Voces: ACCION DE AMPARO ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ LEY DE

REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA ~ OBJETO DE LA ACCION DE

AMPARO
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Asuntos
Originarios y Constitucional (No Recursos) y
Contenc.Adm(STRioNegro)(SalaAsOrigyConstNoRecyContAdm)
Fecha: 30/05/2014
Partes: D., G. A. c. Medicus S.A. s/ incidente ppal. 25031 13 Dr. Giraudy s/ apelación
Publicado en: LA LEY 30/09/2014, 30/09/2014, 7
Cita Online: AR/JUR/42271/2014
Hechos:
Un afiliado promovió acción de amparo contra una entidad de medicina prepaga
persiguiendo el otorgamiento de la cobertura integral para el tratamiento de fertilización
asistida de alta complejidad con ovodonación. En primera y segunda instancia se admitió el
reclamo. El Superior Tribunal provincial confirmó la decisión.
Sumarios:
1. La empresa de medicina prepaga debe brindar cobertura integral en el tratamiento de
Fertilización Asistida de Alta Complejidad con ovodonación a un afiliado, dado que la
práctica se encuentra actualmente legislada por la ley 26.862, por lo que no existe obstáculo
para su otorgamiento.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Igual Sentido
CNFedCivCom., sala II, D. B., V. I. y otro c. OSSEG s/ amparo, 2013/09/05,
DFyP 2014 (enero), 216 con nota de Pablo O. Rosales, DFyP 2014 (abril), 235.
Sentido Contrario
CNFedCivCom., sala I, P. K. R. y otro c. OSDE s/ sumarísimo, 2013/09/17, DFyP
2014 (enero), 209 con nota de Paola Alejandra Urbina, DJ 03/04/2014, 71.
(*) Información a la época del fallo
2. Si al admitirse la acción de amparo se precisó que la cobertura del tratamiento de
fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, que requiere de la utilización de
gametos pertenecientes a una mujer distinta de la que recibirá la implantación del o los
embriones que pudieren resultar de la fecundación extracorpórea, debería realizarse "en los
términos que marca la Ley 26.862", ello implica que las instituciones y profesionales
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 1
intervinientes deberán tener en consideración que los gametos deben provenir exclusivamente
de los bancos debidamente inscriptos en el REFES. (del voto del Dr.Apcarian).
Texto Completo: Viedma, mayo 30 de 2014.

La doctora Zaratiegui dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en

virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 4, por el apoderado de Medicus S.A., Dr. J.
G., contra la sentencia de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, obrante a
fs. 44/47, que hizo lugar a la acción de amparo promovida ordenando a Medicus S.A. brindar
cobertura integral en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad con
ovodonación a la amparista, en los términos y de conformidad con lo dispuesto en la Ley
26.862.

En lo sustancial, la sentencia aquí recurrida para admitir el planteo de fondo, tuvo en

cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en el precedente "Melendez"
(STJRNS4: Se. 133/08) y lo dispuesto en la Ley Nacional 26.862 y el Decreto Reglamentario
Nº 956/13.

A fs. 8/14 el recurrente arguye que la sentencia omite considerar la defensa oportunamente
expuesta referida a la inaplicabilidad de la Ley 26.862 ante la ausencia de regulación de
aspectos vinculados a la ovodonación ordenada en autos; violando el derecho a la vida, a la
igualdad y a la dignidad humana, a la identidad, a la filiación, entre otros.

Alega que no se ha creado aún el Registro especial en el ámbito del Ministerio de Salud
para la inscripción de los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de
gametos y/o embriones y que no se acompañaron los consentimientos requeridos (cf. los arts.
4 y 8 de la Ley 26.862 y 4 del Decreto Reglamentario Nº 956/13).

Enfatiza que estos aspectos no se han cumplimentado y por ende la sentencia no puede
ordenar cubrir algo que actualmente es ilícito.

Destaca que carece de validez lo informado por el médico tratante porque los gametos
donados deberían provenir exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos, sin que esto
se encuentre suplido por la registración del centro de fertilidad en el Registro Federal de
Establecimientos de Salud, pues —a su entender— dicha inscripción es exigida a otros fines,
principalmente para fiscalizar el funcionamiento de los mismos.

__________________________________________________________
© Thomson La Ley 2
 Plantea la inconstitucionalidad de la Ley 26.862 y su reglamentación. Sostiene que,
además de las gravísimas objeciones éticas y jurídicas que plantean las técnicas de
fertilización asistida por afectar el derecho a la vida, a la igualdad y a la dignidad humana,
amparados en los arts. 16, 31 y 33 de la Constitución Provincial, los tratamientos heterólogos
presentan otros cuestionamientos al afectarse los derechos a la identidad y a la filiación de los
embriones que resulten concebidos.

Si bien existe un proyecto de reforma del Cód. Civil, hoy no tenemos norma que regule
esta situación. Como corolario de ello, afirma que las técnicas en las que se pretende la
utilización de gametos pertenecientes a un tercero resultan contrarias no sólo al derecho
natural sino también a nuestro derecho positivo que no ha receptado este tipo de situaciones,
provocándose frente al actual marco normativo, la violación de derechos fundamentales.

Por último, señala que el médico que prescribió el tratamiento de los actores no es
prestador de Medicus S.A., por lo que no corresponde ordenar la cobertura con un prestador
no contratado.

A fs. 55/56 y al contestar el traslado conferido, la letrada patrocinante de la amparista,

conforme ratificación de gestión obrante a fs. 57, señala que los agravios de la apelante no
pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por el Tribunal del amparo, cuyos
fundamentos se sostienen con la doctrina del Superior Tribunal de Justicia.

Destaca que si el requerido considera que la Ley 26.862 es ilícita, debió plantear
oportunamente su inconstitucionalidad al contestar el informe requerido y no traer a colación
en esta etapa procesal aspectos que son materia de análisis en un ámbito distinto al de estos
autos.

Puntualiza que el Establecimiento del Dr. B., conforme el oficio diligenciado, cumpliría
con todas las exigencias establecidas en la ley 26.862.

Resalta que los fallos citados por el recurrente son anteriores a la sanción de la ley 26.862.

Dictamen de la Procuración General. A fs. 62/72, la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia
Baquero Lazcano, considera que se debe rechazar la apelación incoada. Señala que no se
autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias
subjetivas con lo resuelto por el Tribunal de amparo, cuyos fundamentos se sostienen en la
doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia.

Manifiesta que este tipo de apelaciones de carácter extraordinario deben ser ponderadas de
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 3
manera estricta, es decir, comprobando la existencia de una exhaustiva critica razonada y
concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como así también la ley o
doctrina que se estime violada o erróneamente aplicada; lo cual evidentemente no se ha
cumplimentado. Señala que asiste razón a la amparista, pues la Ley 26.862 y su
reglamentación incluyen dentro de las prestaciones obligatorias el tratamiento por ésta
pretendido. Remite al razonamiento expuesto en autos "Cagnetta", (dictamen de la PG Nº
18/14) Opina que de la documentación obrante en autos (fs. 21 del ppal.), surge que el Centro
de Fertilidad donde pretende realizar el tratamiento se encuentra inscripto en el Registro
Federal de Establecimientos de Salud, alegando el Dr. B. el cumplimiento de los requisitos
establecidos por la Ley 26.862.

Sin perjuicio de lo expuesto, advierte que el Tribunal debió efectuar un mayor esfuerzo
argumentativo para fundamentar su decisión, toda vez que el tema en debate y la ley
sancionada, contemplan aspectos esenciales que hacen al ser humano, a la procreación y a la
igualdad.

Agrega que en atención a que se ha omitido legislar sobre cuestiones trascendentales,

considera que cuestiones como las aquí debatida, requieren de una mayor responsabilidad por
parte de quienes deben aplicar e interpretar la ley.

Señala que dicho análisis debió incluir la circunstancia que la amparista y su pareja ya
habían sido padres de manera natural anteriormente, con lo cual, el derecho a formar una
familia, aspecto fundamental reconocido en la norma, hubiere merecido un trato específico.

Consideraciones previas. Pasando a considerar el recurso intentado, corresponde señalar

que es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera
transcripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador,
no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el
recurso (cf. STJRNS4: Se. 23/13 "Crabbe").

El recurrente no rebate los fundamentos de la sentencia, tan sólo se limita a transcribir

citas doctrinarias anteriores a la ley 26.862 y a efectuar afirmaciones dogmáticas. En cuanto
al planteo de inconstitucionalidad de la Ley 26.862, si bien nada dijo al momento de contestar
el informe requerido, debe recordarse que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro
insistentemente ha sostenido —en punto a la petición de inconstitucionalidad articulada
dentro del amparo—, que si bien el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional establece que

__________________________________________________________
© Thomson La Ley 4
en el caso de la acción de amparo, "el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva ", no por ello es menos cierto que la violación de
derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal
que no admita dilación alguna. Que este principio se fundamenta en la necesidad de agotar
una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza.
Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quien la
dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo
atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que
dicte.

Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de derechos
que se estimen afectados " (STJRNS4: Se. 7/96 "Bosco"; Se. 99/12 "Asociación del Personal
Policial y Penitenciario (ASUPOLP)"; Se. 24/13 "Melo").

A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la

Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos
jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador ", en su art. 10; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12.

Por su parte la Constitución Nacional en su art. 14 bis establece "...la protección integral
de la familia...". La ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la
población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que
pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la
afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin
discriminación alguna". Además, cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557
(Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y
reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales
y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art.1).

__________________________________________________________
© Thomson La Ley 5
 Las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el precedente "Laplane" (Se. 104/13),
reiteradas en "Tortarolo" (Se. 2/14) resultan aplicables al caso de autos. Allí, se sostuvo que:
"negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica
desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos
reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista en perjuicio de
necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana".
Precisamente, este Cuerpo señaló que la Ley Nº 26.862 de "Acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida ",
sancionada el 5 de junio de 2013, se reglamentó a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio
de 2013.

De ese modo, la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios

establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e
interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las
técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad. (Cf.Se. 2/14
"Tortarolo").

El artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo
central de la cobertura médica, y dispone: "Quedan obligados a brindar cobertura en los
términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del
Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las
Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la
Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto
de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y
todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la
forma jurídica que posean. El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo
habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea
otra cobertura de salud.... Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), los
procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la
reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862. No se
considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº
26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo (...) La
autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas

__________________________________________________________
© Thomson La Ley 6
de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el
Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las
garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal
norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías".

Ahora bien, no es posible soslayar que la Ley N° 26.862; reglamentada por Decreto
956/13 dispone, en cuanto aquí interesa, que: "Se entiende por técnicas de reproducción
médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un
embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la
unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a
través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de
la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja
o donante.

Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación
de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos
reproductivos (cf. art. 2º Decreto 956/13).

En consecuencia, si bien el Tribunal del amparo debió efectuar un mayor esfuerzo

argumentativo para fundar su decisión, tal como lo advierte la Procuración General, lo cierto
es que se ha basado en la Ley 26.862 y en su Decreto reglamentario, teniendo en
consideración que los planteos de fs. 9/10 fueron rebatidos por el informe de fs. 21/22 para
concluir que Medicus S.A. se encuentra obligada a brindar la cobertura peticionada por la
amparista. E(Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, D.
B., V. I. y otro c. OSSEG s/ amparo 05/09/2013, Publicado en: DFyP 2014 (enero) Cita
online: AR/JUR/71186/2013).

La donación de ovocitos ovodonación, como técnica de reproducción asistida que permite

que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un
embarazo, no debe ser negada, aun cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no
constituye un obstáculo, en la medida en que la práctica no está prohibida por ley y que existe
una prescripción médica que la recomienda (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal, sala II, L., M. L. y otro c. OSDE 14/05/2013, Publicado en: DFyP 2013
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 7
(octubre) , 300 Cita online: AR/JUR/26087/2013).

En función de lo expuesto, teniendo en consideración la incorporación de los derechos

reproductivos en los instrumentos internacionales, en los textos constitucionales y legales,
sumado a los precedentes jurisprudenciales a los que nos referimos, tendiente a garantizar el
acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida, resulta razonable la decisión del a quo. Por todo ello, corresponde
rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia aquí impugnada. Con costas
(art.68 CPCC). Mi voto.

El doctor Apcarian dijo:

Adhiero a la solución propuesta por la Señora Jueza preopinante. Si bien advierto un

déficit en la fundamentación en el fallo venido en recurso, no es posible soslayar que la Ley
N° 26.862 (B.O. del 26/06/2013) —reglamentada por Decreto 956/13 (B. O. del 23/07/2013)
— dispone el carácter obligatorio de la cobertura para tratamientos con técnicas de
reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad (cf. artículos 2º y 8º de la
citada Ley y 8 del Decreto reglamentario), su inclusión en el PMO, y las consideraciones
efectuadas por este Superior Tribunal de Justicia en los precedentes "Laplane" (STJRNS4 Se.
104/13) y "Tortarolo" (STJRNS4 Se. 2/14). Es útil recordar que en el sub examine se solicita
la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, el
cual requiere de la utilización de gametos pertenecientes a una mujer distinta de la que
recibirá la implantación del o los embriones que pudieren resultar de la fecundación
extracorpórea.

Precisamente por esta razón se han previsto recaudos legales esenciales para garantizar el
equilibrio de los derechos involucrados. En esa dirección se requiere: a) que los
establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones estén
inscriptos en un registro único en el ámbito del Ministerio de Salud; b) para el supuesto que
la técnica de reproducción médicamente asistida requiera de aquéllos, deben provenir
exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos y; c) Aspectos relativos al
consentimiento del donante (cfr. art. 4º de la ley 26.862 y arts. 4º y 8º del Anexo I del Decreto
956/13).

El apelante, señala que la sentencia omitió considerar la falta de cumplimiento de los

recaudos establecidos en la Ley 26.862 y en el Decreto reglamentario antes señalados. Sin

__________________________________________________________
© Thomson La Ley 8
embargo, tales planteos exceden la petición de cobertura que se ventila en autos. Las
instituciones y profesionales intervinientes deberán tener en consideración que en los casos
de ovodonación los gametos deben provenir exclusivamente de los bancos debidamente
inscriptos en el REFES (art. 8 del Decreto reglamentario).

Por ello, quien efectúe la práctica deberá realizarla, aunque resulte obvio reiterarlo, en los
términos previstos en las normas, tal como lo resolvió el Tribunal al hacer lugar a la acción de
amparo precisando que tal cobertura deberá hacerse "en los términos que marca la Ley Nº
26.862". Ello es así, además, porque en estas prácticas no sólo se encuentra en juego el
derecho a la procreación si no también los derechos a la salud y a la identidad biológica del
por nacer. Mi voto.

Los doctores Piccinini y Barotto dijeron:

Adherimos al voto ponente, así como a las consideraciones efectuadas por el Juez
preopinante. Nuestro voto.

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia resuelve: Primero: Rechazar el

recurso de apelación interpuesto a fs. 4, por el apoderado de Medicus S.A., Dr. J. G.,
confirmando la sentencia de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial,
obrante a fs. 44/47, conforme los fundamentos expuestos. Con costas (art.68 CPCC).
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.
Constancia: Que no suscribe la presente la Dra. Adriana C. Zaratiegui por encontrarse en uso
de licencia, no obstante haber participado del acuerdo y que no participa de la presente el Dr.
Enrique J. Mansilla por encontrarse en uso de licencia (art. 39 L.O.).— Ricardo A. Apcarian.
— Liliana L. Piccinini.— Sergio M. Barotto.

__________________________________________________________
© Thomson La Ley 9