USTED HA RECIBIDO UNA NOTIFICACIÓN EN SU CASILLERO

ELECTRÓNICO DEL PROCESO NÚMERO 17296201600165

REPÚBLICA DEL ECUADOR FUNCIÓN JUDICIAL

Juicio No: 17296201600165, SEGUNDA INSTANCIA, número de

ingreso 1
Casillero Judicial No: 1584
Casillero Judicial Electrónico No: 1302077548
Fecha de Notificación: 05 de mayo de 2021
A: VARGAS AGUAS MANUEL ENRIQUE
Dr / Ab: VICTOR HUGO CEVALLOS BARAHONA

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL

POLICIAL Y TRÁNSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE
JUSTICIA DE PICHINCHA

En el Juicio No. 17296201600165, hay lo siguiente:

Juicio No. 17296-2016-00165

VISTOS: En razón del sorteo correspondiente, avocó conocimiento

este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, debidamente integrado por los
jueces provinciales doctoras: Dilza Muñoz Moreno -ponente-, en
reemplazo de la Dra. Inés Romero Estévez, en virtud del sorteo de
fecha 19 de abril del 2021; Lady Ávila Freire y Xavier Barriga
Bedoya, para conocer el recurso de apelación interpuesto por el
ciudadano MANUEL ENRIQUE VARGAS AGUAS. Desarrollada la
audiencia oral, reservada y contradictoria en esta instancia, una vez
pronunciada la decisión en forma oral, se la eleva a escrito, así:

PRIMERO: COMPETENCIA DE LA SALA.-

Este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación

interpuesto, conforme las disposiciones constitucionales sobre el
derecho al principio al doble conforme: lit. m), num. 7, del Art. 76 de
la Constitución; Art.8, numeral 2, lit. h) de la Convención Americana
de Derechos Humanos; Art. 14, numeral 5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; numeral 1 del Art. 208 del Código
Orgánico de la Función Judicial y Arts. 652 y 653 del Código
Orgánico Integral Penal; y, los Jueces integrantes, en virtud del
sorteo legal constante de autos.

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.-

En la tramitación de esta causa, en esta instancia, se ha observado

y respetado el debido proceso y las garantías constitucionales,
igualmente, no se han omitido solemnidades sustanciales que
puedan influir en la decisión de la causa, por lo que se declara su
validez.

TERCERO: ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.-

El recurso de apelación está previsto como una de las garantías del

sentenciado/a que no está de acuerdo con el fallo del Tribunal A-
Quo, como en este caso. La Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que fue
acogida por nuestro país, en su Art. 8º inc. 2 apartado h), consagra
la doble instancia al establecer dentro de la garantías judiciales "el
derecho de recurrir del fallo ante juez o Tribunal superior". Lo mismo
ocurre con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos, igualmente ratificado por el Ecuador, que también
consagra el derecho a la doble instancia en el Art. 14 inc. 5º, al
prever que "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo
prescripto en la ley" . Por ello, sostiene Luigi Ferrajoli, que es
evidente que el Principio al doble conforme, tiene valor, sobre todo
en el proceso penal, donde está en juego la libertad de los
ciudadanos en conflicto directo con la pretensión punitiva del
Estado. El presente recurso lo activa en esta causa el procesado".

CUARTO: ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES.-

En su teoría fáctica Fiscalía manifestó que en el año 2009, cuando

la víctima de las iniciales I.J.A.G. tenía 10 años de edad, con
discapacidad intelectual del 73% y una edad mental de dos años,
trabajaba de manera informal, como ayudante de cocina en el
restaurante "El Prince" de propiedad del procesado Vargas Aguas
Manuel Enrique, ubicado en la Parroquia de Guayllabamba de esta
ciudad de Quito, quien aprovechándose de la vulnerabilidad y
discapacidad de la víctima la abusó sexualmente desde que tuvo
esa edad por varias ocasiones, que para ello la ha sabido intimidar
y amenazar para que no cuente, pero también le hacía regalos
económicos.

Desarrollada la audiencia de juicio, luego de la incorporación de los

elementos probatorios de los sujetos procesales, el Tribunal de
Garantías Penales de Pichincha, en sentencia de 25 de abril del
2017, resolvió:

_"ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, este Tribunal
de Garantías Penales de Pichincha dicta sentencia DECLARANDO
LA CULPABILIDAD del señor MANUEL ENRIQUE VARGAS
AGUAS, de nacionalidad ecuatoriana, con cédula de ciudadanía No.
1705082954, de estado civil casado, de 59 años de edad, nacido en
Cayambe el 1 de enero de 1958, de instrucción primaria,
comerciante, domiciliado en la Parroquia Guayllabamba, Av. Simón
Bolívar, frente al Banco Pichincha, actualmente en libertad; en
calidad de autor del delito tipificado y sancionado en el Art. 171
primer inciso numeral 1 y segundo inciso numeral 3, en
concordancia con el Art. 42.1 literal a) del Código Orgánico Integral
Penal, se le impone la pena de VEINTINUEVE AÑOS CON
CUATRO MESES DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, sanción que
se aplica al tratarse de un delito continuado de agresión sexual, que
vulneró la indemnidad sexual de la menor I.J.A.G., de manera
constante, por muchas veces y por un periodo de tiempo de seis
años; pena que la cumplirá el sentenciado en el Centro de
Rehabilitación Social Regional de Cotopaxi, debiendo descontarse
el tiempo que hubiera permanecido privado de su libertad por la
presente causa, y de conformidad con lo que dispone el Art. 70.13
del Código Orgánico Integral Penal, se le impone la multa de
ochocientos salarios básicos unificados del trabajador en general,
pena y multa que se hará efectiva, una vez que la presente
sentencia se encuentre ejecutoriada.- El pago de la multa lo
efectuará mediante depósito a la cuenta de la Dirección Provincial
de Pichincha, de acuerdo al Memorando Circular DP17-72-D-2014.-
Se dispone la prohibición de enajenar los bienes de propiedad del
sentenciado Manuel Enrique Vargas Aguas, de nacionalidad
ecuatoriana, con cédula de ciudadanía No. 1705082954, por un
monto de ochocientos salarios básicos unificados del trabajador en
general, medida que se mantendrá vigente hasta que el
sentenciado cancele la multa, para lo cual, se oficiará a los señores
Registradores de la Propiedad, Mercantil del Cantón Quito y
Superintendente de Bancos.- En concepto de reparación integral se
fija en la cantidad de cinco mil ($ 5.000,00) dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica, los que serán cancelados por el
sentenciado Manuel Enrique Vargas Aguas a favor de la víctima
I.J.A.G., en la cuenta que para el efecto señale.- De conformidad
con lo dispuesto en el Art. 64 numeral 2 de la Constitución de la
República, en concordancia con el Art. 81 del Código de la
Democracia, una vez que la sentencia se encuentre debidamente
ejecutoriada, ofíciese al Consejo Nacional Electoral haciéndole
conocer de la suspensión de los derechos políticos del sentenciado
Manuel Enrique Vargas Aguas, de nacionalidad ecuatoriana, con
cédula de ciudadanía No. 1705082954, por el tiempo de la
condena.- Actúe en la presente causa penal la Dra. Janeth Carrión
Sarmiento, en calidad de Secretaria Encargada.- __CÚMPLASE Y
NOTIFÍQUESE.-"_

No conforme con tal decisión, el procesado ha hecho uso de su

derecho a impugnar tal sentencia, por lo que, con fecha 1 de junio
del 2017 ha sido admitido el recurso y enviado a la Sala
Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha con fecha 4 de enero del 2021, conforme la razón de
recepción sentada por la Secretaria Dra. Ivonne Guamaní.

QUINTO: INTERVENCIÓN DEL RECURRENTE Y DEMÁS

SUJETOS PROCESALES.-

RECURRENTE PROCESADO, a través de su Defensa Técnica, Dr.

Víctor Cevallos Barahona, dijo: "don Manuel Enrique Vargas Aguas
fue llamado a juicio por el delito tipificado y sancionado en el
artículo 171 numeral 1 y 3 del COIP, esto es el delito de violación,
pero más sucede vuestra señoría que de la propia teoría del caso,
Fiscalía General del Estado, la doctora Mariana Huilcapi, expresó
que en el año 2009, cuando la víctima de las iniciales IJAG tenía 10
años, con discapacidad mental del 73% y una edad mental de dos
años, trabajaba de manera informal como ayudante de cocina en el
restaurante "El Prince", de propiedad del procesado Manuel Vargas
Aguas, ubicado en la parroquia de Guayllabamba, aprovechándose
de la vulnerabilidad y discapacidad de la víctima fue abusada
sexualmente, termina indicando que mi defendido había adecuado
su conducta a lo que establece el artículo 171.1 y 3 del COIP. En lo
expresado por la propia Fiscalía dicha sentencia viola el artículo 82
de la Constitución de la Republica que nos habla de la seguridad
jurídica, ya que en el caso no consentido de que se hubiere probado
la participación de mi defendido Vargas Aguas en el delito por el
cual ha sido sentenciado y cuya sentencia ha sido recurrida,
estamos hablando de que hubo una mala aplicación de la ley,
puesto que debía ser sentenciado en el caso no consentido de que
se probara su participación conforme al código sustantivo penal
vigente en la fecha que se cometió el delito. Vamos a entrar
inmediatamente a lo expresado en la sentencia, la sentencia ha sido
dictada condenando a mi defendido en virtud de la prueba
presentada por la Fiscalía, al decir el tribunal penal dice que ha sido
probada la teoría de la señora fiscal y la autoría con el testimonio
del señor Milton Pablo Ayala Borja, quien manifestó que su hija le
ha dicho que ha sido violada en los momentos que trabajaba en el
restaurante del por hoy procesado Manuel Vargas, que su hija
trabajaba en el restaurante "Prince" desde los nueve años, que
tiene una discapacidad intelectual del 73 %, que la menor no ha
indicado cuantas veces fue violada, que su esposa ha ingresado a
trabajar en el 2009- 2010 en dicho restaurante, que su hija vivió con
él hasta los 6 años y desde ahí ha vivido con la mamá hasta los
catorce años, y que desde ahí vive con él con el hasta los 18 años
que tiene ahora; que su hija le ha avisado que ha sido violada en el
2015, que se hubieran puesto de acuerdo entre fiscalía y el padre
ya que fiscalía dice en el 2009 y el padre en el 2015. Pero vamos
más allá, se dice que se ha probado la materialidad y la
participación de mi defendido de acuerdo al testimonio del doctor
Stalin Roberto Cabezas Coba, Médico Legista, quien realizó el
examen médico legal ginecológico a la menor y quien indica que se
ha encontrado en la vulva una secreción blanquecina denominada
leucorrea, desgarre antiguo a las cinco si se compara a las
manecillas del reloj, del cual puede debe deberse al rose fricción o
penetración de un cuerpo por esa vía, región anal con
características normales la leucorrea puede deberse a un proceso
infeccioso, la menor estuvo acompañada de su madre Rosa
Gudiño, que la menor refiere agresión sexual física y no recordaba
la última fecha de la agresión, que al preguntar sobre el agresor la
menor ha indicado el nombre de un señor Manolo Vargas pero
también dice que la menor se encontraba desorientada en tiempo,
porque no conocía la fecha de ese día ni el mes en el que estaba
desorientada parcialmente en tiempo es decir que recordaba el año
pero no el día ni el mes en el que estaba, es decir estaba
desorientada en el tiempo y espacio, que la menor estuvo
acompañada de la madre, las dos hacían referencia a las fechas
aproximadas, y es importante este dato porque a decir del médico
legista expresa que es la madre junto con la menor las que referían
las fechas en las que supuestamente se dieron los hechos, lo más
importante es que una menor con una incapacidad mental del 73 %
y con una intelectualidad de un menor de dos años, como lo vamos
a ver más adelante, pueda recordar fechas, pueda indicar espacios
y tiempos en los que se dieron los supuestos hechos. En el 5.2.3
está el testimonio de la doctora Rita Alexandra Proaño Echeverría,
quien es la doctora quien hizo la evaluación psicológica de la
víctima y la adolescente proviene de un hogar incompleto, sus
padres están separados desde hace dos años, que su madre es
dependiente del alcohol, que la evaluación ha sido dificultosa ya
que no tiene un vocabulario y lenguaje adecuado para su edad, su
lenguaje es muy empobrecido con ciertos temores, no sabe referir
fechas, años, que el padre le ha referido que su hija los
acontecimientos como decir las fechas y años, que solo refiere de
manera generalizada que su hija vive con él desde hace dos meses
debido a que se ha enterado que ha habido un abuso sexual por
parte del señor del restaurante donde trabajaba, que de este hecho
que este hecho se han enterado a través de las primas quienes le
han comentado al papá que este señor le topaba las partes íntimas,
la vagina, que la prima también ha indicado que una señora que ha
trabajado ha visto al señor Manuel Vargas bajado el pantalón y que
esta señora para no tener problemas se ha ido, de ahí que el señor
le ha conversado su hija que sí que le ha hecho muchas veces de
sus partes, la niña con mentalidad de dos años habla de muchas
veces, es más indica que no le ha contado por que el señor Manuel
Vargas dijo que si ella contaba él le iba a hacer brujería, eso dice
una niña con mentalidad de dos años? Habla de brujería, es
bastante subjetivo, es una cuestión cultural que la niña de dos años
ya conocía sobre estos hechos, que la víctima tenía temor, que se
ha negado a realizar los reactivos psicológicos ya que nunca ha ido
a la escuela y no podía dibujar porque no quería, ha observado que
tiene dificultad, que por tal motivo la evaluación del coeficiente
intelectual; que el padre ha indicado que tiene dificultades ya que la
víctima manifiesta que ha sacado esa cosa que llama pene y que le
ha sabido decir que si contaba le iba a hacer brujería, pero no pudo
notar algún trastorno, ella no tiene conciencia de qué es un abuso,
no tiene un mínimo nivel, no puede hablar de credibilidad. Más
adelante habla muy suelta la doctora Proaño de que la niña tiene un
lenguaje sexuado en una niña que tiene dos años de edad y no
sabe qué es lo sexuado, eso es la facilidad con que una persona
puede hablar cuando ha tenido relaciones sexuales consentidas; el
lenguaje sexuado lo podemos nosotros decir que tenemos una
intelectualidad superior a quien tiene mentalidad de dos años pero
la doctora habla de ese hecho. Se dice que se ha probado la
participación de mi defendido con el testimonio de la psicóloga
Clínica Diana Jacqueline Olmedo, quien era funcionaria del
Ministerio de Salud Pública, y es la persona que hizo una análisis
para poder determinar su incapacidad y poder otorgarle un carnet
de discapacidad que no tiene nada que ver porque jamás hizo una
evaluación sobre los hechos que se estaban juzgando que es el de
la violación, dice que la niña tiene en cambio una deficiencia
intelectual del 65%, al decir de ella que tiene limitantes en su área
cognitiva que no le permite realizar un razonamiento de su vida
actual, que su compañera de trabajo social le ha valorado con un
puntaje de 8% que sumado con el porcentaje de deficiencia
intelectual tiene valoración que daba un porcentaje del 73 %; que se
le ha otorgado un tipo de carnet de discapacidad grave, que la
víctima tiene un retraso mental ya que ha nacido con este tipo de
problemas, no tiene capacidad de saber lo que está pasando, no
tiene deseo sexual. Ante el contrainterrogatorio se le pregunta si
con esa capacidad intelectual esta niña podía determinar lo que se
trata de un pene y una vagina y contesta que depende de la
educación sexual que le han dado sus padres y que por lo tanto sí
era capaz para poder determinar que es un pene o una vagina. El
psicólogo clínico Franklin Tinajero Torres dice haber realizado una
valoración psicológica y dice que la niña tiene una edad mental de
dos años, que él ha aplicado el Otis sencillo el cual mide el
razonamiento inductivo y deductivo y la comprensión lógica y de
lenguaje, que la joven está en fase preoperacional, que va
conociendo el mundo de una manera simbólica, que va conociendo
el mundo de una forma básica, lo simpático de esto es que aplica
un test Otis que no debió aplicarle a una niña con discapacidad
mental. Yo he consultado con varios psicólogos sobre este tema,
como es el doctor Franklin Tinajero y él dice que nunca pudo haber
realizado esa ficha técnica, no se aplica para pacientes con
discapacidad mental o trastorno. El testimonio de la trabajadora
social Erika Paulina Duque, quien indica que para no revictimizar a
la menor no la ha entrevistado pero que ha realizado un estudio del
entorno social y que su papá le ha explicado los hechos, y eso
sirve para sentenciar a una persona por el delito de violación? Se le
llamó a rendir versión al doctor Ítalo Rojas Cueva y el doctor
manifiesta que ha concluido que el examinado no padece de una
enfermedad mental, que tiene funciones cognitivas con plena
capacidad, que ha reiterado que no entiende por qué está siendo
acusado, no aparece que sea un individuo peligroso o conflictivo;
más adelante dice que no le permite determinar algún tipo de
factores que tenga tendencias primarias. Con el testimonio del
doctor Rojas prácticamente está desvirtuando toda participación de
su defendido en el hecho por el cual fue sentenciado, sin embargo
el Tribunal Penal indica que el doctor Rojas asegura que sí es
factible que el señor Vargas Aguas haya cometido el delito. Se
toma como prueba el testimonio del cabo de policía Humberto Iza
quien realizó el reconocimiento del lugar de los hechos, es decir fue
a conocer el restaurante y el lugar. El testimonio anticipado de la
víctima es sumamente importante porque yo no entiendo cómo el
abogado que patrocinaba al señor Vargas Aguas en esa época
pudo permitir tamaña grosería al momento de rendir testimonio la
víctima, no entiendo cómo el abogado del señor Vargas Aguas pudo
permitir que se le pregunte a la menor cómo te llamas, y ella le dice
como se llama, y luego le dice ya cuéntame por favor que pasó y
dice perdón que no te escucho, habla más claro, cuenta más claro
me violaron, quién te violó, no dice quién le violó o te hizo alguien
algo que tu no quisiste, sino que sobre don Manuelito es que le
preguntan si este señor le hizo por delante y por atrás y cuando
presentan la denuncia no hablan de tal cosa, cuando hay
reconocimiento médico jamás ha sido violentada vía anal, pero aquí
se acuerda en qué año y le dicen si el año anterior te fuiste a
trabajar que el señor le ha dado pastilla, le daba dinero. En una
pregunta aclaratoria le hacen decir todo eso, porque todo está
inducido con las preguntas que hace la señora psicóloga, cuando le
dice: recuerdas qué edad tenías cuando el señor Manuelito te violó,
allí ya le está induciendo. Esos son los hechos, esas son las
pruebas con las que supuestamente el Tribunal Penal encontró
prueba plena para sentenciar al señor Manuel Enrique Vargas
Aguas. Podemos darnos cuenta que ningún psicólogo realizó una
evaluación, no se siguió ningún protocolo para determinar la
agresión, todas las intervenciones son aspectos mentales e
incapacidad, no se determinan en ninguna de las supuestas
evaluaciones, no se determina afectación o sintomatología tales
como ansiedad, terrores nocturnos, falta de apetito, que son las
características de una persona violentada sexualmente. Ante esos
hechos solicito a ustedes que enmendando el error cometido por el
Tribunal A quo se dignen dictar la sentencia que corresponda,
ratificando la inocencia de mi defendido, por no existir la
materialidad de la infracción no puede haber responsabilidad de la
misma de conformidad con el artículo 76.2 de la Constitución". En
su segunda intervención dijo que, le parece raro que por un lado la
menor tenga una discapacidad mental del 73% y no recuerda
fechas, años ni lugar de los hechos, pero sin embargo con una
mentalidad o con un criterio de dos años nos habla de pastillas, de
dinero, de brujería, pero lo importante aquí es que ni siquiera
científicamente pudieron probar con el testimonio del médico
legista, a través de qué mecanismo fue violada la menor, tanto es
así que él dice que no es posible determinar el mecanismo de rose,
fricción o penetración, no puede determinar fecha sin embargo el
Fiscal Balcázar nos habla de los testigos, ojo se supone que
estuvieron presentes, pero lo más interesante es que se habla del
informe del perito Leonardo Urquizo Cola y que él ha determinado
de seis archivos de audio y video y ha realizado el cd que le ponen
a la vista, y al contrainterrogatorio contesto no. Insiste en pedir la
ratificatoria de inocencia.

RÉPLICA DE FISCALÍA, DR. GALEANO BALCAZAR.-

"Se deben fijar los hechos que definitivamente mi colega Fiscal

Mariana Huilcapi, ella relató, y así son hechos del año 2009 cuando
la víctima IJAG tenía 10 años de edad, quien tenía una
discapacidad intelectual del 73% y una edad mental de una niña de
dos años, trabajaba como ayudante de cocina en el restaurante el
Príncipe de propiedad de Manuel Vargas y que el mismo se había
aprovechado y había abusado sexualmente de la menor de edad,
quien luego de estos hechos había sido intimidada y amenazada de
que no cuente a sus padres, todos estos hechos han sido ubicados
en la parroquia de Calderón en el restaurante el Prince y la
conducta fue tipificada en el artículo 171 del COIP inciso primero
párrafo segundo numeral tres del COIP. Yo escuché con mucha
atención toda la alegación del doctor Cevallos quien ha hecho
alusión a la sentencia y a las pruebas que en este caso es la a
prueba testimonial que obra del proceso, que en este caso para
llegar al convencimiento pleno el Tribunal observaron más de
quince pruebas que fueron presentados por la Fiscalía; para ese
efecto efectivamente el padre de la menor que compareció al
Tribunal, y dijo don Milton Pablo Ayala Borja en su parte pertinente
medular que a la fecha de 16 años la menor vivía con él porque los
padres son separados y ahí es cuando la menor le había referido de
que había sido violada, abusada sexualmente, en el restaurante el
Prince, donde la menor trabajaba y señala que su hija había
ingresado a trabajar en los años 2009 a 2010 en un horario que iba
de 7 a 5 de la tarde, y que estos hechos recién fueron conocidos;
más bien su hija le avisó que había sido violada hace dos años en
el 2015y es obvio entender porque los diferentes psicólogos que le
evaluaron tanto la doctora Proaño como el psicólogo que acreditó
para otorgar el certificado de discapacidad médica habla de que la
menor tiene una incapacidad intelectual del 73%, estos son los
hechos, no puede precisar la fecha exacta, lamentablemente por la
discapacidad que tiene no puede indicar la misma. El doctor
Cabezas Cola dice que la niña presenta en la región himen anular la
presencia de un desgarro antiguo por rose fricción o penetración de
un cuerpo vulnerable en la himen anular con presencia desgarro a
las cinco si se compara con las manecillas del reloj, y en la
entrevista la niña le dice al médico que quien lo había realizado esta
agresión sexual es el señor Manolo Vargas y que obviamente la
menor-adolescente estuvo acompañada de su madre y por esa
razón le refirió las fechas aproximadas, sin precisar las fechas ni
precisar cuándo se produjo, pero en la exploración médico legista
se observa un desgarro en himen lesionado y otro tipo como
leucorrea, infecciones que pueden presentarse por este tipo de
hechos. Este testimonio es importante corroborado con el
testimonio de la doctora Rita Proaño Echeverría, que es la
psicóloga y que evaluó en relación a los hechos denunciados, no es
que no se había evaluado en función del delito, ya que la doctora
Proaño fue una psicóloga que evaluó en relación a esto y aplico los
test, lamentablemente dadas las condiciones de la menor que
además los padres son separados desde hace doce años, al
momento de ser evaluada la menor tenía dificultades con su
lenguaje que es muy empobrecido ya que no fue ni siquiera a la
escuela. La madre dice que la sacó porque no podía responder y
no pudieron ayudarle, pero sin embargo la víctima claramente dijo
que había provocado esta violación don Manuel Vargas en el cuarto
de la bodega y que éste le había bajado el pantalón y tenía miedo
de decir las cosas ya que este señor le había intimidado de que le
iba a hacer brujería. La niña desconfiaba del entorno, pero había
indicado que quien le había tocado la vagina fue el señor Manuel
Vargas; ha sido clara en establecer quien fue la persona que
violentó a la menor. La psicóloga Jackeline Campos quien es una
empleada del Ministerio de Salud Pública que en el año 2016 valoró
a la menor con el objeto de conocer las condiciones para entregar
un carnet de discapacidad y establecer que tenía dificultades en la
atención y que la niña tenía más o menos seis años, que no había
rendido y que había aplicado un test miti mental a través de su test
determinó que en su concentración había obtenido un porcentaje de
23%, esto más la entrevista de trabajo social determinaron una
discapacidad intelectual de 73%. Señores jueces, aquí si es
importante algo, esta psicóloga que es la experta, que si bien no
evaluó en relación al delito pero ella señala que la menor no tiene
capacidad de consentir una relación sexual y no siente deseos ni
erotismo, estas formas de haber advertido la psicóloga para poder
tomar una decisión y esto además ha sido corroborado por el
psicólogo Franklin, quien realiza esta valoración psicológica
corrobora lo que vienen diciendo las psicólogas respecto a la
discapacidad que la menor tiene, y que obviamente que la niña si
bien es cierto tiene una edad cronológica de 17 años, sin embargo
la edad mental era de dos años y conforme a la pregunta de la
señora jueza, si esta edad mental fue en el 2009 o en el 2016, de
acuerdo a la valoración psicológica que la realizan en agosto del
2016 la adolescente ya tenía 17 años y la edad mental es de dos
años a siete años, donde va conociendo el mundo de una manera
simbólica, de las cosas muy elementales. Como conclusión
respecto a este peritaje ella no tiene consentimiento. Si bien es
cierto la condición física es una, pero obviamente la capacidad
intelectual no estaba para poder entregar un consentimiento y
comprender lo que pasaba. La trabajadora social relacionado al
entorno donde vivía la menor de edad dice que no le hace
entrevista para no revictimizar pero ha valorado a las entrevistas de
sus familiares y viene corroborando que la niña había sido agredida
sexualmente por Manuel Vargas, no es que por el testimonio lo ha
establecido, sino porque hizo la valoración y ella tiene una plena
capacidad de determinar sus actos. En cuanto a que tiene una
disfunción eréctil, no por eso no puede cometer un delito. De la
apreciación que ha hecho el doctor Cevallos, no es que se ha
basado por lo que ha dicho la menor en su testimonio, sino que
valoran toda la prueba y por eso se señala la materialidad y la
responsabilidad. Con el testimonio de los policías que rindieron
versiones e hicieron el reconocimiento del restaurante el Prince, se
puede establecer que en este restaurante el Prince ubicado en
Guayllabamba tiene un cuarto de baño y es el lugar señalado por la
niña, específicamente ha relatado que es donde fue agredida
sexualmente por don Manuel Vargas. Hay un policía Leonidas Iza
Cola que es el perito que realizó la explotación y extracción del
testimonio anticipado y básicamente ese testimonio conforme el
acta ha sido claro en determinar que don Manuelito le hacía cosas
que no le gustaban, que esto pasaba cuando se iba la
mujer. Trabajaba lavando platos pero no se acuerda cuando fue la
última vez, pero dice que el señor le empezaba a topar las tetas y
las partes íntimas con eso que tienen los hombres, que ha sido
muchas veces, que el señor le dijo que no diga nada, le ha violado
por primera vez cuando tenía 10 años y que el señor le daba
pastillas y dinero 10 dólares, que esto había pasado en la bodega
del mentado restaurante, esto está probado en función de este
testimonio de la menor, corroborado en las diferentes entrevistas de
lo que ha sido relatado a su padre y a su madre, y que si bien ella
tiene una condición física de una persona adolescente su edad
mental no puede determinar las fechas pero establece que fueron
muchas ocasiones. A los psicólogos la niña puede referir los
órganos sexuales y no es que por la edad no puede referir, además
de la prueba documental y otros testimonios como de Rosario
Landázuri quien es la madre de la menor y ha relatado las
circunstancias cuando comenzó a trabajar a los diez años, y su hija
fue violada cuando tenía 16 años de edad. El policía Héctor Andrés
Izurieta en su testimonio indica que cuando se encontraba como
Teniente Político en la parroquia de Guayllabamba había llegado la
madre junto a la víctima en septiembre del 2015 porque la niña
había sido abusada por Manuel Vargas en el lugar donde ella
trabajaba. Toda esta prueba nos lleva que los señores jueces en
primera instancia llegaron al convencimiento integral de que existe
una infracción, que hay materialidad y responsabilidad y se han
vulnerado los derechos a la indemnidad sexual que tiene la menor,
establecidos en la Constitución. En función de aquello considera
que hay una valoración adecuada en la sentencia y se ha basado
en todas las pruebas que se han presentado en la audiencia de
juzgamiento y por tanto se prueba la materialidad y la
responsabilidad para la pena de 29 años cuatro meses con las
agravantes para los delitos sexuales y también las agravantes
genéricas del artículo 47. Fiscalía solicita que se sirvan analizar y
se rechace el recurso de apelación que ha sido interpuesto por
parte del sentenciado". Ante una pregunta aclaratoria, de si los
hechos están probados desde el 2009 hasta qué fecha, responde
que de acuerdo la información existente comenzó en el 2009, 2010
hasta el 2015 y 2016 y por esta razón ha presentado la denuncia,
por tanto existe una conducta que ha permanecido en función del
tiempo y hay un delito continuado, conforme al testimonio de la
propia víctima y de sus padres.

SEXTO: ANÁLISIS Y FUNDAMENTACIÓN DEL TRIBUNAL DE

ALZADA.-

La exigencia constitucional de motivar es inherente a todo el

proceso hasta la decisión judicial. Por ello, en diversos fallos
dictados por el máximo Tribunal de Justicia, como es la Corte
Nacional, a través de los tiempos ha venido manifestando la
necesidad de fundamentar, motivar las sentencias por parte de los
Tribunales sentenciadores, las que pueden ser controladas por los
Tribunales Superiores en orden a los recursos que se interpongan
para revisarlas. Es la posibilidad que tiene el justiciable para criticar
el fallo y lograr un nuevo examen de la cuestión, tanto más si, como
dice Julio Maier, "La sentencia penal pronunciada por el órgano
judicial competente para ello es hoy el único fundamento que
admite la aplicación de una pena". Para arribar a ese tipo de
conclusiones del proceso, es evidente que el Tribunal habrá llevado
a cabo una audiencia en la que habrá ejercido el control de la
prueba introducida, la que valorará para la sentencia. Pero ese
requerimiento requiere de la aplicación de la sindéresis de la lógica,
para evitar contradicciones en el razonamiento. El Juez ha de
perfilar los argumentos que van a servir de sustento a la decisión,
para que las premisas de la hipótesis fáctica que se le presenta se
constriñan a la calificación jurídica adecuada. El tratadista Ignacio
Colomer hablando sobre la motivación dice: "La motivación debe
respetar derechos fundamentales; exigencia de una adecuada
conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión.
Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la
cuestión fáctica con la cuestión juris… La interpretación viene a ser
el mecanismo utilizado por el juez para dar significado a la norma
previamente seleccionada…"_. Será por lo tanto, una motivación
adecuada y suficiente la que legitime el proceso en su momento de
concluir o resolver. Es deber de este Tribunal de Alzada expresar el
fundamento de la decisión a la que se ha llegado en forma oral, en
la respectiva audiencia que tuvo lugar para conocer sobre las
razones fácticas y jurídicas del recurso, ha expresado con suficiente
claridad y comprensión los motivos que cada uno de los jueces ha
tenido para la decisión final, de desechar el recurso de apelación,
luego de la fundamentación del recurso y debate suficiente otorgado
a las partes. Evidentemente Fiscalía ostenta el onus probandi, es
decir la responsabilidad de probar su hipótesis delictiva respecto al
delito de violación y la participación del hoy procesado-recurrente.
Dice el Art. 457 del COIP que _"La valoración de la prueba se hará
teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a
cadena de custodia y grado actual de aceptación científica y técnica
de los principios en que se fundamenten los informes periciales". El
argumento de la defensa técnica del procesado es que no hubo
violación ni nada que implique un delito de carácter sexual; que la
prueba introducida es contradictoria, empezando porque estamos
ante una menor, que se dice que tuvo 10 años cuando empezó a
trabajar en el restaurante del procesado, lo cual no ha sido materia
de controversia, aunque sí sobre el período de ese trabajo. Pero
que, sin embargo de tener una edad cronológica de 10 años, su
edad mental ha sido de una niña de 2 años, y que por ello, no es
coherente, no concuerda bien sus ideas, sus pensamientos y que el
Tribunal se ha basado en testimonios de los padres, policías y
peritos psicólogos.

En el derecho penal se habla de tres verdades: la real, la policial

que se basa en el producto de la investigación y la verdad procesal
que es la que puede conocer el juzgador. Indudablemente en el
procedimiento penal, el objetivo esencial es la búsqueda de la
verdad real, es decir la que ocurrió, y que sirve como criterio de
legitimación del ius puniendi del Estado. Para que el juez resuelva
sobre la culpabilidad de una persona en determinado hecho típico y
antijurídico, y por ende establecer su responsabilidad penal,
conforme lo prevé la Constitución de la República, se debe
necesariamente superar el estado de incerteza o duda y por ende
tener certeza de los hechos de la hipótesis aceptada, esto es, el
estándar de prueba (Ferrer, 2005, p. 82.). Cuál es entonces la
carga probatoria que consta como sustento en la sentencia venida
en grado para haber emitido esa sentencia ahora recurrida.

El padre de la víctima, señor Milton Pablo Ayala Borja, dijo que su

hija le ha manifestado que ha sido violada en los momentos que
trabajaba en el restaurante por el hoy procesado (Manuel Vargas),
que su hija ha sabido llegar con dinero extra, que le ha preguntado
quien le daba y su hija le ha dicho que le regalaba Don Manuelito,
hasta que un día le ha comentado que le había violado el señor
(Manuel Vargas), que su hija trabajaba en el restaurante El Prince
desde los nueve años hasta los dieciséis años de edad (siete años
aproximadamente, es decir el ingreso fue entre los años 2009 y
2010); que su hija no tiene ningún tipo de educación, ya que tiene
discapacidad intelectual del 73%, que su hija no sabe leer ni
escribir. Si bien su hija no pudo decir cuántas veces fue violada,
dijo que muchas veces; que la niña trabajaba allí lavando platos y
otras en un horario de 07h00 a 17h00; que su hija vivió con su
madre hasta los 14 años, luego pasó a vivir con él y hasta la
actualidad; que su hija tiene una discapacidad mental del 73%
determinada en el año 2008 en el Hospital que está frente al
Hospital de la Policía en Quito, en Criminalística.

Este entonces, es el primer descubrimiento de un presunto hecho

delictivo en contra de una menor de edad, que además por su
discapacidad del 73% tenía una edad mental de 2 años en el año
que se detectó su discapacidad, pero esto lo descubre su padre
cuando ella ya era adolescente cronológicamente, es decir
estimándose ya una edad mental de seis años, conforme se detalla
en otra pericia de la sentencia. Al poner este hecho en
conocimiento de la Fiscalía, se ha receptado su testimonio
anticipado, el mismo que cumple con parámetros técnicos
específicos, pues se practica en cámara de Gesell, como el
mecanismo idóneo para que una o un menor pueda entregar una
historia vivida, bajo las herramientas que utiliza una psicóloga que
recoge esos hechos, no a través de preguntas dirigidas a obtener
una respuesta querida, sino a través de técnicas que producen que
una menor tenga la confianza para contarlas, pero además en
presencia de los sujetos procesales que están atentos a su forma y
desarrollo. Lo que la menor víctima aflora en su testimonio
anticipado es que vive en Guayllabamba, que no ha estudiado, que
le han violado, que le han hecho algo que ella no quería donde
trabajaba, que la persona que le ha hecho es el señor Manuelito,
que no sabe el apellido, que trabajaba en el restaurante El Prince y
el dueño era el señor Manuelito; que el señor Manuelito le hacía las
cosas que no le gustaba cuando se iba la mujer y la hija, que a los
demás les ha sabido mandar a dejar quaker, que no sabe cuándo
ha sido la primera vez, que ella trabajaba lavando platos, que no se
acuerda cuándo ha sido la última vez, que el señor le empezaba a
topar las tetas con las manos, que le ha topado las partes íntimas
con eso que tienen los hombres, con el pene, que le topaba la
vagina y atrás, que han sido muchas veces, que el señor le ha dicho
que no diga nada, que nadie ha sabido de esta situación, que
cuando el señor Manuelito le ha violado por primera vez ha tenido
10 años, que el señor le ha sabido dar pastillas y dinero, diez
dólares; que ha estado trabajando desde los 10 años hasta los 16
años de edad, que ahí trabajan cuatro personas, la Alicita y el
Lucho, que trabajaba los días sábados y domingos desde las ocho
de la mañana hasta las seis o siete, que el lugar donde lavaba los
platas ha estado cerca de la cocina, que le ha sabido abusar
sexualmente en la bodega, que no han sabido cerrar ni un rato los
sábados y domingos. Es decir, estamos ante una menor que a la
fecha del testimonio anticipado ya era una adolescente en edad
real, pero una niña de aproximadamente seis años en su edad
mental, por ello es que relata en forma espontánea y sabe que no
ha cursado estudios, que le han puesto a trabajar desde que tenía
10 años, sabe dónde, dice qué es lo que hacía, sabe quién le hacía
actos que los profesionales los entendemos como sexuales, cuando
cuenta que le topaba sus partes íntimas con "eso que tienen los
hombres", que le topaba sus tetas con las manos y en definitiva ha
hecho entender con claridad que fue víctima de violación por varios
años, en muchas ocasiones. Es evidente que por su edad en la que
empezaron estos actos, además por su primitivez en educación y
edad mental no puede recordar con exactitud y detalle, pero lo
primero que hizo es sacar a flote el tema de la agresión sexual de
la que fue víctima. Luis Miguel QUEREJETA, Director de la Clínica
Médico Forense San Sebastián en España, y dice que quien está
expuesto a mentir en el testimonio en cámara de Gesell, son
personas con gran control de sus emociones, o de baja
expresividad emocional (ej. Psicópata), como también una persona
neurótica, muy ansiosa, estresada, puede dar respuestas
emocionales computables como mentiras (sic). Pero el sujeto
pasivo en esta causa es una niña, que sin ningún tipo de educación,
sino con emociones guardadas, en su momento cuenta a su padre
lo que le estaba haciendo "don manuelito", sin que ese relato tenga
un condumio o razón del porqué, sino porque es evidente que
estaba teniendo emociones guardadas que contó a la persona
idónea, de su confianza, su padre. Los niños sí pueden ser
sugestionables dice el profesional indicado, pero no se cuenta con
las explicaciones lógicas que lleven a que esta menor lo fue.

Del testimonio de señora Rosario Matilde Gudiño Landázuri, madre

de la menor, se conoce que también a ella le contó la misma
historia de la violación sufrida por el señor Manolo Vargas, su
empleador; ella no se enteró antes, sino cuando ya tuvo 16 años, o
sea cuando ya su padre se enteró, como también le hizo enterar la
madre de la menor al señor Héctor Andrés Izurieta Andrade,
Teniente Político de la Parroquia de Guayllabamba, que allí tal
autoridad parroquial le preguntó a la niña y ella ha confirmado haber
sido abusada sexualmente por Manuel Vargas. Todo lo anterior es
concordante con los hallazgos del examen médico ginecológico
realizado a la víctima por parte del Médico Dr. Stalin Cabezas,
quien indicó que el himen de la niña tiene un desgarro antiguo
localizado a las cinco si se compara con las manecillas del reloj,
que la víctima le ha referido que había sido agredida por el señor
Manuel Vargas cuando tenía diez años de edad, mientras trabajaba
en el restaurante El Prince. Igualmente es repetitiva la menor sobre
los hechos en la valoración psicológica realizada por la Psicóloga
Rita Proaño, sí confirma que por el grado de discapacidad de la
menor no pudo establecer la afectación, ya que la menor no está en
condiciones de determinar lo que es bueno y lo que es malo, pero
ya analizando sus palabras ha establecido que la afectación
psicológica si existe y que lo narrado por la víctima es creíble, que a
pesar de la discapacidad que ella tiene lo narrado es coherente, que
ha narrado situaciones que ella ha vivido. La Dra. Adriana Campos
dice haber valorado a la víctima únicamente para establecer su
grado de discapacidad, y luego de os tests ha concluido que es del
73% de discapacidad intelectual, y dice que en esas condiciones no
puede decidir sobre su vida sexual. Por otra parte, el testigo Dr.
Fernando Tinajero, quien también valoró a la víctima, señaló que,
tomándose en cuenta que no tenía estudios, la edad mental a la
fecha de esa valoración era de siete años. Finalmente, la perito
Trabajadora Social Erika Duque, quien ha realizado el entorno
social de la víctima, indicó que la evaluada es altamente
vulnerable. El Perito psicólogo Dr. Ítalo Rojas, quien analizó al
procesado, dijo que no presenta síntomas psicopatológicos, que es
el procesado quien le ha dicho que padece de disfunción eréctil, y
que de ser así esto tampoco lo excluye de que pueda incurrir en
actos de naturaleza sexual. Este perito termina estableciendo la
imputabilidad del procesado.

Toda esta gama probatoria le ha llevado al Tribunal a quo a poder

sostener que estamos ante una conducta del procesado adecuada
eficazmente para la configuración del delito de violación, conforme
así lo resolvió.

Los juicios son para generar información de la más alta calidad

posible. Al contarse con el testimonio anticipado de la menor
víctima, con la historia de los hechos de agresión sexual, que
posteriormente y pese a una posible revictimización secundaria, no
la ha cambiado y concuerda plenamente con lo que contó
inicialmente a su madre, teniente político, médico legista y peritos
psicólogos y confrontada con los resultados hallados en sus partes
íntimas, por más analfabeta y discapacitada que sea, esté en
condiciones de solamente inventarse un hecho de naturaleza
sexual, hasta el punto de avisar que don Manuelito le tocaba con
esa cosa que tienen los hombres, que le tocaba sus tetas, y más
que sólo quien lo ha experimentado está en condiciones de
decirlas. Así las cosas, el juez administra litigios, y en el caso in
examine, conforme lo explicado ut supra, con la prueba incorporada
al juicio, se ha generado información que otorga al juzgador la
calidad óptima para emitir una sentencia condenatoria.

DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, al amparo de las

disposiciones legales citadas, de la doctrina y jurisprudencia
invocada, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada de la
Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha, con fundamento en los Arts. 621 y 622 del Código
Orgánico Integral Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, RESUELVE: desechar el recurso de apelación y
confirmar en todas sus partes la sentencia emitida por el Tribunal de
mérito. Devuélvase el proceso una vez ejecutoriada la sentencia, al
Tribunal de origen para los fines de ley. NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE.-

f: MUÑOZ MORENO DILZA VIRGINIA, JUEZ DE LA SALA PENAL

DE LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA; AVILA FREIRE
LADY RUTH, JUEZ DE LA SALA PENAL DE LA CORTE
PROVINCIAL DE PICHINCHA; BARRIGA BEDOYA LEONARDO
XAVIER, JUEZ DE LA SALA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL
DE PICHINCHA

Lo que comunico a usted para los fines de ley.

DRA. IVONNE MARLENE GUAMANI LEONSECRETARIA DE LA
SALA PENAL DE LA CORTE
PROVINCIAL DE PICHINCHA