Segundo bloque Derecho Comercial: Clase 02 de octubre.

Tema de la clase: Directorio, de los actos ejecutivos y de algunos mecanismos de control

de la administración.
Lo básico, ¿se imaginan tener un directorio con 3 miembros que tienen una salita para
trabajar? ¿se imaginan que todas las acciones de la compañía pasen por ese directorio?
No tiene mucho sentido, entonces cuando uno mira el art 1ro en que dice que la SA es
administrada por un directorio cuyos integrantes son esencialmente revocables, y
cuando vemos el art 31 que dice que la administración de la sociedad le corresponde al
directorio elegido por la junta de accionistas, uno en el mundo real tiene que darse
cuenta que está el directorio, está la SA, pero el directorio está más arriba y no está al tanto
de todas las decisiones de la sociedad. Entonces esta figura de que el directorio administra
es bien romántica, pero no es realidad. En realidad, lo que hace el directorio es elegir a
quienes realizan la administración ejecutiva. Es decir, el directorio dirige, fija políticas
y monitorea que esas políticas se cumplan. Por ejemplo, elige al gerente general y le dice
lo que tiene que hacer, cómo lo tiene que hacer, y si ve que no lo está haciendo lo va a
llamar para decirle que corrija su camino y eventualmente si ve que no está cumpliendo le
va a decir que se vaya.
Típicamente, pese a que son esencialmente revocables, el proceso de revocación del
directorio es complejo, porque requiere junta de accionistas y además requiere que cuando
revoco el directorio lo revoque completo, al menos en Chile. Tengo que formalmente
elegirlos a todos, no es un proceso simple ni que ocurra habitualmente. Yo elijo el
directorio, y salvo que alguien renuncie o haya un cambio entre los directories, estos
cumplen un plazo que está establecido en los estatutos con el plazo legal máximo de 3
años. Entonces los directores deben saber que los puedo echar, aunque no sea habitual que
se haga a cada rato.
Los directores:
 Dirigen, crean políticas, eligen administración y monitorean que se cumplan las
políticas.
Si uno mira el derecho norteamericano se dice que el principal motivo del directorio es el
monitoreo. Entonces los directories tienen un estatus legalmente extraño, porque no son
trabajadores de la compañía, porque no están sujetos bajo un régimen de subordinación y
dependencia frente a la compañía porque los directores forman parte de un órgano
llamado directorio y ese órgano administra la compañía. No hay nadie sobre el
directorio. Y, ¿podríamos decir que los directorios están por sobre los directores
individualmente considerados? No. Y eso significa que en la práctica no son trabajadores,
sino que tienen un contrato de prestación de servicios, pero le dan boleta, no son
trabajadores.
En cambio, los gerentes y los ejecutivos principales sí tienen la calidad de trabajadores
porque son elegidos por el directorio. Lo que pasa es que los gerentes están sujetos a una
relación laboral para que se cumplan los requisitos, pero cuando se trata de ciertos
trabajadores, son trabajadores que tienen un estatus especial. Por ejemplo, el gerente
general o la gente que tiene facultades de representación no tienen derecho a irse a
huelga, salvo que el empleador lo autorice, no pueden negociar colectivamente salvo que
estén autorizados. Y yo los puedo despedir por la causal de pérdida de confianza o
desahucio, que es una causal que yo en regla general no le puedo pedir a los demás
trabajadores.
Durante mucho tiempo en Chile es que viene la sesión del directorio e iban los directores,
iban los gerentes, entre ellos el gerente general y también iban otros, pero que no eran
formalmente directores ni gerentes, y cuando quedaba la embarrada decían ¿quién tomó la
decisión? “X” “y, ¿quién es X?” Si no es gerente ni director, participó del proceso de toma
de decisiones de la empresa pese a que formalmente no sea director. Entonces, por ejemplo
si era una compañía regulada o supervisada la superintendencia de valores y seguros le
formulaba cargos a “X”, y “X” decía “no estoy sujeto a ninguna obligación legal porque
no soy ni director ni gerente”. Esto pasó muchas veces, y típicamente se reconducía y se le
sancionaba igual, pero el legislador se aburrió de esto y creó desde el año 2009 en
adelante una categoría adicional que es la de ejecutivo principal que es alguien (ni
director ni gerente) que tiene potestades más o menos amplias de administración o de
representación de la compañía. Sujeto a los ejecutivos principales y a las mismas
obligaciones de los gerentes, entonces ahora ya no se podían salvar. Muy vicepresidente
senior será, pero para efectos de la ley de SA usted es ejecutivo ppal.
Un par de ideas relevantes:
 Recordemos que un primer problema de agencia era que los accionistas eran
dueños del patrimonio, pero no lo administraban y los directories administraban
un patrimonio del cual no eran dueños. Ese era el problema de agencia basal del
mundo de SA, eso está reflejado en el art 1 de la ley, que de algún modo habla del
accionista que suministra este patrimonio, que forma el fondo común, y el director que
forma parte del directorio que es esencialmente revocable. Eso suena muy bonito en el
mundo teórico, pero en lo que tenemos que destacar es que no todas las SA son
iguales:
- Si yo tengo una SAC los directores van a ser los mismos que los accionistas,
entonces no podemos decir que los dueños no administran.
- También podemos pensar en una SAA que cotiza en bolsa, que ahí si se va a dar
problema porque hay directores profesionales que administran patrimonio
ajeno que si a la sociedad les va mal ellos no pierden patrimonio alguno porque
a ellos los contrataron para que administraran.
- Y el último caso es de aquellas SAA donde algunos de los accionistas
minoritarios son inversionistas institucionales como una compañía de seguros o
una AFP. La ley dice que estas instituciones tienen que ser accionistas
minoritarios, porque tienen que repartir en distintas ganancias. Y esos accionistas
muy minoritarios son, pero tienen poder sobrenatural frente a los demás accionistas.
Si un AFP es accionista de una SAA y tiene el 5% de su capital y nosotros queremos
 tomar como sociedad una decisión muy importante probablemente a ese accionista
le vamos a preguntar, porque si a la AFP no le gusta esa decisión va a agarrar sus
acciones y las va a vender, y los otros accionistas minoritarios van a desconfiar y
agarrar sus acciones y mandarse a cambiar. Tenemos por tanto un accionista
minoritario que tiene tanto poder porque es profesional y sofisticado, y que su
poder no tiene relación con la cantidad de votos que cuenta cuando levanta la
mano en la junta, sino que tiene que ver con el poder que tiene como actor
relevante en el mercado. Y el valor de la compañía empieza a bajar porque a
mayor oferta de acciones que se están vendiendo va a bajar el precio. Entonces yo,
como administración de la sociedad para evitar que eso pase le pregunto a mi
querido accionista (en este ejemplo la AFP) porque si es que yo no le pregunté sé
que ese accionista profesional va a ejercer acciones legales en mi contra, por
ejemplo, las AFP demandan a las administraciones de compañías.
 El mínimo de directores depende del tipo de sociedad: 3; 5 o 7. ¿Puedo poner
menos que el mínimo? No. ¿Puedo poner más? Sí. Típicamente uno pone un número
impar para que las votaciones tengan resoluciones.
 Los directores duran máximos 3 años y pueden ser reelegibles indefinidamente,
pero si no se dice nada sobre su duración se entienden que duran 1 año. En cada
junta ordinaria de accionistas luego de aprobar el balance tenemos que elegir al nuevo
directorio. Pueden ser los mismos, pero tengo que reelegirlo íntegramente. Ocurre que
cuando yo constituyo la sociedad tengo que establecer un directorio provisional y ese
directorio provisional se establece en una cláusula transitoria de los estatutos. La
renovación del directorio es total al final de su periodo. En ppio se designan en la
junta ordinaria, pero también se podría designar en una junta extraordinaria, y el
legislador asume que las sociedades son muy malas para hacer la pega, entonces a veces
puede ocurrir que tiene que hacer la juntar ordinaria porque se venció el periodo y nadie
hace nada. El legislador dice que se sigue en sus funciones hasta que se haga la junta.
Quienes tienen que citar a la junta son los directores entonces hay incumplimiento
de sus obligaciones.
- Las elecciones: reglamento regula como presenta la candidatura y cuáles son las
obligaciones de publicidad sobre quienes son los candidatos, y la elección esta
regulada en la ley del reglamento y nos dice que como es una elección uno puede
dividir los votos (por regla general es que no se pueda entonces esta será una
excepción).
 ¿Cómo se adquiere la calidad de director? aceptación expresa o tácita del cargo, o
empiezo a trabajar como director. La ley de SA regula una serie de inhabilidades
para ser director, hay inhabilidades generales e inhabilidades para ser director de
ciertas sociedades. La clásica inhabilidad para ser director es ser presidente de la
República o ser Senador.
 La ley de SA chilenas dice en ppio que hay un mínimo de 3 directores. Y esos tres
tienen que cumplir los quórums de constitución y acuerdo. Pero podría ocurrir que un
director esté fuera de chile, enfermo, etc., y eso puede generar un grave problema,
porque imagínate hay uno enfermo y uno de vacaciones, no podríamos lograr el
 quórum. Entonces la ley dice que puede haber directores suplentes que son los que
reemplazan a los titulares cuando están ausentes por algún motivo. Lo que pasa es
que la ley de SA no es tan generosa, y dice que si los estatutos tienen directores
suplentes usted vota por el titular y el suplente. Si yo no voy, su compañera reemplaza.
Cada director titular tiene su suplente lo que significa que no se cruzan. Cada titular
tiene SU suplente. Es relevante que haya suplentes porque puede ocurrir que el titular
cese de su cargo, y puede ocurrir también que el director renuncie. La ley de SA acepta
que puede renunciar, pero sujetan la renuncia a ciertas formalidades, no es que llegue y
renuncie. La renuncia se debe comunicar de cierta manera.
Cuando hay director titular y suplente puede ocurrir que vayan los dos a las reuniones,
puede levantar la mano y opinar, pero no votar el suplente. Típicamente no
necesariamente los directores son pagados, y de ser así a los suplentes se les va a pagar
por sesión asistida cuando vaya a reemplazar al titular.
Si el director titular renuncia o se produce una causal de abandono de su cargo lo
reemplaza el suplente, si el suplente renuncia o se produce la causal de vacancia ese
director titular se quedó sin suplente nada más. El caso más brutal es cuando no
tengo suplente y se queda sin director, en ese caso en la próxima junta de
accionistas hay que reemplazar al director (cualquier junta ordinaria que se celebre)
y esto también podría ocurrir si es que tanto el director titular o suplente renunció o
entra en una causal de vacancia, (por ejemplo, que a uno lo nombraron senador y al otro
ministro). La próxima junta hay que reemplazar al directorio completo. Entonces la ley
dice que obvio es un problema que el directorio se quede sin un miembro, por lo que el
propio directorio está facultado para designar un reemplazante. Típicamente el mundo
de los directorios suplentes es para las SAA.
Importante a destacar sobre el directorio:
El directorio tiene dos grandes funciones en la estructura de la sociedad: Por un lado,
representa (con terceros) y administra (toma decisiones en relación al mundo interno de la
compañía. Tiene la representación judicial y extrajudicial de la sociedad para el
cumplimiento del objeto social lo que no será necesario acreditar ante terceros, esto sin
perjuicio de que el gerente también tiene la representación judicial de la sociedad.
Y respecto de la administración el directorio está investido de todas las facultades de
administración que la ley o el estatuto no establezcan como privativa de la junta de
accionistas sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno inclusive para aquellos
actos o contratos en que la ley lo exige, y esto no obsta a la facultad de representación que
tiene el gerente  ¿qué significa esta norma? Uno podría pensar que el directorio tiene
poder absoluto, pero no, son casi absolutos porque el principal mecanismo de control
del directorio es la junta, la junta lo elige, la junta lo renueva cuando termina su
periodo, y si lo quiere echar antes lo revoca anticipadamente. Cuando el directorio
termina su periodo yo lo renuevo, cuando yo lo quiero echar antes lo revoco. Esto es
importante porque el poder del directorio es casi absoluto, salvo las materias que sean
privativas de la juntas de accionistas. Hay algunas materias de administración que sontan
imporyantes que la ley dice que no somn función del direcotiro sino que es función directa
de la jutna de accionistas. Es decir, aquí esta decisión la tienen que tomar los dueños de la
compañía no la tienen que tomar los direcotios: emisión de voto ciombertibles en acciones;
la enajenación de mas sel 50% del activo de la capital o elotorga,iento de garanitas reales o
personales en favor de tercerios distintos de la sociedad que no tyengan la habilidad de
filial, en todos esos casos quienes toman la decisión es la junta de accionistas, no el
direcotrio. Esto esta establecido en la ley y la disciuioon es si os estatutos de la sociedad
pueden establecer mas materias que correspondan a la junta, la respuesta es en ppioo si
porque la propia d¿ice que son mnateria de la junta ordinariaa también aquellas que los
estautos creen que son materia.
A partir de esto pareciera ser que el direcorio decide todo o casi todo. El directorio puede
delegar parte de sus facultades en los ejecutivos ppales gerentes, subgerentes o abogados de
la sociedad en un director o en una comisión de direcotires y para objetos especialmente
determinados en otras personas. Esta es la regla general. El direcoriro tipiucamente en su
primera sesión lo primero que hace es elegir un pte. Lo segundo que hace enumera _ y lo
tercero que hace es otorgar alfo denumonado estructura de poder y esa estructura de pider
no es sino un montón de poderes de disinta jherarqiueia “se tendrá contratos de trabajo los
ndirectores infivisulamente consideradas como genrente gebneral. Genente recursos
humanos # podrán abior cuentas corrientes tales personas . poderes clase A, Poderes clase
B, clase C y así hasta la F, por ejkemplo. Esto permite que se llene de cargos y estyos
cargos con distintos niveles de poder y de jerarquía toman deisiones en representación de la
compañía. Al subgerente de finanzas le doy el poder F y puede ir al SII para correir por
ejemplo. Elegir correctamente la estrvcututa y enunmerar a quien va a estar en cada casilla
y mkonitoriear que esto se lleve a cabo.
Designacipon del pte, el pte puede romper empate, yo conajdo constituypo la sociedad
puedo quitarle esa potyestad y esto normalmente ocurre cuando dos grupos disitnos
consitutyen una sociedad y no qiurermoas que un gruó sea mas que l otro.
La lye diuce que el directorio es un órgano de la sociueda dy que como tak tiene que
funcionar en sala legalmente consitutida, es decir, que hay un quorum para que se entineda
que hay un direcoiro. Y que sobre eso hauya un quorum para tomar acuerdos, y si no se
cumple el mínimo no tenemos un direcotrio y no tiene validez legal pwro se pouede
entender compo consitucto pero no se alcanzo quorium para tomar acuerdo. 3 in tebgfrantes
tienen que llegar 2, mayoria absoiuta. El legisaldor tenia que irse poniendo de cuerdo con
os tiempos,l entonces antes se tenia que hacer presencialñ,meye, liuegose dijo que ss epodia
participar de forma telematica. Se permitía que participaran telemáticamente, luego vino la
pandemia y la CMF tuvo que acgtualizar su normativa para por ejemplo nuna época de
pandemia.
Y respecto al funcionamiento del direcotiro se reúne en sesiones ordinarias y
extraorindairas. Las ordinarias son las que el directorio dicde nos vamos a juntar tal fecha
en las SAA el leghsiakldor dice que las ordinarias tienen que ser como mínimo 1 vez al
mes, y por otro aldo las exteraordinarias son als que se convocan especialmente para
tomaer una decisión urgente que s avbece no puede esperar como por ejemplo tomaron
detenido al gertente gemneral por disparar en la viua publciua. Típicamente un directorio
sofiusticado se reúnen mucho mas que el mínimo que impone el legisladro, y una sesión
pudede durar mas de 5 horas, entonces prefieren cjuntarse mas seguido que en sesiones tan
largas.
Lo importante de esto es que al igual que en el m,undo de las juntas de accionistyas en las
sesiones de direcortiros hay que dejar un acta. Este rastrto de papel de las sesines de
direcotiro es importante porque es una solembntidad legal, la ley dice que hay qur tenerlo.
Son muy importantes porque en las sesiones de direcoriro no todas las decisiones tienen
que ser unánimes, entonces a beves piuedo estar en contra de una de las deciiones y tengo
no solo9 que decir que estoy en contra sinjo también cersiorame de que esta en el acta, yt si
yio dije algo tengo que asegurarme que mis argumentos están en el acta. Los directores
siempre tienen derecho a hacer anotaciobnes a lo qur mandaron en el acta. El una
obligación por parte del direcoiro dejar constancia y firmarla seguyn corresponda. Este
rasyto de papel es tan importante porque los direcotrs que vbotaron a favor de una
decisiuon en el seno de un direcotrio responden solidariamente. Y tiene n quye responder
por el monto total de la obligación que sea determinada. Los documentos en chile no son
hibridod, o son todos electrpomnisomno son a mano.
En ppio para poder fcumplir los acuerdos necesiuto que ekl acta este firmada, y Alfio que
no rwsolvia origianlmenrte la regulación era que pasa si llegamos a un acuerdo y desuyes le
mandamos a ud el acta y la persona no quiere firmar. El reglamento lo que ha avanzado en
que los direcotries no se pueden negar ilimitadamente a firmar el acta de la compalia y te
pueden demandar por los perjuidicos que ocasiono que ud no firmara.
Causales de revocación del directorio:
Debo revocarlo completo. Y en el caso de la revocación por segundo rechazo del balance
se produce no solo por la revocación del director si no que la inhabilidad de dichos
directores para ser directores titulares o suplentes durante el periodo siguiente completo. Es
un voto de desconfianza muy duro.
Una discusión muy profunda respecto al desarrollo del derecho societario y en particular a
lo que respecta a las SA es quién controla a los directores. Una visión es que cada sociedad
tendrá que negociar individualmente con cada uno de sus directores qué derechos y deberes
tiene una visión contractualista. Y va a tener derecho a esto y aquello. Se le manda el
borrador al director y firma. No es tan razonable esta visión, entonces conceptualmente
hay que establecer un piso mínimo de derechos y deberes de los directores que tiene
fuente legal. Cuando el legislador establece esto, se supone que está asumiendo que este
tipo de deberes son los que razonablemente habría negociado la sociedad por sí sola.
Entonces típicamente uno desde la perspectiva dogmática dice que los directores tienen
deberes de fidelidad y que se distinguen en:
1. Deberes de cuidado o de diligencia: quiere decir o presupone que existe cierto
estándar que yo le puedo exigir al director y que nosotros lo denominamos culpa
leve. No le exijo que responda hasta por culpa levísima ni le suelto el estándar para
 culpa grave. Por tanto, haré responsable a los directores no tanto por el resultado
sino más bien por el proceso. Son más bien obligaciones de medio más que de
resultado.
2. Deberes de lealtad: El legislador asume que el director puede tener su propio
interés y que ese interés puede ser distinto al de la sociedad, pero el legislador le
dice “cuando exista ese conflicto usted tiene que hacer primar el interés de la
sociedad por sobre el suyo, usted tiene que ser leal”. El problema es que desde las
modificaciones legales a la ley de SA han tratado de ir cerrando este tema para que a
los directores les quede claro cuáles son los deberes. Y no tenemos en la ley chilena
una serie de normas que consagre un deber general de lealtad, tenemos hipótesis de
conductas que se declaran como desleales. Esto genera problemas prácticos, por lo
que cuando hablamos de los gerentes y ejecutivos principales no directorios, la ley
de SA les hace aplicables los derechos de los directores en cuanto no fueran
contrarios a su naturaleza y la regla de extensión de responsabilidad está en un
artículo que es el artículo 50. Y muchas veces operativamente ellos toman más
acciones que el propio directorio.