REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,
PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Expediente N° 2.520

El presente expediente se refiere a la DENUNCIA MERCANTIL que accionaran las

ciudadanas NELLY RUFINA URRIBARRI OLANO y NÉLIDA ROJAS
SÁNCHEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad
números V-3.371.781 y V-4.632.844, asistidas de abogado, contra los ciudadanos
MANUEL AUGUSTO BUITRAGO MONSALVE y MARCELINO RAMIREZ
ONTIVEROS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad
números V-5.678.541 y V-9.233.216 en su orden, en su carácter de Presidente y
Administrador el primero y Comisario el segundo de la Sociedad Mercantil
“CENTRO DE DIÁLISIS Y ENFERMEDADES RENALES C.A.”, con domicilio
en la ciudad de San Juan de Colón del Estado Táchira y registrada por ante el
Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, Expediente N° 109745 y Acta
Constitutiva inscrita en el Tomo 22-A, N° 35 de fecha 2 de diciembre de 2004;
representados por los abogados en ejercicio JOSÉ ECTELIO GÓMEZ
COLMENARES y ERIK JOSÉ DE JESÚS LEMUS ANGARITA,, venezolanos,
mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-3.999.813 y V-
16.408.930 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los
números 85.547 y 122.768 respectivamente.
Conoce esta Alzada del presente expediente con motivo del RECURSO DE
APELACIÓN que ejerciera el ciudadano MANUEL AUGUSTO BUITRAGO en
fecha 18 de abril de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio
Ayacucho de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 22 de marzo de
2011 mediante el cual declaró: 1) CON LUGAR LA DENUNCIA MERCANTIL
PRESENTADA POR LAS CIUDADANAS NELLY RUFINA URRIBARRI y
NÉLIDA ROJAS SÁNCHEZ CONTRA LOS CIUDADANOS MANUEL
AUGUSTO BUITRAGO MONSALVE y MARCELINO RAMIREZ ONTIVEROS
EN SU CARÁCTER DE PRESIDENTE-ADMINISTRADOR Y COMISARIO DE
LA SOCIEDAD MERCANTIL CENTRO DE DIÁLISIS Y ENFERMEDADES
RENALES C.A., 2) LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ASAMBLEA
CELEBRADA EL 12 DE JULIO DE 2008; 3) DECLARÓ DE INTERÉS SOCIAL
Y DE UTILIDAD PÚBLICA LOS SERVICIOS MÉDICOS Y DE SALUD QUE
PRESTA ACTUALMENTE LA SOCIEDAD MERCANTIL YA IDENTIFICADA;
4) SUSPENDIÓ TEMPORALMENTE LA APLICACIÓN DE LAS CLAÚSULAS
15,16, 1era y 2da DISPOSICIÓN TRANSITORIA DE LOS ESTATUTOS Y
SUSPENDIÓ EN EL EJERCICIO DE SUS CARGOS AL ADMINISTRADOR Y
COMISARIO RESPECTIVAMENTE SIN GOCE DE REMUNERACIONES; 5)
DESIGNÓ ADMINISTRADORES TEMPORALES COMO FIRMAS
CONJUNTAS ADMINISTRATIVAS Y DIRECTIVAS DE LA SOCIEDAD, ASÍ
COMO CONTRALORAS SOCIALES; 6) PROHIBIÓ AL REGISTRADOR
MERCANTIL PRIMERO DE SAN CRISTÓBAL LA INSCRIPCIÓN DE ACTAS
DE ASAMBLEA DE LA EMPRESA SIN PREVIA CONFRONTACIÓN DE LA
COPIA CON EL LIBRO DE ACTAS QUE VERIFIQUE CONTENIDOS Y
FIRMAS; 7) PROHIBIÓ LA ENAJENACIÓN Y EL GRAVAMEN DE LOS
BIENES INMUEBLES Y MUEBLES DE LA EMPRESA OFICIANDO AL
REGISTRO PÚBLICO Y NOTARÍA RESPECTIVOS; 8) CONVOCÓ PARA EL
TERCER DÍA HÁBIL O DESPACHO UNA VEZ FIRME LA SENTENCIA A
UNA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y CONDENÓ EN COSTAS A LOS
DENUNCIADOS CONFORME EL ARTÍCULO 274 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL.
I
ANTECEDENTES
En fecha 20 de julio de 2009 es presentado escrito contentivo de denuncia mercantil
suscrito por las ciudadanas NELLY RUFINA URRIBARI OLANO y NÉLIDA
ROJAS SÁNCHEZ, asistidas de abogada junto con sus respectivos anexos (folios 1
al 22).
El 27 de julio de 2009 el Juzgado del Municipio Ayacucho de la Circunscripción
Judicial del Estado Táchira admitió la solicitud y ordenó la notificación de los
denunciados (folio 23).
El 14 de agosto de 2009 el ciudadano MANUEL AUGUSTO BUITRAGO
MONSALVE asistido de abogado compareció al tribunal a quo y fue oído en
relación a la denuncia mercantil propuesta en su contra (folios 40 al 43). En esa
misma fecha el ciudadano MARCELINO RAMIREZ ONTIVEROS también hizo lo
propio. Ambos consignaron escrito y anexos (folios 45 al 269).
El 21 de enero de 2011 el a quo se constituyó en el “Centro de Diálisis y
Enfermedades Renales C.A.” a fin de practicar inspección judicial solicitada por el
denunciado MANUEL AUGUSTO BUITRAGO MONSALVE (folios 307 al 313).
El Juzgado del Municipio Ayacucho de la Circunscripción Judicial del estado
Táchira en fecha 22 de marzo de 2011 dictó la decisión apelada y ya relacionada ab
initio (folios 335 al 348).
Mediante diligencia del 18 de abril de 2011 el ciudadano MANUEL AUGUSTO
BUITRAGO apeló de la anterior decisión (folio 365). Por auto del 26 de mayo de
2011 el tribunal de la causa oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó
remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor correspondiente (folios 376 y
377).
En fecha 15 de junio de 2011 este Tribunal Superior recibió el presente expediente,
se le dio entrada, inventario bajo el N° 2520 y el curso de ley correspondiente
(folios 378 y 379).
La representación judicial de los denunciados y apelantes en fecha 18 de julio de
2011 presentaron en esta alzada escrito de informes (folios 385 al 388).
Las ciudadanas NELLY RUFINA URRIBARI y NÉLIDA ROJAS SÁNCHEZ
asistidas por el abogado GERSON DANIEL MORENO RANGEL presentaron
escrito de observaciones a los informes de la contraparte (folios 390 al 392).
Hallándose la causa dentro de la oportunidad legal para dictar decisión, lo hace de
seguidas quien suscribe el presente fallo previo las siguientes consideraciones.
II
NULIDAD DE LA SENTENCIA
La representación judicial de los denunciados en su escrito de informes presentado
en esta Superioridad expuso:
“…Visto las actuaciones que reposan en el expediente se evidencia que el tribunal a
quo, omitió una formalidad esencial en el proceso, por tanto de conformidad con el
artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario por este tribunal
de alzada ordenar la reposición de la causa al estado de que se nombre uno o más
comisarios para la inspección de los libros de la sociedad mercantil “CENTRO DE
DIÁLISIS Y ENFERMEDADES RENALES C.A.”…
…En el presente caso además de haber caído en las irregularidades señaladas en el
punto anterior, el fallo que recae sobre el fondo de la controversia, es nulo de
conformidad con el artículo 244 de la ley adjetiva civil, ya que la causa es
eminentemente mercantil y atañe solo a las partes, y el tribunal a quo, se extralimitó
en lo peticionado, por tanto tal sentencia contiene ultrapetita…
…En toda sentencia se dictan normas jurídicas individualizadas, entendiéndose por
ello, que las mismas repercuten sobre los intereses de las partes involucradas y
surten efectos sobres aspectos planteados, como lo son en este caso tanto los
señalados en la inducción de la causa (denuncia) y los mencionados en la traba de la
litis (planteamientos señalados por los denunciados), por tanto todo fallo que recaiga
sobre un caso de esta naturaleza debe acatar lo peticionado por las partes sin ir en
contra de normas que atienden al orden público.
Lo requerido por las partes se fundamentó en el artículo 291 del Código de
Comercio, mediante el cual al denunciar supuestas irregularidades cometidas por el
administrador y comisario, requerían se celebrase una nueva Asamblea General
Extraordinaria, donde se discutiesen una serie de puntos que consideraban
necesarios para el mantenimiento de la sociedad mercantil, sin embargo el tribunal
que decide en primera instancia decide más allá de lo que se le peticionó, puesto que
no solo convocó la celebración de una nueva Asamblea General Extraordinaria …
…Por tanto se evidencia que el mismo tuvo un exceso en su sentencia, puesto que se
pronunció sobre aspectos que no se le habían planteado razón por la cual se hace
nula la sentencia, como antes se señaló por contener la misma ultrapetita…”
(Negritas de quien sentencia).
En primer lugar, debe esta operadora de justicia pronunciarse sobre el vicio
denunciado. A tal efecto, debemos recordar que el artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil establece los requisitos formales que debe contener toda
sentencia, y a su vez, el artículo 244 eiusdem contempla las causales de nulidad de
la sentencia, dentro de las cuales señala el vicio de ultrapetita.
Así, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo
anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo
contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando
sea condicional, o contenga ultrapetita” (Negrillas de quien sentencia).

Sobre este vicio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Luis
Antonio Ortíz Hernández, dejó sentado:
“…En relación al vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, la Sala, en sentencia
del 26 de abril de 2000, juicio Víctor José Colina Arenas contra Raúl Aldemar Salas
Rodríguez, expediente N° 99-097, sentencia N° 131, señaló:
“…La doctrina explica que “Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en
haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la
pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La expresión viene del latín
“ultrapetita”, que significa “más allá de lo pedido”.
En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina
de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de
la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa
no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que
limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la
demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los
propios litigantes la han planteado.
En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una
manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con
la pretensión del actor y la defensa.
También es importante destacar que este vicio solo puede cometerse en el
dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un
considerando que contenga una decisión de fondo…” (Negritas y subrayado de
quien sentencia).

En este orden de ideas, la misma Sala de Casación Civil en sentencia N° 243 del 29
de abril de 2008, expediente N° AA20-C-2007-000648 y con ponencia del
Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, citó:
“…Sobre el vicio de ultrapetita, esta Sala en sentencia N° 139 de fecha 7 de marzo
de 2002, caso Carpintería Tar C.A. contra Raiza Leonor Espinoza Guadarrama, exp
N° 01-413, estableció lo siguiente:
‘…la ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo que consiste en
exceder los términos de la litis, decidiendo cuestiones extrañas a los pedimentos del
libelo y las defensas planteadas en la contestación. Asimismo ha expresado que no
toda modificación vicia el fallo. El tribunal puede acordar menos de lo reclamado
(minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (non petita),
ni sobre cosa extraña (extrapetita), ni otorgar más de lo pedido (ultrapetita), pues su
decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita). Debe
acotarse que el fallo, al incurrir en “non petita”; “extrapetita” y “ultrapetita” incurre
en el vicio de nulidad de la sentencia, conocido comúnmente como “Ultrapetita”,
establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues tales
términos nos llevan a la misma conclusión, cual es que la sentencia se excedió
concediendo más de lo que delimitaron los contendientes en la litis…’.
Por aplicación de la jurisprudencia citada y transcrita precedentemente al caso de
autos, resulta evidente que la sentencia hoy impugnada está incursa en el vicio de
ultrapetita al haber sobrepasado el juez superior los límites del asunto controvertido
sometido a su consideración, pronunciándose sobre la reivindicación de un
inmueble que no constituía el objeto de la presente acción reivindicatoria, violando
lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no decidir con
apego a lo alegado y probado en los autos; y en el ordinal 5° del artículo 243
eiusdem, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la
pretensión deducida…”.
En este sentido, se observa que las ciudadanas NELLY RUFINA URRIBARRI
OLANO y NÉLIDA ROJAS SÁNCHEZ en su carácter de denunciantes
peticionaron:

“…Por los razonamientos expuestos en los capítulos anteriores y como quiera que
ha sido imposible que por la vía amistosa se pueda celebrar ASAMBLEA
GENERAL EXTRAORDINARIA DE SOCIOS, de la sociedad mercantil
“CENTRO DE DIÁLISIS Y ENFERMEDADES RENALES C.A.” es por lo que
denunciamos con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, al
ciudadano MARCELINO RAMIREZ ONTIVEROS, en su condición de Comisario
de la sociedad, para que convenga en que ha omitido sus funciones como tal y al
ciudadano MANUEL AUGUSTO BUITRAGO MONSALVE, en su condición de
Presidente y Administrador de la empresa, para que convenga en celebrar de manera
inmediata y respetuosa ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE
SOCIOS, a los fines de discutir y modificar los estatutos de la empresa, a tal efecto
proponemos el siguiente orden del día:
1.- Discusión, aprobación o improbación de los ejercicios económicos
comprendidos desde la fecha de constitución de la compañía hasta el 31 de
diciembre de 2008, con vista al Informe del comisario.
2.- Modificación de la cláusula décima sexta, del Título Cuarto, referido a la
administración y dirección, proponiendo en este momento que las facultades
previstas en dicho estatuto se ejerzan conjuntamente por dos personas, sean socios o
no, con la excepción de personas que tengan algún vínculo afectivo de
consanguinidad o afinidad.
3.- Nombramiento de una nueva junta directiva.
En caso contrario, solicitamos al tribunal acuerde de manera inmediata la
convocatoria a la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE SOCIOS, a
los fines de que se discuta el orden del día antes señalado, una vez oído al
administrador ciudadano MANUEL AUGUSTO BUITRAGO MONSALVE y al
COMISARIO ciudadano MARCELINO RAMIREZ ONTIVEROS.
Igualmente solicitamos que una vez realizada la asamblea general extraordinaria, se
ordene lo conducente para que sea registrada ante el Registro Mercantil
respectivo…” (Negritas de esta sentenciadora).
El Juzgado del Municipio Ayacucho de la Circunscripción Judicial del estado
Táchira en su decisión del 22 de marzo de 2011 resolvió:
“…PRIMERO: Con lugar la denuncia mercantil presentada por las ciudadanas Nelly
Rufina Urribarri y Nélida Rojas Sánchez contra los ciudadanos Manuel Augusto
Buitrago Monsalve y Marcelino Ramírez Ontiveros en su carácter de presidente,
administrador y comisario de la sociedad mercantil Centro de Diálisis y
Enfermedades Renales C.A.,
SEGUNDO: Declarar la nulidad absoluta de la asamblea celebrada el 12 de julio de
2008, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de San Cristóbal el 08-04-2009,
bajo el N° 11, Tomo 11-A, oficiando lo conducente al Registro Mercantil Primero
de San Cristóbal.
TERCERO: Declarar de interés social y de utilidad pública los servicios médicos y
de salud que presta actualmente la sociedad mercantil preidentificada, y no
susceptibles de interrupciones o alteraciones, por parte de la administración actual y
la provisional a designar, con la garantía corresponsable y solidaria de sus
accionistas.
CUARTO: Suspender temporalmente la aplicación de las cláusulas 15, 16, 1era y
2da disposición transitoria de los estatutos, en consecuencia se suspenden en el
ejercicio de sus cargos al administrador y el comisario denunciados ciudadanos
Manuel Buitrago y Marcelino Ramírez, preidentificados, sin goce de
remuneraciones.
QUINTO: Designar como administradores temporales a las ciudadanas Nélida
Rojas y Elvia Rosa Martínez como firmas conjuntas administrativas y directivas de
la sociedad, y como contraloras sociales a la ciudadana Nelly Urribari, todas
preidentificadas, y a una representante del personal de sus trabajadores,
seleccionada en asamblea de trabajadores a realizar de inmediato con ese fin,
remitiendo copia certificada de esta sentencia, a ser publicada en la cartelera
principal de la sede social en San Vicente, a los fines legales consiguientes, quienes
serán veedoras en el cumplimiento de la ley y la presente sentencia, oficiando lo
conducente al Registro Mercantil Primero de San Cristóbal y al IVSS, Caracas y
San Cristóbal.
SEXTO: Prohibir al Registrador Mercantil Primero de San Cristóbal la inscripción
de actas de asamblea de la empresa sin previa confrontación de la copia con el libro
de actas que verifique contenidos y firmas, oficiando lo conducente con copia
certificada de la sentencia al Ministerio de Interior y Justicia (Dirección de
Registros y Notarías y Servicio Autónomo de Registros y Notarías SAREN en
Caracas).
SÉPTIMO: Prohibir la enajenación y el gravamen de los bienes inmuebles y
muebles de la empresa oficiando al registro público y notaria respectivos con copia
al Centro de Diagnóstico CDI, en Colón a partir de la presente fecha.
OCTAVO: Convocar para el tercer día hábil o despacho una vez firme la sentencia a
las 10 de la mañana a todos los accionistas de la empresa, en su sede, a una
asamblea extraordinaria que decida sobre el siguiente orden:
- Nombramiento de auditor (a) que informe sobre la administración e inventario
general de la empresa, en un plazo de 120 días continuos, con cargo a la empresa,
conforme a los tabuladores del IVSS o del Ministerio de la Salud, caso contrario el
Tribunal procederá conforme al artículo 453, 455, 458 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, en cuanto sean aplicables.
- Con dicho informe se tomarán decisiones sobre el capital y los balances hasta la
presente fecha, en el marco de su transformación a una organización de naturaleza
civil.
- Fijarle remuneraciones a las administradoras temporales y a las veedoras o
contraloras sociales, conforme a los tabuladores mencionados.
- Garantizar con la corresponsabilidad de todos los accionistas la continuidad de los
servicios médicos y de salud que se prestan, sin interrupciones de especie alguna,
especialmente los derivados del convenio con el IVSS.
- Sentar las bases de la nueva organización civil a constituir integrada por sus
accionistas, objeto y el patrimonio actual, vista las infracciones señaladas, con base
a los instrumentos previstos en el artículo 70 en lo social de la CRBV o en los
artículos 19 y 20 del Código Civil, de obligatoria aceptación especialmente por el
IVSS, todo conforme a los numerales 6 y 7 del artículo 340 del Código de
Comercio, en un plazo razonable y perentorio de 120 días, caso contrario se aplicará
el artículo 347 del Código de Comercio, sobre liquidación de compañías.
- Verificar la conveniencia de incorporar dentro de la organización civil a conformar
a todo o parte del personal de trabajadoras de la empresa, con un porcentaje hasta
del 15% de su patrimonio, a quienes se le remite copia certificada de la presente
decisión, en el marco de la cogestión administrativa prevista en la Constitución de la
República.
NOVENO: Remitir copia certificada de la presente sentencia al Registro Mercantil
Primero de San Cristóbal, Defensoría del Pueblo Caracas (Dra. Gabriela Ramírez),
al MIN Salud, Caracas (Min. Eugenia Sader), y San Cristóbal al IVSS Caracas (Cor.
Rotondaro) y San Cristóbal al Ministerio Público (Fiscalía Superior San Cristóbal
Dr. Eudomar García y al SENIAT, San Cristóbal, para su conocimiento y fines
legales consiguientes.
DÉCIMO: Se sentencia en costas a los denunciados conforme el artículo 274 del
Código de Procedimiento Civil…”.
De lo anterior resulta claro y palmario que el fallo apelado se halla inficionado del
vicio de ultrapetita. En efecto, las denunciantes peticionaron que el tribunal acordara
la convocatoria para celebrar asamblea general extraordinaria de accionistas, tal y
como lo prevé el artículo 291 del Código de Comercio; no estándole dado al juez
pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco
disponer que medidas deba tomar la asamblea, pues, tal y como lo sostiene el autor
Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no
la convocatoria a la asamblea” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en sentencia N° 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente N° 01-1210). En
el caso de marras el Juez se excedió en demasía en la decisión apelada; por lo tanto,
se encuentra configurada una de las causales de nulidad de la sentencia establecidas
en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al otorgar más de lo solicitado
por los denunciantes, siendo forzoso para esta juzgadora declarar procedente dicha
denuncia, lo que acarrea en consecuencia que se anule la decisión apelada, Y ASÍ
SE RESUELVE.
III
REPOSICIÓN DE LA CAUSA
De otra parte, los apelantes solicitaron la reposición de la causa al estado de que se
nombre uno o más comisarios para la inspección de los libros de la sociedad
mercantil, pues alegan que el tribunal de la causa omitió dicha formalidad esencial
que señala el Código de Comercio.

En efecto, el artículo 291 del Código de Comercio dispone:

“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el
cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia
de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital
social podrá denunciar al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el
carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna
la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la
inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los
reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de
prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no
resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con
lo cual terminará el procedimiento.
En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la Asamblea. Contra estas
providencias no se oirá apelación sino en un sólo efecto”. (Negritas y subrayado de
quien sentencia).

El artículo transcrito indica que el juez “podrá”, es decir, que no es un imperativo,

sino que está facultado para obrar discrecionalmente según su prudente arbitrio. En
este orden de ideas, resulta oportuno citar el artículo 23 del Código de
Procedimiento Civil, que prevé:
“Cuando la ley dice: ‘El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza
para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en
obsequio de la justicia y de la imparcialidad”.
Refiriéndose a la anterior norma, la Sala de Casación Civil de Tribunal Supremo de
Justicia en sentencia del 31 de marzo de 2000, en el expediente N° 99-740, dijo:
“…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que
el juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente
arbitrio consultando siempre lo más equitatitvo o racional, en obsequio de la justicia
y de la imparcialidad…”.
Así las cosas, no procede la reposición de la causa en el asunto de marras, pues el
Juez no violentó el debido proceso por haber dejado de nombrar al comisario o
comisarios para efectuar el examen de los libros de la compañía de comercio, ya que
se trata de una facultad discrecional según se desprende del propio artículo 291 del
Código de Comercio, Y ASÍ SE RESUELVE.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El ciudadano MANUEL AUGUSTO BUITRAGO MONSALVE en la oportunidad
procesal respectiva, expuso:
“…En primer plano se constituyó una compañía donde elaboramos unos estatutos
donde todos los socios estamos de acuerdo con los mismos, y fue así como el dos de
diciembre del año dos mil cuatro se hizo efectivo el registro de dicha compañía en el
Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira…
…El punto cuarto del escrito de demanda la rechazo, no cabe en ninguna mente que
personas mayores de edad estén manifestando ante un tribunal que fueron inducidas
y abusando de su buena fe…
…La demandante NELLY RUFINA URRIBARRI OLANO que no puede entrar a
la clínica es una gran mentira, ella como profesional de la medicina como lo dice en
su demanda tiene que cumplir con sus labores diarias, pero sucede que ella
abandonó su cargo no volvió a cumplir con sus obligaciones, por tal motivo se
levantaron varias actas de abandono de cargo, ella puede ser socia de la compañía
pero tiene que cumplir con sus obligaciones porque para eso devenga un sueldo que
le paga la clínica…
…Se ha demostrado en varias reuniones de asamblea los balances de los años que
tiene fundada la compañía, donde las demandantes han aprobado, porque hasta la
presente fecha no han establecido ninguna denuncia ante el comisario como lo
establece el artículo 310 del Código de Comercio, donde cualquier socio tiene el
derecho de denunciar ante el comisario o comisarios los hechos de los
administradores, y dejar constancia de la denuncia pero en esta oportunidad ninguno
de los socios se han dirigido al comisario MARCELINO RAMIREZ, ese es el
camino viable para determinar hechos irregulares del administrador, pero como no
ha habido dichos hechos, al contrario existe una buena administración donde en la
actualidad no tenemos pérdidas sino ganancias, donde se han repartido dividendos
entre los socios y que se puede demostrar con el dinero recibido por cada socio, y
eso lo puede demostrar con los libros contables llevados por el contador de la
empresa licenciado Sabas García…”
Y por su parte, el ciudadano MARCELINO RAMIREZ ONTIVEROS alegó que:
“…en el mes de noviembre de 2008 me contactó la accionista Elvia Rosa Martínez,
y me solicitó el informe del comisario para los ejercicios económicos comprendidos
desde el 8 de agosto de 2005 al 31de diciembre de 2005; 01 de enero de 2006 al 31
de diciembre de 2006 y 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007. Es de
hacer notar que en ese momento le solicité los siguientes recaudos: 1.- Estados
financieros de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. 2.- Libros contables (Libro Diario,
Libro Mayor y Libro de Inventarios y Balances). 3.- Estados de cuenta Bancarios y
las correspondientes conciliaciones. 4.- Relaciones de Compra y Venta mensual, de
acuerdo a lo requerido por el SENIAT. 5.- Declaraciones informativas del IVA. 6.-
Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. 7.-
Comprobantes de Retención del Impuesto sobre la Renta emitidos por el IVSS,
durante esos años y carpetas de comprobantes, facturas tanto de compra como de
venta.
Es de hacer notar que los recaudos me fueron presentados y determiné que los
registros en las muestras tomadas, resultaron ciertos, las cuentas bancarias se
conciliaban con normalidad, la parte fiscal estaba en orden, los estados financieros
presentaban una situación constante de crecimiento económico. También les reseño
que desde la apertura de la Clínica hasta el mes de noviembre de 2008 no recibí
ninguna denuncia de irregularidades por parte de los accionistas, de acuerdo a lo que
establece el artículo 310 del Código de Comercio vigente.
Debido a estas razones decidí emitir los informes para esos ejercicios económicos
sin ninguna observación y estuve presente en la Oficina de Registro Mercantil
Primero en la fecha que se protocolizó el acta de asamblea extraordinaria donde se
aprobaron los ejercicios económicos 2005, 2006 y 2007, al igual que los cuatro (4)
accionistas que conforman la Sociedad Mercantil Centro de Diálisis y Enfermedades
Renales C.A. …”.
Ahora bien, el Juzgado del Municipio Ayacucho de esta Circunscripción Judicial, en
fecha 21 de enero de 2011 se constituyó en la sede del “Centro de Diálisis y
Enfermedades Renales C.A.”, con el objeto de practicar una inspección judicial, en
la cual dejó constancia entre otras cosas:
“… También se requirieron los Libros de Accionistas, de Directivos y de
Asambleas, siendo presentado el correspondiente a las actas de asamblea,
pudiéndose observar en el mismo la nota: ‘Del Registro Mercantil Primero de esta
Jurisdicción en el folio uno (01) y su vuelto en blanco, al folio dos (2) se observa la
transcripción del Acta N° 1, la cual corre al folio tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis
(6), siete (7), ocho (8), notándose la ausencia de las firmas que corresponden. Así
mismo, se deja constancia que el último de los folios nombrados está numerado con
el número 15… se observa la copia manuscrita en tinta negra al igual que el acta
anterior, la trascripción del Acta N° dos (2) correspondiente a la Reunión o Acta de
Asamblea Extraordinaria de Accionistas fechada 12 de julio 2.008… Igualmente el
Tribunal deja constancia que dicha Acta no aparece suscrita ni firmada por ninguno
de los accionistas. …”. (Negritas y subrayado de quien decide).

Cabe acotar entonces, que sobre el artículo 291 del Código de Comercio la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de noviembre de 2005,
con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez en el expediente N° AA20-C-
2005-000708, ha expresado:
…”En tal sentido, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en sentencia N°
1923 del 13 de agosto de 2002, expediente N° 01-1210. caso: Pedro Oscar Vera
Colina y otros, con relación al comentado artículo 291 del Código de Comercio,
indicó lo siguiente:
…”Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la
finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias,
para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre
la veracidad de las denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a
acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el
autor Levis Ignacio Zerpa, “ la actuación del Juez está limitada a resolver si procede
o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se
ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas,
así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez
pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco
imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la
finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre
asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o
conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena,
constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a
los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual
se ventilen sus denuncias; …” (Subrayado y negritas de quien sentencia).
En atención a lo expuesto anteriormente, y en consideración de la jurisprudencia
citada, visto que el juez a quo realizó inspección judicial sobre los libros de la
compañía, y que a criterio de quien decide es un indicio suficiente de las
irregularidades denunciadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 291
del Código de Comercio, resulta procedente en derecho la denuncia mercantil
interpuesta, y en consecuencia, se convoca inmediatamente a una Asamblea
Extraordinaria de Accionistas a celebrarse el décimo quinto día hábil siguiente a la
presente fecha, a las nueve de la mañana (9 a.m.), en la sede de la sociedad
mercantil “Centro de Diálisis y Enfermedades Renales C.A.”, Y ASÍ SE
RESUELVE.
IV
DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN
LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL
ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la
República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ
ECTELIO GÓMEZ COLMENARES en representación de los ciudadanos
MANUEL AUGUSTO BUITRAGO MONSALVE y MARCELINO RAMIREZ
ONTIVEROS, contra la decisión de fecha 22 de marzo de 2011 dictada por el
Juzgado del Municipio Ayacucho de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2011 por el
Juzgado del Municipio Ayacucho de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de
Comercio, RESULTA PROCEDENTE EN DERECHO LA DENUNCIA
MERCANTIL INTERPUESTA por las ciudadanas NELLY RUFINA URRIBARRI
OLANO y NÉLIDA ROJAS SÁNCHEZ contra los ciudadanos MANUEL
AUGUSTO BUITRAGO MONSALVE y MARCELINO RAMÍREZ ONTIVEROS,
en su carácter de Presidente-Administrador y Comisario respectivamente de la
sociedad mercantil “CENTRO DE DIÁLISIS Y ENFERMEDADES RENALES
C.A.”. En consecuencia, SE CONVOCA INMEDIATAMENTE A UNA
ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS a celebrarse el décimo
quinto día hábil siguiente a la presente fecha, a las nueve de la mañana (9 a.m.), en
la sede de la sociedad mercantil “Centro de Diálisis y Enfermedades Renales C.A.”.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese esta sentencia en el expediente N° 2520 y regístrese conforme a los
artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo
Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y
Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los
treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil once. Años 201° de la
Independencia y 152° de la Federación.
La Juez Titular,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA

El Secretario,
Javier Gerardo Omaña Vivas
En la misma fecha se dictó, publicó y agregó la presente decisión al expediente N°
2520 siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) dejándose copia certificada para el
archivo del Tribunal.
El Secretario,
Javier Gerardo Omaña Vivas
JLFdeA/JGOV/angie.-
Exp. N° 2.520.-