PECULADO CULPOSO

¿ACTO CONTRARIO A LA ÉTICA DEL CARGO O ACTO DE CORRUPCIÓN?

Autora: Marycielo Huisa Gonzales

SUMARIO: I. Introducción. II. Justificación. III. Planteamiento del problema. IV. El ius
puniendi del Estado. V. Breve reseña histórica del delito de peculado. VI. Análisis del
tipo penal de peculado culposo. 6.1 Nociones básicas. 6.2. Tipicidad objetiva. 6.3
Tipicidad subjetiva. 6.4. Consumación. VII. Derecho comparado. VIII. Análisis sobre
la permanencia o despenalización del delito de peculado culposo. IX. Conclusiones.
X. Recomendación. XI. Bibliografía

I. Introducción

El Estado Peruano en la actualidad es un Estado Constitucional de Derecho,

aplicable a todas las dimensiones de su poder público, a la vez que tiene como fin
primordial el respeto de la dignidad humana, labor que garantiza a través de sus
normas y diversos convenios internacionales ratificados.

Es así que a través del ius puniendi, tiene la facultad de sancionar

determinadas conductas, por ejemplo, los delitos contra la Administración Pública,
que al igual que todas las demás conductas tipificadas, deben someterse a un
control estricto de los límites de la mencionada capacidad, a través de los principios
rectores del Derecho Penal y las garantías que éste otorga.

Es por ello que el objetivo de la investigación deductiva, plasmada en el

presente artículo es analizar si el delito de peculado específicamente en su
modalidad culposa cumple con el respeto de los límites al ius puniendi y si éstos
justifican su sanción con pena privativa de libertad, más aún si luego de indagar, no
existen investigación que hagan énfasis en este tema.

En ese sentido, este texto aborda en primer lugar la justificación teórica –

practica y metodológica de la investigación, seguida del planteamiento del problema
sustentado en estadísticas actuales e interrogantes aplicables al tema; luego de ello
el artículo desarrolla el ius puniendi del Estado, una breve reseña histórica del delito
de peculado par luego explicar a detalle las nociones básicas a tomar en cuenta
antes de analizar el tipo penal de peculado culposo. Posteriormente se analiza la
tipicidad objetiva, subjetiva y una visión de cómo es regulado por otros países a fin
de adoptar directrices sobre una posible solución al problema encontrado, para
luego contrastarla con los principios rectores del Derecho Penal y analizar si el
peculado culposo debe permanecer tipificado o si debería despenalizarse.
Culminando con las conclusiones arribadas luego del trabajo investigativo, la
recomendación de la autora y la bibliografía empleada.

II. Justificación
En virtud de ello, el presente artículo encuentra su justificación teórico –
práctica, tomando como punto de partida la relevancia que cada vez adquieren en
mayor intensidad los delitos contra la Administración Pública, específicamente el
delito de peculado; en ese sentido, analizar el delito de peculado culposo en relación
al ius puniendi del Estado, dimensionado en los principios de legalidad y ultima ratio
del Derecho Penal, conjuntamente a un análisis jurisprudencial, coadyuvará a
evidenciar si debe permanecer en la legislación o tal vez ser despenalizado
penalmente, ameritando solo una sanción administrativa, Asimismo, como
justificación metodológica, esta investigación servirá como referencia para otras
investigaciones a futuro relacionadas al tema y para toda la comunidad interesada
por el Derecho y su correcta aplicación en la sociedad.

III. Planteamiento del problema

En la actualidad, la corrupción es uno de los males que aqueja a la sociedad,

convirtiéndose en un factor que vuelve lento el progreso de cada país, perjudica la
correcta atención a las necesidades públicas y corrompe el correcto funcionamiento
de la Administración Pública; lo cual se corrobora con el informe realizado por la
Organización World Economic Forum (WEF), del que se desprende un dato
alarmante puesto que determina que el Perú se encuentra dentro de los 50 países
más corruptos a nivel mundial, “contando con 35 puntos en el mismo puesto que
Argelia, Armenia, Brasil, Costa de Marfil, Egipto, El Salvador y Zambia”. (Diario
Gestión, 11 de octubre de 2019, párr. 4)

Dicho dato adquiere aún más relevancia al contrastarlo con las estadísticas a
nivel nacional, a través de los informes publicados por el Sistema Nacional
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (SEDCF), el Ministerio
Público, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción (PPEDC),
así como del Instituto Nacional Penitenciario (INPE).
 Así, por ejemplo, los índices de corrupción estudiados por el SEDCF,
determinan que desde 2014 a 2017, se procesó a nivel nacional 8 720 casos por
delitos de corrupción, siendo los distritos judiciales Los distritos judiciales con mayor
cantidad de procesos: Lima Sur, Lima Norte, Junín y Áncash. Asimismo, el Ministerio
Público, por el mismo periodo registró 18 343 casos por delitos de corrupción de
funcionarios, con mayor incidencia en Ayacucho, Lima, Moquegua, Cusco y Junín.
(Solis, Sanjan y Puchuri, 2018, p. 17)

Ahora bien, dentro de la categoría de los delitos contra la Administración

Pública, destaca el ilícito penal materia de estudio: peculado; el cual establece lo
siguiente:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,

para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme
a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa”.
Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo o inclusión social, la pena privativa de libertad será no
menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de
veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales
o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor
 de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta
días-multa.” (Código Penal, Artículo 387°)

El citado delito, constituye uno de los ilícitos más frecuentes en la sociedad,

pues según datos publicados por SEDCF, durante el periodo de 2016 a 2018, llegó a
2696 casos; es decir que esta conducta representa el 36% de todos los casos. Y
según datos del Ministerio Público, también fue el delito de mayor incidencia,
alcanzando el total de 6652, es decir que alcanzó un 36.3%.

Ante tal panorama, dada la elevada cifra de comisión del delito de peculado -
sea éste doloso o culposo - amerita ser estudiado. No obstante, la variante del tipo
penal que presenta problemas en su aplicación, es el cuarto párrafo del artículo
previamente citado.

El peculado culposo, por ser una conducta de infracción de deber que, al no

prever las medidas necesarias, propicia el ambiente ideal para la sustracción de los
bienes o caudales del Estado. Cabe entonces hacerse las siguientes interrogantes:
¿la culpa - perteneciente al delito del tipo penal en mención - es lo suficientemente
grave como para ameritar una pena privativa de libertad? ¿constituye un acto de
corrupción? ¿sería factible que sea sancionado administrativamente en atención al
principio de ultima ratio del Derecho Penal?

En efecto, dichas interrogantes serán resueltas en mérito al estudio de la

teoría del delito, sus elementos constitutivos, tratamiento en la jurisprudencia y en
contraste con el Derecho Comparado, para finalmente determinar si la conducta del
funcionario o servidor público en el delito de peculado culposo es merecedora de
una sanción penal o una sanción administrativa.

IV. El ius puniendi del Estado

El ser humano, a lo largo de la historia ha intentado regular el comportamiento
de todos en sociedad, en aras de obtener una convivencia pacífica y armónica que
le permita un libre desarrollo. Es así, que una de estas regulaciones de conductas
fue orientada para castigar a aquellos que desobedecían la norma; hoy en día dicha
facultad, lleva el nombre de “ius puniendi”.

Inicialmente por la ley del más fuerte, hasta 2000 años a.C. cuando en
Babilonia, aparece un cuerpo de leyes denominado Código de Hammurabi, del que
se aprecia la imagen de la deidad “Shamash” en la parte superior, quien dicta las
leyes a una figura, en un plano inferior y a su vez contiene la Ley del Talión.
Posteriormente, en la Edad Media y Moderna, primó la idea de que la ley penal
emanaba del poder público, el cual estaba representado por el rey; por ejemplo, esta
potestad es ilustrada cuando el Rey Luis XIV rey de Francia proclamaba: "el Estado
soy yo".

Luego de ello, destaca el gran aporte de Rousseau con su obra: “el contrato
social” a la cual le sucedieron diversas filosofías hasta llegar al ius puniendi en la
actualidad, encontrando su fundamento en el derecho y obligación del Estado de
asegurar la paz con justicia social a la sociedad, empleando para ello las normas
jurídicas.

En efecto, Roxin (1997) ha señalado que el ius puniendi, se concreta en el

“Derecho del Estado a penar” (p.51), refiriendo además que ésta es la forma de
intromisión estatal más drástica. Asimismo, también es una derivación inmediata del
imperio o soberanía del Estado, ya que solo a partir de la Constitución y dentro de
ella puede encuadrarse el Derecho Penal, estableciendo entre el Estado y el
ciudadano una relación de sujeción muy característica e intensa, en razón a que “no
hay sometimiento más representativo que el individuo que soporta una pena
criminal.” (Fernández, 2005, p. 83)

Aunado a todo lo anterior, es preciso señalar que Perú es un estado

democrático social respetuoso de los derechos fundamentales, ergo, esta cualidad
exige entonces que el Derecho Penal siempre proteja a la sociedad, “perdiendo su
validez si su injerencia es inservible para evitar la realización de conductas
punibles”. (Mir Puig, 2014, p. 116)

Asimismo, Mir Puig (2014) también señala que el ius puniendi, impone que
ese poder “sea utilizado solamente cuando sea realmente necesario para evitar la
ocurrencia de delitos y no exista otro instrumento menos dañoso para alcanzar dicho
fin”. (p.117). En otras palabras, solo se recurra al Derecho Penal como última
instancia y que mediante su aplicación se restrinja a conductas específicas, que por
su relevancia social son considerados bienes jurídicos idóneos de protección penal.
De ahí la relevancia del bien jurídico como demarcación real a la actividad del
Estado, el cual “precisa las conductas que son relevantes dentro de la relación social
y cuáles producen un daño real. De este modo se restringe la posibilidad de un
derecho penal arbitrario o autoritario por parte del Estado”. (Bustos, 1994, p. 29)

En ese sentido, Hassemer (s.f) señala que el principio del bien jurídico no
ordena al legislador criminalizar una conducta ni establecer una conminación penal,
sino todo lo opuesto, pues prohíbe criminalizar y/o conminar si no se logra encontrar
un bien jurídico que merezca la protección penal. El autor también indica que:

Constituye un límite al derecho penal, al condicionar su actuación en casos de

intervención lesiva respecto a un bien jurídico protegido y al cumplir un papel
de escala respecto a la proporcionalidad de la intervención estatal; es decir, el
bien jurídico es el fundamento necesario y constitucional tanto para concebir
un deber de protección, como para determinar los límites a la intervención y
su adecuación a la realidad. (Hassemer citado en Roxin et al., 2007, p. 104)

Por ello toda conducta tipificada como delito en el Código Penal debe estar en
armonía con la correcta intervención del ius puniendi y la vulneración de un bien
jurídico. Sin embargo, tal como se ha ido advirtiendo desde el inicio de la
investigación; puede que no todos los delitos revistan de dichas características, por
ejemplo, el tipo penal materia de estudio: peculado culposo.

V. Breve reseña histórica del delito de Peculado

La historia del delito mencionado, reviste de una particularidad que vale la

pena traer a colación. Al respecto, Ferreira (1995) precisa que “deriva del latín
peculatus y éste de peculium que significa caudal” (p. 13). Ahora bien, dicha
característica especial se halla en su origen en el Derecho Romano, proveniente del
latín pecus que significa ganado y latus que significa hurto; en consecuencia,
peculado, etimológicamente significa “hurto de ganado”. Esto se debe a que en
aquella época el ganado era sinónimo de riqueza en Roma y por lo tanto era “el bien
más preciado junto a la tierra y servía como medio de cambio comercial y definía el
estatus socioeconómico de los ciudadanos. (Carmignani citado en Hugo, 2016, p.
248)

Posteriormente, pecus, cambia de significado cuando el ganado se sustituye

por lingotes de cobre acuñados en la parte superior con una cabeza en forma de
buey. Esto generó que los romanos reunieran su riqueza acumulando pecus y nace
el término “pecunia”, como indicador de la cantidad de patrimonio que alguien pueda
tener.

Así, cuando se trataba del patrimonio del Estado, este se tornaba en pecunia
sagrada y por lo tanto el hecho de hurtarlo era un delito capital, adquiriendo el
nombre de peculatus. Dicha tipificación fue conocida como la Lex Julia, la cual
según indica Carmignani, se promulgó bajo el régimende Cayo Jullio Cesar,
teniendo como sanción la privación de agua y del fuego, posteriormente sustituida
con la deportación y además este delito se agravaba si quien cometía el hurto era un
funcionario público a quien se sancionaba con pena de muerte. (Carmignani citado
en Hugo, 2016, p. 248)

Seguidamente, el Digesto establece la sustracción, retención y uso como las

tres clases de peculado en el título XIII del libro XLVIII, empleándose el término
criminis peculatus que significa hurto de bienes públicos, el cual da mérito al Imperio
Romano, por utilizar primigeniamente dicho término que ha prevalecido hasta la
actualidad. (Rojas, 2002, p. 316)

Esta conducta delictiva fue recogida por primera vez por Perú en el Código
Penal de 1863, con el nombre de malversación de caudales públicos y sancionaba
en el artículo 195° al empleado que hacía uso de los caudales que custodiaba o
administraba, ya sea para sí o para otro y artículo 196° a aquel empleado que
sustraía o consentía que otro sustraiga los bienes, caudales u otros valores que le
eran confiados a su administración o custodia.

Sin embargo, recién es nombrado como delito de peculado con el Código de

1924, en forma dolosa y culposa, además de la malversación de caudales públicos,
tipificados en los artículos 346 y 348 respectivamente. Hasta la actualidad, con el
Código vigente de 1991 que se encuentra previsto en el Libro Segundo, Título XVIII,
sobre delitos contra la Administración Pública, Capitulo II, sección III en modalidad
dolosa y culposa.

VI. Análisis del tipo penal de peculado culposo

Tal como ha sido citado previamente, el delito de peculado sanciona al

funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o
para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le han sido
confiados por razón de su cargo, teniendo como agravante que el valor de lo
apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias(UIT) y
adicionalmente si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo o inclusión social

Adicionalmente en el cuarto párrafo se sanciona por peculado culposo al

agente (que reviste la misma cualidad que el agente del peculado doloso), por culpa,
da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos,
teniendo también como agravante que los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. Al respecto, cabe
precisar que el funcionario no es quien sustrae los caudales o efectos, sino que
incumple los “deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que
está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público”.
(Corte Suprema, Casación 244-2013, fundamento 7)

6.1. Nociones básicas

6.1.1. Funcionario y servidor público

La Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita por Perú el 29
de marzo de 1995, aprobada mediante Resolución Legislativa N°26757 de fecha 5
de marzo de 1997 y ratificada el 21 de marzo de 1997 mediante Decreto Supremo
N°012-97-RE, en su artículo 1° considera como funcionario o servidor público a todo
aquel “funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones
en nombre del Estado, o al servicio del Estado en todos sus niveles jerárquicos”.

No obstante, dicha definición resulta genérica, pues abarca a todas las

personas sin tener en cuenta si tienen el cargo de forma permanente o temporal,
honoraria o remunerada, incluso si aún no han juramentado; sin embargo, para la
configuración del delito de peculado se requiere de una relación funcional entre el
sujeto activo y el objeto del delito. (Salinas, 2016, p.307)

Por lo tanto, independientemente de si es funcionario o servidor público - que

será explicado más adelante - lo más relevante es que tenga “el poder de vigilancia
y control sobre la cosa como mero componente típico, confianza en el funcionario en
virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos” (Corte Suprema,
Acuerpo Plenario 04-2005/CJ-116, fundamento 7)
 Funcionario Público

En palabras del maestro Pariona (2011) “la heterogeneidad de funcionarios

públicos y de funciones que muestran las administraciones contemporáneas no
permiten, o dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo
conglobante y de consenso de funcionario” (p. ), no obstante, la definición más
aproximada, precisa que es aquella persona física que prestando sus servicios al
Estado se halla especialmente ligada a éste por nombramiento, delegación o
elección popular y que premunido de poder de decisión determina en forma expresa
o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que
tienden a fines de interés social o estatal. (Rojas, 2002)

Servidor Público

Es un trabajador estatal que coadyuva con conocimientos técnicos y

profesionales en tareas o misiones de integración o facilitación de la que realizan los
funcionarios públicos en el cumplimiento del objetivo de la administración pública, es
decir, el bien común. Asimismo, “el servidor o empleado público siempre está en una
relación de subordinación frente a los funcionarios”. (Reyna, 2013, p. 73)

Aclarada la diferencia, cabe resaltar que mediante la Ley N° 30124, publicada

en EL Peruano el 13 de diciembre de 2013, que establece un listado genérico de
niveles de funcionarios y de servidores públicos para efectos penales

6.1.2. Caudales y efectos

A pesar que la Convención Interamericana contra la Corrupción no se refiere

específicamente a bienes, debe entender que los caudales y efectos son patrimonio
del Estado susceptibles de valoración económica. Además, tal como indica el
precedente vinculante: “los caudales son bienes en general de contenido económico,
incluido el dinero; y los efectos son todos aquellos objetos, cosas, bienes que
representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.
(Corte Suprema, Acuerdo Plenario 04-2005, numeral 7)

6.1.3. Percibir, administrar o custodiar

El delito de peculado, al exigir una relación funcional con los caudales o
efecto en razón a su cargo, establece tres formas: percibir, administrar o custodiar.
Es así, que percibir, es captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia lícita
para que formen patrimonio del Estado. En palabras de Rojas (2002), dicha
percepción puede ser de dos formas; por la percepción de los bienes que el Estado
le resigna en razón de su cargo o las contribuciones, rentas o impuestos. Por
ejemplo, un jefe de almacén de la oficina de Logística del Consejo Regional, quien
en razón de su cargo recepciona dos refractómetros y al ser despedido no los
devolvió. (Ejecutoria Suprema recaída en el expediente 26-2001, Cusco)

En segundo lugar, “administrar”, en palabras de Abanto (2005) significa la

“facultas de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a finalidades legalmente
determinadas” (p. 334); y finalmente se encuentra el término “custodiar”, sobre el
que el mismo autor en mención indica que significan actos de protección,
conservación y vigilancia de los caudales o efectos públicos.

En resumen, estas tres dimensiones de la relación funcional han sido

recogidas por el Acuerdo Plenario N°4-2005, de la siguiente forma:

La percepción no es más que la acción de captar o decepcionar caudales o

efectos de procedencia diversa, pero siempre licita. La administración implica
las funciones activas de manejo y conducción; y la custodia importa la típica
posesión que incluye la protección, conservación y vigilancia debida.

6.1.4. Delito de infracción del deber

Estos delitos, antiguamente llamados delitos especiales, surgen a partir de la
categorización realizada por Roxin en dos grandes grupos: los delitos de dominio del
hecho y de infracción del deber. Es así que, éstos últimos restringen la autoría en
función a la existencia de deberes especiales que tiene el agente ya que a través del
tiempo han surgido tres perspectivas sobre esta categoría.

Así la primigenia fue un aporte de Roxin, quien en síntesis sostiene 5 ejes

importantes: 1) la infracción del deber fundamenta la autoría, puesto que se debe
precisar cuál es deber que se ha incumplido dentro del marco de funciones del
agente, 2) solo el que infringe un deber especial puede ser autor, existiendo la figura
del cómplice quien tendrá menor sanción, 3) la comisión u omisión es irrelevante, 4)
el legislador es quien configura los delitos de infracción del deber y 5) la diferencia
entre dominio y deber depende de la estructura del tipo penal.
 En contraste a lo postulado por Roxin, surge la perspectiva de Jakobs, quien
da como aporte que la infracción del deber esta vinculada a instituciones positivas
en cuyo interior existen roles específicos del funcionario o servidor público, siendo
éste el único autor y amplia los alcances de la infracción del deber no solo
limitándose a la tipicidad. Y como tercera perspectiva, se tiene la crítica
normalizadora, en la que el dominio sobre el comportamiento típico también forma
parte del tipo penal, en la medida que siempre habrá un dominio funcional o relación
funcional.

Finalmente, y como aspecto más importante: un delito dentro de esta

categoría debe tener los siguientes componentes: 1) la vinculación del sujeto con el
bien jurídico a través de normas previas, 2) debe ser un intraneus cualificado, es
decir que tiene deberes específicos por razón de su cargo, 3) este tipo de delito
vulnera dos ámbitos jerárquicos de normas: la norma administrativa y la norma
penal.

6.2. Tipicidad objetiva

6.2.1. La sustracción
El verbo rector "sustraer" involucra el alejamiento de los caudales o efectos
del ámbito de vigilancia de la administración pública, producto de la aprehensión
física de los mismos por parte de un tercero, que se aprovecha del estado de culpa
incurrido por el funcionario o servidor público. (Acuerdo Plenario 4-2005, fundamento
9, literal a.)

6.2.2. La culpa del funcionario o servidor público

Existirá culpa en el agente “cuando éste no toma las precauciones necesarias
para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas") vale decir cuando viola
deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado
por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. (Acuerdo
Plenario 4-2005, fundamento 9, literal b.)

No obstante, el sujeto activo, sea funcionario o servidor público, deberá contar

con el requisito desarrollado en acápites anteriores: la relación funcional con los
caudales o efectos públicos que por razón de su cargo los percibió, administra o
custodia., La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus
funciones, atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material
y de culpabilidad

6.2.3. Bien jurídico protegido

A nivel doctrinario se distinguen 3 postulados acerca del bien jurídico que se
protege mediante la tipificación del peculado: 1) se protege el patrimonio del Estado,
2) se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público y
3) que el delito de peculado es pluriofensivo, el cual ha sido fundamento de la Corte
Suprema al señalar que hay “dos objetos específicos merecedores de protección
jurídico – penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso de poder del que se
halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad” (Acuerdo Plenario 4-2005, fundamento 6)

6.2.4. Sujeto activo

El sujeto activo no puede ser cualquier funcionario o servidor público; en
palabras de Peña Cabrera (s.f.) se requiere que sea un intraneus cualificado, es
decir que el agente debe tener deberes en razón de su cargo establecidos
previamente y que a su vez tenga una relación funcional por percibir, administrar o
custodiar los caudales o efectos del Estado.

Cabe precisar que el delito de peculado culposo no sanciona la sustracción de

caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga
dolosamente, sin que exista contubernio entre el funcionario o servidor público y el
tercero que sustrae los caudales o efectos.

6.3. Tipicidad Subjetiva

La conducta exigida para la configuración de este delito es eminentemente

culposa, en la medida que el funcionario o servidor público que actúe dolosamente
será sancionado por peculado doloso. Sin embargo, la importancia de esta
circunstancia se podrá determinar en la conciencia del deber de impedir la
sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho
componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido
comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo, tal como lo plantea el
Acuerdo Plenario 04-2005.
 6.4. Consumación

Para la consumación del delito de peculado culposo no será suficiente la sola

inobservancia de reglamentos o violación de deberes de cuidado, pues de ser así
solo sería una sanción administrativa; entonces será penalmente sancionado
siempre y cuando se dé la sustracción de los caudales o efectos públicos.

VII. Derecho comparado

A nivel internacional existen diversas legislaciones que también regulan el

delito de peculado, sin embargo, como se detallará a continuación, no todas
sancionan penalmente el delito de peculado culposo.

En España, por ejemplo, el delito estudiado está tipificado como malversación

de caudales públicos en los capítulos VII, título XIX, artículo 432 al 435. Destacando
que mediante una reforma de la Ley orgánica 5/2010, aquellos casos en que se
configuraba la conducta por abandono o negligencia inexcusables que configuraba
el artículo 395 del anterior Código penal, desaparecen como delito y ahora solo son
sancionados como una infracción disciplinaria. (Muñoz, 2012, p.1036,).

Por su parte el Código Penal Chileno, en el Libro II. Título V sobre los
crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de
sus cargos, se asemeja a la legislación peruana dado que solo se sanciona
penalmente la conducta culposa cuando esta da origen a que otra persona cometa
otro delito dolosamente, en este caso la sustracción de los bienes allí descritos, mas
no penaliza las consecuencias de un actuar culposo que genere daño, pérdida o
extravío.

Situación similar a la de Chile, sucede en Francia, debido a que también se

sanciona a la autoridad pública o encargada de una misión de servicio público, que
por negligencia (y aquí radica la diferencia), da ocasión a la destrucción, la
distracción o la sustracción por un tercero de los bienes que están a su cargo.

En Argentina, también se sanciona la misma conducta con la diferencia que la

pena a imponerse es solo pecuniaria, debido a que el tipo penal establece que será
reprimido con multa del 20 al 60% del valor sustraído, el funcionario público que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su
cargo, de ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos del Estado.

En síntesis, la legislación española no existe el delito de peculado culposo, ya

que es únicamente sancionado en vía administrativa; por otro lado, en Chile, Francia
y Argentina si es sancionado bajo la condición del actuar imprudente que da origen a
la realización de un delito por parte de un tercero.

VIII. Análisis sobre la permanencia o despenalización del delito de

peculado culposo

Luego de haber analizado el ius puniendi del Estado, sus límites y de haber
estudiado todo lo que implica el delito de peculado, específicamente en la modalidad
culposa, surge la etapa de la investigación en respuesta a las preguntas planteadas
desde un inicio: ¿la culpa es lo suficientemente grave como para ameritar una pena
privativa de libertad? ¿El peculado culposo constituye un acto de corrupción? ¿Sería
factible que sea sancionado administrativamente en atención al principio de ultima
ratio del Derecho Penal?

Para responder tales interrogantes, es necesario recordar lo que se ha ido

estudiando en el desarrollo del presente artículo. En efecto, el ius puniendi del
Estado Constitucional de Derecho, prevé que ejercerá dicha facultad dentro de los
límites de la Carta Magna y será utilizado solamente cuando sea necesario siempre
que no exista otro instrumento menos dañoso para alcanzar dicho fin. Dichos límites,
se encuentran principalmente en dos principios: legalidad y última ratio del Derecho
Penal.

En ese sentido el delito materia de estudio cumple con el aforismo nullum

crimen, nulla poena sine lege, en observancia del principio de legalidad, establecido
en el literal d, del numeral 24, del artículo 2° de la Constitución en mérito a que nadie
podrá ser procesado ni condenado por un delito que al tiempo de cometerse no esté
previamente tipificado, así como en el artículo II del Título Preliminar del Código
Penal. En resumen: “constituye una garantía constitucional de los derechos
fundamentales de los ciudadanos” (Tribunal Constitucional, Exp. N.° 00197-2010-
PA/TC, fundamento 2)
 Asimismo, al parecer también cumple con las garantías lex certa, lex praevia,
lex stricta y lex scripta, es decir sin ambigüedades, con la mayor exactitud posible,
prohibiendo la aplicación retroactiva excepto cuando favorece al reo, prohibiendo la
analogía y fijando la conducta típica solamente por ley. No obstante, haciendo un
análisis a detalle se puede observar que exige aún mayor rigurosidad, puesto que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha establecido conforme al
principio de legalidad que “la elaboración de los tipos penales supone una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla
de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no
penales”. (CorteIDH, caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, fundamento 188)

En esa misma línea de ideas, se encuentra el segundo principio a evaluar: el

de mínima intervención o última ratio del Derecho Penal, pues no cualquier conducta
de quebrantamiento de las normas constituirá delito, limitando su intervención en
base a dos sub-principios: el carácter fragmentario y el de subsidiariedad. El primero
de ellos significa que el Derecho no castiga todas las conductas lesivas de bienes
jurídicos sino las que revisten mayor entidad y determina hasta qué punto puede ser
considerada delito o no. Al respecto Muñoz, citado por Villavicencio explica criterios
para determinar la fragmentariedad: 1) solo contra aquellos ataques que impliquen
una especial gravedad, exigiendo además, determinadas circunstancias y elementos
subjetivos. 2) tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del
ordenamiento jurídico se estima como antijurídico y 3) sin castigar las acciones
meramente inmorales.

Como segundo sub-principio, la subsidiariedad del Derecho Penal, entendida

como el último recurso frente a la desorganización social, una vez que el Estado ha
agotado todas las posibilidades que le ofrecían, tanto las medidas de política social
en general como otros subsistemas de control social.

Cabe precisar entonces, lo peligroso y laborioso que es tipificar conductas con

consecuencias penales, puesto que la “intervención punitiva es la técnica de control
social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos,
que exige que se recurra a ella solo como remedio extremo para defender los
derechos fundamentales de los ciudadanos” (Ferrajoli, 2009, p.465).
 Y conforme a todo lo precisado previamente, el delito de peculado culposo
tipificado en el segundo párrafo del artículo 387° del Código Penal, suficientemente
grave como para ameritar una pena privativa de libertad, puesto que su conducta –
que quede claro, no es dolosa – si bien propicia las condiciones para que un tercero
sustraiga los caudales o efectos que están bajo su cuidado, no lo hace dolosamente
y “no es aceptable que el legislador penal en la creación de tipos penales,
desconozca principios rectores de su quehacer, como son, la lesividad social,
subsidiaridad y tolerancia. (Roxin, et al., 2007, p.100).

Asimismo, atendiendo a que la gravedad de un hecho punible y la culpabilidad

del autor deben estar en proporción justa en cuanto a la pena, es que no cabe duda
que no amerita una sanción de pena privativa de libertad, más aún si existen otros
ámbitos del Derecho que sí pueden sancionarla administrativamente. Asi por
ejemplo, se disminuiría la carga procesal, evitando que personas sean sancionadas
como por ejemplos lo casos recaidos en los expedientes N° 4107-2010, N°2969-
2013, N°2288-2011, N°2634-2013, N°550-2011, N° 1675-2012, entre otros.

Tal como inició el presente artículo, el delito de peculado culposo no

constituye un acto de corrupción, sino es un acto contrario a la ética que el
funcionario o servidor público tiene en razón de su cargo y los deberes que a éste le
corresponden por ley. Por lo tanto, si se despenalizaría el peculado culposo, no
significaría que se deje en situación de abandono o riesgo a la administración
pública ante conductas de carácter culposo con detrimento patrimonial para los
bienes del Estado, sino todo lo contrario el Estado podrá utilizar para su sanción
otros mecanismos idóneos y más justos.
 IX. CONCLUSIONES

Primera: La modalidad culposa del delito de peculado, por más

consecuencias graves que traiga al bien jurídico de la administración pública no
alcanza a tener la relevancia suficiente, a generar un daño de tal magnitud que exija
una respuesta a través del ius puniendi del Estado,

Segunda: El actuar del funcionario o servidor público en cuanto a los deberes

de cuidado que le corresponden por razón de su cargo importa un comportamiento
responsable y ético, por lo que al incumplir éste de forma culposa no puede ser
catalogado como un delito de corrupción en detrimento de la Administración Pública.

Tercera: Luego de haber analizado el delito materia de estudio, se concluye

que su tipificación carece de justificación y no cumple con los límites del poder
punitivo del Estado, resultando indispensable la despenalización del peculado
culposo dentro de la legislación peruano.

X. RECOMENDACIÓN

Luego del análisis del delito de peculado culposo y de concluir que es

indispensable la despenalización del mismo por afectar los principios limitativos al
ius puniendi del Estado, se sugiere con el presente artículo que se cree el proyecto
de ley para que posteriormente sea aprobado por el Congreso, el cual contenga no
solo el dispositivo que derogue el delito estudiado, sino también que se establezca la
sanción de naturaleza administrativa, dejando que sea el derecho administrativo el
que a través de sus diversos procedimientos, en fiel cumplimiento de los principios
de última ratio del derecho penal y de proporcionalidad de las penas, le imponga una
sanción, de carácter pecuniario.
 XI. BIBLIOGRAFÍA

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