Apuntes Derecho Romano

DERECHO ROMANO 2021/2022
Derecho romano
Lydia Villacorta Izquierdo

1º (curso 2021/2022)
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN
El término con el que los romanos designaban al derecho es ius, término contrario a fas,
que se refería al derecho vinculado a la religión.
El “derecho”, como ciencia, nace en Roma, convirtiéndose así en una ciencia jurídica.
Hasta Roma, no se puede hablar de ciencia, pero sí existieron normas, como, por
ejemplo, el Código de Hammurabi, de la época mesopotámica, un conjunto de normas
escritas en piedra.
Ya en la época romana, se empieza a considerar una ciencia por la manera de llevarse a

cabo: el derecho romano se basa en la justicia con equidad (dar a cada uno lo que le
corresponde, lo que es suyo), y en la técnica y lógica argumentativa propias de los
juristas romanos. Son esto último lo que permite al derecho pasar a ser una ciencia. Y
en ella destacan dos figuras, la del magistrado, quien aplica el derecho, y la del jurista,
un ciudadano que interpreta el derecho. Aun así, el derecho está formado por más
elementos que leyes o normas.
Estudiar esta disciplina es necesario ya que es la base de la cultura jurídica europea y,

para entender ésta, se deberá primero entender sus cimientos. Donde mejor se puede
apreciar el derecho romano es en el derecho civil, dentro del derecho privado. Los
códigos civiles de gran parte del mundo (europeos, latinoamericanos…) son
considerados sus hermanos directos. Esto se debe a que fue estudiado por la universidad
de Bolonia, en la época de la creación de las universidades en el siglo XII, y fue el primero
en ser codificado. Por tanto, a partir de ese momento, se extendió por muchas partes
del mundo, llegando incluso a lugares donde la ocupación romana no llegó. Un ejemplo
son los países escandinavos o Sudáfrica, quien lo mantuvo hasta no hace mucho tiempo.
Cabe señalar también el deseo de la Unión Europea (UE) por establecer en algunos
ámbitos, como la contratación, un derecho común, es decir, una vuelta al ius commune.
Esta idea se empezó a desarrollar en 1989 y tuvo su primer intento en el 2001. En ella
se puede apreciar también la influencia del derecho romano.
CONCEPTO DE DERECHO ROMANO
Hay muchos significados para derecho romano, pero, en un primer momento, cabe
señalar la que hizo el jurista romano CELSO: “Ius est ars boni et aequi” (“El derecho es el
arte de lo bueno y de lo justo”). Con esto quiso decir que el derecho era equitativo y
justo, y que la ars, como actividad, fue capaz de crear un pensamiento jurídico propio
con características propias. Así se creó el derecho instaurado en Roma y que perduró
hasta el pensamiento jurídico europeo.
Ahora bien, de entre todas las definiciones posibles que hay, la general sería la siguiente:
El DERECHO ROMANO es un conjunto de normas jurídicas que rigieron en Roma desde

su fundación en el 753 a.C. hasta el 565 d.C., año en el que termina el reinado del
emperador romano de Oriente, Justiniano, quien hizo una recopilación del derecho
romano, la llamada Corpus iuris civilis (El cuerpo del derecho civil).
ETAPAS POLÍTICAS
El derecho romano experimentó diversos cambios dependiendo de los regímenes

políticos que estuvieran vigentes en Roma en el momento. El cambio de regímenes
afectaba sobre todo al derecho público.
Hay que destacar 4 etapas:
1.— Monarquía (753 – 509 a.C.). En el 753 a.C. se considera la fundación de Roma y en
el 509 a.C., la caída de la monarquía.
2.— República (509 – 27 a.C.). Etapa donde aparece la res pública, finaliza con la
proclamación de Augusto como príncipe, dando lugar a un nuevo régimen político, el
Imperio.
3.— Principado (Alto Imperio; 27 a.C. – 284 d.C.). El Alto Imperio finaliza con la
proclamación de Diocleciano como emperador, con quien se reestructura las
instituciones.
4.— Dominado (Bajo Imperio; 285 – 565 d.C.)
PERIODIFICACIÓN
Existen 3 grandes clasificaciones de la cronología del derecho romano.
En primer lugar, cabe destacar a KUNKEL (Alemania), que establece tres etapas:
1. Época arcaica. Tiene su inicio en la fundación de Roma (753 a.C.) hasta mediados
del siglo III a.C., momento en el que Roma vence a Cartago en las Guerras Púnicas
y logra una gran expansión territorial, un desarrollo económico y un cambio en
el derecho
2. Derecho del poderío romano universal. Comprende desde mediados del siglo III
a.C. hasta la amenaza bárbara (mitad del siglo III d.C.). Este es el momento del
desarrollo de las grandes instituciones jurídicas.
3. Derecho romano de la época tardía. En esta última etapa se desarrolla un
derecho vulgar, propio de los pueblos de Roma. Terminaría en el 565 d.C. con la
muerte de Justiniano.
Por otro lado, aparece también GUARINO, quien establece una cuarta etapa a la
clasificación de Kunkel:
1. Derecho arcaico. Comprende desde la fundación de la ciudad hasta la

promulgación de las Leges Liciniae-sextiae, en el 367 a.C. Este conjunto de leyes
son las que organizaron la organización política de la República.
2. Derecho preclásico. Tiene su inicio desde 367 a.C. hasta el 27 a.C. y coincide con
el auge y la crisis de la República. Se van a ir creando figuras jurídicas
trascendentales.
3. Derecho clásico. Entendido como el derecho de los grandes juristas (Ulpiano,
p.e.), el derecho “más perfecto”, se corresponde al Principado (27 a.C – 285 d.C.).
En esta época se configuran las principales instituciones jurídicas.
4. Derecho postclásico. Coincidiendo con el Dominado (285 – 565), se refiere a un
derecho vulgar, propio de las provincias.
En Oriente, el derecho resurge cuando se crean las escuelas en Constantinopla,

que tienen un programa propio para el estudio. Este resurgimiento se debe
gracias a la obra de Justiniano, Corpus iuris civilis.
Por último, destaca la elaborada por la DOCTRINA ESPAÑOLA, donde destaca el profesor
FUENTESECA, en la que aparece una nueva etapa, pasando de ser 4 a 5:
1. Etapa arcaica. Abarca desde la fundación de Roma (siglo VIII a.C.) hasta la
aprobación de la Ley de las XII Tablas (451 – 450 a.C.), que recogen todo el
derecho civil romano hasta el momento de su aprobación. Es la primera
codificación hasta el Corpus iuris civilis.
2. Etapa preclásica o republicana. Corresponde a la República (451 – 27 a.C.),
cuando se produce el desarrollo del derecho.
3. Etapa clásica. Ocurre en el Principado (27 a.C. – 284 d.C.) y es una época de
esplendor jurídico.
4. Etapa postclásica. Se corresponde al Bajo Imperio (284 – 527). Se produce la
división del imperio y la decadencia jurídica.
5. Etapa justinianea o bizantina. Entendida durante el reinado de Justiniano (527
– 565), en ella destaca la elaboración del Corpus iuris civilis.
Esta etapa es considerada el eje que sirve de conocimiento y estudio del derecho
romano.
SIGNIFICADOS DE DERECHO ROMANO
Existen varios significados para derecho romano, uno propio y otros usados de manera
impropia.
1.— DERECHO ROMANO COMO DERECHO ROMANO HISTÓRICO. Es un significado

propio del pueblo romano (iura populi romani; ius romanorum). Desarrollado en el
período entre la fundación de Roma hasta la muerte de Justiniano, fue el sistema jurídico
que rigió en Roma.
2.— DERECHO ROMANO COMO TRADICIÓN ROMANÍSTICA. Se refiere a la recepción de

la obra de Justiniano (Corpus iuris civilis), la cual, a partir de su redescubrimiento en Italia
(siglo XI), se convirtió en referente y modelo de estudio, en fuente de conocimiento,
gracias a la universidad de Bolonia. A partir de ésta, todas las demás universidades que
se crearían estudiarían el derecho romano. Con esto se puede apreciar que la obra de
Justiniano tiene un gran camino de tradición jurídica y permite un mismo vínculo entre
gran parte del mundo a la hora de estudio.
3.— DERECHO ROMANO COMO DERECHO COMÚN EUROPEO. Hace referencia al ius
commune, expresión que se tomó a partir del estudio del derecho romano.
Estudiosos del derecho romano del siglo XVI integraron la obra de Justiniano en el
derecho romano junto con los propios de cada territorio de la Europa Occidental. Ese
derecho romano interpretado de forma científica y usado en la práctica cambió y se
adaptó a las necesidades de cada territorio.
A partir de este derecho común, aparecieron nuevos movimientos jurídicos-

intelectuales que perfilaron el contenido del ius commune, creando así la jurídica
europea.
Esto no es una transcripción de la obra de Justiniano, pues se aprecia la base romana

que afectará a los códigos, que estarán dotados de uniformidad y tradición jurídica
romana.
4.— DERECHO ROMANO COMO DERECHO ROMANO ACTUAL. Este significado hace
referencia a la corriente intelectual y jurídica desarrollada en Alemania en los siglos XVIII
y XIX, la llamada pandectística, nombre tomado del Pandectae (en griego, digesto), una
parte del Corpus iuris.
A partir del estudio de las pandectas de Justiniano, se crea una última versión del ius
commune en Alemania, pasando a ser el derecho a uno abstracto y racional, aplicado a
la Alemania de los siglos XVIII – XIX. Por tanto, se puede apreciar en el Código Civil
alemán, el BGB, la gran influencia de la tradición jurídica romana.
Se buscan principios dogmáticos absolutos que serán la base de la codificación.
5.— DERECHO ROMANO COMO ROMANÍSTICA, COMO CIENCIA. En este último

significado se entiende al derecho como una ciencia que estudia la experiencia jurídica
del pueblo romano. Se realizaron estudios elaborados desde el estudio del derecho
romano, tomando en cuenta las fuentes de la época. En dicha recopilación nunca puede
faltar el Corpus iuris, siendo éste el punto de partida o el final.
FORMACIÓN HISTÓRICA DEL

ESCENARIO PÚBLICO. LA URBS Y LA
PRIMERA FORMA POLÍTICA: EL
REGNUM
1. LA PROCLAMACIÓN DE LA CIUDAD
La proclamación de la ciudad de Roma tiene un relato mitológico, conocido por todo el

mundo. En él se narra las aventuras de Eneas desde que salió de Troya pasando por el
nacimiento de Rómulo y Remo, y terminando con la proclamación de Rómulo como
fundador de la ciudad.
Sin embargo, este relato también tiene algunos aspectos reales, como, por ejemplo, el
emplazamiento de la ciudad, situada entre 7 colinas que sirvieron de protección para
ésta.
En términos históricos, se dice que Roma se fundó en el 753 a.C. en el Lacio, teniendo
un origen etrusco.
En la ciudad se distingue el pomerium, una extensión sagrada que delimita el escenario

interior y el exterior, es decir, delimita el espacio de la ciudad. Esta delimitación es
esencial, pues dentro del pomerium, la ciudad se rige por el derecho, por un orden,
mientras que fuera de él, lo que manda es la guerra, la violencia. De hecho, al principio,
dentro de las ciudades, los soldados romanos tenían prohibido vestir su armadura y sus
armas.
La Roma quadrata (conjunto de pueblos que formarían lo que se conoce como Roma)
tiene un pomerium limitado al Monte Palatino, donde se asienta la tribu de Ramnes.
Posteriormente, se realiza el asentamiento del Capitolio por los Tatienses y, más tarde,
los Luceres.
Dentro del pomerium, se asignaban a los ciudadanos los bina iugera, una porción de
tierra, equivalente actualmente a 1 hectárea, dentro de la ciudad para que se
construyesen sus casas y sus familias pudiesen subsistir. Esta propiedad pasaría de
padres a hijos a través de la herencia, siendo así este el origen del derecho de propiedad.
El resto de tierra no repartida era de uso público (ager publicus, “perteneciente al

pueblo romano”), lo que hoy en día se denominaría terrenos comunales.
A partir de los bina iugera, en el siglo VIII a.C., se produjo la división social y el
crecimiento económico. Apareció un nuevo orden social romano, constituido por la élite
(patricios), que se caracterizaban por ser fuertes y líderes; y, bajo ellos, vivían la clientela
o plebeyos (ciudadanos libres dependientes económicamente de los patricios).
Ya en el siglo VII a.C., nació la estructura urbana, produciéndose una gran expansión de
esta (dos calles principales, Cardo, Decumano; en el centro de la ciudad, la plaza o el
foro)
Asimismo, los romanos adoptaron la estructura política de los griegos: las polis o ciudad-
estado. De este modo, se autogobernaban. La ciudad pertenecía a los cives, ciudadanos
(hombres libres) que se regían por el ius civile (Derecho Civil), por el que podían
participar en la política de la ciudad.
2. EL REGNUM: RÉGIMEN POLÍTICO
El regnum (la monarquía) fue el primer régimen político que tuvo Roma. Sin embargo,
no era una monarquía como la actual, sino que tenía algunas otras características
totalmente distintas.
La organización política estaba comprendida por un rex (rey), el senatus (el senado) y la
comitia (asamblea).
Tal como ahora, el rex era quien concentraba todo el poder, pero su cargo, único y
vitalicio, no era hereditario, sino que era elegido por el pueblo reunido en asambleas.
Cuando el rey moría, se debía elegir a otro que le sucediera. Y, el período entre la muerte
del rey la elección del siguiente se denominó interregnum. Es en este período cuando el
poder recae en el Senado, siendo un senador quien tome el poder por 5 días (un período
muy corto para evitar que se perpetue en el poder), que será sucedido por otro que dure
el mismo tiempo, y así sucesivamente hasta que haya un nuevo rey. Cabe destacar que
el interregnum también permaneció en el derecho republicano.
Una vez elegido el rey, éste tomará los auspicia (interpretación de los designios divinos)
y se procederá a su nombramiento. Seguidamente, el pueblo reunido en asamblea dará
su aprobación con la Lex curiata de imperio, otorgándole así los poderes reales.
COMPETENCIAS
Tanto el rey, como el senado y las asambleas tenían una serie de deberes con el pueblo
de Roma.
El Rey tenía competencias religiosas y jurídicas. En las primeras, su deber era interpretar
los auspicia y autorizar nuevos cultos y el ejercicio del fas (derecho vinculado a los
dioses). Por otro lado, dentro de sus deberes jurídicos, estaba el perseguir los crímenes
(delitos perseguidos por el Estado) y que se aplicara la ley del talión (el ojo por ojo, la
venganza privada). También tenía un poder militar por el cual era comandante de las
legiones romanas (formadas por jóvenes mayores de 17 años) y tenía la capacidad de
declarar la guerra.
Sin embargo, el rey solo ejercía estos poderes domésticos dentro del pomerium, pero
tenía otros poderes militares que solo se ejercían fuera del mismo. Como antes se ha
mencionado, dentro del pomerium se regía por el derecho, fuera por la guerra.
Por otra parte, el Senado (su origen está en la palabra senex, que significa reunión de
ancianos, un anciano rondaría en aquella época los 40 años) tenía como función asesorar
al rey y al pueblo romano.
Y, por último, las Asambleas, entre las que destaca la Comitia Curiata. Representantes
de los ciudadanos varones mayores de edad, podían votar leyes y realizar la adopción
(adopción de ciudadanos con el objetivo de dar publicidad) y el testamento (últimas
voluntades).
LA FAMILIA
1. LA FAMILIA
Etimológicamente, la familia proviene de la palabra famulus, que a su vez viene de fas

(derecho vinculado a los dioses). Para los romanos, la familia significaba que t odos sus
integrantes estaban vinculados a un mismo fas. Y, dentro de los integrantes, destacaba
el paterfamilias, la cabeza de la familia que, entre una de sus funciones estaba el
ejercicio del sacerdocio doméstico.
Cuando todas las familias tenían un antepasado común y se unían, creaban un grupo de
familias: gens, que evolucionará a gentilicio.
Séneca realizó otra definición de familia: “para nuestros antepasados la casa era una
auténtica república”. Eso quería decir que la casa era gobernada como una res pública,
gobernada por el paterfamilias. Es esta figura quien ejerce el poder familiar propio de
cada familia.
Otro autor afirmó “la familia es un grupo de personas unidas por un derecho de reunión
especial o por un derecho común de parentesco”. Sin embargo, hay que matizar que ese
parentesco del que habla, no se refiere a una relación biológica, sino más bien jurídica.
Por otra parte, ese derecho de reunión especial es el que aglutina a la familia bajo poder
paterno.
Una vez explicado esto, no queda otra que definir una serie de conceptos:
—FAMILIA: grupo de personas con sumisión a una cabeza común derivada de la

naturaleza (hijos y descendencia; se refiere a los hijos nacidos dentro de un matrimonio
legítimo reconocido por el derecho y a los adquiridos por adopción o adrogatio, esto es
la adopción de un sui iuris) o del derecho (esposa).
—PATERFAMILIAS: ciudadano romano púber (14 años) y sui iuris que tiene plena
capacidad jurídica de obrar. Es un título esencialmente jurídico.
—SUI IURIS: ciudadano que no necesita tener una edad determinada, solo debe no estar
sometido a la patria potestas (única del pater y que solo aparece en la sociedad romana).
Tiene plena capacidad jurídica de obrar.
La POTESTAS (PATRIA POTESTAS) era un término pleno e ilimitado sobre todos los
miembros de la familia. Un poder que dura tanto como la vida del pater o cuando se
sucede un acto jurídico, la emancipación. Una vez se sale de la patria potestas, aquella
persona pasa a ser un sui iuris. La potestas, cuyo símbolo es una mano, puede ser
ejercida por un varón sui iuris.
Bajo la potestas se encuentran sometidos (alieni iuris) los hijos e hijas, no emancipados,
los hijos e hijas adoptados, los hijos de sus hijos varones no emancipados y la mujer
casada con cum manu (la mujer pasa bajo la “mano” de su esposo, pasando también así
a formar parte de la familia del marido; manu significa el poder del marido sobre la
esposa).
La familia romana está formada por lazos agnaticios y no consanguíneos, es decir, está
únicamente unida por un vínculo jurídico, hasta el derecho romano clásico, cuando la
consanguineidad ya se tendrá en cuenta.
EFECTOS DE LA POTESTAS
Hay dos tipos de efectos: personal y patrimonial.
De carácter personal son las siguientes: poder ilimitado, derecho sobre la vida y la
muerte (ius vitae ec necis), el derecho a matar, * abandonar (expositio, abandono de un
hijo legítimo; ius exponendi, derecho del pater a abandonarlo, este término proviene del
derecho sobre la vida y la muerte, puesto que generalmente morían; aunque lo
abandone, el pater sigue ejerciendo la patria potestas sobre el niño y puede
reclamarlo/reconocerlo; esto es así hasta Constantino y, a partir del siglo V d.C., se
prohíbe en una constitución, abandonar a los hijos) o vender al hijo como esclavo (si el
padre lo reconoce, puede volver a ser un ciudadano romano). Asimismo, también puede
reclamarlo igual que lo hace con un bien de propiedad.
*Tollere Liberos: ceremonia similar al “bautizo”. Una vez nace el

bebé, se coloca a los pies del pater, en el patio, rodeados de
personas cercanas a la familia. Si es niño y lo coge en brazos,
significa que lo ha reconocido. En cambio, si es niña, no la coge,
la vaya a reconocer o no, pero, en caso de que ordene que se le
alimente, significa que le ha reconocido. El pater también puede
decidir no reconocer al hijo/hija, en ese caso lo abandona,
puesto que tiene derecho de hacerlo (ius exponendi).
Por otra parte, las facultades de carácter patrimonial son tres: el pater es el único titular
de derechos reales y de crédito de la familia (único propietario de la capacidad jurídica);
el hijo es capaz para adquirir para el pater, igual que lo hace un esclavo (en determinadas
ocasiones, todo lo que beneficia al patrimonio, puede heredarlo el hijo); y, el hijo que se
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obliga por sus actos no obliga al pater (en aquello que le beneficia, sí adquiere el hijo
para el padre, pero lo que no beneficia no). Por ejemplo: si un hijo tiene una deuda y
pide un préstamo y se lo conceden. Al no tener capacidad jurídica el hijo (es alieni iuris),
el acreedor no puede actuar contra él (no puede demandarlo). Se podría pensar que el
pater podría “dar la cara” por él, pero, conforme al derecho civil, no debe hacerlo. Sin
embargo, más tarde, el pretor, el magistrado encargado de la jurisdicción, quien crea el
derecho honorario (ius honorarium), dará acciones procesales por las cuales el padre
tendrá que responder por su hijo.
Hay que destacar, además, algunas otras características del pater. En primer lugar, es el
único con plena capacidad jurídica de obrar, es el único sui iuris, y es el único que ejerce
el sacerdocio doméstico (fas). A su vez, es titular de la casa y en el recae el poder
económico de la familia (en caso de que el hijo realice algún trabajo, lo hará en nombre
del pater y para él).
Por último, hay que señalar que las mujeres no pueden tener a nadie bajo su potestas.
Pueden ser sui iuris, pero son principio y fin de su propia familia (Ulpiano).
CAUSAS DE LA DISOLUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS
—La muerte del pater, ya sea de manera natural o civil (se convierte en esclavo o pierde
la condición de ciudadano). En este caso, todos los sometidos al pater se convierten en
sui iuris, los hombres menores de 14 años se sometían a una tutela, luego, hasta los 25,
se encontraban bajo curatela (refrenar los actos jurídicos), y, tras esto, se convertiría ya
en un paterfamilias. Sin embargo, las mujeres estaban únicamente y siempre bajo
tutela, pues se consideraba que éstas no poseían capacidad de autogobernarse.
—La adopción de otra familia o cuando la hija ingresa en otra familia mediante un
matrimonio cum manu.
—Por emancipación (un acto de carácter jurídico reconocido en la Ley de las XII Tablas)
—Por ocupar ciertos cargos: las vírgenes vestales (sacerdotisas que rezaban a la Diosa
Vesta), cónsul, obispos; y por conductas inmorales del padre respecto de sus sometidos
como el incesto o dedicarlos a la prostitución.
—Para salir de la manus se necesitaban actos contrarios a los realizados para entrar en
ella.
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TIPOS DE FAMILIA
Hay dos tipos de familias: familia propio iure y familia communi iuri.
La primera es aquella formada por personas que están sometidas a una misma patria
potestas, ya sea tanto por lazos consaguíneos como por lazos jurídicos. En cambio, la
segunda es aquella que está formada por todos aquellos que se encontraban bajo una
misma patria potestas del paterfamilias anterior.
2. EL MATRIMONIO
D. 23.2.1.: Las nupcias son la unión del varón y la mujer, y el consorcio

de toda la vida, comunicación del derecho divino y del humano.
Inst. Iust., 1.9.1.: Nupcias o matrimonio es la unión del hombre y la

mujer, que comprende el consentimiento indivisible de la vida
Para el derecho romano el matrimonio es la unión de 2 personas con la intención de ser

marido y mujer. En Roma, era un derecho, el ius connubi, propio de los ciudadanos
romanos libres.
El matrimonio siempre era monógamo y tenía como finalidad la procreación, es decir,

se buscaba garantizar la legitimidad de los hijos habidos en el matrimonio y asegurar la
de la familia.
REQUISITOS
Primeramente, existía una edad legítima: 14 años para los hombres (mayoría de edad)
y 12 para las mujeres (primer período, por lo que a partir de esas edades ya pueden
tener hijos). Además, no podían ser familiares en línea directa (padres, abuelos…) ni
hermanos (línea colateral) y, en ocasiones, tampoco primos.
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En el ámbito jurídico, debían tener capacidad jurídica (conubium), es decir, deben ser
libres y ciudadanos romanos. En caso de que una viuda se quiera casar, deberá esperar
obligatoriamente 10 meses desde la muerte del marido.
Por último, es necesaria la affectio maritalis, es decir, la intención de estar en

matrimonio. Esto es el elemento subjetivo que requiere un consentimiento continuo sin
necesidad de acto formal alguno. Una vez se acaba, se produce el divorcio o la ruptura.
CONTENIDO
Los cónyuges instauran entre ellos una comunidad de vida en diferentes ámbitos:
— Físico: procreación y cuidado de los hijos (cohabitación)

— Religioso: proveen un culto religioso. El matrimonio acoge el culto del
esposo que protege la casa, donde es sacerdote supremo
— Social: la mujer asume el status del marido, independientemente del tipo
de matrimonio que sea, es decir, sea cum manu o sine manu. Además,
debe ser una uxor (esposa ejemplar)
— Económico: el marido se encargará del sostenimiento de la familia
Los esposos tendrán el ius occidendi, el Derecho a matar a la esposa como atribución de
la manus. Únicamente podrá darse esto en los casos de flagrante adulterio o beber vino
(se consideraba que nublaba su conciencia y eso provocaba el adulterio, también se
decía que podía causar abortos, es decir, que era abortivo beber vino). Estos delitos
tienen que ser vistos en el momento de su acción y por el propio marido. Aunque, el
pater también puede dar muerte a su hija si la pilla en adulterio. Su consecución será
controlada por el consilium domesticum (junta de parientes próximos o vecinos del
paterfamilias que precedía toda condena importante pronunciada por el mismo).
La esposa debe guardar fidelidad a su marido, tener un comportamiento recatado,

correcto, y ha de llevar a término el embarazo. Sin embargo, al marido no se le exige el
deber de fidelidad y, además, dentro del matrimonio es quien tiene una posición de
superioridad. A destacar también que el domicilio conyugal será el del marido,
apareciendo así el poder patrimonial que posee como pater.
Los esposos deben tener un comportamiento recíproco, adecuado al valor ético-social

del matrimonio (honor matrimonii).
La esposa, por otro lado, acoge el título honorífico de mater familias (matrona, esposa
ideal), pero, al contrario que el pater, no tiene ningún derecho sobre los hijos habidos
en el matrimonio, quienes quedan sometidos a la potestas.
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TIPOS DE MATRIMONIO
Existían dos tipos de matrimonio en Roma: el cum manu y el sine manu.
—EL MATRIMONIO CUM MANU era la unión entre un hombre y una mujer en la que
ésta ingresaba en la familia del marido bajo su manus, renunciando a la posición que
tuviese antes. En caso de que fuese alieni iuris, abandonaría a su familia y entraría bajo
la patria potestas de su marido (si es paterfamilias) pasando a ser hija o del pater de su
marido si este es alieni iuris, pasando a ser nieta. Este tipo de matrimonio requería la
celebración de un tipo de ceremonia (confarreatio, coemptio o usus maritalis).
 La confarreatio: matrimonio religioso único de los patricios. Llevado a cabo

por el Pontífice Máximo mediante un sacrificio animal a Júpiter Farreus, en
él estaban 10 testigos que veían como los contrayentes debían recitar unas
palabras rituales y, después, compartían la torta panis farreus, mostrando
así que iban a compartir una vida en común. A finales de la República
comenzó a decaer. Durante la época de Augusto, en vez de ser 10 testigos,
son 7.
 La coemptio: consistía en la compra fingida de la esposa por parte del
hombre. Se realiza con la celebración del rito de la mancipatio (ceremonia
de emancipación). Con la presencia de 5 testigos y el librepens, se
pronunciaban unas palabras rituales. Si la mujer era alieni iuris, el novio
entregaba al padre de la novia una moneda de plata y otra de bronce
simulando la compra. Si era sui iuris, por el contrario, solo necesitaba la
autorización del tutor.
 El usus: implicaba la adquisición de la mujer por prescripción adquisitiva.
Hace referencia al modo en el que un matrimonio sine manu pasa a ser uno
cum manu, lo que se lograba tras un año de convivencia de la mujer con su
prometido. Por tanto, si la mujer no abandonaba la convivencia marital
durante un año sin interrupción de tres noches consecutivas durmiendo en
casa de sus padres, aquel matrimonio se formalizaba.
—EL MATRIMONIO SINE MANU era la unión en la que la mujer no ingresaba en la familia
del esposo, manteniendo la posición jurídica que poseyese. Se realiza mediante
cualquier tipo de ceremonia que no fuese ni la confarreatio, ni la coemptio.
En caso de que se tengan hijos, la madre y estos serán extraños jurídicamente, ya que,
además de que la madre no puede tener a nadie bajo su potestas, ésta no está bajo la
manus del marido, al contrario que sus hijos que sí que lo están. Esto condiciona buena
parte del derecho de sucesiones romano (hasta el siglo II d.C. la mujer no tiene
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descendencia jurídica). Los únicos vínculos entre madre e hijos eran de consanguinidad,
de esta manera, ostentaban su patrimonio. Los cónyuges eran libres de manifestar la
voluntad de contraer matrimonio de las siguientes formas:
 La conscriptio de las tablas nupciales. Se basa en la redacción de un

documento, firmado por 7 testigos, en el que se consta que el matrimonio
es un contrato para tener hijos.
 La deductio in domum, traslado a la casa del marido. Se realiza un ritual en
el que la esposa es acompañada por dos niños impúberes, uno de ellos,
lleva una antorcha nupcial hecha de un ramo de espino en honor a Ceres.
La esposa adorna con tiras de lana y unge con aceite la entrada de la casa,
y el esposo la acoge con agua (vida) y fuego (hogar). La esposa pronuncia
unas palabras que manifiestas públicamente la posición que le
corresponde; y, en algunos casos, como símbolo de su posición, se le da la
llave de la despensa, pues será ella la encargada de administrar la casa. A
la hora de entrar en la casa, el hombre coge en brazos a su reciente esposa
y cruza con ella la puerta.
EFECTOS DE LA MANUS
Son idénticos a los de la adopción: la mujer sale de su familia, con la que rompe los
vínculos agnaticios y entra en la familia del marido en condición de hija si éste es
paterfamilias o de nieta si es alieni iuris.
Cuando la mujer es sui iuris, entonces su patrimonio pasa al pater. En la estructura

familiar, el primer edificio en desmoronarse el de la manus, porque el matrimonio cum
manu va poco a poco desapareciendo hasta que en el derecho justinianeo no queda
rastro de él.
Finalmente, debemos recordar que la esposa debe tener un comportamiento social

adecuado como mujer modelo; el aborto está prohibido, pues, además de que impide
la procreación de hijos legítimos (recordar que este es la finalidad del matrimonio),
supone un atentado al poder del esposo, aunque no con la vida del feto, pues se
consideraba que era una prolongación de las entrañas de la madre, solo se puede
abortar si así lo decide el esposo; y el adulterio femenino estaba sancionado primero
en el ámbito familiar y luego en el legal, y era castigado públicamente con sanciones
económicas o con la relegatio in insulam (expulsión a una isla; esto lo llevo a cabo el
emperador Augusto con su hija Julia).
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DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Hay tres posibles situaciones que contribuyen a la disolución del matrimonio: la muerte
de uno de los cónyuges ya sea física o civil; causa de incapacidad sobrevenida
matrimonial (pérdida de libertad o condición de ciudadano: esclavos, prisioneros de
guerra); y el cese del affectio maritalis, pues es el elemento clave del matrimonio que
debe durar toda la vida. También podría llegar a su fin tras haber cometido la mujer
adulterio o prácticas abortivas.
3. EL DIVORCIO
Desde la época arcaica, en Roma se reconocía el divorcio. Existirá el divorcio o repudio

cuando desaparece la affectio, aunque solo sea por parte de uno de los cónyuges.
El divorcio se reconoce tanto para el matrimonio cum manu como para el sine manu. En
el primero de los casos, si se había realizado mediante la confarreatio, el marido podía
repudiar a su esposa mediante el acto jurídico de la disfarreatio, en donde la esposa
rompe el vínculo y la mujer ya no comparte los lares familiares ni la torta, produciéndose
un acto de emancipación para que la mujer salga de la manus. Por otro lado, si el
matrimonio era sine manu había libertad de formas en el divorcio: la retirada de las
llaves de la despensa o enviar a un mensajero con un documento que manifestara el
divorcio son algunos ejemplos.
En un principio, lo podía llevar a cabo únicamente el hombre mediante el repudio

(causas justificadas), pero a partir del siglo III a.C., la mujer pudo comunicar su decisión
de no continuar con su esposo.
El divorcio sobrevive durante toda la experiencia romana. Con la llegada de Augusto, se

impone una legislación sobre la familia que tiene como objetivo disminuir los divorcios
y aumentar los matrimonios y, por tanto, también la natalidad. Se impusieron una serie
de obligaciones respecto al divorcio, una era que debía hacerse en presencia de 7
testigos. Luego, en el Imperio, sufrió importantes cambios; pero, cuando se impone el
cristianismo, la moral pasa a formar parte del matrimonio y se empieza a buscar la
prohibición del divorcio, pues para esta religión, el matrimonio es indisoluble. Mediante
una serie de medidas impuestas por Constantino, la limitación del divorcio se empezó a
16
conseguir, lentamente, pero nunca se llegó a prohibir del todo debido a que estaba
profundamente arraigado en la sociedad romana. Algunas directrices que se llevaron a
cabo para limitarlo fueron el establecimiento de causas justas de la separación, el
castigo con pérdida de la dote o de las donaciones al que se divorcia sin causas justas, y
la reclusión de las mujeres en conventos (derecho justinianeo).
A partir del siglo III, se volvió obligatorio devolver la dote a la mujer, pues, antes, el
marido podía quedarse con un sexto de la dote por cada hijo que tuviese el matrimonio
(máximo 3).
En cuanto a los hijos, la patria potestas pertenecería al padre y, en el aspecto

socioeconómico, la mujer no podría reclamar nada.
* DOTE: conjunto de bienes

patrimoniales del pater o de la esposa, si esta
es sui iuris, que se entregan al marido para
sostener las cargas públicas y contribuir al
mantenimiento de la familia.
DOTIS DICTIO: contrato verbal donde

se prometía la entrega de una serie de bienes.
Era habitual que se prometiese la entrega de
esos bienes con ocasión del matrimonio.
17
LA FORMACIÓN DE LA CIVITAS, LA PLEBE
La sociedad romana del siglo V a.C. vivió una transición de régimen político desde la
Monarquía hasta la República. Esta sociedad se consideraba muy polarizada, en la que
convivían dos órdenes, patricios y plebeyos.
—PATRICIOS: eran los descendientes de las primeras familias de Roma, la aristocracia o

élite de Roma. Sus orígenes se encuentran en el grupo gentiliciO (conjunto de familias
que proceden de un mismo antecesor y comparten, por tanto, el mismo apellido). El
grupo gentilicio desaparece en la etapa clásica, pero hasta entonces fue fundamental.
Los patricios fueron los primeros moradores de Roma, quienes recibieron los bina iugera
(porciones de tierra dentro del pomerium que se pasaron de generación en generación)
tenían acceso a las tierras públicas (ager publicus, dedicado a la agricultura, y locus
publicus, dedicado a la urbanización). Establecidos en el monte Palatino, entre otras
colinas de Roma, controlaron la República. Era un control tan poderoso que la primera
etapa de esta se denomina estado patricio. Ellos son quienes gobernaban Roma y
dejaron en segundo lugar a los plebeyos, ciudadanos romanos que son excluidos de
todos los ámbitos menos del militar, en donde ambos órdenes eran iguales, es decir,
ambos grupos acudían al Ejército y formaban parte de las legiones ya que todo aquel
que era llamado tenía la obligación de acudir.
Al ser la élite de la ciudad, tienen gran control social; y también político y jurídico, pues
el derecho en ese momento era conocido únicamente por el colegio pontifical, formado
por los patricios nacidos en un matrimonio cum manu, que se convirtieron en juristas.
—PLEBEYOS: ciudadanos romanos con una orden social de “segunda categoría” frente
a los patricios, pues no tienen ni la misma posición ni los mismos derechos. Un ejemplo
eran los matrimonios, pues solo podían contraer matrimonio, de acuerdo con el derecho
civil, los patricios. Por lo tanto, los plebeyos no estaban unidos por lazos agnaticios, sino
por lazos consanguíneos.
El origen de los plebeyos es desconocido y hay varias teorías respecto a él. Algunos
dicen que eran los antiguos clientes, aquellos que dependían económicamente de los
patricios, mientras que otros sostienen que eran habitantes de las comunidades vecinas
a Roma que se fueron instaurando en la ciudad cuando iban a vender productos,
consiguiendo la ciudadanía romana. Los plebeyos se asentaron en diversos montes, pero
el más conocido es el Aventino, donde subían a menudo para reivindicarse.
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Los plebeyos tenían su propia asamblea y sus propios representantes, así como unos
dioses propios. También tenían a los aediles plevis (magistrados de la República propios
de los plebeyos que cuidaban los templos y los archivos) y, por último y muy importante,
a los tribunos de la plebe (jefes supremos inviolables que encabezaban las
reivindicaciones de igualdad política, económica y social de la República).
Durante la monarquía, los plebeyos estaban protegidos por los reyes, pero, al llegar la
República su situación empeoró notablemente debido al control del gobierno de los
patricios, quienes los relegaron a un segundo lugar. Esto demostró la gran confrontación
que había entre ambos órdenes sociales.
Ante esta situación desarrollada durante la República, en el siglo V a.C., los plebeyos
empezaron a reivindicar su posición, es decir, a reclamar la igualdad económica, social,
política y jurídica, buscando tener las mismas oportunidades que los patricios.
1.— Económico: los plebeyos no podían entrar a las tierras públicas (locus publicus y
ager publicus), que eran explotadas por los patricios. Reivindicaron, por tanto, el acceso
al terreno dentro de la ciudad, sobre todo para construir sus hogares y no depender
económicamente de los patricios. Y, en el 469 a.C., se aprobó la Lex Icilia de Aventino
Publicando, en la que se concede a los ciudadanos romanos la distribución de terrenos
del Aventino entre los plebeyos para construir sus casas. Esto se logró gracias al tribuno
Icilio.
También, buscaban la abolición del nexum (la condena a un individuo que consiste en
la propia responsabilidad personal, pues los condenados por deudas eran vendidos
como esclavos, ya que era su responsabilidad responder él mismo y no su patrimonio).
El nexum era muy frecuente en aquella época donde los intereses eran altísimos, pero,
aunque se demandó, no se consiguió su abolición hasta el 326 a.C. De hecho, el nuxum
aparece en la Ley de las XII tablas.
2.— Social: los plebeyos demandaban la abolición del connubium (capacidad jurídica
para contraer matrimonio aquellos que eran patricios), que no se consigue hasta el 445
a.C., con la aprobación de la Lex Canuleia (en el que se establecía que podían contraer
matrimonio conforme al derecho civil igual que lo hacían los patricios; así como,
permitía los matrimonios entre patricios y plebeyos).
3.— Político: desde que comenzó la República en el 509 a.C., los patricios eran los únicos
que ocupaban las más altas magistraturas, como pretor o cónsul. El primer peldaño para
conseguir la igualdad política fue el reconocimiento, por todos, del tribuno de la plebe
como un político inviolable, y, por tanto, si alguien atentaba contra él, sería condenado
a muerte, pues se consideraría homo sacer.
Es finalmente en el 367 a.C., con la aprobación de las Leges Liciniae-Sextiae, que logran
acceder a todas las altas magistraturas.
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4.— Jurídica: reivindicaban poder conocer el Derecho Civil romano, pues, hasta ese
momento, solo era conocido para aquellos juristas que formaban el colegio pontifical,
en el que solo estaban patricios. Se buscaba un derecho civil conocido por todos no solo
por un grupo determinado, luchando así por la igualdad jurídica. Con este objetivo, se
publica la Ley de las XII Tablas (451 – 450 a.C.), donde se da a conocer todo el derecho
romano que hasta ese momento era ignorado por la mayor parte de la población. La Ley
de las XII Tablas es considerada la primera codificación, y su publicación fue muy
importante porque, además de significar una victoria para los plebeyos, ha permitido
conocer la ley de ese momento.
20
LA LEY DE LAS XII TABLAS
La Ley de las XII Tablas fue aprobada entre el 451 y el 450 a.C. La historia de esta
codificación se conoce gracias a diversos autores como Tito Livio o juristas como Gayo,
así como a obras de Cicerón, donde se mencionan en repetidas ocasiones.
El origen de su creación se encuentra en una reivindicación jurídica de los plebeyos.

Éstos demandaban poder conocer el Derecho vigente, lo que derivaba en conseguir la
igualdad jurídica. Con este objetivo, se publicó la LEY DE LAS XII TABLAS, lo que supuso
un hito determinante para Roma, pues, con su publicación, se suavizaron las
reivindicaciones.
Cuenta la historiografía que, para conseguir estas leyes, los plebeyos llevaron a cabo una
lucha durante 10 años, liderados por el tribuno de la plebe Arsa, que, en el 561 a.C.,
propone la creación de una comisión de 5 ciudadanos que redactase y publicase el
Derecho vigente en la ciudad. Esto tuvo una mala acogida entre los patricios, quienes
eran los únicos que podían conocer el Derecho del momento (más concretamente, solo
los patricios del Colegio Pontifical).
Más tarde, los tribunos de la plebe, dándose cuenta que, para conocer el Derecho,
debían bajar el tono de sus pretensiones y aceptar algunas de los patricios, realizaron
una propuesta más moderada, con una comisión más amplia integrada tanto por
patricios como por plebeyos. Se forma así una comisión de 10 hombres patricios,
presididos por Apio Claudio (decemuri legibus scribundis), encargados de escribir las
leyes romanas. Los plebeyos accedieron a que fueran todos patricios a cambio de que
se mantuvieran sus leyes propias.
Para poder llevar su objetivo a cabo, esa comisión viajó a Atenas para poder ver las Leyes
de Solón (640 a.C.), que ejercen una mínima influencia. Pero, también vieron las de otras
ciudades vecinas.
A continuación, en el 451 a.C. se redactan las 10 primeras tablas, enseñadas al pueblo,

aprobadas por los comicios centuriados y publicadas en el foro para que todo el mundo
las conociese. Un año más tarde, en el 450 a.C., comienza un gobierno despótico en
Roma y se publican dos tablas más, pero éstas no fueron aprobadas por los comicios
centuriados, ni fueron presentadas al pueblo romano y tampoco fueron votadas, sino
impuestas.
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Lamentablemente, no han llegado a la actualidad, pero sí se sabe que fueron expuestas

en el foro y se dice que ardieron en el incendio de Roma del siglo IV. Aún así, todos los
ciudadanos romanos las conocían, pues contenían todo el derecho de entonces. Se sabe
también que estaban basadas en las costumbres jurídicas y que solo regulaban las leyes
de la ciudad, por lo que afectaban únicamente a los ciudadanos romanos.
El estilo en el que están escritas es muy conciso y, sobre todo, sobrio, seguramente para
que todos pudiesen comprenderlas a bien.
La Ley de las XII Tablas se puede dividir en 8 partes según el tema que tratan:
 I – III: proceso (normas procesales)

 IV: familia
 V: negocios jurídicos
 VI: propiedades y límites de la propiedad
 VII: delitos y proceso criminal
 VIII – X: ius sacrum (fas)
 XI – XII: normas diversas
A. TABLAS I-II-III
En estas tres tablas se logra conocer cómo se llevaba a cabo un litigio y cuál era el
procedimiento que se seguía. Los procedimientos en Roma tenían una regulación
pública y no privada, lo que significó un avance jurídico, pues, por primera vez, se
abandona la autodefensa para pasar a un sistema público regulado a cuya cabeza se
encuentra un magistrado, el pretor.
Un PROCESO consiste en el conjunto de actuaciones que conducen al pronunciamiento

de una sentencia. El proceso que regula Ley de las XII Tablas, exclusivo para los
ciudadanos romanos, era el legis actiones (primer procedimiento que se conoce en
Roma junto con el agere per formulas y el cognitio extra ordinem; los dos primeros, el
legis actione y el agere per formulas están basados en el actio).
Sus características más importantes son las siguientes: se trata de un proceso rígido
basado en actos formales; la acción (actio) era el instrumento procesal que posee el
ciudadano para hacer valer su pretensión judicial y siempre debía hacer de manera oral.
El proceso debía ser formal (se debe seguir una forma concreta, solo así se podrá
22
sustentar el procedimiento), ritual (se necesitan de ritos que puedan ser identificados
por todos los ciudadanos) y solemne (se deben pronunciar palabras invariables, es decir,
que no puedan ser modificadas, puesto que, si se pueden modificar, ese procedimiento
acorde a derecho no será legítimo), basado en certa verba (palabras exactas para cada
fórmula jurídica).
PROCESO
Un proceso se caracteriza por su bipartición en dos fases: in iure, en el que interviene

un magistrado que es el pretor, es decir, el magistrado en materia jurisdiccional durante
la República; y apus iudicem, donde interviene un juez que da sentencia aplicando el
sentido común; un ciudadano cualquiera que no tiene por qué conocer el Derecho, un
bonus vir justo que hace de juez. Resolvía en equidad dando a cada uno lo que es suyo,
solucionando el proceso.
Lo primero es que el demandante acuda al pretor e informe su pretensión. Tras esto, y

si el pretor considera que hay una causa para seguir el procedimiento, éste comunica al
demandante la obligación de llamar al demandado para que comparezca. Esto es así
para que haya un equilibrio entre las dos partes y así el demandado pueda defenderse.
La citación es la convocatoria de la otra parte en presencia del pretor (in ius vocatio), y
tiene la obligación de acudir (si in ius vocatio ito). Si ocurren impedimentos, se le puede
prender por la fuerza, pero, si no puede acudir por causas justificadas, entonces se debe
proporcionar los medios para que pueda comparecer.
Una vez las dos partes estén presentes, pretor comprueba que se cumplen una serie de
requisitos necesarios (capacidad jurídica, es decir, que sean sui iuris, y legitimación
procesal). La ley establece la posibilidad de un pacto cuando ambas partes están
presentes en el que ambas pueden llegar a un acuerdo. Si no se llega a un acuerdo, dará
comienzo el juicio (causam coiciunto).
El pretor, habiendo escuchado ya a las dos partes, otorgará una acción solicitada por el
demandante. Es necesario, una vez se haya concedido la acción, que las dos partes estén
presentes en la exposición de los hechos (com peronato), puesto que, si falta una de
ellas, la otra será la vencedora. Sin embargo, si una parte no quiere acudir al juicio,
puede presentar a tercero que le represente, el vindex (representante legal). Solo se
puede sustituir otro propietario de bienes inmuebles, un hacendado; sin embargo,
cuando el demandado es un proletario, puedes sustituirlo quien quiera.
Hay dos tipos de acciones, las acciones declarativas, que dan inicio del procedimiento y
son previstas por la Ley de las XII Tablas, y las ejecutivas, que son las que se llevan a
cabo al no cumplir una sentencia.
23
Dentro de las ACCIONES DECLARATIVAS hay tres acciones: legis actio sacramentum,
legis actio per iudicis arbitrive postulationem y legis actio per conditionem (Lex Silia, siglo
III a.C.)
—L.A. PER SACREMENTUM. Acción originaria de la costumbre romana utilizada con un

carácter religioso y militar, siendo además la más antigua. Es, a su vez, una acción
general basada en el juramento (sacrementum) cuyo objetivo es reclamar una acción
real (reclamar cosas, como la propiedad y todos los derechos sobre las cosas) y una
acción personal (reclamar relaciones entre personas, como una deuda).
Primeramente, los demandantes harán una apuesta, la “apuesta sacramental”, jurando

a los Dioses. Si alguien miente o jura en falso, es condenado a la sacratio siendo
nombrado homo sacer (es echado de la ciudad, teniendo prohibido que alguien le ayude
otorgándole agua y fuego para sobrevivir y cualquiera puede matarlo). La apuesta
consiste en aportar una cantidad de dinero, 50 o 500 ases. Es por esto por lo que ambas
partes están obligadas a ofrecer fiadores para garantizar el cumplimiento de la apuesta.
Tras ello, las partes hacen un ritual y, por ejemplo, en caso de reclamar una casa, se
cogerá una teja. Quien inicia el litigio, pondrá sobre el objeto una varita y pronunciará
unas palabras concretas, la otra parte hará lo mismo y el pretor actuará entre los dos
diciendo que suelten las varas y entregándole a una de las partes la posesión del objeto
a uno de los dos. Si el objeto desaparece, deberá responder con su patrimonio. Cuando
no se siguen los pasos rígidamente, se declaraba el proceso como no válido.
Posteriormente, se nombra a un juez en un plazo de 30 días máximo, alguien sin mala

reputación y que no tiene por qué ser experto en leyes. Debía juzgar, pues todos los
ciudadanos tenían esa obligación. Las dos partes comparecen ante él, exponiendo la
causa. El juez decide qué juramento es justo, otorgando una sentencia de obligado
cumplimiento. El vencido debe entregar a la otra parte el objeto del litigio y, además,
debe entregar la apuesta al pueblo romano.
Una vez dada la sentencia, hay un plazo de 30 días para cumplirla, si no se entrega al
vencedor el objeto del litigio, se ejecuta la sentencia, interponiéndose una acción
ejecutiva. Esta sentencia es inapelable, es decir, es de obligado cumplimiento y no se
puede apelar a un órgano superior para que anule la sentencia. Sin embargo, el vencido
puede presentar un fiador y reclamar volver a realizar el procedimiento. Esto conlleva la
nulidad de la sentencia y se puede realizar solo si se considera que el procedimiento ha
sido nulo. Si en este segundo juicio no gana, deberá pagar el doble de lo que estuvo
establecido en el primero.
—L.A. PER JUIDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM. La acción de ley por petición. Es un

avance importante, pues se pierde el vínculo religioso al estar la acción secularizada por
completo, por tanto, ya no se realiza ninguna apuesta. Se utilizaba para reclamar
préstamos y división de la herencia o de cosas comunes.
24
Primeramente, la parte actora, debe expresar la causa de la reclamación, para que así el
pretor sea conocedor de qué procede.
Tras la declaración ritual de las partes, el pretor nombra al juez que dicta sentencia, pero
hay que destacar que esta sentencia no será a modo de condena. Si se reclama la
herencia y no deudas, habrá un árbitro, un ciudadano de la calle que tenía mayor
discrecionalidad a la hora de actuar. Un juez y un árbitro son ambos ciudadanos
romanos, pero, mientras que el juez otorga una sentencia que dice quién gana y quién
pierde, el árbitro reparte de manera justa la herencia. Será entonces cuando, tras
presentar las partes todas sus pruebas y testigos, el juez dicte sentencia.
El vencido debe presentar un vindex en el plazo de 30 días para alegar la nulidad de la

sentencia y, si no lo logra, pagará el doble de la condena. No es una apelación.
*Un elemento clave es el litis

contestatio, momento procesal en el que
se fijan los términos el proceso y, a partir
de ahí, ya no pueden ser cambiados.
—L.A. PER CONDICTIONEM (Lex Silia siglo III a.C.). No aparece en la Ley de las XII Tablas
puesto que nace en el siglo III a.C. Es una acción por emplazamiento que se utiliza para
reclamar deudas de dinero cierto y cosas concretas (caballos, 100 monedas, esclavos…).
Además, también es abstracta, puesto que no requiere explicar la causa, es decir, el
demandante acude al pretor e interpone la acción sin exponer los motivos y el
demandado comparece. Si se opone, el actor le emplaza a que dentro de 30 días se
presente ante el juez, ante quien ambos deberán probar que el objeto es suyo
aportando pruebas o testigos que les beneficien. Sobre el actor recae la carga de la
prueba, es decir, tiene que presentar una prueba de lo que acusa a la otra parte.
En esta fase, aparecen los oradores, expertos en oratoria que defienden la posición de
cada una de las partes.
Una vez vistas las acciones declarativas, caben destacar las EJECUTIVAS, aquellas que se
contemplan cuando el vencido no cumple la sentencia. La Ley de las XII Tablas solo
contempla la LEGIS ACTIO PER MANUS INECTIONEM, según la cual el vencido responde
con su propia persona. Se le lleva a su casa, manteniéndole 3 días consecutivos en el
mercado. Allí, proclama la deuda. Si alguien paga la deuda, se lo queda, y, cuando pasan
estos días, podría darle muerte o venderlo.
Esto fue prohibido en el 326 a.C. cuando se aprueba una ley que prohíbe la
responsabilidad personal, la Lex Poetelia Papiria de nexis (prohibición del nexum). Al
mismo tiempo, se aprobó la LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM, anterior a la Lex
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Poetelia Papiria de nexis, que consiste en la ejecución patrimonial (se toman todo el
patrimonio del deudor y se somete a subasta pública por uno de los magistrados).
B. TABLAS IV-V
La tabla IV, hace alusión a la familia romana tradicional, con sus costumbres y
tradiciones, vinculada al poder del paterfamilias, que funciona como una unidad
sometida a la potestas y asociada por vínculos jurídicos, es decir, una familia agnaticia.
También trata acerca del repudio, que conlleva el cese del affectio maritalis por una
parte del matrimonio, y asimismo al divorcio, una decisión en principio unilateral. De
igual manera, contempla el ius vitae et necis, reconociendo el poder de vida y muerte
del paterfamilias sobre sus propios hijos. De aquí se deduce que también puede
abandonarlos.
—EMANCIPACIÓN. Acto jurídico por el que el padre otorga la emancipación de su

potestas al hijo mediante una triple venta en el mercado (si pretendió otorgársela a su
hija, solo deberá hacer una venta). Esto es algo simbólico, una escenificación de la
situación que ocurría con anterioridad cuando un pater si encontraba en una mala
situación económica y tenía que vender a su hijo como esclavo, recibiendo así dinero y
liberarlo de su potestas al hijo.
“Si pater filium ter venum duuit, filius a

patre liber esto” (Ulp. Tit. 10.1) “Si el padre
de familia ha vendido tres veces al hijo, sea
el hijo libre de potestad paterna” [2. IV]
—TUTELA. Institución de guardia sobre los menores de 14 años y las mujeres, pues éstas
no tienen plena capacidad y no pueden obrar hasta la época de Claudio. La tutela se
ejerce sobre los sui iuris, pues sobre los alieni iuris se ejerce la potestas.
La elección del tutor se manifiesta mediante el testamento del paterfamilias. Si éste no

lo establece, la ley establece en la tabla V que serán llamados los agnados (aquellos que
han tenido un antecesor común y han estado bajo una misma potestas) más próximos,
es decir, los hermanos del pater. Si no hay agnados, se llamará a los gentiles (aquellos
que compartían el mismo apellido, es decir, provenían de una misma gens).
26
La tutela afectará a todas las mujeres excepto a las vírgenes vestales. Finalmente, se
abolió con el emperador Claudio.
—CURATELA. Institución de guardia que daba asistencia a las personas con capacidad
de obrar limitada: furiosi (sufren enajenación mental), menores (sui iuris menores de 25
y mayores de 14; podían gestionar su patrimonio de manera limitada) y pródigos
(aquellos que malversan sus bienes). La persona que se encargaba de la curatela era el
curator, que refrendaba los actos jurídicos de manera que protege a otras personas. El
paterfamilias también establecía que ciudadanos romanos debía ser curator, en caso de
que el pater no lo afirme, seguirá el proceso sucesorio del tutor.
—SUCESIÓN. La Ley de las XII Tablas regula la sucesión por ley. A falta de testamento, o
bien si existe un testamento nulo, establece que sean los llamados herederos los suus
(aquellos sometidos a su potestas). Cuando no los haya, serán llamados los agnados más
próximos (el más próximo excluye al más lejano). En el caso de que tampoco los haya,
serán los gentiles los llamados a la herederos.
En el caso de la mujer, ésta no tiene suus, puesto que no puede tener a nadie bajo su
potestas. Se llamarán a su agnado más próximo, si se ha casado mediante un matrimonio
cum manu, serán sus hijos (si el esposo es paterfamilias) o su esposo (si éste es alieni
iruis), pero, si se ha casado mediante un matrimonio sine manu, serán sus hermanos los
herederos (los hijos están excluidos debido a que son extraños jurídicamente).
La acción de división de herencia se denomina como actio familiae erciscundae, y puede

ser interpuesta por cualquiera de los propietarios. Cuando los bienes son patrimonio
activo, todos los suus pasan a ser propietarios de todo, pero, cuando hay deudas, se
dividen.
No obstante, además de dejar en herencia (hereditas) su patrimonio a sus suus, la ley

también establece que los ciudadanos romanos puedan adjudicar a una persona
mediante legado parte de su patrimonio, algo que pueda ser de poco valor.
En el caso de los libertos que no tengan agnados ni gentiles y mueran intestados, la

herencia pasará a su patrono.
En la tabla V aparece también el usurpatio trinoctii, que es la interrupción del usus

maritalis por la ausencia de la mujer durante 3 noches consecutivas del domicilio
conyugal. Esto está relacionado con la tabla IV, donde se habla de la familia y el
matrimonio.
27
C. TABLA VI-VII
Sobre los negocios jurídicos.
 NEXUM: arcaísmo jurídico que se utiliza para asegurar la devolución de una

deuda, por el que la persona se compromete a responder con su propia persona.
Es la automatización del ciudadano para garantizar una deuda.
Antes de todo, es necesario distinguir entre propiedad (derecho a disponer de la cosa

sin otras limitaciones), posesión natural (tener una cosa y disfrutar de ella) y posesión
civil (añade a la natural la intención de hacerlo suyo).
Ahora bien, una vez establecidas estas distinciones, existen cuatro modos de adquirir la
propiedad:
—USUS. Adquisición de la propiedad por el uso continuado de un año para los bienes
muebles y dos para los inmuebles (“La posesión de un fundo produce propiedad”).
Requiere la exposición continuada e ininterrumpida. De esta manera, hace que solo para
los ciudadanos romanos la propiedad sea eterna. Es una de las formas de adquisición
más arcaicas. Estaba prohibido a los extranjeros realizar este proceso.
“… usus auctoritas fundi biennium est, …

ceterarum rerum omnium… annus est usus”
(Cic., Top. 4.23) “El uso (para adquirir la
propiedad) y la garantía de un fundo es de 2
años, … el uso de todas las demás cosas es de
un año”. [3a, VI]
—MANCIPATIO. Negocio jurídico, solemne y formal de transmisión del dominio sobre

las res mancipi. Requiere la presencia de 5 ciudadanos romanos testigos púberes, un
ciudadano que sostenga la balanza o librepens y un ceremonial en el que se empleen
palabras solemnes. Este ritual simboliza la transmisión de la propiedad reconocida por
el derecho civil de un ciudadano romano a otro.
—IN IURE CESSIO. Cesión de la propiedad ante el pretor. Cuando había inconvenientes,
es posible transmitir la posición civil ante un pretor reclamando el bien, y el otro
silenciándose. De esta manera, “el que calla otorga” y el litigio no continuaba, otorgando
a la persona el bien del cual será poseedor. Tiempo después, se convertirá en propietario
mediante el usus. Si alguien le reclama el bien durante el tiempo de usus, el primer
propietario puede acudir en su auxilio.
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—AMBITUS. Primer límite de la propiedad. Era la franja de 2 pies y medio que todo
ciudadano tenía la obligación de dejar alrededor de su casa. Esta primera limitación,
anterior a la Ley de las XII Tablas, se establece por interés común, que prima frente al
individual. No es una servidumbre de paso, sino que se establece como una limitación
para evitar los incendios. Esto se mantuvo hasta mediados del siglo IV a.C., cuando
sucede un gran incendio.
Más tarde, aparecen los límites por razones de vecindad, la anchura de los caminos tenía
8 pies, en los recodos, 16. Se debía mantener en buen estado el camino y, si no estaba
así, el que tiene derecho de paso podría pasar por donde quiera.
Otra de las leyes recuerda que, si tu propiedad está invadida por un árbol, podrás
cortarlo 15 pies, en caso de viento, debía arrancar el árbol si éste caía en nuestro
territorio. También estaba permitido recoger el fruto de los árboles aun estando en
propiedad ajena.
D. TABLAS VIII-IX
Regulan el Derecho penal arcaico. Esto supone un gran avance, ya que, lo primero en
enunciarse es la igualdad ante la ley y la no existencia de privilegios. Se distinguen
además entre crímenes y delitos (crimina y delicta). Los crímenes son los delitos
públicos que representan una grave ofensa a la comunidad y son perseguidos de oficio
(el populus persigue al que comete el crimen). En cambio, los delitos son aquellos
privados que se persiguen a instancias de la parte (solo son perseguidos por la persona
que sufre el daño). Esta clasificación permanece en el Derecho penal actual.
También se establecen los principios del Derecho penal romano:
 Venganza privada como principio de represión sin la intervención del

derecho, Ley del Talión (si membrum rupsit, ni cum eo pacit, tali esto).
 Composición pecuniaria (la víctima y el ofendido se ponen de acuerdo
sobre el quantum, montante, de la pena)
 Composición legal (la cuantía de la pena la fija la ley)
 Consideración exclusiva de los delitos dolosos (se cometen a sabiendas,
con mala intención)
Otros delitos son:
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—HOMICIDIO. Si alguien dio muerte conscientemente y con malicia a un hombre libre,

será igualmente muerto, es decir, si lo hace con dolo, se le infringirá la pena de muerte.
Si es involuntario (sin dolo), es decir que no tenía mala intención, se entregará a un
carnero que ocupará el lugar del asesino pues será al animal al que se le dé muerte (“Si
el dardo se escapa de la mano con más fuerza de la que se pretendía, ofrézcase un
carnero”).
Si se causan lesiones graves en un órgano vital, emplea la composición pecuniaria. Si no

hay acuerdo, se aplica el talión. Por otro lado, si lo que se causan son lesiones menores
que no dañan los órganos vitales, se recurrirá a una composición legal, es decir, la ley
establece el montante de la pena.
Las penas se agravan si es el hijo quien atenta contra el pater.
—FURTUM. Delito privado que se basa en el apoderamiento de una cosa mueble

sustraída y llevada sin consentimiento del dueño. Hay dos tipos: furtum manifiestum
(se le pilla en el acto, es flagrante; se necesitan testigos y la sanción puede ser la pena
de muerte si hay agravantes), y furtum nec manifiestum (no flagrante, no se pilla al
ladrón en el acto; se castiga con el pago de una sanción pecuniaria, que será el doble de
la cosa robada).
En la tabla VIII se establece que la nocturnidad que es un agravante considerable, puesto

que, si se encuentra al ladrón robando de noche, se le podrá dar muerte debido a este
agravante. Mientras que, si ocurre durante el día, se deberá pedir auxilio e intentar
retenerle con la ayuda de testigos.
—USURA. Cobro de altos intereses.
—DELITOS DE CONDUCTA. Esto puede aplicarse a un depositario infiel, al tutor, a aquel

que da falso testimonio y a los hechiceros.
En las XII Tablas se establece la igualdad ante la ley (conquista plebeya), por tanto, la ley
es igual para todos (privilegia ne inroganto). Además, se añade que la pena de muerte
únicamente puede venir infringida por el pueblo romano (Provacatio Ad Populum).
Cuando el acusado está condenado, puede apelar la sentencia, escuchando en los
Comicios las declaraciones del damnificado y de los testigos hasta el tercer comicio, en
el que expone su situación y el pueblo emite su veredicto con SÍ o NO. En ese intervalo,
puede exiliarse conforme a la ley, pero, si huye después de haberse pronunciado el
comicio, será condenado a no volver a Roma además de que nadie le podrá dar agua
para subsistir siendo confiscado todo su patrimonio. Hasta la época de Sila, el exilio se
consideró un derecho y no una condena.
30
E. TABLAS X-XI-XII
La tabla X habla acerca del derecho sacro desde el derecho monárquico. Son normas de
carácter sanitario. Un ejemplo es la prohibición de los funerales, enterramientos y los
incineramientos cerca de edificaciones por motivos de orden público y de salubridad,
excepto si el dueño lo permite.
Por otro lado, la tabla XI es desconocida, solo se sabe de ella gracias a varios textos de
Cicerón y otro autores, aunque éstos la mencionen brevemente. Se dice que en esa tabla
se establecía el calendario romano.
Por último, la tabla XII habla de acciones noxales, de las posibilidades que tiene el
paterfamilias cuando sus alieni iuris o sus esclavos (personas que no tienen la capacidad
jurídica de obrar) cometen un delito. Puede, o bien responder por ellos, o bien,
entregarlos. Por lo tanto, las acciones noxales se basan en la entrega de la persona que
ha cometido un ilícito al perjudicado.
31
LA RES PÚBLICA. LA ORGANIZACIÓN

POLÍTICA REPUBLICANA
La constitución republicana se asienta en tres pilares fundamentales, lo que supone la

principal diferencia de la monarquía, donde solo hay un pilar, el rex.
Esos pilares son: las magistraturas (cónsul, pretor, edil, cuestor, censor, tribuno de la
plebe y dictator), el Senado y las asambleas populares (comicios curiados, comicios
centuriados, comicios por tribus y comicios de plebeyos). Estos dos últimos, El Senado y
las asambleas populares, provienen de la monarquía, mientras que las magistraturas son
propias de la República y serían las sustitutas del rex.
La REPÚBLICA (509 – 27 a.C.) se le llama también como CONSTITUCIÓN REPUBLICANA,

pero eso no quiere decir que existiese una Constitución tal y como se entiende ahora.
Cicerón define la res publica como “lo que pertenece al pueblo, es decir, al conjunto de
una multitud asociada por un mismo derecho que sirve a todos por igual”.
CONSTITUTIO. Es la organización política de un Estado en un momento histórico

determinado (el ordenamiento político). Las instituciones jurídicas romanas están
siempre al servicio de la ley (el imperio de la ley). Si la constitutio está sometida al
imperio de la ley, se considerará Derecho, al igual que, si un pueblo está sometido al
imperio de la ley, se considera un pueblo libre. Este imperio de la ley es, además, la
principal diferencia respecto a la política griega.
La constitución republicana se asienta en dos principios: la libertas y el mos maiorum.
—LIBERTAS. Sometida al imperio de la ley, se manifiesta en los derechos políticos del

pueblo, es decir, en la participación activa del ciudadano en la vida pública, ya sea a
través de la elección (ius sufragio) o de ocupar un cargo público, siempre en beneficio
del pueblo (ius honorum). La libertas debe estar asegurada por un Gobierno mixto, lo
que impide la tiranía de una organización monocrática. Por tanto, la libertas es un
símbolo de la república.
“Es libertad la natural facultad de hacer lo que se quiere con excepción de lo que se
prohíbe por fuerza o por ley” (Digesto, 1.5.4., Florentino).
32
—MOS MAIORUM. Este principio se basa en las costumbres de los mayores, que son
tomadas como normas de conducta, como el principio que ha de seguir la vida privada
y la idea política. Es decir, estas costumbres son un modelo de comportamiento que ha
de seguir la política sin necesidad de estar escrito.
“El Estado romano se alza sobre las antiguas costumbres y los hombres del pasado”,
Tácito.
El mos maiorum acoge los conceptos de: fides, dignitas y gloria. En el derecho público,
fides significa la fidelidad, respeto y lealtad, a la palabra dada. Este elemento es clave
tanto en el derecho público como en el privado. Dignitas quiere decir la dignidad del
cargo del político (el honor de éste). Y, por último, la gloria es aquello que ha logrado y
que logrará para engrandecer el pueblo romano.
I. MAGISTRATURAS (MAGISTRATUS)
Las magistraturas son ocupadas por los MAGISTRADOS, ciudadanos romanos elegidos
por el pueblo mediante asambleas para ejercer un cargo público durante un período de
tiempo determinado.
“Es pues, obligación precisa de un magistrado hacerse cargo que representa la persona
de la misma república, que debe mantener su dignidad y esplendor, guardar las leyes,
administrar justicia y acordarse de que todo esto se ha encargado a su fidelidad” (De
officiis, 1.34.124., Cicerón).
Para dedicarse a la política, el ciudadano debe organizar su carrera política para alcanzar
los distintos cargos, esto es conocido como cursus honorum, regulado por las leyes
romanas. Para lograr el cargo más alto, el de censor, antes se debe ser cuestor, edil,
pretor y cónsul. Excepcionalmente, puede ser nombrado dictator. Por otro lado, los los
plebeyos podrán ser tribunos de la plebe. Para ser reelegido en la misma magistratura,
se establece que tienen que pasar 10 años (plebiscito de Genucio del 342 a.C., Liv. 26.6).
La Lex Villia de annalis (180 a.C.), limita a la edad para acceder a la magistratura,
estableciendo como edad mínima los 28 años. También estipula la edad para ocuparlos
y el periodo de vacancia (3 años entre magistraturas, por lo que en torno a los 43 años
se alcanzaba el Consulado).
33
Tal edad se estableció debido a que era obligatorio haber servido antes 10 años al
ejército, al cual todos los ciudadanos acudían con 17 años.
Las CARACTERÍSTICAS de las magistraturas son: la electividad, la anualidad, la gratuidad,

la responsabilidad y la colegialidad.
—ELECTIVIDAD. Los magistrados son elegidos por el populus (pueblo romano) en

asambleas. Los magistrados mayores son elegidos en los comicios centuriados, que
están presididos por el cónsul, mientras que los magistrados menores, lo son en los
comicios por tribus, presididos por el pretor. Por otra parte, el tribuno de la plebe es
elegido por las asambleas plebeyas. Todos los magistrados romanos son cargos electos,
es decir, nadie podrá ocupar un cargo si no ha sido elegido. Esta elección debe hacerse
conforme a derecho, y el candidato jurará delante del magistrado a su cargo y jurará
fidelidad a la República y a las leyes. Solo el dictator es nombrado ante un caso de
gravedad sin la aprobación del pueblo. El magistrado solo puede ocupar un cargo y tiene
que dejar un año hasta presentarse a la siguiente elección.
El procedimiento para llegar a la VOTACIÓN consiste en un procedimiento reglado.

Primeramente, El Senado debe emitir un senadoconsulto, donde fija el número y tipo
de magistraturas que van a ser elegidos. Dependiendo de la magistratura, el presidente
de la asamblea promulgará un edicto acerca de la fecha de la votación y el objeto de la
misma. En los 24 días siguientes, se podrá formalizar la presentación de candidaturas y,
a partir de ese momento, en los siguientes 15 días, comienza la campaña electoral,
también regulada, cuyo objetivo es la captación de votos y donde se lucha por demostrar
quién es el mejor para ejercer de magistrado.
Las características de los candidatos son las siguientes: actuación conforme al mos
maiorum, respetando siempre la fides, dignitas y gloria; buenas capacidades físicas
(pues era él quien los dirija en la guerra); no posesión de algún antecedente penal o nota
censorias; y su ingenuidad (no haber sido nunca esclavo).
Durante la campaña, saldrán con su séquito, pasearán, darán la mano y tendrán un

esclavo de confianza que le dirá el nombre de los ciudadanos para entablar una relación
de cercanía. Las leyes establecen que esos candidatos no podrán comprar sus votos
(sanción por corrupción electoral). En ella, los candidatos serán sus glorias, pues era
importante contar con una trayectoria militar y la nobilitas romana (ocupación de otros
cargos por sus antecesores). Por eso mismo, aquellos que eran nuevos en la ciudad
tenían más difícil conseguir ser magistrado, un ejemplo es Cicerón. Eran también
importantes las amistades y la clientela, que estaba sometida al voto a mano alzada.
Esta situación cambia cuando la forma del voto cambia al voto en tablillas, puesto que
ya no es a mano alzada y se mantiene su voto en secreto. Esto aseguraba el voto a los
candidatos.
34
En el 326 a.C., se prohibió a blanquear más la toga del candidato (toga cándida, de aquí
deriva el nombre de candidato) para resaltar entre sus conciudadanos, pues la captación
del voto estaba prohibida (delito de corrupción electoral, crimen de ambitus).
En la República más arcaica, no se realizaba una campaña electoral, puesto que se

consideraba que eso compraba el voto de los ciudadanos, negando así la libertas. Esto
era así porque, por aquel entonces, Roma era pequeña, pero, cuando ya estaba muy
expandida, se comenzó a utilizar la campaña electoral.
La primera manifestación de propaganda electoral data del siglo III a.C. y se trata de un
mural acerca de la batalla de Cartago. La única propaganda que se conserva son las
inscripciones en las casas de Pompeya.
En las distintas asambleas, los candidatos pronunciaban discursos sobre diversas

materias, por lo que debían estar formados en oratoria y filosofía, para lo que pasaba
grandes temporadas en Grecia. Además, al ser la cercanía con el pueblo fundamental,
los candidatos solían ofrecer, al menos 2 años antes, banquetes y espectáculos de ocio.
De ahí que viniese el problema de la compra de votos. Esto supuso una regulación de el
crimen de ambitus (corrupción). Desde ese momento, se crearán leyes que regulen las
sumas de dinero, banquetes, espectáculos y favores que iban en contra de la libertas
como principio de la res pública.
Una vez celebrada la campaña electoral, se interpretan los auspicia y, si son favorables,
se convoca al pueblo, anunciándose el número de magistrados y comenzando en la
votación, que depende de la magistratura (por ejemplo, en las comitia centuriata, cada
centuria emitía su voto). Al principio se votaba a mano alzada, más tarde en una tablilla
(voto secreto, escrito, que daba más independencia a los ciudadanos, pero también se
podía falsificar más fácilmente). Finalmente, el presidente de la asamblea recuenta el
número de votos y se anuncian los magistrados elegidos. Tras esto, los nuevos
magistrados realizan su juramente de fidelidad a las leyes (renuntiatio). Esto era
obligatorio, y debía hacerlo en un período máximo de 5 días.
—ANUALIDAD. Es un principio de defensa de la República que supone que todas las

magistraturas tienen una duración limitada de un año, excepto el censor (máximo, 18
meses) y el dictator (máximo, 6 meses), éste último solo en supuestos de gravedad. Esta
duración de tiempo supone que un magistrado no puede aferrarse al cargo,
representándose así el rechazo al poder aeternum (perpetuidad en un puesto). Cuando
un cónsul esté ausente por un motivo justificado, se podrá prorrogar el mandato del
cónsul y en muchas ocasiones se le llamará proncónsul.
—GRATUIDAD. El ejercicio de la magistratura es honorífico, por lo que ningún

magistrado tendrá una remuneración a modo de salario. El puesto de magistrado era un
cargo gravoso desde sus inicios, pues la campaña electoral la costean ellos mismos. Esto
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supone que no todo el mundo puede dedicarse a la política, lo que conllevó la creación
de una oligarquía política formada por aquellos que tuviesen mucho dinero.
—RESPONSABILIDAD. Los magistrados son responsables por los actos realizados en el

ejercicio de su cargo. El magistrado jura acatar las leyes que el día que asume el cargo y,
al acabar su mandato, jura haber obrado legalmente. En virtud de esos dos juramentos,
será responsable por sus acciones. Una vez hubiese acabado de ejercer su cargo, se
podía pedir la responsabilidad.
—COLEGIALIDAD. Es otro principio de defensa de la República, pues todos las

magistraturas se ejercen de forma conjunta, al menos, con otro magistrado. De esta
forma, se opone al poder unipersonal de la monarquía. Solo en momentos
excepcionales se nombrará a un dictator por el interés y defensa de la República. Todos
aquellos que ocupan la misma magistratura, participan en la titularidad de un poder
único (todos los magistrados tienen los mismos poderes y funciones). Aun así, un
magistrado puede ejercer el veto (intercessio) a las actuaciones de su colegio cuando no
esté de acuerdo con las actuaciones que realiza. Hay diferentes maneras de llevar a cabo
este veto, por ejemplo, se puede vetar una propuesta que un magistrado haga en el
Senado o en una asamblea, o se puede determinar que los auspicia no son favorables y
no se puede celebrar la asamblea. Lo normal era repartirse las funciones para el buen
funcionamiento, especialmente en las magistraturas mayores.
Por otra parte, las magistraturas tienen también unos PODERES DISTINTIVOS: el
imperium y la potestas.
—IMPERIUM. Potestad suprema propia de los magistrados mayores. Es un término de

origen militar, proveniente de la monarquía y reorganizado en la República, que
adquiere un significado técnico. Comprende dos vertientes: el imperium militae (mando
del Ejército, ostentado durante la monarquía por el rey, que permite reclutar tropas,
llamar a la leva militar, distribuir al Ejército en las campañas bélicas y coordinar los
mandos; solo se podía ejercer fuera del pomerium) y el imperium domi (competencias
administrativas, judiciales, civiles y legislativas, todo lo ejercido dentro de la
administración civil de la ciudad).
Además, cuentan con el poder de interpretar los designios divinos (ius auspiciorum), así
como el ius agendi cum patribus (Facultad de convocar y presidir el Senado) y el ius
agendi cum populo (Facultad de convocar a las asambleas populares).
—POTESTAS. Autoridad del magistrado por el hecho de serlo, cuyo objetivo es favorecer
la convivencia. Delimita la esfera de poder que corresponde a cada magistratura. La
potestas es propia de todos los magistrados.
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Las Leges Liciniae-Sextiae (367 a.C.) reestructuran la organización política romana y

permiten el acceso de los plebeyos al consulado.
Según el cursus honorum, existen varios tipos de magistraturas: cuestor, edil, pretor,
cónsul y censor. Alejados de éste, hay dos magistraturas más: el dictator y el tribuno de
la plebe.
CUESTOR
Magistratura menor, sin imperium pero con potestas. Los cuestores eran elegidos en los
comitia tributa (comicios por tribus), presididos por el pretor. Es la primera magistratura
del cursus honorum, y, por tanto, la más costosa, puesto que no cuenta con trayectoria
ni influencias. Proveniente de la época monárquica, donde eran encargados de la
jurisdicción criminal, durante la República aparecerán los quaestores aeraril (cuestores
del Erario).
En el 409 a.C., los plebeyos pueden acceder a dicho cargo y, en el 267, pasan de ser 2
cuestores a ser cuatro, y en la época de Silas, ya son 20 los cuestores que había. Este
número tan elevado permitía al cónsul tener un control económico de toda Roma, pues
los dividía para todos los territorios que la conformasen.
Sus competencias son las siguientes: en primer lugar, tiene funciones económicas para
ayudar al cónsul, así como, suministran los fondos autorizados por el Senado para las
campañas de guerra y los botines de guerra. Además, persiguen a los deudores del
Estado y realizan subastas públicas.
EDIL
Magistratura menor que no tiene imperium pero sí potestas. Es de origen plebeyo, pues
tenían como función custodiar los templos. Pero, desde la lex Valeria Horatia (449 a.C.),
custodiarán también los bienes plebeyos, ejerciendo una función policial. Tiempo
después, aparecen los ediles curules, de origen patricio. Es entonces cuando esta
magistratura entra dentro cursus honorum.
Tenía funciones de vigilancia de la ciudad, así como, realizar el edicto de los ediles
curules. Contaban también con competencias jurisdiccionales, relevantes a las
cuestiones de compraventas de los mercados, pues publicaban un edicto con las normas
que regirán los mercados romanos.
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PRETOR
Magistratura mayor, ordinaria y colegiada, elegida por los comicios centuriados, que
estaban presididos por un cónsul. Cuentan con imperium y con potestas, aunque ésta es
menor que la de los cónsules. Por tanto, puede convocar asambleas para la elección de
magistraturas menores y como para el Senado cuando el cónsul esté ausente en Roma.
Esta magistratura cuenta con una gran tradición y es muy probable que sea la
magistratura más arcaica. Esto se debe a que hay constancia de que el pretor máximum
era un cargo militar muy relevante durante la monarquía y propio de toda la región del
Lacio. La historiografía defiende que este cargo fue clave para la transición de la
monarquía a la República. Una vez empezada la República en el 509 a.C. y hasta el 367
a.C. (Leges Liciniae), son tiempos oscuros de los que no hay mucha información, pero se
cree que fue este cargo fue relevante durante estos tiempos.
Las Liciniae-Sextiae reorganizaron esta magistratura, al igual que otras, permitiendo el

acceso de los plebeyos a la misma, puesto que, en un principio, estaba reservada solo a
los patricios. En estas leyes aparece el pretor urbano (encargado de las cuestiones
domésticas de Roma). Y, en el 242 a.C., aparece el pretor peregrino, que se encargaba
de las cuestiones procesales entre peregrinos o entre peregrinos y romanos.
Sus competencias más relevantes eran:
—Ius edicendi. Facultad de promulgar edictos, donde figuran las normas de carácter
procesal que va a regir en su mandato. Se publicaba en un lugar visible (foro) para que
todos pudiesen consultar las normas que iban a regir durante su mandato. Por lo
general, se tomaba el edicto del antecesor, añadiéndole algunas novedades. Mediante
el edicto se va creando el ius honorarium, derecho opuesto al civil por el cual se regían
los ciudadanos romanos y los peregrinos.
—Iurisdictio. Facultad de instaurar un procedimiento judicial. Mediante ésta, el pretor

pronuncia qué es el Derecho: ius dicere, las declaraciones del magistrado expresadas en
un decreto. Se ejercía en Roma, pero también se acabó ejerciendo en las provincias
conquistadas, como Hispania.
CÓNSUL
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Magistratura mayor, ordinaria, colegiada y con imperium. Era elegido en los comicios de
centuriados, presididos por un cónsul. El consulado en la historiografía romana es muy
complejo, desconociéndose cuando tuvo lugar su adopción. No obstante, en el 428 a.C.,
se tiene constancia de los tribunos militares con potestades militares, lo que demuestra
que antes ya habían existido cónsules. Hasta las Leges-Sextiae (367 a.C.), solo podían
acceder los patricios, de manera que estas leyes establecieron el nombramiento de 2
cónsules (patricio y plebeyo). Sin embargo, en la práctica esto no se llevó a cabo.
Los cónsules estaban dotados de imperium y contaban con el máximo poder, por lo que
podían convocar y presidir el Senado y las asambleas, reclutar ciudadanos romanos e
interpretar los auspicia. Ocupaban el cargo más alto de las magistraturas, por lo que le
corresponden las competencias totales, además de dar nombre al año. Tenían un
séquito de compañía de 12 lictores y personal asalariado. Ostentaban, además, la silla
curul y portaban una vestimenta especial (toga púrpura). Al igual que los pretores,
contaban con el ius edicendi (facultad de publicar edictos, aunque éstos no eran de
materia procesal).
Los cónsules eran de gran importancia para Roma, tanto que, cuando empiezan a
perpetuarse en el poder algunos de ellos, negándose a la colegialidad, la República entra
en crisis y decadencia.
CENSOR
Magistratura ordinaria, mayor (con una serie particularidades), que supone un gran
prestigio y con la que se termina el cursus honorum.
Contaban con una gran autoritas, pero no con imperium, Por lo que no podían convocar
ni al Senado ni a las asambleas. En un principio, estaba reservado para los patricios, que
eran elegidos en los comicios centuriados y proclamados encargo mediante una ley (lex
potestate censoria). La peculiaridad de este cargo está en su duración, pues, en vez de
durar un año como todas las magistraturas, duraba 18 meses o el tiempo que se necesita
es para realizar el censo, que se realizaba cada 5 años y que, en origen, c orresponde a
la necesidad de censar a los ciudadanos y distribuir a éstos entre tribus y centurias. Antes
de los censores, Quienes realizaban el censo eran los cónsules. El último en ser realizado
por los cónsules es el 459 a.C., por lo que, a partir de esta fecha, se crearon estas
magistraturas.
El censo se basaba en la inscripción de los ciudadanos romanos que tenían la obligación

de dar fe de su situación, haciendo una declaración llamada professio, donde declaraban
los miembros de la familia y la situación de todos ellos dentro de ésta, así como su
patrimonio. En función de esta declaración, el censor lo sitúa en una tribu y en una
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centuria, en la que después, ellos deberán integrarse en las respectivas asambleas en

función de su patrimonio. Según lo declarado, los ciudadanos contribuirán al pago de
tributos, especialmente hasta la época imperial. La confesión del censo es bajo
juramento, por lo que han de decir la verdad.
Los censores pueden ejercer a su vez el control de la vida de los ciudadanos con una
nota censoria a un ciudadano por mentir o por la mala administración de sus bienes. De
esta manera, controlaban a la ciudadanía. Al final de su mandato, se celebraba la
lustratio, una ceremonia en la que se sacrificaban 3 animales, imitando así la
reconstrucción de la sociedad, la renovación periódica y la protección del mal.
Tenían competencias en orden a la concesión y suministros públicos, por lo que

concedían obran públicas, minas y terrenos públicos, los cuales salían a subasta con las
condiciones previamente establecidas. Quien se hacía cargo con ello los ostentaba
durante un lustro.
DICTATOR
Magistratura mayor y extraordinaria, por lo que no aparece en el cursus honorum. Eran

elegidos por los cónsules solo en casos de máxima emergencia para la res publica.
Era la magistratura máxima porque acaparaba todos los poderes políticos y militares,
durante un periodo de 6 meses máximo. Si esa amenaza supera ese periodo de tiempo,
si nombrará a otro y así sucesivamente. Estaban sometidos a él todos los magistrados y,
el tiempo que estuviese en el poder (dictadura), se suprimió todas las garantías
constitucionales. Además, al contrario que otras magistraturas, no estaba sometido al
veto de los tribunos de la plebe.
El cargo es plenamente constitucional, pues estaba previsto cuándo y cómo aparecería,

sus poderes y quien lo nombraría. El mejor ejemplo de dictator es el de Julio César, que,
Al contrario de lo que la mayoría piensa, no era un emperador.
TRIBUNO DE LA PLEBE
Magistratura plebeya con características especiales, pues no tiene imperium y es

inviolable. Estaba protegido por el orden social plebeyo, gozando de inmunidad, por lo
que, todos los que atentasen contra él, estaban condenados a la sacratio (por tanto, era
inviolable). Se elegirán en las asambleas plebeyas, pudiéndoles convocar. Además, pese
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a no tener imperium, a partir del siglo III a.C., podía convocar al Senado, pues contaba
con suma potestas.
Sus competencias eran el auxilium (anular todo aquello que pueda perjudicar los
intereses plebeyos) y el coercitio (arrestar, tomar garantías y multar). Todos estaban
sometidos al veto del tribuno de los plebeyos, excepto el dictator.
Con la Lex Hortensia (286 a.C.), estos plebeyos se equipararon a las leyes, de manera
que muchas se llegaron a aplicar en su totalidad.
Los tribunos de la plebe más destacados fueron los hermanos Graco, siglo II a.C.
II. SENADO (SENATUS)
Su origen es monárquico (fundado por Rómulo) como consejo de ancianos. Era común
a todos los reinos de la antigüedad, pero cada uno con sus peculiaridades. En origen,
estaba integrado por 100 senadores, lo que aumentó a 300 en la época monárquica, a
600 con Sila y a 900 con César. Es un elemento básico que permite dar continuidad a la
República, puesto que las magistraturas eran anuales, por tanto, aquellas cuestiones
que eran emprendidas por las magistraturas, el Senado las llevaba a su fin, dando así
continuidad y estabilidad (p.e.: la construcción de teatros circos). Además, el Senado
también supuso que se sucediese el cambio que experimentó Roma al pasar de ser una
pequeña ciudad a un gran imperio, así como ayudó a conseguir que Roma alcanzase gran
prestigio.
Al Senado se le pedía asesoramiento, incluso por parte de los magistrados. En origen

estaba integrado por los patricios, pero posteriormente, con las Leges Liciniae Sextiae,
también acudieron los plebeyos. La Lex Ovinia (312 a.C.) fue la encargada de regular el
nombramiento de los senadores, capacitando al censor para elegirlos.
Existían dos clases de senadores: pedari (permanecían de pie y no tenían voz; en un

principio serían los senadores plebeyos) y patres conscriptii (tenían voz y asiento). Se
elegían entre los que habían sido pretores y cónsules. Posteriormente, también pueden
ser elegidos aquellos que fueron tribunos de la plebe y, desde Sila, incluso los cuestores
podrán ser senadores.
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Los senadores no poseían imperium, pero sí autoritas. Era un cargo vitalicio, que
únicamente se podía dejar de ostentar si se perdía la condición de ciudadano romano o
bien con una nota censoria.
El Senado se reunía en la Curia Hostilia, en la plaza del foro, un lugar cerrado,

previamente convocado por una magistratura mayor. Aquel que lo convocaba, lo
presidía. Se iniciaba con la toma de auspicia y la inauguratio (si son favorables) y, acto
seguido, aquel que lo preside dirá el por qué lo convoca, exponiendo el asunto e
invitando al resto de senadores de que opine. Una vez realizado esto, se procede a la
votación, que se realizaba, al principio, de pie, moviéndose de izquierda a derecha, más
tarde, se realizó el voto por escrito escribiendo sí o no en una tablilla. Esa votación era
la decisión del Senado, el senadoconsulto, un informe o consejo ante algo que se le ha
planteado. En la República, no tiene un valor vinculante, puesto que no constituye una
fuente de derecho, pero sí lo será en el Imperio. Por tanto, el magistrado no tiene
obligación de hacer lo que diga el Senado puesto que solamente se le pide su opinión,
pero, por lo general, sí se solía obedecerle. El magistrado que no siguiese la decisión del
Senado no será bien visto.
Los senadores tenían un gran peso político y social en los actos públicos, llevaban una
toga especial adornada con el latus clavus y un anillo de oro, y se hacían acompañar por
lictores.
El Senado tiene una serie de competencias:
—AUCTORITAS PATRUM. Refrendo de las leyes. Cuando un magistrado propone una

ley, el pueblo la vota y, tras aprobarla en su respectiva asamblea, la lleva al Senado,
quién autoriza y refrenda la ley. Mediante la aprobación de la Lex publilia filionem (339
a.C.), la situación será a la inversa, es decir, previamente el Senado refrendará la ley que
el magistrado propondrá a la asamblea (con esto se demuestra la importancia del
pueblo).
—INTERREGNUM. Asumen el poder consular hasta la elección de los cónsules.

Proveniente de la época monárquica, ocurre cuando el cónsul abdica o muere, teniendo
lugar la sede vacante. Recae entonces en el Senado ese poder en un periodo de tiempo
(5 días) en el que cada uno de los senadores asume el poder hasta la elección.
—POLÍTICA EXTERIOR. El Senado otorgará el dinero para la guerra, dinero que

obtendrá de los fondos del Erario público. Si bien la autorización de iniciar la guerra le
corresponde al pueblo mediante ley, es el Senado es quien otorgará el dinero necesario
para los costes. También le compete mandar embajadores a otros Estados y la
recepción de aquellos nombrados embajadores en Roma. Además, firman tratados con
otros pueblos y otorga el triunfo a los generales con la concesión de la ovatio.
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—POLÍTICA PROVINCIAL. Se encargan de crear nuevas provincias y colonias y

demarcarlas, así como de la asignación de los gobernadores, quienes eran antiguos
magistrados con imperium (procónsules o propretores).
—MATERIA FISCAL. Arrendaba el cobro de impuesto a las sociedades de publicanos,

sociedades que recaudan impuestos y a las que Roma les arrienda dicha recaudación.
Fueron creadas debido a le complicado que era cobrar a todos los ciudadanos de todo
los lugares de Roma. También cobran otros impuestos, como el diezmo siciliano, y
ordenan la acuñación de la moneda.
—INTERVENCIÓN EN CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES. Controlan los ritos religiosos

y nombran al dictator. Ante las situaciones de extrema gravedad, dictaban
senadoconsultos últimos, que otorgaban poderes extraordinarios a los cónsules (sobre
todo en materia de jurisdicción penal) para garantizar la convivencia pacífica cuando
esta se viera en peligro. Un senadoconsulto último del que si tiene constancia gracias a
Livio es el realizado a finales del siglo II a.C., cuando las bacanales empezaron a tener
más adeptos en Roma, lo que parecía desestabilizar la República.
III. ASAMBLEAS POPULARES
Hay varios tipos de asambleas. En contraposición al Senado y las magistraturas, son el

tercer Pilar de la República.
COMICIOS CURIADOS
Son las asambleas más antiguas de procedencia monárquica. La formas de distribución

eran las 30 curias, únicamente integradas por patricios y dirigidas por un curio que
procedía de las asociaciones religiosas que servía para acudir al Ejército o pagar tributos.
Se reunían dos veces al año, el 24 de marzo y el 24 de mayo. Cada ciudadano votaba en
su curia a la propuesta sí o no y el curio comunicaba el voto de su curia.
Las competencias que tenían eran las siguientes: en materia de sucesiones, por primera
vez aprobaban emitir la última voluntad de los ciudadanos (antecedente de los
testamentos); y, en cuanto a la familia, tenía lugar la adrogatio (adopción de un
43
paterfamilias por otro paterfamilias, de sui iuris a alieni iuris, transmitiéndose la familia
y el patrimonio en su totalidad).
En origen, también elegían a los cónsules y censores, pero estas competencias pasaron
a los comicios centuriados. Irán perdiendo influencia progresivamente, siendo relegados
por una representación de 30 lictores. También votaban la Lex imperium, la cual
otorgaba el imperium a los magistrados. Perdieron gran influencia tras la aprobación de
la Lex Publilia.
COMICIOS CENTURIADOS
De origen monárquico, militar. Participaban todos los militares, ya fuesen patricios o

plebeyos. Era, al fin y al cabo, una manera de organizar y reclutar al Ejército atribuida a
Servio Tulio. Esto supone la división de los ciudadanos y una manera de participación en
la vida pública conforme a su renta (eran comicios timocráticos).
Había 193 centurias, que se dividían en 170 centurias de infantería, 18 ecuestres y 5

soldados auxiliares. De esas 170 centurias de infantería, partían 5 clases en función del
patrimonio: la primera centuria, compuesta por 80 centurias que deben tener una renta
de 100.000 ases; la segunda centuria, compuesta por 20 centurias de renta del 75.000
ase; la tercera centuria, compuesta por otras 20 centurias de renta de 50.000 ases; la
cuarta centuria, compuesta por 20 centurias de renta de 25.000 ases; y la quinta y
centuria, compuesta por 30 centurias de renta de 12.500 ases.
*Las centurias se dividen entre seniores (46 – 60 años) y iuniores (17 – 45 años), por lo
que una mitad son seniores y la otra mitad, iuniores
La forma de votar era por centurias, por lo que, cada uno de los ciudadanos votaba en
su centuria correspondiente. Primero votaban la primera clase de las 170 centurias de
infantería, junto con las 18 ecuestres y dos de los 5 soldados auxiliares (solían ser
ingenieros). Esto significaba que votaban 100 de las 193 centurias, por lo que, si eran
mayoría, no se realizaba ninguna otra votación. Esto demuestra que no eran muy
representativas, puesto que se votaba en función del patrimonio. Debido a este sistema
de votación, la quinta centuria no solía votar.
A causa de esto, en el 241 a.C., tuvo lugar una reforma promovida por dos censores que
consistió en aumentar el número de centurias. De esta manera, se buscó eliminar ese
dominio de la primera centuria realizándose varias modificaciones tras incorporarse el
voto secreto y no votando la primera centuria los primeros
44
Se reunían fuera del pomerium, generalmente en el campo de Marte, acordando

empezar la guerra. También llamaban a la leva militar, votaban otras leyes y elegían
magistrados mayores. Se reunían en los días apropiados y antes había que preparar un
edicto con convocatoria y fecha, esperando hasta 24 días después de la promulgación
de ese edicto para la reunión de la asamblea. Nunca entraban a debatir, solo votaban sí
o no.
Su principal competencia jurisdiccional era la provocatio ad populum. De igual modo,

aprobaban la ley para declarar la guerra (Lex de bello indicendo), así como, la ley que
otorgaba al censor sus poderes (Lex de potestate censoria).
COMITIO TRIBUTA
Eran las distribuidas por tribus, que eran una forma de organización territorial. Junto a
las centurias, todos formaban parte de esa forma de Gobierno mixta. En el 241 a.C., se
fija el número de tribus en 35, siendo cuatro urbanas y 31 rústicas, de modo que solo
podían inscribirse los propietarios de tierra, aunque más adelante también podían
participar los ciudadanos. Esto se debe a que Roma nace como un pueblo agrícola donde
la tierra era fundamental (economía agraria). Sin embargo, tras el control del
Mediterráneo surge una nueva economía, la del comercio, que conlleva grandes
reformas.
Estos comicios tienen un carácter mucho más democrático, siendo la unidad de votación
la tribu y votando todos los miembros y todas las tribus a la vez. Era una asamblea mucho
más ágil, pues no hacía falta convocarla y se acudía en materia legislativa. Eran
presididos por un magistrado ius agendi cum populus o por un tribuno de la plebe. El
voto se producía, en un primer momento, de manera oral, pero, desde el 339 a.C., es
por escrito (Lex grabla). La mayoría se alcanzaba cuando fuesen 18 o más tribus las que
votasen igual antiguo el mismo tema.
Estas asambleas tienen dos tipos de competencias: electorales (elección de magistrados

menores) y legislativas (proposición de leyes excepto la Lex imperium, la Lex de
potestate censoria y la Lex de bello indicendo).
Apenas aprobaban las leyes en los otros comicios puesto que la mayoría se presentaban
en estas asambleas al ser más ágiles.
CONCILIA PLEBIS
45
Son las asambleas plebeyas. La historiografía defiende que la plebe en el siglo VI a.C. se
retiró al Aventino y allí reunidos aprobaron sus leyes sagradas, aquellas que pidieron
que permanecieran en la Ley de las XII tablas (este fue el motivo por el que no había
ningún plebeyo entre los 10 hombres encargados de redactarlas). Desde entonces, era
común que la plebe se reuniese, hasta que finalmente fueron considerados como
asamblea del pueblo, algo de lo que las XII Tablas dan fe.
Eran convocadas y presididas por los tribunos de la plebe, aunque al final de la época
republicana fueron presididas por los magistrados mayores. Votaban conforme a la
distribución territorial por tribus.
Poseen una serie de competencias, tanto electorales (elegían a los tribunos y a los ediles
plebeyos) como en materia legislativa (votaban plebiscitos). Desde la Lex plublilia
philonis, se reconoce que los plebiscitos son vinculantes para todos los ciudadanos, ya
fuesen patricios o plebeyos. Tiempo después, en el 286 a.C., con la Lex Hortensia, se
equipararon a las leyes, siendo de obligado cumplimiento para todos. Esta fue una gran
conquista de la plebe. El origen de esta ley vino dado de la sedición que hicieron los
plebeyos (negación a acudir a la leva militar). Ante esto, el dictator Hortensio dictó esta
ley.
Tras la Lex Hortensia, muchas leyes que han llegado hasta la actualidad son plebiscitos.
Aunque en los comienzos de la época imperial las asambleas logran mantenerse,

acabarán desmoronándose y desapareciendo durante esta etapa política.
46
FUENTES DEL DERECHO ROMANO
FUENTES DEL DERECHO REPUBLICANO
IUS
Ius se asocia, en algunas ocasiones, al ius con Iupieter (Júpiter, entendiéndolo como
padre fundador del Derecho), y, en otras, con Io (el Derecho es conforme a la
conducta según lo prescrito en los ritos, es decir, depende de una fórmula de
continuidad).
Durante la República el derecho se entendía como Ius iurandum (fórmula de

formular, hacer el juramento). En este sentido, cabe señalar el fas, que es aquello
permitido por los dioses, por lo que son necesarias saber las fórmulas necesarias
para actuar. Estas fórmulas solo las conocían aquellos que estaban dentro del colegio
pontifical, es decir, los patricios que serían juristas. Adquiere entonces de gran
importancia la iurisprudentia (Derecho en el caso concreto; iurisconsultum).
Pero, la acepción que más destaca es la del Derecho entendido como iustitia
(justicia). Esto demuestra que en el derecho siempre se actúa con criterios de
justicia, se utilice la excepción que sea. Se entiende, además, en este sentido, el
Derecho con directum («lo dirigido»), refiriéndose al símbolo de la justicia (Diosa de
la justicia sujetando una balanza con los ojos vendados; el palo que sostiene los dos
platillos debe estar recto, pues esa rectitud simboliza la justicia).
No hay que olvidar tampoco la definición que realizó el jurista romano CELSO: “ius
est boni et aequi”, siendo bonum el comportamiento leal del hombre de palabra
(bonus vir) y aequm lo justo, lo que no admite desigualdad.
Se aprecian 3 acepciones principales de ius: ius civile (Derecho que rige en los
ciudadanos, por lo que, es propio de los nacionales de cada pueblo), ius honorarium
(Derecho creado por el pretor por utilidad pública, supliendo y corrigiendo al
Derecho civil; además, es el que permite el progreso jurídico) y, por último, ius
gentium (Derecho común a todos los hombres que establece, según Gayo, la razón
natural; se comparte con otros pueblos).
47
Las fuentes de producción del Derecho republicano son cuatro: la ley (votadas por las
asambleas populares), los mores maiorum (de los ciudadanos), la jurisprudencia
(realizada por los juristas) y los edictos (llevados a cabo por los magistrados).
I. MOS MAIORUM
El mos maiorum son las costumbres de los mayores (el acuerdo del pueblo arraigado en
una larga práctica). Se consideran la primera manifestación de creación del Derecho, es
decir, son aquellas costumbres arraigadas que son consideradas una fuente de creación.
El mos mairoum influye en el ius civile (Derecho civil).
II. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es la fuente del Derecho por excelencia, siendo definida por Bretone
como “el corazón y cerebro del Derecho romano” o por Ulpiano como “el conocimiento
de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto” (D. 1.1.10.2). Pues
bien, la jurisprudencia romana es el Derecho creado directamente por los juristas, pero,
aunque en nuestro Código Civil una fuente importante del derecho también es la
jurisprudencia, ésta dista mucho de la romana.
En la época arcaica, el conocimiento del derecho estaba en manos del colegio pontifical,
donde se interpretaba el mos maiorum. La actividad del pontífice (jurista) era creativa,
pues adaptan las normas concretas al caso concreto.
ACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia romana es elaborada desde el derecho por aquellos que gozan de gran
reconocimiento social (autoritas), que son capaces de que sus opiniones se convierten
en Derecho. En la época arcaica, estaba unida al colegio pontifical, pero, en el 304 a.C.,
se empieza a separar de éste, volviéndose laica. Esto se debe a varios autores,
destacando Eneo Flavio, quien publicó en el 304 a.C. el liber actionum (el texto de las
acciones de ley con el que divulgó todos los formularios de las acciones de ley, así como
48
un calendario donde establecía los días hábiles para administrar justicia), y Tiberio
(pontífice máximo plebeyo que se dedicaba a la enseñanza).
Estos juristas laicos se caracterizaron porque crearon una literatura jurídica para dar a
conocer las respuestas que ellos otorgaban, los casos que conocían y la resolución
conforme a derecho que daban, escribiendo y mostrando de esta forma su
conocimiento.
Dice CICERÓN que esta actividad consistía en dar respuestas, asesorar y actuar en juicio
[agere, cavere y respondere]. Los juristas realizaban su actividad sin recibir
remuneración, aunque solían ser personas de un gran reconocimiento que se dedicaban
a la política y tenían un gran renombre social.
—AGERE. Asesoramiento a las partes del litigio sobre el procedimiento a seguir, y al

pretor para la creación de las fórmulas procesales que aparecerán en el edicto.
—CAVERE (avisar, aconsejar). Indicación a las partes de las fórmulas negociables

(fórmulas y requisitos de los negocios) para evitar la nulidad negocio jurídico, por lo que
otorga seguridad jurídica.
—RESPONDERE (interpretatio iuris). Emisión de una opinión técnica sobre una materia
concreta. Se realiza a través del responsum.
Además de realizar estas 3 actividades, los juristas también instruirán y formarán a sus
discípulos enseñándoles las reglas y principios del Derecho (instituere), así como
también les instruirán en el arte de dar respuesta (instruere).
Era necesario que el jurista fuese culto, por lo que se requería que estuviese bien
formado con un conocimiento crítico basado en el dominio de la filosofía. Esa actividad
de la jurisprudencia se completará cuando empiecen a usar la analogía como método
de creación del derecho. Utilizado por los juristas más jóvenes, consiste en realizar una
analogía sobre otros casos con el propio para encontrar una solución, adaptando las
respuestas al caso particular. Para llevar a cabo esto se debe tener en cuenta el prestigio
del que ha dado la solución (autoritas) y la trascendencia de ese caso resuelto.
La repetición de esa respuesta original y acertada acaba convirtiéndose en un caso guía

como modelo de solución. Esto conlleva que la propia jurisprudencia romana acabe
elaborando principios del derecho, definiciones y distinciones, lo que hace que la
jurisprudencia se convierta en una fuente generadora del derecho.
PRINCIPALES JURISTAS REPUBLICANOS

Entre finales del siglo IV y principios del III a.C., aparecen 4 nombres relevantes:
—APIO CLAUDIO. Publicó libro de acciones
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—TIBERIO CORUNCANIO. De mediados del siglo III a.C., es 1 de los grandes juristas
republicanos. Fue el primer pontífice máximo plebeyo, además de cónsul y dictator. Fue
un político de reconocimiento que secularizó la ciencia del derecho y lo enseñó
públicamente a sus discípulos
—MARCO PONCIO CATÓN. Conocido como El censor, fue un hombre de gran trayectoria
política y de un gran peso jurídico. Destaca su obra De agricultura, donde enseña a los
ciudadanos romanos como ser unos buenos agricultores, mostrando los formularios
propios de los contratos de arrendamiento, compraventa y la hipoteca (lo que permitió
que se conociese la existencia de este tipo de contratos en esta época).
—SEXTIO ELIO PETO CATO. Fue cónsul y censor. Escribe Tripertita, una obra en 3 partes:
la primera es acerca de la ley de las XII tablas, la segunda, sobre la interpretatio iuris y la
tercera recogía las acciones. Esta obra es la que inicia la literatura jurídica.
Por otro lado, del siglo I a.C. se conocen otros 5:
—QUINTO MUCIO SCEVOLA. Ocupó todos los cargos políticos posibles, fue cónsul,
pontífice máximo y murió asesinado por los súbitos de Mario. Escribió una obra de 18
libros de derecho civil y es conocido como el creador de la Causa Muciana, que trata la
interpretación de los negocios jurídicos y, si bien Craso sostenía que lo esencial era la
forma, Scevola hacía primar la voluntas (lo que realmente quiere quien lo ha realizado).
Esto supone la construcción del pensamiento político
—M. PORCIO CATÓN. Llamado El menor al ser bisnieto de El censor. De él se conoce la

regula catoniana, sobre legados.
—AQUILIO GALLO. Discípulo de Scevola, fue pretor con Cicerón y creador de la actio
doli, fundamental para el derecho privado
—SERVIO SULPICIO RUFO. Discípulo de Gallo y amigo de Cicerón, con quien estudió
retórica en Rodas, creó una escuela donde enseñaba derecho con un gran número de
discípulos. En sus libros se muestra contrario a su maestro
—TREBACIO TESTA. Cercano al emperador Augusto al final de la época republicana y

maestro de Labeón.
III. LEX Y PLEBISCITA
50
La lex, según Gayo, es “aquello que el pueblo ordena y establece que vendrá aprobado
por las asambleas”.
La ley, dependiendo si proviene de un magistrado o de un particular o del pueblo, puede

ser pública (disposición que proviene directamente del magistrado sin necesidad de ser
aprobada por el pueblo) o privada (declaración de voluntad de una persona con efectos
vinculantes para sí misma y un grupo de reducido de personas; propio de un negocio
jurídico).
También se diferencia entre lex datae (testada por un magistrado de manera unilateral
que se daba para su cumplimiento, propio de las provincias), lex dictae (leyes privadas)
y lex rogatae (provenientes del magistrado y aprobadas por el pueblo, quien emitía su
voto a través de las centurias, sin debatir el contenido de la ley; desde la lex publilia el
Senado debe dar la auctoritas patrum al magistrado cuando éste propone la ley o
rogatio, que es la propuesta de ley que se pública en el foro durante 24 días antes de la
votación).
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
El texto de ley consta de 3 partes: praescriptio, rogatio y sanctio.
Primeramente, está la praescriptio contiene el nombre del magistrado ponente y la

fecha y lugar del comicio que la votado, así como el primer ciudadano que la votó y la
unidad comicial. Después aparece la rogatio, el contenido legislativo. Finalmente, la
sanctio, unas cláusulas que aseguraban la eficacia de la ley donde se incluían las
consecuencias derivadas de transgredir la ley propuesta. En función de estas
consecuencias, se distinguen 3 tipos de leyes: leges perfectae (declaran la nulidad de los
actos contrarios a la ley, como por ejemplo la Lex Voconia), leges minus quam perfectae
(no declaran la nulidad de los actos contrarios, pero sí imponen una sanción para el
infractor) y leges imperfectae (no declaran ni la nulidad ni una sanción).
Junto a las leyes, están los plebiscitos, los acuerdos de las asambleas plebeyas que desde
la Lex Hortensia (286 a.C.) se equiparon a las leyes. A partir de Augusto, desaparecerá la
ley como fuente de creación del derecho.
IV. EDICTO DEL PRETOR
51
El edicto del pretor es un conjunto de normas procesales que están en vigor durante el
mandato del pretor, quien contaba con el ius edicendi (potestad para dar edictos). Era
público, por lo que se publicaba en el foro para que todo el mundo lo viese, y se
estructuraba por capítulos.
A través de él, el pretor, con la ayuda de los juristas, creaba un derecho nuevo, el ius
honorarium, que otorga nuevas acciones y facilita la aplicación del Derecho Civil
existente, corrigiéndolo en los casos en los que no responde a las necesidades de Roma.
De esta manera, el pretor creará una nueva fuente del Derecho, el derecho pretorio.
Cabe destacar los siguientes edictos pretorios: el edictum traslaticium (disposiciones de

constante vigencia que se transmiten de un edicto a otro) y el edicto perpetuo
(codificación realizada por Salvio Juliano en el 138 d.C. del edicto del pretor; el edicto
deja de ser fuente del Derecho).
CAMBIO DE REGIMEN: DE LA REPÚBLICA AL IMPERIO
En la segunda mitad del siglo II a.C. se dan una serie de hechos que concluirán con la
caída de la República y la aparición del Imperio.
En aquella época, Roma se convierte en un Imperio mayor, ensanchándose mediante

nuevas conquistas, es decir, nuevas guerras que suponen, a su vez, numerosas levas
militares (los ciudadanos están obligados a acudir al Ejército). Esto supone, sobre todo
para los pequeños agricultores y propietarios, abandonar los campos, lo que causa
pérdidas. Es entonces cuando se instalan en las ciudades, buscando encontrar más y
mejores oportunidades de vida. Nace en estos momentos un proletariado urbano, que
no posee trabajo y debe vender sus tierras a una nueva nobilitas, la nobleza
inmobiliaria. Además de la aparición de estos grupos sociales, las conquistas suponen
un aumento desmedido de esclavos, lo que supone una disminución de la condición de
vida que tenían (que ya era poca de por sí). Esto causa los primeros levantamientos de
esclavos.
En el plano político, destacan la aparición de dos facciones políticas, optimates

(“mejores”; defensores de los grupos de poder y de las costumbres) y populares (que
defienden medidas más democráticas). Estas dos facciones se enfrentarán a finales del
siglo II a.C. y durante todo el convulso siglo I a.C.
52
A su vez, sucede la caída de los valores propios romanos (dogmas, libertas y respeto de
las costumbres) debido a la influencia de otros pueblos. Esto supone que, por ejemplo,
muchos aristócratas fueran a formarse a Grecia.
Los políticos romanos empiezan a acaparar un inmenso poder, mientras que al Senado
lo dirige la oligarquía de la nobleza inmobiliaria. En el 133 a.C., los hermanos Graco
defienden la instalación de una serie de reformas (destacando la reforma agraria) que
serán el gran detonante de la crisis de la República. Asimismo, Mario defiende la
instalación de un Ejército profesional y la otorgación de tierras conquistadas a los
veteranos de guerra.
Sucede entonces una guerra civil entre Mario y Sila, siendo este último el ganador
llevando a cabo una serie de reformas. Sila se convierte en dictador a un largo plazo.
En el 60 a.C. aparece el Primer Triunvirato, formado por Pomperio, César y Craso,

quienes se reparten el poder. Sin embargo, pronto sucede una nueva guerra civil entre
Pomperio y César, ganando este último. César es nombrado dictador cuatro veces hasta
que lo nombran de manera permanente. Es en estos momentos en los que el poder está
en una sola persona, cuando acaba la República.
Tras la muerte de César, se proclama un Segundo Triunvirato, formado por Marco

Antonio, Octavio y Marco Emilio, que recibe el poder republicano durante 5 años gracias
a la Lex Titia. Su objetivo es acabar con los anticesarianos, es decir, con aquellos
contrarios a César y quienes acabaron con él.
De nuevo, y tal como sucedió con el Primer Triunvirato, sucede un enfrentamiento entre
dos de los miembros, Marco Antonio, quien defendía la instalación de una monarquía
egipcia, y Octavio. La guerra acabó con la victoria de Octavio en Accio en el 31 a.C.
Tras esto, viene la paz augusta. En estos momentos el pueblo romano necesitaba una
paz permanente, para lo cual se inviste a Octavio con todo el poder republicano de
manera vitalicia. Se adopta el nombre de “emperador” del nombre imperato (jefe
absoluto del imperio) y se nombra a Octavio, Augustus (“venerable”), por lo que llegará
a la actualidad como Augusto.
Octavio pretende restaurar la res publica, pero lo que al final logra es la instauración del
Principado, un régimen mixto entre las estructuras republicanas bajo control del
príncipe (a partir de Augusto, el Senado adopta un aspecto legislativo) y las
connotaciones monárquicas. Más tarde, sin embargo, todos los poderes los adopta el
príncipe, desapareciendo las estructuras republicanas, excepto el Senado. Ahora mismo,
libertas adopta un nuevo significado, el de la seguridad del régimen frente al siglo I a.C.
53
FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO ROMANO
Aquellas fuentes de producción del derecho durante este periodo son: las
constituciones imperiales del príncipe, la jurisprudencia que procede de los juristas
clásicos y sus particularidades, el senadoconsulto del Senado y el edicto pretorio. A
diferencia de la República, en la etapa clásica la ley no constituye como fuente del
Derecho.
I. CONSTITUCIONES IMPERIALES
Dice Gayo: “la constitución del príncipe es aquello que el emperador establece por
decreto, por edicto o por carta”.
Son la primera fuente, algo que no existía en el derecho republicano y aparece por
primera vez a partir de Adriano, uno de los 3 emperadores de origen hispano junto a
Trajano y Teodosio, cuando las Constituciones del príncipe empiezan a ser fuente del
Derecho.
—EDICTA. Disposiciones de carácter general que emanan directamente del príncipe en

virtud del ius edicendi (competencia jurisdiccional de la cancillería imperial). Contienen
las instrucciones dirigidas a los magistrados provinciales, lo que los diferencia del
emitido por el pretor. Solo tenían vigencia durante el reinado del emperador, aunque
más tarde se consolidaron como normas permanentes. La mayoría eran de Derecho
público.
—DECRETA. Sentencias dictadas extraordinariamente por el príncipe asistido por el

consilium principis, un consejo de juristas que asistía al emperador. Estas sentencias son
dadas al margen del procedimiento ordinario y a petición de las propias partes litigantes.
También podían rogárselo los funcionarios
—MANDATA. Órdenes del emperador de carácter administrativo dadas a aquellos

funcionarios sobre el modo de ejercer sus funciones. En ocasiones, se introducen
instituciones jurídicas, de ahí que acaben convirtiéndose en una forma de constitución.
—RESCRIPTA. Respuestas dadas por el emperador que son redactadas en la cancillería

imperial y resuelven cuestiones jurídicas planteadas al emperador por funcionarios,
magistrados o ciudadanos particulares. El rescriptio se redacta al pie del escrito
presentado por el funcionario o el particular. Tienen eficacia únicamente en los casos
para los que eran emitidos y eran vinculantes para los jueces. Poco a poco, al acabarse
aplicando por analogía a otros supuestos de ley, se acaba convirtiendo en normas de
54
aplicación general. Cuando la respuesta va en un documento separado, se denomina

epistola.
II. SENATUSCONSULTUM (SENADOCONSULTO)
Dictamen otorgado por el Senado, ahora sí, vinculante. Es fuente de creación del
derecho clásico. Para Gayo es “lo que el Senado autoriza y establece”, que tiene fuerza
de ley, al contrario que en la República.
Augusto otorga el Senado el rango legislativo y, desde Tiberio, adquiere las

competencias legislativas que tenían las asambleas. La mayor parte de los
senadoconsultos provienen de la voluntad del emperador. En la etapa clásica, el
senadoconsulto es, por tanto, la voluntad del emperador. Desde Adriano, el
senadoconsulto se convirtió en el discurso del emperador, “oratio principis”.
De este modo, se aprecia que las fuentes del Derecho se redujeron a la decisión imperial
y a la jurisprudencia.
III. EDICTO DEL PRETOR
Conjunto de normas procesales que estarán presentes desde que inicia su mandato. El
pretor contaba con el ius edicendi (dar edictos).
El pretor era el magistrado jurisdiccional, por lo que cada año daba un edicto que
contenía un programa de actuaciones durante su mandato y donde se incluían todas las
normas de carácter procesal. Se exponía en el foro. A través de él, el pretor, con el auxilio
de los juristas, crea un derecho nuevo, el ius honorarium, que otorga nuevas acciones
(agere per formulas) y facilita la aplicación del derecho civil existente, corrigiéndolo en
los casos en que no responda a las necesidades de Roma. De esta manera, el pretor
creará una nueva fuente de derecho, el derecho pretorio. Por todo lo anterior, el
derecho se adapta a las necesidades de los ciudadanos romanos, amparado siempre en
55
los juristas, basado en la equidad, pero adaptándose a las necesidades de un pueblo que
va cambiando cuando el derecho arcaico se queda obsoleto, por lo que, este nuevo
derecho se adapta a una nueva sociedad, ganando peso en la vía de dar solución a lo
que el ciudadano demanda. Cuando el derecho civil no da respuesta o necesita una
interpretación más alta, será el derecho pretorio el que lo cumpla.
Destacan el EDICTO TRASLATICIUM, disposiciones de constante vigencia que se

transmiten de un edicto a otro, y el EDICTO PERPETUO, una codificación realizada por
Salvio Juliano en el 138 d.C. del edicto del pretor. Con ello, el edicto deja de ser fuente
del Derecho.
IV. JURISPRUDENCIA CLÁSICA
La Jurisprudencia clásica es la heredera de la republicana, con particularidades de este

período correspondiente con el Principado.
Se caracteriza por ordenar los principios y soluciones jurídicas y reflexionar sobre ellos.
Los juristas han aprendido el oficio de los republicanos y se van a dedicar a las mismas
actividades, incluyendo la formación de los juristas mediante el instruere en el arte de
dar respuesta y la enseñanza.
La jurisprudencia de este periodo es la jurisprudencia cumbre, pues van a ser los juristas
más brillantes, de gran agudeza, ingenio y muy formados en el Derecho y en dar
respuesta, en retórica y en filosofía, lo que hace que el debate jurídico alcance la
máxima intensidad y esplendor. La jurisprudencia no se dedica a la elaboración abstracta
de la doctrina, sino que se basa en la casuística, igual que la republicana, dando
respuestas al caso utilizando la analogía y el caso guía.
La jurisprudencia republicana no tuvo injerencia de la política, la autoritas del jurista le

venía dada por su saber, pero, todo cambia con la creación por Augusto del ius publicae
repondendi, privilegio otorgado por el emperador a ciertos juristas, obviamente que
fueran acordes al régimen, que suponía que las respuestas dichas por estos juristas
tendrían valor judicial. No era más que una concesión honorífica para dar mayor
prestigio a aquellos a los que se le concedía, la cual no recibió nadie con Augusto, pues
el primero será con Tiberio, su sucesor.
56
La jurisprudencia clásica está divida en tres periodos: periodo de escuelas, etapa de

antoninos y etapa de los severos.
PERIODO DE LAS ESCUELAS (27 a.C. – 138 d.C.)
Desde Augusto hasta el 138 d.C. se encuentran dos corrientes jurisprudenciales: la

escuela de juristas sabiniana y la proculeyana. Ambas son corrientes jurisprudenciales,
formadas por los servianos, aquellos que sintonizan con las doctrinas de Servio Rufo, y
los mucianos, de las doctrinas de Mucio Scevola.
Este es el momento de sistematización de las instituciones, tanto del ius civile como del
ius honorarium. Se realiza la codificación del edicto.
El origen se debe a la rivalidad existente entre Capitón, partidario de Augusto y discípulo

de Ofilio, quien quiso codificar el edicto para César, y Labeón, discípulo de Trebario Testa
y contrario al emperador Augusto, por lo que era un fiel defensor de los valores
republicanos. Las diferencias entre ambas escuelas no fueran tantas, pues ambas se
dedicaban a la creación casuística y en la formación de sus discípulos. Desaparecieron
estas tendencias tras superar la rivalidad entre juristas con la llegada del emperador
Adriano, cuando ambas escuelas forman parte del consilium principis.
A. ESCUELA PROCULEYANA. Formada por los seguidores de Próculo, más

innovadores que la sabiniana.
 Labeón. Nace en torno al año 48 a.C., hijo de un jurista y discípulo de Trebacio

Testa. Jurista más insigne de todos. Defensor de la tradición republicana. Fue
pretor, rehusó ser cónsul por oposición a Augusto. Dedicaba 6 meses a la
enseñanza del Derecho. Jurista innovador a la hora de dar respuesta, pues las
adaptaba al Derecho, con una extensa obra. Destacan los más de 30
comentarios el edicto, además de textos y libros acerca de las XII tablas y una
colección de epistulae y responsa o Pithana. A su muerte, sus discípulos
publicaron más de 40 libros suyos
 Próculo. Hombre de gran poder político del que destacan sus Epistulae y los
comentarios a las obras de Labeón. Cercano al emperador, da nombre a la
escuela.
 Nerva. Desconociendo obras suyas directas, solo se conocen comentarios

hechos por juristas posteriores a su obra. Discípulo de Labeón, a quien sucedió
al frente de la escuela proculeyana, y amigo personal de Tiberio, fue cónsul
en el 22.
57
 Celso. Elegante en sus respuestas, pero muy sobrio y conciso, fue

contemporáneo de Salvio Juliano y, junto con Labeón, el más destacado de
esta escuela. Escribe una extensa obra, además de 39 libros de Digesta que
dedica el derecho honorario y civil. Se le debe la definición del derecho bueno
y justo (ius est ars boni et aequi), así como una cantidad inmensa de reglas
jurídicas. Fue pretor, cónsul y gobernador de Tracia. Es el último jurista de la
proculeyana, cercano al emperador.
B. ESCUELA SABINIANA. Formada por seguidores de Scevola, más conservadores que

los proculeyanos.
 Capitón. Discípulo de Ofilio, cercano a César. Conocedor del Derecho público

y privado, fue el primer jurista en escribir obras de derecho público (ius
publicum). Al contrario que Labeón, fue partidario de Augusto, y es el
verdadero fundador de la corriente sabiniana
 Sabino. Da nombre a la escuela y fue contemporáneo de Tiberio y el primero

en recibir el ius publicae respondendi. Su obra por excelencia son los libros
de derecho civil, cuyo orden de materias era: sucesiones, personas,
obligaciones y cosas, y fue comentada por Pomponio, Paulo y Ulpiano. Escribe
un comentario al Edicto del pretor y libros de responsa, entre otras cosas.
Curiosamente, de él no aparece ni un solo fragmento directo en el Digesto de
Justiniano. Se le conoce gracias a los juristas del reinado de los severos.
 Javoleno Prisco. Su origen se encuentra en el centro italiano y no en Roma.

Sucede a Sabino en la escuela sabiniana y obtiene el ius publicae respondendi.
Es, además, maestro de Salvio Juliano, contando con una extensa obra.
Escribe libros de epistulae, comentarios a Labeón y libros de regulae
dedicados a la enseñanza del Derecho. Fue un importante militar, cercano al
emperador, y uno de los primeros en acceder al consilium principis de Adriano
y Trajano. Fue, además, gobernador de Panonia, alcanzó el consulado y fue de
los últimos juristas de la escuela sabiniana.
 Salvio Juliano, “el Africano”. Destacó por ser el codificador del edicto. Es el
último jurista de la escuela sabiniana, de origen africano y discípulo de
Javoleno Prisco. Es considerado, por muchos, uno de los juristas más
sobresalientes de la historia de Roma. Era un hombre independiente y original
y creativo en sus respuestas junto a Celso y Labeón. Como todos los juristas
esta época, está vinculado a la política y a la casa imperial. Tuvo una carrera
política brillante, muy vinculante al Senado. Fue además cónsul y gobernador
de la Germania, miembro del consilium principis de Adriano, Antonino Pío y
Marco Aurelio. De él se conoce el edicto perpetuo que le fue encomendado
58
por Adriano. Escribió una colección de 90 libros de Digesta, donde resolvía

todos aquellos complicados e ingeniosos casos (reales e imaginarios) acerca
de cómo hay que resolver. También escribió una obra dedicada a la solución
de problemas ambiguos y difíciles.
ETAPA DE LOS ANTONINOS (138 – 198)
Del 138 al 198 d.C. con Nerva, Adriano, Trajano y Marco Aurelio. La mayor parte de los
juristas serán partícipes del consilium principis, consejo del emperador que lo asesoraba
jurídicamente. Tiene una gran influencia en las constituciones imperiales.
Destacan los juristas Pomponio y Gaius.
 POMPONIO no ocupó cargos políticos. Fue maestro de Derecho y tuvo una

gran cantidad de discípulos. Es uno de los juristas que más libros escribe, de
hecho, de él hay varios textos en la obra de Justiniano que nos permite
conocer la historia jurídica de Roma. Comentó muchas obras de juristas
anteriores que no han llegado a la actualidad. Sus obras han permitido
conocer a Scevola y a Sabino. Realizó un amplio comentario Ad Edictum en
150 libros y escribió monografías sobre la estipulación y el fideicomiso, entre
otras cosas. A pesar de esta extensa obra, no es un jurista con una importante
influencia en los juristas posteriores.
 GAIUS, por el contrario, es uno de los juristas con mayor trascendencia; sin
embargo, fue poco apreciado en la época en la que vivió (poca autoritas). Es
un jurista enigmático, pues de su vida no se conoce nada. Solo se sabe que su
nombre era el praenomen, lo cual era extraño en Roma, ya que todos tenían
un apellido y un nombre gentilicio. Sí se sabe que nació en época de Trajano
y murió antes de que votase el SC Orfidiano. Se cree que es un hombre de
origen provincial al que se le había dado la ciudadanía.
Se dedicaba a enseñar Derecho, siendo además un gran conocedor del mismo.

No era de mente brillante, pero sí de clara y ordenada, lo que le permitió
ganarse el reconocimiento actual. A él se le debe el conocimiento del derecho
que actualmente se estudia y de buena parte de la historia jurídica enseña a
sus alumnos. Es uno de los 5 juristas que aparecen en la Ley de Citas. Fue
simpatizante de la escuela sabiniana. No obtuvo el ius respondendi.
Destacan sus Instituciones, un manual de enseñanza para sus alumnos que es

la única obra clásica que se conserva, pues de las demás solo se hallan
fragmentos. Es un manuscrito palimpsesto, descubierto por el historiador
59
Niebuhr al leer las cartas de San Jerónimo del siglo VIII, en la Biblioteca
Capitolare de Verona. De ahí que se le conozca como el manuscrito veronés.
La Academia de Berlín encargó al jurista Göschen y al filólogo Bekker que

investigasen el alcance de este descubrimiento, publicándose así por primera
vez en 1920. Posteriormente, Studemund publica una nueva edición, llamada
el Apographum, copia del escrito original completada con otros
descubrimientos más: tres fragmentos del siglo III escritos en papiro que se
descubren en Egipto y se publica en 1927; y los restos de una copia del siglo
V que son comprados a un comerciante del Cairo en 1933.
Las Instituciones se dividían en 4 libros: el primero está dedicado a las fuentes

del Derecho, al derecho de personas, tutela y curatela; mientras que el
segundo lo está a las cosas, propiedades y modos de adquisición; el tercera
versa sobre el derecho hereditario; y el cuarto, respecto a las obligaciones y
acciones, al que se le debe conocer el procedimiento de las acciones de ley.
Otra de las obras de Gaius son las Res cottidianae, revisión de las Instituciones
muy utilizado en el Derecho postclásico y que se conoce fragmentariamente.
También escribió comentarios al edicto del pretor, otro al edicto de los ediles
curules y a la ley de las XII Tablas. Especialmente, destacan los comentarios a
los Senadoconsultos (SC) Tertuliano y Orficiano, ambos en materia de
sucesiones, además de otros estudios de obligaciones.
ETAPA DE LOS SEVEROS (198 – 284)
Se corresponde con el reinado de los Severos. Estos juristas destacan por ser grandes
juristas compiladores y, tras ellos, llega la decadencia y muerte de la jurisprudencia
como fuente de creación del derecho. Por tanto, éstos son los últimos juristas clásicos.
Hay un autoritarismo político.
Los juristas de esta etapa se dedican a comentar las obras de los juristas anteriores.
—Papiniano. Es el más brillante y destacado jurista, que ocupa los cargos más altos de
la cancillería imperial. Amigo del emperador Septimio Severo, fue Magister Libellorum,
jefe del consilium principes, y praefectus praetorio, comandante jefe de la Guardia
imperial que asesoraba directamente el emperador. Caracalla manda asesinar a su
hermano y pretendió que justificase ante el Senado esa muerte, pero él se negó y fue
asesinado. Jurista de gran autoritas, según Justiniano, el más grande junto a Salvio
Juliano. Es un hombre práctico, creador, de intachable moralidad con grandes
soluciones jurídicas, que le merecieron ser llamado modelo de juristas. Aparece en la
Ley de Citas. De sus obras destacan los Quastionum, una obra donde daba solución a
60
casos reales y ficticios, y Responsum, colección de 19 libros de casuística práctica,

además de una monografía sobre una ley de Augusto sobre el adulterio
—Paulo. De origen desconocido. Fue asesor en la prefectura de Papiniano. Formaba

parte del consilium príncipes. Tiene una larga actividad jurídica desde el 193 hasta el
222 d.C. Su obra es muy crítica, siendo sus trabajos recopiladores de la obra de juristas
anteriores. Tiene una extensa obra: escribió 86 obras en 319 libros, de las que aparecen
2087 citas en el Digesto. Escribe además 8 libros de comentarios al edicto. Comentario
de leyes, la mayor parte de ellas del siglo I d.C. como la Lex Falcidia de legatis, la Lex Iulia
de Paia Poppaea, entre otras, y diversos senadoconsultos como el Claudiano, Tertuliano,
Orfidiano. La mayor parte de su trabajo se centra en el comentario de obras de juristas
anteriores, entre otros de Alfeno, Sabino y Labeón y cinco libros de sentencias,
Sentencias, un manual muy práctico que llegó a ser invocado en los tribunales.
—Ulpiano. Natural de Tiro, Fenicia, fue Magister Libellorum y miembro del consilium
principis de Alejandro Severo. Muere asesinado en el 228 por la Guardia pretoriana, a
los que no le gustaban sus reformas dentro de la cancillería imperial. Se le conocen la
historia por mandar perseguir a los cristianos, lo cual ha hecho que haya sido tan
criticado por la Iglesia. Su actividad la desarrolla como compilador y comentarista de
obras de juristas anteriores, con una gran claridad en sus argumentaciones y con gran
habilidad sintetizadora. Sus obras son la base del Digesto de Justiniano, pues de él
aparecen 2461 fragmentos. Fue incluido en la Ley de Citas. Ambas obras, Ulpiano y
Paulo, no son excelentes, pero han permitido conocer la jurisprudencia anterior. De su
obra destacan los comentarios al ius civile y al ius honorarium. Escribió 83 libros de
comentario al edicto. También comenta los libros de Sabino en 51 libros, escribe
monografías sobre diversos temas (tutela, procedimiento, familia, sucesiones…), tiene
6 libros de opiniones y un compendio de Instituciones.
—Modestino. De origen griego y discípulo de Ulpiano, es el último jurista clásico.

Cercano a la casa imperial, goza de un gran prestigio entre los emperadores, vivió desde
Alejandro Severo hasta Gordiano. Es el quinto jurista que aparecerá en la Ley de Citas.
61
FUENTES DEL DERECHO ROMANO POSTCLÁSICO
El Derecho postclásico o vulgar es aquel que aparece en una época concreta de Roma,
durante el Dominado o Bajo Imperio. Cuando muere Alejandro Severo, se acaba el
Principado. Desde en 235 al 284 se produce en un momento en de anarquía militar en
el que los emperadores se quitan y se ponen por el Ejército. Es un periodo de crisis
generalizada en todos los sectores, sucediendo a su vez un momento demográfico de
caída debido a una de las grandes pandemias, así como a una crisis moral y religiosa que
acaban haciendo débil el sistema. Además, en la frontera del Ring y Danubio, los
bárbaros les intimidaban conquistando sus posesiones. Se busca poner orden con
DIOCLECIANO, quien crea la tretarquía, lo que conduce a la monarquía absoluta
militarizada muy teocrática.
CONSTANTINO, en el 330, crea una nueva capital, Constantinopla. En el 395, se divide

el Imperio y, curiosamente, el de Occidente queda más desolado militar, económico y
culturalmente, cayendo finalmente en el 476 con el emperador Rómulo. De esta
manera, en el de Oriente resurge el Derecho.
Se conocen muy pocos juristas, pues la mayoría eran anónimos. El monopolio jurídico
recaía, principalmente, en manos de la cancillería imperial mediante las Constituciones
Imperiales, que son la principal fuente de Derecho. El Derecho vulgar se caracteriza
porque su literatura será una síntesis de las obras anteriores. El latín que se empleaba
era una lengua vulgar. La literatura se convierte a su vez en recopilatoria, y la práctica
en los Tribunales se resiente.
Se produce entonces el declive de la cultura jurídica, debido a la difusión del

cristianismo, que supone que el estudio del Derecho se abandone por el estudio y la
difusión de esta religión. Como consecuencia, será necesario clarificar el derecho
existente. Los juristas de esta época se dedicarán principalmente a la enseñanza del
Derecho, simplificando y resumiendo el Derecho de épocas anteriores para que sea más
asequible la formación de los futuros juristas, por lo que esas nuevas obras acaban
siendo resúmenes y análisis de las obras de los juristas clásicos. Esto conlleva que el
Derecho del Dominado se denomine Derecho vulgar.
Mientras tanto, en la parte Oriental del Imperio, se produce un resurgir jurídico,

creándose las escuelas de Derecho más importantes, que son la de Bérito y la de
Constantinopla (435). También surgen otras como la de Alejandría o Atenas. Tenían un
plan de estudios de Derecho reformado por el emperador Justiniano que distribuía en 5
años el estudio de éste. Se estudiaba toda la jurisprudencia, el edicto del pretor, las
Instituciones de Gayo y las constituciones imperiales, sobre todo, los tres Codex
fundamentales. Se formaban con el derecho clásico, lo que permitió que el
conocimiento del mismo hiciese posible crear la gran obra de Justiniano.
62
Gracias a esa formación, se logra realizar la compilación de Justiniano. Pero, antes de

esa compilación, destacan las obras postclásica se crean a través de colecciones de iura
(jurisprudencia) o de leges (leyes).
I. COLECCIONES DE IURA
—Pauli Sententiae: opiniones del jurista Paulo conservadas en el Brevario de Alarico II.
—Epitome de Gai (Epítome de Gayo): resumen de las Instituciones de Gayo conservadas

también en el Brevario de Alarico II. Desde su descubrimiento hasta su publicación,
transcurre un siglo.
—Libro Siro-Romano: manual escolástico que contiene el derecho sirio con una
influencia del romano y redactado en griego.
—Ley de Citas (426). Está compuesta por las opiniones de Gayo, Papiniano, Paulo,
Ulpiano y Modestino. Servía a los jueces para resolver los litigios. En caso de disparidad
de opiniones daba preferencia a la opinión de la mayoría y, en caso de empate,
prevalece la de Papiniano, quien tiene mayor autoritas.
II. COLECCIONES DE LEGES
—Codex Gregorianus (291 – 292) [Código Gregoriano]: recopilación privada de los

rescriptos de la cancillería imperial de Adriano hasta Diocleciano.
—Codex Hermogeniano (291 – 294) [Código Hermogeniano]: colección privada de los

escritos de Diocleciano realizada por Hermogeniano y conservada en el Breviario de
Alarico II.
—Codex Theodosianus (438) [Código teodosiano]: colección pública, oficial, mandada

por Teodosio II, en la que ordena que se recopilen de manera cronológica las
Constituciones Imperiales desde la época de Constantino hasta Teodosio II. Consta de
16 libros, siendo 4 de derecho privado y el resto de derecho público. Este codex estuvo
vigente desde el 438 hasta que, en el 529, Justiniano publica su primer código.
63
III. COLECCIÓN DE IURA ET LEGIS
—Fragmenta Vaticana: obra redactada entre los siglos IV y V. Contiene fragmentos de

los juristas de la última etapa de los Severos, con Paulo, Papiniano y Ulpiano y alguna
Constitución imperial extraída de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano. Fue
descubierto por el Cardenal Angelo Mai en la Biblioteca Vaticana en 1820.
—Collai mosaicarum et romanorum: comparación de las leyes jurídicas romanas de

autor desconocido realizada entre el 390 y el 428.
—Lex Romana Visigothorum o Brevario de Alarico el Grande. Publicada en el 506 por

Alarico II, se aplicaba únicamente en la Galia y en Hispania. Entre sus fuentes está el
Código Teodosiano y Novellae posttodosianas, las Pauli Sententieae, Epitome de Gai y
responsa de Papiniano. En esta obra, se resume el derecho de esta época y logra que el
Derecho romano sobreviva. La composición será fundamental en Occidente hasta el
siglo XIII, manteniéndose el derecho romano por parte de los visigodos. Esto hace que
la tradición jurídica europea lo tenga como base.
64
FUENTES DEL DERECHO JUSTINIANEO
JUSTINIANO, quien hablaba griego y tenía una gran formación helena, se sintió el
heredero directo del gran Imperio Romano, por lo que pretendía volver a esa grandeza
del Imperio romano de los primeros siglos de la era cristiana. Para ello, aspiraba a la
unidad, planteándola en todos los ámbitos:
—POLÍTICO-TERRITORIAL. Junto con Belisalio y Narcés consigue reconquistar el Norte

de África, parte de la península Itálica y el sureste de la península Ibérica. Logra también
firmar la paz con los persas.
—RELIGIOSAS. Justiniano era ortodoxo y no católico, e intentó someter a todo el

imperio al cristianismo ortodoxo, aunque no lo consiguió.
—JURÍDICA. Justiniano pretendió una unidad legislativa para todo el Imperio. El logro
surge con la compilación justinianea conocida como Corpus Iuris Civilis desde el 1583
con la edición de Godofredo. Es la obra de derecho más importante de la Humanidad
por la trayectoria y relevancia que ha tenido. De hecho, el derecho occidental está
inspirado en esta obra, de manera que Bolonia toma este estudio para la enseñanza del
derecho, así como Salamanca, Cambridge, París y Oxford.
La obra de Justiniano, el CORPUS IURIS CIVILIS, consta de tres partes: Instituta, Digesta
y Codex. A su muerte, se agrega unca cuarta parte, las Novellae (constituciones
imperiales promulgadas por Justiniano desde el 534 hasta el 565). Esto reformará el
Corpus Iuris Civilis, que se descubrió en Pisa y después fue trasladado a Florencia para
su posterior estudio y análisis.
I. CODEX
Primera obra que Justiniano quiso realizar. Cuando llega al poder, ordenó recopilar las
constituciones vigentes, tomándose como referencia los Códigos Gregoriano,
Teodosiano y Hermogeniano. Mandó eliminar las contradicciones, repeticiones y todo
lo superfluo. Este primer código se publica en el 529 y, para ello, Justiniano se hizo valer
de un equipo de grandes juristas.
Una vez publicado, el emperador otorga 50 constituciones más para resolver dudas
sobre ese código o reformar algunas disposiciones confusas, lo que supone que quede
obsoleto. Finalmente, se acabará publicando en el 534 un nuevo código con base al del
529. Ese es el Código que se conoce.
65
El Codex consta de 12 libros, divididos en títulos, donde se recogen las constituciones

ordenadas cronológicamente en materias específicas. El Código regula en general
materias de Derecho público, de Derecho eclesiástico y, en menor medida, de Derecho
privado.
II. DIGESTA
En el año 530, mediante la Constitución Deo Auctore, se ordena recopilar la

jurisprudencia clásica en una obra que se denominará Digesta (digere, “obras diversas
ordenadas de forma sistemática”) o Pandectas (en griego, “reunir de forma ordenada”).
Para su elaboración, se realiza una comisión encabezada por Triboniano, ministro de

Justicia, integrada por un alto funcionario de la cancillería, Constantino; dos profesores
de la escuela de Constantinopla, Teófilo y Cratino; dos profesores de la escuela de Bérito,
Doroteo e Isidoro; y 11 abogados de reconocido prestigio de Constantinopla. Esto
constituye al Digesto como la principal fuente directa para conocer la jurisprudencia
clásica. Se realizó en un tiempo récord y se emplearon de forma directa 39 autores, a
pesar de haber sido consultadas 1528 obras. Contiene fragmentos de juristas
republicanos como Sexto Elio, pero, sobre todo, los juristas del siglo II y en la época de
los Severos: Ulpiano, Papiniano y Paulo.
Está dividido en 50 libros, que están divididos a su vez en títulos, fragmentos y, en su

caso, parágrafos o párrafos, excepto los libros 30, 31 y 32, que tratan de los legados y
fideicomisos. Se sabe qué tema se está tratando, leyendo la inscripción, por ejemplo: (D.
43. 18. 1. 2 Ulp. 70 ed.)
Fue terminado en diciembre del 533, promulgándose la Constitutio Tanta, en la que el

emperador dispuso que entrase en vigor el 30 de diciembre de ese año prohibiendo bajo
pena de crimen de falsi el añadido de comentario o interpretación de la obra.
El hecho de que fuese concluido en tres años lleva a dos TEORÍAS acerca de su rápida
elaboración:
1. BUHME defiende que, en cada uno de los títulos del Digesto, los extractos
solían agruparse de la siguiente forma: utilizando primero la masa sabiniana
(Ulpiano y Paulo, donde se realizan comentarios a Sabino), después, la masa
edictal (comentarios al edicto de distintos juristas) y, seguidamente la masa
66
papinianea (libros de respuesta y cuestiones de Papiniano, Paulo y Ulpiano)

y, finalmente, la masa apéndice, donde se toman todo tipo de obras
2. HOFMANN, por otro lado, asegura el trabajo fue tan rápido porque existía una
obra postclásica estructurada igual que el Digesto, es decir, un predigesto.
Esto no se ha admitido por la Doctrina al no hallarse restos
Cabe destacar que la TRANSMISIÓN del Digesto corresponde al manuscrito encontrado

en el siglo VI por Irnerio en Pisa y trasladado a Florencia. Este manuscrito se denominó
“manuscrito florentino” y será la base de los estudios de derecho en Bolonia y demás
universidades europeas. Se conservan otras ediciones posteriores llamadas Vulgata.
Otro de la problemática del Digesto, quizás la más importante, es el de las

INTERPOLACIONES, es decir, las alteraciones que sufrieron los textos clásicos por parte
de la misión compiladora en nombre de Justiniano con el objetivo de adaptarlos al
Derecho vigente. Se sabe que hicieron añadidos como una simple expresión o bien
recortados y alteraciones. De esta manera, los estudios de la romanística se dedicaron
la mayor parte de sus investigaciones a las interpolaciones y no al análisis de la obra, lo
que menoscababa el valor de ésta.
III. INSTITUTA
Las Instituciones comenzaron a redactarse cuando la labor de recopilación del Digesto

estaba ya muy avanzada. Se publicaron mediante la Constitutio Imperatorium el 21 de
noviembre del 533.
La comisión dedicada a la elaboración de este manual de enseñanza estaba integrada

por Triboniano, Teófilo y Doroteo, quienes se inspiraron en las Instituciones de Gayo.
En ella, el emperador escribe en primera persona a sus alumnos. Estaba dedicada a los
alumnos de primer año de la Escuela de Constantinopla
67
IV. NOVELLAE
Son las Constituciones imperiales promulgadas por el emperador desde el año 534,
cuando se promulga el Segundo Código, hasta el 565, año en el que muere Justiniano. A
su muerte, Juliano, un profesor de Constantinopla, publicó 124 constituciones (dos de
ellas están duplicadas), las llamadas Novellae.
Posteriormente, se publicaron otras dos colecciones privadas que contenían las nuevas
Constituciones de Justiniano.
Justiniano dio el mismo valor normativo a cada parte de su obra (Codex, Digesto e
Instituta). La base de la enseñanza y la doctrina es el Digesto y las Instituciones, mientras
que el Codex y las Novellae son la base de la actividad jurídica.
De ahí que el Corpus Iuris Civilis sea una obra tan importante en la actualidad, la obra
que más repercusión ha tenido tras la Biblia.
68
PROCESO CIVIL
Se considera el Derecho romano como un DERECHO PROCESAL, un derecho de acciones.
Ahora bien, ¿qué es el proceso? Es el modo que el Derecho tiene de garantizar a una
persona sus derechos, garantizar que a los ciudadanos no se le lesiones sus derechos y,
en caso de ocurrir esa lesión, que pueda ser revertida. Esto solo se puede llevar a cabo
mediante una autoridad pública dotada de instrumentos necesarios para dar una
solución. En ese momento, se supera la venganza privada, siendo la reparación del daño
impuesta por dicha autoridad y no por el damnificado. Para ello, la autoridad debe
regular una serie de actuaciones necesarias para que puedan intervenir.
Por tanto, el PROCESO es el conjunto de actos dirigidos a la defensa de un derecho, es

una forma civilizada y pública de resolver los conflictos entre los ciudadanos romanos
mediante una serie de normas privadas. Este conflicto se resuelve en un litigio y el
proceso de actos es ese conjunto de actos desarrollados conforme a lo establecido que
van a dar una solución en forma de sentencia.
A lo largo de la historia de Roma ha habido otros procedimientos además de las legis

actiones (aparece en la Ley de las XII Tablas), el procedimiento formulario (ager per
formulas), y el procedimiento cognitio extra ordinem.
1. TIPOS DE PROCEDIMIENTOS
Los dos primeros procesos son las acciones de ley (legis actiones) y las fórmulas (agere
per formulas). Comparten una serie de características que suponen que se denominen
ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM. Esas características son las siguientes:
 Ambos están divididos en dos fases: in iure (ante el pretor) y apud iudicem
(ante el juez)
 Sobresale la acción, pues, para desarrollar un proceso, el pretor debe otorgar

una acción. En el caso de las acciones de ley eran 5 (3 declarativas y 2
69
ejecutivas), mientras que el agere per formulas tenía tantas acciones como
instituciones jurídicas había.
 Litis contestatio. Punto central del procedimiento donde el proceso queda

fijado, regulado.
En el 130 a.C. se publica la Lex Aebutia, que sustituye la oralidad de la L.A. per
condictionem por una fórmula escrita, un documento escrito. Es entonces cuando se
reconoce el procedimiento formulario, que ya había estado antes. Sin embargo, esto no
supuso la derogación de las acciones de ley. Será la Lex iulia Iudiciorum publicorum et
privatorum (17 a.C.) de Augusto quien ponga definitivamente fin a las acciones de ley.
Por otro lado, el procedimiento de la época imperial, el COGNITIO EXTRA ORDINEM

posee las siguientes características:
 Desaparece la bipartición del proceso
 Prevalece el elemento público, pasando de un juez privado a uno de carrera
 Se abandona la fórmula y aparece la petitio como medio para reclamar.
2. ELEMENTOS DEL PROCESO ROMANO
Hay dos elementos determinantes, la irusdictio (poder y actividad del ius dicere) y la
actio.
I. IURISDICTIO
La JURISDICCIÓN es el conjunto de facultades necesarias para la administración de

justicia. Si no se tiene este conjunto, la justicia no podrá funcionar. En el procedimiento
formulario, al igual que en las acciones de ley, esta facultad es propia del pretor. Está
basado en el ius dicere. En principio serán solo los pretores urbanos, siendo después los
también los peregrinos. Por otra parte, solamente dentro del mercado, también podrán
serlo los ediles
70
El contenido del ius dicere se expresa con tres palabras: do, dico y addico.
—DO (DARE) [dar, comenzar]. Primera actuación del pretor en el proceso que consiste
en otorgar una acción o fórmula. Es el comienzo del proceso, que le corresponde al
pretor dare o denegare la acción, iniciando o no el proceso, pues sin ella no se podría
iniciar. El pretor puede llevar a cabo el dare iudicum (comenzar el juicio), dare formulam
(otorgar una fórmula para iniciar el juicio) y dare/denegare actionem (dar o no la acción)
—DICO (DICERE). Distintas actuaciones que lleva a cabo el magistrado para poder
desarrollar el proceso. Es, por tanto, cualquier acción del magistrado jurisdiccional que
permita ir actuando en juicio, que permita ir dando los pasos necesarios para que el
proceso marche. (p.e.: fecha en la que las partes comparecerán ante el juez)
—ADDICO (ADICCERE). Acción del magistrado mediante la cual reconoce el derecho

reclamado por una de las partes (p.e.: cuando el pretor le entrega a un caballo a la
persona que cree que tiene razón). No es siempre necesaria. Se realiza para poder seguir
el proceso de manera ordenadas.
II. ACTIO
Dice CELSO, “la acción es el derecho que cada uno tiende a perseguir en juicio lo que a
uno es debido”. Por tanto, la ACCIÓN es el instrumento a través del cual se inicia el
procedimiento. Es estrictamente necesario que la acción esté reconocida por el derecho
civil o por el derecho pretorio. Esto es así porque en el Derecho romano el
reconocimiento de la acción es previo al reconocimiento de un derecho subjetivo (el
derecho procesal es previo al derecho sustantivo). Por tanto, la defensa de un derecho
depende de la existencia de una acción. De manera que, cuando no existe acción, el
ciudadano no podrá acudir al procedimiento. Esto demuestra que el Derecho romano
es eminentemente procesal.
Desde un punto de vista formal, la acción es el instrumento que sirve para iniciar el
procedimiento, es decir, es el instrumento de defensa que tiene el demandante para
reclamar el derecho subjetivo. Esto lo hará bajo la tutela del control público, pues esa
acción será otorgada por un magistrado. Por otro lado, desde el contenido, es el medio
judicial para alcanzar la pretensión.
El significado de “acción” va modulándose lo largo de la experiencia jurídica romana, lo

que hace que en las legis actio la acción sea una declaración ritual y solemne que va
evolucionando, mientras que en el agere per formulas consista en pedir al pretor una
fórmula concreta y en la cognitio extra ordinem sea la facultad de demandar.
71
CLASES DE ACCIONES
1.—Acciones in rem e in personam. Esta distinción se funda en la relación jurídica que

se pretende solventar en el litigio.
Las acciones in rem (acciones reales) son aquellas que protegen derechos sobre las
cosas o las facultades derivadas de derechos sucesorios. Son acciones erga omnes, pues
se pueden interponer ante cualquier miembro de la sociedad, ya que todos los
miembros de la sociedad deben respetar la propiedad y los derechos reales sobre la cosa
ajena. Como ejemplo está la rei vindicatio (reivindicar la propiedad), la vindicatio
servitutis (derecho de servidumbre; cruzar por una propiedad ajena si es necesario) y la
heredatis petitio (reclamación de la herencia y los bienes). El nombre solo aparece en la
condenatio
Por otro lado, las acciones in personam (acciones personales) son aquellas que
protegen los derechos de crédito y se dirigen a la persona concreta, o personas
concretas. Se basan en la existencia de uno o varios sujetos obligados que deben
responder. Son acciones derivadas de los contratos, como la actio locati (alquiler) o la
actio venditi (compraventa). El nombre de la persona es determinante, pues aparece en
la intentio de la fórmula
2.—Acciones civiles y honorarias. Esta distinción se basa en la fuente de procedencia,

pues si bien las acciones civiles proceden del derecho civil (tutelan derechos objetivos
recogidos en el derecho civil), las acciones honorarias proceden del ius honorarium y
son creadas por el pretor en su edicto para proteger una situación no tutelada por el
derecho civil. Hay cuatro tipos de acciones honorarias:
 Actiones ficticiae. Son las primeras acciones que aparecerán en el edicto del
pretor. En ellas, el pretor finge que existe un hecho o elemento para poder
proteger una situación que el derecho civil no reconocía y que el pretor,
utilizando la fórmula propia, va a acomodar esa nueva situación que entonces
no disponía de acción mediante ficción. Por ejemplo, la Actio Publiciana (el
pretor Publio fue el primero que la otorgó; ésta reconoce la propiedad pretoria;
la posesión de un bien inmueble adquirido mediante compraventa durante 2
años convierte en propietario, si en este tiempo se reclama la cosa, no se puede
interponer frente a todos, a partir de ahí se le otorga una acción reivindicatoria
ficticia, la Publiciana, que finge que han pasado los 2 años necesarios)
 Actiones utilis (siglo I a.C.). El pretor, utilizando la analogía, extiende una
acción civil a situaciones que no eran contempladas en la misma. De esta
manera, lo emplea para situaciones parecidas que no son exactamente iguales
72
y no estaban tuteladas. Por ejemplo, el derecho real sobre cosa ajena o a la

acción confesoria
 Actiones in factum (in factum: por hecho). Son las acciones más originales,
pues son la creación original del pretor basándose en la equidad y principios
filosóficos. Éste entiende que no hay situaciones protegidas por el derecho y
crea esa nueva situación cuando no puede explicar ni la ficción ni la analogía.
En la intentio se indica el hecho. De esta manera, protege nuevas situaciones,
creando derecho y nuevas figuras jurídicas. Por ejemplo, el actio depositi
(derecho de crédito; propio del derecho honorario, es una acción in factum) o
la actio comodati
 Actiones adiecticiae. Son las acciones contra la exposición de personas. El

pretor otorga una acción contra el titular de la potestas (paterfamilias) cuando
los hijos o esclavos sometidos a él realizaban un negocio jurídico. Si una persona
sin capacidad jurídica para obrar pide un préstamo y no paga, el acreedor no
podía hacer nada pues no tiene capacidad jurídica. De esta manera, el pretor
otorga una acción. En la fórmula, el esclavo o hijo aparecen como demandados,
pero aparecerá el padre como condenado a pagar. Se la atribuyen, de este
modo, al padre las consecuencias dañosas que realizaron los sometidos a su
potestas. Aparece entonces un nombre como demandado y luego a otro como
revertido (condenado, se le revierte la responsabilidad)
3.—Acciones privadas y populares. Las acciones privadas protegen un interés privado

y solo pueden ser interpuestas por el afectado. Por otro lado, las acciones populares las
ejerce cualquier ciudadano en defensa de un interés público. Todos forman parte de ese
populus y, cuando surgen autos que pueden lesionar a todos, hay que demandarlo. En
principio, eran sobre los autos de los magistrados de provincias. Por ejemplo, un edificio
ruinoso que puede caer.
4.—Acciones perpetuas y temporales. Las acciones perpetuas son las acciones del
derecho romano y no tienen plazo de caducidad, no prescriben. Mientras que las
temporales, que suelen ser pretorias tienen un plazo para ser interpuestas, que es
generalmente con 1 año, pues el mandato del pretor dura solo 1 año. Aparecen en el
edicto del pretor.
5.—Bona fidei y stricti iuris. Las bonae fidei (acciones de buena fe) son aquellas en las
que en la intentio se incluye una cláusula de ex fide bona. En ese caso, el juez va a tener
una amplia discrecionalidad a la hora de dictar sentencia. Estas acciones están basadas
73
en los contratos de buena fe, propios de la ius gentium, que están basados en la
confianza mutua y en donde las partes están obligadas a actuar con corrección. El juez
atiende a esas situaciones midiendo las responsabilidades de las partes y su
comportamiento dentro del negocio jurídico, que había de ser cumplido con honestidad
y sin causar daño a la otra parte.
Por otra parte, las stricti iuris (acciones de derecho estricto) son aquellas cuyos
términos vinculan al juez y reducen su margen de apreciación, por tanto, no puede
apreciar de la misma manera un pacto si las partes no han hecho valer ante él.
3. ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM
Las AGERE PER FORMULAS tienen una serie de características:
 Bipartición del proceso: in iure (interviene el pretor, con mayor protagonismo

que en las acciones de ley) y apud iudicem (interviene el juez que será un
bonus vir)
 Litis contestatio. Momento procesal que se da al final de la fase in iure en el
que las partes atestiguan el litigio, fijando los términos del proceso
convirtiéndolos en invariables. La pretensión de la parte demandada y la del
demandante quedan fijadas, siendo imposible su modificación.
 Desaparece el formalismo. Hay una fórmula, un documento escrito que se va
rellenando, pero ya no se tiene que seguir ese ceremonial de las acciones de
ley con esas palabras justas invariables.
 Mayor protagonismo del magistrado, del pretor, pues irá creando en el
edicto nuevas fórmulas. Esto hace posible que cobre mayor importancia a la
hora de dirigir el procedimiento.
 Desaparece la oralidad y las palabras ciertas, surgiendo así un procedimiento
basado en un texto en el que hay una serie de pasos a seguir en orden.
Además de otorgar la acción, el pretor otorgará una fórmula.
 Dentro de la fórmula, aparece un instrumento procesal importante, la
exceptio, con la que el demandado se opone a la actio, a la demanda. Es el
instrumento procesal que les sirve para interponerse.
74
 La sentencia es inapelable, es decir, no hay un órgano de justicia superior que

pueda modificar la sentencia dada en esa primera y única instancia. Será una
sentencia pecuniaria, generalmente de dinero.
 El proceso es gratuito, pues es esa tutela que Roma otorga para dar seguridad
a sus ciudadanos.
FASES DEL PROCEDIMIENTO
Las fases del procedimiento, semejantes a la Ley de las XII Tablas, son dos: in iure y apud
iudicem.
1.— FASE IN IURE
El ciudadano debe acudir ante el pretor y éste actuará otorgando acciones o bien
denegándolas en virtud de la voluntad del demandante. Si la deniega, ya no hay litigio,
pero si se la concede, se produce la in ius vocatio, que se conocerá como Editio actionis
en la que el demandante le comunica al demandado la acción que ejercitará contra él.
Ante esto, el demandado puede oponerse o aceptar, allanarse, a la pretensión. Cuando
se opone, puede pedir además el instrumento de la exceptio para que paralice la acción
del demandante.
Ambas partes deberán presentarse ante el pretor el día señalado. Aquí, el demandado
debe comprometerse a comparecer el día señalado, pues, si no lo hace, se declarará en
rebeldía y perderá el juicio. En este momento, el pretor dirá si acepta o no la fórmula. Si
concede el pretor la acción, deberán realizar la fórmula en la que se ve el desarrollo del
procedimiento.
La FÓRMULA es un pequeño escrito redactado por ambas partes en la que el magistrado

plasma las actuaciones del litigio y las pretensiones de los litigantes. Con esta fórmula,
fija los términos del litigio, lo que permite al juez tener una guía para poder dictar
sentencia. Las fórmulas estaban todas redactadas en el edicto del pretor.
La fórmula tiene en su contenido unas partes ordinarias que aparecen siempre, pero
también puede incluir unas extraordinarias en la que las partes se incorporan a la
fórmula con los litigantes.
—O R D I N A R I A S—
75
 Demostratio. Primera parte que precede a la intentio. Consiste en la explicación

del demandante del origen del litigio, es decir, en ella se indican los hechos en
los que el demandante basa su pretensión. Cuando la intentio es incierta, tiene
más importancia, pues permitirá al juez conocer mejor los acontecimientos, y
también será más amplia.
 Intentio. Parte en la que el demandante expone su pretensión en juicio, aquello

que uno quiere. Es fundamental, pues, sin esta parte, decae todo. Por ello, debe
ser clara. La intentio puede ser in ius cuando la acción utilizada es una acción
reconocida por el derecho civil, o in factum, puesto que procede de una acción
del derecho honorario. A su vez, puede ser certa, cuando la pretensión del
demandante es concreta, o incerta, cuando no se reclama nada determinado,
fijando entonces el juez la cantidad, es decir, valorándolo y dictando una
sentencia pecuniaria. Y, también, puede ser in rem, donde no va a aparecer el
nombre del demandado, pues lo hará en la condenatio, o in personam, en la
que el nombre del demandado aparece directamente tanto en la intentio como
en la condenatio
 Condenatio. Parte final de la fórmula en la que se dirige al juez y el juez se basa

en ella para fundamentar la sentencia, por lo que no es la sentencia. Se redacta
siempre en imperativo. Es prácticamente siempre pecuniaria, salvo
excepciones (p.e.: “juez, condena a Ticio a pagar 100 ases”, esto es lo dicho por
el pretor hacia el juez; sin embargo, en función de que las acciones de buena fe
se expandan, se empezarán a tener en cuenta a otros criterios que ponderarán
la sentencia). Puede ser certa (si se sabe lo que se está reclamando) o incerta
(si no está cuantificado lo que se reclama). Se permite también que pueda ser
in noxa: liberando al que se acusa (al pater) si se ofrece al hijo o esclavo (reo),
salvando su responsabilidad.
 Adiudicatio. Parte extraordinaria de la fórmula que aparecerá únicamente en

las acciones divisorias, es decir, cuando la pretensión es la división de una cosa
común. Esto sucede cuando varios son copropietarios y existe un conflicto con
un bien común. Consiste en que el juez divida y adjudique el dominio de
distintas formas y siempre actuando con equidad. Por todo ello, ambas partes
pueden llegar a un acuerdo con el juez para repartir el bien. No obstante,
cuando sea imposible la división, se le adjudicará a uno y el otro deberá ser
indemnizado. Por ejemplo, la actio familiae ercisundae (división de los
coherederos o consortes) y la actio communi dividendo
—E X T R A O R D I N A R I A S—
76
Las partes extraordinarias no tiene por qué aparecer en la fórmula, pues serán el
demandante y el demandado quienes solicitarán su inclusión.
 Praescriptio. Aparece antes de la intentio. Una de las partes (pro actore,

demandante, o pro reo, demandado) la va a incorporar señalando una serie de
circunstancias que el juez necesita conocer para dictar una sentencia justa.
Ambas partes señalan al juez que investigue la existencia de un hecho antes de
ver el resto del litigio. Debe ser una cuestión decisiva para entrar o no en el
fondo de la cuestión, o bien para limitar sus consecuencias.
Es una especie de aclaración.
 Exceptio. Sirve al demandado para oponerse a la acción que se ha interpuesto

contra él, es decir, negar la pretensión o intentio mediante una circunstancia
que le favorece.
Es una cláusula que solo va a poder formar parte de la fórmula cuando el
demandado la haya solicitado previamente al pretor que estudiará la causa y
se dará cuenta de si es merecedor de ella o no. Además, las excepciones
aparecen en el edicto del pretor, que irá creando excepciones para tutelar
derechos antes de crear una acción.
En la fórmula, se sitúa entre la intentio y la condenatio, previa a la petición del
demandado. Viene introducida por un “si” y redactada en negativo (niega la
acción). La exceptio se interpone ante cualquier tipo de acción, pero no tiene
tanta relevancia en los acuerdos de buena fe.
Pueden ser de dos tipos: perentorias (acciones que ponen fin al proceso
destruyendo la acción, se pretende acabar con la acción y que ésta no pueda
volver a interponerse; p.e., exceptio doli, con maldad, exceptio metus,
intimidación, o de cosa juzgada) o dilatorias (no se pretende destruir la acción,
sino dilatar en el tiempo la posibilidad de volver a interponerla o de que, en ese
momento, la pretensión puede ser materializada llevándose a cabo lo que se
pretende en la intentio; p.e.: exceptio pacti).
Interpuesta la exceptio, el demandante tiene derecho a la replicatio, a la que
puede contestar el demandado con la duplica, una objeción a la réplica
Finalizada la fórmula, se sella y se firma por todos los presentes. Se cerrará y será
custodiada para que el pretor se la entregue al juez. A ese momento procesal sigue la
LITIS CONTESTATIO.
Es la parte central del litigio, inmediatamente anterior a la fase apud iudicem, situada al
final de la fase in iure. Se fijan todos los elementos del juicio, de manera que ya no
podrán variar ninguno de ellos. Se produce el efecto preclusivo, que es la consumación
de la acción y la imposibilidad de poder interponer de nuevo una acción con las mismas
partes de la misma cosa. Esto sucede al surgir el principio procesal ne bis in ídem.
77
Es entonces cuando sucede el acuerdo entre las partes para nombrar a un juez del cual
tendrán que aceptar su sentencia, sometiéndose y aceptando su decisión (esto
convierte a la sentencia en inapelable). Ese juez será un bonus vir, sin notas censorias.
Aquel que es nombrado y acepta, queda obligado a resolver el litigio y tiene obligación
a dictar sentencia excepto si, bajo juramento, afirma no ver claro el asunto. En caso de
que el juez, o una de las partes, falleciese, habrá que volver a redactar la fórmula.
Llegado este momento de la litis contestatio, el objeto se convierte en res litigiosa,

quedando fuera del tráfico comercial y otorgándolo el pretor a la parte que tenga más
razón. A partir de la litis contestatio, las acciones intransmisibles se convierten en
transmisibles y, si uno fallece, sus herederos, redactando una nueva fórmula, podrán
continuar el proceso.
A partir de este momento, se produce la litispendencia, en la que las posiciones de las

partes quedan definitivamente fijadas. Sobre esas posiciones podrán aportar sus
pruebas y, partir de este momento, la fase in iure se da por concluida.
2.— FASE APUD IUDICEM
El magistrado abandona el litigio y el juez (iudex) nombrado toma el protagonismo del

juicio. Aunque el pretor entrega la fórmula y el conocimiento del caso al juez, nunca se
desvincula del todo, sin invadir las competencias del juez.
En ese momento, las partes están obligadas a comparecer y, si una no lo hace, se

declarará en rebeldía y perderá el juicio.
A partir de aquí, el juez abre la fórmula y las partes exponen sus pruebas, apareciendo
en este momento en el que los oradores o abogados fijan las posiciones de las partes.
Es el momento procesal de la prueba, las partes solicitan las pruebas y el juez tiene total
libertad para interpretarlas.
Una vez producidas las defensas, el juez dicta la sentencia definitiva e inapelable y la
cosa se convierte en res iudicatia (cosa juzgada). Solamente cuando la sentencia es
injusta y el juez actúa de mala fe, el perjudicado puede acudir de nuevo al pretor y el
juez será procesado y comenzará de nuevo el juicio exactamente igual. Si vuelve a salir
culpable, el demandado pagará el doble. Esto no es ni una apelación ni una revisión. Si
el juez actúa de manera negligente, se podrá interponer una acción contra él.
La sentencia puede ser absolutoria (pierde el demandante), constitutiva de un derecho

real (acciones divisorias), y condenatoria (conlleva una sanción pecuniaria). La
sentencia, salvo excepciones, era pecuniaria. Por tanto, si, por ejemplo, se reclama un
caballo, se daba el valor de éste.
78
Hay un plazo de 30 días para cumplir la sentencia. Pasado este tiempo y si no se ha

cumplido ésta, el vencedor podrá interponer contra el vencido una actio iudicati, en la
que el magistrado autoriza la total ejecución patrimonial. Finalmente, la sentencia
puede ser nula por defecto de forma o sustancia, lo que no implica su cumplimiento.
4. COGNITIO EXTRA ORDINEM
Conocimiento procesal fuera del orden que convive con el procedimiento formulario
hasta que el edicto acaba con ello. A partir del siglo II, empezará a ir desapareciendo en
las provincias el procedimiento formulario, y, en el siglo III, con la codificación del edicto,
esto se extenderá por toda Roma e Italia. Será finalmente en el 342 cuando el
emperador Constantino otorgará una constitución con la que se acabará con el
procedimiento formulario. Tiene una serie de características:
 Desaparece la bipartición del proceso, hay una única fase dirigida por el mismo
juez que va a dictar sentencia.
 Prevalece el elemento público, pues el juez será un funcionario de carrera, un

funcionario público.
 Aparecerá la petitio como medio de reclamación.
 La sentencia dictada es apelable a una instancia superior, el emperador.

Aparece en época imperial cuando le plantean preguntas los ciudadanos al
emperador que emite una Decreta y delega en la cancillería imperial.
 La administración de justicia dejó de ser gratuita, apareciendo las costas

procesales, que, fijadas por el populus, las pagará el vencido.
 Desaparecen los efectos de la litis contestatio, como el preclusivo o nombrar el

juez. El único efecto que perdura es el de litispendencia
 La prueba pasa a ser reglada y el juez pierde la capacidad de apreciación de las

pruebas, es decir, pierde la discrecionalidad.
 La TRAMITACIÓN se realiza mediante el escrito de demanda o libello, que es la

manera en la que da a conocer el demandado que ha interpuesto contra él una
demanda. El demandado está capacitado para responder a través del libello
79
contradictionis y allanarse, momento en el que se le tendrá por confeso,

reconociéndose así la pretensión. Esto equivale a una sentencia.
Una vez que ambas partes comparecen, se procede a la prueba pericial,
apreciándose las pruebas y, en función de ellas, se dicta sentencia, que no
siempre será pecuniaria, pues, en ocasiones, se devuelve lo reclamado.
La sentencia será de obligado cumplimiento y, si no, se podrá acudir al tribunal
para que ejecute la sentencia. De esta forma, se procederá a la ejecución
patrimonial únicamente de los bienes necesarios para cumplir con la sentencia,
por lo que no es total
80
EL NEGOCIO JURÍDICO
El negocio jurídico es una teoría que aparece en Alemania como creación de la

pandectística, especialmente por Savigny, que, tomando los textos del Derecho
romano, va a poder abstraerse hasta que acaba creando una teoría del negocio jurídico
teniendo únicamente en cuenta esos textos. En realidad, el objetivo de la pandectística
es hacer una ciencia jurídica racional estableciendo conceptos que pudiesen disponer
de ellos en todo momento. Estos conceptos aparecen en el BGB (código civil alemán).
Esta teoría pilota sobre la voluntas (voluntad) de las partes como eje de los negocios
jurídicos, olvidando los negocios jurídicos romanos donde la voluntad ocupaba un
segundo lugar frente a la forma. Por tanto, el formalismo del ius civile no se tendrá en
cuenta, pues se primará la autonomía de la voluntad frente al rigor del derecho civil.
Esta autonomía no es igual de importante en todos los negocios jurídicos.
De este modo, se distingue el término de NEGOCIO JURÍDICO como manifestación de la

voluntad encaminada a la consecución de un fin que tiene que estar permitido y
protegido por el derecho (p.e.: una compraventa, un testamento).
Frente al negocio jurídico, están los ACTOS JURÍDICOS, aquellos en donde interviene la
voluntad humana y produce efectos jurídicos (p.e.: una acción). Frente a esto, está el
HECHO JURÍDICO, que es un acontecimiento de orden natural al que el ordenamiento
jurídico atribuye efectos jurídicos, aunque la voluntad humana no interviene (p.e.: un
terremoto)
I. TIPOS DE NEGOCIOS JURÍDICOS
—UNILATERALES (realizados por la voluntad de una sola persona) y BILATERALES (nace

de la voluntad de dos o más personas de manera que ambas voluntades se
corresponden)
81
—FORMALES (ordenamiento prescribe la necesidad de que las partes cumpliesen una

formalidad exacta e invariable) y NO FORMALES (cualquier manifestación de la voluntad
da vida al negocio jurídico)
—INTER VIVOS (se desarrollan en el tráfico diario entre las partes, p.e.: compraventa) y
MORTIS CAUSA (solo tiene validez una vez se haya producido la muerte de la persona,
p.e.: testamento)
—ONEROSOS (existe una contrapensación, p.e.: una compraventa) y GRATUITOS (no

hay contrapensación, p.e.: donación)
—CAUSALES (el derecho dota a la causa de una relevancia tan importante que, si la
causa no existe o es ilícita, el negocio no producirá efectos jurídicos) y ABSTRACTOS (las
partes pueden silenciar la causa y lo único importante será la forma; por ejemplo, en la
mancipatio la forma es más importante que la causa)
PRESUPUESTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO
En el negocio jurídico es determinante: la capacidad jurídica de obrar de las partes, la

voluntad interna de las partes que debe ser concordante con la voluntad externa en los
negocios jurídicos no abstractos, pues en los abstractos queda en segundo plano frente
a la forma, y la concordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, ente
aquello que uno quiere y aquello que uno manifiesta (fue adquiriendo importancia a
través del tiempo)
II. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO
Algunos son obligatorios y otros pueden ser modificados o añadidos por las partes
—ELEMENTOS ESENCIALES. Necesarios para la existencia del negocio jurídico.

Constituyen la esencia y naturaleza del negocio. Sin ese elemento, no se estará ante un
negocio jurídico, estando así ante otro distinto. Por ejemplo, en un arrendamiento, la
esencia sería el precio. Sin precio, ya no sería un arrendamiento, sino un comodato,
préstamo de uso gratuito.
82
—ELEMENTOS NATURALES. Acompañan normalmente al negocio. Las partes pueden

eliminarlos, siempre que sea una decisión de mutuo acuerdo, sin que afecte a la
estructura del negocio. No es esencial. Ejemplo: en la compraventa, cuando alguien nos
vende un libro el vendedor responde con un vicio oculto, establecido por Salvio Juliano.
Es un elemento natural, no esencial. Por lo que pueden eliminar esa responsabilidad sin
alterar la compraventa.
—ELEMENTOS ACCIDENTALES. Introducidos por las partes para modificar el contenido,

los efectos o la eficacia del negocio que se están realizando. Deben respetar los
elementos esenciales. Pueden alterar los naturales y algunos presupuestos o algunas
partes del contenido del negocio, pero nunca los esenciales. Son los propios de cada
negocio.
ELEMENTOS ESENCIALES
—FORMA. Aspecto externo de todo negocio jurídico que lo hace reconocible y pone de
manifiesto la finalidad de las partes. Forma reconocida por las partes y por los demás
para sustentar la voluntad. En el Derecho romano era la palabra oral (oralidad). También
vale un documento escrito (Grecia)
—CONTENIDO. El contenido es en realidad el interés jurídico de las partes. Estaría

relacionado con el interés jurídico, material y concreto, espiritual… Sin embargo, esto
no es propio del Derecho romano, sino que es propio del contenido actual. Esto es así
porque en el Derecho romano, hasta la época preclásica, el contenido venía
determinado por el propio derecho y cada negocio jurídico tenía su propio contenido.
Los negocios están preestablecidos de manera que no podían variar. Con los contratos
del ius gentium empieza a tener importancia la autonomía de la voluntad,
flexibilizándose los negocios jurídicos
—CAUSA. La razón de ser ante el ordenamiento jurídico del acto dispositivo de las
partes. La causa se identifica con la función económico-social del negocio. Por eso, es
importante para saber que las partes del negocio están actuando por la misma causa y
que el negocio es lícito y no ilícito.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
—CONDICIÓN. Elemento futuro y objetivamente incierto del que las partes hacen
depender la entrada en vigor o el cese de los efectos propios del negocio jurídico.
83
 Suspensiva. Suspensión de los efectos del negocio hasta el momento de

verificar el evento previsto por las partes. El negocio tiene efecto a partir del
cumplimiento de la obligación. Los efectos del negocio sometido a condición
suspensiva son ex nunc, desde que se cumple. El derecho justinianeo admite
efectos ex tunc, desde que se celebra
 Resolutoria. Cumplimiento de los efectos hace cesar los efectos del negocio
jurídico
 Condiciones potestativas y causales. Las condiciones potestativas dependen
de la voluntad de las partes, mientras que las causales no dependen de la
voluntad de las partes
 Condiciones expresas y tácitas. Dependiendo del modo implícito o explícito
de introducir la condición
Toda condición de imposible cumplimiento es inválida, porque esa condición nunca va

a poderse cumplir. Tiene que ser siempre futura y objetivamente incierta.
—TÉRMINO. Cláusula en virtud de la cual las partes establecen que el negocio surtirá
efectos o cesará una vez verificado un hecho futuro cierto.
En los negocios sometidos a término se pueden diferenciar dos momentos: dies cedens
(día en el que el negocio jurídico toma vida) y dies veniens (día en el que surgen los
efectos jurídicos). Entre los dos momentos, el negocio jurídico está inerte
—MODO. Carga impuesta al beneficiario de un negocio jurídico gratuito
III. VICIOS DE LA VOLUNTAD
—SIMULACIÓN. Las partes acuerdan un negocio jurídico distinto de aquel que en

realidad va a tener vigencia. Puede ser absoluta (no quieren poner en marcha ningún
negocio jurídico, el negocio es nulo, ejemplo: fraude de acreedores) o relativa (las partes
pretenden un negocio jurídico distinto al que han realizado; hay dos negocios, uno
aparente y otro realizado; la validez depende del momento histórico)
84
—DOLO. Daño o engaño intencionado realizado por una de las partes con la intención
de causar daño. El pretor introduce una actio doli para reparar el daño y una exceptio
doli perentoria para que se le absuelva de la obligación de cumplir el negocio. Con la
incorporación de negocios jurídicos de buena fe, a finales de la República, se empieza a
tener en consideración en la buena fe, que, contraria al engaño y malicia, es actuar
conforme a lo que se ha dicho.
El daño altera la realidad del negocio jurídico. Los juristas romanos diferenciaban el dolo
malo (no puede considerarse como engaño) y el dolo bueno (no tiene intención de hacer
daño, alterando la voluntad de la otra parte para que sufra perjuicio). El dolo es difícil
de demostrar, y recae la carga de la prueba sobre el demandante
—VIS. Violencia física, la fuerza brutal ejercida sobre una de las partes del negocio
jurídico que elimina su voluntad
—METUS. Miedo, temor psicológico ante una amenaza de un mal inmediato y grave,
ante una actuación que se ejerce sobre una de las partes del negocio jurídico para
obligarle a abstenerse o a realizar algo. Para el Derecho romano era difícil probar el
metus, pues estos negocios jurídicos eran considerados válidos. Sin embargo, el derecho
honorario debe ponerle solución. De esta manera, el pretor lo consigue, a través de la
exceptio metus, para quien lo padece. Es perentoria, pues la víctima puede interponerla
y así destruir la acción. Posteriormente, el pretor actuará la actio metus y así no tendrá
que esperar a interponer la exceptio, logrando que sean nulos los efectos y destruyendo
la obligación nacida de ese negocio jurídico
Los vicios influyen sobre la validez y eficacia de los negocios jurídicos, de manera que se
distinguen entre negocios jurídicos nulos (inexistentes que no producirán ningún tipo
de efecto jurídico, son aquellos imposibles de realizar), ineficaces (perfectamente
válido, pero no va a producir ningún efecto jurídico) y anulables (apto para producir
efectos jurídicos, pero el vicio que lleva conlleva su nulidad)
85
LA PERSONA, LOS SUJETOS DEL

DERECHO
La etimología de la palabra “persona” proviene del mundo griego, donde “persona”

hacía referencia a la máscara. Por tanto, hace referencia a lo que está detrás de una
máscara.
Pero, para el Derecho, “persona” es el individuo con capacidad jurídica necesaria para
ser titular de derechos y obligaciones. Esta capacidad no la tienen todos los seres
humanos. En primer lugar, porque en todas las sociedades del mundo antiguo los
hombres no eran todos iguales, puesto que se admite y reconoce la esclavitud. Por
tanto, la persona que es esclava no puede ser centro de imputación de derechos y
deberes porque para el Derecho romano la persona que no es libre es sencillamente res,
una cosa sobre la cual se tiene titularidad.
Por tanto, solo el hombre libre, para la experiencia jurídica romana, puede tener
capacidad jurídica (actitud que tiene la persona para poder ser titular de derechos y
obligaciones), pero no todo hombre libre tiene condición jurídica de obrar (permite
actuar en el mundo jurídico, que presupone la capacidad jurídica).
El Derecho romano tiene otra característica que lo diferenció de sus contemporáneos, y

es la institución del paterfamilias con unos poderes extraordinarios y una potestas que
ningún otro pueblo reconoce como en Roma. Esto hacía que la situación de los que
estaban bajo la potestas del padre, aun habiendo alcanzado una edad, no pudiesen
tener capacidad jurídica. El Derecho romano estableció unos requisitos para ser titular
de derechos y obligaciones, lo conocido como status o situación jurídica de la persona.
Ahora bien, hay una serie de requisitos para ser considerado como persona física:
—Totalmente separado del claustro materno. Además, debe nacer vivo, lo que provocó
fuertes discrepancias entre en la Escuela sabiniana y la proculeyana, pues para los
primeros ese neonato debía hacer movimientos que identificasen que podía respirar y
moverse, mientras que para los proculeyanos veían necesario que tuviese que llorar
para poder ver que el neonato fuese viable. Otro de los requisitos era tener forma
humana. No obstante, que le falten ciertos miembros u órganos no implicaba que no
tuviesen una forma humana
—El Derecho romano en determinados casos solo consideraba a los nacidos de ser,
sujetos de derecho. Desde el derecho más arcaico se comenzó a considerar al que no
86
había nacido (concebido; nasciturus) para todo aquello que le sea favorable. Aunque se
entendía que solo se protege a las personas físicas, desde la Ley de las XII Tablas se
prohíbe que sea enterrada la madre estando embarazada. Esto supuso que se le
empezase a reconocer una cierta protección al nasciturus. Por ejemplo, el pretor
otorgaba una serie de acciones respecto al derecho sucesorio para que el nasciturus
pudiese heredar los bienes del paterfamilias como suus, aunque no hubiese nacido.
—En Roma no existe un registro de nacimientos, ni de muerte hasta la época de

Augusto, por lo que la publicidad de los nacimientos se llevaba a cabo en el censo.
El parentesco no se determina dpto los vínculos de sangre (cognatio)
sino por la pertenecía de a la misma comunidad doméstica (adgnatio)
-la consanguinidad solo se tendrá en cuenta desd el derecho romano.
-son agnatis, parientes por vía masculina, todas las persona libres
Tipos de familia:
que estén o estarán en la misma comunidad doméstica di el
Familia propriocomún
paterfamilias iure:aún aureola
vivira. familia formada por las personas
sometidas a unaelmista
-cuando muere patria potestad,
patefamilias ya seafamilias
surgen tantas por lazos nuevas como
consanguíneos como jurídicos.
personas que estuviera bajo su potestad.
SITUACIONES
-familia communi JURÍDICAS
iuri: formada por todas ….
Paterfamilias:: ciudadano Romano púber y sui iuris que ejerce la

Las SITUACIONES JURÍDICAS son fundamentales para determinar si una persona tiene
patria potestad (14+)
capacidad
El único con plenajurídica y de obrar.
capacidad Es la situación
jurídica de en la que la persona se encuentra frente al
obrar.
derecho. ejerce
El paterfamilias Los status el
que lo determinan son
sacerdocio tres: status familiae, status libertatis y status
doméstico
La casa le civitatis.
corresponde al padre
El poder doméstico de la familia recae en el pater
—STATUS
Potestas: pode pleno e ilimitado
FAMILIAE. La posiciónsobre todos
jurídica que tienelos miembros
una persona físicade laseno de la
en el
familia familia a la que pertenece, que pueden ser sui iuris o alieni iuris. No hay edad para salir
Un poder dura tanto como la vida del padre
de la potestas, pues esto solo puede llevarse a cabo mediante la muerte del padre o la
Bajo potestas se ingresa por nacimiento en un matrimonio
legítimo o emancipación.
por adopción En caso de que el padre muera y el hijo varón sea menor de edad, estará
hasta losdel
Manus: el poder 14 años bajo lasobre
marido tutela ylahasta los 25, casada
esposa bajo curatela.
cumLas mujeres,
Manu (laen cambio,
mujer sale estaban
de su sometidas
potestas)pasa
a la tutela ade ser como
por vida una
hasta hijadeen
la época el cambio
Augusto. Tampoco podían
jurídico tener a nadie bajo su potestas debido a que consideraban que tenían debilidad de juicio
Se cae bajo la manus del marido por comerse un matrimonio cum
(Cicerón).
manu
Las mujeresLano puedes
plena capacidadtener
jurídicaa de
nadie
obrar lanajo su aquel
tiene solo potestas.
ciudadano Pueden
romano ser
mayor de 25
sui iuris pero son principio y fin de su propia familia
años y hombre libre que sea el único sui iuris de su familia, es decir, el paterfamilias.
—STATUS LIBERTATIS. Condición jurídica de una persona libre. Las personas pueden
nacer libres o esclavos. El libre de nacimiento será ingenuus y el libre manumitiido será
libertus.
El ESCLAVO lo es por nacimiento de madre esclava (se le considera res, propiedad de un

dueño al que pertenecen los frutos que da la cosa), por causas sobrevenidas (deudas,
por noxa) y cuando se convierte en prisionero de guerra. Pero la condición de esclavo
87
no es vitalicia, pues puede obtener la condición de hombre libre bien por ley, bien por
manumisión.
La MANUMISIÓN es el acto jurídico por el que el dueño concede la libertad a un esclavo,

quien se convertirá en liberto, pero nunca se equipará al que había nacido libre. El
liberto siempre tendrá una vinculación con su patrón, pues le deberá respeto, la
prestación de alimentos, la de servicios (se pueden establecer en la manumisión) y
derechos sucesorios del patrón respecto del liberto. Si no presta esos servicios, podrá
volver a ser esclavo, pues estaba obligado a hacerlo.
Existen dos tipos de manumisión:
 Solemne: el esclavo quiere la libertad y también la condición de ciudadano

romano (status libertatis y civitatis). Solo puede hacerse mediante un acto
formal: vía testamentaria (habitual; no puede ser mayor de 100 esclavos),
ante un magistrado o bien en el censo. A pesar de ello, nunca se podrán
equiparar a aquellos que han nacido ingenuus, pues tendrán limitado el ius
honorum, tampoco tendrán el ius connubi con aquellos que son ingenuus y
con determinadas personas que la ley establezca
 No solemne: carecen de forma. Únicamente otorgará al esclavo el status
libertatis, y su condición se equiparará a la de los latinos que no tienen ni la
posibilidad de otorgar testamento ni la del ius connubi. Se podrá llevar a cabo
de estas formas: per mensam (sentar a la mesa), inter amicos (delante de los
amigos del dueño) o per epistolam (escribe una carta a sus amigos donde le
manifiesta que le concederá la libertad a uno de sus esclavos). A partir del
cristianismo se podía hacer per eclesia (en la iglesia)
—STATUS CIVITATIS. La condición jurídica de aquel que es ciudadano romano. Los

hombres para el derecho se dividen en ciudadanos romanos y peregrinos o extranjeros
y, dentro de éstos últimos, en Roma tendrán una situación privilegiada los latinos como
los vecinos más próximos que siempre tuvieron un vínculo especial con Roma como el
derecho al comercio, lo que hizo que demandasen la ciudadanía al final de la República
Se alcanzaba el status por nacimiento de una ciudadana romana, aunque no naciese de

un matrimonio legítimo, bien por manumisión, o bien por concesión pública, mediante
ley. Además, tendrá un nombre compuesto con un nombre propio (praenomen), un
nomen gentilicio (pertenencia a un grupo gentilicio) y un cognomen (indica la familia
perteneciente dentro del grupo gentilicio). Las mujeres no tenían praenomen
El status civitatis implica una serie de derechos como el ius honorum (ejercicio de los
cargos públicos), ius suffragi (posibilidad de votar), ius actionis (ejercer acciones), ius
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connubi (contraer matrimonio) y el ius comercii (derecho a tener relaciones

comerciales; también lo tenían los latinos)
También tenían una serie de obligaciones, como acudir a la leva militar y ser soldados
de las legiones romanas. Si esto no lo cumplían, podían perder su status libertatis. Otras
de las obligaciones eran las de inscribirse en el censo y pagar sus impuestos cuando así
se requiera. No podrá tener doble nacionalidad, puesto que esto no es viable en Roma.
Estas obligaciones se equiparaban a los derechos y debían ser cumplidas.
La pérdida de uno de estos estatus supone una capitis deminutio, que puede ser mínima
(pérdida de la condición de sui iuris con la adrogatio), media (pérdida de la ciudadanía)
y máxima (pérdida de la libertad y ciudadanía)
En origen, en Roma solo se reconoce como persona a la persona física, no a la persona

jurídica. La PERSONA JURÍDICA es todo ente diverso del hombre al que el derecho le
reconoce una obligación jurídica para ser titular de derechos y obligaciones. De la mano
de la jurisprudencia se fueron reconociendo una serie de derechos y deberes a ciertas
entendides, lo que hizo que, sin que se produzca un reconocimiento expreso, Roma
reconociese a la persona jurídica. Se les imputaban esos ciertos derechos y obligaciones
a ciertas instituciones (populus, corporaciones y asociaciones, y fundaciones)
 El populus adquiere una personalidad propia que lo diferencia de las personas

físicas que lo componen, pues sobrevive a esas personas que forman el pueblo.
Se entiende como un ente abstracto. El pueblo era propietario de tierras,
contaba con un erario público, pues recaudaba impuestos, y asumía la herencia
de los que no tenían familiares. También tenía capacidad patrimonial y contaba
con esclavos (prisioneros de guerra) con los que realizaban una compraventa
(realizan negocios jurídicos como las personas físicas). Además del populus,
este modelo se traslada a ciudades, municipios y colonias fundadas por Roma
 Corporaciones y asociaciones. El Derecho romano reconoce que se puedan

formar corporaciones y asociaciones siempre que se ajusten al derecho y
tengan unos fines lícitos. Se regulaban mediante unos estatutos que eran lex,
pues sus integrantes estaban obligados a cumplirlos. Su funcionamiento se
equiparaba al de las ciudades y, además, tenían capacidad de obrar (comprar
inmuebles). Con la muerte de todos los integrantes, esa asociación se disolvía,
aunque podían volver a asociarse. Algunas corporaciones y asociaciones son los
gremios o colegios sacerdotales
 Fundaciones. Asociaciones destinadas al beneficio de un grupo de personas

que se rigen por unos estatutos impuestos por el fundador. Fueron las últimas
en ser reconocidas jurídicamente en el derecho postclásico, aunque existían
89
desde antes. En el derecho clásico se les permitía actuar (ayudar a los niños
huérfanos). Actuaban de manera indirecta
 Hereditas iacents, desde que alguien muere hasta que se acepta otro la
herencia, el patrimonio quedaba sin titular. Por ello, el derecho reconoce a la
herencia propia personalidad jurídica pudiéndole imputar derechos y deberes,
lo que facilitó resolver la situación. De este modo, se evitaban los problemas de
la usurpación de la herencia, considerada injusta, y de los problemas de
obtenerla
90
LAS COSAS
“Las cosas o son patrimonio privado o se hallan fuera de él” (Gayo, Inst. 2,2-2)
El término que se utilizó en Roma para “cosa”, fue el de “res”. Por tanto, RES es cualquier
entidad exterior concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada
individuo aísla en su conciencia y considera como objeto subsistente de por sí.
Jurídicamente, las cosas pueden ser objeto de derechos subjetivos y susceptibles de

valoraciones económicas. A pesar de ello, no todas las entidades consideradas cosas en
el lenguaje común lo son para el derecho.
I. CLASIFICACIÓN
Gayo distingue primeramente entre derecho divino y derecho humano. De derecho

divino son las cosas sagradas y religiosas. Las cosas sagradas son las que están
consagradas a las divinidades superiores. Las religiosas, por otro lado, son las dedicadas
a los dioses domésticos.
Tras esto, se distinguen otras clasificaciones:
Las corporales (cosas tangibles, que se pueden tocar o percibir, como, por ejemplo, un
fundo) e incorporales (intangibles, como los derechos, un ejemplo más concreto podría
ser una herencia)
Las genéricas son aquellas que se determinan por el género (genus), como el vino o el
trigo; mientras que las específicas son las que se determinan de forma individual, tienen
carácter propio
También se pueden diferenciar entre cosas fungibles y no fungibles. Según Gayo, las
cosas fungibles son aquellas que no tienen individualidad propia y se determinan por su
peso, cantidad o medida, de manera que pueden ser sustituidas por otras de la misma
categoría. Las no fungibles son las que tienen individualidad y no pueden ser objeto de
sustitución
Las cosas divisibles son aquellas que su división no conlleva una disminución o merma
en su función (por ejemplo, una herencia). Las cosas indivisibles, por otro lado,
materialmente no pueden ser dividas por la naturaleza de una cosa, por su utilidad o
91
por la voluntad de las pates. Será indivisible, aunque las partes que surjan del bien
puedan posteriormente usarse. Por ejemplo, una casa
La división no es la misma desde el punto de vista jurídico que físico. De manera que,
aunque pueda dividirse físicamente, ya no pueda ser una cosa y no sea susceptible de
derecho
Se distingue también entre cosas simples, aquellas que se componen de una única
unidad, y compuestas, que constan de varias cosas unidas, como una herencia.
Las res in commercium son aquellas que están dentro del comercio y pueden ser objeto
de propiedad o de crédito. Por otro lado, las res extra commercium quedan fuera del
negocio jurídico entre los ciudadanos particulares. En este caso se diferencian las res
religiosae, las res sacrae y las res sanctae
Se aprecia la diferencia entre cosas muebles (se pueden transportar de un lugar) e

inmuebles (no se pueden transportar; aunque la cosa sea compuesta e individualmente
sus elementos sí puedan moverse, la cosa será inmueble)
La cosa también puede ser res mancipi y res nec mancipi. En el Derecho romano esta
clasificación tuvo una gran relevancia. Aparecieron por primera vez en las XII Tablas y es
la clasificación más arcaica. Las res mancipi son todo aquello que era la base de la
economía familiar en Roma, como un fundo situado en suelo itálico o aquellas provincias
a las que Roma les había concedido el ius italicum. Solo podían transmitirse mediante
la mancipatio y la in iure cesio. Por otro lado, las res nec mancipi eran aquellas de poco
valor. Se podían transmitir mediante in iure cesio o traditio
Por último, se aprecia una distinción entre cosa principal (tiene una existencia por sí
misma, de manera que es un todo y centra en ella la función económico-social que
cumple) y cosa accesoria (no esencial para la principal, pero que, sin embargo,
contribuye y sirve a la función de la principal). Es necesario distinguir entre ellas porque
la accesoria seguirá a la principal y será propiedad del propietario de la cosa principal. A
las cosas accesorias generalmente se les denominan instrumentos. Por ejemplo: una
casa sería una cosa principal y una ventana de esa casa sería la cosa accesoria. No tienen
por qué estar físicamente unidas.
II. FRUTOS
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FRUTOS son los productos naturales que de forma periódica suministran las cosas y los
rendimientos o réditos que produce un bien periódicamente, los llamados frutos civiles
(alquiler, interés de dinero)
Pueden encontrarse en diferentes situaciones:
 Frutos pendientes (unidos a la cosa matriz)
 Frutos separados (por causa natural o humana se hallan separados de la

cosa madre)
 Frutos consumpti (ya consumidos)
 Frutos estantes (encuentran en el patrimonio de quien los recoge)
 Frutos percepti (percibidos, recogidos por una persona distinta a su

propietario, en ese caso se hablaría de usufructo)
 Frutos percipiendi (debieron percibirse y no se percibieron por falta de

negligencia)
93
EL DOMINIUM
DOMINIUM es el término jurídico para aludir a la propiedad. La PROPIEDAD es el

derecho real por excelencia que recae sobre las cosas. Apareció en la antigua Roma,
donde va evolucionando, pasando denominarse de varias formas: rem habere,
mancipium, dominum ex iure Quiritium y propietas (más tardío)
En el derecho romano más arcaico, la propiedad se configura como colectiva del grupo
gentilicio. Los fundos agrarios (asiento familiar) eran explotados por todos los miembros
de la gens. Cuando la población se asienta en Roma y se convierte en una ciudad-estado,
a los ciudadanos romanos se les reparte una porción de tierra (bina iugera,
aproximadamente media hectárea) para que pudiesen construir su casa junto a un
huerto adyacente destinado a la subsistencia. Ese terreno era una propiedad privada, el
REM HABERE, que tenía el paterfamilias y que formaba parte de la herencia, siendo ésta
la primera manifestación del derecho de propiedad. El resto de los terrenos eran res
publica, pertenecientes al populus. Se dejaban estos terrenos en posesión y en
propiedad de sus ciudadanos para que los aprovechasen económicamente.
Posteriormente, con la Ley de las XII Tablas, se utilizó el término MANCIPIUM, puesto
que la propiedad quedaba ligada al poder que estaba bajo la manus del paterfamilias
Durante el derecho republicano, se van matizando, desde la propia terminología, cosas

que pueden ser objeto de propiedad, acabando por reconocerse así distintos tipos de
propiedad y limitaciones sobre ese poder absoluto. De ahí que aparezca la DOMINIUM
EX IURE QUIRITIUM, la propiedad conforme al derecho de los ciudadanos romanos. De
esta manera, se entiende dominium como el poder o facultad del propietario como
señor, como dominus, de las cosas. Definido así por los glosadores de Bolonia, es un
poder pleno y directo que excluye a todos los demás ciudadanos el goce y disfrute de la
cosa (ius utendi et abutendi re sua). Sin embargo, el Derecho romano reconoció que el
poder del dominus debía ser limitado por el reconocimiento de un derecho real sobre
cosa ajena (in ius in res aliena) o bien por el propio derecho. Esto son limitaciones del
derecho más arcaico.
Finalmente, aparece el término PROPIETAS (“lo mío”, término más generalizado por
influencia del latín postclásico), que hace referencia a aquello que le pertenece a
alguien. Fue utilizado en el derecho postclásico y las sucesivas legislaciones.
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I. TIPOS DE PROPIEDAD
—DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM. Para Gayo, esta propiedad civil era la única forma
de propiedad reconocida conforme al derecho civil. Es un tipo de dominio que solo
podían tener aquellos que tenían la condición de ciudadanos romanos y aquellos latinos
que disfrutaban del ius commercium, y, por ello, debían tener derecho a realizar la
mancipatio, pudiendo alcanzar la propiedad civil. Esta propiedad recaía sobre las cosas
muebles e inmuebles situadas en suelo itálico o a los que Roma había concedido el ius
italicum. El resto de los inmuebles pertenecían al populus, siendo ager publico.
Para poder adquirir este dominium ex iure Quiritium conforme al derecho civil, se debían
realizar la mancipatio para la res mancipi, la traditio para la res nec mancipi o la in iure
cesio para ambas clases de cosas. La acción procesal para reivindicar la propiedad es la
rei vindicatio, una acción real (in rem in ius) que protege el derecho de propiedad. Solo
puede interponerla el dueño, sobre el que recae la carga de la prueba. Nunca aparece
la persona en la intentio.
—PROPIEDAD PRETORIA O IN BONIS HABERE. Aparece a finales del derecho

republicano y dura todo el derecho clásico. Comprende la situación de quien adquiere
una res mancipi sin realizar un negocio formal. Se adquiere la propiedad in bonis, de
hecho, siendo tutelada por el pretor cuando no se ha podido realizar ni la mancipatio ni
la in iure cesio. Se produce así un defecto formal en el modo de adquisición que conlleva
que no se adquiera ese dominium ex iure Quiritium. En estos casos se ha realizado un
negocio jurídico lícito, pero no válido para adquirir la propiedad civil, puesto que el
derecho civil es muy rígido respecto a la adquisición de una res mancipi. Por lo que, a
pesar de no haber dañado a terceros y actuando de buena fe y con causa justa, el
comprador no se ha convertido en propietario civil, lo que únicamente podrá lograr
mediante el usus
De esta manera, el pretor otorga la Actio Publiciana como defensa procesal y, aunque
no se haya seguido el procedimiento civil, la situación ilícita necesita ser amparada
mediante ficción fingiendo que ha pasado un tiempo determinado. Se define así un
nuevo tipo de propiedad, la propiedad por el hecho. Y, debido a que la carga de la prueba
no recae sobre quien la interpone, es más sencilla y utilizada con el paso del tiempo.
En el derecho postclásico, dejan de utilizarse la mancipatio y la in iure cesio,

generalizándose la traditio, y pasando a concebirse el in bonis habere como dominum.
Tiempo después, mediante constitución imperial, Justiniano deroga el nudum ius
Quiritium (“derecho desnudo” que supone que no se ejerce el derecho de propiedad,
95
solo quedando el título normativo del dominus, todo ello conforme al derecho civil) y
acaba con esa propiedad civil que había desaparecido siglos antes
—PROPIEDAD PROVINCIAL. Todos los fundos que no tienen el ius italicum pertenecen
al populus. En la época imperial se distinguieron los territorios de la península itálica,
objeto de dominium ex iure Quiritium, de las tierras de las provincias que se dejaban a
los particulares para su uso y disfrute, habiendo abonado un stipendium (de forma
anual; es un canon pagado al pueblo romano por su utilización) al Estado o tributum
(tierras conquistadas que no pertenecían al populus) al emperador
Sin embargo, por la crisis económica, el emperador Diocleciano decidió que todas las
tierras del Imperio se equiparasen a las provinciales, sometiendo las tierras itálicas a
tributación y acabando con la distinción entre tierras itálicas y provinciales. La acción de
este tipo de propiedad será la rei vindicatio utilis, donde el pretor, mediante analogía
(se entiende que se tiene el ius italicum), extiende la acción reivindicatoria para la
defensa de este tipo de propiedad
—PROPIEDAD PEREGRINA. Los extranjeros no pueden ser titulares del dominium ex iure
Quiritium porque no son ciudadanos romanos. Por ello, el pretor peregrino les protege
ante situaciones de hecho no reconocidas por el ius civile y le concede la rei vindicatio
utilis mediante una fictio iuris. Con esta acción, se finge que tienen la ciudadanía
romana, protegiendo así aquellos que tienen una cosa, pero carecen de defensa
procesal por no ser ciudadanos romanos.
La Constitutio Antoniniana (212) concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes

del Imperio y unificó este tipo de propiedad.
Finalmente, Justiniano reconoce únicamente el DOMINIUM como único tipo de

propiedad, aunque ya en el derecho posclásico sucedía esto
II. MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Existen dos modos de adquisición de la propiedad, bien originarios, bien derivativos.
96
MODOS ORIGINARIOS
Surgen de una acto de apropiación de la cosa, con independencia de la relación que,

sobre la cosa, puedan tener terceros.
—OCUPACIÓN. Modo más simple y natural de adquisición que consiste en el

apoderamiento de una cosa que no tiene dueño. La adquisición requiere la intención de
hacerlo suyo de modo exclusivo. Solo podrán ser ocupadas las res nullius (de nadie, p.e.:
animal salvaje), res hostium (de enemigos, p.e.: botín de guerra) y res derelictae
(abandonadas, no se sabe quién es el dueño)
—ESPECIFICACIÓN. Adquisición de una cosa nueva por la elaboración a partir de una

materia que no es de su propiedad. Por ejemplo, convertir un trozo de mármol en
estatua. Las dos escuelas discuten, de manera que, si bien para los sabinianos lo
importante es la materia prima, la cosa principal (el dueño de la estatua sería el dueño
del mármol), los proculeyanos defendían que es el especificador el dueño de la cosa,
por lo que es más importante el resultado de la especificación. En este caso, el
especificador tendrá la obligación de indemnizar al dueño de la materia prima por los
cambios que ha realizado en ella.
Justiniano zanja esta cuestión y dice que depende de la situación en la que se esté. Si el
producto puede volver a su estado original, el dueño será el de la materia prima,
mientras que, si no se puede volver a su estado natural, el dueño será su especificador,
con obligación de indemnizar al dueño de la materia prima por los cambios realizados
—ACCESIÓN. Modo más complejo de adquisición de la propiedad, es la unión de una

cosa a la otra, convirtiéndose una cosa en principal y la otra en accesoria. El dueño de la
principal adquiere la propiedad de la accesoria. La accesión puede ser definitoria (sin
vuelta atrás) o provisional. Se distinguen varios tipos de accesión:
 De inmueble a inmueble. Alluvio (la tierra se sedimenta a un fundo), avulsio

(incremento de tierra de un campo como consecuencia de la violencia de un
río, pasando a ser propiedad de quien tiene el fundo) e insula in fiume nata
(cuando una isla nace en el medio del río, los propietarios colindantes trazan
una línea perpendicular al río y se hacían con ella). En todos los casos, es
evidente que la unión entre los terrenos debe ser estable
 De mueble a inmueble. Rige el principio superficies solo cedit (mos maiorum
que significa “todo sobre el suelo pertenece al suelo”; esto es así hasta el
97
derecho postclásico). Se diferencian dos situaciones: cuando se añade una viga

ajena, el dueño del edificio se hace dueño de la viga, pero tendrá la obligación
de indemnizar al dueño de ésta; y cuando en un fundo ajeno se siembra el
suelo, siendo aquello sembrado perteneciente al dueño del fundo.
Roma no permitía la propiedad horizontal, de manera que un edificio solo le
podía pertenecer a su dueño. La unión de un edificio consiste en bienes
muebles sobre el suelo. Es inderogable hasta el derecho postclásico
 De mueble a mueble. Ferrumiato (unión de 2 metales siendo dueño de la
accesoria el de la principal). En la pintura, cuando alguien pinta en una tabla
que no es de su propiedad, las escuelas dan soluciones: para los sabinianos, los
colores plasmados en una tabla le pertenecen al dueño de la tabla; mientras
que, para los proculeyanos, aquel que pinta en la tabla se hace dueño de ella
indemnizando al otro. En la escritura, los sabinianos consideraban que era el
dueño del papel y los proculeyanos el que haya puesto la escritura. En el caso
de la textura, Justiniano dice que el dueño es el que cose pagando al dueño del
tejido. Por tanto, el emperador bizantino prevalece lo escrito, lo pintado, lo
cosido sobre la superficie donde se realizó
—DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO. Se considera tesoro a un antiguo depósito de

dinero o cosas muebles del que no se recuerda quién es su dueño, pasan a ser propiedad
de aquel que lo encuentra. Tiene que ser desconocido e imposible de reconocer. Sin
embargo, a partir de una Constitución de Adriano, se debe considerar el lugar hallado,
pues, cuando alguien se encuentra un tesoro en una propiedad de un tercero, debe
compartirlo con el dueño, mientras que, cuando se encuentra en suelo religioso, se hará
dueño aquel que lo halló. Por otra parte, si lo encuentra en propiedad del César, deberá
compartirlo también con el emperador.
—ADQUISICIÓN DE FRUTOS. El propietario adquiere los frutos por separación como

consecuencia de la extensión del derecho de propiedad. Sin embargo, cuando existe un
poseedor diferente del propietario o cuando existe un usufructuario, se hace dueño de
los frutos el usufructuario o el poseedor y no el propietario
MODOS DERIVATIVOS
La adquisición de la propiedad se basa en un derecho que otra persona tiene sobre la

cosa. La transmisión de la propiedad supone una relación jurídica entre el adquiriente y
el transmitente
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—MANCIPATIO (PER AES ET PER LIBRAM). Forma más antigua de adquisición que
procede del acto de tomar las cosas. Es un negocio jurídico solemne y abstracto de
transmisión del dominium ex iure Quiritium de la res mancipi. Solo lo pueden realizar
los que son ciudadanos romanos o extranjeros con el ius commercium, pues se adquiere
el dominio conforme al derecho civil. Se remonta a antes de la Ley de las XII Tablas,
cuando la mancipatio no utilizaba la moneda, por lo que se deduce que es previa al
nacimiento de la moneda, que ocurre en el 800 a.C. en la actual Turquía y tarda un siglo
en llegar a Roma. Los romanos daban un valor a metales, cereales, bronce… Por ello, la
mancipatio nace utilizando un trozo de bronce, pues era el valor que los romanos le
daban. De ahí surge el otro término al que se le hace referencia “per aes et per libram”
Se realizaba mediante un ritual (escenificación que servía para dar publicidad al acto
que no requiere la identificación de la causa) y se requería la presencia de 5 testigos y
un librepens (sujeta la balanza), junto con el mancipio accipiens (adquiriente) y el
mancipio dans (transmitente). El primero tomaba la cosa con la mano y pronunciaba
unas palabras solemnes. Acto seguido golpeaba la balanza con el trozo de bronce y lo
depositaba en ella, entregando ese trozo al transmitente como si lo estuviera pesando.
En ese momento, adquiere la propiedad. La mancipatio no admite término ni condición
y los efectos son la inmediata transmisión del dominium ex iure Quiritium. Además, las
cosas muebles debían estar presentes
Es una obligación del transmitente garantizar la pacífica disponibilidad de la cosa sin que
nadie le moleste jurídicamente. Está obligado a prestarle ayuda en el proceso, pues le
ha otorgado la auctoritas. La mancipatio garantiza la adquisición del dominio, por lo
que, si pierde el juicio, pierde el dominium, y, aquel que lo cede sin que sea suyo, estará
condenado a pagar el doble del valor.
La mancipatio deja de utilizarse desde Diocleciano y Justiniano definitivamente la

elimina.
—IN IURE CESIO. Cesión ante el pretor. Cuando los ciudadanos no encuentran a cinco
romanos impúberes como testigos o prefieren un proceso más simple, se recurrirá a la
in iure cesio. Consiste en un juicio fingido de reivindicación de un bien. El demandante
afirma que la cosa es suya y el propietario no contesta, abandonando la cosa a la
propiedad del nuevo dominus. Es entonces cuando el pretor adjudica la cosa al
demandante, terminando así el litigio. De esta manera, se produce la transmisión de la
propiedad en la fase in iure. Pueden cederse res mancipi y res nec mancipi, e incluso,
cosas incorporales (derechos), como el usufructo o la servidumbre.
Fue utilizada de manera recurrente en todos los derechos reales (in iure in re aliena).
Desaparece antes que la mancipatio, cuando el procedimiento formulario decae.
99
—TRADITIO. Procede del verbo tradere, que significa tradición como entregar una cosa.
Es un acto jurídico que consiste en la entrega de la cosa una vez que las partes, el tradens
y el accipients, se han puesto de acuerdo en transmitirla y adquirirla de acuerdo a una
iusta causa. Procede del ius gentium que se utilizaba para la transmisión de la res nec
mancipi. Y, gracias a su agilidad, fue utilizado cada vez más con el paso del tiempo. Es un
negocio bilateral y abstracto que necesita ser realizado por una persona con capacidad
jurídica, de manera que incluso un procurator, la mujer y el pupilo podían realizarla.
Además, también podría realizarla el esclavo cuando tiene un mandato expreso del
dueño de la cosa puesto que lo hace en nombre del dominus.
La entrega en origen dependía de qué se entregase. En el Derecho romano más arcaico,

la entrega tenía que ser de manera física, material. Sin embargo, en el derecho clásico
se admite la traditio simbólica (p.e.: unas llaves para entregar una casa). Se distinguen
otros tipos: traditio longa manu (se señala con la mano en la distancia la cosa, que debe
identificarse de manera necesaria) y la traditio brevi manu (la persona que lo adquirió
es detentador de la cosa, teniendo ésta otro título, y no es necesario que se la vuelva a
entregar). Para que tenga validez, requiere un consentimiento.
La traditio requiere el animus possidendi (intención del adquiriente de poseer la cosa;

cuando se transmite una res mancipi se transmite la propiedad pretoria porque el pretor
otorga una acción para defenderla). Es necesario que entre el cedente y el adquiriente
exista una relación jurídica reconocida por el derecho para transmitir la propieda d, la
iusta causa traditionis. La justa causa es el motivo del traspaso de la propiedad, la causa
que justifica la entrega. No es posible que una traditio no tenga una causa justa y una
bona fides. Se distingue entre pro emptore (por compra), pro donato (por donación) y
pro dote (por dote)
—USUCAPIO (usus + capere: usus capere). La Ley de las XII Tablas admitía que el uso
continuado de una cosa da lugar a la propiedad civil, estableciendo para los inmuebles
un periodo dos años y para los muebles, uno. Cuando una persona tiene la posesión de
un bien, por el uso continuado, puede hacerse propietario, de manera que el que lo
tenía le otorgaba una auctoritas sobre la cosa. Sin embargo, la jurisprudencia clásica
exige para la usucapio algo más que la tenencia, dos requisitos fundamentales: la bona
fides (convicción del adquiriente de que no está lesionando los derechos ajenos) y la
iusta causa (necesidad de que haya una relación precedente entre el adquiriente y el
cedente o una simple causa que justifica la posesión; por tanto, es necesaria la
justificación de la posesión). Por tanto, un ladrón no puede adquirir la propiedad por
usucapio sin la buena fe y sin una causa justa.
Son justas causas de usucapio: pro legado (por legado), pro suo (el poseedor está
poseyendo la cosa convencido de que es propietario), pro derelicto (cosa abandonada)
y ex decreto (concesión del pretor)
100
—PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS. Figura análoga de la usucapio creada por la

jurisprudencia clásica en la que se defendía al que hubiese poseído un fundo durante 10
años presentes o 20 ausentes frente a la reivindicación del legítimo propietario. El
primero tenía una exceptio para valer el tiempo de posesión.
Cuando Diocleciano otorga el ius italicum para todos los territorios de la península
itálica, se da una paradoja. Finalmente, Justiniano fusiona la praescriptio con la usucapio
manteniendo los dos nombres, pues entiende que la usucapio solo puede ser para los
bienes muebles y la praescriptio será solo para los inmuebles, elevando el tiempo
requerido a 30 años
III. DEFENSA PROCESAL
—ACTIO REIVINDICATIO. Actio in rem y, por tanto, erga omnes, utilizada por el legítimo
dueño para reivindicar la propiedad a quien la está poseyendo ilegítimamente. El
demandado debe ser poseedor y al actor le corresponde la carga de la prueba. En el
derecho justinianeo, todos pueden ser demandados. Mientras que, en el procedimiento
formulario, si en la litis contestatio el demandando decide no seguir con el litigio y ceder
ante las pretensiones del demandante, se considerará a éste un poseedor de buena fe
y no debe devolver los frutos, pero, si seguía con el procedimiento, se consideraría un
poseedor de mala fe y debía devolver todos los frutos y deterioros de la cosa, incluso si
no hubiesen sido por obra suya. En el derecho justinianeo, al poseedor de buena fe, el
dominus debe resarcir todos los gastos necesarios que haya realizado sobre la cosa.
—ACTIO NEGATORIA. Interpuesta por el propietario contra quien pretende ejercer

sobre su propiedad un derecho real (iura in re aliena). El actor tiene la carga de la prueba
y el demandado tiene que probar la existencia de su derecho real
—ACTIO PUBLICIANA
101
IV. COPROPIEDAD
La COPROPIEDAD es la situación de propiedad en la que se encuentran varias personas

que son propietarias de una misma cosa. En Roma, la copropiedad halla su origen en el
ámbito familiar a causa de la situación surgida tras el fallecimiento del paterfamilias,
cuyos bienes pasaban a formar parte de sus legítimos herederos del lugar, al consortium
ercto non cito, una especie de sociedad entre los suus
Visto esto, la propiedad de una cosa podía ser dividida de distintas formas: a partes
iguales o en cuotas distintas, de modo que, en mayor o menor medida, todos eran
copropietarios
No obstante, el uso de la cosa no requiere el asentimiento de las otras partes. Se puede

dar la existencia de tantos propietarios como se quiera, pero rige siempre el principio
de la libre disposición, una disposición total en su derecho de propiedad. Cada dueño
posee el pleno derecho en el ejercicio de la propiedad como si fuera su único dueño ,
aunque el resto de los propietarios están capacitados para ejercer el veto sobre las
actuaciones del otro, de modo que cada propietario podrá realizar distintos actos
siempre que otro de los copropietarios no lo impida. Cabe destacar que, en el momento
en el que la actuación de alguno de los propietarios afecte al derecho de propiedad del
resto, éste precisará de su consentimiento. Esto es similar a la colegialidad de los cargos
políticos romanos
Finalmente, a recordar que la copropiedad en Roma no consiste en una imposición

perpetua, pues, desde la Ley de las XII Tablas se hace uso de la actio communi dividundo,
que podía ser solicitada por cualquiera de los copropietarios para dividir la cosa común
en cualquier momento. Con Justiniano, esta acción también se podía utilizar entre los
copropietarios.
102
POSESIÓN
La POSSESSIO es una situación de hecho en la que una persona dispone realmente, de

modo efectivo, de una cosa corporal. En principio, la posesión solo era atribuible a una
cosa corporal. El hecho de que una persona tenga el uso y disfrute de una cosa parece
que supone que dicha persona es la verdadera propietaria. Pero esto no siempre es así,
puesto que, en ocasiones, el propietario es una persona y el poseedor es otra distinta.
Etimológicamente, el término possessio se entiende como sedere (acto de estar

sentado) y potis (sobre una cosa). Esto se identifica con el hecho de estar sentado sobre
la cosa, es decir, de tener la disponibilidad de la cosa. Por tanto, la disponibilidad efectiva
significa siempre el poder físico sobre la cosa, mientras que la propiedad es el poder
jurídico sobre ésta. Ni la propiedad de algo implica la posesión, ni la posesión implica la
propiedad. Por lo tanto, no son la misma cosa. Puesto que, mientras que uno es un
derecho, el otro es una situación de hecho tutelada por el derecho. A esta situación se
le denominó usus, que suponía el uso de la cosa.
Es necesario saber las dos grandes teorías de la posesión realizadas por Savigny y por
Ihering:
SAVIGNY realizó una polémica sobre el concepto de posesión. Para éste la posesión era
un todo unitario e inmóvil. Savigny llega a la conclusión de que se pueda usucapir y que
se proteja mediante la defensa otorgada desde el derecho pretorio. Diferencia entonces
entre el ius possidendi (derecho a poseer) y el ius posessionis (posesión que se
corresponde con el ejercicio de un derecho). Además, la posesión requiere el animus
possidendi, la intención de tener la cosa para sí, a título exclusivo.
Savigny no distingue las distintas etapas del derecho romano y, por tanto, no tiene en
cuenta que la posesión no es la misma en todas las etapas. Esto es la base de la crítica
de IHREING, quien sostiene que la posesión es un derecho en cuanto que está
jurídicamente protegido. Y, además, es la primera condición que se requiere para poder
explotar económicamente la cosa, porque, para ser propietario, primero se tiene que
ser poseedor. Por tanto, lo más importante para Ihreing de la posesión es la justa causa
y el animus.
Se puede derivar entonces que para tener la posesión es necesario tener el corpus, el
animus y la iusta causa
103
I. CARACTERES DE LA POSESIÓN
—CORPUS. Elemento material, externo y visible. Representa la disponibilidad material

sobre la cosa
—ANIMUS POSSIDENDI O DOMI. Intención de tener la cosa para sí, a título exclusivo.
Requiere el conocimiento de tener la cosa para sí de forma exclusiva. Para tenerlo, es
necesario tener capacidad jurídica, por lo que no todos pueden tenerlo. De hecho, el
animus se acaba convirtiendo en una especie de capacidad del sujeto. Por tanto, solo
pueden ostentarlo los sui iuris.
—IUSTA CAUSA. La justificación que explica el por qué y su legitimidad. La cosa que se
posea debe ser nec vic (sin violencia), nec clam (sin clandestinidad) y nec precario (sin
ser precario; precariedad: estar en malas condiciones jurídicas, tener la cosa sin título
jurídico alguno)
II. TIPOS DE POSESIÓN
—POSSESSIO NATURALIS. Simple tenencia de la cosa sin protección jurídica.
—POSSESSIO AD INTERDICTA. Situación de hecho sobre la cosa protegida con

interdictos, es decir, está protegida por el pretor
—POSSESSIO CIVILIS. Situación de poder sobre la cosa protegida con interdictos, que,
en virtud de la usucapión, convierte al poseedor en propietario
104
III. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
La adquisición de la propiedad requiere la concurrencia del corpus y del animus. Aunque,

obviamente, también se necesita la justa causa.
La jurisprudencia admite que en el corpus no se precisa contacto físico con la cosa, basta
la tenencia espiritualizada. Se empiezan a admitir otros modos simbólicos:
—Traditio longa manu. Señalar en la distancia el objeto para adquirir la posesión
—Traditio brevi manu. No necesita la aprehensión física de la cosa. Se realiza en

aquellos supuestos en los que el comprador ya detentaba la cosa
—Constitutum possessionis. El propietario enajena la cosa, pero sigue detentando la

misma, aunque con otro título.
La posesión se perdía cuando faltaba el corpus o el animus. Pero, el hecho de que se

admitiese el corpus espiritualizado acabó haciendo al animus el único elemento. Se
puede perder la posesión también con la muerte y cuando uno cae prisionero de guerra
(pérdida de la ciudadanía y matrimonio).
Ahora bien, cuando uno abandona de manera voluntaria la posesión, pierde

inmediatamente el corpus y el animus, y, por tanto, la posesión
IV. INTERDICTOS POSESORIOS
Será el pretor quien proteja la posesión mediante los interdictos posesorios, una
defensa extraprocesal (se articula al margen del procedimiento ordinario) que otorga el
pretor para la posesión, principalmente.
Los INTERDICTA son órdenes del pretor que van dirigidos a defender la posesión y que,
por tanto, prohibirán actos y hechos que intenten atentar contra esa posesión. La
defensa de la posesión, por tanto, se basa en los interdictos posesorios. Se distinguen
tres tipos de interdictos: de retener, de recuperar y de adquirir la posesión
105
DE RETENER
Intentan prohibir una actitud que impide la pacífica posesión de la cosa a quien es su
legítimo poseedor. El pretor trata de prohibir que alguien ejerza fuerza sobre el
poseedor para quitarle sus bienes
—UTI POSSIDETIS. Protege la posesión de los bienes inmuebles. Requiere que la cosa se
posea nec vic, nec clam y nec precario. Se debe solicitar al pretor en el plazo de un año
desde que el poseedor sufre las perturbaciones en el ejercicio de la posesión. A partir
de ahí, el pretor otorgará la acción directa contra aquel tercero que la hubiese
perturbado
—UTRUBI. Protege la posesión de las cosas muebles. Se otorga la posesión a quien

poseyó durante la mayor parte del año. Es necesario que la cosa se posea nec vic, nec
clam y nec precario
Son interdictos prohibitorios
DE RECUPERAR
En algunas ocasiones, el legítimo poseedor quiere reclamar su posesión. El interdicto

dependerá de cómo haya sido privado de la posesión
—UNDE VI. A favor del poseedor que ha sido desposeído con violencia de la posesión.
Tiene un plazo de un año, a contar con ese año, para interponerlo desde que sufrió ese
acto violento. El pretor otorgará entonces una acción para que se restituya directamente
el bien.
—UNDE VI ARMATA. A favor del poseedor privado de la cosa con violencia armada. Esto
supone que el pretor ordene directamente que se devuelva la posesión sin atender a las
consecuencias. El simple hecho de la violencia armada supone esa orden directa por
parte del pretor.
En el derecho Justinianeo, se funden los dos interdictos, quedando solo el unde vi
DE ADQUIRIR
106
El pretor ordena que le sea entregada la posesión a quien él considera que debe ser el
legítimo poseedor.
—QUORUM BONORUM. Fue creado por el derecho pretorio. Consiste en la creación por
parte del pretor del bonorum possessio, medio legal concedido a través del edicto del
pretor a ciertos parientes, previa petición de ellos, para tomar posesión de los bienes
hereditarios sin considerarlos herederos. Se otorga por tanto al heredero pretorio para
reclamar bienes de la herencia a quien lo tiene como heredero civil o detentador
—INTERDICTO SALVIANUM. Interdicto creado a propósito de los derechos reales de

garantía. Estaba a favor del arrendador para entrar en posesión de los aperos de
labranza (invecta et illata) del arrendatario.
107
IURE IN RE ALIENA
Desde el derecho más arcaico se reconocieron ciertas relaciones de poder sobre bienes
sobre los que no son ni propietario, ni poseedor, de manera que así otros puedan
disponer de cosas que no son suyas. Esto supone limitar la posesión del que tiene la
cosa.
Los DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA (IURA IN RE ALIENA) son aquellos que se
ejecutan directamente sobre las cosas ajenas. De esta manera, se limita la propiedad al
dominum, quien no podrá ejercerla ampliamente. Son, por tanto, derechos limitativos
de la propiedad. A lo largo de toda la experiencia jurídica romana se considerarán como
iure in re aliena:
 Servidumbre
 Usufructo (usus + fructus; el uso de la cosa ajena más la percepción de sus

frutos)
 Uso (Derecho a usar una cosa ajena sin percibir sus frutos)
 Habitatio (Derecho a habitar una casa ajena)

 Operae servorum (derecho a servirse del trabajo de un esclavo ajeno)
 Superficie (Derecho real que permite a un tercero construir y disfrutar de la

construcción levantada en suelo ajeno, a cambio de una contrapensación
económica, solarium, o de manera gratuita; en este caso, la construcción
pertenecerá al propietario del suelo debido al principio de adhesión superficies
solo cedit)
 Enfiteusis (Derecho real de procedencia griega que otorga el goce de un fundo
a un tercero, el cual podrá hacer lo que desee con él; se otorgaba a 100 años o
a perpetuidad; a cambio, se tendrá que pagar un canon, o podía ser gratuito, al
dueño; frente al derecho de superficie que decayó en el medievo, la enfiteusis
perpetuó en el tiempo)
108
I. SERVIDUMBRE
La SERVIDUMBRE es un derecho real de goce sobre una cosa ajena que otorga una
ventaja a favor de un predio (fundo dominante, aquel que tiene la ventaja) a costa de
otro predio (fundo sirviente, del cual se sirve el fundo dominante). Los juristas llaman
servidumbre a los servicios que presta un fundo a otro fundo.
El término de servidumbre fue utilizado en el derecho postclásico para todos los

derechos reales sobre cosa ajena. Esto es así debido a la vulgarización y debido a que
era muy utilizado. Por tanto, en ocasiones se utilizó de manera errónea.
En realidad, la servidumbre supone, además de esa limitación de dominio, una sujeción

jurídica, no de personas, sino de predio, es decir, que recae sobre la cosa, no sobre las
personas. Esto supone, por tanto, que, en la servidumbre, no se puede decir que, por
ejemplo, Ticio puede tener una servidumbre al fundo de Cayo. Por lo tanto, la
servidumbre es inherente al predio.
MODOS DE CONSTITUCIÓN
—USUCAPIO. Forma más arcaica de la constitución de la servidumbre. En el derecho

republicano, para las servidumbres prediales se admitía que, por el uso continuado
durante 2 años, una persona pudiese usucapir la servidumbre en cuestión. Era admitida
por el derecho civil, pero, en el 69 a.C., se prohíbe con la Lex Scribonia
—MANCIPATIO E IN IURE CESIO. En el caso de la mancipatio, el adquirente manifestará

la existencia de una servidumbre. Solo se puede utilizar sobre los predios rústicos.
Por otro lado, en la in iure cesio, el adquiriente manifiesta la existencia de una

servidumbre ante el pretor. Se utiliza tanto para las rústicas como las urbanas.
—DEDUCTIO. Más utilizada. Reserva, y constitución de la servidumbre, que realiza el

propietario cuando enajena un fundo y constituye a cargo de otro una servidumbre. De
este modo, en la mancipatio o en la in iure cesio, se deduce una servidumbre sobre el
fundo sirviente, estando así a favor del fundo dominante. La constitución de dicha
servidumbre se realiza en el acto de transmisión de la propiedad
109
—LEGATUM PER VINDICATIONEM. Mediante una disposición mortis causa, en la que el

testador constituye a favor del legatario una servidumbre
—CONSTITUCIÓN TÁCITA. Por destino del paterfamilias.
—PACTIO ET STIPULATIO. Para los fundos provinciales que no pueden ser objeto de
cesión ante el pretor o mancipación.
—ADJUDICACIÓN JUDICIAL. En las acciones de división de la cosa común, el juez, en la

sentencia de la adjudicación de la propiedad, crea una servidumbre
—TRADITIO SERVITUTIS. En el Derecho postclásico, cuando desaparecen la mancipatio

y la in iure cesio. Se convierte en la forma más habitual en la creación real de
servidumbres
—PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS. En el Derecho justinianeo se admite una nueva

manera de usucapión, estableciéndose que el tiempo continuado de utilización de la
servidumbre era un derecho. Los períodos a cumplir son 10 años presentes o 20
ausentes
PRINCIPIOS
—Nemis res sua servit. A nadie le sirve su propia servidumbre. Es decir, nadie puede
gravar su propia propiedad con un ius in re aliena, es decir, con una servidumbre, por
tanto, los fundos (predios) deben caer en manos de un tercero
—Servitus in faciendo consistere nequit. La servidumbre consiste en un padecer, no en

una actitud positiva. No requiere una actitud del predio dominante frente al sirviente,
es decir, el fundo sirviente solo debe soportar la servidumbre.
—Servitus servitutis ese non potest. No puede existir una servidumbre sobre otra
servidumbre. Por lo tanto, no se puede gravar una servidumbre con otra servidumbre
encima (p.e.: si sobre un predio hay una servidumbre de vía, no se puede gravar otra
servidumbre sobre la ya mencionada). El propio derecho real no puede estar gravado
por otro derecho real. Sin embargo, un predio puede tener todas las servidumbres que
se quieran.
110
REQUISITOS
—UTILIDAD. Toda servidumbre debe responder a un criterio de utilidad. La servidumbre

debe ser siempre útil al predio dominante
—INDIVISIBILIDAD. No puede adquirirse en partes
—POSIBLE. El ejercicio debe ser de posible cumplimiento
—INALIENABLE. Se trata de un derecho inherente al propio fundo y sigue el destino del

fundo sirviente
CLASES
Se suelen realizar dos divisiones: servidumbres prediales rústicas y servidumbres

prediales urbanas
1.— SERVIDUMBRES PREDIALES RÚSTICAS
—SERVIDUMBRES DE PASO
 Iter (senda): otorga el derecho por el predio sirviente a pasar a pie, caballo
o en litera
 Actus (paso de ganado): permite el paso con animales o vehículos
 Via (camino): es la servidumbre más amplia que permite utilizarla para
cualquier finalidad, exigiendo al propietario una amplitud mínima de 8 pies
(16 pies en las curvas). De esta manera, se limita la propiedad
—SERVIDUMBRES DE AGUA
 Servitus aquaeductus (acueducto): derecho a extraer el gua del fundo

sirviente y conducirla hasta el propio
 Servitus aquae haustus (sacar el agua): derecho a extraer agua en una
fuente ajena
 Servitus pecoris ad aquam appulsus (servidumbre de abrevadero): derecho
a conducir el ganado a abrevar en el fundo sirviente.
111
2.— SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS
—DE CONSTRUCCIÓN
 Servitus tigni immitendi (apoyo de vigas): derecho a introducir las vigas u

otros materiales en la pared ajena. De esta manera, se limita la propiedad
para evitar que la propiedad se vea afectada
 Servitus oneris terendi: derecho a apoyar la propia construcción sobre la del
vecino
 Servitus proicendi: derecho a sobrevolar el espacio aéreo del fundo sirviente
con construcciones propias, como balcones o terrazas. En este caso, no se
apoya en el predio vecino, pero sí limita su propiedad
—DE LUCES Y VISTAS
 Servitus altius non tollendi: servidumbre de no edificar por encima de cierta

altura
 Servit ne luminibus officaiatir: servidumbre de no impedir las luces. El fundo
sirviente no puede construir aquello que impida la luz al predio dominante
 Servitus ne prospectui officiatur: servidumbre de no privar de vistas al fundo
dominante
 Servitus luminis inmittendi: servidumbre de abrir ventanas sobre el muro
común o sobre el muro ajeno. En este caso, se limita la propiedad del fundo
sirviente al tener derecho a abrir las ventanas. Esto implica no interferir en
las luces. Por tanto, tendrá que construir a 3 metros la próxima ventana
—DE DESAGÜE
 Servitus stillicidii: servidumbre de verter aguas pluviales sin canalones en el

tejado del fundo sirviente
 Servitus fluminis: servidumbre de vertido de las aguas en el tejado mediante
canalones. Bastante habitual, se debe, bien a la propiedad conjunta, bien
debido a las casas adosadas. Los canalones deberán ser limpiados por el
propietario del fundo sirviente
 Servitus cloacae: servidumbre de hacer pasar las aguas residuales mediante
tuberías. Es muy habitual. Las tuberías deberán ser limpiadas por el
propietario del fundo sirviente
EXTINCIÓN
112
La extinción de las servidumbres puede darse por diversas maneras:
—Por destrucción o transformación del fundo sirviente o dominante, que hace

imposible el ejercicio de la servidumbre
—Por renuncia del titular. No es una renuncia tácita, sino expresa, haciéndose ante el
magistrado. Cuando el pretor desaparece, se realiza ante la cancillería imperial
—Por no uso durante dos años. Más tarde, con Justiniano, en vez de dos años, se
establece que el periodo de no utilización será, bien 10 años presentes, o bien 20 años
ausentes.
—Por confusión: cuando un mismo sujeto es propietario del fundo sirviente y

dominante. Esto es así porque a nadie sirve su propia servidumbre. Es la más habitual.
DEFENSA PROCESAL
—VINDICATIO SERVITUTIS. Es una actio in ius et in rem que tutela el derecho real de
servidumbre frente a cualquier perturbación en el ejercicio del mismo.
—INTERDICTOS POSESORIOS
—ACTIO NEGATORIA. Es una actio in ius et in rem, del propietario de un predio que
niega la existencia de un derecho real de servidumbre sobre el fundo de su propiedad.
En este caso, la carga de la prueba le corresponde al propietario del fundo sirviente,
aunque el propietario del fundo dominante debe probar la existencia de la servidumbre
II. USUFRUCTUS (USUFRUCTO)
Como define Paulo, el usufructo es el “ius uteni et frutendi” (“El usufructo es el derecho
de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetándola natural entidad de la misma”; D.
7.1.1).
113
Por tanto, el USUFRUCTO es el derecho a usar y disfrutar de las cosas ajenas con el deber
de conserva su sustancia. Consiste en el uso o tenencia de una cosa ajena y el derecho
a percibir sus frutos, sin consumir la cosa misma
En el usufructo intervienen el titular del derecho (usufructuario) y el propietario de la

cosa. En este caso, se trata de un derecho inalienable (no se transmite a un tercero; es
inherente a la persona), personal y limitado en el tiempo (generalmente, finaliza con la
muerte del usufructuario). Sucede que existe un derecho de propiedad que se convierte
en una propiedad desnuda, puesto que el propietario no puede ejercer la propiedad,
solo tiene el título de propietario
La mayoría de la doctrina cree que el usufructo nace a mediados del siglo II a.C., pero
actualmente se cree que fue a finales del siglo III a.C. Nace en el seno de la familia para
amparar a la viuda. Pues, en un matrimonio sine manu, la viuda no estaba amparada,
pues era una extraña en la familia. Para evitarlo, el marido solía dejarle la posibilidad del
uso y disfrute y de los frutos de la casa y ciertas propiedades. De esta manera, le
proporcionaba cierta estabilidad económica. Así se convierte en ese derecho de amparo
que pasa a ser un derecho muy habitual.
CONTENIDO
El usufructuario puede hacer suyos los frutos naturales y civiles de la casa. Los frutos
posteriores a la muerte del usufructuario irán a parar a manos del propietario.
Por otro lado, debe usar la cosa según el arbitrio de un hombre recto (buen
paterfamilias), por lo tanto, no puede cambiar el estado de la cosa, aunque sea para
mejorarla. Cuando el usufructo recae sobre un rebaño, el usufructuario tiene que
mantener el número de cabezas que recibió. Por tanto, tiene la obligación de conservar
la cosa en buen estado y realizar las reparaciones ordinarias.
El usufructuario, además, debe pagar los tributos y cargas que afecten a la cosa
CONSTITUCIÓN
Por lo general, se realiza mediante legado per vindicationem.
También puede ser mediante in iure cesio (el magistrado podría obligar a prestar una
garantía, una cautio usufructuaria, de usar y disfrutar la cosa con buen arbitrio y de
restituirla al extinguirse) o por deductio o adjudicación en la mancipatio
114
En las provincias, por otro lado, se realiza mediante pactos y estipulaciones, modos
personales de constitución
DEFENSA PROCESAL
—VINDICATIO USUSFRUCTUS. Acción real que se ejerce contra el dominus que impedía
el ejercicio del derecho de usufructo. Esta acción le corresponde al usufructuario la carga
de la prueba. En el derecho postclásico, se llama confesoria
—UTI POSSIDETIS y UNDE VI. Interdictos posesorios, el primero es de retener y el

segundo de recuperar la posesión. El uti possidetis protege la posesión los bienes
inmuebles, mientras que el unde vi está a favor del poseedor que ha sido privado con
violencia de la posesión de un bien
—DOMINUS. Al propietario le corresponden la actio negatoria (los dos tienen la

obligación de cargar la prueba) y la actio prohibitoria (cuando el usufructuario se excede
en el uso del bien, objeto de usufructo)
EXTINCIÓN
Todo usufructo se extingue con la muerte, ya fuese física o civil (capitis deminutio) del
usufructuario.
También puede extinguirse por confusión, cuando se consolidan en una misma persona
la propiedad y el derecho de usufructo; o por renuncia, que deberá ser expresa.
También puede extinguirse por desaparición de la cosa o por quedar fuera del
comercio, o por el no uso durante los plazos de usucapión, que son cambiantes
dependiendo de la época de la que se hable (derecho Justinianeo, 10 años presentes o
20 ausentes)
115
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Los DERECHOS REALES DE GARANTÍA son aquellos que se constituyen a favor de un

tercero, el acreedor, para garantizar una obligación. De este modo, el deudor quiere
garantizar que va a cumplir con su obligación. Como garantía, pondrá un bien, que, si no
se cumple la deuda, será directamente aceptado.
Por esto, tiene una serie de características que lo diferencian de los reales: son derechos
reales en potencia, no absolutos (el titular no puede utilizar el bien hasta el
incumplimiento de la obligación); nacen del acuerdo, de la conventio, pero no son
obligaciones; y no son derechos reales independientes (están subordinados a la
existencia de la obligación)
Los derechos reales de garantía pueden ser pignus (prenda), la conventus (hipoteca) y
la fiducia.
I. FIDUCIA
Garantía real más antigua que se conoce, pero no es un derecho real de garantía, pues
consiste en transmitir directamente la propiedad del bien. De manera que el deudor no
entregará algo como garantía de devolverlo, sino que ya directamente entregará la
propiedad de una cosa mediante mancipatio o in iure cesio, dejándoselo en precario o
bajo arrendamiento para evitar que pudiera consolidar la propiedad mediante usucapio.
El acreedor fiduciario acordará con el deudor que, una vez cumplida la obligación, le
restituirá la propiedad. Este pacto se llamará pactum fiduciae.
Empieza a emplearse en el siglo IV a.C. y desaparece en el siglo II a.C., puesto que es una
figura antieconómica. La fiducia es muy gravosa para el deudor frente a la gran ventaja
del acreedor fiduciario, pues, hasta el momento del cumplimiento de la obligación, éste
contará con la titularidad jurídica y la disponibilidad del bien, y, por tanto, puede
venderla a un tercero. En caso de que la venda y no pueda devolverle la propiedad al
deudor, éste podrá interponer una acción de carácter personal (actio fiduciae) para
116
reclamar el incumplimiento del pacto y una indemnización. Mediante esta acción, sin
embargo, no podrá recuperar la propiedad.
II. PRENDA (PIGNUS)
La PRENDA es un derecho real constituido por el deudor sobre un bien a favor del
acreedor. El deudor transmite al acreedor la posesión del bien como garantía del
cumplimiento de la obligación (traslado posesorio). De esta manera, el acreedor tiene
el ius possidendi, pero no puede utilizar el bien dado en prenda, tampoco pudiendo
aprovechar sus frutos, hasta el incumplimiento de la norma. La propiedad o posesión ad
usucapionem continuaba vinculada al pignorante, pues, aunque le entregue la posesión
por un periodo de tiempo superior a dos años, el acreedor no se podrá hacer con el bien,
ya que lo que posee es una posesión civil.
CONSTITUCIÓN
—Por voluntad privada, mediante negocio jurídico inter vivos o mortis causa
—Por disposición legal, puede ser especial, cuando afecta a determinados bienes
—Por pignus judicial, mediante adiudicatio, estableciéndose por una sentencia o por
misio in possessionem en aquellos supuestos en los que considera que los bienes deben
ser entregados
La persona que constituye la prenda no necesita ser el deudor, puede realizarla un

tercero que tenga determinados derechos sobre la cosa
OBJETOS DE PRENDA
—COSAS CORPORALES: cosas materiales y singulares; conjunto de cosas; patrimonios

enteros; sobre frutos; sobre cosas futuras (aquello que se espera)
117
—COSAS INCORPORALES: sobre un crédito (pignus nominis); sobre el propio derecho

de pignus; sobre derechos reales (usufructo, superficie y enfiteusis)
DEFENSA PROCESAL
—Interdicto Salvianum, que el poseedor puede interponerla frente a quien tenga la

posesión del bien cuando el deudor no cumple con su obligación. Es un interdicto de
adquirir la posesión
—Actio pignoraticia in rem, acción real interpuesta por el acreedor para reclamar el
objeto de prenda frente a cualquier poseedor que lo tenga. También podrá usarla el
deudor pignoraticio una vez cumpla la obligación
EXTINCIÓN
La prenda se extingue siempre con el cumplimiento de la deuda. Pero también por la

conversión de la cosa en res extra commercium o la destrucción del objeto. Así como
por renuncia expresa del acreedor, por confusión (en la misma persona, confluyen
deudor y acreedor pignoraticio) y por prescripción, una vez pasado el periodo de tiempo
establecido (10 años presentes, 20 ausentes)
CLAÚSULAS
—LEX COMMISSORIA. El acreedor pignoraticio se hace propietario de la cosa objeto de

prenda cuando el deudor no cumple la obligación. Era muy habitual, siendo bastante
dañina para el deudor y muy beneficiosa para el acreedor. Fue considerada por el
derecho romano como una cláusula de usura. De esta manera, Constantino la prohíbe
en el año 307 d.C.
—PACTUM DE DISTRAHENDO PIGNORE. Cláusula más ágil y menos dañina y abusiva

que faculta al acreedor pignoraticio, una vez vencida la obligación, a vender el objeto de
prenda y cobrar su deuda con el precio de la venta (p.e.: si se debe 1500 y solo se
obtienen 1000, esos 500 serán para el deudor). Sin embargo, si pasados dos años no ha
podido venderla, adquirirá su propiedad. Con Justiniano se establece que, antes de
118
poner en venta el bien, el acreedor debe comunicarle al deudor que puede pagar la
deuda 3 veces. Una vez hecho esto, el acreedor podrá realizar la venta. Se convierte en
una cláusula de estilo muy habitual. Los juristas de la época de los Severos consideran
que es un elemento natural de la prenda
III. HIPOTECA (PIGNUS CONVENTUM)
La HIPOTECA es una derivación de la prenda, pues pasa a ser una prenda sin
desplazamiento. Es un derecho que el deudor constituye a favor del acreedor sobre una
cosa propia o de un tercero, con el consentimiento de éste, para garantizar el
cumplimiento de la obligación. A destacar que en la hipoteca no se produce el traspaso
de la posesión y que el deudor conserva la cosa objeto de hipoteca.
Tiene como dos características que es accesoria (debe haber primero una obligación
sobre la que se apoya la hipoteca de manera accesoria) e indivisible
A partir del siglo I a.C. se reconoce la práctica de lo que se denominaría hipoteca. Esto
es así gracias a la concesión del pretor al arrendador del interdicto salvianum para que
el acreedor pueda entrar en la propiedad del deudor y tomar los bienes objeto de deuda
cuando el deudor incumpla la obligación. De esta forma, con el interdicto salvianum y la
actio serviana se reconoce la hipoteca como derecho real de garantía.
FACULTADES
Solo tendrá el ius possidendi una vez incumplida la obligación garantizada, pero sí tendrá
el ius distrahendi, derecho a vender el objeto de hipoteca cuando se incumpla la
obligación principal
Cabe la posibilidad de realizar varias hipotecas sobre un mismo bien, en estos casos rige
el principio prior in tempore potior in iure (“el mejor en el tiempo, el mejor en derecho”;
se cobrará en función de la temporalidad, del momento en el cual se haya establecido).
Esto muestra que la hipoteca es mucho más flexible y beneficiosa para el deudor, pues
podía disponer de los bienes, por lo que era más fácil cumplir con su obligación. Esto
119
supone que sea más atractiva que la prenda, aunque el hecho de no haber en Roma
registro de la propiedad, dio menos seguridad y, por tanto, menos atracción.
Por otro lado, debido a que puede haber varias hipotecas sobre un mismo bien, lo que
permite que el deudor tenga más posibilidad de relaciones comerciales, existe la
posibilidad de la successio in locum, la sucesión en el lugar para que el tercer acreedor
se convierta en primero pagando a los dos primeros. Asimismo, se reconocieron unas
hipotecas privilegiadas, en las que no funcionaba el criterio de temporalidad. Se
posicionan siempre en primer lugar, como la hipoteca del fisco o la del pupilo, incluso la
de la mujer para que el marido le devolviese la dota. Incluso se estableció que también
sería una hipoteca privilegiada aquella que fuese otorgada en documento público ante
un tabularius (siglo V, emperador León). Justiniano señaló que también lo serían las
realizadas con la firma de tres testigos.
En Roma, cuando la venta del bien no satisfacía la obligación, el deudor cumplía con la
entrega del bien, aunque no alcanzase la totalidad de la deuda, quedando así ésta
extinguida. De esta manera, la obligación se cumple con la datio in solutum (dación en
pago para proteger al deudor que tiene una mala situación económica frente a los
acreedores)
DEFENSA PROCESAL
Servio indició que se podían interponer la actio serviana, acción real, erga omnes, con
la que el arrendador podía reclamar los bienes objeto de hipoteca. Se interpone cuando
el deudor no había cumplido la obligación
120
LA OBLIGACIÓN
El concepto de OBLIGACIÓN viene dado en la Instituciones de Justiniano, donde se da

una definición precisa: “Obligatio est iuris vinculum” (La obligación es un vínculo jurídico
por el cual se nos obliga a cumplir algo, según las normas de nuestra ciudad)
La obligación es de sujeción personal, de manera que el deudor, cuando no cumplía con

la obligación, pagaría con su propia persona (nexum). Una vez desaparece el nexum,
pasará a ser de sujeción jurídica.
Por tanto, en la obligación hay un vínculo jurídico que une a dos personas, acreedor y
deudor, entre las cuales existe una relación de crédito y deuda.
Llegados a este punto es necesario diferenciar entre obligaciones y derechos reales.

Para lograrlo se atiende a tres elementos:
 Sujeto pasivo. Los derechos reales se reclaman erga omnes, mientras que
en las obligaciones hay una obligación de carácter personal que recae sobre
el deudor o deudores
 Objeto. En los derechos reales recae sobre la cosa corporal. Por otro lado,
en el derecho de obligaciones es la conducta del deudor, es decir, que
cumpla con su obligación
 Acción. Los derechos reales son acciones in rem con finalidad de restitución,
mientras que en el derecho personal hay acciones in personam con finalidad
indemnizatoria
I. SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN
Debe existir la figura de un deudor (aquel sobre el que pesa el débito y al que se le puede
exigir que pague) y la figura de un acreedor (aquel a quien se le debe algo y a quien el
deudor está sujeto, vinculado). En la intentio de la fórmula, aparecerá el nombre del
deudor, así como también aparece en la condenatio
121
También hay que destacar las partes del pago: el solvens (realiza el pago, que puede ser
un deudor o un tercero) y el accipiens (recibe el pago, puede ser un acreedor o un
tercero que reciba para el acreedor, pero si se otorga el dinero a quien no se le debe, en
ese caso lo que se produce es un pago de lo indebido)
II. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN
La obligación consiste en el deber, OPORTERE, de dar, hacer o prestar.
—Dare. Consiste en hacer propietario, constituir un derecho real a favor de alguien o

prestar servicios
—Facere. Requiere un comportamiento. Consiste en realizar un acto que implique un

comportamiento vinculado al facere (hacer)
—Praestare. Consiste en garantizar algo
III. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN
Debe tener carácter patrimonial, cuantificable, valorable en dinero. Tiene que ser
posible, pues la imposibilidad hace nula la obligación.
Asimismo, debe ser lícita, conforme a derecho y a los mores maiorum, no contraria al
derecho o a la moral. Así como determinada o que pueda ser determinable a posteriori.
Por último, tiene que estar constituida a favor del acreedor, pues la obligación es una
sujeción
122
IV. CLASES DE OBLIGACIONES
DE ACUERDO AL VÍNCULO
—OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS. Las obligaciones civiles son las nacidas de

acuerdo al ius civile, tuteladas por una acción civil. Por otro lado, las obligaciones
honorarias son aquellas que son creadas por el pretor cuando concede una acción
honoraria
—OBLIGACIONES NATURALES Y CIVILES. Las obligaciones naturales son aquellas que no

puede ser exigidas mediante acción. Pero, si son cumplidas, entonces producirá efectos
jurídicos porque producirá el pago válido que no puede ser exigida su devolución por
una acción. Por ello es una natura debere. Son normas que vinculan en el ámbito de la
sociedad, pero no de forma jurídica.
Nacen al amparo de las deudas que contraían los esclavos y los hijos de familia. Hasta
que el pretor reconoce las actiones adiecticiae
EN ATENCIÓN AL OBJETO
—DIVISIBLES E INDIVISIBLES. Las acciones divisibles son aquellas que permiten el

cumplimiento en diferentes momentos sin que afecte a la sustancia propia de la
obligación. Se puede entender que la obligación se cumple por la acumulación de los
pagos parciales. El pago solo puede ser exigible cuando cumple el último vencimiento,
solo los últimos vencimientos no cumplidos pueden exigirse.
Por otro lado, las acciones indivisibles son aquellas que no se pueden descomponer en
partes, de manera que no es posible el fraccionamiento del pago
—ALTERNATIVAS O FACULTATIVAS. Las obligaciones alternativas son aquellas en las

que el deudor tiene que cumplir una obligación entre dos o más prestaciones. El deudor
se libera eligiendo qué prestación cumplir. Sin embargo, las obligaciones facultativas
123
son aquellas que permiten al deudor para que sustituya el objeto de obligación por otro.
Si desaparece el objeto inicial, desaparece la obligación. Esto sucede al contrario que en
las obligaciones alternativas, pues en ellas tienen que desparecer todos los objetos para
que desaparezca la obligación
—ESPECÍFICAS O GENÉRICAS. Las obligaciones específicas son aquellas cuyo objeto de

cumplimento está individualizado. Mientras que, en las obligaciones genéricas el objeto
pertenece a un genus. El deudor cumple cuando entrega algo que pertenece a ese
genus. El género se medirá atendiendo a la cantidad, al número y al peso. El deudor
puede elegir que tipo de objeto a entregar
EN ATENCIÓN A LOS SUJETOS
Se caracterizan por la pluralidad de los sujetos, pudiendo haber varios acreedores y

varios deudores, o varios deudores o varios acreedores. Se diferencian:
—MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS. En las obligaciones mancomunadas se cumple que

cada acreedor solo puede exigir su cuota y cada deudor solo está obligado a pagar
aquello que le corresponde. Cada uno responde pro parte. La obligación estará dividida
en tantos como sujetos, ya sea activos y pasivos, existan. Las obligaciones
mancomunales eran, y son, pocas.
Por otra parte, y siendo más comunes, las obligaciones solidarias son aquellas en las
que el deudor deberá pagar el total de la obligación y cada acreedor puede exigir el total
de la obligación. El deudor que ha pagado puede dirigirse contra el resto de codeudores
y ejercer una acción de regreso para recuperar lo pagado. Así mismo, cada acreedor
puede dirigirse contra el acreedor que cobró para exigirle lo que le corresponde. Nacen
en el seno familiar, pues, cuando a la muerte del pater y todos los hijos pasan a ser heres,
se crea un consorcio, que cada uno que lo forma se llamará consorte, los copropietarios,
por lo que, si había una deuda, a todos se les podía exigir la deuda y todos podían
exigirla. Ahí nace la solidaridad. Generalmente, en Roma las obligaciones son de
carácter solidario
124
V. FUENTES DE LA OBLIGACIÓN
Según GAYO son fuente de la obligación el contrato (reconocido por el Derecho; acto
voluntario en los que las partes se vinculan y dan lugar a una obligación) y el delito (acto
ilícito del cual se genera una responsabilidad que hace que el que causa el ilícito se
obligue frente a la persona a la que se ha perjudicado)
En su obra la Res Cottidianae se añaden, como fuente de obligación al contrato y al

delito, “distintos tipos de causas”, que fueron determinantes en las Instituciones de
Justiniano, donde se recogen como fuente de la obligación el contrato, el delito, el
cuasicontrato y el cuasidelito.
A recordar que, en Roma, el acuerdo de las partes (autonomía de la voluntad) no valía

como fuente de obligación, pues únicamente solo podía ser fuente de obligación los
contratos reconocidos por el Derecho. No es hasta el derecho medieval que la
autonomía de la voluntad se convierte fuente de obligación
CONTRACTUS (CONTRATO)
CONTRACTUS procede del verbo contrahere, que expresa la celebración de un acto del
cual nace una obligación que se da entre el deudor y el acreedor. Eso significa que el
acto es bilateral, pues en toda obligación tiene que haber dos sujetos. Pero esto no
quiere decir que no exista obligaciones de carácter unilateral, en la que el deudor tenga
que cumplir una obligación y el acreedor no haga nada.
Existe una correspondencia entre contrahere y solvere, pues toda obligación nace para
ser cumplida y tiene una temporalidad.
Dice GAYO que el contrato es un acuerdo de voluntades, que tiene que ser lícito,
conforme a Derecho, pues, si es ilícito, se considerará delito, pero no contrato, y tiene
que generar responsabilidad, generada para el deudor y, en algunos casos, para el
acreedor. Esa responsabilidad obliga al deudor a cumplir con la prestación a la que se ha
comprometido a realizar. Por tanto, el contrato sería entendido como acto licito
generador de obligaciones y contrapuesto al delito. A destacar que en Roma el acuerdo
de voluntades, sin ser reconocido por el ius civile, no es una fuente de obligaciones,
siendo el pretor quien las defienda, supliendo una laguna del Derecho civil y otorgando
una acción.
125
Entendido así, se puede entender que el CONTRATO es todo acuerdo de voluntades

entre dos o más personas, reconocido y amparado por el derecho, del que nacen
obligaciones.
Junto con el contrato, se encuentra el CUASICONTRATO, un hecho lícito de los que

resulta una obligación. No se identifica como un contrato debido a la falta del acuerdo
de voluntades. De manera que nace una obligación sin que, previamente, ambos se
hallan puesto de acuerdo para generar una obligación
—CLASES DE CONTRATOS—
Esta clasificación, la clasificación gayana, realizada por Gayo.
—Contratos verbales. Nacen de la palabra. Son la stipulatio, la dotis dictio y la

iusiurandum liberti
—Contratos literales. Nacen de la palabra escrita, del documento. Son: nomina

transcripticia, chriographa o singrapha
—Contratos reales. Nacen de la entrega de una cosa. Son mutuo, comodato, prenda,
depósito
—Contratos consensuales. El contrato nace del consentimiento de las partes. Son

compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato
Esto demuestra que, en Roma, el mero acuerdo de voluntades no determina el

nacimiento de una obligación.
VI. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
Toda obligación tiene un carácter temporal y la obligación nace para ser cumplida. Se
cumple cuando se realiza la prestación (solutio). En ese momento, se extingue
automáticamente la obligación. El pago puede hacerlo el deudor o un tercero cuando es
una obligación de dar, en las que no hay ningún problema en que lo haga el deudor.
Pero, cuando la obligación es de hacer, en determinados casos solo el deudor podrá
126
cumplir el pago, pues en el facere del pago es relevante quien lo hace. El pago debe
hacerse siempre según lo acordado.
Por tanto, la obligación se cumple si se paga lo determinado y en el momento y lugar

acordado, atendiendo siempre a todos los elementos accidentales incorporados, pues
éstos modifican los elementos naturales del negocio jurídico y, además, se convierten
en ley. Si no se dice nada, el deudor deberá entregar el objeto de la prestación en la casa
del acreedor o donde éste especifique. Por otro lado, cuando el deudor no tiene liquidez,
el acreedor permitirá que pague con un objeto de su propiedad, siendo entonces una
obligación facultativa. En este caso, lo que hace el Derecho romano es que, para que el
deudor no tenga que malvender sus propiedades, se le permite la dación en pago. De
hecho, en relación con la dación en pago, Justiniano, en la Novela 4, establece que
tendrá que poner el bien en venta, en subasta pública. Si no logra venderlo, entonces el
acreedor podrá quedarse con el bien y la deuda quedará satisfecha. Si se vende además
por un valor superior, lo que sobre se dará al deudor (p.e.: la deuda es de 1.000
seistercios y se consiguen 1.500, esos 500 sobrantes irán a parar al deudor)
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
El incumplimiento de la obligación es diferente del retraso de la obligación. El

incumplimiento conlleva siempre una responsabilidad. Puede ser imputable al acreedor
o al deudor, y, en ocasiones, si se da por una causa sobrevenida, no se le imputa a
ninguna figura.
En los supuestos en los que el deudor no cumple, es necesario determinar el

comportamiento del deudor y si de él se puede deducir alguna responsabilidad. En estos
casos, se debe diferenciar los casos en los que no hay relación entre la causa y el
incumplimiento y en los que sí existe, estando por una parte la fuerza mayor (no
relación) y por otro el dolo y la culpa (sí relación)
—Fuerza mayor o caso fortuito. Fuerza que es imposible de resistir. Es aquel evento
dañoso que no se puede preverse o, aun siendo previsto, no es posible resistirlo, es
inevitable (p.e.: calamidades naturales)
—Dolo. Hay dolo cuando hay intención de incumplir por parte del deudor. El acreedor
debe demostrar que se haya producido dolo, puesto que en él recae la carga de la
prueba. Si se demuestra la existencia de dolo, el deudor debe resarcirlo
económicamente tanto del daño emergente o pérdida real, como del lucro cesante,
entendida como toda ganancia que se dejó de obtener
127
—Culpa. Criterio de imputación de responsabilidad que afirma que hay culpa cuando lo
que existe es una falta de diligencia, negligencia, directamente imputable al deudor.
Existen unos grados de la imputación de responsabilidad:
 Culpa lata. Negligencia máxima del deudor, quien no pone ninguna diligencia en
su comportamiento. En estos casos, la línea entre culpa y dolo es muy estrecha,
por lo que la culpa se equipara al dolo en el resultado, pero no en la intención
 Culpa levis. Diligencia media. En este caso, se distinguen dos supuestos:
 Culpa levis in abstracto. No se emplea la diligencia propia de un ciudadano
medio, de un paterfamilias. De manera que se atiende a cómo se ha
comportado el deudor y cómo lo haría un ciudadano medio
 Culpa levis in concreto. Se mide la responsabilidad del deudor acudiendo
al comportamiento habitual del deudor
A la hora de aplicar ambos, se debe poner la diligencia que habitualmente pone
en sus negocios
 Culpa levissima. Exige al deudor que ponga un ciudadano riguroso, no basta el
comportamiento habitual, pues se requiere el comportamiento de una persona
prudentísima. Solo se aplica a partir del Derecho justinianeo. Aparece en casos
excepcionales
—Responsabilidad por custodia. Custodia como un criterio de imputación de

responsabilidad. Se dará en aquellos supuestos en los que el deudor está obligado a
guardar determinadas cosas. Es la responsabilidad objetiva por el resultado, por lo que
no importa cómo se comporte, pues el hecho de haber recibido la cosa para guardar
hará que responda siempre cuando haya un resultado por el cual la cosa se deteriore o
destruya (p.e.: si se deja un caballo en una posada y éste muere cuando se incendia la
misma, entonces el posadero tendrá una responsabilidad por custodia)
VII. EXTINCIÓN
Se extingue con el pago o por novación, sustitución de una obligación por otra, de modo
que se extingue una por otra.
128
También se puede extinguir por compensación de deudas y por la imposibilidad de

prestación (p.e.: un caballo se muere en un incendio)
En algunas obligaciones, la muerte de alguna de las partes.
También se establece la extinción ope exceptionis, la obligación se extingue por la

interposición de una excepción en el procedimiento
VIII. MORA
En algunas ocasiones, puede darse que se produzca un retraso en el cumplimiento de la

obligación. Ese retraso puede ser un retraso que puede imputarse al deudor (mora
debitoris), pero, en otras, también en el acreedor (mora creditoris). Este retraso se
denomina MORA.
La mora debitoris incrementa la responsabilidad para el deudor, haciéndole responder

hasta por daño emergente (daño patrimonial y económico que causa al acreedor que
no entregue el objeto de la prestación) y por lucro cesante (ganancia que se dejó de
obtener). Así como, la mora del acreedor elimina la responsabilidad del deudor,
independientemente de su actitud respecto a la cosa.
Para que exista mora debe existir siempre que el acreedor requiera el pago del deudor
o que el deudor oferte al acreedor el objeto de la prestación y éste no la reciba. Por
tanto, debe existir requerimiento del acreedor u oferta del deudor. En caso de que no
exista, no existirá un retraso en el cumplimiento de la obligación
129
CONTRATOS
CONTRATOS VERBALES
Los contratos verbales (verba obligatio) son los primeros negocios jurídicos formales
en ser reconocidos por la experiencia jurídica romana como fuente de obligaciones.
Como su propio nombre indica, la obligación nace de la palabra, certa verba. La oralidad
era habitual en las relaciones jurídicas del mundo romano.
Las primeras obligaciones verbales son el nexum (automancipación del deudor frente al
acreedor en el cual pagaba con su propia persona) y sponsio (primera manifestación
contractual de la cual nace la obligación, estaba basada en una pregunta realizada por
el acreedor, “Spondes?”, y una respuesta dada por el deudor, “Spondeo”; la sponsio
prima sobre el acuerdo de voluntades; se convierte en una forma de garantizar la
obligación de un tercero).
Posteriormente, se acaban reconociendo otras tres formas habituales verbales de

contratos verbales: la stipulatio, la dotis dictio y la promissio iurati liberti
I. STIPULATIO
La STIPULATIO consiste en una promesa en la que el deudor promete realizar una

prestación determinada realizada mediante el intercambio entre acreedor y deudor de
una pregunta y una respuesta. De la respuesta del deudor nace una obligación verbal
por la que queda sujeto jurídicamente al acreedor.
Es el contrato típico, el más utilizado por los ciudadanos romanos que evoluciona hasta
introducir la literalidad. Es ese contrato que valía para todo.
“Stipulatio” procede de “stips” (relacionado con las piezas de metal de las monedas).
Esto indica que, en origen, la stipulatio era utilizada para obligaciones monetarias
130
(pecuniarias). Sin embargo, con la expansión de Roma por el Mediterráneo, la

adaptación a las nuevas necesidades mercantiles hace que la stipulatio acabe siendo
utilizada para todo tipo de obligaciones, no solo para préstamos de dinero.
La causa no es determinante, lo que verdaderamente importa es la forma, ya que, si no

pronuncia las palabras concretas, no habrá obligación y, por tanto, tampoco negocio
jurídico.
ELEMENTOS DE LA STIPULATIO
El signo distintivo de la stipulatio es la oralidad, pues la obligación nace de la oralidad,

es verbis, requiriendo una pregunta y una respuesta. Por tanto, este intercambio de
pregunta y respuesta es un requisito imprescindible. Aquel que no puede hablar, ni oír,
no puede realizar la stipulatio
Además, requiere la unitas actus (unidad de acto). Es decir, requiere la presencia de las
dos partes, deudor y acreedor. No cabe representación por ninguna de las dos partes.
Asimismo, la pregunta del acreedor debe ser seguida inmediatamente de la respuesta
del deudor. Por tanto, no es posible que, por ejemplo, uno pregunte por la mañana y
otro responda por la tarde
Es también esencial la congruencia entre pregunta y respuesta, es decir, debe tener

sentido lo que se responde a la pregunta.
De hecho, Gayo da en su manual posibles preguntas y respuestas:
 Dari spondes: Spondeo

 Dabis? Dabo
< <<
 Promittis? Prometto
 Facies? Facial
Por otro lado, es importante que las dos partes sepan por qué uno pregunta y por qué
otro debe responder.
La estipulación puede ser realizada por extranjeros, e incluso cabe la posibilidad de que
no se utilice la lengua latina, pero siempre conscientes de que es un negocio jurídico
formal
La stipulatio es quizás el contrato que más evolucionó a lo largo de la experiencia jurídica

romana debido a que fue muy utilizado. La primera evolución se encuentra en la
etimología, pues, en un principio, solo se utilizaba con carácter pecuniario, pero en esas
preguntas también cabe la posibilidad de una obligación.
131
EVOLUCIÓN
La stipulatio nace para obligaciones pecuniarias, aunque posteriormente se admite

cualquier cosa como prestación. La promesa se puede realizar, además de en latín, en
cualquier lengua. Y, además, la influencia del ius gentium afecta a la forma.
Se puede acompañar de un documento probatorio, además de la promesa, que daba

una seguridad jurídica: la cautio stipulatoria, donde se daba fe, por ejemplo, de la fecha
en la que se había celebrado el negocio, el lugar, los acuerdos a los que se había llegado…
Por tanto, aunque la stipulatio mantiene la oralidad, a esa pregunta se le añadía este
documento, dando seguridad sobre todo a aquellos que no eran romanos. De manera
que, durante el derecho republicano y clásico, la obligación era de carácter verbal
Desde Caracalla, en el 205, y sobre todo por la influencia de las provincias orientales,
acabó entendiéndose que la cautio stipulatoria era necesaria para que naciese la
obligación. Sin embargo, el emperador mantiene que la obligación es verbal. El mismo
CARACALLA resolverá uno de los grandes problemas que presentaba la estipulación: el
demandado por una suma no recibida puede oponer una exceptio doli (se entiende que
quien demanda lo hace para que cumpla la obligación, por tanto, si no se cumple se está
actuando con dolo) o una exceptio non numeratae pecuniaem (excepción de dinero no
entregado). En este último caso se invierte la carga de la prueba, siendo el actor sobre
quien recaiga la misma, es decir, el actor deberá probar que entregó al deudor la carga
solicitada.
Por ejemplo: si Ticio le pide a Sempronio 1.000€, Sempronio pedirá a Ticio que se lo
devuelva, pero cuando se hace la promesa, el acreedor aún no ha entregado los 1.000€.
De esa promesa nace una obligación y, de la misma, una obligación que consiste en
pagar esos 1.000€. De esta manera, el acreedor puede interponer una demanda al ser
un negocio abstracto en el que lo importante es la promesa. Caracalla afirma que Ticio
puede interponer una exceptio doli, puesto que, quien hace eso, está actuando con
dolo. Por otro lado, con la exceptio non numeratae pecuniae, quien debe probar que ha
entregado el dinero es quien interpone la acción
De aquí surge, en la cognitio extra ordinem, la Querella non numeratae pecuniae. En

este caso, se le permite al deudor que ha prometido interponer una querella contra el
acreedor para anular la estipulación. De esta manera, se anula el negocio jurídico y la
obligación verbal derivada de la promesa que se ha hecho. Lo que se hace es demandar
al acreedor por aquello que ha prometido y no ha sido entregado.
A partir del siglo V, con el emperador León, se establece que la obligación en la

estipulación puede nacer de cualquier manifestación de voluntad de las partes genera
obligación, por lo que no es necesario utilizar palabras solemnes.
132
TUTELA PROCESAL DE LA STIPULATIO
EL hecho que se utilice para diferentes acciones hace que la tutela sea amplia.
 Para la estipulación de dinero: actio creditiae pecuniae o condictio certa

pecuniae
 Para la estipulación de cosas ciertas y determinadas: actio condictio certi
 Para la estipulación de una cosa indeterminada: actio stipulati incerti
 Para obligaciones de facere: actio ex stipulata
II. IUSIURANDUM LIBERTI

< << <
Contrato verbal que consiste en la realización de dos promesas: una realizada por el
esclavo antes de su manumisión y otra que realiza el liberto acto seguido a la
manumisión. En ambas promesas el esclavo promete prestar una serie de servicios a su
antiguo patrón.
De este modo, el patrón puede exigir al esclavo que preste los servicios prometidos. De
la promesa anterior cabe la posibilidad de que acabase con la manumisión, volviendo a
ser esclavo. Esto hace que el esclavo quede vinculado de por vida a su antiguo patrón
III. DOTIS DICTIO
Promesa que realiza la mujer sui iuris, ya que si es alieni iuris lo hace quien está a su
cargo, a la hora de entregarle la dote al marido. Sin embargo, esa entrega de dote se
puede hacer a modo de contrato, por lo que, quien constituye la dote, realiza una
promesa por la cual se declara deudor o deudora de la constitución de la dote respecto
al marido.
133
De esa promesa nace una obligación y el marido podrá reclamar la entrega de la dote
mediante la interposición de una acción
134
CONTRATOS LITERALES
Son negocios jurídicos de carácter formal. No obstante, aunque Gayo dice que son
contratos literales, en este caso no se puede hablar de contratos como tal, sino que hay
que hablar de obligaciones de carácter literal. La obligación nace de la palabra escrita,
literis.
Las figuras reconocidas por el Derecho romano son los nomina transciptio o expensilatio,
el chirographum y el sangraphum
I. NOMINA TRASCIPTIA O EXPENSILATIO
Figura que encuentra su origen en una antigua práctica familiar romana, el registro
contable llevado a cabo por el paterfamilias. Esa contabilidad la llevaba a cabo en dos
libros: advesia (libro diario poco detallado donde apuntaba qué entraba y salía en su
casa) y codex accepti et expensi (libro mensual más detallado que constaba de dos
columnas, accepti, columna de entrada, y expensi, columna de salida). Cuando una
persona quería demostrar que realmente se había realizado un negocio jurídico, lo que
solicitaba al magistrado era que se cotejaran ambos libros. De forma que, cotejándose
estos dos, se veía y nacía una obligación literal, una litteris obligatio.
Por tanto, aunque no es un contrato, si es una forma de obligarse. De esta forma, se

convertirá en deudor sencillamente por el cotejo de las anotaciones que figuran en ese
libro contable. Una de las dos partes debe solicitar el cotejo de ambos libros,
generalmente el acreedor, ya que estamos ante una obligación.
Esta práctica solo podía ser realizada por los ciudadanos romanos, lo que se convierte
en un problema cuando en las relaciones mercantiles se empieza a utilizar por
ciudadanos no romanos, pues este medio no servía para que surgiese una obligación
literal cuando no era nacional.
Por ejemplo: el 29 de noviembre hay una salida donde Claudio le ha dejado a Ticio
1.000€. En el libro de Ticio hay una entrada, pero no una salida que registre que los ha
devuelto, así como Claudio tampoco tiene entrada. Surge así una acción por parte del
pretor, la actio certae creditae pecuniae. Desaparece en el derecho clásico
135
II. CHIROGRAFUM
Documento utilizado en el mundo griego que llega al mundo jurídico romano a través
de las relaciones comerciales. A partir del siglo III a.C, cuando Roma empieza a
expandirse, comienzan a realizarse negocios jurídicos con los ciudadanos griegos, por lo
que estos incorporan también sus propias figuras jurídicas, las cuales van a acabar
siendo incorporadas al derecho romano. La primera de estas figuras es ésta, que se
empieza a utilizar en el siglo III ya que es cuando la escritura se generaliza.
El CHIROGRAFUM es un documento donde aparece la promesa de pago del deudor,

escrita por el deudor o por un tercero en aquellos casos en los que el deudor no sabe o
no puede escribir. Necesariamente debe ser suscrito por un garabato o una huella por
la persona del deudor, ya que se trata del reconocimiento de una obligación. Es de
carácter formal, que requiere una formalidad precisa para que tenga validez.
Ese orden es una especie de epístola (carta) que comienza con un saludo. En la parte
central, el deudor reconoce la deuda. La carta termina con la fecha y la firma del deudor.
La fecha podía ir al principio, pero solía ir al final, junto a la firma.
Nace con carácter probatorio, por tanto, quienes realizan un contrato necesitan la
seguridad jurídica de un documento donde quedase plasmado ese reconocimiento de
deuda y que pudiese ser utilizado en juicio como prueba. No era reconocido por el
derecho civil, por lo que solía ser utilizado para incorporar a esos negocios jurídicos de
derecho civil que no permitían intereses de usura (grandes intereses).
La mayor parte de las veces se hacía acompañar de una estipulación. Más tarde, se
admite el quirógrafo, aunque no se haya celebrado la estipulación, como fuente de
obligación literal. Se reconoce como un negocio jurídico obligatorio que irá perdiendo
importancia a medida que surge la cautio. Sin embargo, no desaparece del todo.
Justiniano lo reconoce como un negocio del que nace re obligatio, no litteris. Esta
obligación será de carácter real, ya que no requiere el documento sino la entrega de la
cosa
136
III. SINGRAPHUM
Documento en el que la obligación nace del documento, pero, a diferencia del

quirógrafo, recoge la declaración de las partes, deudor y acreedor, debiendo estar
ambos presentes. Esta declaración era redactada por un tercero. Deberá estar firmado
tanto por el deudor como por el acreedor.
Se suele utilizar para dar constancia de que se ha realizado un negocio jurídico entre
acreedor y deudor. En ese documento las partes hacen constar las cláusulas a las que se
haya sometido el negocio, y los elementos accidentales a los que se haya sometido el
mismo. Solo tenía valor probatorio, dando constancia de la celebración de un negocio
jurídico. De ésta nace una obligación de carácter contractual, por tanto, es un modo de
contrato del cual surge una obligación literal.
En el derecho republicano se reconoce como un negocio del que nace una litteris
obligatio. En la práctica, es un documento de crédito que asegura la devolución del
mismo al acreedor. Aunque de la singrafa nace una obligación literal, el derecho romano
reconoce que la destrucción de ésta no lleva a la destrucción de la obligación
Desaparece junto con la cautio stipulatoria, siendo en la Constitución del 205 de

Caracalla, cuando lo hace de forma definitiva
137
CONTRATOS REALES
Son aquellos que únicamente nacerán cuando se haga entrega de la cosa objeto de la
prestación. Esta entrega recibe el nombre de datio rei. Esto supone que no se requieran
unas palabras ciertas, ni que sea plasmado en un documento, pues, aunque es posible,
es irrelevante para el nacimiento de la obligación.
El objeto de la prestación se cumple una vez entregando el bien, pudiendo entregar la

propiedad, la posesión civil o la posesión natural (mera detentación). Pero se debe
entregar algo. Es un contrato real, nunca un derecho real.
Los contratos reales reconocidos por el derecho romano son: mutuo, comodato,
depósito y prenda
I. MUTUO
Es lo que actualmente se conoce como préstamo.
El MUTUO es un préstamo de consumo, ya que se entrega algo para que sea consumido.
Es un contrato en virtud del cual una persona mutuante entrega a otra, mutuario, una
determinada cantidad de cosas fungibles con la obligación de restituir otro tanto del
mismo género y cantidad, el tantumdem. Esto quiere decir que es un contrato de
carácter gratuito y de consumo, en el cual el acreedor hace propietario al deudor de
aquello que le está entregando. Por ejemplo: si se está entregando 1000€ a una persona,
dicha persona puede consumirlos porque son suyos, siempre y cuando se haga
propietaria
Es un contrato unilateral, en el que el acreedor no tendrá ningún tipo de obligación,

naciendo únicamente para el deudor. Por lo que, si yo te entrego 1000€, no tengo
ninguna obligación más ya que ya te he entregado el dinero.
Se devuelve otro tanto igual de la misma cantidad y género, por tanto, es un contrato
gratuito, sin intereses, ya que el origen se encuentra en las relaciones familiares y de
amistad. Por ejemplo: si yo le pido 1000€ a mi hermana, esta normalmente no pedirá
intereses.
138
Requiere la datio, que debe ser efectiva, ya que si no lo es no nace la obligación. Si no

hay entrega real, no hay obligación. Por ejemplo: si yo me comprometo a entregar
1000€, la obligación nace de la entrega efectiva. No obstante, solía ir acompañado del
quirógrafo, donde el acreedor reconocía la deuda y el pago de intereses. También podía
ir acompañado de la síngrafa.
El objeto de mutuo son cosas fungibles, puesto que son cosas consumibles y cosas
genéricas. No se puede devolver la misma cantidad de un género de algo que es
específico.
La acción procesal de la que dispone el mutuo es la condictio ex mutuo, por la que podrá
pedir que le devuelva exactamente lo mismo
II. COMODATO
El COMODATO es un préstamo de uso. Se presta algo a alguien para que lo use y

después lo devuelva. Es un contrato de carácter real que se perfecciona por la entrega.
Una persona, comodante, entrega a otra, comodatario, una cosa no consumible por un
periodo determinado de tiempo para que la use gratuitamente y después la devuelva.
Esta figura, al no ser reconocida por el derecho civil, la crea el ius honorarium. Hasta ese
momento, los ciudadanos llevaban a cabo préstamos de uso sin amparo procesal. Por
tanto, el pretor otorga una acción in factum (le prestas a alguien algo, y a la hora de
reclamarlo no hay acción, por tanto, el pretor otorga una acción).
Se entrega la mera detentación. Es gratuito y basado en la confianza entre esa persona

que, de forma gratuita presta a otra algo, y que también se obliga ante ella, fides. Si no
fuese gratuito, se estaría ante un arrendamiento, por ello la gratuidad es un elemento
esencial.
Es un contrato bilateral imperfecto, de buena fe, en el que nacen obligaciones para

ambas partes, para el comodante y el comodatario. Sin embargo, nacen más
obligaciones para el comodatario que para el comodante. La cosa no puede ser
consumible, solo pudiendo prestarse cosas consumibles para ostentación, es decir, solo
para mostrarlas. Es el comodato de pompa y ostentación. No se entrega la posesión
civil, tampoco la propiedad, solo la detentación. Lo habitual es que fuesen cosas
muebles y de uso cotidiano.
El derecho civil reconoce el comodato otorgándole una acción de buena fe, la actio
commodati, donde el juez tiene amplios poderes discrecionales a la hora de actuar. Esta
acción podía ser directa (el comodante exige la restitución de la cosa) o contraria
139
OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
La obligación por excelencia del comodatario es el uso de la cosa conforme al destino

habitual de la misma, es decir, si se ha dejado a otro un vestido para ir una boda, ese
vestido solo se podrá utilizar para ir a una boda. Cuando se usa para otros fines, se
comete un furtum usus
Además, el comodatario tiene la obligación de devolver la cosa en el plazo fijado o bien

cuando haya terminado el uso para el que se dejó. Esto último se realizará incluso
cuando haya un plazo. Por ejemplo, si se deja un caballo para ir a Roma, cuando se llegue
de Roma se devolverá el caballo
El comodatario está obligado a entregar los frutos y accesiones que la cosa hay
generado, pues el comodatario solo tiene la detentación de la cosa. Además, tiene que
devolverla en las mismas condiciones que la tomó, es decir, tiene la obligación de
conservación. Por tanto, el comodatario también debe responder de los daños que la
cosa haya podido tener. Tiene una responsabilidad por custodia. En derecho justinianeo
responde solo por culpa levis in abstracto.
Asimismo, el comodatario debe pagar los gastos ordinarios (gastos de conservación)

que genere la cosa
OBLIGACIONES DEL COMODANTE

<
El comodante tiene que entregar una cosa idónea para el uso. Por ejemplo, si se
necesita un caballo para llegar a Roma, se deberá entregar un caballo adecuado para
ello
Debe de abonar, además, todos los gastos extraordinarios que genere la cosa del
comodatario. Por ejemplo, que haya que llamar a un veterinario porque el caballo ha
enfermado. El comodatario puede retener la cosa hasta que se abonen estos gastos o
puede interponer la acción de comodato contraria para reclamarlos
Asimismo, como el comodante tiene que entregar una cosa idónea, ésta no puede tener
un vicio oculto. Por ejemplo, si se presta un esclavo para el cuidado de animales, no se
puede entregar un esclavo que tenga el vicio de escaparse.
EXTINCIÓN
140
El comodato se extingue cuando se extingue el uso para el que se le ha entregado la

cosa o cuando se devuelve la cosa por parte del comodatario. Cuando no se devuelve,
se interpondrá una acción
III. DEPÓSITO
El DEPÓSITO es un contrato real en virtud del cual el depositante entrega al depositario

una cosa mueble para que la custodie durante un periodo de tiempo y la devuelva en el
momento en el que le sea requerida. Es decir, consiste en que una persona deposite una
cosa suya a otra persona para que se la guarde.
Es un contrato real que únicamente se perfecciona por la entrega de la cosa y en el que

se entrega la mera detentación o posesión natural. Es un contrato gratuito, pues nace
en el seno de las relaciones familiares o de amistad, cuando una persona deja en otra
persona de total confianza una cosa para que la guarde durante un periodo de tiempo.
Asimismo, es un contrato bilateral imperfecto en el que el objeto de depósito suele ser
una cosa mueble, aunque también pueden ser inmuebles
Reconocido por la Ley de las XII Tablas en el ámbito penal, es considerado como un
delito. En el derecho privado es reconocida por el pretor al otorgarle una acción in
factum de buena fe. Posteriormente, en derecho civil se reconocerá y defenderá con la
actio depositi
OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

<
El depositario está obligado a guardar la cosa objeto de depósito, pero no puede

utilizarla, lo que permite diferenciar el depósito del comodato. Si la utiliza cometerá
furtum usus
El depositario debe devolver la cosa en el momento en el que el depositario la solicite,

aunque se haya fijado el plazo de entrega, así como debe entregar los frutos que haya
generado la cosa
El depositario, por otra parte, responde solo de dolo, es decir, cuando intenta perjudicar
a la persona del depositante una vez se tenga la cosa. En derecho justinianeo, lo hará
por culpa levis in abstracto
141
OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE
El depositante debe resarcir los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, que la
cosa objeto de depósito haya podido generar. Si no lo hace, el depositario podrá retener
la cosa o ejercer la actio depositi contraria cuando no sean resarcidos los gastos.
En el depósito, existen una serie de figuras irregulares: el depósito judicial (pretor o juez
decide entregar la cosa objeto de litigio a un tercero para que la guarde mientras se
resuelva el litigio), el depósito que se da ante una catástrofe natural y el depósito
irregular, cuyo objeto de depósito es el dinero. En este caso, se entrega la propiedad del
dinero. El depositario debe devolver la misma cantidad cuando el depositante se lo
ordene. Es una figura muy controvertida, pues se le confunde con el mutuo. Se le
considera, sin embargo, depósito por la acción de buena fe que tiene y que le permite
pedir intereses, algo que no era permisible en el mutuo. Este depósito irregular es
similar al depósito bancario
IV. PRENDA
La PRENDA es un contrato real en virtud del cual el deudor pignoraticio entrega al

acreedor la posesión civil de una cosa como garantía del cumplimiento de una
obligación. Éste la devolverá cuando se cumpla la obligación principal
El pretor protege esta situación con una acción in factum, que después, en el derecho
clásico, tiene una acción civil de buena fe, la actio pignoraticia, que no será una acción
in rem, como lo es en la prenda como derecho real de garantía
142
CONTRATOS CONSENSUALES
Los CONTRATOS CONSENSUALES nacen entre el siglo II y III a.C. con la expansión del
Imperio romano y, por tanto, del comercio, apareciendo bajo la influencia del ius
gentium, donde el tráfico comercial está basado en la buena fe y sus reglas carecen de
formalidad. Están presididos por la consensualidad (la obligación nace del mero
consentimiento) y la buena fe (motor de las relaciones jurídicas, pieza clave del derecho
contractual que nace y se desarrolla en Roma que adquiere dos valores esenciales a lo
largo de la experiencia jurídica romana).
Dice Cicerón: “El fundamento de la justicia es la buena fe, es decir, la fidelidad y la

sinceridad de las palabras y de los acuerdos” (De offiicis, 1.23). Es decir, la buena fe está
basada en la confianza de la otra parte, fides, que alcanza un significado de veracidad,
buena intención, ausencia de malicia.
La bona fides se convierte en un elemento esencial del derecho. Por tanto, a partir de la
buena fe y de los contratos de la buena fe, en Roma los contratos son aquellos en los
que las partes se comprometen a actuar conforme a lo dado. De manera que las partes
no pueden olvidar el comportamiento leal y honesto que, al ser reconocido, es
vinculante a las partes.
En el Derecho romano hay que distinguirse dos etapas de evolución de la bona fides:
—En el 95 a.C. se conocen las acciones de buena fe que implican que tienen un
significado en el ámbito procesal y permiten diferenciar los juicios de buena fe, donde
se exige al juez el comportamiento, ausente de dolo, y la valoración de la conducta de
las partes. Además, el juez tendrá en consideración de lo que realmente querían las
partes. De manera que el juez estudiará los términos y condiciones del contrato durante
toda la vida del mismo. De este modo, esa bona fides permitirá adaptar al tipo
contractual concreto a las intenciones de las partes. Es un parámetro objetivo por parte
del juez
—En el derecho postclásico, cuando el procedimiento formulario decae, la buena fe

empieza a entenderse como una regla de conducta que tiene que presidir la relación
contractual y que tiene que estar presentes en ambas partes. Esto supone la obligación
de cooperar para que lo acordado se cumpla. Es un criterio objetivo, pues hay unos
“moldes” que se analizan objetivamente. Por tanto, es un principio general actual,
heredado del Derecho romano. En el derecho anglosajón no se reconoce la buena fe
Ahora bien, es necesario señalar una serie de CARACTERÍSTICAS propias de estos

contratos. Primeramente, a mencionar que están presididos por el consentimiento, es
decir, la obligación nace del mero consentimiento. Por lo tanto, no se requiere ninguna
143
forma (libertad de formas). Además, son siempre contratos bilaterales, donde la

bilateralidad es igual para ambas partes. Por último, todos estos contratos están
presididos por la bona fides y todas las acciones son de buena fe
I. MANDATO
Contrato consensual y gratuito en el cual el mandante encarga al mandatario que

realice una gestión para su interés o en interés de un tercero.
Su origen está en la familia cuando el pater encargaba a sus sometidos que realizasen
determinadas actividades para él. Sin embargo, nunca tiene que tener un interés
propio, pues sería otro tipo de negocio.
Es un contrato consensual, pues solo necesita el acuerdo de las partes, y bilateral

perfecto, pues nacen obligaciones para ambas partes. El objeto del mandato debe ser
lícito, si no lo es entonces el negocio será nulo y no tomará vida. Además, por su origen,
es un contrato gratuito, aunque cabe la posibilidad de que el mandatario reciba
honorarios como gratitud. El interés del negocio debe ser para el mandante o para un
tercero.
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
La obligación principal del mandatario es realizar el encargo recibido, rindiendo cuentas

de la gestión del negocio. Debe también transmitir al mandante los efectos jurídicos
que conlleva la realización del mandato: las acciones, obligaciones…
El mandatario responde por dolo, pues se entendía que, como no se realizaba por su
beneficio, solamente respondía cuando su actitud era dolosa. En derecho justinianeo,
sin embargo, responderá por culpa levis in abstracto
OBLIGACIONES DEL MANDANTE
El mandante tiene como única obligación el resarcir todos los gastos y perjuicios que el
negocio haya ocasionado al mandante. Los perjuicios no es lo mismo que los gastos. Si
144
ha tenido perjuicios en sus propios negocios debido al mandato, también tendrá que ser
resarcido
ACCIONES
<
Se puede interponer la actio mandati, acción de mandato. Acción de buena fe con

carácter infamante. Aquel sancionado con esa acción, tendrá como consecuencia una
nota de infamia en el censo. Puede ser directa del mandante frente al mandatario para
que cumpla con la obligación surgida, pero también puede ser ejercida para exigir la
rendición de cuenta. El mandatario puede interponerla indirectamente para que pague
todos los gastos y perjuicios
EXTINCIÓN
<
 Por la muerte de uno de los dos sujetos, mandante o mandatario. No se

transmite a herederos
 Por revocación del mandante, inmediatamente antes de que empiece a
realizare el objeto del mandato
 Por renuncia del mandatario, inmediatamente antes de que empiece a
realizarse el objeto de mandato
 Por mutuo disentimiento (acuerdo de ambas partes cuando ya se ha
empezado a realizar el objeto de mandato)
 Por el cumplimiento del mandato
PROCURADOR
El PROCURADOR es una figura admitida en Roma y anterior al nacimiento del mandato.

Consiste en nombrar a alguien para que represente a una persona en un asunto concreto
o en toda la administración del patrimonio.
El procurador actúa en nombre y representación de la persona que representa, no como

en el mandato, donde se realiza directamente. Está protegido con acciones. En este
caso, estaba protegido por las acciones propias del negocio jurídico.
Esta figura solía ser propia de los libertos, quien actuaban en nombre y representación
de sus antiguos patronos
145
NEGOTORUM GESTIO
Es un cuasicontrato basado en la ausencia del consentimiento de ambas partes

(ausencia del acuerdo de voluntades). Consiste en la actividad de una persona que, sin
mandato alguno, gestiona los negocios de otra persona. Es utilizada, por tanto, para
gestionar los negocios de los ausentes
Se protege por una acción in factum que permite transmitir al dueño todo lo conseguido
con la gestión, así como el cobro de los gastos causados
II. SOCIEDAD
Contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente
bienes o trabajo para formar una gestión unitaria donde se dividen pérdidas y ganancias.
El origen del contrato de sociedad está en la sucesión. A la muerte del pater, los hijos
formaban un consorcio familiar, de hermanos, que tenían todo el patrimonio en común.
De ahí se deriva en este contrato de buena fe
REQUISITOS
<
 Consentimiento continuo (animus societatis), a diferencia de los demás

contratos consensuales. Si ese animus desaparece, la sociedad se extinguirá,
excepto en un caso específico
 Aportación de bienes o trabajo de todos los socios. Por tanto, la aportación no
tiene que ser económica, sino que puede ser tanto de bienes o de trabajo,
debiendo ser este último cuantificable
 Los socios pueden participar con cuotas diferentes en función del trabajo
aportado. De ahí derivará el pago de las pérdidas o las ganancias
 Cada socio puede gestionar y realizar aquellas gestiones que crea convenientes
para la sociedad. Lo que adquiere revierte en la sociedad. La gestión de cada
socio se identifica con la idea de la colegialidad de los magistrados y del consorcio
familiar
146
TIPOS DE SOCIEDAD
Hay diferentes tipos de sociedad entre los que se encuentran:
—Sociedad universal (omnium bonorum). Todos los socios aportan todos los bienes
presentes y futuros para gestionarlos de manera conjunta. No era el tipo más habitual
—Sociedad para un negocio concreto y determinado (omnus rei). El objetivo es realizar

el negocio concreto para el cual los socios han dado su consentimiento. La sociedad
durará hasta que los socios quieran. Las aportaciones que realiza cada socio pueden
incrementarse, pero será siempre para la sociedad.
—Sociedad de publicanos. Sociedad particular que funcionaba a modo de “Sociedades

Anónimas”. Su objetivo era recaudar impuestos, pues Roma no disponía de una
estructura de Hacienda Pública para pagar los diversos impuestos. Debido a esto, la
sociedad no se extinguía por la ausencia del animus o por la muerte de uno de los socios
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

<
Los socios están obligados a realizar las aportaciones en los términos acordados,
atendiendo al consentimiento dado.
Además, también estarán obligados a aportar todo aquello que gestionan para la
sociedad y deben indemnizar de los gastos y perjuicios que un socio puede realizar
contra la sociedad cuando gestiona mal. Debe responder porque los socios responden
por culpa levis in concreto
ACCIONES
< <<
Cabe la posibilidad de interponer la actio pro socio, acción de buena fe que pueden
utilizar los socios para liquidar las deudas pendientes entre ellos y para reclamar la
gestión realizada
Excepcionalmente, se puede interponer la actio communi dividundo, acción de división

de cosa común para dividir la sociedad. Se puede interponer por cualquier socio, en
cualquier momento.
EXTINCIÓN
<
La sociedad, debido al modo de consentimiento requerido, implica que la sociedad se

extinga por la muerte, ya sea natural o civil (capitis deminutio máxima o media),
147
excepto en la sociedad de publicanos. Como mucho, en este caso, los herederos pueden
reclamar las cuotas, pero no se extingue
Se puede extinguir también por renuncia de los socios, de manera que, para refundarla,
habrá que formarla desde el principio, o, si se crea bajo un término, cuando se llega al
término fijado.
Asimismo, la sociedad se extinguirá cuando cumpla el fin para el cual nació o cuando su
objeto queda fuera del comercio
Por último, se podrá extinguir por modificación de la causa de la sociedad, pues no

tendrá el fin para el que se fundó. Se extingue así la sociedad, pero se podrá crear otra
nueva
III. ARRENDAMIENTO (LOCATIO-CONDUCTIO)
Contrato consensual, surgido para la cosas muebles e inmuebles, por el que el

arrendador locator pone temporalmente una cosa, trabajo o servicio, a disposición de
otra persona, arrendatario conductor, a cambio de una renta (contrapensación)
La expresión locatio-conducto procede de dos verbos: locare (poner, colocas a

disposición) y conducere (utilizar, llevar consigo)
CARACTERÍSTICAS
<<
Es un contrato consensual que nace del consentimiento, es decir, la obligación nace del
acuerdo en la cosa, trabajo, obra o servicio objeto del contrato, y en el precio de ambas
partes. La obligación nace del libre consentimiento por la propia autonomía de la
voluntad.
Es un contrato bilateral perfecto o sinalagmático, es decir, nacen obligaciones para las

dos partes, siendo estas obligaciones equilibradas (p.e.: obligación de poner la casa a
disposición de alguien, y ese alguien debe pagar el precio)
148
Tiene que ser siempre oneroso, no cabe la posibilidad de carácter gratuito, porque si no
sería un comodato. Ambos contratos son de uso, pero el comodato es gratuito, mientras
que el arrendamiento es oneroso.
Hay tres tipos de arrendamiento: cosas, obras, servicios o trabajo. En ellas existe
siempre una entrega temporal a cambio de un precio. Se entrega la mera detentación,
la posesión natural, pero no la posesión civil
CLASES DE ARRENDAMIENTOS
<
—LOCATIO-CONDUCTIO REI. Contrato de arrendamiento cuyo objeto son las rei, cosas
muebles e inmuebles que deben ser no consumibles.
Se entrega una cosa para usarse por un determinado tiempo a cambio de una renta. Una
vez llegado el término, esa cosa será devuelta. Se entrega la possessio naturalis (mera
detentación), por lo que el arrendador no tiene que ser el arrendador de la cosa (p.e.: el
usufructuario, el poseedor civil). Por tanto, independientemente de si sea dominus o no,
podrá entregar la cosa en arrendamiento
—LOCATIO-CONDUCTO OPERARUM. Es el arrendamiento de servicios, siendo el

antecedente del contrato de trabajo. Se entiende por servicios los trabajos manuales o
físicos que realizaban los esclavos. Ésta era la razón de que se utilizara el arrendamiento.
El locator es la persona que realiza el trabajo y el conductor es quien paga por ellos.
En los trabajos liberales, como son la abogacía o medicina, no recibían una renta, sino
unos honorarios
—LOCATIO-CONDUCTO OPERIS. Es el arrendamiento de obra que consiste en el encargo

de un trabajo por parte del arrendador, quien entrega los materiales necesarios al
conductor para que realice la obra. Si no se entregan los materiales, se estaría ante un
contrato de compraventa
En este caso, el arrendador debe proporcionar siempre los materiales, cualesquiera

sean. Los términos de locator y conductor se invierten. La obra debe realizarse conforme
a lo convenido y en el tiempo establecido. A destacar que, si bien en la locatio-conducto
operarum los servicios deben ser realizados por el locator, en la locatio-conducto operis
el arrendatario no está obligado a realizar personalmente la obra.
El objeto de la obra puede ser construir, fabricar, reparar… El riesgo por la pérdida de la
cosa y los daños los soporta el arrendador. Incluso aquellos daños provenientes de la
fuerza mayor. El arrendatario responderá cuando la obra sufra un deterioro por falta de
habilidad
149
Dentro de este tipo de contratos, existió el arrendamiento de transporte mercancías

marítimas, regulado por la Lex Rhodia de iactu, considerado el primer código marítimo
de la historia, que reconocía que, por causas naturales, como una tormenta, se podían
tirar las mercancías al mar. La mercancía salvada pertenecería entonces a todos los
comerciantes perjudicados
OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
En primer lugar, el arrendador debe poner la cosa a disposición del arrendatario, así
como permitir el uso y disfrute de acuerdo a los términos del contrato.
Como es un contrato de carácter consensual, hay mucha más libertad de manera que
las partes tienen una autonomía de la voluntad que no tienen en otros contratos típicos.
Por ello siempre hay que tener presente lo que las partes hayas acordado
Por otra parte, debe mantener la cosa arrendada en las condiciones necesarias que
permitan su uso. Todos los gastos necesarios corren a cargo del arrendador. Cuando
los gastos necesarios hayan tenido que ser realizados por el arrendatario, el arrendador
deberá resarcir o reembolsar dichos gastos
Asimismo, el arrendador debe soportar el riesgo, la pérdida de la cosa (periculum est

locatori). Si la cosa desaparece, el riesgo lo soporta el arrendador, por lo que el
arrendatario no debería seguir pagando la deuda y se extinguiría el arrendamiento
Responderá, además, de todos los daños causados al arrendatario por culpa levis in
abstracto
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

<<
La principal obligación del arrendatario es pagar la renta acordada, así como restituir la
cosa al finalizar el contrato. A diferencia de la compraventa que solo admite el dinero
como precio, en el contrato de arrendamiento se pueden entregar también los frutos
obtenidos. Es habitual en los contratos agrarios.
El arrendatario debe usar la cosa de acuerdo a lo establecido y a la naturaleza de la cosa.

Si esto no lo hace, responderá por culpa levis in abstracto
ACCIONES
En primer lugar, la defensa procesal del contrato de arrendamiento es la actio locati,

que se puede interponer por el arrendador para exigir al arrendatario sus obligaciones.
150
Por otra parte, el arrendatario puede interponer actio conducti para exigir las
obligaciones del arrendador.
Ambas acciones son acción de buena fe.
EXTINCIÓN
 Por cumplimiento del término o plazo, que vendrá fijado de manera explícita o
de manera implícita. Sin embargo, si ninguno de los dos se manifiesta, se
producirá una renovación tácita, lo que supone que el contrato será renovado
de la misma manera en que se constituyó
 Por la falta de pago durante un periodo de 2 años, que supone la extinción
inmediata. Esto no implica que no se pueda reclamar la renta de vida
 Por destrucción o desaparición de la cosa arrendada
 Cuando no hay plazo, por la renuncia consensuada de ambas partes
 En el arrendamiento de servicios, por la muerte del locator, pues es un contrato
vinculado a las características personal de quien debe hacer el trabajo. En el resto
de casos, aunque muera el arrendador, por ejemplo, no se extingue el contrato,
siendo los herederos del arrendador quienes se conviertan en arrendadores
IV. COMPRAVENTA (EMPTIO-VENDITIO)
GAYO, en las Instituciones, 3.139, afirma lo siguiente: “Hay contrato de compraventa

desde el momento en el que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste no
haya sido pagado ni hayan mediado arras: pues, lo que se da a modo de arras, es una
simple señal de que se ha contraído la compraventa”
De este texto se deduce que la COMPRAVENTA es un contrato consensual, nacido al

amparo del ius gentium, por el que unas de las partes, vendedor, se obliga a entregar
de la pacífica posesión de una cosa a la otra parte, comprador, a cambio de que éste se
obligue a pagar una cantidad de dinero
Nace a finales del siglo III a.C., cuando los ciudadanos romanos se veían en la necesidad
de entregar dinero para obtener posesión. Su antecedente se encuentra en la permuta,
151
el cambio de cosa por cosa (trueque), pues ésta nace mucho antes de la creación de la
moneda. Esa permuta acaba derivándose en un contrato consensual. Además, antes de
la compraventa como contrato consensual, aparece la mancipatio como compraventa
de carácter real, pues solo se daba cuando se transmitía la propiedad de la cosa.
Posteriormente, por la necesidad de entablar relaciones comerciales fáciles y ágiles,
aparece la figura contractual de la compraventa
CARACTERÍSTICAS
<
Es un negocio bilateral perfecto, es decir, nacen obligaciones para las dos partes. Es un
contrato obligatorio, pues de él derivan efectos solo obligatorios, no reales. No se
transmite la propiedad, solo se transmite la pacífica posesión
Asimismo, es un contrato de buena fe, protegido con acciones de buena fe y del que
derivan efectos obligatorios, y oneroso, siempre debiendo existir una contraprestación
en dinero para el vendedor que se desprende del bien. De manera que, en toda
compraventa, debe existir un equilibrio económico, que no significa que se deba pagar
un precio justo (esto es algo incluido dentro del derecho postclásico de la mano del
cristianismo). Si fuera un contrato gratuito, se estaría ante una donación
ELEMENTOS
En una compraventa siempre deben estar presentes, el consentimiento, la cosa y el

precio
—CONSENTIMIENTO. La compraventa se realiza mediante al acuerdo de las partes,

pudiéndose otorgar de cualquier manera, sin formalidad. Puede realizarse entre
ausentes, por carta, por representante… Prima la voluntad de las partes, cuya
autonomía es muy amplia. Única y exclusivamente las partes se ponen de acuerdo en la
cosa y el precio, sin que tengan que ser entregados ni uno ni otro. Desde ese momento,
da comienzo al contrato.
Uno de los problemas del contrato de la compraventa surge de la amplia autonomía de

las partes a la hora de admitir el consentimiento que induce en muchas ocasiones al
error
—COSA. El objeto del contrato de compraventa es merx o mercancía. Debe de tratarse

de un bien patrimonial y, jurídicamente posible (si es imposible, será nulo), que esté
dentro del comercio y que sea determinable. Incluso, se admite la compraventa de cosas
incorporales, como los derechos, y de cosas futuras.
152
El comprador estará obligado a retirar la mercancía cuando pague o cuando se lo

requiera el vendedor. De no hacerlo, incurrirá en mora creditoris y estará obligado al
pago de los gastos ocasionados por la cosa desde el momento que se requirió que el
vendedor retirase la cosa hasta que lo haga
Hay dos tipos de compraventa de cosa futura:
 Emptio rei sperate o compra de cosa futura. Se acuerda la compra de una cosa
que no existe en el momento del contrato de compraventa. Es una cosa esperada
en un periodo de tiempo concreto. Son, por tanto, cosas que existirán, o bien
por la mano del hombre, o bien por su curso natural. Se trata de venta sometida
a una condición suspensiva. Si no se realiza la cosa, el negocio jurídico no existirá
 Emptio rei spei o compra de la esperanza. El objeto de la venta es spes, la
esperanza, el azar. En este caso, el contrato es válido desde que las partes
acuerdan la compraventa de un bien futuro, es decir, el contrato es válido desde
que se emite el consentimiento. No hay condición alguna. Si no se realiza la cosa,
se pagará el dinero igualmente
—PRECIO. El pretium es la contraprestación económica que el comprador ofrece al

vendedor. El precio es una suma determinada de dinero, pecunia numerata, que se fija
en el momento de celebración del contrato, pero también puede ser una suma
determinable en un momento posterior (precio de mercado). En la época clásica, se
produjo un conflicto respecto a lo que se constituiría como precio. De forma, los
sabinianos afirmaban que el precio era cualquier cosa, tanto dinero como otros tipos de
bienes, mientras que los proculeyanos defendían que el precio era solo dinero.
Finalmente, la postura de los proculeyanos será la que prevalecerá con el objetivo de
diferenciar el arrendamiento de la permuta
El comprador debe transmitir la propiedad de las monedas que constituyen el precio

en el momento acordado al vendedor. Las monedas son una res nec mancipi, por lo que
puede transmitirse mediante traditio
Desde el derecho postclásico, y por influencia del cristianismo, se entiende que el precio
debe ser justo (iusto), es decir, debe haber equilibrio entre las prestaciones, pues, en el
derecho clásico no era necesario debido a la aplicación de las reglas del mercado
(“reglas de la oferta y la demanda”)
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

<
La principal obligación del comprador es el pago del precio acordado. Por lo tanto, el
comprador tiene la obligación de pagar el precio y, dado que el precio es dinero, tendrá
153
que transmitir la propiedad de las monedas como pago del precio. El pago del precio
debe realizarse de acuerdo a lo convenido por las partes. Puede ser un pago
fraccionado, pues siempre cabe esta posibilidad debido a que el dinero es una cosa
divisible. En este momento, la obligación terminará cuando se hayan pagado todos los
plazos realizados.
Otra obligación del comprador es abonar los gastos que la cosa haya ocasionado desde
el perfeccionamiento del contrato hasta la entrega de la cosa (p.e.: los gastos de
reparación de un edificio). El comprador debe abonar estos gastos porque tiene la
obligación de pagar y el vendedor tiene la obligación de entregar la posesión desde el
momento en que se ponen de acuerdo, momento en el que nace la obligación. La
entrega de la cosa y el pago del precio deben hacerse de forma simultánea por las
partes, por lo que ninguna de las partes podrá exigir a la otra el cumplimiento de la
obligación si ésta a su vez no ha cumplido la suya
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
La principal obligación del vendedor es entregar el habere liquere (pacífica posesión)

de la cosa vendida. Por tanto, la entrega de la cosa supone entregar la pacífica posesión.
El vendedor está obligado a transferir la pacífica posesión de la cosa al comprador, no la
propiedad, aunque la situación posesoria no puede estar viciada (nec vic, nec clam, nec
precario). La razón de ser de la compraventa es que, mientras que el comprador está
obligado a entregar la propiedad de las monedas, el vendedor solo está obligado a
entrega la posesión. Esto es así por el valor del precio y del objeto de compraventa son
distintos.
El vendedor debe realizar todos aquellos actos que le permitan hacer propietario al
comprador
Asimismo, el vendedor responde por evicción cuando el comprador sea vencido en

juicio por el verdadero propietario, así como de los vicios ocultos de la cosa y por culpa
levis in abstracto en el cumplimiento de su obligación principal. De manera que, si la
cosa se deteriora, habrá que estar pendiente a la conducta del vendedor
SANEAMIENTO POR EVICCIÓN
EVICCIÓN proviene del término latino evictio, derivado el verbo evincere (“vencer en
juicio”). Por tanto, existirá evicción cuando el verdadero dueño de la cosa interpone una
acción contra el comprador que no ha completado el tiempo de la usucapio y es vencido
en juicio, evictus
154
En el derecho más antiguo, el vendedor no estaba obligado a indemnizar al comprador

cuando se producía evicción, salvo que se hubiese producido mancipatio. De manera
que el comprador solo tiene frente al vendedor la obligación que tiene el vendedor de
transmitirle la pacífica posesión, sin perturbaciones. Es entonces cuando, por la actio
auctoritatis, el comprador reclamaba frente al vendedor, quien le debería pagar el doble
de aquello que había pagado por la cosa. Es necesario que el comprador comunicase la
situación al vendedor para que le pudiese auxiliar en el proceso
Cuando no se ha celebrado mancipatio para asegurar la evicción se celebraban

estipulaciones entre las partes, contratos verbales donde aparecía la obligación de
asegurar la evicción. Existían dos tipos de estipulación:
 Estipulación por la pacífica posesión. Se realizaba para las cosas no

mancipables. El vendedor se obliga a indemnizar cuando se producía la evicción.
Aquello que debía indemnizar era fijado por el juez mediante id quod interest,
el valor del daño emergente y lucro cesante (perjuicios) resultante de la
compraventa
 Estipulación del doble del precio. Para las cosas mancipables. Cuando se
produce evicción, el vendedor debe pagar el doble del precio
Sin embargo, cuando a partir del derecho clásico se empieza a entender la buena fe,
Salvio Juliano establecerá que la responsabilidad por evicción se convierte en un
elemento natural, por lo que las partes pueden pactar que se excluya la garantía por
evicción. Por lo tanto, a partir de Salvio Juliano, el comprador podía ejercer la actio
empti frente al vendedor para conseguir realizar la estipulación de la pacífica posesión.
En conclusión, la jurisprudencia entiende que, al ser la compraventa un contrato de

buena fe, la propia actio empti puede utilizarse para exigir al vendedor la
responsabilidad por evicción.
GARANTÍA DE LOS VICIOS OCULTOS

<<
Se consideran VICIOS OCULTOS a los defectos graves de la cosa que disminuyen su valor
o utilidad. Son ocultos porque no se puede apreciar el vicio. Sin embargo, cuando el vicio
es aparente no hay responsabilidad. Asimismo, el vicio debe ser anterior a la venta e
ignorado por el comprador.
Esta garantía procede de la buena fe, dentro de la cual se encuentra el deber de

información del vendedor al comprador de las peculiaridades que tenga la cosa. Este
deber es introducido por los ediles curules en las compras de los mercados. Esto implica
que el vendedor debe informar, pregunte el comprador o no, porque, si no, incurrirá en
la responsabilidad por vicios ocultos.
155
En el derecho antiguo, el vendedor que ha realizado la mancipatio responde de los vicios

ocultos mediante la actio auctoritatis, ya que el mancipante realizaba una declaración
expresa sobre la cualidad de la cosa. El comprador tiene asegurado el saneamiento por
vicios ocultos
Desde el derecho antiguo, se solía realizar una stipulatio para garantizar las cualidades
de la cosa. Si aparecen vicios, el vendedor responderá por dicha estipulación
Posteriormente, en los casos donde no haya mancipatio ni stipulatio, los ediles crean
dos acciones que protegen los vicios en las compras realizadas en el mercado:
 Actio redhibitoria. El comprador reclama al vendedor para que el contrato sea

resuelto, de manera que el comprador devolverá la cosa y el vendedor deberá
devolverle el precio. Para interponerla, el comprador tiene un plazo de dos
meses desde que descubre el vicio
 Actio aestimatoria o quanti minoris. Para reclamar una reducción del precio de
la cosa en función de los vicios. El comprador dispone para interponerla un plazo
de 6 meses desde que descubre el vicio
Estas dos acciones se generalizan y acaban siendo otorgadas en todos los supuestos de
compraventa donde existan vicios ocultos
La jurisprudencia entiende que, en la compraventa, se presume la buena fe, por lo que

el vendedor responderá siempre de los vicios ocultos, sin necesidad de realizar
mancipatio, ni stipulatio, utilizando la actio empti para resarcir los vicios.
Se distinguirán entonces dos supuestos: cuando el vendedor conoce el defecto,

entonces deberá indemnizar el daño emergente y el lucro cesante, y cuando el vendedor
ignora el defecto, resolviéndose así el contrato o reduciéndose el precio
PERICULUM
< <<
El PERICULUM es el perecimiento o deterioro de la cosa, desde la pérdida total de la

cosa hasta el simple deterioro de la misma.
En la compraventa, rige el principio periculum est emptoris, según el cual el riesgo en la

compraventa lo soporta el comprador. Esta regla aparece recogida en las Instituciones
de Justiniano
Esto es así debido a que es un contrato sinalagmático en el que las obligaciones nacen
independientes. El comprador tiene la obligación de entregar el precio independiente-
mente de que la cosa haya sido entregada o no
156
El vendedor no tiene la obligación de custodia, pero está obligado a la entrega, y, salvo

por fuerza mayor, responderá por culpa levis in abstracto. Por lo que, cuando el
deterioro ocurre por fuerza mayor, el vendedor solo deberá remitir al comprador lo que
reste de la cosa, mientras que el comprador deberá pagar el precio. Esto es así porque
la compraventa es de carácter consensual
PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA

<
Al contrato de compraventa se le pueden añadir PACTOS para determinar o modificar

sus efectos, siempre que no afecte a los elementos esenciales del contrato. Debido a la
importancia de los pactos, éstos estarán en consideración por el juez
Los pactos pueden realizarse en dos momentos: en el momento de celebración del

contrato (in continente) y en un momento posterior (ex intervalo)
Hay una serie de pactos típicos:
—Pacto de lex commisoria. El vendedor se reserva la facultad de tener el contrato por

no celebrado y recuperar la cosa vendida cuando el comprador no pague el precio en el
plazo fijado
—Pacto si res placuerit, de cosa o prueba. El comprador se reserva durante un tiempo

la facultad de comprobar si la cosa le interesa y, en caso de no interesarle, la devolverá
al vendedor. Cuando no se fija un plazo, el edicto de los ediles curules establece uno de
60 días. El comprador tiene la actio empti para pedir el precio
—Pacto de retroemendo, de retro compra. El vendedor se reserva la facultad de

recomprar la cosa vendida por el mismo precio que recibió
—Pacto in diem addictio, adjudicación a término. El vendedor se reserva durante un

determinado periodo de tiempo la facultad de vender la cosa a quien le ofrezca un mejor
precio (subasta). La compraventa es provisional hasta que no acabe la subasta, aunque
dure varios días
ACCIONES DE LA COMPRAVENTA
La compraventa dispone de dos acciones:
 Actio venditi, para el vendedor. Acción in ius, de buena fe y de carácter personal

 Actio empti, para el comprador. Acción in ius, de buena fe y de carácter personal
Una garantía del mundo griego que se utiliza únicamente en caso de arrendamiento y,
especialmente, de compraventa, son las ARRAS. Se utilizan para confirmar el
157
perfeccionamiento del contrato. Se trata de una cantidad de dinero que el comprador

entrega al vendedor como señal de que se ha realizado el contrato.
Cuando el comprador entrega como señal una parte del precio, son las arras
confirmatorias. En el derecho postclásico, aparecen las arras penitenciales griegas, que
sirven como pena en el supuesto de que la compraventa no se realice. Es decir, esas
arras permiten la posibilidad de desistir del contrato. Penan a perder el dinero
entregado en arras al que lo entrega, perdiendo la otra parte el doble
Justiniano introduce las arras probatorias como alternativas, facultando a las partes a
que eligiesen el tipo de arras: confirmatorias o penales
158
DERECHO DE SUCESIONES. LA
HERENCIA
I. LA HERENCIA
SALVIO JULIANO: “La herencia no es otra cosa que la sucesión en todo el derecho que
tuviera el difunto”. Esto quiere decir que, cuando se habla de herencia, se habla de la
sucesión.
En el Derecho romano hay que tener claras dos cosas:
 La estructura familiar, que condiciona buena parte de las relaciones jurídicas,

especialmente importante el derecho de sucesiones. Esto es así porque la familia
romana es una familia agnaticia, basada en el vínculo jurídico
 La figura del ius honorarium, puesto que la gran ingeniería jurídica producida en
el derecho de sucesiones viene amparada por los cambios realizados por el
pretor, quien introduce la importancia del vínculo consanguíneo y de la madre.
De manera que, buena parte de ese cambio producido en el derecho de
sucesiones viene de la mano del derecho honorario
Por otra parte, es necesario tener en cuenta también los dos significados de “sucesión”
y “herencia”:
Cuando se habla de SUCESIÓN, se habla de successio in locum et in ius (en el lugar y en

el derecho). Cuando se suceda a alguien, se situará en el lugar y en los derechos que
ocupaba el causante.
La HEREDITAS, por otro lado, hay que concebirla como un concepto jurídico que tiene
dos valores, como universitas (todo lo que hay tras el fallecimiento del causante, toda
la masa patrimonial, es considerada un todo independiente más allá de los corpora et
iura, de los derechos y obligaciones, que la forman) y como ius succesionis (posición del
heredero dentro de la hereditas que dispone del ius hereditatem; es decir, los vínculos
jurídicos del causante, del fallecido, pasan directamente a quienes tengan el ius
hereditatem).
La consecuencia de este ius es la confusión de patrimonios, pues quienes lo tengan se

colocarán en el mismo lugar que el causante, confundiéndose el patrimonio del
159
causante con el del heredero. Por tanto, si el causante tiene deudas, el que sucede
deberá pagarlas con su propio patrimonio
II. APERTURA DE LA SUCESIÓN
La apertura de la sucesión es lo denominado como delación de la herencia. Cuando una

persona fallece, se realiza la llamada a la herencia (deferre herditatem o vocare
herditatem a los vocati)
La llamada a la herencia puede realizarse de dos maneras: testamentaria (se llaman

aquellos que aparecen en el testamento) o ab intestatio (sucesión por ley, es decir, en
aquellos supuestos en los que no hay testamento o éste sea nulo, o cuando no se acepta
la herencia)
El problema que existe en el Derecho romano es la incompatibilidad entre la sucesión

testada e intestada, por lo que solo puede realizarse una. Rige así el principio de
incompatibilidad, nemo pro parte testatus parte intestatus decedere potest
A señalar que, en el Derecho romano, prima la sucesión testada frente a la intestada

debido a que en la testada se atiende a la voluntad del causante. Se entendía así que
había que hacer todo lo posible para que prevaleciese la voluntad del causante.
Como consecuencia de esta incompatibilidad, los herederos legítimos no tienen

derecho al patrimonio del que no ha dispuesto el causante. Cuando no se ha instituido
heredero, el resto de las disposiciones testamentarias no tendrán validez. De manera
que, si un ciudadano no ha instituido un heredero, pero ha dejado una parte concreta
de la herencia, ese legado no tendrá validez, así como, si ha instituido un tutor, éste
tampoco tendrá validez.
Estas dos consecuencias suponen que el heredero adquiere la cuota que le ha dejado el
causante y la cuota que le corresponda del patrimonio que no ha dispuesto el causante
DELACIÓN
160
La DELACIÓN era una llamada de carácter personal, esto quiere decir que el llamamiento
no se puede transmitir, salvo excepciones. Sin embargo, sí se puede transmitir la
herencia, aunque para transmitirla primeramente es necesaria la previa aceptación de
ésta
EXCEPCIONES
<
Hay una serie de excepciones en las que sí se puede transmitir la delación:
 Cuando el heredero se muere sin aceptar la herencia por causas ajenas a su

voluntad. El pretor concede la restitutio in integrum para que sus herederos
pudiesen solicitar la bonorum possessio
 Cuando no se acepta por desconocimiento de la llamada o por haber fallecido
antes de que se abra el testamento
 Cuando el instituido heredero es menor de 7 años y ha omitido la aceptación.
Con Justiniano la delación pasa a ser transmisible a los herederos si la muerte del
llamado se produce dentro del año a tener conocimiento de la delación
Pero, ¿qué se transmite? En este caso lo que se transmite es el derecho a la herencia,

la llamada. El heredero llamado a una herencia encuentra dentro del haber hereditario
otra delación. El derecho a renunciar solo existe para los herederos voluntarios
III. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
En el Derecho romano se distinguen diferentes tipos de herederos:
—SUI ET NECESSARI. De derecho propio. Los herederos son aquellos que, a la muerte
del pater, están bajo su potestas. Ya desde el derecho arcaico, se entendían que aquellos
que estaban bajo la potestas del pater cuando éste moría, eran dueños del patrimonio
familiar y debían continuar con el patrimonio familiar. Se convierten en herederos
forzosos, por lo que no pueden renunciar a la herencia. Es decir, se convierten en
herederos quieran o no
161
—NECCESARI. Los herederos son esclavos que, en el momento en el que fallece el pater,
son instituidos por el mismo como herederos. En ese momento, aquel esclavo instituido
se convierte en un hombre libre, pero, independientemente de su voluntad, tiene que
aceptar la herencia. Para aceptar la herencia, tiene que ser hombre libre, y para ser un
hombre libre, tiene que acetar la herencia. Única y exclusivamente se podrá renunciar a
la hereditas si en el testamente aparece la cláusula “si volet” (si quiere)
—EXTRAÑOS. Los únicos herederos que podrán decidir si aceptar o no la herencia son
los extraños o voluntados, aquellos no están sometidos a la potestas del causante,
como, por ejemplo, una mujer, que puede hacer testamento. Estos herederos son los
únicos que requieren del acto jurídico de la aceptación de la herencia para convertirse
en herederos, es más, hasta que no aceptan la herencia expresamente, no serán
denominados herederos
MODOS DE ADQUIRIR LA HERENCIA <
Existen tres maneras de adquirir la herencia:
 Cretio. Propio de derecho más arcaico. Acto solemne y ritual en la que el

aceptante pronuncia unas palabras concretas ante testigos. Debe realizarse
antes de los cien días desde el llamamiento
 Pro herece gestio. Se entiende aceptada la herencia cuando el instituido
heredero gestiona los bienes de la herencia como si fueran suyos. De ahí se
deduce que, quien ha sido llamado, si no acepta expresamente, pero empieza a
gestionar, evidentemente está aceptando la herencia
 Aditio nuda voluntate. Aparece a finales del derecho republicano. Manifestación
del llamado sin realizar el ritual de la cretio y sin la gestión de la herencia
La RENUNCIA a la herencia puede realizarse por declaración expresa o por no tomar los
bienes de la herencia
IV. ACEPTACIÓN
162
La aceptación de la herencia se denomina ADITIO, un acto de carácter personalísimo por

el que el llamado a la herencia adquiere la misma. Ha de realizarse personalmente, por
lo que no cabe la representación, excepto de los menores y las mujeres que deben
auxiliarse del tutor o los furiosi que necesitan del curator. Cuando el heredero sea un
alieni iuris éstos pueden tomar la herencia, pero el patrimonio pasará al paterfamilias
Por tanto, aunque para adquirir la herencia se tiene que tener la capacidad jurídica para
ser heredero (testamentifactio pasiva), al alieni no se le exige, sino que esa exigencia es
propia del paterfamilias
El hecho de aceptar la herencia implica que ya no se pueda dejar de ser heredero.
EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN
La aceptación de la herencia tiene una serie de efectos.
El primero de ellos es el semel heres semper heres, según el cual, aquel que acepte la
herencia, se convertirá en heredero y no cabrá la posibilidad de renuncia
Otra consecuencia es la confusión patrimonial, pues se fusionarán el patrimonio del

causante y del heredero, debiendo el patrimonio del heredero hacerse cargo de las
deudas del causante
En determinados casos, esa confusión puede ser muy dañina para el heredero y para
terceras personas, como los acreedores del causante. De manera que se establecen, de
la mano del pretor, una serie de medidas que no perjudiquen a los acreedores del
causante:
 Prestación de garantía de pagar las deudas hereditarias por parte de los

herederos
 Separatio bonorum. La separación de patrimonios del causante y del heredero.
La otorga el pretor a instancias de los acreedores del causante. Justiniano
establece que, para poder pedirla, no deben transcurrir más de 5 años desde que
se produce la aceptación de la herencia. Una vez pasado ese periodo, los
acreedores del causante ya no podrán solicitarla
BENEFICIO DE INVENTARIO <
163
Justiniano crea el BENEFICIO DE INVENTARIO para evitar la confusión patrimonial.

Según esta figura, el heredero que recurre a esta posibilidad sólo responderá en los
límites del patrimonio del causante. Esto supone una limitación de su responsabilidad
patrimonial
El heredero puede solicitarlo en los 30 días siguientes a la delación. A partir de ese

momento, hay un periodo de 60 días para realizar el inventario del caudal hereditario
que debe recibir el heredero. Podrá ampliarse hasta 1 año, dependiendo de dónde estén
dichos bienes (p.e.: los bienes están divididos entre Roma, Nápoles…). Esto se realizará
en presencia de un tabularius (una especie de notario)
Una vez sucedido esto, no sucederá la confusión patrimonial, ni la renuncia del

heredero, permitiendo así incluso al propio heredero cobrar los derechos de crédito que
tenga sobre la hereditas
Una vez realizado el inventario, se puede poner en venta todo el caudal hereditario para
que los acreedores cobren
164
SUCESIÓN TESTADA. EL TESTAMENTO
ULPIANO: “El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos

conforme a derecho y de forma solemne, para que valga después de nuestra
muerte”
MODESTINO: “El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta

nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”
La SUCESIÓN TESTADA es aquella que se produce cuando el causante ha dejado sus

últimas voluntades en un testamento
El TESTAMENTO es la declaración que hace una persona de forma solemne en la que

manifiesta todo aquello que quiere que se haga con sus cosas y su familia tras su muerte
Es un acto complejo, pues requiere una serie de formalidades que, si no se observan,

no será un negocio jurídico válido, y reconocido por el derecho civil. Para su validez, por
tanto, debe seguir todas las solemnidades establecidas por el derecho civil
Es un acto personalísimo y unilateral, solo puede realizarlo una sola persona, no admite
representación, y revocable, no requiere una revocación expresa, sino que cabe
perfectamente una tácita (se puede realizar un testamento posterior a otro, teniendo
solo validez el último)
Es un negocio mortis causa, pues solo tendrá validez tras la muerte
I. FORMAS DE TESTAMENTO <<
—TESTAMENTO ANTE LOS COMICIOS CURIADOS (IN CALATIS COMITIIS). Se realiza en

tiempo de paz ante los Comicios Curiados en los días 24 de marzo y 24 de mayo. Se trata
de una declaración formal y pública de quiénes serán sus herederos. Se realiza ante los
165
Comicios Curiados, que serán los testigos junto con el resto del pueblo. Se dejó de usar
pronto, cuando se sustituyen las curias por 30 lictores
—TESTAMENTO EN PIE DE GUERRA (IN PROCINCTU). Declaración oral realizada ante el

ejército reunido para la guerra. Se corresponde con el nombre del ejército armado
dispuesto para la guerra. Únicamente tiene validez durante el periodo en el que el
testador esté en la guerra, por lo que su validez era temporal y extraordinario
—TESTAMENTO PER AES ET PER LIBRAM (MANCIPATIO FAMILIAE). Se utiliza la forma

de la mancipatio, pero sin los efectos propios de la misma, es decir, es un acto de
enajenación inter vivos.
El ciudadano dispone de su patrimonio y se lo vende a una persona de su entera

confianza (familiae emptor), que se compromete a disponer de esos bienes conforme a
las instrucciones que el causante le ha dado para que, una vez no esté, reparta esos
bienes conforme a lo establecido por el causante
El causante en la nuncupatio declara su voluntad y se adquiere a su muerte. En principio,

únicamente se pueden transmitir las cosas corporales, aunque, posteriormente, se
admitirán los iura
Al principio, la declaración del testador es oral, mediante la nuncupatio.

Posteriormente, se pasa a escribir la declaración en tablillas que sellan los 5 testigos
para dar autenticidad al hecho. Ésta será la primera manifestación más moderna de
testamento. Por ello se habla también de tablillas testamentarias, porque de esas tablas
deriva el actual testamento
—TESTAMENTO PRETORIO. Es una adaptación del testamento per aes et per libram,
pero, al contrario que la mancipatio familiae, este testamento carece de formas. Se hace
ante 7 testigos. Tiene validez cuando el civil no la tiene
—TESTAMENTUM MILITIS. Testamento con un régimen jurídico especial que aparece

en la etapa clásica. Comienza con Julio César y continúa con las disposiciones de Tito,
Nerva y Trajano. Se permite a los soldados realizar su testamento y distribuir sus bienes
sin observar limitación alguna, pues, en estos casos, la voluntad del testador prevalece
por encima de las formalidades establecidas por el derecho civil.
Este tipo de testamento tiene una serie de peculiaridades:
 Se puede disponer solo de una parte del patrimonio, el resto pasa a la sucesión
intestada: no rige el principio de incompatibilidad de sucesiones
166
 No rige el principio semel heres semper heres

 Se puede instituir heredero sometido a condición o término
 Se puede dividir el patrimonio y asignarlo a herederos diferentes, como si se
tuvieran patrimonios distintos
 Puede instituir heredero en cosa cierta y abrir luego la intestada
 Puede otorgar legados sin observar la lex Falcidia, que establece una serie de
limitaciones ante la posibilidad de la existencia de diversos legados
 No requiere tener testamentifactio, lo que supone que, aquel que sea testador,
no es necesario que sea un sui iuris. Es decir, cabe la posibilidad de que un alieni
iruis que esté en el ejército pueda otorgar un testamento militar. En este caso,
deja el peculio castrense (lo que recibe en el ejército)
Justiano limita este testamento a los que estén en campaña, por lo que solo será válido
mientras se esté en guerra
TESTAMENTO EN DERECHOS POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO
Se manifiestan dos tipos de testamento: testamento abierto (los testigos que

intervienen conocen el contenido, conocen las últimas voluntades del causante, se firma
en presencia de 5 testigos) y cerrado (7 testigos, que no conocen el contenido, firman a
posteriori una vez sea lacrado)
Con JUSTINIANO el testamento se denomina tripartito, pues comparte características

conforme al derecho civil, al pretorio y al postclásico (derecho imperial):
 Conforme al derecho civil: requiere la presencia simultánea de testigos

 Conforme al derecho pretorio: exige 7 sellos
 Conforme al derecho imperial: requiere la firma de los siete que sellan
TESTAMENTOS ESPECIALES
Existen una serie de testamentos especiales:
—Ológrafo. Se hace de puño y letra. Tiene validez única y exclusivamente para el

derecho romano cuando se realizaba en beneficio de los hijos del testador. Esto es un
influencia del cristianismo en el derecho postclásico. No necesita testigos
167
—Testamento ruri conditum. Se realizaba en el ámbito rural y bastaba con cinco

testigos. No era necesario que lo firmaran
—Del ciego. Es oral en el derecho clásico, mientras que en el postclásico es dictado con
testigos y tabulario. Se hacía en la cancillería imperial
—Testamento en tiempos de epidemia. No requiere la presencia de los testigos

simultáneamente
—Testamento a favor de la Iglesia u obras pías. Desde Constantino, no requiere

observar formalidad alguna
—Testamento recíproco. Por influencia del cristianismo, es aquel que se realizaba

recíprocamente entre los esposos (el esposo dejaba la herencia a su esposa y la esposa
dejaba la herencia a su esposo)
II. CAPACIDAD PARA TESTAR: TESTAMENTIFACTIO
—TESTIMENTIFACTIO ACTIVA. La capacidad que se exige al testador para que sus

últimas voluntades tengan validez. En este caso, se requerirá tanto al testador, como a
los testigos
El causante debe ser un hombre libre, ciudadano romano sui iuris, salvo en el
testamento militar. También es posible que lo haga una mujer, siendo auxiliada por el
tutor.
Sin embargo, la testimentifactio se exige en dos momentos diferentes, en el momento

de testar y en el de la muerte del causante. Si no tiene esta capacidad, será un negocio
jurídico nulo. Es decir, si a la hora de testar es sui iruis, pero cuando muere es adrogado,
el testamento será nulo.
Esto no sucede cuando alguien muere prisionero de guerra, pues se considera que ha
muerto en el momento que ha caído prisionero
—TESTIMENTIFACTIO PASIVA. Capacidad para recibir el testamento que requiere la

condición de ciudadano romano. Se exige al heredero y al legatario en tres momentos
168
diferentes: en el momento de otorgar testamento, al tiempo de la muerte del causante

y en el de la aceptación.
La institución de heredero debe ser realizada en un persona cierta y determinada, la

incierta es nula. Por tanto, debe nombrarse heredero a una persona cierta
La lex Voconia limita la capacidad de las mujeres que heredaban a los ciudadanos más
ricos de Roma (1ª Categoría del censo) para recibir la herencia. Se entendía que esas
mujeres no tenían suficiente juicio para poder gestionar su propio patrimonio, por lo
que era peligroso para el patrimonio familiar instituirlas herederas
III. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
Se exigen una serie de formalidades para la APERTURA, que deberá realizarse entre los
3 y 5 días siguientes a la muerte del causante. Debía hacerse en un lugar específico, el
lugar en el que se recaudaban los impuestos, siendo solicitado por quienes tenían
interés legítimo o aquellas que tenían depositados esas últimas voluntades.
Los testigos estaban obligados a acudir, reconociendo el sello, que no puede estar
manipulado. Si los testigos están muertos o muy lejos, se llamará también a un bonus
vir que ejerza para testificar que no se ve manipulación alguna.
En ese caso, se reconocerán los sellos, se romperán y se procederá a su lectura. Acto

seguido, se levantará un acta en la cual se ha copiado literalmente el contenido de las
últimas voluntades del causante.
Una vez abierto el testamento es necesario explicar el CONTENIDO del testamento.

Todo contenido debe contener la institución del heredero. Si no la contiene, no tendrá
validez. Además, el nombramiento deberá hacerse de forma solemne: titium heres esto
o titium heredem esse iubeo (sea Ticio el dueño de mi herencia)
Al ser la herencia una universitas, podrá recaer en una o varias personas. Es más, el
causante puede instituir heredero sometido a condición suspensiva. Ahora bien, el
testador puede establecer doce cuotas abstractas que deja a cada heredero respecto de
la universitas. Cuando no establece cuotas será repartido a partes iguales. Los herederos
pueden pactar cómo dividir el patrimonio, pero, si no llegan a un acuerdo, se
interpondrá la actio familiae erciscundae o la actio communi dividundo
169
Es necesario señalar que no es posible instituir en cosa cierta, es decir, no se puede

decir que se instituye heredero de una cosa cierta, como una casa
La nulidad de la institución de heredero conlleva la nulidad del testamento. De manera

que no tendrá vida ninguna de las otras disposiciones testamentarias
Además de la obligación de instituir heredero, se pueden realizar nombramientos del

tutor y curator, realizar manumisiones u otorgar legados.
También se suelen nombrar sustitutos, ante el temor de que no se acepte la herencia.

De esta manera, se evita la sucesión por ley.
IV. SUSTITUCIONES
La SUSTITUCIÓN consiste en el nombramiento de una persona como sustituto del

instituido heredero en el testamento. Se produce cuando el nombrado en primer lugar
no aceptase o no pudiese aceptar la herencia. De esta manera, se entiende que es una
condición suspensiva, pues, únicamente cuando el primer instituido no llegue a ser
heredero, se llama al sustituto
Hay 4 tipos de sustitución: vulgar, pupilar, cuasi pupilar y fideicomisaria
—VULGAR. Se realiza para evitar que se abra la sucesión intestada. Para ello, se pueden
nombrar infinidad de sustitutos. De hecho, incluso la sustitución puede ser parcial, pues
puede nombrarse a un heredero en toda la herencia y al sustituto solo en la mitad. La
llamada del sustituto es independiente de la del heredero debido a que está sometido
a condición suspensiva. No hay una delación conjunta.
La fórmula sería: “Sea Cayo mi heredero y si éste no lo fuese que lo sea Ticio”
—PUPILAR. Se produce cuando instituye como heredero a su hijo impúber o póstumo,

que está bajo su potestas, y nombra un sustituto para él por el temor a que muera antes
de tener la testimentifactio activa y se recurra a la sucesión por ley.
De manera que el padre nombra al heredero de su hijo en el caso de que éste muera
antes de poder hacer testamento. El padre dispone de sus bienes y evita que lo haga el
tutor del menor.
170
La fórmula sería: “Mi hijo Ticio sea heredero; si mi hijo no llega a ser mi heredero, o si,
siendo heredero, muere antes de salir de la tutela ajena, entonces sea Seyo mi heredero”
—CUASI PUPILAR. En época justinianea aparece una figura similar a la sustitución

pupilar. Se utiliza para los furiosi. Los ascendientes de un furiosus, que lo han instituido
heredero, nombran un sustituto en el caso de que muera sin haber recobrado la razón
y sin haber podido realizar un testamento.
A diferencia de la pupilar, no requiere la potestas del causante, pues el testador es un

ascendiente de ese furiosus
—FIDEICOMISARIA. El fideicomitente encarga al fiduciario que a su muerte restituya la

herencia a otra persona. El fiduciario disfruta como heredero, pero a su muerte tiene
que dejar los bienes hereditarios a otra persona. El heredero no tiene libertad para
disponer de la herencia, pues está obligado a conservar el patrimonio
VI. DERECHO DE ACRECER
El ACRECIMIENTO se produce tanto en la sucesión testado como intestada, cuando son

varias personas las llamadas a ser herederos, o a un mismo legado, y uno de ellos no
adquiere la parte que le corresponde.
El derecho a acrecer se produce al ser instituidos solidariamente varias personas, de

manera que, la cuota que el coheredero o colegatario no ha aceptado supone que se
incrementen la cuota de los demás por el propio efecto de la delación de la herencia
Se produce en la SUCESIÓN TESTADA por dos causas:
 El testador no ha dispuesto de todos sus bienes, pues no cabe de la

compatibilidad de sucesiones. El acrecimiento se realiza de acuerdo a las cuotas
asignadas a cada uno de los herederos
 Hay varios llamados a la hereditas, o al legado conjunto, y alguno de ellos no
lo adquiere. En este caso, excepto si el testador hubiese dispuesto para él un
sustituto, se acrece sin necesidad de una nueva aceptación. Sin embargo, no se
producirá acrecimiento si el testador ha dispuesto un sustituto
171
Sin embargo, en la SUCESIÓN INTESTADA, el acrecimiento opera siempre que son varios
los llamados a la herencia. La cuota del que no adquiere pasa al resto. En este caso, el
pretor lleva a cabo determinadas reformas en la sucesión intestada, creando así la
sucesión pretoria, que convive con la civil. Si concurren a la herencia personas de
diferente grado (p.e.: hijos y nietos), el acrecimiento tendrá en cuenta los grados, es
decir, se hará por representación. Por lo que, se sucede por estirpe, no por cabeza
VII. LEGADO
El LEGADO es una disposición testamentaria por la que se atribuye un derecho de

carácter patrimonial a título particular. En el legado no hay sucesión. El causante separa
a esa persona sin conferirle el título de heredero, lo único que se hace es adquirir ese
bien de carácter patrimonial. No obstante, una persona puede ser legatario y sucesor.
Se adquieren derechos concretos, de modo que el legado es una carga que se impone
al heredero de la herencia. El legado sale de la herencia, es decir, sale del caudal
hereditario
SUJETOS DE LEGADO
Los SUJETOS que intervienen en un legado intervienen siempre tres sujetos:
 Causante. Ordena la disposición en el testamento. Requiere la testamentifactio

activa para testar
 Heredero. Debe cumplir la disposición del legado
 Legatario. Beneficiario del legado. Pueden ser varios. Los legatarios lo serán en
cosa cierta, al contrario que los herederos, que lo serán de la hereditas
OBJETO DE LEGADO
172
El Derecho romano reconoce diversos objetos del legado: cosas corporales,

incorporales, derechos, la extinción de relaciones ya existentes, derechos de crédito. El
objeto de legado no tiene por qué estar dentro del caudal hereditario, pero sí es
necesario que las cosas estén dentro del comercio
Pueden ser cosas que existan físicamente o futuras, pero que sean posibles.
Puede consistir también en algo que elegía el legatario o el heredero entre varias que
propone el testador (legado de opción). El testador puede dejar un legado en el cual el
heredero o herederos establezcan el objeto de legado
TIPOS DE LEGADO
Hay cuatro tipos de legados:
—LEGADO PER VINDICATIONEM. Es un legado formal que requiere una forma concreta
y solemne. En un principio, se utilizaba la fórmula “do lego”, posteriormente se
incorporan: “sumito”, “sibi habeto” y “capito”.
Este legado supone la transmisión del dominium ex iure Quiritium o la constitución de

un ius in re aliena. En este caso, la cosa objeto del legado SE HACE del legatario desde que
el heredero acepta la herencia. No requiere un acto concreto del heredero para adquirir
el legado. Por ello, el legatario dispone de una actio rei vindicatio como propietario civil
para reclamar la cosa frente al heredero
—LEGADO PER PRAECEPTIONEM. Es el legado de precepción de tipo formal,

requiriéndose una forma concreta y solemne (“que Lucio tenga preferencia para coger
a mi esclavo Estico”). El objeto del legado pueden ser cosas específicas, genéricas o
fungibles pertenecientes al testador. Debe estar dentro del caudal hereditario.
Mediante este legado, sólo se puede legar en beneficio de quien ya es heredero de una
parte de la herencia (se queda con la porción legada al margen de la herencia). En este
caso se juntarían la herencia y el legado
—LEGADO PER DAMNATIONEM. Es el más utilizado. Surge un derecho de crédito para

el legatario y una obligación para el heredero. La obligación puede ser de dare o de
facere.
La forma es: “dare damnas esto” (“que mi heredero esté obligado a transmitir” o
“mando que mi heredero transmita”). El heredero queda obligado a entregar la cosa
173
objeto de legado al legatario. Por lo que, para transmitir la propiedad, el heredero debe
realizar la mancipatio, traditio o in iure cesio.
El objeto de legado podía ser propiedad de un tercero (fuera del caudal hereditario),
puede tratarse de cosas presentes o futuras. El legatario tiene la actio ex testamento
frente al heredero para reclamar el legado. Es una acción in personam
—LEGADO SINENDI MODO. Legado permisivo que impone al heredero la obligación de

tolerar, permitir. La finalidad del legado es que el heredero respetase una situación de
hecho del legatario. La forma que tenía que ser “damnas esto sinre” (“que mi heredero
quede obligado a permitir”).
El objeto de legado son solo las cosas del causante. El legatario dispone frente al
heredero de la actio ex testamentario.
Este legado desaparece en el derecho clásico, se confunde con el damnatorio, lo que

mismo que el vindicario con el praeceptionem. De manera que, al final, hay una cierta
confusión que pondrá orden gracias a un senadoconsulto de la época de Nerón
DISPOSICIONES SOBRE EL LEGADO
A lo largo del derecho clásico y postclásico aparecen una serie de disposiciones acerca
del legado. Destaca, primeramente, el Senadoconsulto Neroniano, que convalida los
legados inválidos por haberse utilizado incorrectamente la fórmula. Y, además de ello,
en el derecho honorario, el pretor otorga la actio ex testamento como utilis al legatario
(con ficción) para hacer valer el legado cuando decae por un defecto de forma. Se hace
prevalecer la voluntas del causante.
Posteriormente, en una constitución se suprimen las formalidades en los legados

(solemnitas verborum). Por lo que uno puede valer cualquier legado con cualquier
término.
JUSTINIANO unifica las distintas clases de legados y considera que se trata de un

derecho de crédito del legatario frente al heredero, es decir, el legatario o el legado
adquiere la forma de legado per damnationem
LIMITACIONES LEGALES AL PODER DE LEGAR
174
El legado aparece ya nombrado en la Ley de las XII Tablas, donde se establece que se
puede legar algo pequeño a una persona cercana, como un familiar o un buen amigo.
De ahí empieza a utilizarse en multitud de ocasiones, llegando el momento en el que
incluso se nombra a un heredero, quien solo adquiere el título de heredero, y deja el
patrimonio mediante legado a otros legatarios. Un ejemplo de esto es el caso del esclavo
como heredero necesario. Esta mala práctica hace que acaben imponiéndose límites a
la capacidad de testar de los ciudadanos romanos
Las primeras limitaciones vienen establecidas en la LEX FURIA TESTAMENTARIA (entre

204 y 169 a.C.), que prohibía a título de legado, o por causa de muerte, más de 1000
ases. Sin embargo, lo que no prohíbe es el número de legados que se pueden instituir,
por lo que se podían realizar muchos legados con 1000 ases o menos cada uno
La siguiente limitación viene dada con la LEX VOCONIA (169 a.C.), que dispuso que
ninguna mujer perteneciente a la primera clase del censo pudiera adquirir a título de
legado más de cuanto adquirieran los herederos
Y, la limitación más real que se estableció fue la que vino de la mano de la LEX FALCIDIA
(40 a.C.). Ésta prescribe que el causante no puede disponer de todos sus bienes a través
de legado, debiendo dejar una cuarta parte de su herencia a sus herederos. Esta cuarta
parte reservada a los herederos es la llamada la quarta Falcidia. De este modo, el
heredero recibe parte del patrimonio.
Para calcularlo, se tiene que hacer un cómputo de todos los bienes del caudal
hereditario en el momento de la muerte del causante, sumándose los créditos y
detrayéndose las deudas, el valor de los esclavos manumitidos y todos los posibles
gastos que se hayan ocasionado en el momento del enterramiento. De lo que quede,
una cuarta parte es para los herederos, siendo el resto pudiendo distribuirse mediante
legados. Sin embargo, si el monto de todos los legados válidos excede las tres cuartas
partes de la herencia, se rebajan proporcionalmente
VIII. EL CODICILO
El CODICILIO es el escrito ajeno a la observancia de formas que contiene disposiciones

testamentarias. El testador puede prevenir que, si no vale el testamento, valga el
codicilo. En este caso, puede confirmar el codicilo en la propia disposición
175
testamentaria. Se ordena con independencia del testamento para salvar su última

voluntad
No tenía valor jurídico hasta época de Augusto, quien reconoce su valor jurídico,
sancionándolo jurídicamente, pero puede contener disposiciones distintas excepto la
institución de heredero ni desherederar.
En época de Constantino se exigirá la presencia de 5 testigos, equiparándose al

testamento abierto del derecho postclásico, y en derecho justinianeo se exigirá que
tenga testamentifactio activa
IX. FIDEICOMISO
ULPIANO: “fideicomiso es lo que se deja no con palabras civiles, sino con ruegos,
lo que se cumple no por prescripción del ciudadano, sino conforme a la voluntad
del disponente”
El FIDEICOMISO es la disposición de última voluntad confiada en la bona fides de un

ciudadano (fiduciario) por la que se hace un encargo a favor de otra persona
(fideicomisario) para que la cumpla
Se trata de un encargo del testador que pide al heredero que restituya su herencia a la
persona que él le solicita (“Te ruego y pido, Lucio Ticio, que tan pronto como puedas
aceptar mi herencia la devuelvas y restituyas a Gayo Seyo”). Esto se utiliza cuando
quieres dejar tu herencia en manos de alguien que no tiene testamentifactio pasiva,
dejando a alguien de intermediario. Lo utilizaban los paterfamilias para poder dejar a
sus hijas herederas, tratando de paliar los efectos de la lex Voconia
Es un acto basado en la buena fe, carente de formas civiles. Se pretendía prevalecer la

voluntad del fideicomitente, para lo que, al principio solo se dependía de la conciencia
del fiduciario, sobre quien pesaba un deber moral. Con el paso del tiempo, se acaba
instituyendo por los propios ciudadanos que el propio testador obligue a esa persona
bien a prestar una garantía de que cumplirá la carga que ha dicho. Al final acabó
instituyéndose una rogatio que fue reconocida jurídicamente en época de Augusto. De
este modo, el fideicomiso es reconocido jurídicamente gracias a esa rogatio
176
En el fideicomiso intervienen el fideicomitente (quien lo otorga), el fiduciario (heredero,

encargo de hacer valer el fideicomiso) y el fideicomisario (beneficiario)
FIDEICOMISOS ESPECIALES
—FIDEICOMISO DE RESIDUO. El objeto es disponer de lo que queda de la herencia. El

heredero fiduciario podrá disponer de los bienes de la hereditas y, a su muerte, pasará
el residuo del patrimonio a la persona que haya dispuesto el testador fideicomitente.
Justiniano fija en una cuarta parte la cantidad que debe hacer llegar al fideicomisario
—FIDEICOMISO DE FAMILIA. El testador pide a su heredero que conserve el patrimonio

familiar. A la muerte del heredero, debe hacer llegar el patrimonio familiar a personas
del ámbito personal o con un cierto grado de parentela. Se vincula así el patrimonio a la
familia, al tronco familiar. Justiniano lo limita a la cuarta generación
—SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. El fideicomitente encarga al fiduciario que a su

muerte restituya la herencia a otra persona. El fiduciario disfruta como heredero, pero
a su muerte tiene que dejar los bienes hereditarios a otra persona. El heredero no tiene
libertad para disponer de la herencia, pues está obligado a conservar el patrimonio
177
LA SUCESIÓN AB INTESTATIO
La SUCESIÓN INTESTADA opera única y exclusivamente en defecto de la sucesión

testada (no hay testamento, el testamento es nulo o, cuando siendo un negocio jurídico,
no se han instituido heredero). El hecho de su incompatibilidad hace que sea subsidiaria
La sucesión intestada sufre diferentes cambios a lo largo de la experiencia jurídica

romana, yendo de la mano de la transformación de la familia romana. Cuando se deja
de lado el lazo agnaticio y empieza a tomarse en consideración el consaguíneo, se
producirán una serie de demandas sociales a las que el pretor dará respuesta, actuando
en equidad. Es decir, el ius honorarium adapta el régimen de la sucesión intestada a la
realidad social mediante la creación de una sucesión paralela a la civil, con la que
convivirá. Creará un nuevo régimen de sucesión intestada, siendo denominada como
sucesión pretoria
De manera que, esos primeros cambios, vendrán para reconocer la familia

consanguínea y, después, junto con unos senadoconsultos, se atenderá por primera vez
al vínculo consanguíneo de la madre con los hijos y de los hijos con la madre
I. LA SUCESIÓN EN LA LEY DE LAS XII TABLAS
En la Ley de las XII Tablas ya se habla de sucesión intestada. Concretamente en la tabla

5.4.: “si alguno muere sin testamento y no hay heredero de derecho propio (suus), tenga
la herencia el agnado más próximo, y si no hay agnado tengan la herencia los gentiles”
En el orden de la sucesión, se producirá la delación de la herencia en primer lugar a los

sui heres. Estos son los hijos, legítimos o adoptados, que estén bajo su potestas en el
momento de su muerte, los descendientes de sus hijos varones bajo su potestas y la
esposa casada cum manu. Se hereda por estirpe, no por cabeza. Son herederos forzosos,
sui et necesari (son dueños de la herencia desde el mismo momento en que se produce
la delación). Esta sucesión se articula únicamente para el pater, pues la madre no puede
tener sui heres
178
En defecto de los sui heres, serán llamados a la sucesión los agnati, aquellos que tienen
un parentesco común con el causante por haber estado sometidos a la misma potestas.
El más próximo excluye al más lejano. Son herederos voluntarios. Estos serán los
llamados a la herencia de la mujer
Si no hay sui heres o agnati, se llamará a los gentiles, los que pertenecen a la misma
gens
II. LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL EDICTO
El pretor, para corregir y adecuar el derecho a la realidad social, va introduciendo

diferentes modificaciones mediante el edicto sin derogar la Ley de las XII Tablas. A través
de la BONORUM POSSESSIO, el pretor introduce esas modificaciones. De este modo, la
otorga a quien solicita los bienes que le corresponden.
Dice Ulpiano: “la posesión es el derecho a reclamar y retener el patrimonio y las cosas
que pertenecen al difunto en el momento mismo de morir”
Quien accede a los bienes de la herencia mediante la bonorum possessio será el

heredero pretorio, por lo que no se convierte en heredero, solo toma los bienes en
posesión
—DIFERENCIAS CON LA SUCESIÓN CIVIL—
Al heredero civil se le llama, tanto en la sucesión testada como la intestada. Mientras

que el pretorio, el poseedor de los bienes tiene que demandar al pretor la posesión en
un plazo de 100 días desde la muerte del causante. En este caso, se pueden producir
dos situaciones: considerar que la bonorum possessio es sine re (posesión que no es
definitiva, por lo que si hay un conflicto, el heredero civil reclama los bienes, ese
heredero pretorio puede perder los bienes y sea entregados al heredero legítimo) y
bonorum possessio cum re o definitiva (el heredero civil reclama los bienes, a lo que el
heredero pretorio interpondrá una exceptio doli, lo que destruye la acción y la posesión
pertenecerán definitivamente al heredero pretorio)
Otra peculiaridad es que prevalece el heredero pretorio frente al civil
179
El heredero pretorio solo adquiere la posesión y no se coloca en la misma situación que

el causante. Esto supuso que, en un primer momento, el pretor solo pudiese entregar
los bienes materiales. Más tarde, derechos, deudas y créditos. En este caso, frente a las
acciones propias del heredero, el heredero pretorio tendrá la Actio Publiciana utilis y el
Interdicto Quorum Bonorum (permite al heredero pretorio solicitar los bienes de la
herencia)
De este modo, el pretor puede otorgar la posesión de los bienes de dos formas:
 Bonorum possessio edictalis (conforme al edicto). Establece tres tipos de

bonorum possessio y crea un nuevo orden de sucesión
 Bonorum possessio decretalis (conforme al decreto que él va a dar). No es un
caso recogido en el edicto. El ejemplo más típico es el de la madre gestante cuyo
marido muere, abriéndose la sucesión intestada. A ésta el nasciturus no es
llamado, por lo que el pretor concede la posesión a la madre. Es necesario que
el hijo nazca vivo y en los 10 meses siguientes de haber muerto el pater. También
puede aplicarse a los furiosi
BONORUM POSSESSIO EDICTALIS
—B.P SECUMDAM TABULAS. Posesión de los bienes de la herencia que va a otorgar el

pretor a quien el testador ha establecido en el testamento, aunque el testamento sea
nulo. El pretor entrega los bienes respetando la voluntad del testador
—B.P. CONTRA TABULAS. El pretor otorga los bienes a los hijos emancipados que no
han sido nombrados herederos ni desheredados. Para el pretor el causante tiene la
obligación de nombrar a todos los hijos, de lo contrario, el testamento no tiene validez
en la parte que le correspondería al hijo. Quedan a salvo el resto de las disposiciones,
invalidando la institución de heredero o todo lo relacionado con él. Así, el pretor
contradice en cierta manera ese principio de incompatibilidad, pues, por una parte,
otorga los bienes en el orden que él ha establecido y, por otra parte, deja el resto de las
disposiciones establecidas
—B.P. SINE TABULIS. El pretor establece un nuevo orden de sucesión legal para
aquellos supuestos en los que no hay testamento. Por lo que el pretor no seguirá el
orden establecido en la tabla 5.4., sino que crea una sucesión paralela y establece
cuatro grupos de herederos.
180
Ese primer orden es el unde liberi, los hijos in potestate y emancipados, incluso los dados
en adopción y posteriormente emancipados, y los descendientes de los hijos
emancipados premuertos. Cuando concurren los hijos emancipados con los sometidos
a la potestas el pretor equipara ambos, creando también una desigualdad, pues los hijos
emancipados trabajan para ellos, por lo que ellos mismos reciben los beneficios,
mientras que los alieni iuris solo trabajan para el pater, siendo todas las ganancias
obtenidas para él. Ante esto, el pretor establece que los emancipados están obligados a
colacionar los bienes propios con los bienes de la herencia (collatio). En el caso de que
concurran el hijo emancipado con sus hijos que están bajo la potestas del causante, la
cuota del hijo debe ser dividida con sus propios hijos. Es la denomina causa juliana. En
este caso, se divide por mitades (mitad para el hijo emancipado y la mitad para los
nietos)
En segundo lugar, se llama a los unde legitimi, los llamados por la ley de las XII Tablas,
es decir, los agnados, pues los suus son aquellos que están en el primer orden y los
gentiles ya han desaparecido
En defecto de estos, se llamará a los unde cognati, los unidos por consanguineidad,
ascendientes y descendientes hasta el sexto grado colateral, pudiendo llegar al 7º. El
más próximo excluye al más lejano y heredan por cabeza
En cuarto lugar, en defecto de los unde cognati, se llamará a los vir et uxor, los cónyuges
supérstites (cónyuge que sobrevive al causante), siempre que el matrimonio fuese
válido, conforme a derecho. De manera que, por primera vez, aparecen los cónyuges
En defecto de todos los anteriores, la herencia se vende para pagar las deudas y el resto
pasa al erario. Desde Augusto, la herencia vacante pasa directamente al erario público
III. LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL IMPERIO
Durante la época imperial, la legislación sucesoria sufre algunas modificaciones a causa

de la emisión de senadoconsultos considerados como fuente de derecho
—SC. TERTULIANO (época Adriana). Se llama a la madre a heredera a sus hijos si éstos
no tienen descendientes. Se exige que la madre tenga el ius liberorum (número
determinado de hijos, siendo 3 si son ciudadanas romanas y 4 si son libertas)
181
—SC. ORFIZIANO (178). Otorgado con Marco Aurelio, establece que se llamen a
herencia de la madre a todos sus hijos con preferencia a los agnados
—CONSTITUCIÓN DE VALENTINIANO, TEODOSIO Y ARCADIO (389). Se llama a la

herencia de la madre a los hijos del hijo premuerto (nietos)
IV. SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO JUSTINIANEO
JUSTINIANO establece un nuevo sistema sucesorio en las Novelas del 118 (543) y en la
127 (548), estableciendo un orden basado en cuatro clases y considerando a la madre
en igualdad de condiciones
—PRIMERA CLASE. Descendientes del padre o la madre, estén o no emancipados o

hayan sido dados en adopción. Se hereda por cabeza, excepto si ha premuerto algún
hijo, en el que se hará por estirpe
<
—SEGUNDA CLASE. Ascendientes y hermanos y hermanas de doble vínculo (de padre y

madre). Al padre, cuando el hijo es emancipado, le corresponde el usufructo total de la
herencia
En el caso de la madre, si concurre con una hermana, comparte la herencia con ésta, o
con sus hermanos y hermanas, en cuyo caso se hereda por cabeza. Los hijos del
hermano premuerto heredan por representación.
Cuando solo hay ascendientes, el más próximo excluye al más lejano

<<
—TERCERA CLASE. Son llamados los hermanos de vínculo simple, de padre

(consanguini) o madre (uterini). Se llaman por cabeza, pero hay derecho de
representación
—CUARTA CLASE. El resto de las colaterales hasta el sexto o séptimo grado. El más
próximo excluye al más lejano
Solo a falta de los anteriores sucede el cónyuge supérstite, el viudo o la viuda. Y, en

defecto de todo lo anterior, heredará Justiniano
182
V. LA COLLATIO
La COLACIÓN es una figura de derecho pretorio que corrige situaciones injustas dentro
de la hereditas. Se establece así la COLLATIO BONORUM, mediante la cual, los herederos
que concurren con los sui deben traer al caudal hereditario el patrimonio que han
adquirido desde que se emanciparon hasta la muerte del pater. De esta manera, los
emancipados no perjudican a los sui heres. Es una fictio iuris, pues se calcula el
patrimonio del heredero y se añade al caudal hereditario. Debe prestar una garantía de
colación de dichos bienes, bien una cautio, bien un derecho real de garantía, para
asegurarse de que no va a beneficiarse frente a los sui heres
Por imitación se crea la COLLATIO DOTIS. Cuando la hija casada concurre con sus
hermanos, tanto si es sui iuris como alieni respecto del pater, debe colacionar su dote al
caudal hereditario. Desde Antonino Pio, la hija debe colacionar la dote, aunque sea
heredera civil
En el derecho postclásico todos los que concurren a la sucesión ab intestato deben

colacionar e incluso a colacionar cualquier donación recibida de los ascendientes .
Mientras que Justiniano extiende la obligación de colacionar también a la sucesión
testamentaria, si bien el testador puede dispensar de esta obligación
VI. SUCESIÓN NECESARIA
El Derecho romano daba libertad al causante para dejar su herencia, pero la necesidad
de continuar con la familia agnaticia impone ciertas limitaciones:
Se deben nombrar en el testamento a todos los hijos que estuviesen bajo su potestas,
aunque sea para desheredarlos. Ese nombramiento debía hacerse de manera formal. Es
más, establece el derecho civil que, en el caso de que el hijo sea varón, debían
183
nombrarse de manera nominativa (decir sus nombres). Si esto no era así, si se daba la
preterición, es decir, se consideraba el testamento nulo al considerarse que había un
defecto de forma. Sin embargo, cuando la preterición recaía en el resto de suus no se
anula el testamento, se procede a una rectificación, concurriendo el preterido a la
hereditas con el resto de los herederos.
Por otro lado, cuando los nombrados herederos son extraños, se procederá a dividir la
hereditas en dos: una parte será para los preteridos (hijos bajo su potestas) y otra para
los extraños. El derecho pretorio consideraba que esto se daba debido a que el pater
tenía que dar continuidad a la familia agnaticia
REFORMAS PRETORIAS A LA SUCESIÓN FORMAL
El pretor extiende las exigencias del derecho civil a todos los hijos. Los emancipados
también deben ser sustituidos o desheredados en el testamento. De modo que, cuando
el pater hubiese preterido en el testamento a los emancipados, el pretor les concedería
la bonorum possessio contra tabulas. En este caso, el testamento no queda anulado,
debiéndose cumplir el resto de las disposiciones testamentarias
VII. SUCESIÓN LEGÍTIMA MATERIAL
La SUCESIÓN LEGÍTIMA MATERIAL actúa cuando el pater no deja nada a sus hijos. Es
entonces cuando el pater actúa en contra del officium pietatis (los deberes de un buen
pater conforme al mos maiorum). Cuando el testamento no cumplía este deber, era
considerado inofficiosum, pues, quien no cumple esos deberes, se considera que tiene
alguna afectación mental que se lo impide. Sería entonces un furiosus y no tendría
capacidad jurídica. Esta imposición ya venía dada por la propia familia
Al final de la REPÚBLICA se trata dentro del ámbito jurídico aquellos testamentos

injustos que olvidan a sus hijos. Esta imposición limita la libertad de testar del
ciudadano romano, pues le obliga a dejar una parte material de su patrimonio a sus
hijos. Sin embargo, no se específica qué parte debe dejar el buen paterfamilias a sus
hijos, sino simplemente que los herederos civiles, cuando eran desheredados, podían
184
acudir al tribunal de los centunviros. Si el tribunal comprobaba que no había motivo

para desheredar a esos hijos, el testamento era considerado nulo por un trastorno de
demencia. Se invalidaba así el testamento por falta de testamentifactio activa y se abre
la sucesión legítima
Posteriormente, el desheredado puede interponer la actio hereditatis petitio, acción de

petición de herencia a impugnar el testamento a través de la Querella inofficiosi
testamenti, por la cual el tribunal juzgaría si el testamento es o no inoficioso. Se da un
plazo de 5 años desde la muerte del causante. Para poder interponerla, debe aceptarse
la herencia, pues, cuando no se acepta, el testamento será un negocio jurídico nulo y se
abre la sucesión intestada. Para admitir la querella, el que la interpone no ha debido
recibir nada de la herencia de alguna otra manera, como, por ejemplo, por legado
Sin embargo, no estaba establecido la parte obligatoria que debía dejarse. De manera
que, en el SIGLO III, se establece la pars legitima, parte que le debe dejar, que debe ser
al menos la cuarta parte de lo que le hubiese correspondido en la sucesión. De lo
contrario el testamento será inoficioso
CONSTANTINO crea la actio implendam legitimam, según la cual interpone el

legitimario que ha recibido menos de lo que le corresponde para completar su legítima.
Es decir, a través de esta acción se rectifican las cuotas, corrigiendo el reparto realizado.
No supone la nulidad del testamento, respetándose así la voluntad del causante
LEGÍTIMAS DE JUSTINIANO
Por otro lado, JUSTINIANO regula en la Novela 115 la materia de legítimas. Establece
tres puntos:
 Todo testador está obligado a dejar a todos sus legitimarios (ascendientes y

descendientes) para que reciban en concepto de heredero un tercio del caudal
hereditario
 Establece 14 causas de desheredación para los descendientes y 8 para los
ascendientes
 De no seguir esas limitaciones el testador, se admitía la querellla inifficiosi
testamenti y se abría la sucesión intestada, considerándose nulo el testamento
185

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DERECHO ROMANO 2021/2022

Lydia Villacorta Izquierdo

Ya en la época romana, se empieza a considerar una ciencia por la manera de llevarse a

Estudiar esta disciplina es necesario ya que es la base de la cultura jurídica europea y,

CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

El DERECHO ROMANO es un conjunto de normas jurídicas que rigieron en Roma desde

El derecho romano experimentó diversos cambios dependiendo de los regímenes

Hay que destacar 4 etapas:

4.— Dominado (Bajo Imperio; 285 – 565 d.C.)

Existen 3 grandes clasificaciones de la cronología del derecho romano.

1. Derecho arcaico. Comprende desde la fundación de la ciudad hasta la

En Oriente, el derecho resurge cuando se crean las escuelas en Constantinopla,

SIGNIFICADOS DE DERECHO ROMANO

1.— DERECHO ROMANO COMO DERECHO ROMANO HISTÓRICO. Es un significado

2.— DERECHO ROMANO COMO TRADICIÓN ROMANÍSTICA. Se refiere a la recepción de

A partir de este derecho común, aparecieron nuevos movimientos jurídicos-

Esto no es una transcripción de la obra de Justiniano, pues se aprecia la base romana

Se buscan principios dogmáticos absolutos que serán la base de la codificación.

5.— DERECHO ROMANO COMO ROMANÍSTICA, COMO CIENCIA. En este último

FORMACIÓN HISTÓRICA DEL

La proclamación de la ciudad de Roma tiene un relato mitológico, conocido por todo el

En la ciudad se distingue el pomerium, una extensión sagrada que delimita el escenario

El resto de tierra no repartida era de uso público (ager publicus, “perteneciente al

2. EL REGNUM: RÉGIMEN POLÍTICO

Etimológicamente, la familia proviene de la palabra famulus, que a su vez viene de fas

—FAMILIA: grupo de personas con sumisión a una cabeza común derivada de la

Hay dos tipos de efectos: personal y patrimonial.

*Tollere Liberos: ceremonia similar al “bautizo”. Una vez nace el

CAUSAS DE LA DISOLUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS

D. 23.2.1.: Las nupcias son la unión del varón y la mujer, y el consorcio

Inst. Iust., 1.9.1.: Nupcias o matrimonio es la unión del hombre y la

Para el derecho romano el matrimonio es la unión de 2 personas con la intención de ser

El matrimonio siempre era monógamo y tenía como finalidad la procreación, es decir,

Por último, es necesaria la affectio maritalis, es decir, la intención de estar en

— Físico: procreación y cuidado de los hijos (cohabitación)

La esposa debe guardar fidelidad a su marido, tener un comportamiento recatado,

Los esposos deben tener un comportamiento recíproco, adecuado al valor ético-social

Existían dos tipos de matrimonio en Roma: el cum manu y el sine manu.

 La confarreatio: matrimonio religioso único de los patricios. Llevado a cabo

 La conscriptio de las tablas nupciales. Se basa en la redacción de un

Cuando la mujer es sui iuris, entonces su patrimonio pasa al pater. En la estructura

Finalmente, debemos recordar que la esposa debe tener un comportamiento social

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Desde la época arcaica, en Roma se reconocía el divorcio. Existirá el divorcio o repudio

En un principio, lo podía llevar a cabo únicamente el hombre mediante el repudio

El divorcio sobrevive durante toda la experiencia romana. Con la llegada de Augusto, se

En cuanto a los hijos, la patria potestas pertenecería al padre y, en el aspecto

* DOTE: conjunto de bienes

DOTIS DICTIO: contrato verbal donde

LA FORMACIÓN DE LA CIVITAS, LA PLEBE

—PATRICIOS: eran los descendientes de las primeras familias de Roma, la aristocracia o

LA LEY DE LAS XII TABLAS

El origen de su creación se encuentra en una reivindicación jurídica de los plebeyos.

A continuación, en el 451 a.C. se redactan las 10 primeras tablas, enseñadas al pueblo,

Lamentablemente, no han llegado a la actualidad, pero sí se sabe que fueron expuestas

 I – III: proceso (normas procesales)

Un PROCESO consiste en el conjunto de actuaciones que conducen al pronunciamiento

Un proceso se caracteriza por su bipartición en dos fases: in iure, en el que interviene

Lo primero es que el demandante acuda al pretor e informe su pretensión. Tras esto, y

—L.A. PER SACREMENTUM. Acción originaria de la costumbre romana utilizada con un