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Gobiernos Corporativos y el fraude tributario: un análisis teórico y dos

estudios de casos .

Article in CAPIC REVIEW · December 2015

DOI: 10.35928/cr.vol13.2015.48

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2 authors:

Claudia Orellana Fuentes Digna Azúa Alvarez

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CAPIC REVIEW Vol. 13 (2): 101-110, 2015 ISSN 0718-4654 Versión impresa / ISSN 0718-4662 Versión en línea
Artículo/Article

Gobiernos Corporativos y
el fraude tributario: un análisis
teórico y dos estudios de casos

CORPORATE GOVERNANCE AND TAX FRAUD:

A THEORETICAL ANALYSIS AND TWO CASE
STUDIES

Claudia Orellana Fuentes1 y Digna Azúa Álvarez2

RESUMEN

Los ingresos del Estado obtenidos vía impuestos son considerados uno de los principales recur-
sos para la lucha contra la pobreza. Este estudio busca establecer la relación entre la definición de
Gobierno Corporativo (GC) y los impuestos. Los impuestos pueden ser considerados como la retri-
bución justa al capital social aportado por el Estado, o un simple gasto que debe ser reducido al máxi-
mo. Así, en una primera parte, se analiza la acepción utilizada en Chile respecto de los impuestos, la
evidencia sugiere que la Sociedad chilena considera que el GC solo crea valor para el accionista y en
consecuencia de ello, el impuesto es una transferencia de valor desde el accionista hacia el Estado.
Además, se analizan el concepto de fraude.
La segunda parte comprende dos estudios de casos sobre posibles fraudes tributarios, el Grupo
Penta, financiado con capitales privados y Codelco-Minmetals, una empresa estatal. En los estudios
de caso se presentan los antecedentes sobre la investigación de los hechos, para luego exponer los GC
de dichas empresas con el fin de establecer una relación. En ambos casos se ha detectado una disfun-
ción en los GC que propicia la ocurrencia de situaciones de fraude fiscal, lo cual se ve potenciado por
la presión para la obtención de mayores beneficios en el caso de Penta, o por la búsqueda de financia-
miento para nuevos proyectos en el caso de Codelco. El uso de los precios de transferencia y la des-
localización de resultados hacia paraísos fiscales cuestiona el rol de la contabilidad, que no es neutro,
en la distribución de ingresos y su impacto en la desigualdad social y la disminución de la pobreza.

Palabras claves: Fraude fiscal, gobierno corporativo, teoría de la agencia, teoría de las partes interesadas.

Recepción: 06/06/2016. Aprobación: 29/06//2016.

ABSTRACT

Taxes are considered one of the main resources for the fight against poverty. This study seeks to
establish the relationship between the definition of Corporate Governance (CG) and taxes. Taxes can
be seen as the just retribution to State social capital, otherwise, as simple expenses to be reduced to a
minimum. Thus, in a first part, this text shows the analysis of the tax’s meaning being used in Chile.
The evidence suggests that the Chilean Society believes that the CG only creates shareholder value.
As a consequence, the tax is a transfer of value from shareholder to State. In addition, the paper
analyzes tax fraud conceptualization.

1 Escuela de Comercio, Facultad Económica y Administrativa, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, claudia.orellana@ucv.cl
2 Escuela de Comercio, Facultad Económica y Administrativa, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, digna.azua@ucv.cl

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The second part comprises of two studies. A possible Penta Group’s tax fraud financed by pri-
vate capital and Codelco-Minmetals, a state based company. In these case studies, it is presented the
facts and the history of the investigation. Then, the authors establish a relationship between CG and
the facts. In both cases the study has detected a malfunction in the CG that favors the occurrence of
situations of tax fraud. In the case of Penta, the relationship is enhanced by the pressure for greater
benefits. Likewise, Codelco-Minmetals relationship is based on the need to finance new projects. The
use of transfer pricing and the relocation of results to taxes paradises put into question the role of
accounting. Accounting is not neutral, and fulfills an important role in the distribution of income and
its impact on social inequality and, consequently, into poverty reduction.

Keywords: Tax fraud, corporate governance, agency theory, stakeholder’s theory.

INTRODUCCIÓN probabilidad y el impacto potencial de fraude, lo cierto

es que ninguna entidad es inmune a esta amenaza”
El Ministerio de Hacienda de la República (ACFE, 2014, p. 6, trad. propia).
de Chile3 señala que “Los impuestos son cobrados Respecto de Latinoamérica, organismos
para que el gobierno pueda cumplir con una serie como Oxfam (2014, p. 1) han declarado que “la
de objetivos”: i) Corregir externalidades, esto es recaudación tributaria en Latinoamérica y el Caribe
disponer de los recursos para financiar gasto es baja en relación con su potencial y no se correspon-
público ocasionado por ciertas actividades eco- de con las inmensas necesidades sociales de la región.
nómicas; ii) Proveer Bienes Públicos, tales como Las finanzas públicas reflejan un modelo social y eco-
gastos en defensa, salud educación; y iii) Redis- nómico inequitativo que perpetúa la concentración
tribuir riqueza. Dada la importancia de este rol, del poder y las discriminaciones, y están socavadas
diversas organizaciones no gubernamentales a por los altos índices de evasión y elusión fiscal. Ur-
nivel mundial han tomado como estandarte la gen reformas valientes para lograr políticas fiscales
lucha contra la corrupción y la evasión fiscal, que ayuden a reducir las desigualdades enquistadas
iniciativas como Publish What You Pay (PWYP), en la región”.
Extractive Industries Transparency Initiative Jiménez et al. (2010, p. 7) declaran que “los
(EITI), ATTAC, Oxfam, Action Aid, Tax Justi- países de América Latina tributan poco y mal. Se ca-
ce Network, Financial Transparency Coalition racterizan por tener una baja presión tributaria, una
(FTC), entre muchos otros que luchan contra los estructura sesgada hacia impuestos regresivos y tasas
paraísos fiscales y la evasión fiscal. No obstante, de evasión y elusión fiscal bastante elevadas, lo que
nuevos escándalos de fraude fiscal siguen ocu- restringe la posibilidad de instrumentar políticas fis-
pando un lugar importante en la prensa nacional cales redistributivas y su efectividad”.
e internacional. Atendiendo a lo anteriormente expuesto,
Para los países, la evasión fiscal tiene conse- este estudio tiene como objetivo analizar el frau-
cuencias nefastas, prueba de ello es la crisis eco- de tributario desde la perspectiva de los Gobier-
nómica que enfrenta Grecia, en donde “el fraude nos Corporativos, bajo el prisma de la línea de
y la evasión fiscal alcanzó y alcanza aún niveles al- investigación en contabilidad crítica que reco-
tísimos que explican en gran parte la crisis griega: noce los juegos de actores en las diversas cons-
El FMI y la Comisión [Europea] la estimaban, en el trucciones sociales que resultan de los procesos
2012, entre 40 y 45 billones por año, es decir entre el de negociación tales como las normas contables,
12 y 15% del PIB”4 (trad. propia). las leyes tributarias, etc., en un momento y lugar
Esta evidencia sugiere, entonces, que la eva- determinado (Capron, 2005; Richard, 2009; Ri-
sión fiscal parece ser una actividad económica chard, Collette, Bensandon & Jaudet, 2011).
trivial, en opinión de la Association of Certi- La metodología de trabajo considera abordar
fied Fraud Examiners “el fraude es omnipresente; el análisis desde un enfoque teórico y un enfo-
no discrimina en su ocurrencia. Y mientras que los que práctico. Por una parte, el enfoque teórico
controles antifraudes pueden reducir efectivamente la considera asociar el rol de los impuestos con dos

3 Ministerio de Hacienda, (2015, 07, 31) www.hacienda.cl. [on line]. Disponible en: http://www.hacienda.cl/preguntas-frecuentes/impuestos/por-
que-los-ciudadanos-tienen-que-pagar.html
4 Catremer, J. (2014, 01, 03) En Grèce, l’impôt n’est toujours pas pour tous [on line]. Disponible en : http://bruxelles.blogs.liberation.fr/2014/01/03/en-
grece-limpot-nest-toujours-pas-pour-tous/ (31/07/2015).

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conceptos distintos de Gobiernos Corporativos los directores equilibren los intereses de los diversos
(GC), conocidos como el concepto tradicional5 y grupos de interés, incluyendo la obligación de pagar
el concepto pluralista6. Estas nociones de GC se- impuestos al Estado y la Sociedad. El uso de estrate-
rán confrontadas con la concepción del sistema gias de elusión/evasión de impuestos es ante todo una
tributario existente en Chile. De esta forma se cuestión de discreción ejecutiva en lugar de cualquier
podrá establecer que acepción de GC vinculada obligación legal o moral” (Sikka, 2010, p. 155-156,
al desarrollo del sistema tributario de un país, trad. propia).
podría contribuir a disminuir el fraude tributa- Por el contrario, en el contexto de un enfoque
rio. pluralista de GC el impuesto no es considerado
Por otra parte, el enfoque práctico tendrá una carga que disminuye el valor creado para el
por finalidad, presentar dos estudios de casos de accionista, pues en este modelo el Estado es un
evasión y/o elusión fiscal, uno que involucra una Stakeholders por derecho, que permite el ejercicio
empresa estatal de renombre como CODELCO, de la actividad en el territorio y proporciona to-
y otro relativo a uno de los Grupos Financieros dos los servicios básicos y bienes públicos para
más importantes del país, el Holding Penta. El que ésta opere normalmente7.
propósito de este análisis es constatar si existe En este contexto, y conforme a la evidencia
vinculación entre los hechos acontecidos y el GC obtenida en estudios previos, constatamos que
de cada organización. el concepto de GC que prevalece tanto a nivel
teórico como a nivel práctico en Chile, responde
a un concepto tradicional fundado en la Teoría
I. ENFOQUE TEÓRICO de la Agencia cuyo objetivo fundamental tiene
relación con la creación y la protección del va-
A partir del postulado de que la medición lor para los accionistas (Orellana & Azúa, 2014).
tradicional de la generación de valor para los Este modelo de GC ha sido importado de Ins-
accionistas, es demasiado restrictiva para la tituciones Internacionales8 que promueven esta
construcción de una teoría de GC para las em- visión con el fin de convertir a países tales como
presas, Charreaux & Desbrières (1998) plantean Chile, en países atractivos para la inversión ex-
las bases de una definición ampliada del valor tranjera materializándose en la instalación de las
creado, el cual es llamado el valor partenarial, grandes empresas multinacionales.
que propone una visión pluralista de la firma, Sin embargo, es necesario constatar que una
la cual considera el conjunto de Stakeholders que visión pluralista de GC, puede adaptarse mejor
participan en el funcionamiento de ésta. a la realidad económica chilena, en donde son
En concordancia con lo anterior, la concep- múltiples los stakeholders que pueden verse afec-
ción del impuesto es reconocida de forma dia- tados por las actividades de las empresas y las
metralmente distinta en estas dos visiones. De decisiones de sus altos ejecutivos y directorios;
esta forma, en el contexto de un enfoque tradi- agregando además que la mayoría de los gran-
cional de GC el impuesto es considerado una des grupos económicos del país operan como
carga tributaria, un gasto que merma el retorno empresas familiares y no como sociedades anó-
para el accionista y disminuye el valor que la nimas abiertas.
empresa genera, “esta ideología retrata el impuesto De esta forma, si Chile está utilizando un
como una transferencia de los accionistas al Estado en concepto tradicional de GC, se explica entonces,
lugar de un retorno a la sociedad por la inversión de que los contribuyentes chilenos perciban a los
capital social y por lo tanto se refiere a la evasión de impuestos como una carga que debe ser evitada,
los impuestos como una práctica comercial normal y utilizando diversos mecanismos. Según Rivas y
de sentido común” (Sikka, 2010, p. 156, trad. pro- Paillacar (2007, p. 20-21) estos son: la planifica-
pia). ción tributaria, la elusión tributaria y la evasión
Por lo tanto, existe una constante confron- tributaria. Según estos autores la planificación
tación entre el cumplimiento de la obligación tributaria no tendría un carácter doloso, sin em-
fiscal y los beneficios que esperan recibir los bargo, la elusión y evasión supone una conducta
accionistas, “la búsqueda de beneficios requiere que dolosa que puede realizarse a través del “frau-

5 Basada en la Teoría de la Agencia y la Teoría de shareholders.

6 Basada en la Teoría de los Stakeholders.
7 “El Estado en nombre de la sociedad proporciona capital social en la forma de la educación, la sanidad, el transporte, la seguridad, el sistema legal, los subsidios y el
apoyo a las empresas, y los bienes públicos. Cada capital espera recibir la necesaria rentabilidad de su inversión” (Sikka, 2010, p. 155, trad. propia).
8 Estas Instituciones Internacionales son: OCDE, Banco Mundial, FMI, etc.

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de a la ley” (p. 22). Por otra parte, Yañez (2015) para reducir sus obligaciones tributarias. Dependien-
plantea que los mecanismos para disminuir el do de la gravedad de estos actos, podrán ser tipificados
pago de impuestos son: la elusión y la evasión. como faltas o delitos tributarios”.
El autor señala que la elusión es un concepto em- Este estudio está abocado a exponer dos ca-
pleado en finanzas públicas desde dos sentidos, sos que están siendo investigados porque pue-
el primero corresponde al “uso de beneficios que den constituir fraude tributario. Uno de ellos
presentan los impuestos en sus textos legales, por lo está referido a la empresa estatal más importante
tanto, […] es un acto lícito” (p. 253), el segundo se del país: CODELCO.
“trataría de una acción que no estaría de acuerdo con Tanzi (2001) expuso lo que él determinó
el espíritu de la ley” (p. 254), en este caso los con- como las termitas fiscales las que merman “en la
tribuyentes caen en conductas ilícitas. Respecto capacidad de los países para obtener ingresos a través
de la evasión, se indica que es una acción ilícita de su sistema tributario” (p. 34), tanto el abuso en
o ilegal. la fijación de los precios de transferencia entre
Podemos concluir que existe un área difusa filiales, en donde expuso que “hay indicios de que
que es llamada por Rivas y Paillacar (2007) como algunas empresas manipulan los precios para trasla-
planificación tributaria, y por Yánez (2015) como dar utilidades de jurisdicciones con impuestos muy
elusión en su acepción lícita. Estas propuestas elevados a otras con impuestos bajos” (p. 35), como
corroboran lo expuesto previamente, en donde la existencia de centros financieros extraterrito-
existe en Chile la percepción de que los impues- riales o “paraísos fiscales” son consideradas como
tos son una carga que debe ser evitada utilizan- termitas fiscales producto de una globalización
do mecanismos que en ocasiones limitan con creciente. De acuerdo a Sikka & Willmott (2010,
conductas ilícitas tales como el fraude. p. 352, trad. propia) “los precios de transferencia no
Respecto a la definición de fraude tributario, es sólo una técnica contable, sino también un método
en los textos legales consultados, tales como el de asignación de recursos y la evasión de impuestos
Código Tributario y el Código Procesal Penal, que afecta a la distribución de los ingresos, la rique-
no se encontraron definiciones explícitas de za, los riesgos y la calidad de vida” (p. 352). Sikka
éste. Es por ello, que evocamos las definiciones (2010, p. 153, trad. propia) declara que pese al
desarrolladas por diversos autores chilenos, en- gran número de literatura nueva en materia de
tre ellos Jorratt (2013) y Van Weezel (2007), los responsabilidad social “se ha prestado poca aten-
cuales coinciden en que existen diversas confi- ción a la evasión fiscal organizada por las empresas a
guraciones de fraude tributario. De acuerdo a pesar de que tiene consecuencias reales para las opor-
Jorratt (2013, p. 49) es necesario distinguir dis- tunidades de vida de millones de personas”.
tintos términos que en el lenguaje común sue- De acuerdo al estudio de Jorratt (2013)9, la
len confundirse relativos al fraude tributario. El evasión fiscal en Chile para el Impuesto al Valor
primer concepto se conoce como “brecha tribu- Agregado, entre los años 2008-2011 varió entre
taria” que constituye “la diferencia entre lo que el el 12 y 18%, el autor estima que para “cada pun-
gobierno debería recaudar, de acuerdo con la letra y to de evasión en el IVA significa una pérdida de re-
el espíritu de la legislación tributaria, y lo que real- caudación de unos US$200 millones anuales, lo que
mente recauda”. Jorratt detecta tres orígenes de equivale a 0,1% del PIB” (p. 104). Para el caso de
la brecha tributaria: “subdeclaración involuntaria, la evasión del Impuesto de Primera Categoría,
elusión tributaria y evasión tributaria”. La prime- entre los años 2005-2009 la tasa anual de evasión
ra categoría es producto de “errores involuntarios fluctuó entre 22 al 34%, en donde “cada punto de
que puede cometer un contribuyente al momento de evasión en el Impuesto de Primera Categoría significa
preparar su declaración de impuestos”, atribuidos a una pérdida de recaudación de unos US$94 millones
la ignorancia del contribuyente. Para este autor, anuales, lo que equivale a 0,05% del PIB” (p. 104).
la elusión tributaria “es un concepto algo etéreo, En la siguiente sección se exponen dos es-
que hace referencia al uso abusivo de la legislación tudios de caso acerca de investigaciones que
tributaria, es decir, que no respeta el espíritu de la ley, están en proceso y que dejan en evidencia que
con el propósito de reducir el pago de impuestos”, y la la evasión afectaría transversalmente a nuestra
evasión tributaria, que consiste en “la subdeclara- sociedad, viéndose involucrada una empresa
ción ilegal y voluntaria de los impuestos. En este caso privada y una empresa del sector público, Penta
hay un acto deliberado por parte del contribuyente y Codelco-Minmetals, respectivamente.

9 El autor utiliza fuentes provenientes del Servicio de Impuesto Interno (SII) y estimaciones propias en base a la información de las Cuentas Nacionales
chilenas.

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II. ENFOQUE PRÁCTICO delitos tributarios cometidos con sus antiguos

empleadores.
Se expondrán dos situaciones de posible En agosto de 2014, el SII formaliza a los so-
fraude tributario que se encuentran en proce- cios fundadores del Grupo Penta, Carlos Déla-
so de investigación: el “caso Penta” y el “caso no y Carlos Lavín, por el delito tributario de “la
Codelco-Minmetals”. El uso de la metodología utilización indebida de boletas de honorarios falsas de
de estudio de casos nos parece pertinente, pues sus cónyuges para disminuir la base imponible del
ella “no se basa en una muestra estadística en nin- Impuesto a la Renta de la sociedad Inversiones Penta
gún sentido positivista, porque las empresas rara vez III Limitada, de la que son sus representantes”12, di-
proporcionan información sobre su evasión y estrate- cha querella se amplió posteriormente contra los
gias de evasión y, por tanto, el tamaño de las poblacio- representantes legales de varias filiales del gru-
nes apropiadas no se puede determinar de una manera po en donde se observaron este tipo de irregula-
significativa” (Sikka, 2010, p. 157, trad. propia). ridades. En marzo de 2015, el SII declaraba que
La riqueza de este estudio radica en la pre- “las empresas del grupo incorporaron como gasto en
sentación de la evasión tributaria en empresas su contabilidad un total de 659 documentos falsos,
chilenas con capitales privados y capitales pú- entre facturas no afectas o exentas de IVA y boletas de
blicos. honorarios, por un monto total de $3.302.544.451”13,
Para ambos casos se presentarán: (1) los as- un revuelo mediático importante tomó este caso
pectos relevantes que están siendo investigados cuando se constató que el destino de los dineros
y (2) la estructura de Gobierno Corporativo de- obtenidos con esta documentación, no sólo se di-
sarrollado en cada organización, descrito en fun- rigía a pagar sobresueldos a sus altos ejecutivos
ción de los antecedentes públicos disponibles. o encubrir retiros de sus dueños pero también,
encubría donaciones a personalidades políticas,
2.1. Caso Penta es decir financiamiento irregular de campañas
políticas.
2.1.1. Antecedentes del caso Penta En marzo y abril de 2015 se sumaron dos
nuevas querellas en contra de los socios funda-
La génesis de este caso fue una investigación dores y los representantes legales de las filiales
llevada a cabo por el SII, denominada el “Frau- involucradas en la investigación, pero esta vez
de al FUT”, “caso en el que los imputados realizaron en torno a un nuevo delito tributario que consis-
operaciones que simulaban pérdidas tributarias para tía en “la rebaja indebida de la renta líquida imponi-
obtener devoluciones irregulares de Impuesto a la ble de las compañías y la evasión del Impuesto Único
Renta, por los períodos tributarios 2007 al 2010”10 en establecido en el artículo 21 de la Ley Sobre Impuesto
una red de corrupción en la cual participaron ac- a la Renta, al registrar como gasto en su contabilidad
tivamente funcionarios del SII, en donde “el total y luego incorporar en sus declaraciones de impues-
de querellados por el caso alcanza a 125. De estos, un tos pérdidas ficticias originadas en operaciones de
grupo de 6 contadores, 1 abogado y 2 ex funcionarios forwards artificiosas”14.
de la institución fueron los que conformaron una ver- Dichas operaciones de forwards consistían
dadera red delictual para defraudar al fisco, mientras en establecer un contrato con un intermediario,
que el resto corresponde a contribuyentes que obtu- fijando una fecha falsa anterior a la verdadera,
vieron maliciosamente devoluciones improcedentes por lo tanto no tenían la incertidumbre de todo
por sumas que van entre los $6 y $113 millones”11. contrato a futuros, pues los tipos de cambio de
Entre los contribuyentes imputados por ob- los dólares ya eran conocidos, el objeto de ello
tener devoluciones indebidas, se encontraba era obtener deliberadamente una pérdida finan-
Hugo Bravo, que en ese entonces era el Presiden- ciera para las empresas del Grupo Penta y, al
te del Banco Penta, siendo desvinculado de ésta mismo tiempo, la compañía intermediara reali-
ipso facto. Hugo Bravo que fue el planificador zaba un contrato similar con una empresa per-
tributario del Grupo Penta y mano derecho de teneciente a la persona a la cual el Grupo Penta
los socios fundadores, no contento con su salida deseaba transferir dichos fondos, estos contratos
del Grupo entregó antecedentes al SII sobre los de forwards, antedatados igualmente, se mani-

10 SII, (2014, 07, 25) www.sii.cl. [on line]. Disponible en: http://www.sii.cl/pagina/actualizada/noticias/2014/250714noti01rr.htm (31/07/2015).
11 Op. cit.
12 SII, (2014, 08, 26) www.sii.cl: [on line]. Disponible en: http://www.sii.cl/pagina/actualizada/noticias/2014/260814noti01cs.htm (31/07/2015).
13 SII, (2015, 03, 15) www.sii.cl: [on line]. Disponible en: http://www.sii.cl/pagina/actualizada/noticias/2015/020315noti01jv.htm (31/07/2015).
14 SII, (2015, 04, 23) www.sii.cl: [on line]. Disponible en: http://www.sii.cl/pagina/actualizada/noticias/2015/230415noti01jv.htm (31/07/2015).

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pulaban para generar ganancias en su liquida- hace aplicable la Ley 20.393 sobre la Responsa-
ción. La compañía intermediara a su vez ganaba bilidad Penal de las Personas Jurídicas, siempre
una comisión por realizar el montaje. que se pruebe que estos altos ejecutivos no cum-
Los contratos de forwards efectuados con las plieron sus deberes de dirección y de supervi-
compañías Consultorías y Proyectos y Forestal sión: En el caso particular del Grupo Penta, fue
Valparaíso “se efectuaron entre los años tributarios implementado un modelo de prevención de de-
2009 a 2013 y generaron un perjuicio fiscal que, de litos debidamente certificado en varias de sus
acuerdo a la estimación inicial realizada por fiscali- filiales, lo que a priori evitaría la sentencia máxi-
zadores de la Subdirección Jurídica, asciende a más ma de la Ley que consistiría en la disolución de
de $2.400 millones”15. Los contratos de forwards la persona jurídica.
efectuados con Asesorías VSA Ltda., fueron esti- Sin embargo, de acuerdo a los hechos impu-
mados en 370 millones de pesos16. tados a los altos directivos, los modelos de pre-
vención de delitos que declara poseer el Grupo
2.1.2. Gobierno Corporativo del Grupo Penta Penta no estarían funcionando correctamente, o
simplemente demuestra que son meras declara-
Un analista de Humphreys en un informe ciones de intención sin una real implicancia en la
emitido en 201417 declaraba que respecto a “las toma de decisiones.
prácticas del gobierno corporativo de Penta Financie-
ro, éste presenta los estándares tradicionales de com- 2.2. Caso Codelco-Minmentals
pañías medianas con elevada concentración propieta-
ria. En este sentido, existe una fuerte presencia de los 2.2.1. Antecedentes del caso Codelco-Minmen-
accionistas en el directorio, sin la figura de directores tals
independientes”. En efecto, los socios fundadores
del Grupo, Délanos y Lavín, mantienen el con- En el año 2005 Codelco, con Juan Villarzú
trol en el patrimonio de la mayoría de las filiales como Presidente Ejecutivo y el Ministro de Ha-
del Holding. Una compleja red de filiales de di- cienda de la época, Andrés Eyzaguirre que for-
ferentes naturalezas jurídicas18 hace difícil trans- maba parte integrante del directorio de Codelco,
parentar la información económica y financiera buscaba financiar un nuevo proyecto que dio
del Grupo y la concentración de la propiedad lugar a la actual Mina Gabriela Mistral. El finan-
hace que los Gobiernos Corporativos respondan ciamiento a través de deuda estaba comprometi-
a una organización similar a las empresas fami- do debido a las restricciones administrativas que
liares, en donde los dueños tienen plena potes- tenía Codelco, es así como llegaron a concretar
tad en la toma de decisiones. una engorrosa operación con la compañía china
En cuanto al directorio del Banco Penta, Minmetals, “acuerdo [que] fue incomprendido por
Humphreys en su informe emitido en febrero la opinión pública que no entendía que el objeto final
2014 declaraba que “la administración de la socie- era dar vida al proyecto Gaby […] de nada sirvió para
dad es ejercida por un directorio elegido por la junta tranquilizar los ánimos que los asesores financieros
de accionistas y compuesto por siete miembros titula- fueran UBS y Asset Chile por el lado de Codelco y
res y dos suplentes. Los directores pueden ser reelegi- NM Rothschild secundara a los chinos”20.
dos en sus cargos por períodos sucesivos de tres años, La operación consistió en la firma de un
en forma indefinida”19 situación que se comple- acuerdo que involucraba la creación de una filial
menta con la presencia de los socios fundadores (Joint Venture) en las Bermudas, Cooper Partners
en la decisiones del directorio. Investment Company Ltd. (CuPIC), cuya parti-
Actualmente, los socios fundadores y dos cipación en el patrimonio se repartió en partes
altos ejecutivos del Grupo Penta se encuentran iguales entre las dos sociedades. Además se fir-
formalizados bajo el delito de cohecho, lo cual mó un contrato de futuro para el suministro de

15 Op. cit.
16 SII, (2015, 03, 02) www.sii.cl: [on line]. Disponible en: http://www.sii.cl/pagina/actualizada/noticias/2015/020315noti01jv.htm (31/07/2015).
17 Humphreys, (2014, 11) www.humphreys.cl: [on line]. Disponible en: http://www.humphreys.cl/resources/uploads/2014-12/informe-penta-finan-
ciero-nov-2014.pdf (31/07/2015).
18 En el Holding se observan principalmente Sociedades Anónimas Cerradas y Sociedades de Responsabilidad Limitada, las cuales quedan fuera de
los requerimientos legales de hacer públicos sus Estados Financieros. Actualmente es imposible obtener un Estado Financiero Consolidado del grupo,
pues la empresa que consolida en lo alto de la jerarquía es una Sociedad Anónima Cerrada, Empresas Penta S.A.C.
19 Banco Penta, (2014, 02) www.bancopenta.cl: [on line]. Disponible en: http://www.bancopenta.cl/LinkClick.aspx?fileticket=velYX-
2b5Hg%3d&tabid=250 (31/07/2015).
20 Radic, S. (2013, 12, 15). Aún se sienten los coletazos del acuerdo con Minmetals: Las operaciones de Codelco en Bermudas que no gustaron a
Impuestos Internos. [on line] El Mercurio. Disponible en: http://impresa.elmercurio.com/Pages/NewsDetail.aspx?dt=15-12-2013%200:00:00&News-
ID=189516&dtB=28-09-2015%200:00:00&BodyID=2&PaginaId=6 (31/17/2015).

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cobre por 15 años (hasta el año 2021), en donde el 27 de diciembre de 2014 las liquidaciones de
se fijó una venta anual de 55.750 toneladas de co- impuestos N°7 y 824. El monto de dichas liquida-
bre, es decir 836.250 toneladas totales. El precio ciones no fueron hechas públicas ya que Codelco
se determinó de acuerdo a una fórmula con un impugnó dichos montos y solicitó la Revisión de
componente fijo y otro variable, que hacía variar la Actuación Fiscalizadora (RAF). De acuerdo a
el precio en un rango de US$1.03-1.05 la libra21. la escueta información entregada en la Memoria
Este contrato, consideraba igualmente, la sus- Anual de Codelco 201425, la Corporación estaría
cripción de un préstamo de CuPIC con la China en proceso de negociación con el SII, con el ob-
Development Bank por US$550 millones22, los jeto de no llevar el caso a los Tribunales Tributa-
cuales fueron remesados a Codelco bajo el con- rios. Dicho proceso es considerado de carácter
cepto de pago anticipado a futuros embarques reservado, por lo tanto no existe información de
de cobre, lo que fue utilizado para financiar las carácter público al respecto.
inversiones en la Mina Gaby. En junio 2014 se constituyó una Comisión
El cobre comprado por CuPIC sería reven- Investigadora de la Cámara de Diputados con el
dido a precios corrientes de mercado vigente al objeto de indagar sobre los contratos de opera-
momento del embarque a una filial de la minera ciones de futuro y forwards de Codelco contra-
Minmetals, y los resultados obtenidos por Cu- tados entre los años 2005-2007. Dicha Comisión
PIC producto de esta venta, serían repartidos estimó en US$4.663,30 millones26 las pérdidas
en partes iguales entre Codelco y Minmetals. producto de estos contratos de futuros entre
Codelco, pagaría finalmente impuestos por los los años 2006-2012, derivadas del acuerdo con
dividendos repatriados, pero Minmetals no pa- Minmentals y recomienda en su informe final
garía nunca impuestos en Chile. “renegociar los términos del mismo para restablecer
Sin embargo, los precios establecidos en el los equilibrios originales, los que se hicieron trizas
contrato de futuro resultaron ser muy inferiores un tanto después de firmado el Acuerdo por el vuelco
al precio de mercado del metal, inclusive infe- inmenso e inesperado que tuvo el mercado” (p. 168).
riores a los costos de producción23, lo que pro- La Comisión no establece personas responsables
dujo grandes pérdidas para Codelco, pérdidas y declara que “en la opinión de la mayoría de los in-
para el Estado chileno, y un gran beneficio para tegrantes de la Comisión, no se ha acreditado elusión
Minmetals. Otra consecuencia de esta operación tributaria o perjuicio fiscal” (p. 167).
fue que el Fisco recaudara menos Royalty el cual En consideración a la recomendación de la
es calculado sobre el valor de las ventas regis- Comisión Investigadora, el actual Presidente
tradas en Codelco, y a su vez menos Impuestos Ejecutivo de Codelco, Nelson Pizarro, declaró
de Primera Categoría, derivados de las ventas a “en la conferencia del balance de la cuprera del primer
precios inferiores a los costos de producción, ge- trimestre […] reconoció que la empresa ha intentado
nerando de esta forma, la deslocalización de ga- hacer gestiones para cambiar los términos del acuer-
nancias en las Bermudas vía los precios de trans- do, pero que hasta ahora no ha tenido éxito”27.
ferencia. El SII, aplicando sus facultades de fisca-
lización frente a los casos de vulneración de los 2.2.2. Gobierno Corporativo de Codelco
Precios de Transferencia, emitió el 30 de julio de
2010 las liquidaciones de impuestos N° 1 y 2 y la Como uno de las condiciones del ingreso de
Resolución Ex. SDF N° 1, el 29 de junio de 2012, Chile a la OCDE fue la modernización de los
las liquidaciones de impuestos N° 45, 46 y 47 y Gobiernos Corporativos de Codelco, el cual se

21 Editorial La Tercera (2014, 06, 26). Codelco-Minmetals: a las dudas se sumó el SII [on line] La Tercera. Disponible en: http://www.latercera.com/
noticia/opinion/editorial/2014/06/894-584033-9-codelcominmetals-a-las-dudas-se-sumo-el-sii.shtml (31/07/2015).
22 “Para llegar a la suma, tanto Codelco como Minmetals aportaron US$110 millones cada una a CuPIC, completándose el saldo con un crédito que le otorgó China
Development Bank. Este préstamo fue hecho por un plazo de 11 años a una tasa de interés fija anual de 6.5%, el cual ya fue completamente pagado”. Radic, S. El
mercurio (15/12/2013).
23 “no existía otra empresa en Chile con un acuerdo similar de un precio fijo por 15 años que está por debajo del de mercado. Y menos por debajo del precio del costo
marginal que hoy se encuentra en US$1.65 la libra o del costo total que llega a US$2.33 la libra”. Radic, S. El mercurio (15/12/2013).
24 De acuerdo a las Memorias Anuales de Codelco, año 2014, 2013, 2011 y 2010.
25 Cabe destacar que ninguno de los Reportes de Sustentabilidad emitidos a partir del 2010 por Codelco, fecha de la primera liquidación del SII, hace
referencia a esta controversia entre la Corporación y el SII, como si ésta no fuera un elemento atañente a la Responsabilidad Social Empresarial de la
Corporación.
26 Esta pérdida involucra sólo pérdida reales por contrato de cobertura de precio tomados para garantizar el precio a la Filial CuPIC, ello no incluye
los que ha dejado de percibir Codelco por el diferencial de precio en el contrato de suministro de 836.250 toneladas, “fueron US$4.700 millones que se
giraron hacia los mercados financieros y el dueño, el Estado de Chile, es US$4.700 millones más pobre que antes […] pero aún nos queda el contrato de venta de cobre
de Minmetals […] sumando ambos son US$7.000 millones”. Tagle, A. (2014, 06, 04) www.emol.com. [on line]. Disponible en: http://www.emol.com/no-
ticias/economia/2014/06/01/663039/ex-director-de-codelco-denuncia-perdidas-de-us-4700-millones-por-contratos-a-futuro-firmados-en-2005.html
(31/07/2015).
27 Pulso (2015, 06, 02) www.punto.cl [on line]. Disponible en: http://static.pulso.cl/20150601/2126575.pdf (31/07/2015).

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concretizó a través de Ley 20.392. catalogó como “un pésimo negocio”.

En el periodo 2005-2006 en donde la Cor- De acuerdo a Bernal et al. (2012), las modifi-
poración selló la transacción con Minmetals, el caciones al GC introdujo la adopción de un Có-
GC era bastante particular. El Directorio no era digo de Ética y Valores, además de un fortaleci-
eminentemente profesional, en él podíamos en- miento de los temas de seguridad, ambiental y
contrar a los ministros de Minería y Hacienda y responsabilidad social. Se estableció igualmente
a un representante de las Fuerzas Armadas. A un proceso de nominación independiente y téc-
este directorio no se les aplicaban las normas so- nico del Ejecutivo Principal (CEO) así como un
bre derechos, obligaciones, responsabilidades y proceso de renovación del equipo de Alta Geren-
prohibiciones aplicables a las empresas privadas cia decuplado de los cambios de Gobierno. Ade-
según la Ley de Sociedades Anónimas, lo cual más se permitió la capitalización de utilidades
justificó en cierta medida que la Comisión In- USD 376M (20% de la utilidad neta).
vestigadora no declarara responsables de lo que

Tabla I. Cambios en el Gobierno Corporativo de Codelco.

SOBRE EL
ANTES DESPUÉS
DIRECTORIO
7 directores: 9 directores:
ü Ministro de Minas (Presidente del ü 4 directores seleccionados por el
Directorio) Consejo Gerencial Público
ü Ministro de Finanzas ü 3 Representantes del Presidente
Estructura del ü 2 representantes del Presidente de la República
Directorio de la República ü 2 Representantes sindicales
ü 1 representante de las Fuerzas
Armadas
ü 2 representantes sindicales
Periodo Presidencial 4 años rotando parcialmente
Término
(escalonado)
ü Establecer políticas generales ü Nomina y designa al Presidente
ü Aprobar inversiones por encima Ejecutivo
de US$ 50 millones ü Aprueba el Plan Estratégico
Roles y ü No responsabilidad (civil y/o ü Responsabilidades civiles y
Responsabilidades penal) penales por sus decisiones
ü No regulado por el Derecho ü Regidos por el derecho societario
Societario

Fuente: Extraído de Bernal et al. (2012, p. 42).

En teoría, y cumpliendo en acciones lo que III. CONCLUSIONES

estas modificaciones significan, el nuevo GC de
Codelco podría evitar en el futuro, episodios Este estudio ha permitido establecer que
como los observados en el caso Codelco-Min- existiría una relación entre el concepto de GC
metals, considerando además que la responsa- utilizado en una empresa con la forma en que se
bilidad civil y penal en las decisiones que toma definen conceptualmente los impuestos. De esta
el directorio vendría a desincentivar compor- forma, dado que en Chile se emplea un concepto
tamientos en los cuales se aprueben montajes tradicional de GC, se constata que los contribu-
financieros-tributarios que pueden ser cataloga- yentes chilenos perciben a los impuestos como
dos como mecanismos de evasión y/o elusión una carga que debe ser evitada, utilizando di-
fiscal. versos mecanismos.

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Además, se han planteado algunos enfoques evitar los impuestos, también legitiman vocabularios
de los conceptos de planificación tributaria, elu- y discursos que tratan de normalizar la evasión de
sión y evasión. Es posible establecer que el con- impuestos” (Sikka, 2010, p. 156, trad. propia).
cepto de planificación tributaria correspondería Lo anterior se ve reflejado en los asesores
a elusión sin dolo, pero también existiría elusión financieros involucrados en la operación entre
con dolo y evasión que sería una actividad ile- Codelco y Minmetals que proponen y validan
gal. estructuras tributarias que tienen por conse-
Dada la importancia de la recaudación fiscal, cuencia deslocalizar los resultados.
vía impuestos, para la distribución de ingresos y El caso de Codelco-Minmentals, sólo ilustra
su impacto en la desigualdad social y la dismi- lo que se practica cotidianamente en las Indus-
nución de la pobreza, cada vez existen más par- trias Extractivas, “la aparición de la producción
tidarios a nivel mundial de que el concepto de mundial crea nuevas y amplias oportunidades para
GC evolucione hacia un enfoque pluralista que las estrategias de precios de transferencia, permitien-
refuerce el cumplimiento de las obligaciones fis- do a las empresas trasladar beneficios a los lugares
cales como un medio de contribución al capital más deseables y evitar así impuestos” (Sikka & Will-
social. mott, 2010, p. 345, trad. propia). La aparición de
En lo relacionado a los estudios de casos lo- microestados conocidos como Paraísos Fiscales,
gramos ilustrar situaciones de elusión y evasión los cuales ofrecen un tratamiento fiscal ventajo-
fiscal, de gran envergadura, en dos tipos de em- so y aseguran el secreto de los negocios no hace
presas, una privada y la otra pública. más que potenciar las prácticas elusivas de im-
En ambos casos podemos observar la presen- puesto. En este contexto es comprensible que la
cia de lo que Sikka (2010) denominó “hipocresía postura de SII fuera “que no puede dejar que una
organizada” entre el discurso público y las ac- empresa estatal haga a vista y paciencia de todos, lo
ciones concretas. De hecho, los efectos negativos que está estrictamente prohibido a las privadas” (El
de una “persistencia de la hipocresía organizada es mercurio, 15/12/2013).
una espada de doble filo y puede convertirse en un Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a
pasivo [...] Las tensiones pueden permanecer ocultas, reflexionar sobre el rol social de la contabilidad
pero siempre existe la posibilidad de que los empleados y sobre la “necesidad de ir más allá de la imagen cor-
descontentos, ONG, periodistas de investigación, de- porativa cuidadosamente cultivada y comprometerse
nunciantes y poderes del Estado pueden exponer las con prácticas corporativas actuales y considerar su
contradicciones y proporcionar la publicidad negativa impacto en las vidas de las personas” (Sikka, 2010,
que lleva a la pérdida de la legitimidad y de nuevos p. 166, trad. propia), las pérdidas en los ingresos
ingresos” (Sikka, 2010, p. 157, trad. propia). del Estado presentadas en estos dos estudios de
Prueba de lo anterior, es la situación deli- casos, no sólo representan una pérdida material
cada que vive actualmente el Grupo Penta, en en la capacidad que tiene éste para responder a
donde parte importante de sus activos han sido las necesidades de la población chilena, como lo
liquidados luego de hacerse pública la situación son la salud y la educación, sino también refleja
de evasión fiscal y financiamiento a campañas una pérdida de la confianza de los chilenos y los
políticas. En el caso de Codelco, la situación fue inversionistas actuales y potenciales en el Estado
considerada de carácter reservado, por lo tanto y sus Instituciones.
el impacto en los riesgos asociados a la reputa- Este estudio es un aporte a la literatura con-
ción se han tratado de minimizar. table en donde como lo exponen Sikka & Will-
Postulamos que la orientación de los GC ha- mott, (2010, p. 353, trad. propia) “hay un silencio
cia la sola maximización de los beneficios para ensordecedor sobre la participación de la técnica con-
los accionistas tiene por consecuencia considerar table en la ampliación de las desigualdades sociales
los impuestos de las empresas como meros gas- y la limitación de los recursos disponibles para los
tos que deben ser reducidos al máximo, ello se bienes públicos”.
potencia cuando los altos ejecutivos son remu-
nerados en función de los resultados financieros
que generan, “el desarrollo de remuneración por BIBLIOGRAFÍA
rendimiento se ha visto acompañada por la intensi-
ficación de una industria que asesora a las empresas ACFE (2014). Report to the nations on occu-
sobre las estrategias para evitar los impuestos. Conta- pational fraud and abuse [online]. Disponible
dores, abogados y expertos en servicios financieros no en: http://www.acfe.com/rttn-download-2014.
sólo proporcionan nuevas interpretaciones de la ley aspx (20/06/2015).
y las habilidades técnicas para permitir a algunos a

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 CAPIC REVIEW Vol. 13 (2): 2015 ISSN 0718-4654 Versión impresa / ISSN 0718-4662 Versión en línea

Bernal, A., Oneto, A., Penfold, M., Schneider, Richard, J. (2009). Comptabilité environnemen-
L. & Wilcox, J. (2012). Gobierno Corporativo en tales. En Encyclopédie de comptabilité, contrôle de
América Latina. Importancia para las empresas gestion et audit (489-501). Paris: Édition Economi-
de propiedad estatal. Serie Políticas Públicas y ca.
Transformación Productiva, 6, 40-43.
Richard, J., Collette, C., Bensadon, D. & Jaudet,
Capron, M. (2005). Les enjeux de la mise en N. (2011). Comptabilité Financière: Système comp-
œuvre des normes comptables internationales. table français et normes IFRS. Paris: Dunod.
En Les normes comptables internationales instru-
ments du capitalisme financier (p. 5-23). Paris : Édi- Rivas, N. y Paillacar, C. (2007). Caracterización
tion La découverte. de la elusión fiscal en el impuesto a la renta de
Chile. Capic Review, 5, 19-32.
Charreaux, G. & Desbrières, P. (1998). Gouver-
nance des entreprises: valeur partenariale contre Sikka, P. (2010). Smoke and mirrors: Corporate
valeur actionnariale. Finance Contrôle Stratégie, 1 social responsibility and tax avoidance. Account-
(2), 57-88. ing Forum, 34 (3–4), 153–168.

Comisión Especial Investigadora (2014). In- Sikka, P. & Willmott, W (2010). The dark side of
forme de la comisión especial investigadora encarga- transfer pricing: Its role in tax avoidance and
da de analizar los contratos, operaciones y forwards wealth retentiveness. Critical Perspectives on Ac-
realizados por Codelco entre los años 2005 y 2007 counting, 21 (4), 342–356.
[online]. Disponible en: http://www.camara.
cl/pdf.aspx?prmTIPO=MANDATOSGRAL- Tanzi, V. (2001). La globalización y la acción de
DET&prmID=23903&prmTIPODOC=LO- las termitas fiscales. Finanzas & Desarrollo, 38 (1),
CAL&prmPERIODO=2014-2018 (30/07/2015). 34-37.

Jiménez, J. P., Gómez, J. C., Podestá, A., (2010). Van Weezel, A. (2007). Delitos Tributarios. Santia-
Evasión y equidad en América Latina. Naciones go de Chile. Editorial Jurídica de Chile.
Unidas, Comisión Económica para América La-
tina y el Caribe (CEPAL), Deutsche Gesellschaft Yáñez, J. (2015). Tributación: Equidad y/o Efi-
für Technische Zusammenarbeit (GTZ), Ministe- ciencia. Revista de Estudios Tributarios, 12, 223-
rio Federal de Cooperación Económica y Desar- 259.
rollo de Alemania (BMZ).

Jorratt, M. (2013). Gastos tributarios y evasión

tributaria en Chile: evaluación y propuestas.
En Tributación para el desarrollo. Estudios para
la reforma del sistema chileno (39-142) [online].
Disponible en: http://www.cepchile.cl/PDFs_
CEP/Libro_Tributacion-para-el-desarrollo.pdf
(17/04/2015).

Orellana, C., Azúa, D. (2014). Gobierno corpo-

rativo, transparencia e información: Un análisis
teórico y un estudio de caso. Capic Review, 12 (1),
27-41.

Oxfam. (2014). Justicia fiscal para reducir la de-

sigualdad en Latinoamérica y el Caribe [online].
Disponible en https://www.oxfam.org/sites/
www.oxfam.org/files/file_attachments/justi-
cia_fiscal_para_reducir_la_desigualdad_en_la-
tinoamerica_y_el_caribe_.pdf (10-07-2015).

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