Escrito por Christian Hernández

Punto de partida

“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni
todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus
deudas”[1]. Esta es la conceptualización que trae nuestro Código Civil sobre la persona
jurídica como una ficción. En el mundo del derecho es muy común encontrar ficciones
como ésta, que obviando la prueba de hechos permiten ejercer derechos y exigir el
cumplimiento de obligaciones, sin los cuales sería imposible la convivencia humana
pacífica. Sin embargo, esta ficción muchas veces es usada para generar situaciones
de abuso de derecho y fraude. Frente a ello, las prácticas judiciales desde sistemas
como el anglosajón encontraron una salida: Destruir esta ficción en casos concretos.
Dicha técnica, denominada el levantamiento del velo societario, ha sido importada a
sistemas como el nuestro y se ha venido aplicando en distintas ramas. La
problematización de esta técnica será el principal tema a discutir en las siguientes
líneas.

En primer lugar, se retratará a partir de un ejemplo ofrecido por la jurisprudencia, la

configuración y el concepto del levantamiento del velo societario. En segundo lugar,
se describirán algunos principios que acompañan su aplicación. En tercer lugar, se
comentarán algunos de los criterios o situaciones de aplicación que usa nuestro
ordenamiento peruano y el sistema norteamericano para gatillar el levantamiento del
velo. En cuarto lugar, se hará un balance de los criterios expuestos para luego
empatarlos en el razonamiento del empresario con un ejemplo. Finalmente, se
realizará un análisis integral a partir de lo expuesto para concluir con los aspectos a
mejorar respecto a la aplicación de la doctrina del levantamiento de velo en nuestro
país.

Configuración y concepto del levantamiento del velo societario

En el expediente N° 7172-2006 BE(A) la Segunda Sala Laboral de Lima fundamentó:

“Que al aplicar este concepto al presente caso este Colegiado prescinde de la forma
societaria que asumió Restaurant Peña Surquillana Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada porque como se señala en los considerandos que anteceden
es evidente que la señora Virginia Adriana Cruzado Delgado constituyó la empresa
con la intención de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene
la ratio legis del Decreto Ley 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular porque
lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y
la movilización de capitales” (Citado en Toledo y Arauco, 2017: 47-54).

Es necesario, a partir del caso enunciado, reconocer la configuración que se ha dado

para aplicar el levantamiento del velo societario. En primer lugar, podemos reconocer
que la señora Virginia se encuentra en una situación de incumplimiento respecto a sus
obligaciones laborales. Además, ella constituye una E.I.R.L con la finalidad de
ampararse en la separación de patrimonios, en este velo que proporciona la creación
de una persona jurídica. Es decir, ella constituyó la E.I.R.L con el interés de no hacerse
cargo de sus deudas, de hacerle daño a un tercero o tercera para dejarle de pagar su
remuneración o sus beneficios laborales, por ejemplo. Finalmente, el juez “prescinde”
de esta forma societaria, obvia esta distinción por ley de los patrimonios de persona
natural y persona jurídica y va directamente contra la titular al haber acreditado,
previamente, un abuso de derecho de la figura.

Este es un caso de levantamiento del velo societario en un caso de índole laboral, el

cuál servirá para ubicar mejor los conceptos que se expondrán a continuación sobre
todo los referidos a las situaciones de aplicación y a los efectos del levantamiento de
velo. Habiendo visto cómo se configura, corresponde revisar la discusión en torno a su
concepto.

En palabras de Fernando de Trazegnies, el levantamiento del velo no es otra cosa que

“una institución nueva, destinada a evitar que, por detrás de un formalismo jurídico
que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos
accionistas de la sociedad o a terceros vinculados a un contrato” (2004: 12). Este
concepto nos lleva a pensar que la finalidad de la doctrina del levantamiento del velo
es desescudar a los individuos que están detrás de ese formalismo comentado, pero
no hacerlo por una arbitrariedad, sino por haber ocasionado daños a terceros. Es
importante, asimismo, tener en cuenta la idea de formalismo jurídico puesto que
cuando se analizan las actuaciones de buena fe en los contratos, es bastante común
encontrarse con una parte que quiere apegarse a la literalidad del texto.

Así también se desarrolla en el derecho americano el concepto en palabras de Mauricio

Bello: “[…] is an equitable remedy where a court may disregard the separate existence
of an insolvent corporation for the purpose of imposing liability upon its shareholders
for corporate indebtedness [es un remedio equitativo donde un tribunal puede ignorar
la existencia separada de una sociedad insolvente para el propósito de imponer
responsabilidad a sus accionistas por los daños y perjuicios causados] (2008:618). No
queda duda de que la aplicación de esta doctrina implica destruir la ficción jurídica
otorgada por la ley para perseguir a las personas que están detrás de las personas
jurídicas.

Si bien, como en toda materia de estudio, es importante la atribución de un concepto

al objeto que se estudia, algunos autores, como Renzo Saavedra, consideran que la
mayoría (por no decir todas) las conceptualizaciones o definiciones que se han hecho
de la doctrina del levantamiento del velo pecan por exceso, puesto que no mencionan
cúal es el mecanismo por el cual se lograría desconocer o allanar a la persona jurídica.
Esto en la línea que el concepto siempre tiende a reconocer la finalidad del empleo de
la técnica, pero no dice mucho sobre cómo se logra ello (2011:285). Consideramos
que la acertada postura de Saavedra debe ser matizada asumiendo que es necesario
mantener una fórmula genérica que se ajuste a cada problema que se presente;
siempre y cuando no se transgreda su naturaleza de medida excepcional.

Es importante mencionar que el referido levantamiento del velo societario debe ser
canalizado por la vía judicial para que ejerza efectos […] Por lo que únicamente el juez,
dentro de sus facultades, podría aplicar la referida doctrina (Citado en Alarcón
2015:52). La excepcionalidad es una de las características de su aplicación; sin
embargo, también la acompañan algunos principios que serán expuestos a
continuación.

Principios de justicia material y primacía de la realidad: su función en el

levantamiento del velo societario

El principio de justicia material es uno de los principios más importantes cuando se

discute el levantamiento del velo; en pocas palabras, se constituye como “un remedio
justo que advierte la prevención de obtener un resultado injusto” (Farfán 2018: 23).
En efecto, en el caso que expusimos al principio del artículo la persona que constituyó
una E.I.R.L podría avocarse al contenido de la norma y reclamar que se cumpla su
contenido. Sin embargo, sería faltar a la justicia material, toda vez que se estaría
amparando un uso abusivo de su derecho. Algo alejado de lo pretendido por el
ordenamiento cuando expuso la norma. Esto debe invocarse caso a caso, ya que debe
observarse meticulosamente la conducta de las partes dentro de la relación que
sostienen y el contenido que esta tiene.
Por otro lado, tenemos al principio de primacía de la realidad, ampliamente abordado
por ramas como la de derecho laboral y podemos mencionar que según nuestro
Tribunal Constitucional consiste en que “los hechos prevalecen sobre las formas y
apariencias”[2]. La aplicación de este principio en el tema que nos atañe es bastante
concreta: colabora en este afán de descubrir qué sucede al interior de la persona
jurídica realmente. Por ejemplo, quizás una persona que trabaja para una empresa
vinculada de una matriz está esperando su gratificación y la persona encargada de
darle su remuneración se cambia de puesto. Pero la realidad de los hechos te indica
que esta persona sigue trabajando en la empresa matriz, puesto que son las mismas
personas las que emplean en la matriz y en las vinculadas, ya que incurren en esas
prácticas para dejar de pagarles por algunos periodos a los trabajadores.

Criterios o situaciones de aplicación que usa nuestro ordenamiento peruano

y el sistema norteamericano para el levantamiento de velo

Si bien estos son principios que acompañan la aplicación de la doctrina, existen

situaciones de aplicación de la doctrina en nuestro ordenamiento bastante claros: el
abuso de derecho y el fraude a la ley[3]. Por un lado, el abuso de derecho ha sido
ampliamente estudiado como institución civil y esta proscrito por el artículo 103° de
la Constitución Política del Perú y el art. 2 del Título Preliminar del Código Civil. La
mejor definición que podemos traer al respecto es la de Carlos Fernández Sessarego
cuando menciona que “se trata de evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa
excesos al actuar sus derechos, o al no usarlos, que agravien intereses ajenos dignos
de tutela jurídica […]” (Citado en Obando, 2017:6). Resulta bastante claro entonces
que existen contornos en los derechos subjetivos, por lo que, si son excedidos, no
serán amparados por el ordenamiento. Por otro lado, en el caso del fraude a la ley,
tenemos una situación un tanto distinta toda vez que el fraude es el correlato de la
falta a un deber de corrección que exige el ordenamiento; en palabras de Diez-Picaso
no es otra cosa que una determinada manera de comportarse frente a los deberes
jurídicos que se imponen a las personas. Es una manera de eludir las reglas de
derecho, de hacerlas vanas y sustraerse a ellos no infringiéndolas frontalmente, sino
buscando un medio artificioso o un subterfugio (1992: 10).

Estas dos situaciones descritas deben ser las más comunes a la hora de aplicar la
doctrina de levantamiento del velo en nuestro país. Reconocer que la técnica estudiada
tiene poco tiempo en nuestro sistema de civil law implica que se deben ir reconociendo
nuevas situaciones de aplicación para el levantamiento del velo. No obstante,
consideramos que tanto la institución del abuso de derecho y la de fraude a la ley son
lo bastante flexibles como para que cualquier situación contraria al ordenamiento se
canalice por alguna de esas vías. Será cuestión de que los operadores judiciales
emprendan una gran labor interpretativa para poder ver más allá de los formalismos
invocando los principios anteriormente comentados y situando las actuaciones de las
personas en un abuso de derecho o un fraude a la ley.

A continuación, veremos cuales son los supuestos en los cuales se colocan la mayoría
de jueces americanos[4]. Charles Jimerson plantea cinco situaciones en torno a esto;
aquí expondremos las tres principales: “the existence of fraud, wrongdoing, or
injusticeto third parties, the failure to mantain the separate identities of the companies
and the failure to maintain separate identities of the company and its owner or
shareholders” (2016:1). En primer lugar, se encuentra como supuesto la existencia de
fraude, maldad o injusticia hacia terceros. El clásico ejemplo que se coloca aquí es el
de una empresa que, al encontrarse sin fondos, pasa todos sus activos hacia otra
empresa para continuar haciendo, en la realidad, las mismas actividades a las cuales
se dedicaba en un principio. Este es un clásico ejemplo de fraude. En segundo lugar,
Charles Jimerson comenta que podría producirse fraude a partir de empresas que
funcionan con afiliadas; por lo que el levantamiento de velo corporativo perseguiría a
la matriz directamente[5]. En tercer lugar, podría ocurrir lo que acabamos de
mencionar, pero entre los propietarios o accionistas de la empresa. Lo que sucede aquí
es que en el uso cotidiano sucede que no se distinguen los patrimonios; es decir, se
mezclan los activos de la compañía como si fueran individuales[6].

Como podemos analizar, no hay mucha variedad en los criterios; sin embargo, no se
debe hacer caso omiso a las categorías que usa la jurisprudencia norteamericana toda
vez que la doctrina norteamericana ha estado empleando esta doctrina por casi un
siglo. Por lo que debe realizarse un arduo estudio de la doctrina a nivel comparado
para ir ampliando, en el catálogo de nuestro ordenamiento, las situaciones que podrían
ser susceptibles de gatillar un levantamiento del velo societario. Sobretodo en tiempos
como los que vivimos, en los que existen cada vez formas más creativas e
inimaginables de lograr fraude. Al ser un producto de exportación no hay más que
hacer que estudiar la raíz y tejer ese puente entre el common law y el civil law hacia
una armoniosa comunión del derecho. Como hemos visto, el sistema romano trae con
el Derecho Civil términos como el abuso de derecho y el fraude a la ley que deben ser
adaptados a la luz de la jurisprudencia para, de esa forma, ir acuñando mejores
precedentes que sirvan de ayuda en la resolución de casos.
Si bien es importante perfeccionar una doctrina exportada por medio de los tribunales,
existen autores que han investigado mucho el tema y aseguran que no termina siendo
un modelo eficaz en sistemas latinoamericanos como el de Colombia: “[…] es
indudable que en nuestro medio jurídico no ha sido planteada como una solución
general y definitiva (la teoría del levantamiento del velo) […] es por ello que en la
práctica jurídica se han intentado otras alternativas […]: la acción pauliana, la acción
ordinaria de responsabilidad extracontractual o la acción de inoponibilidad”(Ardila
2016: 113). Este comentario lo consideramos acertado en parte, puesto que
reconocemos que existen medios alternativos de tutela para los interesados en su
derecho de crédito, por ejemplo. Sin embargo, consideramos que es preferible que,
en nuestro ordenamiento, se siga dando esta práctica respetando su naturaleza
excepcional, ya que solo así tutelará conforme a derecho.

Efectos prácticos del levantamiento del velo societario.

Habiendo visto las situaciones de aplicación, corresponde analizar los principales

efectos del levantamiento del velo societario. Según Hugo Sifuentes, son
principalmente dos: el primero, consiste en que no se desestima la personalidad de la
persona jurídica, sino la responsabilidad; mientras que el segundo, consiste en que no
puede oponerse la subjetividad; es decir, la diferenciación de los sujetos (1998:366).
Resulta bastante preciso el segundo efecto que menciona el autor; puesto que parece
que ha respondido a la interrogante que planteábamos por intermedio de la cita de
Renzo Saavedra: el medio vendría a ser la inoponibilidad de la subjetividad. La
incapacidad de diferenciar a la persona jurídica y a la persona natural. Además, nos
permite plantearnos una pregunta: ¿cuál es la diferencia entre una persona natural y
una persona jurídica?. La respuesta a esa pregunta nos permitirá entender mejor por
qué el levantamiento del velo societario es una medida excepcional.

Cuando uno crea una persona jurídica con fines de lucro (pensemos en una sociedad)
para entablar un negocio una de las razones preponderantes para hacerlo es la
protección del patrimonio personal. Pero, ¿por qué se da de esa forma?. Lo que sucede
es que creando una sociedad encapsulas un riesgo dentro de la persona jurídica, un
riesgo que será asumido por ella misma. Recordemos que las sociedades tienen
personería jurídica, tienen un comportamiento propio. Pensemos por un momento en
una constructora con múltiples proyectos, ¿acaso asumiría el riesgo exorbitante que
significaría llevar a cabo ella sola los diferentes proyectos? No, por lo que procede a
crear una empresa independiente para cada tipo de proyecto. Encapsula y bifurca el
riesgo del negocio. Es algo que está en la naturaleza de las personas que deciden hacer
empresa. Esa es la razón por la cual es una medida de ultima ratio, porque desconoces
la naturaleza de la sociedad misma, su personería jurídica. No obstante, recordemos
que tiene que mediar un fraude a la ley o un abuso de derecho. A continuación,
retrataremos mejor estos temas en dos aplicaciones concretas.

Imaginémonos que somos pescadores de una empresa vinculada a una mas grande
en un balneario del norte de Ancón. ¿Qué sucedería si es que la empresa grande vende
a la vinculada a un tercero?, ¿los trabajadores no podrían cobrarle?. En ese caso
podrían darse varias situaciones, lo que se debe analizar es si esa empresa (el tercero)
en realidad tiene los mismos accionistas que la empresa que vendió a la vinculada.
Ello en la línea de fundamentar un levantamiento del velo societario en la
persecutoriedad del derecho a cobro de los trabajadores.

Balance final y propuestas

A pesar de lo mencionado anteriormente, es preciso hacer énfasis en que la creación

de una estructura de empresas no crea per sé un fraude a la ley. Como hemos
comentado, está en manos del empresario distribuir su riesgo de la manera como
mejor le plazca, eso es parte de la actividad económica entre privados. Sin embargo,
lo que sí puede determinar un levantamiento del velo societario es el acreditar la
finalidad de la empresa en sus actos. Es clave identificar ese fraude a la ley y ese
perjuicio a terceros, pero también lo más complicado. Es por ello que hemos
identificado y conceptualizado los distintos conceptos en torno al fraude a la ley y el
abuso de derecho.

En conclusión, el levantamiento de velo societario nace con la idea de derrotar una de

las tantas ficciones que crea el mundo del derecho; en este caso en particular, la ficción
de la separación de patrimonios de la que gozan las personas jurídicas. Se ha
demostrado que tiene un fundamento práctico la separación de patrimonios, toda vez
que es un mecanismo de encapsulamiento de riesgo válido para los empresarios y no
siempre acarrea un abuso de derecho o un fraude a la ley. Por lo que el levantamiento
de velo societario debe ser considerado como una medida excepcional, de última ratio.
En la medida que hemos también comentado algunos mecanismos alternativos que
podrían tutelar de la misma forma un derecho de crédito.

Por otra parte, considero que es de mucha importancia el estudio riguroso de las
instituciones de derecho privado, como el abuso de derecho, para establecer de mejor
manera sus límites en los casos aplicativos que se presente. Así como también hacer
énfasis en las fuentes comparadas que tienen mucha más experiencia con esta técnica
judicial en cuanto a los supuestos de aplicación para así enfrentar con mayor destreza
los casos de fraude a la ley, ya que serán los jueces de nuestros tribunales los
responsables de acuñar la mencionada práctica de la mejor manera respondiendo a
los valores del ordenamiento.

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http://gacetalaboral.com/el-levantamiento-del-velo-societario-en-el-proceso-laboral-
peruano/

[1]
Art. 78 del Código Civil.

[2]
Exp. N. 03146-2012-PA/TC

[3]
Si bien la descapitalización es otro de los supuestos recurrentes a la hora de aplicar
esta doctrina, consideramos no tratarlo para empatar el abuso de derecho y el fraude
a la ley con los criterios usados en Norteamérica.

[4]
Para los fines de esta parte del artículo usaremos tres de los cinco supuestos que
plantea Charles B. Jimerson en su artículo titulado “The five most common ways to
pierce the corporate veil and impose personal liability for corporate debts”. Las
traducciones son mías.

[5]
Ídem.

[6]
Ídem