.5 y 9.6, la demandante en tutela tiene el derecho a que se haga
efectivo el traslado del régimen pensional de ahorro individual al régimen de
prima media con prestación definida, en atención a que dicha solicitud fue
radicada de manera oportuna.

16. Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que el Instituto de Seguros
Sociales al negar a la accionante el traslado al régimen pensional de prima
media del régimen de ahorro individual vulneró su derecho a la seguridad
social en lo que respecta a la facultad de libre escogencia del régimen
pensional, por cuanto al momento de presentar la solicitud de traslado la
accionante cumplía con los requisitos para su autorización, por lo que se
ordenará revocar las providencias de instancia y, en su lugar, se concederá el
amparo del derecho fundamental anunciado.

En virtud de lo anterior, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales que en el

término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta
providencia, autorice el traslado de Nancy Marina González al régimen de
prima media con prestación definida y se ordenará a este Instituto y a la AFP
Porvenir S.A., que en el término de cinco (5) días hábiles realicen los trámites a
que hayan lugar para que Nancy Marina González quede afiliada al régimen de
prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros
Sociales.

IV. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero: REVOCAR por las razones expuestas, el fallo proferido el 9 de

diciembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali mediante el cual se confirmó lo resuelto por el Juzgado
Séptimo Laboral del Circuito de Cali el 26 de octubre de 2009 que negó esta
acción de tutela y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho
fundamental a la seguridad social respecto del derecho a la libre escogencia del
régimen pensional de Nancy Marina González.

Segundo: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el término de

cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta
providencia, autorice el traslado de Nancy Marina González al régimen de
prima media con prestación definida.
T-2.546.072 19

Tercero: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales y a la AFP Porvenir

S.A., que en el término perentorio de cinco (5) días hábiles realicen los trámites
a que hayan lugar para que Nancy Marina González quede afiliada al régimen
de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros
Sociales.

Cuarto: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del

Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y

cúmplase.

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado Ponente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General