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Universidad de Salamanca

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 El inacipe agradece al Museo Nacional de la Estampa la cesión de
los derechos de uso del grabado de Arturo García Bustos (1926),
Patricio Lumumba (circa 1940), linóleo, 64.77 x 47.63 cm

REVISTA PENAL MÉXICO, año 1, núm. 1, es una publicación semestral editada por Instituto
Nacional de Ciencias Penales a través de la Dirección de Publicaciones. Magisterio Nacional 113,
Col. Tlalpan, Delegación Tlalpan, C. P. 14000, México, D. F., Tel. 5487 1571. www.inacipe.gob.mx,
e-mail: publicaciones@inacipe.gob.mx. Editores responsables: Juan Carlos Ferré Olivé y
Gerardo Laveaga. Reserva de Derechos al Título Exclusivo No. 04-2011-031413283300-102;
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y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del inacipe

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Secretaria General de Extensión

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 DIRECTORIO de la revista penal méxico

CODIRECTORES

Juan Carlos Ferré Olivé Gerardo Laveaga

Universidad de Huelva Director General del inacipe

COMITÉ CIENTÍFICO

John Ackerman Claus Roxin

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Universidad de Munich
Kai Ambos Julio Hernández Pliego
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Baytelman Legal. Fraud, Forensics and Compliance Procuraduría General de la República
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Suprema Corte de Justicia de la Nación Academia Mexicana de Ciencias Penales
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CONSEJO DE REDACCIÓN

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Academia Mexicana de Ciencias Penales Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.
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Academia Mexicana de Ciencias Penales Academia Mexicana de Ciencias Penales
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Instituto Nacional de Ciencias Penales Instituto Tecnológico Autónomo de México

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 ►►► Contenido

Juan Carlos Ferré Olivé / Gerardo Laveaga

Invitación a la lectura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Doctrina

Kai Ambos
¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?. . . . . . . . . . . . 11

Luis Arroyo Zapatero

El camino hacia la moratoria universal de la pena de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y Ana Pérez Cepeda

Derechos humanos y Derecho penal. Validez de las viejas
respuestas frente a las nuevas cuestiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Alessandro Bernardi
La aproximación constitucional al Derecho penal frente
a las fuentes e instituciones supranacionales europeas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Iñaki Esparza Leibar

La reforma procesal penal francesa en curso. El informe de la Comisión Léger. . . 97

Juan Carlos Ferré Olivé

Universidad y guerra civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Miguel Ángel Mancera Espinosa

El Derecho penal del enemigo en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Gilberto Martiñón Cano

El bien jurídico como principio irrenunciable en el derecho penal del siglo XXI. . 161

Francisco Muñoz Conde y Héctor Olásolo

La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos
organizados de poder en America Latina y España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Paula Andrea Ramírez Barbosa

El reclutamiento de menores en el marco del conflicto
armado colombiano. Aproximación a la problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Shizhou Wang
Introducción al sistema Anti-corrupción de la República Popular China . . . . . . . . 205

Bibliografía
Notas bibliográficas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Crónica
II Fórum Internacional de Derecho penal en la Era Global
(International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era). . . . . . . . 225

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 ►►►
Invitación a la lectura

El sistema de justicia penal en México vive tiempos de cambio. Es en medio de la crisis donde encontramos
las mejores oportunidades para la transformación. Por ello, los juristas mexicanos deben mirar hacia otras latitu-
des para propiciar un debate fecundo y abierto. Más ahora que, incluso las grandes potencias, buscan ajustar sus
sistemas jurídicos para enfrentar los retos que impone la modernidad.

En el mundo globalizado, la respuesta del Derecho no puede ser la misma que hace cien o mil años, como al-
gunos aún lo pretenden. En este mundo globalizado, todos podemos y debemos aprender de todos. La implemen-
tación en nuestro país de un nuevo sistema procesal penal, la creación de nuevos tipos penales y la generación de
leyes más severas para perseguir y sancionar la trata de personas, el secuestro o el lavado de dinero, requieren ser
enfrentadas con modelos que han probado su eficacia a escala internacional. Nada de lo anterior debe intentarse,
desde luego, sin un respeto estricto a los derechos humanos.

Con ese ánimo, el Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe), en coordinación con las prestigiosas uni-
versidades de Salamanca, Huelva, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide y la Cátedra de Derechos Humanos
“Manuel de Lardizábal”, pone a disposición del lector el número 1 de la Revista Penal México. Diseñada con
los estándares más altos reconocidos en Iberoamérica, esta nueva publicación recoge las opiniones de tratadistas
reconocidos a nivel mundial, cuya experiencia es palpable, también, en el ámbito forense vinculado a las Cien-
cias Penales.
Juan Carlos Ferré Olivé / Gerardo Laveaga

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 Doctrina

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¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?*

Kai Ambos** Universidad de Göttingen

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Resumen: El genocidio es un delito con un elemento subjetivo doble: una intención general referida a
las conductas típicas y una intención ulterior que se refiere al fin último de destrucción del grupo (infra
1.). La jurisprudencia dominante interpreta el requisito de la “intención de destruir al grupo” como una
intención especial o específica (dolus specialis) poniendo el énfasis en su tendencia volitiva o basada en
el propósito (“purpose-based approach”) (2.1.). Aunque, durante mucho tiempo, esta interpretación ha
sido aceptada sin grandes disensiones, recientemente ha sido cuestionada a partir de enfoques basados en
el conocimiento y en la estructura (“knowledge and structure-based approaches”) (2.2.), que no han sido
objeto de suficiente estudio. Una interpretación histórica, literal, sistemática y teleológica del requisito de la
“intención de destruir”, teniendo en cuenta la particular estructura del delito de genocidio y el significado
de la “intención” en Derecho comparado, revela que la interpretación tradicional no se sostiene. En su
lugar, debería ser reemplazada por un enfoque combinado basado en la estructura y en el conocimiento
que permita diferenciar los casos según el estatus y la conducta de los sujetos activos (distinguiendo así,
entre aquellos de rango inferior, intermedio y superior) (2.3.). Como consecuencia, el enfoque basado en
el propósito sólo debería emplearse para los responsables de nivel superior o intermedio, mientras para
los de nivel inferior bastaría con el conocimiento del contexto genocida. Aunque este enfoque no modifica
de forma sustancial los tradicionales problemas de prueba, sí los mitiga en el caso de los responsables del
nivel inferior (2.4.). Finalmente, este nuevo planteamiento exige una nueva perspectiva en la interpretación
del requisito de la “intención de destruir” en casos de participación en genocidio (3.).

Palabras clave: Genocidio, Dolo, Intención de destruir, Participación en genocidio.

* Publicado originalmente en inglés en International Review of the Red Cross, vol. 91 (2010). Agradezco al profesor Robert Cryer, de
la Universidad de Birmingham, una revisión crítica del texto y sus valiosos comentarios. También agradezco sus observaciones a los par-
ticipantes en los distintos encuentros en los que presenté este artículo (el Seminario “Issues on Criminal Law” del Prof. Stephen Shute, en
la Universidad de Birmingham, que tuvo lugar el 23 de enero de 2009; “International Law Forum”, de la Facultad de Derecho de la Hebrew
University, Jerusalem, el 16 de marzo de 2009; Seminario “Problemas fundamentales de Derecho Penal Internacional”, Universidad de
Belgrano, Buenos Aires, 26 de marzo 2009; Encuentro de Expertos “Collective violence and international criminal justice”, VU University
Amsterdam, del 18 al 21 de junio de 2009. Finalmente agradezco a María Laura Böhm, doctoranda de la Universidad de Hamburgo e inves-
tigadora en la Universidad Georg-August de Göttingen por su ayuda. Traducción de la Dra. Cristina Fernández-Pacheco Estrada, Profesora
Ayudante de Derecho Penal de la Universidad de Alicante (España). Revisión final del autor.
** Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho comparado y Penal Internacional en la Universidad Georg-August de Göttin-
gen (Alemania); Juez de lo Penal (Landgericht) Göttingen. [kambos@gwdg.de]

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Revista Penal México

¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?

Abstract: Genocide is a crime with a double mental element, i.e., a general intent as to the underlying
acts and an ulterior intent with regard to the ultimate aim of the destruction of the group (infra 1.). The
prevailing view in the case law interprets the respective “intent to destroy” requirement as a special or
specific intent (dolus specialis) stressing its volitional or purpose-based tendency (2.1.). While this view
has been followed for a long time in the doctrine without further ado, it has recently been challenged by
knowledge and structure-based approaches (2.2.) which have not received sufficient attention. A historical,
literal, systematic and teleological interpretation of the “intent to destroy” requirement, taking into account
the particular structure of the genocide offence and the meaning of “intent” in comparative law, reveals
that the traditional view cannot longer be maintained. It should be replaced by a combined structure- and
knowledge-based approach distinguishing according to the status and role of the (low-, mid- and top-level)
perpetrators (2.3.). In the result, the purpose based intent should only be upheld with regard to the top-
and mid-level perpetrators while for the low-level perpetrators knowledge of the genocidal context should
suffice. This new approach finally makes a fresh look at the “intent to destroy” requirement in cases of
participation in genocide necessary (3.).

Keywords: Genocide, Intent, Intent to destroy, Participation in genocide.

1. Cuestiones preliminares: el requisito nal (en adelante, DPI) por el artículo 30 del Estatuto
de la “intención de destruir” en la singular de la Corte Penal Internacional (en adelante, CPI) de
estructura del delito de genocidio modo que básicamente abarca un elemento volitivo
(intención) y/o uno cognitivo o intelectual (conoci-
El delito de genocidio tiene dos elementos subje- miento).2 En el caso del genocidio, la intención gene-
tivos independientes: uno general que podría deno- ral se refiere al encabezamiento del delito, así como
minarse “intención general” o dolo y uno adicional a la lista de actos típicos3 dirigidos contra uno de los
concretado en la “intención de destruir”.1 La inten- grupos protegidos.4 En este sentido, el sujeto activo
ción general normalmente hace referencia a todos los debe saber que sus acciones se dirigen contra uno de
elementos objetivos en la definición del delito (actus los grupos protegidos, ya que el elemento del grupo
reus) y ha sido definida en Derecho Penal Internacio- es una circunstancia fáctica, tal y como ha sido defi-

1
Véase también, International Commission of Inquiry on Darfur, Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to
the Secretary General. Pursuant to SC Res. 1564, 18 September 2004, Annex to letter dated 31 January 2005 from the Secretary General
addressed to the President of the SC, S/2005/60, 1 February 2005, párrafo 491; Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Decision on
the Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, 4 March 2009 (ICC-02/05-01/09), párrafo
139; Triffterer, Otto, “Genocide, its particular intent to destroy in whole or in part the group as such”, Leiden Journal of International
Law, 14, 2001, pp. 400 y ss.; id., “Kriminalpolitische und dogmatische Überlegungen zum Entwurf gleichlautender ‘Elements of Crimes’
für alle Tatbestände des Völkermords”, en Schünemann et al. (eds.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, 2001,
pp. 1438 y ss.; Schabas, William, “The Jelisić case and the mens rea of the crime of genocide”, Leiden Journal of International Law, 14,
2001, p. 129; van Sliedregt, Elies, “Joint Criminal enterprise as a pathway to convicting individuals for genocide”, Journal of International
Criminal Justice, 5, 2007, p. 195. Cryer, Robert, “The definitions of international crimes in the Al Bashir arrest warrant decision”, Journal
of International Criminal Justice, 7, 2009, p. 293. La estructura de doble intención ha sido aparentemente ignorada por la Comisión de De-
recho Internacional, Report on the work of its forty-eighth-session, UN GAOR, 51st. session, Supp. No. 10, UN Doc. A/51/10 (1996), en 87,
donde se refiere únicamente a (una) mens rea y actus reus. Arnold, Roberta, “The mens rea of genocide under the Statute of the International
Criminal Court”, Criminal Law Forum, 14, 2003, pp. 135-36 también se posiciona a favor de una intención, considerando que la “intención
especial” es un elemento de la mens rea y abarca la intención general. No obstante, la autora ignora el hecho de que el objeto de referencia
de la intención “general” y “especial” son distintos. También confunde la intención con el motivo (interpretando de forma equivocada la
doctrina alemana, en nota al pie 43).
2
El art. 30 (1) reza: “Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de
la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos
materiales del crimen.”
3
Véase el art. 2 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, del 9 de diciembre de 1948, 78 U.N.T.S. 277
[Convención contra el Genocidio] y su equivalente en el Estatuto de la CPI (art. 6. a).
4
Véase también Triffterer, Otto, Leiden Journal of International Law, 2001, pp. 400, 403.

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Contenido

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 Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

D o c t r i n a

nida por el artículo 30.3 del Estatuto de la CPI.5 Por sada en la intención específica, su intención genocida
el contrario, la “intención de destruir” constituye un bastaría para entender que concurren los elementos
requisito subjetivo adicional, que complementa a la del delito, ante la comisión de una sola de las con-
intención general y va más allá de los elementos ob- ductas subyacentes previstas, como, por ejemplo, la
jetivos de la definición del delito.6 En consecuencia, “matanza de miembros del grupo” (art. 6 (a) del Es-
debería hablarse más precisamente de intención ul- tatuto de la CPI).
terior7 (“«exceso» de intención”8), caracterizada por En lo que respecta a los crímenes de lesa huma-
un elemento subjetivo ampliado —con relación al nidad, por una parte, el genocidio constituye esen-
actus reus— o a una tendencia interna trascendente cialmente un tipo de delito similar a la persecución
(“überschießende Innentendenz”).9 De hecho, enten- por motivos discriminatorios (art. 7.1.h Estatuto de la
dido de este modo, el genocidio es un delito de in- CPI).11 El requisito de la “intención de destruir” con-
tención (Absichts- oder Zieldelikt).10 En la práctica, vierte al genocidio en “la forma más extrema e inhu-
esto significa que el genocida puede intentar más de mana de persecución”.12 Por otra parte, la intención
lo que, de forma realista, podría conseguir. Por ejem- ulterior distingue al genocidio de la persecución13 y de
plo, tomemos el caso de un sujeto blanco racista, que todos los demás crímenes contra la humanidad y con-
trata de destruir a un grupo de negros en una gran tribuye a su particular injusto y seriedad.14 Con todo,
ciudad. Actuando en solitario, este sujeto sólo podrá aunque el genocidio puede ser calificado como un de-
conseguir la destrucción de unos pocos miembros del lito de especial intención, esto no resuelve la cuestión
grupo. Si se toma en serio la estructura del delito ba- del significado concreto y el grado de su intención.

5
Art. 30 (3) establece que: “A los efectos del presente artículo, por ‘conocimiento’ se entiende la conciencia de que existe una circuns-
tancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras ‘a sabiendas’ y ‘con conocimiento’ se
entenderán en el mismo sentido.”
6
Véase también Triffterer, supra nota 4, pp. 402-403.
7
Véase, por ejemplo, Kugler, Direct and oblique intention in the criminal law, 2002, p. 3.
8
Prosecutor v. Stakić, Trial Judgment, Case No. IT-97-24-T, 31 July 2003, párrafo 520. Véase también Prosecutor v. Omar Hassan
Ahmad Al Bashir, supra nota 1, párrafo 119 y ss. que, en lo esencial, caracteriza al genocidio como un delito de peligro (concreto) (párrafo
124: “completed when the relevant conduct presents concrete threat to the existence of the targeted group...”).
9
Véase también Prosecutor v. Brdjanin, Trial Judgment, Case No. IT-99-36-T, 1 September 2004, párrafo 695: specific intent “charac-
terises the crime of genocide”.
10
Al respecto, con más detalle, véase el notable trabajo de Gil Gil, Derecho penal internacional. Especial consideración del delito de
genocidio, 1999, pp. 178 y ss., 231 y ss., 258 y ss.; id., “Die Tatbestände der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und des Völkermordes im
Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 111, 2000, pp. 394-95. Véase
también Ntanda Nsereko, “Genocide: A Crime against Mankind”, en McDonald/Swaak-Goldman (eds.), Substantive and procedural as-
pects of International Criminal Law. The experience of international and national courts, t. I., 2000, pp. 124 y ss., 137; Schabas, Genocide
in International Law, 2ª ed., 2009, pp. 259, 262, 264 y ss.; Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, supra nota 1, párrafo 120 with fn.
140 (“crime of mens rea”). On the structure of the genocide crime, véase también Ambos/Wirth, “Sentencing, cumulative charging, genocide
and crimes against humanity”, en Klip/Sluiter (eds.), Annotated Leading Cases - The International Criminal Tribunal for Rwanda 1994-
1999, t. II, 2001, pp. 703 y ss.
11
Véase, por ejemplo, Prosecutor v. Jelisic, Trial Judgment, Case No. IT-95-10-T, 14 December 1999, párrafo 68; también Prosecutor v.
Ruggiu, Trial Judgment, Case No. ICTR-97-32-I, 1 June 2000, párrafo 21 (with reference to Kupreškic et al.). El Tribunal Supremo alemán
(BGH, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 19, 1999, p. 401) también concibe el genocidio como “parte de un crimen de lesa humanidad”. Sobre
la jurisprudencia alemana, véase Ambos/Wirth, “Genocide and war crimes in the former Yugoslavia before German Criminal Courts (1994-
2000)”, en Fischer/Kress/Lüder (eds.), International and national prosecution of crimes under international law: Current developments,
2001, pp. 769 y ss.
12
Prosecutor v. Kupreškic et al., Trial Judgment, Case No. IT-95-16-T, 14 January 2000, párrafo 636: “(...) genocide is an extreme and
most inhumane form of persecution”. Véase también Swaak-Goldmann, “Persecution”, en McDonald/Swaak-Goldman (eds.), Substantive
and procedural aspects of International Criminal Law. The experience of international and national courts, t. I., 2000, pp. 247 y ss. sobre
los elementos del crimen de persecución.
13
A propósito de la distinción entre la intención genocida y persecutoria, véase la reciente decisión Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad
Al Bashir, supra nota 1, párrafo 141 y ss., donde se analiza, en particular, el caso de la limpieza étnica. Véase también Demko, Daniela,
“Die von der Genozidkonvention geschützen «Gruppen» als Regelungsgegenstand des «Specific Intent»”, Schweizerische Zeitschrift für
Strafrecht, 127, 2009, pp. 245-46.
14
Véase, Prosecutor v. Jelisic, supra nota 11, párrafo 66, 79 y ss. (79, 82); Schabas, Genocide in International Law, 2ª ed., 2009, pp. 11,
13, 15; de forma similar, Ntanda Nsereko, en McDonald/Swaak-Goldman (eds.), Substantive and procedural aspects of International Cri-
minal Law. The experience of international and national courts, t. I., 2000, p. 119. Para una distinción basada en el bien jurídico protegido,
véase Gil Gil, supra nota 10, pp. 123 y ss. (125-26), 159 y ss. (177 y ss.); id., Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2000, pp.
393-94, según la cual el genocidio protege un bien jurídico colectivo, es decir, el grupo como tal, mientras los crímenes de lesa humandiad

13
Contenido

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Revista Penal México

¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?

2. El significado de la “intención de destruir” exigiendo además el objetivo de destruir a uno de los

grupos protegidos.
2.1. La jurisprudencia La jurisprudencia del TPIY siguió el mismo cami-
no. Rechazando el intento de la Fiscalía de admitir el
Dejando de lado la variedad terminológica regis- mero conocimiento,20 la Sala de Primera Instancia en
trada en la jurisprudencia,15 conviene dirigir nuestra Jelisic aplicó la definición ofrecida en Akayesu. Sin
atención directamente al significado del requisito de embargo, en este caso, la Sala no se mostró conven-
la “intención de destruir”. La fecunda sentencia Aka- cida de que Jelisic actuara “motivado” (sic!) por el
yesu interpretó la “intención de destruir” como “es­ dolus specialis propio del delito,21 ya que llevó a cabo
pecial intención“ o “dolo especial” entendido como las ejecuciones aleatoriamente22 y actuó como resul-
“intención específica, requerida como elemento cons- tado de su personalidad perturbada.23 Como conse-
titutivo del delito, que exige que el sujeto activo cuencia, “mató arbitrariamente más que con una clara
claramente trate de producir la conducta que se le intención de destruir al grupo”.24 La Sala de Apela-
imputa”16 o, en otras palabras, que tiene la “clara in- ciones descartó de nuevo la interpretación basada
tención de causar el delito”.17 La Sala describía la en el conocimiento propuesta por la Fiscalía,25 rati-
intención ge­no­cida como “elemento clave” de un de- ficando que “la intención específica requiere que el
lito doloso, que “se caracteriza por una relación psi- sujeto activo (…) trate de conseguir”26 la destrucción
cológica entre el resultado físico y el estado mental de un grupo. Además, aclaró que la existencia de un
del sujeto activo”.18 La jurisprudencia posterior del motivo personal, por ejemplo, la búsqueda de bene-
TPIR siguió básicamente lo establecido en Akayesu,19 ficios económicos o ventajas políticas, no excluye la

protegen derechos individuales; en un sentido similar, Greenawalt, Alexander, “Rethinking Genocidal Intent: The case for a knowledge-
based Interpretation”, Columbia Law Review, 99, 1999, pp. 2293-94; de forma aún más amplia, Shaw, What is Genocide?, reimpresión,
2008, p. 28 (“…the idea of genocide as the intentional destruction of social groups remains foundational” [(emphasis in the original]), 33
y ss., 154 y ss. (154: “violent social conflict” with the “aim to destroy civilian social groups...”) – En cuanto a los concursos de delitos,
cuando múltiples acciones se cometen con intención genocida, ello conlleva un único genocidio (esto es, un solo delito) (Handlungseinheit)
en concurso ideal (Idealkonkurrenz) con los crímenes de lesa humanidad (véase Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
2000, pp. 396-97; BGH, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 19, 1999, pp. 401 y ss., con comentario de Ambos); acerca de las relaciones entre
genocidio y otros crímenes internacionales, véase Shaw, ibid., p. 2 (“whether genocide constitutes a crime against humanity (which in non-
legal terms is self-evident) remains contentious”), 34 (“Genocide involves mass killing but it is much more than mass killing.”).
15
Los siguientes términos han sido empleados: “special intent” (Prosecutor v. Akayesu, Trial Judgment, Case No. ICTR-96-4-T, 2 Sep­
tember 1998, párrafo 498; Prosecutor v. Seromba, Trial Judgment, Case No. ICTR-2001-66-I, 13 December 2006, párrafos 175, 319); “dolus
specialis” (Prosecutor v. Akayesu, ibid.; Prosecutor v. Kajelijeli, Trial Judgment, Case No. ICTR-98-44A-T, 1 December 2003, párrafo 803;
Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana, Trial Judgment, Case No. ICTR-95-1-T, 21 May 1999, párrafo 91; Prosecutor v. Rutaganda, Trial
Judgment, Case No. ICTR-96-3-T, 6 December 1999, párrafo 59; Prosecutor v. Bagilishema, Trial Judgment, Case No. ICTR-95-1A-T, 7
June 2001, párrafo 55; Prosecutor v. Musema, Trial Judgment, Case No. ICTR-96-13-A, 27 January 2000, párrafo 164); “genocidal intent”
(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana, ibid.); “specific intent” (Prosecutor v. Kajelijeli, ibid.; Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana,
ibid.; Prosecutor v. Bagilishema, ibid.); “specific genocidal intent” (Prosecutor v. Bagilishema, ibid.); “exterminatory intent” (Prosecutor
v. Jelisic, op. cit., 11, párrafo 83); “specific intention” (Prosecutor v. Akayesu, ibid.; Prosecutor v. Rutaganda, ibid.). – Esta variedad ter-
minological no terminó con la preferencia de la sentencia Jelisic de Apelación por el término “intención específica” (Prosecutor v. Jelisic,
Appeal Judgment, Case No. IT-95-10-A, 5 July 2001, párrafo 45). La Sala subrayó que no atribuía a este término el significado que posee
en las jurisdicciones nacionales (ibid., párrafo 45 with fn. 81). Véase también Prosecutor v. Brdjanin, supra nota 9, párrafo 695. Para un uso
“intercambiable” del use of dolus specialis e intención específica, Prosecutor v. Stakić, supra nota 8.
16
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafo 498.
17
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 16, párrafo 518.
18
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafo 518.
19
Prosecutor v. Rutaganda, supra nota 15, párrafo 61; Prosecutor v. Bagilishema, supra nota 15, párrafo 62; Prosecutor v. Musema, supra
nota 15, párrafo 164: “clearly intended the result charged”.
20
Prosecutor v. Jelisic, Prosecutors Pre-Trial Brief, Case No. IT-95-10-PT, 19 November 1998, párrafo 3.1 (perpetrator “knew the likely
consequence” that the committed acts would destroy a group in whole or in part). Véase también Prosecutor v. Jelisic, Trial Judgment, Case
No. IT-95-10-T, 14 December 1999, párrafo 42; Prosecutor v. Krstić, Trial Judgment, Case No. IT-98-33-T, 2 August 2001, párrafo 569
(“consciously desired” the destruction of the group or “knew his acts were destroying”).
21
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 20, párrafo 108.
22
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 20, párrafo 106.
23
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 20, párrafo 105.
24
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 20, párrafo 108.
25
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 20, párrafo 52.
26
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 15, párrafo 46.

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intención específica del sujeto activo.27 Asimismo, te llevar a cabo “un examen de las teorías del dolo”,
la Sala aceptó, en esta ocasión en contra del criterio por entender que la especial intención constituía una
de la Sala de Primera Instancia y de acuerdo con la “cuestión de interpretación relativamente sencilla” y
Fiscalía, que una personalidad perturbada o borderli- sostuvo que el delito “identifica expresamente y ex-
ne, como la identificada en Jelisic, no excluye per se plica la intención requerida”.35 En lo fundamental, la
“la capacidad de formar una intención de destruir a Sala siguió la doctrina de la sentencia en Apelación en
un grupo protegido particular”.28 De forma similar, la el caso Jelisic, que estableció como estándar “tratar
Sala consideró que cierta aleatoriedad en los asesina- de conseguir” (“seeks to achieve”).36 Las sentencias
tos cometidos no excluye una intención específica.29 en los casos Blagojevic y Brdjanin también asumie-
También confirmó la irrelevancia de los motivos,30 ron un enfoque orientado a un fin37 y rechazaron que
criticando implícitamente el uso, por parte de la Sala el mero conocimiento fuera suficiente.38.
de Primera Instancia, del término “motivado” en rela- En conclusión, el enfoque de la jurisprudencia se
ción con la intención. basa en la idea, sugerida originariamente en la senten-
Siguiendo la misma línea, la Sala de Primera Ins- cia Akayesu, de que la “intención de destruir” implica
tancia en Krstic sostuvo que el genocidio sólo incluye una especial o específica intención que, en lo funda-
actos “cometidos con la intención de destruir todo o mental, expresa un elemento volitivo en su forma más
parte del grupo”.31 Así, Krstic fue condenado por ge- intensa y está basada en el propósito. Esta postura ha
nocidio, fundamentando la existencia de su intención sido compartida por otras instancias. En este sentido,
de matar “hombres en edad militar bosnios musul- la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”) también se
manes de Srebrenica” en el hecho de que estaba “de refiere a la “especial o específica intención” como una
forma innegable (…) al corriente del terrible impac- “forma extrema de actos intencionales y deliberados,
to” que las matanzas tendrían en la comunidad.32 No planeados para destruir al grupo o a parte del grupo”.39
obstante, aun constatando el “riguroso requisito de la El Tribunal de Bosnia-Herzegovina sostuvo en el caso
específica intención” a la luz de la seriedad del delito Kravica, que incluye cargos por genocidio referidos a
de genocidio y rechazando explícitamente el mero co- lo acontecido en Srebrenica, que en el genocidio “la
nocimiento,33 la Sala de Apelaciones modificó la con- intención sólo puede ser el resultado de una intención
dena de Krstic por el delito de genocidio. Como no deliberada y consciente”.40 La Comisión Investiga-
fue posible entender probada la especial intención de dora para Darfur, por una parte, se refiere de forma
Krstic, sino sólo su conocimiento de la intención ge- similar a “una intención criminal agravada o dolus
nocida de los demás sujetos activos, le condenó en specialis” que “implica que el sujeto activo buscó
calidad de partícipe (aiding and abetting).34 La Sala conscientemente que los actos prohibidos resultaran
de Primera Instancia en Sikirica rechazó abiertamen- en la destrucción” del grupo protegido. Sin embargo,

27
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 15, párrafo 49, citing Prosecutor v. Tadic, Appeal Judgment, Case No. IT-94-1-A, 15 July 1999,
párrafo 269.
28
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 15, párrafo 70.
29
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 15, párrafo 71.
30
Prosecutor v. Jelisic, supra nota 15, párrafo 71.
31
Prosecutor v. Krstić, supra nota 20, párrafo 571.
32
Prosecutor v. Krstić, supra nota 20, párrafo 634.
33
Prosecutor v. Krstić, Appeal Judgment, Case No. IT-98-33-A, 19 April 2004, párrafo 134.
34
Prosecutor v. Krstić, supra nota 33, párrafos 135 y ss.
35
Prosecutor v. Sikirica, Judgment on defence motions to acquit, Case No. IT-95-8-T, 3 September 2001, párrafos 58 and 59.
36
Prosecutor v. Sikirica, supra nota 35, párrafo 59, fn 165; for this standard, véase supra nota 26.
37
Prosecutor v. Blagojevic & Jokic, Trial Judgment, Case No. IT-02-60-T, 17 January 2005, párrafo 656 (destruction (…) must be the
aim of the underlying crime”); Prosecutor v. Brdjanin, supra nota 9, párrafo 695.
38
Prosecutor v. Blagojevic & Jokic, supra nota 37 (“not sufficient that the perpetrator simply knew that the underlying crime would
inevitably or likely result in the destruction of the group”).
39
ICJ, Case concerning the application of the convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Her-
zegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, 26 February 2007, párrafo 188 (citing Prosecutor v. Kupreškic et al., Trial Judgment, Case
No. IT-95-16-T, 14 January 2000, párrafo 636). Véase también ILC, supra nota 1, p. 88 (“intention… to destroy”).
40
Prosecutor v. Milos Stupar et al., First Instance Verdict, Case No. X-KR-05/24, 29 July 2008, p. 56; available p. http://www.sudbih.
gov.ba/?opcija=predmeti&id=22&jezik=e (visitado 16 de febrero de 2010).

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¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?

por otra parte, también requiere de forma adicional sentido más amplio, que abarque el concepto de dolus
el conocimiento del sujeto activo de “que sus actos eventualis45 o intención condicional.46 La autora jus-
destruirían, en todo o en parte, al grupo como tal”.41 tifica tal planteamiento en el caso del delito de geno-
Por último, en la Decisión de la CPI sobre la Orden cidio invocando los paralelismos existentes entre su
de Arresto de Al Bashir, la Sala de Cuestiones Preli- estructura y la de la tentativa. La tentativa, de acuerdo
minares I siguió el enfoque tradicional para los prin- con Gil Gil, requiere, por un lado, intención general,
cipales responsables y negó la existencia de intención incluyendo dolus eventualis, en relación con el actus
genocida, aunque sí tomó nota del enfoque basado en reus del delito intentado y, por otro lado, voluntad
el conocimiento”.42 incondicionada o intención entendida como elemen-
to subjetivo trascendente en relación con los actos
2.2. Opiniones discrepantes en la doctrina constitutivos del delito y el resultado criminal.47 En
cuanto a los actos típicos, por ejemplo la mataza de
Mientras gran parte de la doctrina sigue en lo fun- miembros del grupo en supuestos de genocidio, sería
damental la jurisprudencia dominante e interpreta la suficiente que existiera dolo eventual, aunque combi-
intención de destruir en el sentido de una intención nado con la intención en el sentido de voluntad incon-
especial ulterior,43 algunos autores han cambiado dicional respecto a los restantes actos (la matanza de
recientemente su opinión al respecto.44 En su obra otros miembros del grupo) necesarios para conseguir
fundamental sobre los elementos del delito, Gil Gil el resultado final del delito, o por lo menos conoci-
entiende que la intención debe ser interpretada en un miento de la intención de los coautores al respecto,

41
Darfur Report, supra nota 1, párrafo 491. La Comisión rechaza en última instancia la existencia de una intención genocida, por en-
contrar “elementos más indicativos” en contra de su existencia (ibid., párrafo 513 y ss.), por ejemplo, la matanza selectiva (párrafo 513)
y la reclusión de los supervivientes en campos donde recibían ayuda humanitaria (párrafo 515). En consecuencia, la Comisión considera
más bien que existía la intención de trasladar a las víctimas en el marco de la lucha contra la insurgencia (“intent to drive the victims from
their homes, primarily for purposes of counter-insurgency warfare”, párrafo 518). Alcanzando la misma conclusión, Cayley, Andrew T.,
“The Prosecutor’s strategy in seeking the arrest of Sudanese President Al Bashir on charges of genocide”, Journal of International Criminal
Justice, 6, 2008, pp. 837 y ss. En contra de las conclusiones alcanzadas en el Informe, véase Shaw, supra nota 14, pp. 168 y ss. (essentially
following Reeves, Eric, “The Report of the International Commission of Inquiry on Darfur: a critical analysis (Part I)”, H-Genocide, 2 Febr.
2005).
42
Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, supra nota 1, parrarafo 139-40, en la nota al pie 154, siguiendo la posición de la CIJ
(ICJ, supra nota 39,) y estableciendo que “el enfoque basado en el conocimiento” sólo traería consecuencias para los responsables de rango
inferior o medio y ello no es, por tanto, relevante para la CPI. La mayoría de la Sala (con el voto particular de la juez Ušacka) rechaza el
cargo por genocidio, argumentando que de las pruebas presentadas se extrae que la intención genocida “no es la única conclusión razonable”
que puede ser extraída (ibid., párrafo 202 y ss. [205]). En contra, Kress, Claus, “The crime of genocide and contextual elements”, Journal
of International Criminal Justice, 7, 2009, p. 305. Recientemente, la Sala de Apelación revocó la decisión con respeto a genocidio por el
(equivocado) estándar probatorio usado por la Sala Preliminar e instruyó a éste de determinar de nuevo si un orden de arresto debe ser de-
cretado con respecto a este crimen (ICC-02/05-01/09-OA, 3 Febr. 2010).
43
Cassese, International Criminal Law, 2ª ed., 2008, p. 137; Ntanda Nsereko, supra nota 14, pp. 117, 124; Akhavan, Payam, “The
Crime of Genocide in the ICTR Jurisprudence”, Journal of International Criminal Justice, 3, 2005, p. 992; van Sliedregt, Journal of Inter-
national Criminal Justice, 2007, pp. 191 y ss.; Nersessian, David, “The Contours of Genocidal Intent”, Texas International Law Journal,
37, 2002, p. 265; Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen und nationalen Recht, 2004, p. 152 y ss.; Van de Vyver,
Johan, “Prosecution and punishment of the crime of genocide“, Fordham International Law Journal, 23, 1999, p. 308; id., “The Internatio-
nal Criminal Court and the Concept of Mens Rea in International Criminal Law”, University of Miami International and Comparative Law
Review, 12, 2004, pp. 84 y ss.; Arnold, Criminal Law Forum, 2003, pp. 142, 150; Schabas, Genocide in International Law, 1ª ed., 2000, pp.
214 y ss., 219, 221; Paul, Kritische Analyse und Reformvorschlag zu Art. II Genozidkonvention, 2008, pp. 254, 257 (“aimed p. the physical
destruction”); Shaw, supra nota 14, p. 82; Kirsch, Stefan, “Two notions of genocide”, Creighton Law Review, 42, 2009, p. 352.
44
Además de los autores citados en el texto, también Schabas en su última edición (Genocide in International Law, 2ª ed., 2009) sigue
el enfoque basado en el conocimiento, en pp. 252 y ss., 254 (“An approach to the knowledge requirement that considers recklessness about
the consequences of an act to be equivalent to full knowledge provides an answer to such an argument.”), 264 (“The knowledge-based
approach…, whereby the mens rea of both perpetrator and accomplice is assessed not by their goal or purpose but by their knowledge of the
plan or policy, avoids these difficulties.”).
45
Acerca del concepto continental de dolo eventual que puede ser situado en algún lugar entre purpose/knowledge y recklessness/
negligence, véase Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, 1998, p. 123 y Ambos, Kai, “General principles of criminal law in the Rome
Statute”, Criminal Law Forum, 10, 1999, p. 21 with further references.
46
Gil Gil, supra nota 10, pp. 231 y ss. (236 y ss.), 258 y ss. (259) refiriéndose a su mentor Cerezo Mir en las notas al pie 124 y 127 y,
con más referencias, en la nota al pie 136. Véase también para una síntesis de su postura Gil Gil, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft, 2000, p. 395.
47
Gil Gil, supra nota 10, pp. 241.

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considerando posible la comisión de esos actos. Otto intención de la Convención combina dos elementos:
Triffterer48 llega a la misma conclusión, admitiendo, la selección de los miembros del grupo basada en su
en principio, el dolo eventual, aunque sus argumentos condición de miembro del grupo y el conocimiento
se basan más en consideraciones político-criminales de las consecuencias destructivas de la conducta de-
que doctrinales. En lo fundamental, este autor argu- lictiva en la supervivencia del grupo.54 Hans Vest si-
menta que la interpretación literal e histórica del re- gue la interpretación basada en el conocimiento y la
quisito de la intención no es concluyente, pero que, desarrolla, centrándose en la estructura en dos partes
desde un punto de vista teleológico, no es relevante a de la intención genocida.55 Para Vest esta estructura
efectos de la destrucción del grupo si el sujeto actúa constituye un “punto de referencia mixto individual-
con especial intención o sólo dolo eventual respecto a colectivo” de la intención: mientras la intención gene-
dicha destrucción.49 Su interpretación se basa en la di- ral se refiere a los actos individuales de la definición
ficultad de probar una especial intención, que acarree del delito de genocidio (Einzeltat), la “intención de
una condena por genocidio.50 destruir” se refiere a la acción colectiva o más am-
Otros autores han argüido que la “intención de plia inherente a cualquier conducta genocida56, es de-
destruir” incluye todo el ámbito de la intención di- cir, a “la conducta global de la campaña genocida y
recta, es decir que también incluye conocimiento sus consecuencias” (Gesamttat).57 En lo que respecta
positivo (dolo directo de segundo grado). Alexander a esta intención “colectiva” o “contextual”, a fin de
Greenawalt explica tal enfoque basado en el conoci- entender qué concurre, basta la “certitud práctica”
miento empleando una interpretación histórica y lite- del autor del delito a propósito de las consecuencias
ral del concepto de intención en la Convención contra genocidas de la operación colectiva en la que toma
el Genocidio y en Derecho (Penal) nacional, que este parte: “el estándar de la intención genocida basado
autor no encuentra concluyente por cuanto conduce a en el conocimiento concurre cuando el conocimiento
“múltiples interpretaciones”.51 Sostiene en este senti- por parte del autor de los delitos de las consecuencias
do que “la culpabilidad principal debería extenderse a de la conducta global llega al nivel de certitud prác-
quienes carecen de un propósito genocida específico, tica”.58 De hecho, John Jones ya había efectuado una
pero cometen actos genocidas entendiendo las con- distinción similar con anterioridad, diferenciando en-
secuencias destructivas de sus actos”.52 En los casos tre la intención como atributo del plan genocida y de
en que un “sujeto es responsable de otro modo” por los individuos que toman parte en él.59 Él argüía que
el delito de genocidio, el requisito de la intención ge- la intención de destruir es (sólo) un atributo del plan
nocida se entiende presente si “actuó en el marco de genocida, mientras el individuo participando en este
una campaña de ataque a los miembros de un grupo plan sólo necesita —como en el caso de los crímenes
protegido y sabía que el fin o los efectos manifiestos de lesa humanidad— poseer la intención referida a
de tal campaña traerían la destrucción del grupo...”.53 las conductas típicas (por ejemplo, Art. 6 (a)-(e) ICC
La interpretación de Greenawalt del requisito de la Statute) y conocimiento con respecto al contexto ge-

48
Triffterer, supra nota 4, pp. 403 y ss.
49
Triffterer, supra nota 4, pp. 404-405. Véase también id., “Can the ‘Elements of Crimes’ narrow or broaden responsibility for criminal
behavior defined in the Rome Statute?”, en Stahn/Sluiter (eds.), The emerging practice of the ICC, 2009, p. 390 donde argumenta que, a
efectos del elemento contextual (tal y como ha sido definido en los Elementos de los Crímenes, infra nota 89) una “intención general” sería
suficiente.
50
Triffterer, supra nota 4, pp. 405-06 (“much more difficult to be proven…”).
51
Greenawalt, Columbia Law Review, 1999, pp. 2265 y ss. (2279).
52
Greenawalt, ibid., pp. 2259, 2265.
53
Greenawalt, ibid., p. 2288 (cursiva añadida).
54
Greenawalt, ibid., p. 2289.
55
Vest, Hans, “A structure-based concept of genocidal intent”, Journal of International Criminal Justice, 5, 2007, pp. 790 y ss. Origi-
nalmente en id., Genozid durch organisatorische Machtapparate, 2002, p. 101 y ss.; id., “Humanitätsverbrechen – Herausforderung für das
Individualstrafrecht?”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 113, 2001, pp. 480 y ss.
56
Vest, supra nota 55, pp. 785-86, 789-90.
57
Vest, supra nota 55, p. 790.
58
Vest, supra nota 55, p. 793 (cursiva en el original).
59
Jones, “Whose intent is it anyway? Genocide and the intent to destroy a group”, en Vorah et al. (eds.), Man’s inhumanity to man.
Essays on international law in honour of Antonio Cassese, 2003, pp. 467-480, pp. 468, 471, 473, 477, 479-80.

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nocida. Claus Kress sigue, en lo esencial, este enfo- al artículo 2 de la Convención contra el Genocidio) no
que basado en la estructura, distinguiendo entre “el es en absoluto clara: mientras las versiones francesa y
nivel colectivo de actividad genocida” y “la conducta española parecen sugerir una interpretación volitiva,
genocida individual”.60 Del mismo modo, en el “típi- al emplear una terminología prima facie que expresa
co caso” de genocidio, el autor de rango inferior, por una conducta basada en el propósito (“l’intention de
una parte, y de forma similar a los crímenes de lesa détruire”; “intención de destruir”), la versión inglesa
humanidad, debe actuar con conocimiento del ataque (“intent to destroy”) resulta poco clara incluso en su
colectivo genocida,61 y, por otra (como sostiene Gil formulación, ya que el significado de la “intención”
Gil), con dolo eventual sobre la destrucción —al me- es ambiguo. Aunque el common law tradicional prevé
nos parcial— del grupo protegido.62 delitos de intención específica, que implican propósi-
to (en el sentido de “aim and purpose”), por ejemplo,
2.3. La combinación del enfoque basado el robo (burglary),64 en general, los términos “intent”
en la estructura y en el conocimiento o “intention” han sido siempre entendidos en senti-
do volitivo y cognitivo.65 El moderno Derecho inglés
a. El significado ambiguo del concepto de la intención todavía incluye en la definición de la intención, ade-
más del propósito “foresight of virtual certainty”; a lo
El enfoque basado en el conocimiento se asienta en sumo, el significado fundamental de la intención está
la premisa de que el concepto de “intención” no se li- reservado a deseo, propósito, etc.66 En el caso de ase-
mita a una interpretación puramente volitiva o basada sinato R. v Woollin, la Cámara de los Lores definió la
en la intención. Esto es correcto. Greenawalt muestra intención refiriéndose a “certeza virtual” respecto a las
de forma convincente que la interpretación histórica consecuencias de las acciones del acusado.67 La Inter-
y literal de la interpretación de la Convención contra national Criminal Court Act 2001 define la intención
el Genocidio no es concluyente a este respecto.63 En en el delito de genocidio en la ley inglesa incluyendo
cuanto a la interpretación literal, la formulación del la conciencia de una persona de que una consecuen-
artículo 6 del Estatuto de la CPI (redactado conforme cia se producirá en el curso ordinario de las cosas.68

60
Kress, Claus, “The Darfur Report and Genocidal Intent”, Journal of International Criminal Justice, 3, 2005, pp. 572 y ss.; véase tam-
bién recientemente id., “§ 6 Völkermord”, en Joecks/Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 6/2 Nebenstrafre-
cht III/Völkerstrafgesetzbuch [VStGB] (2009) § 6 VStGB, mn. 82 y ss. (pp. 563-64); id., Journal of International Criminal Justice, 2009, pp.
304 y ss. Con prácticamente los mismos argumentos para el enfoque basado en el conocimiento, véase Paul, supra nota 43, y ss., refiriéndose
a Vest (p. 258) y sugiriendo una propuesta concreta de reforma (at 273, 323-4). También, Van Sliedregt, Journal of International Criminal
Justice, 2007, pp. 192-93, encuentra el enfoque de Kress “atrayente” pero en última instancia se adhiere a la pobremente desarrollada pers-
pectiva de TPIY/TPIR, con el argumento de formar que dicha teoría “no puede ser ignorada”. También siguiendo la distinción operada por
Kress entre colectivo e individual, Kirsch, Creighton Law Review, 2009, pp. 352 y ss.
61
Kress, Journal of International Criminal Justice, 2005, pp. 573 y ss.
62
Kress, ibid., pp. 576-77.
63
Véase Greenawalt, Columbia Law Review, 1999, pp. 2265 y ss. (2279). También encuentro correcto en este sentido, Triffterer, supra
nota 4, p. 404; véase supra nota 49 y el texto que acompaña a la cita.
64
Williams, Criminal Law: The General Part, 1961, p. 34, pero véase también en la página 49, cuando, a propósito del término “inten-
ción específica”, establece que “el adjutivo específico parece en cierto modo inútil, ya que la intención no es más específica que cualquier
otra intención requerida en Derecho Penal”.
65
Véase Williams, The mental part of crime, 1965, p. 20 (“Intention is a state of mind consisting of knowledge of any requisite cir-
cumstances plus desire that any requisite result shall follow from one’s conduct, or else of foresight that the result will certainly follow.”).
Véase también Fletcher, Rethinking Criminal Law, 2000, p. 440, remontándose a la teoría doctrinal del siglo diecinueve del utilitarista John
Austin. Recientemente, en este sentido, Elewa Badar, Mohamed, “The mental element in the Rome Statute of the ICC: a commentary from
a comparative criminal law perspective”, Criminal Law Forum, 19, 2008, p. 479.
66
Ashworth, Principles of Criminal Law, 2009, pp. 170 y ss.; Simester/Sullivan, Criminal law: theory and doctrine, 2007, pp. 120 y
ss. (121). En este sentido, también Kugler, Direct and oblique intention in the criminal law, 2002, pp. 4 y ss., que distingue entre intención
directa y “oblicua” (“oblique”).
67
R. v Woollin [1999] 1 Cr App R 8, HL, pp. 20-21 (“…the jury should be directed that they are not entitled to find the necessary inten-
tion, unless they feel sure that death or serious bodily harm was a virtual certainty (barring some unforeseen intervention) as a result of the
defendant’s actions…”). Según la Corte de Apelaciones en R v Matthews and Alleyne [2003] 2 Cr App R 30; no obstante, el jurado no está
obligado a comprobar la existencia de la intención basada en certeza virtual (estoy en deuda con el prof. Ian Dennis, que llamó mi atención
sobre esta cuestión). Véase también sect. 12 of the Judicial Studies Board, Specimen Directions, disponible en <www.jsboard.co.uk/crimi-
nal_law/cbb/index.htm>
68
International Criminal Court Act 2001 (UK) s 66(3) (estoy en deuda con el prof. Ian Dennis, que llamó mi atención sobre esta cuestión).

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También el Model Penal Code estadounidense, que un elemento cognitivo débil (conocimiento, concien-
sirvió como referencia para el Estatuto de la CPI en cia).74 El dolo, en este sentido, implica el deseo de
muchos aspectos, aunque distingue entre “propósito” producir el resultado y puede ser definido como un
(“purpose”) y “conocimiento” (“knowledge”) (secc. “propósito vinculado a la voluntad” (“purpose-bound-
2.02 (a)), define aquél en un sentido cognitivo, refi- will”).75 Con todo, esta interpretación aparentemente
riéndose al “objeto consciente” del autor con respecto clara no está en absoluto exenta de controversia. En
a la conducta y al resultado.69 España, la “intención” se interpreta por una parte im-
Pero tampoco en las jurisdicciones del sistema portante de la doctrina bien como intención en un sen-
continental o civil law está siempre meridianamente tido general (“dolus”, “dolo”)76 o bien abarcando am-
clara la distinción entre propósito y conocimiento —y, bas formas de dolo directo (deseo y conocimiento).77
en consecuencia, el significado de “intención”—. En Incluso el término alemán “Absicht”, que en su senti-
Derecho francés, la expresión “intention criminelle” do ordinario posee una clara tendencia volitiva, en tér-
fue introducida en el Código Penal anterior (art. 435) minos legales, no siempre se interpreta en el sentido de
por una ley de 2 de abril de 1892 pero nunca fue defi- propósito.78 Además, por otro lado, la “Absicht” no ne-
nida explícitamente. El Código empleaba expresiones cesariamente se refiere a todas las precondiciones, fa-
como “à dessein, volontairement, sciemment, fraudu- ses transicionales, objetivos intermedios o efectos co-
leusement, de mauvaise foi”. El Nuevo Código Penal laterales que están inevitablemente conectados con el
se refiere a la intención criminal en su artículo 121.3 objetivo en última instancia deseado (por ejemplo, la
pero tampoco la define. Además, los jueces franceses destrucción de un grupo) y son pasos necesarios para
parecen considerarse —en el sentido del famoso pro- alcanzarlo. Estos pasos intermedios o efectos colatera-
verbio de Montesquieu— simple “bouche de la loi” les inevitablemente interconectados están incluidos en
y, en este sentido, también se abstienen de ofrecer la “Absicht” si el autor sabe de su concurrencia con
una definición general de la intención criminal.70 En certeza virtual.79 Por otra parte, el autor puede preten-
la doctrina, “intention” se define tanto en un sentido der la destrucción del grupo únicamente como objeti-
volitivo,71 como cognitivo.72 Bajo este presupuesto, se vo intermedio, es decir, como medio para otro fin.80
establece una distinción entre el dolo directo volitivo Por ejemplo, puede perseguir la ocupación militar de
y el dolo indirecto volitivo.73 una región habitada por el grupo afectado y, para con-
En Derecho alemán y español, el dolo directo de seguir este fin, matar o deportar a miembros del grupo
primer grado (“dolus specialis”, “intención”, “Absi- con la intención de destruirlo. Mientras, en este caso,
cht”) se interpreta en general como expresión de un el objetivo intermedio todavía sería parte de las conse-
elemento volitivo fuerte (determinación, deseo) y cuencias principales producidas por los actos del autor,

69
La parte correspondiente a la sección 2.02 (a) dice así: “A person acts purposely with respect to a material element of an offense
when... if the element involves the nature of his conduct or a result thereof, it is his conscious object to engage in conduct of that nature or
to cause such a result…” (cursiva añadida). Véase también Fletcher, Rethinking Criminal Law, 2000, pp. 440 y ss.
70
Pradel, Droit pénal général, 2008, p. 468.
71
Bouloc, Droit pénal général et procédure pénale, 2006, p. 238: “volonté tendue à dessein vers un but interdit par la loi pénale” (“vo-
luntad dirigida a conseguir un objetivo ilegal”).
72
Véase Crim. 7 janvier 2003, Bull. núm. 1: “la connaissance ou la conscience chez l’agent qu’il accomplit un acte illicite” (“el cono-
cimiento o conciencia del agente de que comete un acto ilegal”). Véase también Garçon, Code pénal annoté, art.1, núm. 77; Merle/Vitu,
Traité de droit criminal, vol. 1, 1997, núm. 579.
73
Pradel, Droit pénal général, 2008, p. 463; Hennau/Verhaegen, Droit pénal général, 2003, núm. 350 y ss.
74
Roxin, Strafrecht-Allgemeiner Teil. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, t. I, 4th ed., 2006, § 12 mn. 7 y ss.; Mir Puig,
Derecho Penal Parte General, 7th ed. 2006, p. 244, mn. 82-83.
75
Elewa Badar, Mohamed, “Mens rea – Mistake of Law & Mistake of Fact in German Criminal Law: A Survey for International Cri-
minal Tribunals”, International Criminal Law Review, 5, 2005, p. 222.
76
Véase Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español, Parte General II. Teoría juridical del delito, 1998, p. 153; Gil Gil, citado en
supra nota 46 con más referencias.
77
Luzon Peña, Curso de Derecho penal: parte general, 2004, p. 416.
78
Véase de modo general, sobre Derecho alemán, Gehrig, Der Absichtsbegriff in den Straftatbeständen des Besonderen Teils des StGB,
1986; y sobre Derecho suizo, Gukelberger, Die Absichtsdelikte des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1968, pp. 20 y ss.
79
Véase Vest, Journal of International Criminal Justice, 2007, p. 788 con referencias en la nota 20.
80
Gropengieber, “The Criminal Law of Genocide. The German Perspective”, International Criminal Law Review, 5, 2005, pp. 329, 339.
En general, sobre tal posibilidad, Kugler, Direct and oblique intention in the criminal law, 2002, p. 4.

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¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?

y como tales serían producidas dolosamente como me- de intención no determina inequívocamente el sig-
dio para un fin, la situación sería distinta si la destruc- nificado de la “intención de destruir”—, la solución
ción del grupo sólo fuera un efecto colateral no desea- habría de venir por una interpretación sistemática y
do, resultante, por ejemplo, de los actos del autor para teleológica de este requisito. Desde luego, una in­
obtener el control de una región, es decir, no serían par- terpretación de esta naturaleza no debe ir más allá
te de las consecuencias pretendidas por el autor, sino de los límites fijados por el texto de la ley, a riesgo de
sólo un efecto colateral desafortunado y subsidiario.81 infringir el principio nullum crimen (principio que
Desde este punto de vista, está claro que una inter- obliga a una interpretación estricta y a la prohibición
pretación literal del término “intención” no indica una de la analogía, según el artículo 22(2) del Estatuto de
preferencia clara por un enfoque basado en el propósito la CPI):86 pero si estos límites no son determinados
o en el conocimiento.82 El genocidio requiere una “in- precisamente, como se demostró en la sección ante-
tención de destruir” general, y no una “especial” o “es- rior, el recurso a otros métodos de interpretación no
pecífica” intención en el sentido de un “dolo especial”. sólo es legítimo sino también necesario.
Mientras la intención de destruir puede ser entendida Dicha interpretación debe comenzar, sistemática-
como una intención ulterior en el sentido de la estruc- mente, asumiendo el enfoque basado en la estructura
tura doble de la intención genocida tal y como fue ex- tal y como ha sido desarrollado por Vest y Kress. Un
plicada al inicio de este trabajo,83 esto es muy distinto a enfoque de estas características se basa en la distin-
darle a este requisito un significado basado en el propó- ción entre intención general referida a los actos in-
sito, lo cual otorgaría al delito el calificativo de “espe- dividuales (Einzeltaten) y la “intención de destruir”
cial” o “específico”. Aun cuando este calificativo fuera referida a la acción genocida colectiva (Gesamttat).87
parte de la definición del delito, no necesariamente se Ambas formas de intención incluyen la mens rea del
refiere al grado o intensidad de la intención;84 en su lu- delito de genocidio pero, como fue explicado al inicio
gar, también podría ser interpretado como lo opuesto a de este trabajo, deben ser distinguidas. La —aquí re-
una intención “general”, en el sentido de la estructura levante— “intención de destruir” adicional se refiere
doble de la intención; es decir, simplemente clarificaría a la acción colectiva genocida y abarca el elemento
que la intención “especial” debe ser distinguida de la contextual del delito de genocidio. En otras palabras,
“general”, que se refiere a los actos típicos.85 mientras la definición objetiva del delito carece de un
elemento contextual88 —al contrario de la definición
b. Una solución dual distinguiendo entre autores de los Elementos de los Crímenes de la CPI—,89 este
de rango inferior y de rango intermedio y superior elemento se convierte en parte de la definición (sub-
jetiva) del delito, siendo su “portador” la “intención
Si se acepta la conclusión señalada más arriba de destruir”.90 Desde un punto de vista teleológico, la
—esto es, que una interpretación literal del concepto cuestión fundamental reside en la justificación última

81
Véase en general sobre la relación entre un objetivo inmediato y la intención específica, Joecks/Miebach, Münchner Kommentar Stra-
fgesetzbuch, 2003, § 16 mn. 12; Roxin, supra nota 74, § 12 mn. 10 y ss.; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2008, § 5 mn. 35.
82
De la misma opinión, Kress, supra nota 61, pp. 567 y ss. (570, 572); id., supra nota 60, mn. 83.
83
Supra nota 6 y el texto al que se refiere.
84
Ésta es, sin embargo, la opinión preponderante en Derecho Penal general sobre el significado de la “intención general”, véase, por
ejemplo, Fiandaca/Musco, Diritto Penale, parte generale, 5th ed., 2008, pp. 328 y ss.
85
En este sentido, véase Triffterer, supra nota 1, pp. 1423, 1438 y ss.
86
Véase, con más detalle, sobre la intepretación de este principio en DPI Ambos, “Nulla poena sine lege in international criminal law”,
en Haveman/Olusanya (eds.), Sentencing and sanctioning in supranational criminal law, 2006, pp. 17 y ss.
87
La Sala de Primera Instancia en Krstic también distinguió, aunque sin la debida precisión, entre “intención individual” y “la intención
implicada en la concepción y comisión del delito” y, por otra parte, la “intención de destruir” y “la intención de concretos responsables”
(véase Prosecutor v. Krstić, supra nota 20, párrafo 549; véase también, Vest, Journal of International Criminal Justice, 2007, p. 794 y la
nota 47 y Kress, Journal of International Criminal Justice, 2005, p. 573 junto con la nota 45).
88
Véase Ambos, Internationales Strafrecht, 2008, § 7 mn. 145. En contra de un elemento contextual, por este mismo motivo, véase
Triffterer, Leiden Journal of International Law, 2001, p. 407.
89
Véase el último elemento (número 4 o 5) de cada acto, que requiere que “[T]he conduct took place in the context of a manifest
pattern of similar conduct…” (Preparatory Commission for the ICC. Addendum. Part II. Finalized draft text of the Elements of Crimes.
PCNICC/2000/1/Add. 2, 2 November 2000).
90
Véase, Demko, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 2009, pp. 228-29. De modo similar, para Kress, Journal of International Cri-
minal Justice, 2009, pp. 304-05, el elemento contextual de los Elementos (supra nota 89) constituye un punto de referencia de la intención

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del requisito de la “intención de destruir”. Como ya y el deseo de destruir. En realidad, es posible imaginar
fue establecido al inicio de este trabajo, el principal una campaña genocida colectiva en la que sólo algún
objetivo de este requisito es distinguir entre genocidio autor de rango inferior, o incluso ninguno, actúe con
y otros crímenes, en particular de los crímenes de lesa un propósito destructivo.95 De hecho, como estos indi-
humanidad “generales”. Este objetivo, sin embargo, no viduos no pueden contribuir en solitario de forma re-
predetermina el significado concreto o el contenido de levante al fin último de la destrucción del grupo, tam-
este requisito. De hecho, mientras este requisito espe- poco pueden expresar ningún propósito significativo
cífico convierte al genocidio en un crimen de lesa hu- en relación con el resultado general. Por tanto, es sufi-
manidad especial —es decir, un delito no sólo dirigido ciente para determinar responsabilidad por el delito de
contra individuos sino contra un grupo como tal—, en genocidio que los autores actúen con conocimiento, es
realidad, cumple esta función independientemente de decir, sabiendo que forman parte de la campaña geno-
que se adopte el enfoque basado en el propósito o en el cida y que, por tanto, contribuyen a la materialización
conocimiento. En otras palabras, el estatus del geno- de la intención colectiva de destruir.96 En otras pala-
cidio como “crimen de crímenes”, caracterizado por bras, un acusado de rango inferior debe saber al menos
una especial antijuridicidad, no es el resultado de una que los “cerebros” de la campaña genocida actúan con
interpretación del delito basada en el propósito o en el intención genocida entendida en sentido estricto.
conocimiento,91 sino de su especificidad al proteger a Hay al menos cuatro argumentos que corroboran
ciertos grupos de ataques y la destrucción total.92 esta interpretación. En primer lugar, la incorporación
Así las cosas, es posible establecer una solución dual del elemento de contexto a la definición del delito con
distinguiendo entre autores de rango inferior y de rango base en el especial requisito subjetivo corresponde a
intermedio y superior.93 En cuanto a los primeros, esto es, la realidad criminológica de la conducta genocida;
los fácilmente intercambiables “soldados de a pie” de es decir, que el genocidio no puede ser cometido por
una campaña genocida, que, por lo general, carecen unos pocos individuos aislados, sino que precisa de
de los medios para destruir al grupo solos,94 no es ne- autores intelectuales y un aparato organizacional para
cesario ni realista esperar que actúen con el propósito implementar los perversos planes.97 En segundo lugar,

genocida (también, Kirsch, Creighton Law Review, 2009, pp. 354-55). En todo caso, el elemento contextual no debe ser interpretado como
equivalente a un plan o política genocida, sino que la conducta relevante debe producirse en un contexto de una “pauta manifiesta de con-
ducta similar” (véase Cryer, Journal of International Criminal Justice, 7, 2009, p. 291).
91
Sobre la doctrina dominante en Alemania, véase, por ejemplo, Roxin, supra nota 74, donde analiza la disposición alemana (antes, el
§ 220a del Código Penal alemán [Strafgesetzbuch], actual § 6 VStGB). De otra opinión, Triffterer, supra nota 4, pp. 404-405 quien, sin
embargo, no discute el argumento teleológico.
92
De forma similar, Kress, supra nota 61, p. 576.
93
También sosteniendo un “enfoque diferencial” aunque sin desarrollarlo completamente, Van der Wilt, Harmen, “Genocide, complici-
ty in genocide and international v. domestic jurisdiction”, Journal of International Criminal Justice, 4, 2006, 239, 243 y ss. Una distinción
similar ya fue defendida por Jorgensen, Nina, “The definition of genocide: Joining the dots in the light of recent practice”, International
Criminal Law Review, 1, 2001, p. 309. Presentando una tipología más sofisticada de responsables de delitos internacionales, que también
puede aplicarse al genocidio, Smeulers, “Perpetrators of international crimes: towards a typology”, en Smeulers/Haveman, Supranational
criminology – towards a criminology of international crimes, 2008, pp. 240 y ss.
94
Kress, supra nota 61, p. 577 y la nota 61, que se refiere al “caso típico”.
95
Véase Vest, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2001, p. 486; Kress, supra nota 61, p. 573.
96
La distinción subyacente fue reconocida en un primer borrador de los Elementos de los Crímenes de la CPI; así, véase el último elemen-
to (número 3 o 4) de cada acto subyacente, en este caso, “genocidio por matanza”: “The accused knew... that the conduct would destroy... such
group...” (Preparatory Commission for the International Criminal Court. Addendum. Annex III. Elements of Crimes. PCNICC/1999/L.5/Rev.
1/Add. 2, 22 December 1999). La versión final sólo retuvo el requisito de la intención (especial) (véase Elements of Crime, supra nota, 89,
art. 6, tercer elemento en cada caso). Shaw, supra nota 14, pp. 86 y ss. reconoce la naturaleza organizada del genocidio pero se muestra crítico
con la idea de una intención colectiva. En lo fundamental, sigue el enfoque de Max Weber de una sociología centrada en la acción, con su
respectivo marco teórico (“Genocidists invariably have multiple goals and deviate from their rationalistic pursuit. The ideal-typical concept
of ‘rational’, ‘intentional’ genocide can be no more than a heuristic tool enabling us to grasp the complexity of real cases.”, ibid., p. 88).
97
Véase, Prosecutor v. Krstić, supra nota 20, párrafo 549 (“The gravity and scale of the crime of genocide ordinarily presume that several
protagonists were involved in its perpetration”). Véase también Schabas, Genocide in International Law, 2ª ed., 2009, pp. 243 y ss. (a ‘knowled-
ge-based’ approach highlights “the collective dimension of the crime of genocide”), p. 244 (“genocide presents itself as the archetypical crime
of State, requiring organization and planning”); Shaw, supra nota 14, p. 82 (“Genocide has been seen legally as an organized, not a spontaneous,
crime; it could not be committed by an individual acting alone”). He profundizado más en el estudio de la realidad criminológica del genocidio en
mi trabajo “Criminologically explained reality of genocide, structure of the offence and the intent to destroy requirement”, que aparecerá publica-
do en Smeulers/van Sliedregt (eds.), Collective violence and international criminal justice – an interdisciplinary approach, 2010.

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aunque estos autores de rango inferior llevan a cabo propósito indirecto no distanciándose completamente
los actos típicos con sus propias manos, en términos del propósito genocida general. En todos estos casos,
de su contribución general a la campaña genocida, el autor de rango inferior expresa su desprecio por el
son sólo partícipes secundarios o, más concretamen- grupo y toma una decisión clara contra el interés pro-
te, cómplices o cooperadores necesarios.98 Dicho de tegido por el delito de genocidio.
otro modo, aunque son ejecutores directos del plan Esto implica que un simple genocida de rango in­
genocida y por tanto deben ser considerados como ta- ferior, así como un criminal contra la humanidad
les (es decir, como autores), sus actos ejecutivos sólo (simplemente) debe actuar con conocimiento del ele-
adquieren su “significado genocida” porque existía mento contextual requerido en ambos crímenes, ade-
un plan. Como los ejecutores no estaban involucrados más de con intención general respecto a las conductas
en diseñar el plan sino que son, en sentido norma- típicas subyacentes. También puede poseer una inten-
tivo, sólo un mero instrumento para implementarlo, ción basada en el propósito, por ejemplo en el caso
no deben poseer la especial intención de destrucción de un genocidio “espontáneo”, pero esto no consti-
sino simplemente saber de su existencia; tal interpre- tuye un pre-requisito para determinar su responsabi-
tación es coherente con la doctrina mayoritaria y la lidad (subjetiva). El contexto sirve en ambos casos
jurisprudencia en DPI (infra 3.1.). Esto podría ser dis- como objeto de referencia del conocimiento del autor;
tinto en supuestos de genocidio “espontáneo”, si se esto es, el conocimiento no debe dirigirse a la destruc-
admite que tales supuestos puedan existir en contra ción última del grupo en el futuro —de hecho, ello
de lo establecido en este primer argumento. De cual- constituye simplemente una expectativa futura que
quier modo, en este tipo de casos los autores directos como tal no puede ser conocida sino sólo esperada
poseen una especial intención por sí mismos y por o deseada—,103 sino únicamente al contexto general
tanto presentan los requisitos subjetivos del autor de genocida. En cuanto al genocidio, esto implica que el
genocidio. En tercer lugar, aunque, como fue explica- autor de rango inferior participa en el plan o empresa
do, hay una diferencia estructural entre genocidio y genocida general, es decir, que sus actos individuales
crímenes de lesa humanidad en cuanto al ámbito de constituyen, junto con los actos de los restantes auto-
protección, el genocidio se ha desarrollado a partir res de rango inferior, la realización de la intención o
de los crímenes de lesa humanidad99 y es, en esencia, el propósito genocida representada por los líderes o
una forma (especial) de crimen de lesa humanidad.100 cerebros del plan. La existencia de tal plan conecta
Esta “congruencia estructural”101 justifica una cons- los actos de los responsables de rango inferior y, a la
trucción del genocidio desde el punto de vista de la vez, los une a la intención del líder, de modo que los
estructura como un crimen de lesa humanidad con actos de los subordinados y las ideas de los superiores
respecto al requisito del “conocimiento del ataque” se complementan.
(Art. 7 Estatuto de la CPI). Cuarto, en cuanto a la De ello se extrae que el enfoque basado en el pro-
(hostil) actitud del autor directo respecto al grupo, no pósito debe ser sostenido en el caso de los autores
existe diferencia alguna si actúa con intención geno- de rango superior, es decir, los líderes intelectuales y
cida o con conocimiento del propósito genocida ge- fácticos de la empresa genocida. Ellos son el cerebro
neral.102 Incluso puede que actúe con alguna forma de de la operación genocida y tienen el poder de ponerlo

98
Para un enfoque similar sobre la complicidad, véase también Kress, supra nota 61, pp. 574-75.
99
Acerca de los orígenes de la prohibición legal del genocidio, véase Schabas, Genocide in International Law, 2ª ed., 2009, pp. 17 y ss.;
véase también ibid., pp. 59 y ss., a propósito de la Convención contra el Genocidio y la normativa desarrollada posteriormente.
100
Jones, en Vorah et al. (eds.), Man’s inhumanity to man. Essays on international law in honour of Antonio Cassese, 2003, p. 479;
Kress, Journal of International Criminal Justice, 2005, pp. 575-76. Insistiendo en la distinción entre genocidio y crímenes de lesa humani-
dad, pero, aún así, reconociendo su afinidad, Schabas, Genocide in International Law, 2ª ed., 2009, pp. 11, 13 y ss., p. 15 (“genocide stands
to crimes against humanity as premeditated murder stands to intentional homicide. Genocide deserves its title as the ‘crime of crimes’”).
101
Kress, supra nota 61, pp. 575-76; id., supra nota 60, mn. 87; id., Kress, Journal of Criminal Justice, 7, 2009, p. 301.
102
Véase también Paul, supra nota 43, pp. 259 y ss. con más referencias al respecto.
103
Para un análisis del conocimiento de los riesgos causados por un acto y los meros deseos o expectativas respecto a resultados futuros,
véase, Frisch, Vorsatz und Risiko: Grundfragen des tatbestandsmäßigen Verhaltens und des Vorsatzes etc., 1983, pp. 222 y ss. Véase tam-
bién Triffterer, Leiden Journal of International Law, 2001, p. 406, quien admite que “la intención particular está dirigida a la realización
en el futuro de las expectativas del autor”, pero no reconoce que estas expectativas futuras sólo pueden ser deseadas o buscadas, es decir, ser
objeto de expectativas, pero no de certitud o conocimiento.

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en marcha en un primer momento. Ellos son los que ca una interpretación basada en el conocimiento del
pueden y deben actuar con la intención ulterior que, requisito de la “intención de destruir” en el caso de
como fue explicado al inicio de este trabajo, es ca- autores de rango inferior respecto al contexto geno-
racterística del delito de genocidio y lo convierte en cida como objeto de referencia de la intención de
un delito orientado a un fin. ¿Quién si no los autores destruir. En este sentido, un estándar mental menor,
de rango inferior pueden poseer de forma realista la por ejemplo, dolo eventual o incluso imprudencia,107
intención ulterior de destruir al grupo protegido? Lo no puede ser admitido porque cambiaría radicalmen-
más complejo es determinar lo que debe requerirse te el carácter del delito de genocidio en términos de
en el caso de los autores de rango intermedio, o sea, su antijuridicidad y de su especialidad respecto a los
para las personas que, como Adolf Eichmann, tienen crímenes de lesa humanidad. Además, el argumento
una función organizacional o administrativa sin la de la estructura paralela del delito de genocidio a la de
que la campaña genocida no podría ser implementa- la tentativa, como sostiene Gil Gil al defender la ad-
da. Estas personas deben actuar dolosamente, ya que misibilidad el dolo especial,108 no es convincente:
no ejecutan actos subyacentes —como los autores de aunque se puede argumentar que el tipo objetivo del
rango inferior— pero son más bien autores intelec- genocidio es estructuralmente idéntico al de un de-
tuales y por tanto pueden ser comparados con los res- lito en grado de tentativa, esto no implica que deba
ponsables de rango superior. Por tanto, sólo pueden tener los mismos requisitos subjetivos. Al contrario,
ser considerados genocidas si comparten la intención un delito en tentativa no necesariamente contiene un
basada en el propósito de los responsables de rango elemento subjetivo especial en alguna forma com-
superior. parable a la intención de destruir. Por lo demás, re-
La distinción según el estatus entre autores de ran- conocer dolo eventual respecto al contexto genocida
go superior e intermedio y rango inferior y el papel estaría en contradicción con la coherencia estructural
desarrollado en la empresa genocida también es con- sugerida entre genocidio y crímenes de lesa humani-
vincente desde un punto de vista político-criminal. Al dad. Aunque esta congruencia permite, por una parte,
entender aplicable a los responsables de rango supe- un enfoque basado en el conocimiento para los auto-
rior e intermedio el requisito de la intención basada res de rango inferior del delito de genocidio —ex-
en el propósito, se impide una expansión arbitraria y trayéndolo del requisito del conocimiento del ataque
una politización del delito de genocidio, y a su vez en los crímenes de lesa humanidad—, por otra parte,
se evita entrar en una peligrosa dinámica que traería este estándar constituye un mínimo imprescindible
consigo la calificación de “simples” crímenes de lesa que sería infringido por un estándar menor, como el
humanidad como genocidio,104 lo cual terminaría por dolo eventual, en lo que respecta al elemento con-
devaluar el detestable carácter de este último. En este textual.
sentido, el enfoque basado en el propósito tiene una No obstante, esta interpretación de la “intención
importante función de “baluarte preventivo”.105 Así, de destruir” referida a la destrucción final del grupo
contrariamente a lo que un enfoque absoluto basado en el futuro es un asunto distinto. Como ha sido argu-
en el conocimiento parece sugerir,106 la selección dis- mentado, tal expectativa futura no puede ser conoci-
criminatoria y las persecuciones selectivas de perso- da sino sólo esperada o deseada.109 Tomemos el caso
nas o miembros de un grupo no constituyen de por sí del soldado que participa conscientemente en la des-
genocidio, sino “sólo” persecución como crimen de trucción de un grupo étnico, es decir, que satisface
lesa humanidad. la interpretación basada en el conocimiento para el
La combinación aquí sugerida de enfoque basado contexto genocida, pero actúa con indiferencia res-
en la estructura y basado en el conocimiento impli- pecto a su destrucción final, es decir, con dolo even-

104
La distinción también aparece enfatizada en Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafo 469.
105
Véase en el mismo sentido, Rajkovic, Nikolas, “The politics of the ICJ Genocide case and its interpretation”, Leiden Journal of
International Law, 21, 2008, p. 904.
106
Greenawalt, Columbia Law Review, 1999, pp. 2287-88 and 2293-94 (subrayando el peligro para la supervivencia del grupo).
107
También contra el dolo eventual, Paul, op. cit., en supra nota 43, pp. 262-63.
108
Véase supra nota 46 y el texto principal.
109
Supra nota 103 y el texto principal.

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tual;110 en este supuesto, no tendría sentido requerir actuar con este tipo de intención. En el caso de la
de este soldado conocimiento de la destrucción final, complicidad, la Sala de Primera Instancia del caso
ya que él no puede poseer tal conocimiento. Como Akayesu sostuvo que un cómplice en el delito de
acontecimiento futuro que es, sólo puede actuar con genocidio en el sentido del artículo art. 2 (3) (e) del
propósito o deseo, es decir, con dolo directo en pri- Estatuto del TPIR no necesariamente debe poseer por
mer grado. Por supuesto, puede que el sujeto tenga sí mismo dolus specialis,114 sino que sólo debe saber
además en cuenta esta posibilidad e incluso la aprue- o haber debido saber que el autor principal actuó con
be en un sentido de dolo eventual,111 pero admitir el la específica intención,115 en la medida en que la res-
dolo eventual no sólo sería inconsistente con la inter- ponsabilidad del partícipe es accesoria a la del autor
pretación de los términos “intent”, “intention”, “in- principal:
tención” o “Absicht” que fue defendida más arriba,112
sino que constituiría además una analogía prohibida [L]a complicidad es una criminalidad prestada (crimi-
contra reo y que por tanto infringiría el principio nu- nalité d’emprunt). En otras palabras, el cómplice toma
llum-crimen.113 Así, si se requiere algún estado men- prestada la criminalidad del autor principal. Por crimi-
tal respecto al fin último, éste habrá de estar basado nalidad prestada debe entenderse que el acto físico que
constituye el acto de complicidad no tiene su propia
en el propósito.
criminalidad inherente, sino más bien toma prestada
la criminalidad del acto cometido por el autor principal
3. Consecuencias del enfoque combinado de la empresa criminal. Por tanto, la conducta del cóm-
basado en la estructura y el conocimiento plice es delictiva cuando el delito ha sido consumado
para otras formas de participación por el autor principal. El cómplice no ha cometido un
en el delito de genocidio delito autónomo, sino que simplemente ha facilitado la
empresa criminal cometida por otro.116
3.1. La jurisprudencia
No obstante, de forma un tanto sorprendente, la
Si bien la jurisprudencia, como fue mostrado más Sala Akayesu exigió prueba de la intención especial
arriba, requiere una intención basada en el propósito cuando una persona es acusada de planear, preparar,
para cualquier forma de comisión del delito de ge- ejecutar o ayudar en la comisión del delito de geno-
nocidio, no está del todo claro si los partícipes que cidio, en el sentido del artículo 6(1) del Estatuto del
no ejecuten directamente los actos también deberán TPIR.117 Es decir, rechazó el requisito de la intención

110
Véase Gil Gil, supra nota 14, pp. 262-63 y 261 y ss. para otros ejemplos.
111
Véase también Kress, Journal of International Criminal Justice, 2005, p. 577, quien considera “más realista” requerir dolo eventual
en lugar de conocimiento positivo con respecto a la efectiva destrucción del grupo”.
112
Supra notas 63 y ss. y el texto principal.
113
Aparte de esto, se discute si el DPI, tal y como ha sido codificado en el Estatuto de la CPI reconoce el dolo eventual como un tipo
separado de intención. En mi opinión (Ambos, supra nota 88, § 7 mn. 67 with further references), no es así, ya que el sujeto que actúa con
este tipo de intención, no sabe que un determinado resultado o consecuencia se producirá en el curso ordinario de los acontecimientos, como
lo requiere el art. 30 (2) (b) del Estatuto de la CPI. Este estándar de conocimiento sólo correspondería al dolo eventual si uno interpreta este
concepto de forma similar a las teorías cognitivas que aumentan el umbral del dolo eventual a probabilidad respecto a la concurrencia de
la respectiva consecuencia (véase Roxin, op. cit. en supra nota 74,; against the inclusion now also ICC, Pre-Trial Chamber II, Situation in
the Central African Republic in the case of the Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Art. 61 (7)(a) and (b) of the
Rome Statute etc., 15 June 2009, ICC-01/05-01/08, párrafo 360 y ss.; al respecto, Ambos, Kai, “Critical issues in the Bemba confirmation
decision”, Leiden Journal of International Law, 22, 2009, p. 718. De todos modos, esto no resulta relevante si uno considera que la fórmula
“salvo disposición en contrario” del art. 30 admite un estándar mental (mayor o menor) en las definiciones de los delitos.
114
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafos 540, 545, 548.
115
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafo 541.
116
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafo 528: “[C]omplicity is borrowed criminality (criminalité d’emprunt). In other words,
the accomplice borrows the criminality of the principal perpetrator. By borrowed criminality, it should be understood that the physical act
which constitutes the act of complicity does not have its own inherent criminality, but rather it borrows the criminality of the act committed
by the principal perpetrator of the criminal enterprise. Thus, the conduct of the accomplice emerges as a crime when the crime has been
consummated by the principal perpetrator. The accomplice has not committed an autonomous crime, but has merely facilitated the criminal
enterprise committed by another”.
117
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafo 546. El artículo 6(1) del Estatuto del TPIR reza: “La persona que haya planeado, insti-
gado, u ordenado la comisión de algunos de los crímenes señalados en los artículos 2 a 4 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya
ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será individualmente responsable de ese crimen”.

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D o c t r i n a

específica para la complicidad pero la exigió para for- intención específica en el sentido del art. 2 (3) (c) del
mas generales de participación secundaria. Esta in- Estatuto del TPIR:
consistencia fue correctamente rechazada por la Sala
de Primera Instancia en Musema, que sostuvo que La mens rea requerida para el delito de instigación direc-
la complicidad en el delito de genocidio —indepen- ta y pública a cometer genocidio reside en la intención
dientemente de su base legal o forma— requiere sólo de impulsar o provocar directamente a otro a cometer
conocimiento de la intención genocida.118 En cuanto genocidio. Supone un deseo por parte del autor de crear
con sus acciones un particular estado mental necesario
a la asistencia en la comisión del delito (aiding and
para cometer tal crimen en la mente de la persona/s a
abetting) la Sala, siguiendo en este aspecto a la Sala quien/es involucra. Es decir que la persona que está ins-
del caso Akayesu,119 consideró suficiente incluso el tigando a cometer genocidio debe tener por sí misma la
conocimiento posible, esto es, la ignorancia culpable específica intención de cometer genocidio, esto es, de
(“had reason to know”).120 Ahora bien, aunque puede destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étni-
ser discutible el contenido adecuado de la intención co, racial o religioso como tal.123
en el caso de la complicidad, no tiene sentido distin-
guir entre complicidad en el sentido del artículo 2(3) Esto fue confirmado por otras sentencias del
(e) y el art. 6 (1) del Estatuto del TPIR . Así, la Sala TPIR.124 No hay motivo para sostener una postura di-
de Apelaciones en Krstić estableció correctamente ferente con respeto a la “instigation” como forma de
que la disposición sobre la participación general del participación (secundaria) en el sentido del art. 6 (1)
art. 7 (1) del Estatuto del TPIY debe ser interpretada del Estatuto del TPIR, si se considera, como lo hace la
en concordancia con la disposición especial del art. Sala de Apelaciones basándose en la versión francesa
4 (3) del Estatuto de la TPI, conduciendo a una for- del Estatuto (“incitation”), que ésta debe ser entendi-
ma común de asistencia en la comisión del genocidio da como sinónimo de “incitement”.125
(“aiding and abetting genocide”).121 Como resultado, Igualmente, en Musema, la Sala de Primera Ins-
la jurisprudencia ha adoptado unánimemente la pos- tancia se refirió a la intención específica en el caso de
tura de que el cómplice no debe poseer la intención la conspiración para cometer genocidio:
específica sino, simplemente, estar al tanto de tal in-
tención subyacente.122 Respecto a la mens rea del delito de conspiración para
En cuanto a la instigación para cometer genocidio, cometer genocidio, la Sala toma nota de que ésta reside
la Sala de Primera Instancia en Akayesu requirió una en la decidida intención de cometer genocidio, esto es,

118
Prosecutor v. Musema, supra nota 15, párrafo 181 y ss.
119
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafo 541.
120
Prosecutor v. Musema, supra nota 15, párrafo 182.
121
Prosecutor v. Krstić, supra nota 33, párrafo 138-39. Véase también Prosecutor v. Stakić, supra nota 8, párrafo 531; Prosecutor v.
Semanza, Trial Judgment and Sentence, Case No. ICTR-97-20-T, 15 May 2003, párrafo 394; Prosecutor v. Blagojevic & Jokic, supra nota
37, párrafo 679.
122
ICTY: Prosecutor v. Krstić, op.cit. en supra nota 33, párrafo 140; Prosecutor v. Tadic, supra nota 27, párrafo 229; Prosecutor v. Bla-
gojevic & Jokic, supra nota 37, párrafo 782; Appeal Judgement, Case No. IT-02-60-A, 9 May 2007, para 127; Prosecutor v. Brdjanin, supra
nota 9, párrafo 730; Prosecutor v. Brdjanin, Decision on Motion for Acquittal pursuant to Rule 98 bis, Case No. IT-99-36-T, 8 November
2003, párrafo 66; Prosecutor v. Brdjanin, Decision on Interlocutory Appeal, Case No. IT-99-36-A, 19 March 2004, párrafo 7. Prosecutor
v. Krnojelac, Appeal Judgment, Case No. IT-97-25-A, 17 September 2003, párrafo 52 sobre el crimen de persecución: “(…) the aider and
abettor in persecution, an offence with a specific intent, must be aware not only of the crime whose perpetration he is facilitating but also of
the discriminatory intent of the perpetrators of that crime. He need not share the intent but he must be aware of the discriminatory context
in which the crime is to be committed (…)”. Véase también Prosecutor v. Vasiljević, Appeal Judgment, Case No. IT-98-32-A, 25 February
2004, párrafo 142. - ICTR: Prosecutor v. Bagilishema, supra nota 15, párrafo 71; Prosecutor v. Ntakirutimana et al., Appeal Judgment, Case
No. ICTR-96-10-A and ICTR-96-17-A, 13 December 2004, párrafo 500; Prosecutor v. Semanza, supra nota 121, párrafos 394-395; Prose-
cutor v. Seromba, Appeal Judgment, Case No. ICTR-2001-66-A, 12 March 2008, párrafo 56.
123
Prosecutor v. Akayesu, supra nota 15, párrafo 560: “The mens rea required for the crime of direct and public incitement to commit
genocide lies in the intent to directly prompt or provoke another to commit genocide. It implies a desire on the part of the perpetrator to create
by his actions a particular state of mind necessary to commit such a crime in the minds of the person(s) he is so engaging. That is to say that
the person who is inciting to commit genocide must have himself the specific intent to commit genocide, namely, to destroy, in whole or in
part, a national, ethnical, racial or religious group, as such”.
124
Véase, Prosecutor v. Ruggiu, supra nota 11, párrafo 14; Prosecutor v. Nahimana, Trial Judgment, Case No. ICTR-99-52-T, 3 Decem-
ber 2003, párrafo 1012.
125
Prosecutor v. Akayesu, Appeal Judgement, Case No. ICTR-96-4-A, 1 June 2001, párrafos 474 y ss.

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Revista Penal México

¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?

de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, ét- No obstante, esta postura no fue acogida por la
nico, racial o religioso como tal. Por tanto, es la opinión Sala de Apelaciones. En Brdjanin sostuvo que la ECC
de esta Sala que la intención requerida en el delito de III es “como un título de imputación” (“as a mode
conspiración para cometer genocidio es, ipso facto, la of liability”), no pudiendo distinguirse de otras for-
intención requerida para el delito de genocidio, es decir,
mas de imputación criminal que no requieren prueba
el dolus specialis del genocidio.126
de la intención.130 En consecuencia, un miembro de
una ECC III puede ser condenado por genocidio si
En cuanto a la Empresa Criminal Común (ECC),
razonablemente podía prever que se cometería uno de
no existe controversia respecto al hecho de que todos
los actos objetivos del delito de genocidio y que sería
los miembros de una ECC I deben “compartir” la in-
cometido con intención genocida.131
tención (específica) del correspondiente delito;127 por
Es aún más confuso el caso de la responsabilidad
el contrario, sí es muy polémico el estándar requerido
del superior. Mientras para la Sala de Primera Instan-
en el caso de una ECC III.128 La Sala de Primera Ins-
cia en Stakić el superior debe presentar una intención
tancia en Stakić adoptó una interpretación doctrinal
específica,132 la Sala de Apelaciones en Brdjanin en-
estricta:
contró que no había:
[…] la aplicación de un título de imputación no puede
razón inherente por la que, habiendo verificado que esto
reemplazar a un elemento fundamental del delito […].
[la responsabilidad del superior, K.A.] se aplica al geno-
La combinación de la tercera variante de la empresa
cidio, el artículo 7(3) debiera aplicarse de forma distinta
criminal conjunta y el delito de genocidio traería con-
al delito de genocidio que a cualquier otro delito en el
sigo tal descenso del dolus specialis que se extingui-
Estatuto. […] En el caso del genocidio, esto implica que
ría. Por tanto, la Sala de Primera Instancia encuentra
el superior debió haber sabido o tenía motivos para co-
que a fin de “cometer” genocidio, deben concurrir los
nocer la intención específica de sus subordinados. […]
elementos de este delito, incluyendo el dolus specialis.
[L]a responsabilidad penal del superior es un título de
Las nociones de «escalada» al genocidio o genocidio
imputación que no requiere prueba de la intención de co-
como una «consecuencia natural y previsible» de una
meter un crimen por parte del superior […]”133
empresa que no se dirige específicamente al genocidio
no son compatibles con la definición del genocidio del
art. 4(3)(a).129 Por tanto, mientras (sólo) los subordinados de-
ben contar con una intención específica, el superior

126
Prosecutor v. Musema, supra nota 15, párrafo 192: “With respect to the mens rea of the crime of conspiracy to commit genocide,
the Chamber notes that it rests on the concerted intent to commit genocide that is to destroy, in whole or in part, a national, ethnic, racial or
religious group, as such. Thus, it is the view of the Chamber that the requisite intent for the crime of conspiracy to commit genocide is, ipso
facto, the intent required for the crime of genocide, that is the dolus specialis of genocide.
127
Véase la reciente decisión Prosecutor v. Milan Milutinovic et al., Judgement TC III, IT-05-87-T, 26 February 2009, párrafo 109.
128
Sobre las formas de ECC, basado en la decisión de la Sala de Apelación de la ICTY en Tadic véase por ejemplo Ambos, Kai, “«Joint
criminal enterprise» y la responsabilidad del superior”, Revista de Derecho Penal y Criminologia (Universidad Nacional de Educación a
Distancia. Facultad de Derecho). 2nda Época, t. 19 (enero 2007), 39-78.
129
Prosecutor v. Stakić, supra nota 8, párrafos 530 and 558: “(…) the application of a mode of liability can not replace a core element of
a crime. (…) Conflating the third variant of joint criminal enterprise and the crime of genocide would result in the dolus specialis being so
watered down that it is extinguished. Thus, the Trial Chamber finds that in order to ‘commit’ genocide, the elements of that crime, including
the dolus specialis must be met. The notions of ‘escalation’ to genocide, or genocide as a ‘natural and foreseeable consequence’ of an enter-
prise not aimed specifically at genocide are not compatible with the definition of genocide under Art. 4(3)(a).” Véase también Prosecutor v.
Stakić, Decision on Rule 98bis Motion for Judgment of Aquittal, Case No. IT-97-24-T, 31 October 2002, para 93; Prosecutor v. Brdjanin,
supra nota 122, párrafo 57.
130
Prosecutor v. Brdjanin, supra nota 122, párrafo 7. Véase también Prosecutor v. Stakić, Appeal Judgment, Case No. IT-97-24-A, 22
March 2006, párrafo 38.
131
Prosecutor v. Brdjanin, supra nota 9, párrafo 709; Prosecutor v. Milošević, Decision on Motion for Judgment of Acquittal, Case No.
IT-02-54, 16 June 2004, párrafos 291, 292, 300; Cayley, Journal of International Criminal Justice, 2008, p. 839.
132
Prosecutor v. Stakić, Decision on Rule 98bis Motion for Judgment of Aquittal, Case No. IT-97-24-T, 31 October 2002, párrafo 92.
133
Prosecutor v. Brdjanin, Decision on Interlocutory Appeal, Case No. IT-99-36-A, 19 March 2004, párrafo 7: “inherent reason why,
having verified that it [superior responsibility, K.A.] applies to genocide, Article 7(3) should apply differently to the crime of genocide than
to any other crime in the Statute. (…) In the case of genocide, this implies that the superior must have known or had reason to know of his
or her subordinate’s specific intent. (…) [S]uperior criminal responsibility is a form of criminal liability that does not require proof of intent
to commit a crime on the part of a superior (…)”. Véase también Prosecutor v. Brdjanin, supra nota 9, párrafo 720.

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D o c t r i n a

no;134 de este modo, la jurisprudencia convierte un de- En segundo lugar, es preciso distinguir entre las
lito que debe ser cometido con intención específica en diferentes formas de “comisión” y “participación”.
un delito negligente. En concreto, habría de diferenciarse entre formas de
participación principales y otras formas de participa-
3.2. La posición defendida: una distinción ción secundaria. En consecuencia, todas las formas de
dual, por una parte, entre responsables comisión que no impliquen comisión directa o inme-
de rango superior e intermedio diata, en concreto, la coautoría (incluyendo la ECC) y
y rango inferior y, por otra, autoría mediata, así como formas similares de control
entre formas de participación mental o intelectual de la conducta genocida (propo-
principal y secundaria sición, inducción, instigación, conspiración) deben
ser tratadas como comisión directa.136 Esto significa
El punto de partida de la interpretación aquí pro- que en el caso de responsables de rango superior e
puesta es dual.135 En primer lugar, está en consonan- intermedio se requiere una intención basada en el pro-
cia con el enfoque combinado basado en la estructura pósito, mientras en el caso de responsables de nivel
y en el conocimiento, teniendo en cuenta el estatus y inferior el conocimiento del contexto genocida sería
el papel de los responsables. Si la interpretación ba- suficiente. Por el contrario, la participación secunda-
sada en el propósito del requisito de la “intención de ria en su forma más débil, es decir, colaborando con el
destruir” sólo se aplicara a responsables de rango autor principal, sólo requiere conocimiento de la exis-
superior e intermedio, surgiría únicamente en estos tencia de la intención especial del autor principal.137
casos la duda de si la mera participación en un geno- Este estándar inferior también se extrae de la propia
cidio de modo diferente a la comisión directa debe lógica de cualquier forma de participación secundaria,
ser tratada de forma distinta. Por el contrario, en lo en particular colaboración para la comisión del delito.
que respecta a los responsables de rango inferior, el Si tal participación secundaria es, como fue correc-
enfoque basado en el conocimiento defendido más tamente establecido por la Sala de Primera Instancia
arriba también debe ser aplicado a otras formas de en Akayesu,138 una forma de responsabilidad derivada
participación. o accesoria (“borrowed criminality”) respecto al acto

134
Prosecutor v. Blagojevic & Jokic, supra nota 37, párrafo 686; Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana, supra nota 15, párrafo 92; Pro-
secutor v. Ntagerwa et al., Trial Judgment, Case No. ICTR-99-46-T, 25 February 2004, párrafo 653-654.
135
Sobre las formas de participación en DPI, véase Ambos, Kai, “Article 25 Individual criminal responsibility”, en Triffterer (ed.),
Commentary on the Rome Statute of the ICC, 2ª ed., 2008, pp. 743 y ss.
136
También para ECC III, Mugwanya, The Crime of Genocide in International Law, 2007, pp. 131-2; para conspiración, Cryer/Friman/
Robinson/Wilmshurst, An introduction to international criminal law and procedure, 2007; con otro punto de vista sobre la instigación,
Werle, Völkerstrafrecht, 2a ed., 2007, mn 438 (conocimiento es suficiente).
137
En el mismo sentido, Prosecutor v. Krstić, Appeal Judgment, Case No. IT-98-33-A, 19 April 2004, párrafo 140 y ss., con referencias
de la jurisprudencia (fn. 235) y del Derecho nacional (fn. 236 y ss.); sobre el conocimiento, véase Prosecutor v. Ndindabahizi, Trial Judg-
ment, Case No. ICTR-2001-71-I, 15 July 2004, párrafo 457 con otras referencias; Prosecutor v. Blagojević & Jokic, Appeal Judgement,
Case No. IT-02-60-A, 9 May 2007, párrafo 127 y nota 122 con otras referencias; Prosecutor v. Seromba, AJ, supra nota 122, párrafo 146;
Prosecutor v. Frans van Anraat, Judgment, AX6406, Rechtbank's- Gravenhage, 09/751 003-04, 23 December 2005, párrafo 6.5.1. y 8,
(en la que el acusado sólo fue condenado por crímenes de lesa humanidad y no por genocidio, por falta de conocimiento). Véase también
van der Borght, Erwin, “Prosecution of international crimes in the Netherlands: an analysis of recent case law”, Criminal Law Forum,
18, 2007, 87, 125-6; van der Wilt, Harmen, “Genocide, complicity in genocide and international v. domestic jurisdiction: Reflections on
the van Anraat case”, Journal of International Criminal Justice, 4, 2006, pp. 239, 246-7; Gropengiesser/ Kreicker, Nationale Strafver-
folgung völkerrechtlicher Verbrechen: Deutschland, t. 1. 2003, pp. 107-8; Eboe-Osuji, Chile, “‘Complicity in Genocide’ versus ‘Aiding
and Abetting Genocide’: Construing the Difference in the ICTR and ICTY Statutes”, Journal of International Criminal Justice, 3, 2005,
pp. 63 y ss.; van Sliedregt, Journal of International Criminal Justice, 2007, p. 194; Akhavan, Journal of International Criminal Justice,
2005, p. 994; Folgueiro, “El crimen de genocidio”, en Parenti et al. (eds.), Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el derecho
internacional: origen y evolución de las figuras, elementos típicos, jurisprudencia internacional, 2007, p. 176; Mugwanya, The Crime of
Genocide in International Law, 2007, pp. 132-3 (¡diferente en la página 201!). A favor de una intención basada en el propósito Mettraux,
International crimes and the ad hoc tribunals, 2005, pp. 259-60, 287; Obote-Odora, Alex, “Complicity in genocide as understood through
the ICTR experience”, International Criminal Law Review, 2, 2002, pp. 377, 382 y ss., 387, 397 y ss.; y, al parecer, también, Clark, Roger
S., “Drafting a general part to a penal code: some thoughts inspired by the negotiations on the Rome Statute of the ICC and by the Court’s
first substantive law discussion in the Lubanga Dyilo confirmation proceedings”, Criminal Law Forum, 19, 2008, pp. 547 y ss. referring to
Art. 25 (3)(c) and (d) ICC Statute.
138
Supra nota 116 y el texto principal.

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Revista Penal México

¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?

o conducta principal,139 es suficiente que el cómplice casos no es el nivel jerárquico del cómplice, sino el
actúe con conocimiento del propósito genocida de los hecho de que sólo actúa como un cómplice y por ello
responsables principales. no necesita poseer por sí mismo la intención basada
Si se aplican estos principios a las formas de par- en el propósito.
ticipación tratadas por la jurisprudencia, el resultado Esta aplicación del estándar basado en el cono-
es el siguiente. En lo que respecta a la complicidad, cimiento en casos de mera complicidad también es
la distinción operada en Akayesu no puede sostener- aconsejable desde un punto de vista político-criminal.
se.140 No tiene sentido tratar la complicidad basada en Requerir una intención basada en el propósito por
la Convención contra el Genocidio de forma distinta parte del cómplice implicaría la impunidad en los nu-
a la complicidad general. Con la adopción del Estatu- merosos casos donde la destrucción de un grupo no
to de Roma, podemos operar desde el presupuesto de es el objetivo principal del cómplice, sino que sim-
que existe una complicidad general que es aplicable a plemente constituye un efecto colateral que acepta.143
todos los crímenes internacionales por igual. En este Piénsese, por ejemplo, en el caso de una compañía
sentido, hubiera sido correcto y perfectamente cohe- que utilice a miembros de un grupo para trabajos
rente con las consideraciones expuestas, que la Sala forzados y les impone condiciones de existencia que
en Akayesu y la jurisprudencia subsiguiente hubie- hayan de acarrear la destrucción física total o parcial
ran interpretado que el cómplice sólo debe saber de del grupo en cuestión (art.6 (c) Estatuto de la CPI),
la especial intención de los responsables principales, pero cuyo objetivo principal no es la destrucción del
sin poseerla por sí mismo. Por ejemplo, si A organiza grupo, sino maximizar los beneficios a través de este
una campaña genocida contra los judíos con la inten- abuso de una mano de obra barata. Efectivamente, la
ción de destruir este grupo religioso y B le asiste en frecuente complicidad de las grandes compañías en
la matanza de algunos judíos siendo consciente del prolongados conflictos armados y, por tanto, en ge-
propósito genocida de A, B actúa con el conocimiento nocidios cometidos en estos contextos, constituye un
suficiente del contexto genocida. Esta interpretación argumento de peso para aceptar el estándar basado en
también encuentra su apoyo en el Derecho nacio- el conocimiento.144 Incluso es posible aceptar un nivel
nal141 y en la doctrina.142 Y esto se aplicaría a todos inferior, como por ejemplo, el dolo eventual —como
los cómplices, independientemente de su estatus en la hizo la Corte de Apelaciones de Países Bajos en el
organización genocida. El aspecto decisivo en estos caso Van Anraat—145 o la ignorancia culpable —como

139
Obviamente, hay varias teorías sobre la lógica de la participación secundaria (véase, Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil. Vol. II. Be-
sondere Erscheinungsformen der Straftat, 2003, § 26 mn. 11 y ss.), pero todas están de acuerdo con el hecho de que existe una relación de
dependencia entre la participación secundaria y la actividad principal o conducta.
140
En este sentido, me distancio de la opinión expresada previamente en Ambos, “Art. 25. Individual criminal responsibility”, en Triff-
terer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 1999, mn 30; véase ibid., 2a. ed., 2008, special print, mn
32. También se muestra crítico al respecto, Greenawalt, Columbia Law Review, 1999, pp. 2282 y ss.; Van der Wilt, Journal of Internatio-
nal Criminal Justice, 2006, pp. 244 y ss.; Dawson, Grant/ Boynton, Rachel, “Reconciling complicity in genocide and aiding and abetting
genocide in the jurisprudence of the United Nations ad hoc tribunals”, Harvard Human Rights Journal, 21, 2008, pp. 256 y ss.; Greenfield,
D., “The crime of complicity in genocide: How the International Criminal Tribunals for Rwanda and Yugoslavia got it wrong and why it
matters”, Journal of Criminal Law and Criminology, 98, 2008, pp. 945 y ss.
141
BayObLG (Bayerisches Oberstes Landesgericht), (1998) 51 Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 392 y ss., con comentario de
Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 18, 1998, p. 139.
142
Arnold, Criminal Law Forum, 2003, pp. 145, 151; Van der Wilt, Journal of International Criminal Justice, 2006, p. 246; id., “Ge-
nocide v. war crimes in the Van Anraat appeal”, Journal of International Criminal Justice, 6, 2008, p. 560. En contra, Schabas, Genocide in
International Law, 2ª ed., 2009, pp. 221, 259, 300 y ss., que critica la distinción de Akayesu, pero en última instancia defiente un requisito
de especial intención para destruir para toda forma de participación.
143
De acuerdo con Heine/Vest, “Murder/Willful Killing”, en McDonald/Swaak-Goldman (eds.), Substantive and procedural aspects
of International Criminal Law. The experience of international and national courts, t. I., 2000, p. 186, el resultado, efectos colaterales y
precondiciones no pueden ser distinguidas debido a la naturaleza colectiva del genocidio; el requisito del conocimiento debe, por tanto, ser
mantenido.
144
Véanse las excelentes observaciones al respecto de Van der Wilt, Journal of International Criminal Justice, 2006, pp. 256-57
145
Sin embargo, esto no trajo consigo diferencias para el caso en concreto, ya que el tribunal consideró que el empresario Van Anraat ni
siquiera dispuso de información suficiente de la que hubiera podido inferir intención genocida de sus socios (el gobierno iraquí de Saddam
Hussein); véase, Van der Wilt, Journal of International Criminal Justice, 2008, pp. 557 y ss. a favor de la postura adoptada por la Corte (p.
561; id., Journal of International Criminal Justice, 2006, pp. 247-48); véase también Zahar/Sluiter, International Criminal Law: A critical
Introduction, 2007, pp. 494-96.

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Contenido

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 Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

D o c t r i n a

hicieron las Salas en Akayesu y Musema—,146 siem- sibilidad de prever (ECC III) o negligencia (responsa­
pre que este nivel inferior se incluya en el concepto bilidad del superior) muestra el papel común atribui-
de intención aplicable. No obstante, resulta confuso do a la ECC III y la responsabilidad del superior para
equiparar el estándar de “hubiera debido saber” (“had superar problemas de prueba.149 Con todo, tal inter-
reason to know”) con el dolo eventual,147 ya que esto pretación, implica en última instancia que el superior
sólo sería correcto si se reduce esta forma de inten- (que por definición es un responsable de rango supe-
ción a un estándar puramente cognitivo sin ningún rior o, al menos, intermedio), con base en la ECC o
elemento volitivo subyacente. a la responsabilidad del superior, ya no es castigado
En lo que respecta a la instigación y la conspira- como (co)autor (por omisión en el último caso), sino
ción, el carácter particular de estas formas de partici- sólo como mero cómplice, ya que sólo en este caso
pación como formas de criminalización “anticipada” se puede considerar suficiente el conocimiento del
de la conducta (Vorverlagerung) debido al peligro contexto genocida —en lugar de la intención basada
(abstracto) o el riesgo que presentan para los intere- en el propósito de destruir por parte del autor mismo
ses legalmente protegidos —en este caso, el ataque (de rango superior o, al menos, intermedio)—;150 no
contra la existencia del grupo— habría de implicar ocurre así en el caso del cómplice, ya que para ser
una restricción, que sólo puede ser alcanzada en el caracterizado como tal el sujeto habrá de poseer por
nivel subjetivo requiriendo una intención de destruir sí mismo el elemento subjetivo (específico) del acto
basada en el propósito.148 Tal restricción no crearía antijurídico.151 De otro modo, si se mantiene que el
una laguna de punibilidad, porque tanto quien instiga superior es responsable por no haber supervisado de
como quien conspira actúan, en general, con la in- forma adecuada a sus subordinados (responsables
tención de destruir requerida; en el caso de la insti- de rango inferior), mostrando, por tanto, negligencia,
gación, con frecuencia, esta intención está generada éste no podrá ser castigado por la comisión del delito
por la propia conducta inductora. En cuanto a nuestra de genocidio por omisión, sino sólo por dicho fallo
distinción entre niveles de responsables, parece obvio negligente de control, es decir, por una conducta que
que quienes instigan y quienes conspiran normalmen- constituye una forma de participación secundaria.152
te pertenecen a los rangos superiores o intermedios de Por tal motivo, el Código Penal Internacional alemán
la organización criminal. (Völkerstrafgesetzbuch)153 distingue entre una comi-
En cuanto a la ECC III y la responsabilidad del sión principal por omisión por no haber alcanzado a
superior, la interpretación jurisprudencial en función impedir los crímenes de los subordinados (sección 4)
de la cual se rebaja la intención específica a mera po- y la responsabilidad del partícipe por no haber super-

146
Supra notas 119, 120 y el texto principal.
147
Véase Van der Wilt, Journal of International Criminal Justice, 2006, p. 247 junto con la nota al pie 34.
148
Cf. también Schabas, Genocide in International Law, 2ª ed., 2009, p. 275 sobre la instigación.
149
De forma similar, Danner, Alison/ Martinez, Jenny, “Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command Responsibility, and
the Development of International Criminal Law”, California Law Review, 93, 2005, p. 152.
150
De la misma opinión, Cassese, International Criminal Law, 2ª ed., 2008, p. 216; véase también Schabas, Genocide in International
Law, 1ª ed., 2000, p. 312, donde, en este caso, considera que concurre “complicidad, no responsabilidad del superior” como “forma adecuada
de su responsabilidad”; en la nueva edición, Genocide in International Law, 2ª ed., 2009, pp. 365-66. Schabas también critica la condena a
Nahimana por el TPIR (Case N° ICTR-99-52-A) con base en la responsabilidad del superior y establece que “pudo haber sido acusado por
formar parte de una empresa criminal común para instigar el genocidio, por lo que hubiera podido ser hallado culpable como líder de una
famosa estación de radio cuyas emisiones contribuyeron de forma dramática a la masacre. Una interpretación de esta naturaleza describiría
de forma más precisa su culpabilidad”). Sobre la jurisprudencia relevante, siguiendo en apariencia la misma línea, véase van Sliedregt,
Journal of International Criminal Justice, 2007, pp. 193 y ss.
151
Alcanzando la misma conclusión, van Sliedregt, supra nota 1, pp. 203-04, quien considera que una ECC es una forma de participación
y la trata, de hecho, como a la complicidad; también, Schabas, Leiden Journal of International Law, 2001, p. 132, que establece que “el
superior que simplemente debió saber no puede posible [!] tener una intención específica…” (aunque sin distinguir específicamente entre
autoría y complicidad). En apariencia, Schabas, Genocide in International Law, 2ª ed., 2009, p. 270, cambió de opinión al respecto, ya que
asume que “la simple formulación de los estatutos de los tribunales ad hoc y de la CPI, donde se reconoce la aplicación de la responsabilidad
del superior en el delito de genocidio, posibilita, al menos teóricamente, que un superior sea condenado por genocidio, cuando el elemento
mental sólo fuera de negligencia”.
152
En este sentido, Arnold, Criminal Law Forum, 2003, p. 151.
153
Bundesgesetzblatt 2002 I 2254; for an English translation, véase <http://jura.uni-goettingen.de/k.ambos/Forschung/laufende_Proje-
kte_Translation.html>

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Revista Penal México

¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio?

visado de forma adecuada (intencional o negligente- debe actuar con una intención “especial” (propósito
mente) a sus subordinados (sección 13) y no haber o deseo) de destruir a un grupo protegido, sino sólo
comunicado la comisión de estos crímenes (sección con el conocimiento de que sus actos forman parte de
14).154 un contexto o una campaña genocida general. En la
práctica, un enfoque como el propuesto lograría supe-
4. Conclusión rar, o cuando menos mitigar, los problemas de prueba
vinculados al concepto de intención basada en el pro-
La interpretación tradicional del requisito de la in- pósito. En cuanto a la destrucción final del grupo, el
tención de destruir basada en el propósito parte de una responsable de rango inferior puede, por definición,
interpretación demasiado restringida del concepto de no conocer, sino sólo desear este resultado en el fu-
la intención que la equipara con el elemento volitivo turo. En todo caso, su actitud hacia esta consecuencia
del dolo. Además, no toma suficientemente en cuenta final no es decisiva para el requisito de la intención
la particular estructura del delito. Esta estructura dual de destruir.
—en lo que respecta a los dos elementos mentales y En cuanto a los títulos de imputación en el delito
al doble objeto de referencia (los actos individuales de genocidio, distintos de la autoría, se sugiere una
y el contexto genocida)— requiere una diferenciación distinción dual, por una parte, entre rango superior e
de acuerdo con el estatus y el papel del partícipe en la intermedio y rango inferior y, por otra, entre formas
empresa genocida (supra 2.3). Mientras la interpreta- de participación principal y secundaria (3.2). En el
ción tradicional de la intención de destruir basada en el caso de autores de rango superior e intermedio la in-
propósito puede sostenerse en el caso de responsables tención de destruir requerida depende de la forma de
de rango superior e intermedio, en lo que concierne a intervención (si es una forma de autoría o una forma
los responsables de rango inferior una interpretación de participación semejante se requerirá una intención
basada en el conocimiento es más convincente desde basada en el propósito); en el caso de responsables de
un punto de vista doctrinal y político-criminal. Como rango inferior, el conocimiento del contexto genocida
consecuencia, un responsable de rango inferior no general será siempre suficiente.

154
Concurring Cassese, International Criminal Law, 2ª ed., 2008, pp. 244-47; Chantal, Meloni, “Command responsibility: mode of
liability for the crimes of subordinates or separate offence of the superior?”, Journal of International Criminal Justice, 5, 2007, p. 637 y la
nota 108.

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 Doctrina

►►►
El camino hacia la moratoria universal de la pena de muerte

Luis Arroyo Zapatero Presidente de la Société Internationale

de Défense Sociale

Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional

Universidad de Castilla-La Mancha

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Resumen: Se repasa el proceso de abolición de la pena de muerte en el debate de Naciones Unidas hasta
llegar a la primera Resolución mayoritaria que reclama en el 2007 la moratoria universal y se analizan las
perspectivas del movimiento abolicionista para el que propone la vinculación del debate contra la pena de
muerte al de los objetivos del milenio como una forma de lucha contra la violencia.

Palabras clave: Moratoria, Abolición, Pena de Muerte, Naciones Unidas, Derechos Humanos.

Abstract: This article aims to review the process of the debate for the abolition of the death penalty in the
United Nations until the first Resolution backed by a wide support achieved in 2007 for a universal wof
interweaving the discussion for the abolition of death penalty with the Millennium objectives as a means
to fight off violence.

Keywords: Moratorium, Abolition, Death penalty, United Nations, Human Rights.

1. Introducción la que el Dictador habría afirmado su autoridad fren-

te al mundo y frente al Papa. El libro habría comen-
“La pena de muerte acompaña a la humanidad zado con otro espíritu si mi Maestro hubiera conoci-
como su lúgubre sombra.” Así comenzaba Marino do la resolución de las Naciones Unidas en favor de
Barbero su libro sobre y contra la pena de muerte que la moratoria por vez primera con mayoría suficiente
publicó en Buenos Aires en 1985,1 y cuya primera en el año 2007. Seguramente hubiera preferido dar
aproximación se pronunció como lección en el 1968, comienzo a su texto con el conocido aserto de que
en plena Dictadura de Franco, y recién ejecutada la la historia de la pena de muerte es la historia de su
sentencia de muerte de un dirigente comunista con abolición.2

1
Barbero Santos, Marino, Pena de muerte (El ocaso de un mito), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985; también del mismo autor, “La pena
de muerte, problema actual”, en Anales de la Universidad de Murcia, XXII, 2, 1963-64, pp. 79 y ss.
2
Esta cita fue pronunciada por el profesor francés Henry Donnedieu de Vabres y recogida en el libro de Elías Neuman, La pena de
muerte en tiempos del neoliberalismo, Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), México, 2004, p. 89.

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Revista Penal México

El camino hacia la moratoria universal de la pena de muerte

En verdad, la abolición progresiva de la pena de control de la aplicación de los Derechos humanos por
muerte es un fenómeno que se desarrolla tras la se- los países respectivos, al estilo de lo que luego hemos
gunda guerra mundial y se ha intensificado en estos conocido como comisiones y tribunales regionales de
primeros años del nuevo milenio. Derechos humanos. Ni se creó entonces y sólo con
En lo que sigue, pretendo abordar la cuestión de numerosas limitaciones, mediante la inclusión de Pro-
la reflexión y de la acción contra la pena de muer- tocolos anexos, con la aprobación del Pacto de De­
te en el marco de las grandes ideas de las Naciones rechos Civiles y Políticos y del Pacto sobre los Dere-
Unidas, desde sus orígenes en 1948 pero, sobre todo, chos económicos sociales y culturales.4
desde que se adoptó la Declaración del Milenio en Es de sobra conocido que la cuestión de la aboli-
el año 2000 y se formularon los objetivos del mismo ción de la pena de muerte quedó fuera de la agenda de
nombre. las Naciones Unidas en sus primeras décadas. La De-
claración Universal de Derechos Humanos proclamó
2. De la Declaración Universal de los Derechos el Derecho a la Vida en su artículo 3 y, por no entorpe-
Humanos a la Resolución por la Moratoria cer el camino de los países dispuestos a la abolición,
de 2007 se omitió toda referencia a la excepción de la pena de
muerte. La propuesta de la Unión Soviética de incor-
La Declaración Universal de los Derechos del porar al texto la plena abolición de la pena capital en
Hombre adoptada en 1948 por las Naciones Unidas tiempos de paz no prosperó.5
forma parte de la obra de progreso y de la idea de un El Pacto de derechos civiles y políticos que preten-
cierto gobierno del mundo que emana de la Carta de día servir de mecanismo para el cumplimiento de los
San Francisco. Paz, orden internacional, soberanía Derechos humanos en los países firmantes retomó el
de los pueblos y Derechos humanos son valores fun- asunto, y proclama: “nadie podría ser privado arbitra-
damentales del escenario político internacional que riamente del derecho a la vida, pero reconoce la pena
dibujan la gran reacción contra las causas y condicio- de muerte como una excepción al mismo”. A pesar de
nes de la segunda guerra mundial. La pretensión de esto, enuncia alguna limitación a la pena capital, que
que ese nuevo orden mundial fuera más duradero que da lugar a un productivo debate posterior.
el establecido en Versalles en 19193 se realizó cum- Incluso con anterioridad a la adopción del Pacto,
plidamente, pues es bien cierto que Naciones Unidas en el año 1957, se acordó por la tercera comisión
ha evitado desde entonces más de dos guerras mun- realizar un estudio sobre todos los aspectos relativos
diales, aunque no pudiera evitar la llamada “guerra a la penal capital en el mundo, que se encomendó a
fría”, que comienza apenas aprobada la Declaración Marc Ancel, Presidente de la Société International
Universal de 1948. Precisamente se encuentran en la de Défense Sociale y de la sección penal del Institu-
tensión que genera esa guerra “fría” las limitaciones to Francés de Derecho comparado,6 al que acompañó
de la Declaración; tanto en el contenido y en alcan- años más tarde otro estudio encomendado a Norval
ce de alguno de los derechos formulados —como las Morris, en 1967, a los que siguieron los grandes de
que afectan al Derecho a la vida— y sobre todo, en Roger Hood y William Schabas, quien acaba de pre-
la no adopción de un mecanismo jurisdiccional de sentar el suyo y último este mismo año. Así en 1971

3
Macmillan, Margaret, París 1919. Seis meses que cambiaron el mundo, Ed. Tusquets, Barcelona, 2005. El título original es Peace-
makers. The Paris Conference of 1919 and its Attempt to End War.
4
Todo puede verse en el ameno y documentado estudio de Roger Norman y Sara Zaidi, Human Rights at the UN. The political history
of universal justice, United Nations Intellectual History Project Series, Indiana University Press, 2008.
5
En mayor detalle véanse los estudios de Schabas, W., Las Naciones Unidas y la abolición de la pena de muerte; Yorke, J., La evolu-
ción del discurso de los derechos humanos del Consejo de Europa: la renuncia al derecho del soberano a imponer la pena de muerte, y
Manacorda, S., “La abolición de la pena capital en Europa: el círculo virtuoso de la política criminal y los riesgos de ruptura”, en Schabas,
W., Biglino, P. y Arroyo Zapatero, L. (eds.), Hacia la abolición universal de la pena capital, Tirant lo Blanch, 2010. También se pueden
encontrar referencias en las obras del profesor Hood, R., The Death Penalty. A World-wide perspective, 4th edition, Oxford, 2008 y en Lerch,
M., Menschenrechte und europaische Aubenpolitik, Eine konstruktivistische Analyse, Ed. Vs Verlag für sozialwissenschaften, 2004.
6
Véanse los informes de Marc Ancel, La pena capital. Parte I: Su evolución hasta 1960 y Parte II: Su evolución desde 1961 a 1965,
Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, Naciones Unidas, Nueva York, 1968. Y en el contexto europeo, también la obra de Marc
Ancel, “La peine de mort dans les pays européens”, Rapport, Conseil de l’Europe, 1962.

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D o c t r i n a

el Secretario General presentó un informe global al ma siempre la no retroactividad, un proceso justo, el

que siguió una resolución que aludía al proceso con- derecho a la apelación, así como la no ejecutabilidad
tinuo de reducción de delitos por los que se imponía sin el previo agotamiento de los recursos internos, de
la pena capital y la conveniencia de su abolición. Esta la posibilidad de indulto y, por último, el llamamiento
resolución abría el paso a una cadena de encomien- a que, llegado el caso, la pena se ejecute de modo que
das de informes por parte del Secretario General y cause el menor sufrimiento posible. El texto definiti-
a las pertinentes resoluciones que continúan hasta la vo fue fijado en 1989 (ESC. Res. 1989/64).8
actualidad y que ya en 1973 permitieron incluir en el A la vez que se produce lo descrito y en íntima
informe del Secretario General una toma de posición relación con ello se llevó a cabo el debate y elabo-
tan firme como la siguiente: “Las Naciones Unidas ración de lo que terminó por ser en 1989 el Segundo
se han desplazado gradualmente desde la posición de Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Dere-
un observador neutral, preocupado, pero no compro- chos civiles y políticos destinado a abolir la pena de
metido en la cuestión de la penal capital, a una posi- muerte. Como ha señalado William Schabas,9 la vo-
ción favorable respecto de la abolición de la pena de tación reflejó el optimismo producido al tiempo de la
muerte”.7 disolución de los bloques militares, que llevó también
Desde entonces la cuestión de la pena de muerte en el mismo año a la aprobación de la Convención
y su abolición se ha estudiado y debatido tanto des- sobre los Derechos del Menor que por su masiva rati-
de la perspectiva de los estándares de Derecho penal ficación, con la notable excepción de USA y Somalia,
que eran propias de la Branch de Defensa Social, hoy ha universalizado la prohibición de aplicación de la
Comisión sobre Prevención del Crimen y Justicia Pe- pena de muerte a menores de 18 años.
nal, como de los estándares de los Derechos huma- En este mismo año se produce la primera interven-
nos, propios de la Comisión Derechos Humanos, hoy ción a gran escala de una ONG de Derechos humanos
Consejo. Los momentos relevantes para ese debate como es Amnistía Internacional con la publicación de
fueron los de 1975 (en el seno del Consejo Económico su exitoso estudio que titula Cuando es el Estado el
y Social), 1977 (en el foro de la Asamblea General), que mata.10 En el teatro de la política internacional de
1980 (en el Crime Prevention Congress y Asamblea los Derechos humanos, en el que los protagonistas ha-
General). Merece destacarse que el Congreso sobre bían sido los gobiernos y las ONGs fundamentalmen-
Prevención del Crimen que se celebró en Caracas, no te académicas vinculadas con la Crime Comission de
sólo se ocupó de la pena de muerte de modo más in- las Naciones Unidas, hacen su aparición organizacio-
tenso que de cualquier otro tema, sino que dio lugar a nes solidarias y de Derechos humanos, movimientos
la aparición en la escena de los más fervientes parti- cuya fuerza e influencia no dejará de crecer.
darios del mantenimiento de la pena capital. La agenda abolicionista siguió avanzando, pero
Con todo, el debate en el Congreso de Caracas de también avanzó la autoorganización de los países re-
1980 dio lugar a que la subsiguiente reunión de la tencionistas. Así, a la sólida presencia antiabolicionis-
Asamblea General de Naciones Unidas procediera a ta de Estados Unidos y China se sumó un grupo for-
elaborar las normas de las “salvaguardias en el uso de mado por algunos países islámicos que reclamaban el
la pena capital”, dirigidas a los países que aún man- mantenimiento de la pena capital como una exigencia
tenían esta forma de pena. Como es bien sabido, las directa de leyes y principios religiosos.
“salvaguardias” de Naciones Unidas vienen a excluir En 1994 el gobierno italiano puso en marcha una ini-
toda legitimidad de la pena de muerte para delitos que ciativa ante la Asamblea General en pro de una morato-
no sean de “los más graves”, para los cometidos por ria universal y pronto se hizo acompañar de una orga-
menores de 18 años o mujeres embarazadas, y recla- nización no gubernamental con carácter transnacional:

7
En Schabas, W., The abolition of the death penalty in International Law, 3rd Ed, Cambridge, 2002. El informe al cual se hace referen-
cia en el texto es: UN Doc. E/5242 par, 16 February 1973.
8
Sobre las “salvaguardias”, véase especialmente a Bernaz, Nadia, Le droit international et la peine de mort, La documentation Françai-
se, París, 2008.
9
Op. cit., pp. 187-192.
10
Amnistía Internacional, Cuando es el Estado el que mata… Los derechos humanos frente a la pena de muerte, Editorial Amnistía
Internacional, EDAI, Madrid, 1989.

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Revista Penal México

El camino hacia la moratoria universal de la pena de muerte

Hands off cain. En los debates se pueden destacar tres abolición de la pena de muerte, a la restricción pro-
representantes del retencionismo: Pakistán, que enca- gresiva de la pena de muerte y al establecimiento de
bezó la negativa a tratar el asunto; Sudán, que describió una moratoria con vistas a una completa abolición.
la pena de muerte como “contenido del derecho divino Pero la propuesta de la Unión Europea fue derrotada
de acuerdo con algunas religiones, en particular el Is- por el “frente de rechazo” encabezado en esta oca-
lam y Singapur que lideró el debate y merece la pena sión por Egipto y Singapur que reiteraron la falta de
una reproducción de sus argumentos, al defender la so- consenso universal así como su apreciación de que
beranía de los Estados al determinar las penas apropia- el asunto de la pena capital es una tarea de la justicia
das en sus respectivas sociedades para la lucha contra penal y no del ámbito de los Derechos humanos.
los delitos graves” y afirmar que era evidente que no Pero tras la derrota todo se trastoca. En primer
habría nunca un consenso universal que considerara la lugar las nuevas ONGs especializadas aglutinan a
pena capital contraria al Derecho internacional.11 viejos y nuevos actores en la World Coalition y en
A la vez que se discutía el asunto en la Asamblea el Ensemble que organizan desde 2001 un Congreso
General se produjo un gran debate en el Consejo de mundial cada cuatro años como un movimiento ver-
Seguridad a la hora de excluir la pena capital del ca- daderamente internacional de actores sociales, cuya
tálogo de penas del Estatuto del Tribunal Penal Inter- última manifestación ha tenido lugar en Ginebra en
nacional para Ruanda, debate que no había llegado a abril de este 2010 y que fue inaugurado por el Presi-
producirse en la aprobación del Estatuto del Tribunal dente semestral de la Unión Europea, José Luis Ro-
Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el an- dríguez Zapatero. En el intervalo entre los Congresos
terior año 1993. Al final, todos los estatutos de los de 2001 en Estrasburgo, 2004 Montreal, 2007 París y
Tribunales ad hoc, así como el de la Corte Penal In- Ginebra se desarrollará una muy intensa actividad de
ternacional, se han adoptado con exclusión de la pena ONGs regionales y locales que cuentan con apoyos
capital a pesar de que estas Jurisdicciones están pen- numerosos pero, fundamentalmente, el de la Unión
sadas precisamente para los delitos más graves. Europea, que desde 1994 dedica una sección de su
En 1996 se renovaron los esfuerzos abolicionistas, programa de patrocinio de los Derechos humanos a la
adoptándose resoluciones favorables en la Comisión lucha por la abolición.12
de prevención del delito y la justicia penal y al año si- De hecho, en el plano europeo es de destacar la
guiente en la Comisión de Derechos Humanos, la cual denominada “Iniciativa Europea para la Democracia
afirmó que “estaba convencida de que la abolición de y los Derechos Humanos”, instrumento pluridiscipli-
la pena de muerte contribuye a realzar la dignidad hu- nar que es un buen ejemplo de actividad intensa con
mana y el desarrollo progresivo de los derechos huma- reuniones y declaraciones relacionadas con el amplio
nos”, lo que llevó a la propia Comisión a instar a una diálogo China-Unión Europea; con la situación de la
moratoria general en la resolución del año siguiente, Región de los Grandes Lagos de África o con países
en 1998. Como respuesta, se constituyó un “frente de árabes, como son las reuniones que dan lugar a las
rechazo” de 51 países, que expresaba el sentido de la Declaraciones de Alejandría (2008) y Argel (2009) y
anterior posición representada por Singapur sobre Madrid (2009) en las que desde la sociedad civil de
la ausencia de consenso internacional sobre la aboli- estos países se insta a los Gobiernos al cumplimiento
ción por razones de las diferencias entre religiones y de la Resolución 62/149 de la Asamblea General de
entre los sistemas judiciales. El enfrentamiento tuvo Naciones Unidas.
lugar en la Asamblea General de 1999, al presentar la En la esfera institucional internacional también han
Unión Europea una propuesta de resolución de apli- aparecido con fuerza nuevos actores. Especialmente
cación de las salvaguardias y desde la que se instaba se deben resaltar las figuras y acciones del Relator
a la ratificación del Segundo Protocolo facultativo de especial para las ejecuciones extrajudiciales, que ha

11
En referencia a la Sharia puede consultarse Bassiouni, CH., “La muerte como castigo en la Shari’a”, en Schabas, W., Biglino, P. y
Arroyo Zapatero, L. (eds.), Hacia la abolición universal de la pena capital, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 315-317.
Véase igualmente a Schabas, W., “Islam and the Death Penalty”, en William & Mary Bill of Rights Journal, núm. 9, 2000,
pp. 223-236.
12
Sculier, C., Towards a universal moratorium on the use of death penalty. Strategies, arguments ands perspectives, Ed. World Coalition
Against the Death Penalty, 2010.

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D o c t r i n a

abordado también en parte las cuestiones de la pena 3. El poder de las ideas en Naciones Unidas
de muerte desde su creación en 1982 y la del Alto Co- y la Declaración del Milenio
misionado para los Derechos Humanos, quien desde
el tiempo en que ocupara el puesto Mary Robinson En lo que sigue se pretende desarrollar el argu-
se opone a la pena capital, censura las ejecuciones y mento que trata de atender a la evolución de lo que ha
reclama la moratoria y la abolición. dado en llamarse el poder de las ideas en la historia
El nuevo clima dio lugar a la iniciativa de 85 paí- intelectual de las Naciones Unidas.15 No hace falta re-
ses que promueven en Naciones Unidas en diciembre currir a Winston Churchill para hacer frente a quienes
de 2006 una declaración que proclama la “creencia de valoran poco o nada a las Naciones Unidas y la des-
que la abolición de la pena de muerte contribuye a califican como Talking Shop, aludiendo a que sus tra-
realzar la dignidad humana y el desarrollo de los bajos se agotan en discusiones infructuosas. Ya Chur-
derechos humanos”. El fin último es la abolición y la chill dijo que hablar por hablar es mejor que matar
restricción en aquellos países que la mantengan, con por matar. Mucho más que eso, les invitó a reparar en
el objetivo intermedio de una moratoria universal. el papel fundamental que la ONU ha desempeñado
Esta proposición alcanza éxito por vez primera en el desarrollo de ideas y conceptos que en sus co-
en la Asamblea General que aprueba la Resolución mienzos fueron considerados parciales o propios de
por la moratoria el 18 de diciembre de 2007 por 104 regímenes económicos o políticos determinados, pero
votos, 54 en contra y 29 abstenciones. El 20 de no- hoy de la mano precisamente de las Naciones Uni-
viembre de 2008 fue de nuevo ratificada por 105 vo- das se han convertido en parte de nuestra definición
tos favorables, 48 contrarios y 31 abstenciones. El moderna del ser humano de la Comunidad Universal.
último informe del Secretario General se presentó en Entre ellas destacan la idea de la autodeterminación
Viena el pasado mes de mayo y del que es responsa- de los pueblos que, aunque se impulsó por las Socie-
ble el académico William Schabas.13 dad de Naciones desde el propio tratado de Versalles,
Llegados a este punto, resulta evidente que la Re- no se impuso más allá de lo que se llamará mundo ci-
solución sobre la Moratoria no representa el fin de la vilizado hasta que Naciones Unidas promovió el gran
historia de la abolición, y no sólo porque 48 países proceso de descolonización en la segunda mitad del
están en contra con 31 abstenciones y la mayoría de siglo XX.
ellos ejecutan penas de muerte. Para quienes estiman Hasta hace pocos años los Derechos humanos
que la abolición es una cuestión de dignidad humana aparecían o se hacían aparecer como un patrimonio
y de Derechos humanos el camino recto seguirá sien- intelectual y político privilegiado de países avanza-
do la continuación del debate año tras año con el fin dos y del espacio capitalista, una creación en defi-
de reducir el grupo de países que se abstienen y, sobre nitiva del imperialismo cultural. Hoy sin embargo,
todo, el de aquellos que con mayor resistencia man- aun cuando los derechos humanos sean conculcados
tienen el pleno rigor en aplicación de la pena capital. en muchos rincones del mundo, hay que destacar
Pero también resultará necesario abordar el problema que gracias a las ideas y a los procedimientos de
de la pena capital desde otros planos de argumenta- control de las Naciones Unidas de los Derechos hu-
ción, y esto es precisamente lo que el Presidente Es- manos, ésta se ha convertido en la más eficaz de-
pañol Rodríguez Zapatero nos propuso el pasado mes fensa de millones de seres humanos ante los abusos
de diciembre en Madrid en la inauguración del Con- de poder.
greso que dio lugar a la creación de la Red Académica La misma idea de la paz y de la exclusión de las
contra la pena capital.14 guerras por vía de la negociación y de las misiones de

13
 UN Doc.: E/2010/10, “La pena capital y la aplicación de las salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los conde-
nados a la pena de muerte”, Informe del Secretario General, Consejo Económico y Social, 18 de diciembre de 2009.
14
Puede encontrarse en el portal de la Red Académica Internacional contra la Pena Capital (REPECAP): www.academicsforabolition.
net.
15
Jolly, J., Emmerij, L. y Thomas Weiss, G., The Power of UN Ideas: Lessons from the First 60 Years. A Summary of the Books and
Findings from the United Nations Intellectual History Project New York, May 2005. Para su consulta online: http://www.unhistory.org/
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 Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Revista Penal México

El camino hacia la moratoria universal de la pena de muerte

paz y de intervención legitimada por Naciones Uni- reclamar a nuestros gobiernos y de nosotros mismos.
das no han evitado muchos conflictos en multitud de Además, la sociedad civil de nuestros países dispone
lugares, pero han impedido las guerras generales y en la era de la globalización del transporte, de la in-
permanentes, como fueron las dos Guerras Mundiales formación y de las capacidades de organización de
en los cincuenta años anteriores a la creación de las más oportunidades que nunca para imponerse a las
Naciones Unidas. “fuerzas del mal” que todos, en todos nuestros países
La idea del fin de la impunidad16 y el castigo de y regímenes, tenemos que enfrentar.
los mayores abusos de poder consistentes en crímenes La Declaración del Milenio se estructura en ocho
masivos se ha visto consagrada por la creación de los grandes apartados: de valores y principios, la paz; la
Tribunales internacionales ad hoc y por el Tribunal seguridad y el desarme; el desarrollo y la erradica-
Penal Internacional y por la fuerza del principio de la ción de la pobreza; la protección del medio ambien-
Justicia Universal que tras su congelación post Nur- te; Derechos humanos, democracia y buen gobierno;
emberg por efecto de la Guerra Fría ha entrado en vi- Protección de las personas vulnerables; Atención a las
gor, de forma efectiva, especialmente con la Conven- necesidades especiales de África y Fortalecimiento de
ción Internacional contra la tortura de las Naciones las Naciones Unidas.
Unidas, y otras. Naciones Unidas han sido también Tras su lectura atenta y seguimiento de lo aconte-
los autores de ideas novedosas sobre economía y de- cido en el decenio transcurrido, me sumo a quienes
sarrollo, hasta convertir esta dualidad en el programa entienden que la Declaración del Milenio y los obje-
del Desarrollo Humano; que hoy se proyecta espe- tivos que de ella derivan pueden constituir el tercer
cialmente en el Objetivo de la reducción de la po- gran documento de las Naciones Unidas tras la Carta
breza. Esta misma idea de desarrollo humano abarca de San Francisco y la Declaración Universal de los
hoy también los Derechos humanos y la resolución de Derechos Humanos.
conflictos. En el fondo está hoy sopesándose por otras Los objetivos del Milenio se establecen de manera
vías la escisión de los Derechos fundamentales en los sintética y apta para la medición cuantitativa del pun-
dos Pactos, el de Derechos políticos, por una parte, to de partida y el programa de cumplimiento. Se for-
y de Derechos sociales, por otra, hacia un concepto mulan así: erradicar la pobreza extrema y el hambre;
amplio de seguridad humana.17 establecer la enseñanza primaria universal; promo-
Merece llamarse la atención sobre el bloque de ción de la igualdad entre géneros y la autonomía de la
ideas pragmáticas que conocemos como objetivos del mujer; reducir la mortalidad infantil; mejorar la salud
Milenio que puso en marcha la Asamblea General y materna; combatir el vih/sida, el paludismo y otras
el Secretario General Kofi Annan en el año 2000 con enfermedades; garantizar la sostenibilidad, el medio
la llamada Declaración del Milenio. Bien lejos de ser ambiente y fomentar una movilización mundial para
un documento retórico o meramente programático y, el desarrollo.
más allá también del retraso en su implementación, El acierto de la formulación de estos objetivos es
en buena parte achacable a la crisis de seguridad pro- manifiesto. El espíritu humano se rebela ante una rea-
ducida por el 11 de septiembre y por la debacle eco- lidad con tanta violencia económica sobre los seres
nómica de 2007, creo que este bloque de ideas de la humanos a los que las estructuras políticas y econó-
Declaración del Milenio se convertirá en la agenda micas tienen sometidos por millones al hambre, que
cotidiana de la vida internacional de las organizacio- la riqueza que se produce en el mundo actual no pue-
nes internacionales y regionales y bilaterales, y el po- de justificar; en la mortalidad por enfermedades que
der de las ideas transformará al mundo en el entorno el desarrollo humano y de los sistemas de salud han
de 2015 y en todo caso transformará la conciencia de resuelto plenamente en buena parte del globo, y que
los habitantes de este mundo sobre lo que podremos debe tener un carácter universal.

16
Sobre la idea de impunidad sírvase como referencia el estudio de Roth-Arriaza, N., The Pinochet effect: transnational justice in the
age of human rights. Collection: Pennsylvania studies in human Rights, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2005. También la
obra de Bassiouni, CH., The Pursuit of International Criminal Justice: A World Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict Justice,
Ed. Intersentia, Brussels, 2010.
17
McFarlane, S. Neil and Foon Khong, Yuen, Human security and the UN, a critical history, United Nations Intellectual History Project
Series, Indiana University Press, 2006.

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D o c t r i n a

Se revela también el espíritu humano contra la bru- cia de la discriminación de la mujer, que como bien
tal o, en otros casos, refinada discriminación de se- sabemos termina demasiado fácilmente en violencia
res humanos por el color de la piel o, lo que es más criminal “tout court” sobre la mujer en la relación de
sorprendente, sobre las mujeres de cualquier color. La pareja. La violencia de dejar morir de enfermedades
discriminación masculina hacia las mujeres es, junto curables a millones de personas, por la inacción de las
al hambre y la enfermedad, gratuita y evitable, y son empresas farmacéuticas y de los países que las pue-
las plagas más relevantes de la humanidad en este den controlar.
principio de milenio. No se trata, como bien explica Además, se encuentran especialmente en el apar-
la Declaración,18 de que sea el tiempo de los derechos tado II de la Declaración dos grandes reclamos con-
so­ciales frente a un tiempo pasado de los derechos po­ tra la violencia. Por una parte la exigencia de velar
líticos. Se trata más bien de la superación de esa esci- por la paz, de prevenir los conflictos y de intervenir
sión que no se pudo resolver al tiempo de los pactos de en defensa legítima, evitando el “dejar morir” por
1966, y que tardaron tres décadas en entrar en vigor. “permitir matar”, ambos conceptos que en el plano
moral no nos pueden dejar indiferentes, y, por otro
4. La Declaración del Milenio el reclamo de la acción contra la violencia criminal,
y los fundamentos de la abolición identificada sobre todo con el terrorismo internacio-
nal, la delincuencia transnacional, las armas de des-
Lo que el Presidente Rodríguez Zapatero vino a trucción masiva, las minas antipersonas, bombas de
explicarnos y proponernos a los Académicos reuni- racimo, y el tráfico ilegal de armas pequeñas y lige-
dos el pasado mes de diciembre en Madrid, es que ras, etcétera.20
los que nos ocupamos y preocupamos por la aboli- En ese contexto antiviolencia no cabe duda que
ción de la pena de muerte por razones tradicionales cabe integrar buena parte del argumento de los parti-
debemos hacer el esfuerzo de situar nuestro objetivo darios de abolir la pena de muerte, pues para la mayo-
en el marco de un nuevo discurso y de la discusión ría de nosotros constituye la emoción del rechazo de la
de los Objetivos del Milenio. La lucha contra el pena de muerte tanto si ésta significa matar a sangre
hambre no es alternativa a la lucha por el Derecho fría o matar en frío. Sólo el corazón del verdugo no
a la vida o por la dignidad de la persona humana, sufre de empatía al contemplar la ejecución capital.
más bien al contrario, la lucha contra el hambre es Es esta sensación de rechazo a la violencia de la pena
la ambición por garantizar la base material, el presu- de muerte, aunque sea legal en el país de que se trate,
puesto de los derechos y de la dignidad de los seres o puede considerarse legítima desde alguna religión,
humanos. Y es desde este punto de vista como hay lo que debe proponerse como objetivo de consenso de
que reconstruir el contenido de los Derechos huma- los países del mundo en la construcción de los valores
nos en el mundo contemporáneo, y también el del y principios del renovado orden mundial. La red con-
Derecho a la vida y su fundamento de la renuncia a tra la pena capital tiene por vocación reconstruir el
la pena capital.19 orden de los derechos humanos y su fundamento res-
Para reconstruir y complementar el fundamento pecto del Derecho a la vida y la abolición de la pena
abolicionista no necesitamos encontrar en la Decla- capital desde este nuevo paradigma recogido en los
ración del Milenio una concreta manifestación contra Objetivos de Desarrollo del Milenio. Para ese nuevo
la pena capital ya que toda ella es una declaración orden de valores la mejor lección que el Estado puede
contra la violencia, la violencia intrínseca de toda dar a los violentos es la renuncia a la pena de muerte,
muerte por hambre por acción u omisión, la violen- la renuncia de matar a sangre fría.

18
Como expone Mireille Delmas Marty en su reciente y muy valiosa trilogía: I, Les forces imaginantes du Droit (2003), II, Le Relatif et
l’Universel, (2004), y III, Le pluralisme ordonné, Seuil, París, 2005.
19
Sobre el asunto y con referencias véase: PNUD, Manual: Derechos Humanos y Objetivos de Desarrollo del Milenio. Establecimiento
de una relación, 2006.
20
Véase el panorama general de la acción de Naciones Unidas contra la violencia criminal en White, Nigel D., The United Nations
System. Toward International Justice, Lynne Rienner Publishers, London, 2002.

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 Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Revista Penal México

El camino hacia la moratoria universal de la pena de muerte

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 Doctrina

►►►
Derechos humanos y Derecho penal.
Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones*

Ignacio Berdugo Gómez de la Torre Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Salamanca

Ana Pérez Cepeda Titular de Derecho Penal

Universidad de Salamanca

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Primero vinieron a buscar a los comunistas y no dije nada porque yo no era comunista.
Luego vinieron por los judíos y no dije nada porque yo no era judío.
Luego vinieron por los sindicalistas y no dije nada porque yo no era sindicalista.
Luego vinieron por los católicos y no dije nada porque yo era protestante.
Luego vinieron por mí pero, para entonces, ya no quedaba nadie que dijera nada.
Martin Niemöller (1892-1984), Pastor evangélico

Resumen: En la sociedad postmoderna nos encontramos con un Derecho penal que pretende, por una parte,
evitar la aparición de nuevos riesgos, implícitos en los avances tecnológicos, y por la otra, persigue la
condición de autor, de la maldad y de los enemigos del ordenamiento. Se ha producido una transformación
autoritaria del derecho, donde la expansión, la crisis y la excepcionalidad legislativa van estrechamente
unidas, percibiendo una restricción de los derechos humanos. Ante esta situación se pretende reflexionar
sobre el Derecho penal del futuro, enmarcado dentro de los derroteros trazados por el viejo Derecho penal,
aunque adaptados a las necesidades del presente siempre cambiante.

Palabras clave: Derechos humanos, Sociedad del riesgo, Expansión del derecho penal, Derecho penal del
enemigo, Terrorismo.

Abstract: In the postmodern society we meet on one hand with a Penal Law that seeks, to avoid the
appearance of new risks, implicit in the technological advances, and for the other one, it pursues author’s
condition, of the wickedness and of the enemies of the classification. An authoritarian transformation of
the Law taken place, where the expansion, the crisis and the exceptional legislative go closely united,
perceiving a restriction of the human rights. Before this situation it is sought to meditate on the Penal
Law of the future, framed inside the courses traced by the Penal old Law, although always adapted to the
necessities of the present changing.

Keywords: Human rights, Risk society, Expansion of criminal law, Criminal Law for enemies, Terrorism.

* Este artículo se publicó en la Revista Penal Colombia, núm. 1, septiembre 2010 y también lo será en el libro Homenaje a Juan Bustos.

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Revista Penal México

Derechos humanos y Derecho penal. Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones

Sumario: I. Cuestiones generales. Ii. Acerca de las consecuencias del modelo de Estado sobre el Derecho
penal. iii. De la sociedad del riesgo a la expansión del Derecho penal. Iv. El Derecho penal del enemigo y
la radicalización de la cultura preventiva frente al terrorismo. v. Conclusiones.

Hace ya tiempo llevé a cabo una primera reflexión Obviamente, en todas las páginas que siguen que-
sobre la proyección de los Derechos Humanos en el dan reflejados unos determinados presupuestos ideo-
contenido del Derecho penal,1 pero el sentido de las lógicos y en coherencia con ellos, una concepción
últimas reformas penales y el apoyo teórico dado a la sobre qué es y para qué sirve el Derecho penal, por
construcción de un doble Derecho penal, que de al- cierto la misma que hace veinte años. En concreto,
guna manera establece una diferencia entre, si se me se toma como punto de partida la consideración del
permite la expresión, los “buenos” y los “malos” de- Derecho penal como instrumento de control social,2
lincuentes y reconoce más o menos garantías según al ser uno de los medios que se emplea para evitar
se esté incluido en uno u otro grupo, me ha llevado a la realización de comportamientos lesivos para el
desempolvar y a actualizar aquel viejo texto y a poner mantenimiento y evolución de un determinado siste-
a prueba lo que en el mismo se sostenía. La revisión ma social.3 Este punto de partida, es acorde con una
prácticamente ha tenido como resultado un nuevo ar- justificación del Derecho penal en su “necesidad” y
tículo, su elaboración es consecuencia del trabajo con- no en la búsqueda de fines transcendentes.4 Concep-
junto con mi discípula la profesora Ana Pérez Cepeda, ción, por tanto, del Derecho penal “como una amarga
que con sus observaciones me ha hecho plantearme necesidad” que ayuda a posibilitar la vida en comu-
nuevos interrogantes y actualizar viejas respuestas. nidad.5 Estas afirmaciones traen consigo la adopción
de finalidades preventivas en la pena6 y el rechazo del
I. Cuestiones generales pensamiento retribucionista.
Importa subrayar que no se sigue un funcionalismo
El reflexionar sobre los Derechos humanos y su radical, sino por el contrario se parte de la pretensión
proyección sobre el contenido del Derecho penal su- de mantener y desarrollar un sistema social de carácter
pone hacerlo sobre las bases de nuestro modelo de Es- personalista, que justamente toma como base el hom-
tado y necesariamente, como iremos viendo, tenerlas bre y sus derechos. Como defiende Hassemer, “una
en cuenta en todos los momentos por los que discurre concepción humanista y no puramente funcional, bu-
el ordenamiento punitivo. rocrática y deshumanizada del Derecho penal”.7 Ello

1
Berdugo Gómez de la Torre, “Derechos humanos y Derecho penal”, en Estudios Penales y Criminológicos, núm. 11, 1986-1987, pp.
27 y ss.
2
Con carácter general, sobre la consideración del Derecho penal como instrumento de control social y sus consecuencias, vid., Muñoz
Conde, Derecho penal y control social, 1985.
3
Estimar que el control social busca no sólo el mantenimiento sino también la evolución de un sistema social implica ya una no creencia
en la bondad del mismo. Sobre esta consideración del control social en general y del Derecho penal en particular, vid., Mantovani, Diritto
Penale, Parte Generale, 1979, pp. 22-23. Implícitamente puede verse en Stratenwerth, Derecho penal. Parte General, p. 14. En contra, vid.,
Günter, “Die Genese eines Strafrechtstatbestandes”, JUS, 1978, p. 11. Berdugo Gómez de la Torre, Honor y libertad de expresión, 1987,
pp. 16-17.
4
Sobre esta justificación son clves los trabajos de Roxin, “Sentido y límites de la pena estatal”, en Problemas básicos del Derecho penal,
1976, pp. 11 y ss. Y Gimbernat Ordeig, “¿Tiene futuro la dogmática penal?”, en Estudios Penales, 1981, pp. 105 y ss. Esta justificación tiene
que situarse en un marco del más ámplio proceso de laización que tuvo lugar en el década de los sesenta, a consecuencia de diversos factores
como pueden ser el auge de la sociología o de los trabajos de reforma de los Códigos penales.
5
Es lugar común remitirse aquí a la frase de Hanz Schultz que se utiliza en la fundamentación del párrafo 2 del Proyecto Alternativo
Alemán, al “justificar la pena como una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres”, vid., Alternativ-
entwuf eines Strafgesetzbuches, 1966, p. 29
6
En cuanto el actual modelo del Estado parte de situar en el pueblo el origen de todo poder, y si éste es el origen difícilmente puede
asignarse a la pena otro fundamento y otra finalidad que posibilitar la convivencia a través de la lucha contra el delito, en este sentido Roxin,
“Sentido y límites de la pena”, op. cit., pp. 12 y ss. Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el estado social democrático de
derecho, 1982, pp. 29 y ss.
7
Muñoz Conde/Díaz Pita, “Nota de los traductores”, en Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
Derecho penal, Tirant lo Blanch, 1999, p. 15.

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 Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

D o c t r i n a

se debe a que el modelo funcionalista radical tiene Las aseveraciones precedentes implican, induda-
como finalidad la conservación y reproducción de los blemente, una concepción de la denominada ciencia
valores sistémicos, ayuda a la estabilización de expec- del Derecho penal, que desborda los posicionamien-
tativas mediante la técnica de la disciplina y el control tos puramente dogmáticos en que permaneció durante
de peligros, es decir, de sectores de riesgo, con la fi- mucho tiempo e incorpora la reflexión político-crimi-
nalidad última de lograr inmovilidad, conservación y nal, no como opuesta al razonamiento dogmático,
reproducción de la complejidad del propio sistema.8 sino al contrario, como ámbito clave a abordar por el
El bien jurídico se identifica con la norma, esto es, un jurista, que debe quedar reflejada en todos sus razona-
formalismo jurídico reducido al poder del legislador mientos. La política criminal es una actividad crítica
en el que lo que prima es el interés del Estado en la y profundamente valorativa12 que actúa como puente
protección de sus valores. En consecuencia, el siste- entre las denominadas ciencias empíricas y el legisla-
ma penal se basa en la autorreferencia, en la búsqueda dor, pero que también queda exteriorizada en la labor
de la legitimación material política de las normas a del intérprete.13 Son, por tanto, certeras las palabras
través de su autodefinición.9 que hace ya tiempo pronunciara Gimbernat, cuando
En coherencia con este punto de partida, el primer afirmaba: “que los idílicos tiempos en que lo único
pronunciamiento tiene que ser sobre el orden social, que aparentemente importaba era si el dolo pertenecía
pues el jurista en general y el penalista en particular al tipo o a la culpabilidad se han ido para siempre.
no pueden desconocer que el contenido del ordena- Entramos en una nueva época en que la tarea funda-
miento jurídico, y dentro de él del Derecho penal, está mental va a consistir en levantar el telón del Derecho
siempre acuñado en función de un determinado orden penal para ver qué es lo que verdaderamente ha esta-
social. El contenido de este orden social ha de cons- do escondido tras él”.14
tituir un condicionante clave en sus razonamientos y La presencia de los derechos humanos en todas las
así le podrá llevar a rechazar un ordenamiento jurídi- fases por las que transcurre el sistema penal constitu-
co, como exteriorización de su rechazo a un sistema ye, sin duda, un criterio político criminal básico. La
social, o a adoptar posturas que permitan, vía inter- asunción del mismo responde a un determinado punto
pretación, paliar los negativos efectos del sistema que de partida ideológico, aquel que propugna un mode-
no comparte.10 Es equivocada y políticamente intere- lo social personalista, esto es de orientación hacia el
sada la posición de quienes entienden que la función individuo y de consideración del Estado como instru-
y la actividad del jurista debe reducirse al análisis ló- mento al servicio de la persona, como medio para lo-
gico de las normas, sin preguntarse los por qué y, es- grar la vigencia real de los denominados derechos hu-
cudándose en una pretendida neutralidad, renunciar, manos y no a la inversa de entender que el individuo
aparentemente, a proyectar en su reflexión su propia y sus derechos solamente tienen sentido dentro del
ideología.11 Estado, que de esta forma adquiere una consideración

8
Barcellona, Diritto senza società. Dal disincanto all’ indifferenza, Bari, Dedalo, 2003, p. 12.
9
En una concepción que deriva de la teoría decisionista de C. Schmitt, Portilla Contreras, “Los excesos de formalismo jurídico neofun-
cionalista en el normativismo del Derecho penal”, en Guillermo Portilla (coord.), Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos
modelos penales, Universidad Internacional de Andalucía/Akal, 2005, p. 65.
10
Recuérdese en este sentido las aportaciones que en nuestro país efectuó la denominada dogmática crítica. Vid., Muñoz Conde, Intro-
ducción al Derecho penal, 1975, pp. 185 y ss. Y Mir Puig, Introducción a las bases de la ciencia del Derecho penal, 1976, pp. 324 y ss.
11
A menudo los profesionales del Derecho se distancian de los hechos, tanto que terminan por ser desnaturalizados, so pretexto de la
más escrupulosa imparcialidad, en aras del más objetivo y aséptico de los análisis. Resulta más fácil describir un determinado conflicto
jurídico-social que intentar explicarlo. Por ello, el compromiso personal e ideológico como jurista debe reflejarse en las opciones doctrinales
especialmente porque se trabaja con un objeto que no es aséptico y se inscribe directamente en la dinámica social.
12
La valoración no consiste únicamente en la búsqueda de soluciones más eficaces, sino que también comprende el pronunciarse sobre
los propios fines. El sentido restringido de la actividad político-criminal fue propugnado por Von Listz, “Kriminalpolitische Aufgaben”, en
Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, t. I, Berlín, 1905, reimpresión 1970, p. 292. En el sentido del texto, Mir Puig, Introducción a las bases
de la ciencia del Derecho penal, op. cit., pp. 307 y ss.
13
Lo que es claro si se toma conciencia del carácter no neutral de las decisiones hermeneúticas, y de la existencia de conceptos jurídicos
indeterminados (los conceptos normativos, las cláusulas generales, los ámbitos de medida... etc.), vid., por todos, Saavedra, Interpretación
del derecho a ideología, 1978.
14
Gimbernat Ordeig, “Relación general”, I Coloquio Regional Español sobre Política Criminal y Derecho penal, en Revue Internacional
de droit penal, 1978, p. XL.

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Derechos humanos y Derecho penal. Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones

autónoma respecto a aquellos que la integran. Este nidad de la persona, los derechos inviolables que le
último sector de la doctrina penal bajo una aparente son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,
neutralidad axiológica, se orienta firmemente al apun- el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
talamiento del sistema social imperante, en la medida fundamento del orden político y de la paz social”.
en que en lugar de intentar la solución o suspensión de Si se acepta esta base, la actividad político-crimi-
los conflictos más graves de la interferencia intersub- nal estará fundamentalmente orientada, por un lado,
jetiva de las conductas, pretenden garantizar priorita- a extraer las consecuencias concretas que el servir
riamente la incolumidad de una cierta estructura de al mantenimiento de un sistema social personalista
poder, justificada por una superestructura legitimante. genera sobre el conjunto del ordenamiento jurídico
Prescinden de todos los derechos del hombre, colo- penal, por otro y en todo momento, a buscar dotar a
cando en su lugar una construcción comunicativa en- los mencionados derechos fundamentales de efecti-
tre la persona y el ordenamiento jurídico. Y a partir de va vigencia en nuestra realidad cotidiana. Pues estos
ahí, se ofrecen explicaciones sin duda muy diferentes derechos y su contenido necesariamente constituyen
para la culpabilidad, la pena, las garantías penales y el fundamento de la estructura jurídica de un sistema
procesales. Así, por un lado, la pena no es la coacción social que toma como referencia al individuo.
dirigida contra la persona en derecho, sino a combatir Ambos objetivos político criminales gozan de apo-
el riesgo generado por el individuo peligroso a tra- yo constitucional. La búsqueda de esta doble meta debe
vés de medidas de seguridad, de este modo la pena se vincularse con una consideración material de la Cons-
concibe al servicio del ejercicio de la fidelidad al De- titución, que enlaza con su significado originario17 y
recho y, por otro, se estima que la culpabilidad es un quiere dotar a la misma de aplicación directa, con lo
déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico en fun- que evita su consideración como puro papel mojado.18
ción de la misma necesidad preventiva. En síntesis, En el artículo 9.1, se consagra el denominado va-
el precio que se paga en esta nueva construcción es la lor directamente normativo de la Constitución. “Los
supresión de lo político, la eliminación de cualquier ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
espacio de discrepancia de valores, en definitiva, de Constitución y al respeto del ordenamiento jurídi-
cualquier conflicto que no se corresponda con las ex- co”.19 A continuación, en el artículo 9.2, se establece
pectativas normalizadas,15 así como que, “conceptos como objetivo la búsqueda de la vigencia real de los
que nacieron al calor de los derechos individuales son derechos fundamentales al afirmar que: “Correspon-
retorcidos hasta perder su valor o significación”.16 de a los poderes públicos promover las condiciones
La primera opción política, que es la que compar- para que la libertad y la igualdad del individuo y de
timos, ha de generar consecuencias en todas las fases los grupos en que se integran sean reales y efectivas,
del sistema penal desde la determinación de los com- remover los obstáculos que impiden o dificultan su
portamientos que merecen la calificación de delicti- plenitud y facilitar la participación de todos los ciu-
vos, hasta el cumplimiento de las penas en el ámbito dadanos en la vida política, económica, cultural y
del derecho penitenciario, pasando por el contenido social”. La fórmula empleada en este último párrafo
de las interpretaciones propuestas. Por esta opción implica reconocer que en nuestra sociedad ni la li-
político-criminal se han inclinado ya aquellos ordena- bertad ni la igualdad son reales y efectivas, esto es,
mientos, como el español, que en su Constitución se que jurídicamente se está imponiendo a los poderes
deciden de forma indubitada por el mencionado sis- públicos la obligación de adoptar decisiones políticas
tema personalista. En este sentido el artículo 10.1 de —incluidas la potencial utilización de la legislación
la norma fundamental es claro al afirmar que: “la dig- penal— encaminadas a buscar esta vigencia.

15
Y con ello, como subraya Barcellona, Diritto senza società. Dal disincanto all’ indifferenza, Bari, Dedalo, p. 136, se deprecia toda idea
de trasformación radical y el concepto mismo de democracia.
16
Quintero Olivares, Adónde va el Derecho penal. Reflexiones sobre leyes penales y los penalistas españoles, Cuadernos Cívitas, 2004,
p. 129.
17
Recuérdese que el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano afirma: “Toda sociedad en la que no esté asegu-
rada la garantía de los Derechos y determinada la separación de los poderes no tiene Constitución”.
18
García de Enterría, La Constitución como norma jurídica, 1982, pp. 41 y ss.
19
El valor directamente normativo de la Constitución planteó alguna cuestión en los primeros tiempos de vigencia. Este tema ya fue
abordado en El delito de lesiones, 1982, pp. 63 y ss. Sobre este punto veáse Hesse, Die Normative Kraf der Verfassung, 1959.

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El señalado valor directamente normativo del tex- eficacia pretenden situar en un segundo plano las ga-
to constitucional, unido a la vigencia del principio de rantías del ciudadano que delinque, conviene recordar
jerarquía normativa, hace que los derechos funda- las palabras de Bobbio: “Mejor una libertad siempre
mentales no sólo condicionen la labor del legislador en peligro pero expansiva que una libertad protegida
penal o de la de aquellos que en sus distintas fases pero incapaz de desarrollarse. Sólo una libertad en
aplican este ordenamiento, sino también establecen peligro es capaz de renovarse. Una libertad incapaz
una fuente para reelaborar el contenido de los dis- de renovarse se transforma tarde o temprano en una
tintos elementos de la teoría del delito. Pues, no se nueva esclavitud”.23
olvide el originario carácter del pensamiento dogmá- Finalmente, apuntar que esta consideración de la
tico,20 cómo toma como punto de partida el contenido Constitución como norma jurídica, precisa de meca-
de la ley penal, que necesariamente debe acomodar su nismos procesales que garanticen su vigencia y su
contenido al texto constitucional, y cómo cada com- valor sobre el conjunto del ordenamiento jurídico. La
ponente de la teoría del delito plasma un grupo de estructura en nuestro Derecho ha pasado por la crea-
garantías. ción del Tribunal Constitucional, por la existencia de
Por otro lado, el sistema social configurado en la los recursos de inconstitucionalidad y amparo, y por
Constitución tiene proyección sobre las dos perspec- la posibilidad de que los jueces y tribunales lleguen a
tivas desde las que se puede considerar al Derecho plantear cuestiones de inconstitucionalidad.
penal.21
La primera parte de contemplar al ordenamiento II. Acerca de las consecuencias del modelo
penal como un instrumento que busca evitar aquellos de Estado sobre el Derecho penal
comportamientos que suponen una grave perturba-
ción del orden social. Aquí los derechos humanos, en El estudio de las relaciones entre el Derecho pe-
cuanto fundamento y base del orden social, aparecen nal y los derechos fundamentales no debe dejar de
directa o indirectamente como objeto de protección. tener presente que éstos afectan a todo el ordena-
Es la consideración del Derecho penal desde la pers- miento penal24 y que, el listado, número y límites de
pectiva de las potenciales víctimas. El ordenamiento los Derechos del Hombre, está históricamente acuña-
penal desempeña un papel de garantía de los derechos do.25 Pues, en el concreto contenido de los derechos
frente a los comportamientos de los miembros de la convergen factores de muy diversa índole y que son
comunidad que les lesionan o ponen en peligro. consecuencia de los cambios y variaciones que perió­
Desde una segunda perspectiva, el Derecho penal di­camente se producen en una determinada sociedad.
constituye un ejercicio de autolimitación del Estado, En este marco las limitaciones que generan los
al establecer el ámbito de posible utilización de la derechos fundamentales sobre el Derecho penal se
sanción penal y por tanto las garantías hacia los ciu- derivan de la Constitución, en cuanto, como se su-
dadanos potenciales delincuentes. Aquí los derechos brayaba, ésta materialmente expresa la sociedad a la
del hombre aparecen en su primera dimensión de ga- que se aspira a llegar y, por otro lado, tiene la condi-
rantía frente a la actuación del Estado. ción de norma jurídica dotada de valor directamente
Estas dos perspectivas exteriorizan la tensión entre normativo cuyo contenido, como se acaba de apuntar,
eficacia y garantía consustancial al Derecho penal de condiciona el resto del ordenamiento en virtud del
un Estado social y democrático de derecho. Éste es principio de jerarquía normativa. Estas limitaciones
el sentido de la muy utilizada cita de Von Liszt, “el que el texto constitucional impone al Derecho penal
Derecho penal es el límite a la Política criminal”.22 pueden aparecer vinculadas al Estado de Derecho, a
En momentos como el actual, en que las demandas de su condición de Estado social o a su carácter de Esta-

20
Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, op. cit., p. 136.
21
Berdugo y otros, Curso de Derecho Penal. Parte general, 2004, pp. 5 y ss.
22
Von Liszt, “Kriminalpolitische Aufgaben”, en Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, t. I, Berlín, 1905, reimpresión 1970.
23
Bobbio, “Las razones de la tolerancia”, en El tiempo de los Derechos, 1991, p. 254.
24
A veces el recurso a la vía de la legislación especial no deja de ser un camino para obviar de forma vergonzante garantías recogidas en
el Código Penal. Sobre este punto vid., Cobo, La crisis del Estado social, 1986, p. 74.
25
Por todos, Pérez Luño, Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitución, 1984, pp. 52 y ss. y 137 y ss.

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do democrático. Con carácter general las limitaciones ridad, de la previa comisión de un delito que refleje la
vinculadas al Estado de Derecho buscan la garantía de peligrosidad criminal del autor del mismo. Por otro
los derechos frente a la actuación del Estado y reflejan lado, obsérvese cómo aquí el Estado de Derecho con-
las consecuencias de una sociedad asentada sobre el diciona las medidas de seguridad, consecuencia penal
pacto social. Las vinculadas al Estado social exterio- creada por el Estado social, a la precia comisión de
rizan la actuación del Estado encaminada a dotar de un injusto típico. Por tanto, la aplicación de la medida
contenido a los Derechos y las que responden al ca- no puede imponerse de forma automática, sino sólo
rácter democrático pretenden garantizar el pluralismo cuando la peligrosidad ha sido demostrada procesal-
y el respeto a las minorías.26 mente.29
Entre las limitaciones derivadas del Estado de De- Luego la afirmación de la vigencia del principio de
recho aparece, en primer término, el principio de le- legalidad en un determinado ordenamiento está vin-
galidad, plasmado en el conocido aforismo “nullum culada a que el contenido de los preceptos penales sea
crimen nulla poena sine lege”. El automatismo con claro y que las penas sean precisas, de lo contrario
que se asume este principio por la inmensa mayoría el juez en la práctica estaría desempeñando funcio-
de los ordenamientos vigentes hace que muchas ve- nes de legislador para las que carece de legitimación.
ces se recuerden únicamente sus garantías formales Asimismo resultaría de dudosa compatibilidad con
—la criminal, la penal, la jurisdiccional y la de eje- el principio de determinación e igualdad, una pena
cución— que alcanzan a todas las fases del sistema indeterminada. El mandato de determinación exige
penal, pero que, en cambio, se obvien y se pasen por que las penas estén concretadas ya a nivel legislati-
alto las materiales, vinculadas al propio origen de este vo en cuanto a su naturaleza y duración máxima y
principio. mínima.30
El principio de legalidad es, como afirma Sax,27 un Junto a esta primera garantía está también la a
hijo de la Ilustración al ser una consecuencia del Es- veces olvidada exigencia, derivada del principio de
tado que allí se construye y que reposa sobre el prin- división de poderes, de que la ley sea expresión de la
cipio de división de poderes. En esta estructura, como voluntad general manifestada en el Parlamento a tra-
afirmaba Beccaria,28 “Sólo las leyes pueden decretar vés de los representantes democráticamente elegidos,
las penas sobre los delitos y esta autoridad no puede sólo ellos están legitimados para determinar qué com-
recaer más que en el legislador que representa toda la portamientos deben ser calificados como delitos y qué
sociedad unida por un contrato social”. penas pueden ser impuestas. La satisfacción de esta
Es decir, el principio de legalidad se afirma en fun- garantía es lo que posibilita calificar el principio de
ción de la necesidad de garantizar frente a la acción legalidad como principio que corresponde, no sólo al
del Estado una serie de derechos calificados como Estado de Derecho, sino también a las exigencias del
fundamentales. Esta primera consecuencia trae con- Estado democrático.31 En cuanto únicamente con este
sigo la vinculación a su vigencia de una serie da ga- presupuesto pueden llegar a estar representados los
rantías como son la irretroactividad de la ley penal, o intereses de todos los miembros de la comunidad en
la exigencia, para poder aplicar una medida de segu- los preceptos penales. Ahora bien, la efectividad de

26
Éste parecía ser el objetivo establecido en Tampere, Conclusión núm. 10, donde además se ha señalado que, “es necesario luchar con-
tra la pobreza, mejorar las condiciones de vida y las posibilidades de trabajo, prevenir los conflictos y garantizar el respeto de los Derechos
humanos, en particular de los derechos de las minorías, de las mujeres y de los niños”, después prácticamente ha desaparecido de las agendas
europeas. Encontrándonos en la actualidad ante una crisis del Estado social que se puede expresar según Serrano Piedecasas/Crespo, “ Del
Estado de derecho al Estado preventivo”, en El cronista del Estado social y democrático de Derecho, núm. 8, 2009, p. 27, como una crisis
de legitimación. Es decir, crisis de la idea de una organización de sociedad participativa y justa.
27
Sax, “Gründsätze der Strafrechtplege”, en Bettermann y otros, Die Grundrechte, III. 2, Berlín, 1959, p. 992.
28
Beccaria, De los delitos y las penas, 1974, p. 74.
29
Como es sabido la Ley de Rehabilitación y Peligrosidad Social de 1970, vulnerando el principio de la presunción de inocencia (STC
23/19986 y 21/1987) admitía junto a la peligrosidad criminal, la peligrosidad social. Con ello, se dejaba la puerta abierta a la existencia de
medidas de seguridad predelictuales.
30
Este criterio está también incluido en la regla 5 de la Recomendación núm. R (92) 16 del Consejo de Europa, relativa a las reglas
europeas sobre las sanciones y medidas aplicadas dentro de la comunidad, adoptada el 19 de octubre de 1992.
31
Bricola, “Teoria generale del reato”, en Novissimo digesto, XIX, Torino, 1974, en Revista Española de derecho constitucional, 8,
1983, pp. 12 y ss.

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este primer condicionamiento democrático está en a la consideración que, en el marco de este modelo de
gran medida unida a un sistema electoral que posibi- Estado, merece la persona aun en el caso de que haya
lite la representación parlamentaria de las minorías. delinquido.37
En consecuencia, el principio de legalidad penal La vinculación al Estado de Derecho de todas estas
se resiente materialmente cuando se acude a la vía de exigencias se deriva de la colocación de la persona
urgencia, al decreto o al decreto legislativo, o se em- como punto central del sistema social que subyace
plea la técnica de las leyes penales en blanco.32 Por el tras el mismo. El hombre, en cuanto le es necesario,
contrario, un ordenamiento será más respetuoso con construye la sociedad mediante el denominado pac-
la garantías que emanan de este principio, cuanto ma- to social y sobre la base de las menores dejaciones
yores sean las exigencias parlamentarias para la ela- posibles de su libertad, aquellas que aparecen como
boración y aprobación de los textos penales.33 necesarias para poder mantener la pervivencia de la
Pero el principio de legalidad y las garantías que sociedad pactada,38 “basta con que el mal de la pena
de él emanan, en particular el principio de irretroacti- exceda al bien que nace del delito”, afirma Beccaria,
vidad,34 constituyen ante todo una barrera meramente “todo lo demás es superfluo y por tanto tiránico”.39
formal para garantizar los derechos fundamentales de Todas las garantías derivadas de estas exigencias
aquellos que pactan la vida en comunidad. Esto hace pueden agruparse bajo el denominado principio de
que la admisión del principio de legalidad por algu- humanidad.40 Vinculado a él estaría también, con ca­
nos Estados, que nada tiene de Derecho, ponga de re- rácter general, el principio de culpabilidad, en su do-
lieve que este modelo de Estado debe imponer otra ble vertiente de afirmación del carácter personal de la
serie de garantías. En concreto, requiere también el responsabilidad penal y de requerir, para poder afir-
respeto a los denominados derechos fundamentales.35 mar ésta, la presencia de dolo o culpa, lo que supone
El Estado de Derecho ha de garantizar formalmente por tanto la exclusión de la responsabilidad objetiva.
su ejercicio, lo que supone, en relación al delito, no Pues el castigo de lo puramente objetivo llevaría al
sólo su no criminalización, sino más aun, la necesidad ciudadano a sentir ante la actuación penal una sensa-
de su tutela y en el campo de las sanciones penales, la ción análoga a la que experimenta ante la actuación
exclusión de aquellas que cualitativa o cuantitativa- ciega de las fuerzas de la naturaleza.41 El no reconocer
mente se opongan a la dignidad de la persona huma- las garantías que implican el contenido del principio
na. La pena de muerte,36 o penas que por su conteni- de culpabilidad es incompatible con la afirmación de
do, duración, o falta de proporcionalidad se opongan la dignidad de la persona y con la idea de necesidad

32
El TC ha indicado que las leyes penales en blanco son legítimas (STC 3/1988) en cuanto contengan el núcleo esencial de la prohi-
bición. La norma llamada a completar el tipo penal debe proporcionar circunstancias, límites u otros elementos complementarios, lo cual
supone que han de describir ya la conducta típica con un grado de taxatividad semejante al que requiere el principio de determinación.
33
Materialmente constituye la justificación de la reserva de ley orgánica en materia penal. Sobre este punto es clave la Sentencia
(140/1986) del TC, que se hace eco de la argumentación propuesta por Arroyo Zapatero, “Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal”, en REDC, 1983.
34
Sobre la vinculación entre retroactividad y principio de legalidad, y la fundamentación político-criminal de la excepción de retroacti-
vidad de la ley más favorable, vid., Bustos, Manual de Derecho penal español, 1974, pp. 71 y ss.
35
La vínculación entre Estado de Derecho y derechos humanos puede verse en el clásico Elías Díaz, Estado de Derecho y sociedad
democrática, 1979, p. 29.
36
Sobre la pena de muerte vid., Barbero Santos, La pena de muerte (El ocaso de un mito), Buenos Aires, 1985.
37
El contenido de estos límites al igual que el de la dignidad de la persona, tomando como punto de partida el carácter perosonalista del
sistema, se acuña históricamente. Sirva de muestra, en el ámbito penal, la discusión sobre la duración máxima de la privación de libertad,
por ejemplo en Alemania. Jescheck/Trifterer, Ist die lebenslange Freiheitsstrafe Verfassungswidrig, 1978.
38
Beccaria, De los delitos y las penas, op. cit., pp. 71-73.
39
Ibidem, p. 112.
40
En el marco del Estado de Derecho optamos por un desarrollo amplio del principio de humanidad de las penas, que abarcaría la ga-
rantía de proporcionalidad de las penas. Si en palabras de Hassemer, “¿Alternativas al principio de culpabilidad?”, en CPC, 1982, p. 497,
el principio de proporcionalidad se traduce en “la sanción equitativa y justa del delincuente”. Por su derivación de la idea de justicia y del
principio de igualdad, pero, sobre todo, por su íntima conexión con la exigencia de respeto de la dignidad de la persona y de los derechos que
le son inherentes, la garantía de proporcionalidad se considera derivada del principio de humanidad de las penas. Si bien este último va más
allá en la medida en que compele al legislador a seleccionar penas menos graves, a rebajar la pena de privación de libertad, a la progresiva
sustitución de esta pena por otras menos aflictivas, a favorecer el no cumplimiento íntegro de la pena e, incluso, a no imponer la sanción
penal cuando el presupuesto de la misma era inevitable.
41
Hoester, “Zur Generalprävention als dem Zweck statlichen Strafrens”, en Goltamer´s Archiv, 1979, p. 277.

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en la utilización del recurso penal derivado de la fun- so. Este contenido y efecto se retoma por cierto en las
damentación pactista. reformas de las legislaciones que se emprenden en la
Obsérvese que todas estas garantías, aparecen ex- década de los sesenta.47
teriorizadas ya en los códigos penales decimonónicos La evolución del modelo de Estado, hacia un Estado
que, como es sabido, constituyen la gran aportación social primero y social y democrático más tarde, va a
de la denominada “escuela clásica”.42 exigir un contenido intervencionista que busque, como
Con análoga fundamentación ya en el Estado li- ya se ha apuntado varias veces, dotar de contenido real
beral y para garantizar que la legislación penal se a los derechos constitucionalmente consagrados y ha-
orientara hacia el individuo, se introdujo por Birn­ cerlo además de forma igualitaria y garantizando valo-
baum43 el concepto de bien jurídico como límite a res minoritarios.
la actuación del legislador, pues éste puede utilizar la Por otro lado, la evolución en la consideración de
sanción penal sólo frente a comportamientos que la Constitución, y recuérdese el sentido originario que
lesionen o pongan en peligro el funcionamiento de proporciona a la misma la Declaración de Derechos
esa sociedad orientada hacia el individuo y sus de- del Hombre y del Ciudadano a la que antes nos hemos
rechos.44 referido, trae consigo que la consideración de cuáles
La muy estudiada y debatida evolución de la cons- son los intereses importantes para el mantenimiento
trucción del bien jurídico refleja, mejor que cualquier de un determinado modelo social personalista deba
otro punto, las consecuencias de la evolución del mo- directa o indirectamente vincularse a los derechos en
delo de Estado y, en buena medida, los planteamien- ella consagrados.48
tos ideológicos del penalista. Decía Von Liszt, con Esta evolución en la actuación del Estado trae una
razón, que “el legislador se encuentra con los bienes paralela evolución en la utilización del Derecho pe-
jurídicos no los crea”.45 De donde también podemos nal con la aparición de nuevos bienes jurídicos, a los
extraer otro punto de partida, la actividad del jurista que a veces es difícil de aplicar un modelo derivado
ni debe, ni puede limitarse al examen aislado de las fundamentalmente de las sociedades y los códigos del
normas, tiene que ver lo que hay antes, detrás y des- XIX. Incluso algún sector doctrinal, como se anali-
pués de ellas.46 zará más adelante, prescinde de la referencia al bien
El legislador en función de sus decisiones de polí- jurídico como límite a la actuación del legislador pe-
tica criminal, en las que queda reflejada su ideología, nal y explica así decisiones legislativas, que no com-
determina qué intereses sociales son objeto de la pro- partimos, en las que detrás de los tipos penales lo que
tección del Derecho penal y en qué medida. En un hay es tutela de funciones del Estado. El camino em-
primer momento, el bien jurídico sirve para excluir prendido, por los que adoptan esta postura, está lleno
del Derecho penal aquellos comportamientos tras lo de los riesgos que implica abandonar la raíz de una
que únicamente concurre un desvalor ético o religio- institución vinculada al Estado de Derecho.

42
La Escuela Clásica a pesar de ser heterogénea presenta unas características comunes: en cuanto al método, la utilización de un pro-
ceder racionalista, abstracto y deductivo; en lo referente al objeto, la elección de un Derecho ideal racional, el Derecho natural; y en cuanto
a la finalidad, los valores del método, el garantismo, es decir, poner límites a la libertad del legislador, con el objeto de proteger la libertad
del ciudadano. Los valores del liberalismo político son los que impregnan su actividad científica. Mir Puig, Introducción a las bases del
Derecho Penal, op. cit., p. 176.
43
El concepto de bien jurídico fue introducido en el siglo pasado por Birnbaum. Esta construcción buscaba la creación de un criterio
de limitación que sustituyera a la función que hasta entonces había desarrollado el Derecho subjetivo que, a su vez, había desarrollado el
pensamiento ilustrado. Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs «Rechtsgut», 1962, pp. 82 y ss.
44
Propiamente, la protección exclusiva de bienes jurídicos como límite al poder político del Estado debe derivarse no del Estado de
Derecho, sino del Estado social. Vid., los razonamientos de Mir Puig, Derecho penal. Parte General, 8ª edición, 2008, pp. 163 y ss.
45
Von Listz, Tratado de Derecho penal, trad. y adiciones de Quintiliano Saldaña y Jiménez de Asúa, 3 vols., 1914-1929, pp. 6 y ss.
46
El conjunto de postulados político jurídicos y político criminales que debe servir de referente axiológico al legislador penal para iden-
tificar y seleccionar los bienes jurídicos a tutelar, así como la forma de diseñar su tutela, al Juez para interpretar las leyes que le corresponda
aplicar y al jurista para la construcción, sistematización y crítica de las diversas categorías del Derecho penal. Arroyo Zapatero, “Fundamen-
to y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”, op. cit., pp. 98 y ss.
47
En los años sesenta se produce la reacción contra la “época del finalismo”, en la que se había estimado que la misión del Derecho penal
consiste en la protección de valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo incluyen la protección de bienes particulares.
Vid., Welzel, Derecho penal alemán. Parte General, 11ª ed., trad. Bustos-Yañez, Santiago de Chile, 1970, p. 15.
48
Vid., González Rus, Bien jurídico y constitución: (Bases para una teoría), 1983.

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Por otro lado, esta situación hay que incardinarla luz de los principios y valores del texto constitucio-
en la general de una dogmática derivada de códigos nal, en concreto, del art. 10 CE,54 en la medida en que
que han sido modificados para adaptarse a los cambios aquí se propugna como uno de los valores superiores
experimentados por nuestras sociedades, en especial, del ordenamiento jurídico la dignidad de la persona,
pero no sólo en el marco del denominado Derecho la cual impide que la atribución de la consecuencia
penal económico. Sin embargo, a nuestro juicio, esta jurídica-punitiva del comportamiento humano se rea-
crítica no debería de imputarse al Derecho penal eco- lice a título de mera responsabilidad objetiva,55 del
nómico, ya que cuando la conducta afecta a intere- principio de igualdad (art. 14 CE), que prohíbe tratar
ses que exceden lo patrimonial, la intervención penal igual a los culpables que a los inimputables o semim-
queda más justificada,49 dado su potencial destructivo putables y del principio de presunción de inocencia
y desestabilizador del sistema social-económico en su del art. 24. 2 CE.56
conjunto. Las limitaciones examinadas hasta ahora no son
Los principios constitucionales que se han ido ana­ suficientes para satisfacer las exigencias de un orde-
lizando dan soporte a los distintos elementos de la teo- namiento que sea respetuoso con los derechos fun-
ría del delito y explican el porqué de su exigencia. Jun- damentales. Pues, al igual que el modelo de Estado
to a la fundamentación de la tipicidad en el principio del que éstas se derivan, el Estado liberal de Derecho,
de legalidad, señalada desde sus orígenes,50 hay que aunque haya evolucionado por las correcciones que
agregar como consecuencia del principio de culpabi- incorpora el Estado social, no pretende la superación
lidad, que puede sustentarse la exigencia de de dolo o de las desigualdades sociales. El Estado social de De-
culpa51 y vinculada además al principio de legalidad, recho, no busca con eficacia que el Derecho incida
el que la distinción entre delito doloso e imprudente en la evolución hacia modelos sociales en los que
se lleva a cabo ya en el tipo. Así mismo, el carácter la libertad y la igualdad sean reales y efectivas57 en
personal de la culpabilidad, la fundamentación de la cuanto no incide en la selección de intereses a los que
misma en la necesidad de la pena, y la exigencia de van a ser penalmente tutelados.
edad y de conocimiento de la prohibición en el penal- Para que el Derecho penal pueda, en este sentido,
mente responsable pueden explicarse desde el texto contribuir a dotar de contenido real a los derechos
constitucional. El TC entiende que la Constitución fundamentales debe, partiendo de las limitaciones se-
consagra el principio de culpabilidad como principio ñaladas, afrontar otras complementarias.
estructural básico del Derecho penal,52 por lo que re- En principio el Derecho penal en su formulación
sulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen actual, no sólo no coopera a la superación del modelo
de responsabilidad objetiva o sin culpa.53 Pero, a pesar social, sino que, por el contrario, como han puesto de
de que no haya desarrollado suficientemente su funda- relieve las corrientes críticas de la criminología,58 ac-
mentación y de que no existe una expresa proclama- túa como generador de desigualdad. Esta desigualdad
ción constitucional se ha sobreentendido, sin grandes no debe creerse que es privativa del Derecho penal,
disidencias, que dicho principio se puede extraer a la sino que es una exteriorización de las desigualdades

49
Terradillos Basoco, “Globalización, administratización y expansión del Derecho penal económico”, en Temas de Derecho penal eco-
nómico, III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho penal económico (coord. Terradillos/Acale), Trotta, 2004, p. 220
50
Binding, Die Lhere von Verbrechen, Tübingen, 1906, pp. 20 y ss.
51
Roxin, Política criminal y sistema del Derecho penal, 1972, pp. 43 y ss. o Gimbernat Ordeig, “El sistema de derecho penal en la
actualidad”, en Estudios Penales, p. 142. “La problemática de qué es lo que pertenece al tipo es la problemática de cuál es la conducta que
el legislador quiere evitar”. Téngase presente la vinculación originaria entre prevención general y principio de legalidad, desde Feuerbach,
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinliche Rechts, 1836, pp. 29 y ss.
52
STC. 150/1991, FJ. no. 4.
53
STC. 246/1991, FJ. no. 2.
54
Artículo 10 de la CE, en un párrafo primero establece: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
55
Muñoz Conde/Mercedes García Arán, Derecho penal. Parte General, 2008, pp. 95 y ss.
56
Berdugo/Arroyo/G. Rivas/Ferre/S. Piedecasas, Curso de Derecho penal. Parte General, 2004, p. 66.
57
Este punto es desarrollado con amplitud por Mantovani, Diritto Penale, op. cit., pp. 16 y ss.
58
Como exponente de esta diferenciación puede consultarse el artículo de Baratta, “Criminologia e dogmatica penale passato e futuro
del modello integrato di scienze penaliste”, en la Questione Criminale, 1979, en especial pp. 152 y 173.

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Derechos humanos y Derecho penal. Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones

de nuestros sistemas sociales. Por tanto, las reformas en la medida en que los delitos jurídico-penales se
que deban producirse no son privativas del ordena- pueden fundamentar con argumentos de naturaleza
miento punitivo, sino que hay que entenderlas en el humana universal y, más específicamente, con argu-
marco global de las medidas de cambio social. El mentos de los derechos humanos, lo cual es general
creer que basta con actuar en el ámbito del Derecho en muchos delitos y, sobre todo, en los previstos en
penal supone ignorar que el ordenamiento penal no los ordenamientos liberales del Derecho penal. Desde
es sino la punta del iceberg que constituye el control esta perspectiva, puede aceptarse la existencia de un
social.59 Derecho penal multicultural mientras se mantenga el
En igual sentido, hay que tener presente que la límite claro de los derechos humanos, ya que de lo
viabilidad de las limitaciones que a continuación se contrario se trataría de una visión típica del individua-
enumeran presuponen una serie de condiciones pre- lismo clásico que conduce a un interpretación “pri-
vias de diversa índole. Así, un sistema electoral que vatista” de los derechos fundamentales, considerando
asegure la representación de los intereses reales que se que éstos sólo pueden ser ejercidos cuando en una
den en una comunidad; la existencia de cauces a todos misma colectividad los derechos de unos individuos
los niveles que garanticen el respeto a las minorías; la son oponibles frente a otros. Los derechos humanos
participación popular en la administración de justicia; deben ser la base común a todo el planeta, siendo ina-
el control de la administración penitenciaria; el debate ceptable que el respeto a la diferencia cultural pueda
social sobre la cuestión penal; la existencia de instru- alcanzar a las culturas que no respetan los derechos
mentos jurídicos que aseguren la pervivencia de los humanos.61 Sentada esta premisa, es cuando la consti-
derechos fundamentales, etcétera. tucionalización de los valores de libertad, pluralismo
La pretensión de llegar a un sistema social plena- y dignidad obligan al sistema democrático a garanti-
mente democrático supone respecto al contenido de zar la diversidad multicultural que supone la acogida
las leyes penales limitaciones de distinto signo. En del inmigrante. Es entonces cuando en el Derecho pe-
sentido negativo se ha de evitar que la determinación nal se pueden tener en cuenta determinados conflictos
de las conductas delictivas actúe como factor genera- culturales, para atenuar o en los casos menos graves
dor de desigualdad. En sentido positivo, por el contra- eximir de responsabilidad de los extranjeros.62
rio, el legislador ha de buscar que la ley contribuya a En igual sentido, con carácter general, debe bus-
que la igualdad real de los miembros de la comunidad carse dotar de un contenido democrático al principio
pueda llegar a ser alcanzada. de “ultima ratio”. Es decir, la reducción del empleo
El primer objetivo supone renunciar a utilizar el del Derecho penal tiene que ser distribuido de forma
Derecho penal como medio para imponer un determi- igualitaria y no que, en su mayor parte, la exclusión
nado orden ético o cultural, aunque éste sea el mayo- del empleo del Derecho penal quede reducida a com-
ritario, en cuanto lo que un derecho democrático debe portamientos realizados por las clases sociales más
buscar en este ámbito es justamente garantizar la co- poderosas.63 Pero afrontando el proceso de contrac-
existencia de una pluralidad de órdenes éticos o cultu- ción general de la esfera penal, éste ha de efectuarse,
rales, mediante la creación de marcos que posibiliten como hace ya tiempo recordaba Arzt,64 de forma ra-
su coexistencia.60 En nuestro ordenamiento, se intenta cional, de tal manera que se impida que “la seguri-
salvar jurisprudencialmente los conflictos culturales dad”, en abstracto, pase a constituir una mercancía,
haciendo uso del error de prohibición. Sobre la base que sólo esté al alcance de aquellos dotados de una
de que en la actualidad una competencia penal que alta capacidad adquisitiva, lo que supondría que la
trascienda las culturas, un Derecho penal intercultu- descriminalización estaría actuando como factor ge-
ral existe sin lugar a dudas, aunque no absolutamente, nerador de desigualdad.

Muñoz Conde, Derecho penal y control social, op. cit., p. 17.

59

Mir Puig, Fundamento de la pena y Teoría del Delito.

60
61
En este sentido, vid., Quintero Olivares, “El derecho penal ante la globalización”, en Derecho penal ante la globalización (coord.
Zúñiga/Méndez/Diego), Colex, 2002, pp. 13 y s.
62
En este sentido, vid., Pérez Cepeda, Globalización, tráfico ilícito de personas y Derecho penal, Comares, 2004.
63
Por todos, Baratta, “Criminologia y Dogmatica penale”, en Rev. International de Droit Pénal, p. 157, nota 19.
64
Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung, 1976, pp. 39 y ss.

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Junto a ello, y en sentido opuesto, el Derecho pe- conductas realizadas, y que lo pertinente no es dis-
nal debe alcanzar ámbitos fundamentales en la vida minuir garantías y reducir penas, sino elevar penas y
individual y colectiva que, en la actualidad, o no es- acomodar las garantías a ese tipo de criminalidad.
tán o están suficientemente tutelados por la sanción Respecto a la finalidad de la sanción penal vivimos
penal. Los “intereses difusos”, con la ya clásica ter- un proceso de crisis del pensamiento resocializador
minología de Sgubbi,65 de los que son titulares todos vinculado a su discusión en el marco de Estados y po­
los miembros de la comunidad, los intereses de natu- si­cionamientos ideológicos superadores del Estado
raleza colectiva o aquellos que inciden directamente social de Derecho, que originó esta finalidad. La reso­
sobre el logro de una mejor calidad de vida. cialización ha imperado en el Derecho penal contem-
Pero, con razón recuerda Baratta66 que, en la pers- poráneo desde la época del programa de Marburgo,
pectiva de un tal uso alternativo del Derecho penal, con razón se subraya70 que tras la misma hay un entu-
es necesario evitar caer en una supervaloración de su siasmo no demasiado justificado por la bondad de
idoneidad y dar importancia a los medios alternativos nuestros sistemas sociales y una no aceptable imposi-
de control no menos rigurosos que pueden resultar en ción de un cuadro de valores a quien a lo mejor ni los
muchos casos más eficaces. comparte ni desea compartirlos.71 Se debe considerar
La búsqueda de la vigencia real de derechos funda- esta finalidad como la existencia del un derecho a la
mentales impone también consecuencias respecto a la resocialización, recogido en el art. 25.2 de la Consti-
sanción penal y a la finalidad de la misma. tución y que como tal no puede imponerse y cuyo
Respecto al contenido de la propia reacción penal contenido, por otra parte, aparece siempre limitado
se ha venido subrayando el carácter marginador de por el respeto a la dignidad del interno. Esto es, el
la pena de prisión, lo que impone una restricción a único sentido que la ejecución de la pena puede tener
su utilización dentro de los límites de su irrenuncia- es buscar la no realización de delitos e intentar ofrecer
bilidad histórica por exigencias preventivo generales. al ciudadano todas aquellas oportunidades que le fue-
Esta restricción tiene particular incidencia en las pe- ron socialmente negadas.72
nas privativas de libertad de corta duración.67 En este Por último, señalar que la búsqueda de la vigencia
sentido, las denominadas penas cortas aparecen sólo de los derechos fundamentales también tiene trascen-
como alternativa desde una perspectiva preventiva dencia en determinados puntos de la teoría del delito.
frente a la delincuencia de tipo socioeconómico, la Por ejemplo, el carácter democrático del Estado lleva
denominada criminalidad de cuello blanco.68 Como a una concepción preventiva del Derecho penal, de
destaca acertadamente Laurenzo Copello,69 lo que su- la que indefectiblemente debe derivarse la diferencia-
cede con la delincuencia socioeconómica es que las ción ya en el tipo entre delitos dolosos y culposos.73
penas previstas son leves en relación con las graves De igual manera, respecto al contenido del tipo del

65
Vid., Sgubbi, “Tutela penale di ‘interessi difussi’”, en Questione Criminale, 1975, p. 448.
66
Baratta, “Criminologia y Dogmatica penale”, op. cit., p. 50.
67
Los orígenes de la crisis de prisión, por su no adecuación a los fines de la pena son antiguos, vid. Garofalo, La criminología, pp. 317
y ss. y Von Listz, Tratado de Derecho penal, II, op. cit., p. 16. Modélica en sus alternativas a las penas privativas de libertad es la Propuesta
Anteproyecto de Nuevo Código Penal, 1983.
68
Vid., Berdugo Gómez de la Torre, “Alternativen zur kurzen Freiheitsstrafe en den Spanischen Reforn Überlegungen”, en Deutsch
Spanisches Strafrechts Kolloquium, 1986, pp. 168 y ss.
69
Laurenzo Copello, “Recensión a Silva Sánchez. La expansión del Derecho penal”, 2ª ed., en Revista de Derecho Penal y Criminología,
12, 2003, pp. 451-455. Llama la atención, según García Arán, “El retroceso de las ideas en las reformas penales de 2003”, en Revista Jurídica
de Catalunya, núm. 2, 2005, p. 59, cómo la represión de la pequeña delincuencia convive con el tratado privilegiado de los evasores fiscales
en el CP actual.
70
La prevención especial es la finalidad plenamente coherente con el Estado social de Derecho. Sobre las consecuencias para la pena que
supone el Estado social, vid. Mir Puig, Función de la pena, op.cit., pp. 20 y ss.
71
Vid., Muñoz Conde, “La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito”, en Cuadernos de Política Criminal, 1979, pp.
91 y ss. En general el libro de Barbero Santos, Marginalidad social y derecho represivo, 1979 y Bergalli, ¿Readaptación social por medio
de la ejecución penal?, 1976.
72
Es normalmente la conclusión de la doctrina que afronta críticamente la prevención especial, por todos Barbero Santos, Marginalidad
social y Derecho represivo, op. cit., p. 189.
73
El carácter democrático del Estado en cuanto que impone la necesidad de modificar la sociedad lleva a una concepción preventiva
general que refuerza los argumentos expuestos en la nota 50. Berdugo Gómez de la Torre, El delito de lesiones, op. cit., p. 37 nota 68.

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injusto, si la Constitución realmente refleja la búsque- La producción de los mencionados riesgos, que
da de un sistema social igualitario puede su contenido afectan a amplios colectivos, puede ser calificada
servir para la determinación de cuál es la lista concre- como artificial, en cuanto producto de la actividad
ta de bienes jurídicos protegibles.74 Más aún, puede del hombre y vinculada a las decisiones de éste. En
suponer un criterio para construir democráticamente concreto, son consecuencias colaterales, consideradas
su contenido ya para dar solución a los supuestos de inevitables de la puesta en práctica de nuevas tecnolo-
conflictos sociales que subyacen tras las denominadas gías, las actividades industriales y científicas en muy
causas de justificación.75 También la vigencia de los diversos ámbitos sociales. Tales riesgos, hasta ahora
derechos fundamentales ofrece pautas importantes no percibidos, imprevistos y no deseados, resultan
para asentar las bases de una discusión de otros temas de difícil anticipación y suelen basarse en fallos en
claves de la actual dogmática penal. Así, el contenido el conocimiento o manejo de las nuevas capacidades
de la culpabilidad76 o las consecuencias del error de técnicas, suprimiendo los pilares básicos del cálculo
prohibición.77 del riesgo y de seguridad. En este ámbito se inclu-
yen los delitos relativos a la manipulación genética,
III. De la sociedad del riesgo delitos informáticos, delitos relacionados con el uso
a la expansión del Derecho penal de energía nuclear, los delitos cuyo sustrato fáctico
conforman la fabricación o utilización de sustancias
La política criminal y la teoría penal, pero sobre peligrosas, los delitos ecológicos, etcétera.
todo la dogmática jurídico-penal, están influidas des- Puede afirmarse que surgen nuevas necesidades,
de hace mucho por el desarrollo social en su conjunto, nuevos valores y nuevos problemas de la sociedad,
concebido como una sociedad de riesgo. La llamada que aun cuando no se conciba como sociedad del
sociedad del riesgo, que caracteriza las sociedades riesgo, al menos hay que calificarla de sociedad com-
posindustriales desarrolladas, fue objeto de estudio en pleja. Ante todo, el planteamiento de Beck ha sabido
1986 de Beck,78 quien sintetizaba el nuevo y creciente capturar, como en una instantánea, la preocupación
interés por el riesgo, dándole un sentido nuevo y ele- contemporánea por el riesgo. Éste parece esconder-
vándolo a su vez al rango de paradigma explicativo a se en todos los rincones de lo social, lo que es tan-
finales del siglo XX de la sociedad contemporánea. to como decir que hoy todo parece estar en riesgo.79
Las sociedades occidentales —y progresivamente la Ciertamente, más allá de cualquier formulación teóri-
nueva sociedad mundial— se habrían convertido en ca precisa, la sociedad del riesgo ha emergido en un
auténticas “sociedades del riesgo”. La teoría Beck sentido simbólico, como una “persuasiva represen-
desemboca en el paradigma de la sociedad del riesgo tación de la vida contemporánea”.80 Una especie de
identificando, como signo más relevante de la mo- metáfora del presente que, además, ha trascendido el
dernidad reflexiva, o postmodernidad, la lógica de la ámbito estrictamente académico para infiltrarse en la
producción y la distribución del riesgo. conciencia política y cotidiana.81

74
El problema radica en la presencia o no de un texto contitucional y en el carácter del mismo, vid., Berdugo, Recensión a Bustos/Valen-
zuela, “Derecho penal y latioamericano comparado, t. i., P. General, 1981”, en Cuadernos de Política Criminal, 1983, p. 618.
75
Es clave subrayar el carácter dinámico del contenido del bien jurídico. Esta idea debe conectarse con la de Constitución como marco,
vid., Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, 1980.
76
Difícilmente es compatible con las exigencias de un Estado democrático el mantenimiento de una concepción normativa de la culpa-
bilidad asentada sobre la base de una idea de reproche y vinculada a la finalidad retribucionista. Claves en la crisis normativa de la culpabi-
lidad son Gimbernat Ordeig, “¿Tiene futuro la dogmática penal?, op. cit., pp. 105 y ss. Los trabajos de Roxin, Culpabilidad y prevención en
Derecho penal, 1981 y las aportaciones de Muñoz Conde o Mir.
77
Así, vid., Muñoz Conde, “La creencia errónea de estar obrando lícitamente”, en Estudios penales y criminológicos X, Santiago de
Compostela, 1987.
78
Vid., ampliamente, Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trad. J. Navarro, D. Jiménez y Mª.R. Borrás, Paidós,
Barcelona, 1998.
79
Reith,“Uncertain Times. The Notion of ‘Risk’ and the Development of Modernity”, en Time&Society, 13(2/3), 2004, p. 384.
80
Alexander/Smith, “Social Science and Salvation: Risk Society as Mythical Discourse”, en Zeitschrift für Soziologie, 25(4), 1996,
p. 259.
81
San Martín Segura, “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad (neoliberal) del riesgo”, en La
tensión entre la libertad y seguridad (Bernuz Beneitez/Pérez Cepeda), Universidad de La Rioja, pp. 71 y ss.

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En los países del primer mundo, en la actualidad probabilidad de una entidad rayana en la seguridad de
las actividades comunes de la vida social constituyen lesión para que se pueda aceptar la legitimidad de la
un fenómeno de riesgo. Ello nos lleva a que hayamos incriminación de la conducta.85
asumido el peligro como medio natural en el desa- Se trata meramente de principios de actuación re-
rrollo de nuestra vida cotidiana. No se concibe una feridos a la necesidad de evitar las defraudaciones de
política criminal que no se apoye necesariamente en las expectativas que generan el avance social y el de-
el concepto de riesgo, al menos en tres aspectos dife- sarrollo tecnológico y científico. De ahí que se justi-
rentes:82 primero, en tanto que es la existencia de un fique la transformación del principio de intervención
riesgo significativo, socialmente relevante, y la nece- mínima en intervención máxima, puesto que también
sidad de controlarlo, lo que legitima la intervención se tutelan nuevos intereses y funciones, esto es, ins-
penal; segundo, porque la omnipresencia del fenóme- tituciones, modelos u objetivos de organización polí-
no del riesgo, rasgo ineludible de nuestras socieda- tica, social o económica, o bien contextos, entornos
des modernas, obliga necesariamente a plantearse la o condiciones del disfrute de bienes jurídicos indivi-
cuestión del riesgo permitido, eso es, la posibilidad duales, dejando de lado el criterio limitador del bien
de que ciertos riesgos sean comparados frente a otros, jurídico, lo que se encuentra en clara contradicción
con los consiguientes efectos limitadores en el alcan- con el principio de lesividad.86 De tal manera que, el
ce a la incriminación; finalmente, porque las reglas de sistema se estaría escorando hacia modelos de inter-
imputación de responsabilidad se construyen también vención que identifican el bien jurídico a tutelar con
en buena medida sobre el propio concepto de riesgo. mecanismos y funciones que, cuyo carácter multifor-
La sociedad del riesgo se caracteriza, según Cor- me y difuso, no pueden erigirse como un fundamento
coy Bidasolo,83 porque los nuevos riesgos que aquélla limitador del poder punitivo. También los principios
genera suelen proporcionar beneficios a la colectivi- de necesidad y proporcionalidad dejan de tener como
dad. La sociedad debe ponderar, efectuando cálculos referente el carácter de ultima ratio del Derecho penal,
de coste-beneficio, si compensa, o no, correr dichos y se refiere a la supuesta realidad de lo que acontece.
riesgos, teniéndose en cuenta la importancia del pe- Estos inconvenientes tratan de superarse, exigiendo
ligro como la utilidad que éste reporta. Los riesgos que solamente se incriminen conductas con suficiente
que la sociedad decide correr son, desde el punto de peligrosidad normativa en abstracto.
vista del Derecho penal, riesgos permitidos o social- Ante estos planteamientos, con O’Malley87 cabría
mente adecuados. En este caso, no es el hombre sino decir que mientras bajo la lógica del welfare el obje-
la sociedad, es decir, el legislador después de un aná- tivo —ciertamente utópico— era el de una sociedad
lisis racional, económico y amoral, quien gestionaría de seguridad universal, libre de riesgos, el neolibera-
el riesgo. En consecuencia, el peligro objetivo en lismo se pregunta, de forma previa, qué riesgos son
cuanto riesgo con relevancia penal no tiene natura- tolerables y cuáles, por el contrario, deben ser neu-
leza causal-naturalística sino sólo normativa. Dicho tralizados. Puede observarse cómo las concepcio-
peligro normativo84 se concibe como probabilidad de nes neoliberales diseñan una política-criminal que
lesión de un bien jurídico-penal, debiendo ser dicha se fundamenta en “conceptos económicos básicos,

82
Así, vid., Paredes Castañón, “Riesgo y política criminal: la selección de bienes jurídico-penalmente protegibles a través del concepto
de riesgo”, en La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto (Agra, Domínguez, García Amado, Hebberecht, Recasens, eds.).
Atelier, 2003, p. 91.
83
Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales, Valencia, 1999, p. 192.
84
Vid., Corcoy Bidasolo, “Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos”, en La política criminal en
Europa (dir. Mir/Corcoy), Atelier, 2004, pp. 33 y ss.
85
Desde una perspectiva subjetiva, los riesgos que pueden ser relevantes son aquéllos cognoscibles en el momento en el que el sujeto
realiza la conducta, esto es desde una perspectiva ex ante, en otras palabras sólo son jurídico-penalmente relevantes los riesgos conocidos
por el autor —dolosos— y también pueden serlo los cognoscibles imprudentes. Ex post deberá probarse que la conducta efectivamente, en
ese caso concreto, atendiendo no sólo a las circunstancias conocidas ex ante sino también a las que conocieron ex post, ha afectado el bien
jurídico.
86
Vid., Hassemer, W., “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno” (traducción de E. Larrauri y M. Mainecke), en ADPCP, 1992, pp.
235 y ss.; él mismo, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, Tirant lo Blanch, 1999,
pp. 30 y ss.
87
O’Malley, P., Crime and The Risk Society, Aldershot, Dartmouth, 1998, p. X.

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como racionalidad, maximización, costos, beneficios el control del riesgo no sólo escapa al dominio sino
esperados, arreglos institucionales, intereses espe- que tampoco está claro quién detenta dicho dominio.
ciales, derechos de propiedad, equilibrio y eficiencia Ello plantea que se consideren ineludibles criterios de
son también fundamentales para explicar, predecir y distribución de riesgos, que no satisfacen plenamente
combatir de manera efectiva la actividad criminal”.88 las exigencias de imputación de responsabilidad. En
Poniéndose en evidencia, la contradicción que hay suma, la irresponsabilidad organizada se esconde hoy
entre el modelo de desarrollo capitalista, que en nues- tras la complejidad.
tro tiempo lanza al neoliberalismo más crudo, con En este contexto, y bajo el slogan de aseguramien-
la destrucción sistemática del Estado social, y que to del futuro,92 se adelanta la intervención punitiva.
asumen ese peligro como precio necesario (y su plas- Se emplea la técnica de los delitos de peligro abstrac-
mación en acciones hace que éstas se estimen ade- to como una reacción frente a las inseguridades de
cuadas) de una determinada concepción del progreso orientación social ante las innovaciones, el aumen-
y la hipócrita promesa de los legisladores de robuste- to de la complejidad, los cambios estructurales, las
cer la tutela de los bienes jurídicos.89 Lo cierto es que trasformaciones tanto en el ámbito económico como
la ideología de la distribución de riesgos entre el in- tecnológico.93 En ellos, la prohibición no se basa en
dividuo y la sociedad, como manifiesta Díez Ripollés, su conocida capacidad para producir daños, sino sim-
es un discurso que “se sirve de la tecnología tecnocrá- plemente en la sospecha, no confirmada por los co-
tica para ocultar la insolidaridad social que inspira”.90 nocimientos empíricos, de que pueden acarrear con-
Junto a ello, la sociedad del riesgo señala el ex- secuencias indeseables. El reproche penal se basa en
traordinario incremento de las interconexiones causa- la realización de determinados comportamientos sin
les y los ámbitos de acción individual han dado paso cerciorarse, mediante procedimientos pertinentes, de
a contextos de carácter colectivo. Los sujetos en la or- que son nocivos. Cuando la finalidad que justifica al
ganización son intercambiables y su contribución per- Derecho penal difícilmente puede ser afirmada desde
sonal es tan reducida en relación con el conjunto que el subjetivismo epistemológico y el relativismo axio-
resulta una menor sensación de responsabilidad, pues lógico, ni experimentada desde teorías y paradigmas
las consecuencias son producto de la acumulación de que no pueden refutarse, pero tampoco pueden veri-
múltiples factores.91 Ello da lugar a que la asunción ficarse.94 El Derecho penal ya no pretende prevenir y
individual de responsabilidad se diluya en el conjun- evitar lesiones al bien jurídico, sino que asume la ta-
to de aportaciones, llegándose incluso a afirmar que rea en el sistema de aseguramiento y previsión estatal
las estructuras complejas de producción dan lugar a de la existencia.95
una irresponsabilidad organizada. De tal manera que, En esta línea, se propone una política de tole­rancia
generalmente que el peligro no permite vincular cau- cero ante cualquier conducta delictiva, sin anali­zar
salmente el daño, estableciendo imputaciones opor- las consecuencias o circunstancias que pueda generar
tunas, a las acciones de individuos responsables, ya ésta, de tal manera que los programas de los políti-
que a la falta de previsión de su aparición, se añade la cos en sus plataformas electorales ofrecen una serie
realidad de unas actividades generadoras de riesgos de medidas con el fin de brindar seguridad a los ciu-
que se entrecruzan unas con otras. El resultado es que dadanos, medidas que van desde el aumento de las

88
Rivera Beiras/Nicolás Lazo, “La crisis del welfare y sus repercusiones en la cultura política europea”, en Política criminal y sistema
penal (coord., Rivero Beiras), Anthropos, 2005, p. 234.
89
En este sentido, vid., Quintero Olivares, “Los delitos de riesgo en la política criminal de nuestro tiempo”, en Crítica y justificación del
Derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt (Arroyo/Neumann/Nieto coord.), Colección Estudios,
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, p. 241.
90
Díez Ripollés, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado”, en Derecho penal y política transnacional
(coords. Bacigalupo/Cancio Meliá), Atelier, 2005, p. 261.
91
Sellmann, “Societat de risc i drec penal”, Iuris, en Quaderns de política Jurídica, 1, p. 273.
92
Sobre la necesidad del aseguramiento del futuro, vid., Stratenwerth, G., “Zukungfsicherung mit der Mitteln des Strafrechts?”, en
ZStW, 105, 1993, pp. 679 y ss., mostrándose optimista respecto a la intervención penal, incluso abogando por una amplia adaptación a las
necesidades en este ámbito.
93
Herzog, Gesellschafliche Unsicherheit un strafrechtliche Daseinsvorsorge, Heidelberg, 1990, p. 54.
94
Vid., en este sentido, Bueno Arús, La ciencia del Derecho Penal: un modelo de inseguridad jurídica, Cuadernos Civitas, 2003, p. 19.
95
Herzog, Gesellschafliche Unsicherheit un strafrechtliche Daseinsvorsorge, Heidelberg, 1990, p. 87.

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penas, el cumplimiento total de las penas privativas dencia básica del Consejo europeo, pero también de
de libertad, y fundamentalmente las restricciones de la Comisión y el Parlamento, es claramente punitiva.
las garantías penales y procesales en general. Cuando, Parece que únicamente se trata de armonización “ex-
como ha manifestado Maqueda Abreu, “la crítica ge- tensiva”, de incriminación, de llenar lagunas en torno
neraliza frente a ésta y otras medidas de exasperación a punibilidad y aumento de los marcos de punibilidad.
punitiva, es la de su ineficacia [sic]. La investigación Sobre descriminalización o de alternativas al Derecho
criminológica ha demostrado que el endurecimiento penal se discute poco, al día de hoy sólo ha servido
de las penas no reduce las tasas de criminalidad ni, para despenalizar conductas que limitaban la libre cir-
por tanto, garantiza la mejor seguridad de las perso- culación de mercancías y capitales. La crítica penal
nas. Además, hay que contar con el elevadísimo coste es escasa, frecuentemente se realiza persiguiendo in-
que estas políticas de seguridad representan para el tereses nacionales y hasta meramente empresariales,
sistema de garantías de nuestros Estados de Dere- lo que refleja el espíritu de las sociedades europeas y
cho”.96 En fin, una tendencia en lo que se ha dado en el incremento de un pensamiento dirigido al aumento
llamar “el populismo antigarantista” en donde cual- de la incriminación. No se puede desconocer que la
quier derecho fundamental queda reducido a un mí- política criminal europea se concentra en interesantes
nimo, en pos de la eficiencia del poder represivo del ámbitos “modernos”.
Estado de Derecho con el fin expreso o no de calmar A pesar de todo, en el ámbito europeo, lo que pa-
a la opinión pública y su idea ancestral de venganza. rece mucho más preocupante, es justo el efecto con-
Es la actualización de la vieja tensión entre eficacia trario de desrregular, promovido a nivel europeo por
y garantía que siempre ha caracterizado al Derecho el “soberano privado supraestatal difuso” titular del
penal. Hoy, la eficacia se presenta bajo la reiterada re- poder de hecho y nacido no del acuerdo entre Estados
ferencia del no olvido de las víctimas del delito, pero ni de la voluntad general democráticamente mani-
con el coste del olvido de que el Derecho penal es el festada, sino de la conjunción de grandes compañías
Derecho que plasma las garantías del ciudadano que transnacionales y de los conglomerados financieros,
delinque, pero que continúa siendo ciudadano. eso sí son verdaderos lobbies.98 De tal manera que,
En parte este factor expansivo aparece como con- respecto a determinados conflictos sociales económi-
secuencia de la identificación social con las víctimas cos, realmente no existe una expansión del Derecho
(sujeto pasivo) del delito antes que con el autor (su- penal sino más bien una desregulación programada,99
jeto activo), convirtiéndose la ley penal también en el caos de la no regulación. En este ámbito, el prin-
“Magna Charta de la víctima”. A ello han contribuido cipal problema radica en el mal funcionamiento de
de forma significativa las asociaciones u ONGs, de- otras instancias previas del control social al Derecho
nominadas por algún autor como “gestores atípicos penal, en la inadecuada regulación y sobre todo en
de la moral”.97 Éstas actúan como lobbies de presión la ausencia de las políticas sociales o de prevención
frente a los gobiernos, pero también sensibilizan a la más costosas, propias del Estado de bienestar. Don-
opinión pública sobre determinadas situaciones que de realmente ha habido una expansión a través del
hasta el momento de forma interesada se mantienen incremento de figuras delictivas o de leyes especia-
invisibles. Si bien estas situaciones se visibilizan, en les, la ampliación de sus ámbitos de aplicación y una
la medida en que interese políticamente, porque no agravación punitiva ha sido de nuevo respecto a los
conviene obviar que las víctimas lo que suelen reivin- delitos cometidos por la delincuencia tradicional, de
dicar es mayor eficiencia en la aplicación del Dere- criminalidad callejera, funcionalizando precisamente
cho, o en la reparación de los efectos del delito. también el concepto de riesgo y dando lugar a que el
Otro de los factores que han ayudado a la proli- Derecho penal se perfile como un Derecho penal de
feración de este fenómeno expansivo, ha sido la ten- la seguridad.

96
Maqueda Abreu, “Crítica a la reforma penal anunciada”, en JpD, núm. 47, 2003, p. 10.
97
Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, op.cit., pp. 66
y ss.
98
En este sentido, vid., Terradillos Basoco, “Globalización, administrativización y expansión del Derecho penal económico”, en Temas de
Derecho penal Económico, III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho penal económico (coord. Terradillos/Acale), Trotta, 2004, p. 223.
99
Ibidem, pp. 234 y ss.

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Derechos humanos y Derecho penal. Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones

Pues bien, el principal problema de esta amplia- tica que anuncia un mundo descrito y percibido como
ción punitiva, la cual sería ostensible en el Derecho riesgo. Además, debe tenerse en cuenta que los mie-
penal del peligro, es que se realice sin límites (sin dos existen previamente en nuestra sociedad y que
determinar claramente los ámbitos), o controles, cri- son las instituciones públicas y los medios de comu-
minalizando la mera sospecha, afectando a la certe- nicación no solamente los que les dan relevancia, sino
za, la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley, los que en ocasiones también los manipulan y rentabili-
principios de responsabilidad personal de la propia zan.100 Es innegable que el fenómeno del terrorismo
culpabilidad, de proporcionalidad y, por supuesto, la internacional, y en particular la terrible masacre del
presunción de inocencia para permitir cuando sea útil 11-S de 2001, ha puesto en crisis la ilusión de seguri-
la inversión de la carga de la prueba. Sin que, además, dad e invulnerabilidad del llamado primer mundo. De
se consigan los objetivos propuestos. esta manera, el miedo, entendido en este caso como el
Con carácter general, se puede afirmar que el fenó- sentimiento de vulnerabilidad, se ha convertido en un
meno expansivo no sólo se ha traducido en un incre- condicionante importante de las políticas de seguri-
mento continuado de comportamientos que se elevan dad, siendo utilizado tras el atentado para la creación
a la categoría de delito, sino que ha dado paso a un de un enemigo con el objetivo de eliminar toda resis-
nuevo modelo de política criminal que parece contra- tencia a la estrategia de las posiciones dominantes.101
decir los principios programáticos que deben orientar Por ello, la política criminal frente al fenómeno del
la actividad legislativa en el campo penal. Así, unido terrorismo está cada vez más ideologizada en la lucha
a la flexibilidad de los criterios dogmáticos de impu- contra quienes, ya a priori, son considerados enemi-
tación (por ejemplo, los relativos a la relación de cau- gos del Estado. Esto ha ocasionado que en numerosos
salidad, a la imputación objetiva de la conducta y el Estados aparezcan normas, la mayoría de carácter pe-
resultado, a la imputación subjetiva, o a la relación nal, cuyo fin último es incrementar la eficacia de la lu-
de autoría), existe una flexibilización de las garantías cha frente al terrorismo y cuya característica principal
político-criminales materiales y procesales (por ejem- es la minimización de las garantías y derechos funda-
plo, el principio de legalidad penal y procesal, la pro- mentales que tradicionalmente han informado los pro-
gresiva importancia de los acuerdos entre las partes cesos penales en los Estados democráticos. Así, frente
en el proceso y la disminución de las formalidades del a esta delincuencia que hace peligrar, desestabiliza y
mismo, el principio de taxatividad en la elaboración lesiona los bienes de las personas, los cimientos del
de los tipos penales, el principio de irretroactividad de Estado y las estructuras democráticas, los Estados
las disposiciones perjudiciales para el reo, el princi- han tendido a estirar los límites de la democracia has-
pio de prohibición de analogía in malam partem o el ta el punto de convertir las leyes antiterroristas en au-
principio de culpabilidad). ténticos laboratorios donde distintas normas penales
y procesales han puesto a prueba la resistencia de los
principios y garantías que rigen en el llamado Estado
IV. El Derecho penal del enemigo y la social y democrático de Derecho.102
radicalización de la cultura preventiva Como acertadamente afirma Brandariz García, “el
frente al terrorismo riesgo de amenaza, generalmente en forma de ene-
migo, es presentado, y vivido como una emergencia,
Una vez analizado cómo la reconstrucción del como un peligro ante el que hay que responder de for-
valor seguridad, cómo axioma político a la vez que ma urgente y excepcional”.103 Esto incentiva la acep-
cómo valor prioritario y cómo idea desprovista de sus tación social de respuestas que desconocen los límites
dimensiones “materiales”, se inscribe en una semán- jurídicos previamente alcanzados, como entendemos

100
En este sentido, vid., Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus-
triales, Civitas, 2001.
101
Vid., entre otros, Portilla Contreras, “Represión legal del enemigo tras el 11 de septiembre de 2001”, en Mientras tanto, núm. 83,
2002, pp. 83 y ss.
102
Vid., más ampliamente, Pérez Cepeda, La seguridad como fundamento del Derecho penal postmoderno, op. cit., pp. 165 y ss.
103
Brandariz García, “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas”,
en Nuevos retos del Derecho penal de la globalización (dir. Faraldo Cabana), Valencia, 2004, p. 59.

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es el caso, por ejemplo, de la negación de estatuto bólica, no debe darse la libertad, es decir las garantías
jurídico a los prisioneros hasta estos momentos re- vinculadas a la condición de persona, a los enemigos
cluidos en Guantánamo o de la drástica disminución de la libertad.
de las garantías procesales de los extranjeros —que Así, se alega que el destinatario del control no pre-
durante siglos han atraído a millones de personas a los senta ya meras conductas socialmente desviadas, sino
EEUU— tras la aprobación de la USA Patriot Act.104 que comete auténticos actos de guerra. De ahí que
Los Estados han intentado tradicionalmente justi- todo individuo que no admite su acceso a un estado
ficar esta intervención penal excepcional alegando la de ciudadanía no pueda participar de los beneficios
aparente debilidad de la democracia frente al fenóme- del concepto de persona, lo que conduce a cuestionar
no del terrorismo y la necesidad de autodefensa fren- la reacción penal frente al terrorista que rechaza el
te a quien pretende su destrucción. Sin embargo, ha principio de la legitimidad del ordenamiento jurídico
surgido recientemente desde la dogmática penal una y que persigue la destrucción del orden establecido
tesis doctrinal que puede convertirse en un auténtico por él mismo. Dado que el terrorista no ofrece una ex-
paraguas legitimador del modelo político-legislativo pectativa de conducta personal, la categoría de delito
que se ha venido utilizado frente al terrorismo.105 Nos referida a las personas resulta inadecuada. En conse-
estamos refiriendo a la tesis del “Derecho penal del cuencia, si no se quiere privar al Derecho penal del
enemigo” propuesta y defendida por Jakobs,106 para ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noción de
quien contra los terroristas si no se quiere sucumbir, Estado de Derecho, “debería llamarse Derecho penal
es necesario acudir a un “Derecho penal del enemigo, del enemigo a lo que haya que hacer contra los terro-
guerra refrenada”.107 De acuerdo con esta doctrina, ristas si no se quiere sucumbir”.110
el legislador actúa previniendo, atacando a un sujeto Puede constatarse, cómo desde la doctrina penal
peligroso antes de que cometa el hecho, buscando se han alzado voces en favor de aplicar el llamado
como único interés la pretendida seguridad de los ciu- Derecho penal del enemigo en la lucha contra el terro-
dadanos.108 El acusado se transforma en no-persona rismo, lo que no significa tanto “civilizar” el Derecho
por haber abandonado el Derecho, aunque no sea de penal, cuanto desformalizarlo y despojarlo de garan-
modo permanente.109 En esta lógica, ciertamente dia- tías y principios que, se dice, dificultan el castigo de

104
El 26 de octubre de 2001 se aprobó la USA Patriot Act que fortaleció los poderes de policía sobre la sociedad civil. Bajo esta ley:
a) toda delegación facultada puede entrar secretamente en cualquier casa o negocio, recoger elementos de prueba, no informar al inquilino
de la entrada y registro y utilizar posteriormente los elementos de prueba así recogidos para ejercitar la acción penal contra el mismo; b)
cualquier agente de policía tiene el poder de monitorear el tráfico de Internet y los correos electrónicos, así como de interceptar los teléfonos
celulares de millones de “sospechosos”; c) cualquier agencia de policía federal puede invadir cualquier local comercial y confiscar todos
los registros sobre la base de que ese procedimiento está “conectado” con una investigación sobre terrorismo. La USA Patriot Act también
permite detener a personas sin comunicarles el título de imputación, ni designarles abogado, ni dar cuenta de su paradero, ni fijar un límite
temporal para esta situación tan precaria.
Por su parte, el 13 de noviembre de 2001, el presidente Bush emitió la Military Order que faculta al gobierno de los EEUU a arrestar a
“no-ciudadanos” de quienes se tengan “razones para creer” que son terroristas a los efectos de que puedan ser procesados por un tribunal
militar. Los juicios son secretos y los fiscales no están obligados a presentar pruebas si esto es “en pos de los intereses de la seguridad na-
cional”. Estas medidas han motivado que el debate sobre la tensión inherente entre seguridad y libertades civiles esté más vivo que nunca.
Surgiendo cuestiones como: ¿hasta qué punto la necesidad de impedir nuevos atentados terroristas y nuevas víctimas justifica la erosión de
ciertas libertades civiles fundamentales? O, dicho de otra manera, ¿hasta qué punto la necesidad de proteger las libertades civiles básicas, que
son el rasgo distintivo de la democracia y que durante siglos han atraído a millones de personas a los EEUU, justifica renunciar a medidas
antiterroristas adicionales? Vid., Vervaele, “La legislación antiterrorista en Estados Unidos: inter arma silent leges”, en Revista de Derecho
y Proceso penal, núm. 14, 2005, pp. 116 y ss.
105
Vid., más ampliamente, Pérez Cepeda, La seguridad como fundamento del Derecho penal postmoderno, op. cit., pp. 165 y ss.
106
Esta teoría se encuentra ampliamente expuesta por Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Civitas, 2006. Vid. críticamente
Miró Llinares, “Democracias en crisis y Derecho penal del enemigo. Política criminal frente al terrorismo en los Estados democráticos antes
y después del 11 de septiembre de 2001”, op. cit., p. 188.
107
Jakobs, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, op. cit., p. 43.
108
Idem.
109
Como críticamente señala Ladrove Díaz, El nuevo Derecho penal, 2009, p. 44, “Nadie puede ser definido, ni siquiera de forma tran-
sitoria, como ‘no persona’ y nadie puede ser perseguido mediante un ‘no-Derecho’, o sea, mediante una reacción defensiva frente a sujetos
‘excluidos’”.
110
Al respecto, vid., más ampliamente, Jakobs, “¿Terroristas como personas en Derecho?”, en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemi-
go, Civitas, 2006, pp. 57 y ss.

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ese tipo de criminalidad. El Derecho penal del enemi- pertenencia o colaboración con banda armada, la san-
go se caracteriza por: (i) una amplia anticipación de la ción de actos preparatorios y la utilización de térmi-
tutela penal en cuanto a la definición de las conductas nos vagos y ambiguos a través de los que se prima
punibles (esto es, el cambio de perspectiva del hecho más la eficacia que el respeto a los principios de le-
pasado al hecho venidero, formulando delitos de sos- galidad y seguridad jurídica. Además, en el Derecho
pecha y apoyándose en estructuras de peligrosidad sin penal español en particular se castiga la apología de
necesidad de exteriorización de una conducta delicti- aquellos actos definidos como terrorismo, y se prevé
va) que llega al punto de castigar en ocasiones con- un sistema excepcional de aplicación de penas y be-
ductas de contenido simbólico en lugar de hechos; (ii) neficios penitenciarios (aunque, paradójicamente, se
el no respeto al principio de proporcionalidad (ya sea establece para los delitos de terrorismo la posibilidad
por sancionar de igual modo los actos preparatorios de una importante atenuación de la pena como pre-
que los consumados, ya sea por agravar las penas de mio por el abandono de las actividades delictivas si se
los delitos clásicos cuando se cometan por sociedades colabora en el descubrimiento o la evitación de otros
criminales); y (iii) la relajación o supresión de deter- delitos).114
minadas garantías procesales individuales,111 entre las Se trata, en definitiva, de un Derecho penal ad hoc
que destaca el cuestionamiento de la presunción de para la lucha contra el terrorismo, que frente a las
inocencia porque se opone a la exigencia de verdad en dudas de legitimidad que presenta opone criterios de
el procedimiento penal, la reducción de las exigencias necesidad y eficacia, justificando su excepcionalidad
de admisibilidad de la prueba, la extensión del alcan- en el carácter desestabilizador que este fenómeno ge-
ce de la intervención de las comunicaciones y de la nera en el sistema político. De esta manera, además
investigación bajo secreto de sumario, la eliminación de adoptarse un modelo de emergencia basado en el
del principio nemo tenetur se ipsum accusare, la am- tratamiento del terrorista como un enemigo a batir, la
pliación de los plazos de detención oficial con fines política-criminal se ha liberado sin complejos de los
supuestamente investigadores e, incluso, la reivindi- principios garantistas en el Derecho penal sustantivo
cación en el plano teórico de la tortura.112 Aparecen que dominaron el panorama político-criminal y dog-
así la disminución de las garantías del acusado en el mático durante buena parte del siglo XX en Europa.
proceso penal, la creación de nuevas figuras delicti- Parece como si no importara nada que la eficacia en la
vas de márgenes poco precisos y la exasperación de represión pueda comportar la pérdida de eficacia del
los marcos punitivos de las infracciones ya existen- pacto social y las libertades.115
tes en la legislación penal, como notas distintivas del A lo que hay que añadir la tendencia a extender
moderno Derecho penal y procesal penal en la lucha las limitaciones en el contenido de derechos humanos
emprendida contra la delincuencia organizada en ge- fundamentales más allá del fenómeno del terrorismo a
neral, y contra el terrorismo, como forma particular- otros fenómenos relacionados con la criminalidad or-
mente grave de la actividad criminal organizada.113 ganizada que, a pesar de no ser dominados por grupos
Siguiendo esta tendencia, las legislaciones con- complejos y estructurados, pueden propasar los con-
tra el terrorismo de numerosos países occidentales fines de la micro-criminalidad. Con ello se acentúa el
comparten una cierta anticipación en la intervención riesgo de que la legislación dirigida específicamente
penal, la tipificación de comportamientos como la al terrorismo se transforme en un caballo de Troya

111
Cancio Meliá, “‘Derecho penal’ del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones
en materia de terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000”, en JpD, núm. 40, 2002, p. 21.
112
Vid, Gracia Martín, “Sobre la negación de la condición de persona como paradigma del “Derecho penal del enemigo”, en Revista
General de Penal, 2004, IUSTEL, www.iustel.com. Como ha señalado Pérez del Valle, “Sobre los orígenes del Derecho penal del enemigo,
algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau”, en CPC, núm. 75, 2001, pp. 609 y ss, estas medidas son consecuentes con la doctrina
del Derecho penal del enemigo, puesto que el proceso contra los enemigos no tiene como fin la imposición de una norma sino la venganza,
en un estado de guerra no son necesarias las garantías.
113
Faraldo Cabana, “Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de
junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en Nuevos retos del Derecho penal de la globalización
(ed. Faraldo Cabana), Valencia, 2004, pp. 302 y ss.
114
Vid., más ampliamente, Pérez Cepeda, La seguridad como fundamento del Derecho penal postmoderno, op. cit., pp. 165 y ss.
115
Ibid, pp. 94 y ss.

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capaz de anular los principios del Derecho penal libe- tes a permitir el acceso a los servicios de inteligencia
ral puesto que se trataría de una realización tanto más y a los cuerpos de seguridad del Estado a todo tipo
difícil de combatir por cuanto inesperada, al provenir de datos, a priori, privados. A lo que hay que añadir,
no de las figuras tradicionales del legislador o de la que el personal militar se encuentra autorizado para
magistratura penal sino de una reconstrucción del fe- mantener en situación de detención a sospechosos y
nómeno excesivamente ampliada.116 para llevar a cabo investigaciones cuando exista peli-
La amenaza del terrorismo es además utilizada para gro para la vida humana y las autoridades civiles no
crear nuevos poderes al servicio del Estado y limitar se hallen en condiciones de cumplir con sus obliga-
el contenido de los derechos de los ciudadanos, lo ciones.
que según Jakobs estamos obligados a aceptar pues- Por otra parte, el terrorismo internacional se re-
to que “quien incluye al enemigo en el concepto de presenta hoy como una causa de inseguridad que, a
delincuente ciudadano no debe asombrarse si se mez- diferencia de los conflictos armados tradicionales en
clan los conceptos de ‘guerra’ y ‘proceso penal’”.117 los que la amenaza emanaba de otro Estado, es provo-
Así, en numerosos Estados de nuestro entorno se cada por una organización deslocalizada, un enemigo
crean tribunales especiales para el enjuiciamiento de ubicuo e invisible.120 De ahí que la nueva imagen del
los delitos de terrorismo, se prolongan los tiempos enemigo está difuminando los contornos de lo interno
de detención policial, se limita la elección de asisten- y lo externo, cuya delimitación precisa es uno de los
cia letrada, se limita el alcance de las comunicaciones pilares sobre los que el Estado-nación se ha constitui-
del detenido o se amplían las competencias policiales do y ha desarrollado sus funciones.121 Nos encontra-
en la práctica de ciertas diligencias de investigación. mos, además ahora, ante un concepto de enemigo de
De esta manera, se minimizan, particularmente du- una gran maleabilidad, y por tanto de mayor funcio-
rante la fase de investigación, las garantías procesales nalidad. En este nuevo formato, el sujeto-enemigo se
derivadas de los derechos fundamentales a la liber- trasforma en una emancipación de peligro, un riesgo
tad y a la tutela judicial efectiva que son aplicables para la seguridad, y, en virtud de ello, en enemigo del
en la lucha frente al enemigo, lo que se acompaña de ordenamiento jurídico. Esta potencial peligrosidad se
la debilitación de otros derechos y libertades funda- conjura mediante una legislación penal preventiva.122
mentales (intimidad, libertad de expresión, libertad La percepción del nuevo peligro ha supuesto, en tér-
de movimientos, propiedad, etc.), y todo ello en aras minos generales, una radicalización de la cultura pre-
de facilitar las tareas de los cuerpos de seguridad del ventiva que ha impregnado las políticas de seguridad
Estado y de los servicios de inteligencia.118 en las últimas décadas, aplicada tanto a la filosofía del
Ejemplo paradigmático a este respecto es la USA control interno (favoreciendo su flexibilización) como
Patriot Act que, entre otras cosas, suprime cualquier a un nuevo concepto de guerra (preventiva), bajo el
trámite judicial para practicar diligencias de inves- argumento de la mayor eficiencia en la prevención
tigación tales como allanamientos, escuchas telefó- del riesgo. El concepto de “grupo de riesgo” adquiere
nicas y controles de la correspondencia postal y de entonces una elasticidad casi infinita —es el renaci-
las comunicaciones vía internet.119 Además, se han miento de la filosofía de la sospecha—, pero donde
creado nuevas obligaciones para los servidores de el principal objetivo son, sin duda, los extranjeros is-
internet, autoridades tributarias, agencias de viajes y lámicos. Se trata de una redefinición de la teoría del
aerolíneas (por poner sólo algunos ejemplos) tenden- enemigo tal y como la concibiera Carl Schmitt, a pe-

116
Militello, “Una experiencia comparativa: el proyecto común europeo de lucha contra la criminalidad organizada”, en Derecho penal
ante la globalización (ed. Zúñiga/Méndez/Diego), Colex, 2002, p. 40.
117
Jakobs, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, op. cit., p. 42.
118
Vid., más ampliamente, Pérez Cepeda, La seguridad como fundamento del Derecho penal postmoderno, op. cit., pp. 165 y ss.
119
Recientemente, numerosos congresistas y senadores en Washington muestran su oposición a esta norma en cuanto que no se limita a
los supuestos de terrorismo.
120
Vid., Bauman, “El eterno retorno de la violencia”, en Modernidad y violencia colectiva (ed. Beriain), CIS, Madrid, 2004, p. 82.
121
Vid., más ampliamente, Pérez Cepeda, La seguridad como fundamento del Derecho penal postmoderno, op. cit., pp. 49 y ss.
122
Portilla Contreras, “Los excesos de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, en Mutaciones
de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales (coord. Guillermo Portilla), Universidad Internacional de Andalucía/Akal, 2005,
p. 71.

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Derechos humanos y Derecho penal. Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones

sar de que éste, curiosamente, rechazara la posibilidad gobiernos [sic]. Sobre la base de una presunta falta de
de un “enemigo de la humanidad”, que sin embargo es seguridad cognitiva (que, dada la vaguedad con la que
el argumento de la nueva filosofía de la protección.123 Jakobs define esta adjetivación, puede devenir no de
Actualmente, podría recogerse numerosas defini- la realización de injustos típicos sino de su frecuencia
ciones y llegaríamos a la conclusión de que, en esta o de condiciones cuasi-innatas en el sujeto como la
era del terror globalizado, una de las dificultades más nacionalidad); el Derecho penal del enemigo conlleva
grandes al tratar el fenómeno del terrorismo es la falta que muchas de las restricciones o privaciones de dere-
de consenso a la hora de definir en qué consiste exac- chos y garantías estén dirigidas contra grupos especí-
tamente el mismo. Incluso, la definición de grupos ficos de la población señalados por los Estados como
terroristas en ciertos países se realiza a través de listas terroristas-enemigos, tales como los no nacionales, los
o catálogos, elaborados por el Ministro del Interior ideológicamente peligrosos, y en la actualidad los per-
o de Justicia, sin contar con el Parlamento, unido a tenecientes a ciertos grupos civiles, fundamentalmen-
leyes antiterroristas. En consecuencia, en este ámbito te de tipo religioso, y específicamente islámico.126
el control parlamentario y judicial resulta marginal, Así, por ejemplo, esta teoría justificaría que la USA
ya que el poder ejecutivo adopta decisiones básicas Patriot Act recoja una clara regulación discriminato-
sobre qué organizaciones y qué individuos pueden ser ria entre extranjeros y nacionales, puesto que permite
considerados terroristas.124 En esta línea, las políticas la expulsión o la denegación de entrada en los EEUU
de la Unión Europea han mantenido la técnica de las a extranjeros sospechosos de pertenecer o colaborar
listas y, con ello, un automatismo arriesgado en la de- con cualquier organización que apoye públicamente
finición de terrorismo internacional,125 aceptando ade- actos de terrorismo, siendo el propio extranjero quien
más la lógica peligrosista que deriva hacia el Derecho debe probar su inocencia.127 Además, la USA Patriot
penal de autor. Por el contrario, en otros países, no se Act estipula como obligatoria la detención de cual-
han introducido estas listas, pero se deja al sistema quier nacional no estadounidense cuando el Fiscal
judicial la definición de terrorista y de terrorismo a General sospeche que la persona objeto de investiga-
la hora de interpretar elementos de los tipos penales ción es terrorista, prevé que cualquier persona extran-
de los delitos cometidos. Lo cierto es que la indefini- jera pueda ser detenida hasta siete días sin necesidad
ción permite una utilización oportunista e interesada de acusación formal por el Fiscal General, y permite
del término, de hecho hay quien habla de terrorismo que se pueda mantener la detención de forma in-
como si fuera una marca. definida en aquellos casos en que no sea posible la
El carácter unilateral y arbitrario de la definición, expulsión en un futuro razonable de los extranjeros
concreción y atribución de la condición de enemigo a acusados de terrorismo que puedan poner en peligro
quienes previamente eran ciudadanos por parte de los la seguridad nacional.128

123
Beriain, “La dialéctica de la modernidad: las metamorfosis de la violencia colectiva moderna y postmoderna”, en Beriain (ed.), Mo-
dernidad y violencia colectiva, CIS, Madrid, 2004, p. 125.
124
Albrecht, “Respuestas legislativas al 11 de septiembre. Un análisis comparado de la legislación antiterrorista”, en Derecho penal
y criminología como fundamento de la política criminal: estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez, coord. por Francisco
Bueno Arús, José Luis Guzmán Dalbora, Alfonso Serrano Maíllo, 2006, p. 1150.
125
Portilla Contreras, El Derecho Penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, Tirant lo Blanc, Valencia,
2007, pp. 203 y ss.
126
El gobierno de los EEUU ha detenido a más de 1200 personas, casi todas ellas árabes o musulmanas, en conexión con la investigación
de los ataques del 11-S. Solamente una de las personas ha sido acusada de estar envuelta en los crímenes que se investigan. Los juicios se
llevan a cabo en secreto y los nombres de los detenidos no se hacen públicos.
127
Sección 411 de la Ley de inmigración (reformada por la USA Patriot Act).
128
Sección 236 de la Ley de inmigración (reformada por la USA Patriot Act). La USA Patriot Act amplía a siete días el plazo para
comunicar los motivos de detención administrativa. El INS ha sustituido este periodo por un plazo razonable, que por lo general es de seis
meses, pero el Fiscal General puede ampliar este periodo y, si la seguridad nacional lo exige, puede prorrogarlo diversas veces (Sección
412 USA Patriot Act). Como señala, Vervaele, “La legislación antiterrorista en Estados Unidos: inter arma silent leges”, op. cit, p. 131, el
Fiscal General y el INS ostentan un poder de detención a largo plazo sin precedentes, sin posibilidad de defensa y sin obligación de decla-
rar expresamente en qué consiste con exactitud la amenaza para la seguridad nacional. El procedimiento se aplica en el periodo anterior a
la expulsión, en el periodo sucesivo a la expulsión y durante la propia expulsión. No obstante, el 12 de enero de 2005, el Tribunal Supremo
decidió que los “no-ciudadanos” tienen derecho a no ser detenidos por un tiempo indeterminado, concluyendo que la detención sólo estará
autorizada si es “razonablemente necesario” para obtener la expulsión. Esto significa que el Gobierno debe encontrar fundados motivos
para ello, y de no ser así, el interesado debe ser puesto en libertad.

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En el mismo orden de cosas, la doctrina del De- de una expansión y normalización de la excepciona-
recho penal del enemigo justificaría también que la lidad democrática.
Military Order, dictada por el presidente Bush el 13 Esta normalización se demuestra con varios datos
de noviembre de 2001, establezca que los tribunales significativos: por una parte el que se realicen limi-
militares son los únicos competentes para juzgar a taciones a los derechos fundamentales propias de los
extranjeros que son o han sido miembros de Al Qae- Estados de emergencia, pero no a través de cambios
da por actos cometidos en contra de EEUU o de sus constitucionales sino mediante leyes ordinarias o, in-
ciudadanos.129 cluso, decretos leyes u órdenes dictadas por el Ejecu-
La cobertura que la teoría del Derecho penal del tivo;134 por otra parte el que, aún tratándose de normas
enemigo da a este tipo de medidas se produce a pesar que por sus medidas excepcionales nacen aparente-
de que las mismas conllevan una exclusión de la con- mente con una limitación temporal, las mismas aca-
dición de ciudadano que el Estado realiza unilateral ban convirtiéndose en la forma de tratamiento general
y discriminatoriamente, no sobre la base del carácter del terrorismo y no en un recurso extraordinario rela-
peligroso del ciudadano como quisiera pensar Jakobs, cionado con una crisis momentánea del Estado.
sino simplemente por el origen no nacional del mis- De manera tal que si bien en los Estados demo-
mo.130 cráticos la excepcionalidad siempre ha ido unida a
Es importante recordar que esta tendencia no es las ideas de transitoriedad, en la actualidad no están
nueva puesto que la criminalización de los extranje- limitadas en el tiempo, ni gozan de las garantías de
ros enemigos, así como el perverso concepto de la un control judicial que mantenga en vigor real el prin-
investigación preventiva en el marco de la justicia, cipio de separación de poderes, ni buscan realmente
se fundamenta en postulados de los años 20 y 30, de- la normalidad sino que, más bien, pretenden instau-
fendidos por Mezger,131 en los que el Derecho penal rar una excepcionalidad normalizada. Esto permite
objetiviza algunas categorías de ciudadanos en base a los Estados utilizar la ideología de la normalidad
a la raza, a la fe religiosa, a la ideología o a la nacio- para considerar la intervención frente a fenómenos
nalidad y no asume ninguna relevancia si el Derecho criminales como el terrorismo, no como algo ex-
penal interviene post o ante delictum. cepcional, sino como una aplicación ordinaria de las
Además, a pesar de que en España somos cons- posibilidades que brinda la Ley penal para actuar
cientes de que el Derecho penal del enemigo no es frente a la delincuencia, y así negar la excepcionali-
un fenómeno que pueda entenderse nacido a la luz de dad democrática y la situación de emergencia que, en
las leyes antiterroristas surgidas tras el 11-S,132 sino caso de ser afirmada, llevaría a la aplicación del De-
que existe desde hace muchos años como un modelo recho de excepción.135 Con ello se cae en el peligroso
de intervención penal utilizado por el Estado frente error de admitir que desde la normalidad democrática
al terrorismo para tratar de aparecer ante la sociedad es imposible luchar contra las amenazas del fenóme-
como inflexible frente a las ofensivas del terroris- no del terrorismo (y en particular del terrorismo in-
mo,133 únicamente después del 11-S podría hablarse ternacional), y que el Derecho penal del ciudadano

129
Este decreto estipula que el presidente será la única autoridad competente para formular cargos en contra de los sospechosos y que las
actuaciones de dichos tribunales no serán recurribles ni ante un tribunal ordinario federal o estatal, ni tampoco ante un tribunal internacio-
nal. Vid., con referencias al respecto, González Cussac, “El Derecho penal frente al terrorismo: cuestiones y perspectivas”, en Terrorismo y
proceso penal acusatorio (coord. Gómez Colomer/González Cussac), Valencia, 2006, pp. 57 y ss.
130
Miró Llinares, “Democracias en crisis y Derecho penal del enemigo. Política criminal frente al terrorismo en los Estados democráti-
cos antes y después del 11 de septiembre de 2001”, op. cit., p. 210 (nota 84).
131
Mezger, “Die Straftat als Ganzes”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 57, 1938, p. 689.
132
Gracia Martín, “El trazado histórico iusfilosófico y teórico-político del Derecho penal del enemigo”, en Homenaje al Profesor Dr.
González Rodríguez Mourullo, Thomson, Civitas, 2004, pp. 447 y ss.
133
Hace años, Gómez Benítez, “Eficacia y garantismo en la legislación especial anti-terrorismo”, en ii Jornadas de Derecho penal, Co-
legio Universitario de Toledo, Toledo, 1984, p. 45, ya señalaba “el terrorismo está ganando su batalla en este terreno, ya que su batalla no es
otra que la de generar y estimular tendencias de inflexible autoritarismo en nuestros poderes públicos y en la sociedad, conseguir recortar las
reglas del juego democrático, justificar, en definitiva, la limitación de los derechos y libertades públicas y, por tanto, convertir en excepcional
el normal funcionamiento del Estado de Derecho”.
134
La confusión entre los actos del poder ejecutivo y los del poder legislativo es una característica esencial de los estados de emergencia,
y conlleva necesariamente una expansión del poder Ejecutivo a costa de crear un desequilibrio entre los tres poderes del Estado.
135
Vid., más ampliamente, Pérez Cepeda, La seguridad como fundamento del Derecho penal postmoderno, op. cit., pp. 165 y ss.

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Derechos humanos y Derecho penal. Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones

es inútil frente al mismo, reconociendo, lo que cons- materia genuina del derecho de policía y de las con-
tituye en última instancia la aceptación por el Estado travenciones administrativas.138
de su impotencia o derrota frente a dicho fenómeno, Se trata, en definitiva, de una nueva aplicación de la
que persigue precisamente la quiebra del Estado de antigua “doctrina de la seguridad nacional” como una
Derecho.136 guerra permanente contra enemigos pequeños e invi-
Sin embargo, no podemos olvidar que los derechos sibles,139 que reconoce un papel prioritario y esencial
fundamentales, y en especial el principio de igual­dad, al poder penal estatal como consecuencia de la insegu-
constituyen la esencia de la idea de la democracia ridad en la convivencia social. En este sentido, el de-
y los pilares sobre los que se levanta el Estado de lito terrorista, como afirmó Bustos Ramírez,140 “surge
Derecho.137 Así, en un Estado democrático la bús- desde el poder penal estatal y no del Derecho penal”.
queda de la seguridad de los ciudadanos no puede Y el Derecho se convierte en puro Derecho de Estado,
entenderse nunca como legítima si se realiza a costa en el que el Derecho sirve para expandir y conservar
de la libertad o de los derechos humanos básicos de el poder del Estado mediante el aseguramiento del do-
algunos de ellos, de manera que condiciones de los minio sobre un territorio y su población.141
ciudadanos como la ideología, las creencias religio- Ahora bien, como afirma Zaffaroni,142 el discurso
sas o la nacionalidad no pueden ser nunca parámetros bélico aplicado al poder punitivo lleva a: (i) incenti-
para la limitación de sus derechos fundamentales. Y var el antagonismo entre los débiles; (ii) impedir el
es precisamente a este resultado al que nos lleva la acuerdo entre ellos; (iii) aumentar la incomunicación
tesis de que quien no presta una seguridad cognitiva entre los distintos sectores sociales; (iv) potenciar los
suficiente de un comportamiento personal, no puede miedos, las desconfianzas y los perjuicios; (v) deva-
esperar ser tratado como persona, pues de lo contrario luar los discursos de respeto a la dignidad y a la vida;
se vulneraría el derecho de las demás personas a la (vi) dificultar la alternativa de solucionar realmente
seguridad. los conflictos; (vii) desacreditar los discursos limita-
En realidad, la legislación contra el terrorismo, dores de la violencia; (viii) convertir en cómplices de
fundamentada en el Derecho penal del enemigo, se los delincuentes a los críticos del abuso de poder; y
basa en la voluntad de proteger y reforzar la seguridad (ix) habilitar igual o mayor violencia para acabar con
de los ciudadanos frente al fenómeno del terrorismo, la violencia.
determinando que la tutela de las libertades civiles Por ello se puede ver en las respuestas estatales
está sometida a la misma. Con ello la seguridad ad- tras el 11-S una auténtica crisis de las democracias
quiere un valor supremo al que todo comportamiento en la que el nuevo contexto internacional143 está sien-
debe supeditarse, de manera que sirve de fundamen- do utilizado para justificar una vuelta a ciertos pro-
to para justificar y legitimar la adopción de técnicas cedimientos no sólo comúnmente rechazados por el
penales excepcionales en el ámbito de la seguridad Derecho penal, sino también contradictorios con los
ciudadana (provocando incluso que surjan corrientes principios y derechos estructuralmente necesarios
como la tolerancia cero) cuando se trata ésta de una para hablar de un Estado Democrático de Derecho.144

136
Gómez Benítez, “Eficacia y garantismo en la legislación especial anti-terrorismo”, op. cit., p. 46.
137
González Cussac, “El Derecho penal frente al terrorismo: cuestiones y perspectivas”, en II Jornadas de Derecho penal, Colegio
Universitario de Toledo, Toledo, 1984, pp. 57 y ss.
138
En esta línea, aunque defiende la idea de seguridad como derecho humano, Kindhäuser, “Sicherheitsstrafrecht. Gefharen des Dtrafre-
chts in der Risikogesellschaft”, en Universitas, 1992, p. 229.
139
Parece como afirma Anitua, “Seguridad insegura, el concepto jurídico de seguridad humana contra el discurso bélico”, en RGDP,
núm. 5, 2006, p. 13, que “de la misma forma que la guerra al terrorismo justifica que el Estado sea terrorista, la guerra al delito permite que
el Estado sea criminal”.
140
Bustos Ramírez, “In-seguridad y la lucha contra el terrorismo”, en El Derecho ante la globalización y el terrorismo, “cedant arma
togae” (eds. Losano/Muñoz Conde), Valencia, 2004, p. 407.
141
Vid., al respecto, Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, en Estudios penales en Recuerdo del profesor Ruiz Antón,
Tirant lo Blanch, 2003.
142
Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte General, EDIAR, Buenos Aires, 2000, p. 17.
143
Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, en El Derecho ante la globalización y el terrorismo, “cedant arma togae” (eds.
Losano/Muñoz Conde), Valencia, 2004, p. 162.
144
Miró Llinares, “Democracias en crisis y Derecho penal del enemigo. Política criminal frente al terrorismo en los Estados democráti-
cos antes y después del 11 de septiembre de 2001”, op. cit., p. 212.

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D o c t r i n a

Hay que subrayar que esta legislación excepcional Hablamos entonces de un singular Derecho penal de
contiene en realidad un buen número de normas me- excepción cuyo fin es combatir peligros, esencialmen-
ramente simbólicas cuya eficacia es sólo aparente. te, a través de las medidas de seguridad; un Derecho
Se trata en definitiva más de una respuesta política al en el que no se estima tanto la acción como el riesgo
fenómeno del terrorismo que de un conjunto de medi- potencial para la seguridad y en el que se restringen
das que pretenden incrementar la eficacia de la norma determinados Derechos fundamentales por su supues-
penal. Sin embargo, ni la legislación excepcional ni ta traba a la razón de Estado.148 Estos argumentos sir-
las guerras preventivas, se han demostrado capaces ven de legitimación, de nuevo, para la expansión y
de combatir el terrorismo.145 Por ello, la limitación de el recrudecimiento de las medidas de control.149 En
los derechos fundamentales que comporta esta legis- otras palabras, se legitima la creación de un Derecho
lación suele ser innecesaria.146 A lo que hay que aña- penal en el que rige no la evitación de resultados lesi-
dir la inseguridad generada por la misma, puesto que vos, sino la persecución de la condición de autor, de
dicha legislación desmonta los límites al ejercicio del la maldad y de los enemigos del ordenamiento jurídi-
poder estatal (y no olvidemos que la idea de seguridad co.150 En este contexto se produce una trasformación
no nace del poder estatal en sí, sino precisamente de autoritaria del Derecho, donde la crisis y la excepcio-
los límites al ejercicio de dicho poder) sobre la base nalidad legislativa van estrechamente unidas y donde
de un concepto abierto en expansión como es el de es posible percibir una politización de los derechos
“enemigo”, creando así un peligro demasiado eleva- penales.151 Esto ha quedado claramente puesto de ma-
do para aquello mismo que se dice querer defender: nifiesto en la legislación excepcional, que ha justifi-
los principios básicos de la convivencia social en un cado en los países occidentales la creación de cuerpos
Estado Democrático de Derecho.147 especiales de policía, de jurisdicciones singulares y
de cárceles de máxima seguridad.
V. Conclusiones Por otra parte, el Derecho penal pretende abarcar
la aparición de nuevos riesgos, implícitos en los avan-
En estas páginas se pone de manifiesto cómo en el ces tecnológicos, que caracterizan a las sociedades
Derecho penal la postmodernidad exhibe simultánea- modernas, con el fin de evitar que se conviertan en
mente dos caras opuestas. En una de ellas, el sujeto situaciones concretas de peligro para bienes jurídicos
sólo responde por la lesión del valor tutelado, la pena colectivos o supraindividuales.152 Estos nuevos ries-
adquiere funciones preventivas y no se interrumpen gos son característicos de la sociedad postindustrial
las garantías constitucionales. En la otra, por el con- del Estado del bienestar, ante los cuales la sociedad se
trario, el sujeto aparece como emancipación de pe- configura como de clases pasivas, al restringir las es-
ligro, como un riesgo para la seguridad del Estado. feras de actuación arriesgada y mostrar una resistencia

145
Como tampoco son eficaces los asesinatos selectivos. Estas medidas sólo producen millones de víctimas inocentes. Vid., en este sen-
tido Serrano Piedecasas/Crespo, “Del Estado de derecho al Estado preventivo”, op. cit., p. 34.
146
Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, op. cit., p. 162.
147
Faraldo Cabana, “Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30
de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, op. cit., p. 316.
148
Portilla Contreras, “Prólogo”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales (coord. Portilla Contreras),
Akal, 2005, p. 10.
149
Como ejemplo normativo de esta tendencia, podemos citar el Proyecto de Ley Orgánica de Defensa Nacional, remitido por el Go-
bierno español al Congreso en marzo de 2005 (todavía en tramitación al concluir este trabajo), y que propone reconocer, por primera vez
en el Estado español desde la aprobación de la Constitución de 1978, la posibilidad de participación por parte de las Fuerzas Armadas en la
lucha contra el terrorismo, «ante coyunturas excepcionales y alarmas específicas». Puede consultarse el texto completo en el BOCG núm.
A-31-2, del 20 de abril de 2005.
150
Portilla Contreras, “Los excesos de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, op. cit., p. 71.
151
Vid., Serrano Piedecasas, “Efectos de la crisis del Welfare State en el ordenamiento jurídico penal”, en Revista General de Derecho
penal, 2005, IUSTEL, www.iustel.com.
152
Los bienes jurídicos supraindividuales suelen dividirse en dos grandes grupos: a) los bienes jurídicos intermedios, que se configuran
como contextos previos de lesión de bienes jurídicos individuales, y que, por tanto, pueden reconducirse directamente a un bien jurídico
personal; b) los bienes jurídicos institucionales, los cuales comprenden realidades sociales que no se perfilan como meros sectores de riesgo
para intereses individuales, sino que son auténticos bienes públicos, instituciones esenciales para el desarrollo social basadas en la partici-
pación de sus integrantes, y que por ello su lesión es autónoma. De forma similar sigue esta clasificación, vid., Rodríguez Montañés, Delitos
de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994, pp. 299 y ss.

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Derechos humanos y Derecho penal. Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones

psicológica ante el caso fortuito.153 Ante ésta la nueva Derecho penal del enemigo que pretende alcanzar su
criminalidad se restringe al ámbito del espacio per- exclusión o inocuización.158
mitido y el consiguiente incremento de la apreciación Con este fin se desarrolla una normativización del
de infracciones de deberes de cuidado, los deberes de concepto de persona, a partir de una construcción co-
control, y, consecuentemente, el recurso preferente, municativa, y no como sujeto universal de derechos,
con el fin de incrementar la capacidad de respuesta, que ha permitido la separación del Derecho penal en
no sólo de los delitos de peligro abstracto, con lo que función de la valoración entre las acciones de las per-
se pretende obtener una protección total y sin lagunas sonas y de las no personas (enemigos).159 Surge así, el
frente a las nuevas situaciones de amenaza,154 sino de Derecho penal del enemigo, donde las personas son
otros nuevos, los delitos de acumulación, como ins- tratadas como meras fuentes de peligro, que deben
trumentos de lucha contra esta nueva criminalidad.155 ser neutralizadas, se retorna a legislaciones propias de
Puede constarse cómo frecuentemente se incriminan etapas pasadas y oscuras, caracterizadas por su auto-
comportamientos que se encuentran lejos de los es- ritarismo y deshumanización. Desde luego esta cons-
tados previos y posteriores de un daño concreto. No trucción termina convirtiendo al ser humano en uno
pocas veces se encuentran los ámbitos en cuestión, de los subsistemas de la compleja red sistémica di-
cargados en gran medida de aspectos políticos y mo- señada por las corrientes funcionalistas responsables
rales. Estas conductas generalmente son designadas de ellas, olvidando que —cualquiera que sea el nuevo
como criminalidad de bagatela, en cuanto que su peli- orden mundial en los planos político, económico y ju-
grosidad surge únicamente por el denominado efecto rídico— jamás se podrá arrasar con la dignidad del
de acumulación. ser humano, con los Derechos del hombre, otro de los
En este contexto, en el ámbito doctrinal se extien- patrimonios de Occidente que ha nacido hace cinco
de el formalismo jurídico neofuncionalista, cuya fina- siglos con una innegable vocación universalista.160
lidad es la conservación de los intereses del sistema, Puede percibirse cómo comienza por prescindir de
la capacidad funcional de sus órganos y la defensa del todos los derechos del hombre, colocando en su lugar
Estado a través de las garantías del propio Estado.156 una construcción comunicativa entre la persona y el
El Derecho, así entendido, se convierte en puro De- ordenamiento jurídico. Y a partir de ahí, se ofrecen
recho de Estado, en el que el Derecho se somete a los explicaciones sin duda muy diferentes para la culpabi-
intereses que en cada momento determine el Estado o lidad, la pena, las garantías penales y procesales. Así,
la fuerza que controla el poder.157 Por ende, el ordena- por un lado, la pena no es la coacción dirigida contra
miento jurídico se convierte en puramente tecnocrá- la persona en Derecho, sino a combatir el riesgo gene-
tico funcional, sin ninguna referencia a un sistema de rado por el individuo peligroso a través de medidas de
valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, seguridad; de este modo la pena se concibe al servicio
aunque sea injusto, cuyos valores tengan la fuerza y del ejercicio de la fidelidad al Derecho y, por otro, se
el poder para imponerlos, siendo necesario para ello estima que la culpabilidad es un déficit de fidelidad al
minimizar los derechos fundamentales a través de un ordenamiento jurídico en función de la misma nece-

153
Martínez-Buján Pérez, “Reflexiones sobre la expansión del Derecho penal en Europa con especial referencia al ámbito económico:
la teoría del “Big Crunch” y la selección de bienes jurídico-penal”, en La política criminal en Europa (dir. Mir/Corcoy), Atelier, 2004, pp.
94 y ss.
154
Mendoza Buergo, “Gestión del riesgo y política criminal de seguridad en al sociedad del riesgo”, en La seguridad en la sociedad del
riesgo. Un debate abierto (Agra, Domínguez, García Amado, Hebberecht, Recasens eds.), Atelier, 2003, p. 83.
155
Vid., más ampliamente, Kuhlen, “Unweltstrafrecht, auf der Suche nach einer neuen Dogmatik”, en ZStW, 105, 1993, p. 720.
156
Cfr., Portilla Contreras, “Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo”, op. cit., pp. 43 y ss., con las refe-
rencias bibliográficas de aquellos autores que sustentan y defienden esta tesis.
157
Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, op. cit., p. 814 .
158
De esta manera, tal y como señala Portilla Contreras, “Los excesos de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del
Derecho penal”, op. cit., p. 80, el Derecho queda así reducido “a una simple técnica y su legitimación limitada por la idea de la persona como
construcción comunicativa, un subsistema que lo que le interesa es el control social para la satisfacción de las necesidades individuales de
crecimiento económico”.
159
Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, Cívitas, 2003, pp. 20 y ss.
160
Velásquez, “Globalización y Derecho penal”, en El derecho ante la globalización y el terrorismo, “cedant arma togae” (coords.
Losano/Muñoz Conde), Valencia, 2004, p. 191.

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sidad preventiva. En síntesis, el precio que se paga en sin duda, coloca al Derecho penal en una delicada
esta nueva construcción es la supresión de lo político, situación. Más aún, hay quien afirma que, el Dere-
la eliminación de cualquier espacio de discrepancia cho penal postmoderno que se nos impone no es ni
de valores, en definitiva, de cualquier conflicto que no siquiera Derecho penal, “es el infierno de Dante, es-
se corresponda con las expectativas normalizadas,161 tadios primitivos de evolución social ‘conmoción y
así como que, “conceptos que nacieron al calor de los espanto’”.164 Realmente podría pensarse que está en
derechos individuales son retorcidos hasta perder su una situación irreconocible, pero la cuestión es si es
valor o significación”.162 recuperable, precisamente éste ha sido nuestro objeti-
Todo ello ha influido para que estemos viviendo vo en este estudio.
en una época caracterizada por el expansionismo del Entendemos que el Derecho penal del futuro sólo
poder punitivo y por el auge de corrientes de pensa- podrá enmarcarse dentro de los derroteros trazados
miento que amenazan con diluir los propios edificios por el viejo Derecho penal, aunque adaptados a las
conceptuales de la dogmática jurídico penal, esos que necesidades del presente siempre cambiante. Se debe,
presentaban, y aún pugnan por representar, barreras al pues, acudir a tal modelo para ponerle cortapisas al
avasallamiento de los derechos y garantías de los indi- llamado Derecho penal máximo, una de cuyas mo-
viduos por parte de ese creciente poder. La demolición dalidades es el eficientismo o Derecho penal eficaz
del edificio conceptual de la teoría del delito se lleva a que, escudado en la prevención general positiva como
cabo a través de la flexibilización de las reglas de impu- único cometido de la pena, como estrategia de cara
tación así como de las garantías penales y procesales. a los modernos desarrollos.165 No olvidemos que la
Podría sintetizarse que, las características actuales de llamada a la eficacia, y la historia nos proporciona
Derecho penal son: a) instrumentalización del Dere- ejemplos, tiene el riesgo de podernos llevar a la si-
cho penal; b) inoperativo, selectivo y simbólico; c) ex- tuación que describen las palabras del pastor Martin
cesiva anticipación en la tutela penal (prevencionista), Niemöller, que precedían a este estudio. Ahora bien,
administrativizado, banalizado (utilización emocional también deben rechazarse posturas maximalistas que
y racional); d) exasperación punitiva; e) desformaliza- anuncian la demolición de la Teoría del delito como
ción (flexibilidad de las garantías penales, procesales de las garantías formales y materiales del Derecho
y de ejecución); f) prisionización (explosión carcela- penal y del Derecho procesal penal, en aras de com-
ria); g) excepcional y ser más severo, más represivo; batir los modernos y globalizados brotes criminales.
h) premial (colaboración con la justicia). Y sobre todo, avanzar en la configuración de un Dere-
Se constata que, dentro de la actual situación mar- cho penal como herramienta útil para la tutela de los
cada por el fenómeno de la globalización, aunque la Derechos humanos en todo el mundo y garantizar por
estructura del discurso penal no ha variado, lo muta- esa vía la libertad individual de todas las personas,
ble son los datos y la tecnología con que se reviste en pero también debe tender a una amplia humanización,
cada momento histórico, y el programa sigue siendo en el sentido de un Derecho penal, al mismo tiempo
idéntico y único.163 Si bien, se plantea en la actuali- liberal y social, que comporte una atenuación general
dad una involución penal en todos los órdenes que, de la represión.

161
Y con ello, como subraya Barcellona, Diritto senza società. Dal disincanto all’ indifferenza, op. cit., p. 136, se deprecia toda idea de
trasformación radical y el concepto mismo de democracia.
162
Quintero Olivares, Adónde va el Derecho penal. Reflexiones sobre leyes penales y los penalistas españoles, op. cit., p. 129.
163
Zaffaroni, “Derecho penal liberal y sus enemigos”, en Investidura como Doctor “Honoris Causa” por la Universidad de Castilla-La
Mancha del Escmo. Sr. D. Eugenio Raúl Zaffaroni, Universidad de Castilla-La Mancha, 2004, p. 28.
164
Arroyo Zapatero, “Presentación”, en Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo (Arroyo/Neumann/Nieto
coords.), Colección Estudios, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, p. 21.
165
Velásquez, V.F., “Globalización y Derecho penal”, op. cit., pp. 201 y ss.

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 Doctrina

►►►
La aproximación constitucional al Derecho penal
frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas*

Alessandro Bernardi Catedrático de Derecho penal

Universidad de Ferrara

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Resumen: Las Constituciones de los Estados de derecho modernos legitiman y limitan, al mismo tiempo,
el derecho penal. Pero también el derecho penal de origen europeo debe respetar los principios constitu-
cionales: tanto los principios previstos por las Constituciones nacionales como, y en primer lugar, aquellos
emergentes en el ámbito del actual proceso de constitucionalización de la Unión Europea. El principio de
subsidiarierdad en el ejercicio de las competencias UE y el principio de legalidad, como han sido desarro-
llados por la jurisprudencia de la Corte de justicia y la doctrina del naciente constitucionalismo europeo,
constituyen “lugares privilegiados” para reflexionar sobre la construcción de un derecho penal europeo
de impronta garantista.

Palabras clave: Derecho penal europeo, Constitución material europea, Constitucionalización del dere-
cho penal, Principio de subsidiariedad, Principio de legalidad penal UE.

Abstract: Nei moderni Stati di diritto le Costituzioni, al contempo, legittimano e limitano il diritto penale.
Anche il diritto penale di derivazione europea deve confrontarsi coi principi costituzionali: sia con que-
lli previsti dalle Costituzioni nazionali sia, prima ancora, con quelli emergenti nell’ambito dell’attuale
processo di costituzionalizzazione dell’Unione europea. Il principio di sussidiarietà nell’esercizio delle
competenze UE e il principio di legalità, così come sviluppati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
e dalla dottrina del nascente costituzionalismo europeo, costituiscono “luoghi privilegiati” per riflettere
sulla costruzione di un diritto penale europeo d’impronta garantista.  

Parole Chiave: Diritto penale europeo, Costituzione materiale europea, Costituzionalizzazione del diritto
penale, Principio di sussidiarietà UE, Principio di legalità penale UE.

* Conferencia desarrollada el 8 de octubre de 2010 en el ámbito del Seminario hispano-italiano de Derecho penal sobre La aproximación
constitucional al Derecho penal del siglo XXI: comparación entre las experiencias italiana y española (Universidad de Módena y Reggio
Emilia, 8 y 9 de octubre de 2010).
Traducción realizada por Víctor Manuel Macías Caro (Universidad de Módena y Reggio Emilia/Universidad Humboldt de Berlín),
Mariela Mazzon y Roberto Manuel Carlés (Universidad de Ferrara).

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La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas

Abstract: The Constitutions of modern Rule-of-Law States (Rechtsstaaten) at the same time legitimize
and limit criminal law. Also national criminal laws implementing EU acts must respect the constitutional
rules: both the rules stated under national Constitutions and, foremost, the rules stemming from the present
process of constitutionalization of the EU. The principle of subsidiarity of the exercise of EU competences
and the principle of legality, in the way they are implemented by the European Court of Justice and by the
literature related to the emerging European constitutionalism, represent a symbolic arena for a scrutiny
over the construction of a European criminal law respectful of the rule-of-law.

Keywords: Constitutionalization of criminal law, European criminal law, European Constitution, Euro-
pean principle of subsidiarity, European principle of legality.

Sumario: Sección I. Oportunidad de una “aproximación constitucional europea” a las fuentes penales de
origen supranacional. 1. La moderna tendencia a una legitimiación constitucional del Derecho penal y el
problema de una “aproximación constitucional” a las fuentes penales europeas. 2. La tradicional aproxi-
mación constitucional de carácter autárquico a las fuentes penales de la Unión Europea. 3. Crítica a la
concepción estatocéntrica que sostiene tal aproximación tradicional. 4. El Derecho penal de la Unión Eu-
ropea en una perspectiva constitucional europea: consideraciones preliminares. 5. El proceso de constitu-
cionalización de la construcción europea. Una extrema síntesis. 5.1. La llegada de los Tratados, su presunto
carácter “constitucional” y los relativos principios evocativos de derechos fundamentales. 5.2. La tutela de
los derechos fundamentales por parte del Tribunal de Justicia. 5.3. La proclamación de una Carta europea
de los derechos fundamentales carente de validez formal. 5.4. La atribución de una plena juridicidad a la
Carta europea y la adhesión de la Unión a la CEDH. 6. Racionalidad de una aproximación constitucio-
nal de tipo supranacional al Derecho penal europeo. 7. Las fuentes penales europeas en el marco de los
principios y derechos fundamentales previstos por la Unión y por cada país miembro. Un breve resumen.
Sección II. El Derecho penal europeo en el marco de los principios y derechos fundamentales de la Unión. 8.
Subsidiariedad y legalidad. Dos principios/derechos constitucionales europeos ricos de efectos en el ámbito
penal. 9. Normas penales de origen europeo y principio de subsidiariedad de la intervención de la Unión.
Premisa. 9.1. Los efectos en materia penal del principio de subsidiariedad: entre carencia de justiciabilidad
e instancias de centralización de las opciones político-criminales. 9.2. Las razones que subyacen a un rigo-
roso cumplimiento del principio de subsidiariedad en ámbito penal. 10. El principio de legalidad y sus dos
perfiles principales. 10.1. El perfil “ahistórico-universal” de la legalidad penal de la Unión. El problema de
la “calidad” de las fuentes penales europeas. 10.3. Los corolarios cualitativos de la legalidad y las fuentes
penales europeas antes y después de Lisboa. 10.4. Taxatividad de las normas y razonabilidad de la interpre-
tación en el Derecho penal europeo. 11. Consideraciones conclusivas.

Sección I. Oportunidad de una “aproximación titucionalización. Las modernas constituciones a ve-

constitucional europea” a las fuentes penales de ces precisan (en especial en los estados federales) de
origen supranacional los ámbitos de la intervención penal; pero sobre todo
vinculan a los legisladores nacionales en sus opcio-
1. La moderna tendencia a una legitimación nes político-criminales a través de formas de control
constitucional del Derecho penal y el problema de constitucional difusas y/o concentradas, preventivas
una “aproximación constitucional” a las fuentes y/o sucesivas, abstractas y/o concretas, de iniciativa
penales europeas parlamentaria y/o individual y/o jurisdiccional. En
Austria, primer Estado europeo en adoptar el con-
Un poco por todas partes, en Europa el Derecho trol de legitimidad constitucional de las leyes, el
penal ha estado sujeto a un creciente proceso de cons- “legislador negativo” ideado por Hans Kelsen inci-

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de significativamente sobre las fuentes penales; en Ahora bien, dicho esto, ¿existen actualmente los
Francia, el control de constitucionalidad, tras una re- presupuestos para una aproximación constitucional al
ciente mayor articulación, se vincula con numerosos Derecho penal producida por las fuentes supranacio-
principios, contenidos sobre todo en el preámbulo de nales europeas? Y, en caso de respuesta afirmativa,
la Constitución y en la Declaración de los Derechos ¿cómo debe entenderse una aproximación de ese tipo?
del Hombre de 1789; en Alemania, las leyes penales Son las preguntas que creo que me han sido hechas
están sometidas al tamiz de los principios de legali- por los organizadores del congreso al encargarme la
dad en sus diversos corolarios, de culpabilidad, de presente ponencia.
humanidad y carácter reeducador de las penas; en
España, el control del Tribunal Constitucional está 2. La tradicional aproximación constitucional de
organizado en dos niveles (recurso de inconstitu- carácter autárquico a las fuentes penales de la
cionalidad y recurso de amparo), con significativos Unión Europea
efectos tanto sobre la legislación penal como, aún
más, sobre las concretas violaciones de los derechos En extrama síntesis, sostengo que la aproxima-
fundamentales. Además, como confirmación de la ción constitucional a las fuentes penales producidas
estrechísima relación existente entre Estado demo- por instituciones supranacionales europeas (y por lo
crático y justicia constitucional, tras la caída de los tanto, en definitiva, por la Unión Europea, teniendo
regímenes comunistas, el control de constituciona- en cuenta la naturaleza no supranacional sino inter-
lidad se ha afirmado en la mayoría de los países de nacional de otra organización europea productora de
la Europea oriental, con un fuerte impacto sobre los fuentes penales como es el Consejo de Europa) puede
sistemas penales. ser de dos tipos. El primer tipo se coloca en la esfe-
Pero es sobre todo en Italia donde el sistema de las ra de la tradicional lectura constitucional del Dere-
garantías constitucionales en materia penal ha tenido cho penal, y tiene por lo tanto un carácter puramente
su máximo desarrollo, condicionando profundamente nacional; el segundo tipo presenta, por el contrario,
el relativo derecho sustancial y procesal. El sistema perfiles sin duda más innovadores, en tanto que está
italiano no se ha limitado a sancionar por vía consti- orientado a pasar las fuentes penales europeas por el
tucional los vicios de legalidad de las normas pena- tamiz de un constitucionalismo supranacional.
les y los excesos represivos o las irracionalidades del Allí donde se adhiera a la aproximación del pri-
legislador; la Constitución italiana impregna todo el mer tipo, el Derecho penal originado por las fuentes
Derecho penal a través de una miríada de principios y e instituciones de la Unión Europea se examinará,
corolarios dotados de variados niveles de justiciabili- en cada Estado miembro, a la luz de los principios,
dad, en algunos casos explícitamente previstos por la derechos y libertades fundamentales contenidos en
Carta fundamental, en otros casos fruto de la actividad las relativas constitucionales nacionales (y por lo
reconstructivo-argumentativa de la Doctrina, pero en tanto —en lo que concierne a Italia— a la luz de los
cualquier caso destinados a influir significativamente principios, derechos y libertades fundamentales con-
sobre la interpretación de las normas penales. Se ha tenidos en la Constitución republicana de 1948 y en
dado así vida a un verdadero “modelo constitucional” las otras fuentes nacionales equivalentes a la misma),
que concierne no sólo al proceso penal, sino también, con independencia de los enlaces previstos por éstas
por lo que a nosotros interesa, el injusto penal. En para permitir la recepción a nivel constitucional del
Italia, por lo menos a partir de la década de los setenta Derecho de la Unión. Se tratará, naturalmente, de un
del siglo pasado, se ha afirmado una verdadera “lectu- examen sólo de vez en cuando confiado a los jueces
ra constitucional del Derecho criminal”, es decir, una de las leyes. Mucho más frecuentemente se tratará de
“aproximación constitucional al Derecho penal” que un examen de carácter hermenéutico latu sensu ope-
legitima a este último impregnando la Teoría general rado de modo casi automático por los jueces internos
del delito. De acuerdo con dicho enfoque, en particular, para interpretar las normas penales europeas confor-
los derechos y más en general los bienes jurídicos de me a los clásicos principios contenidos en la Consti-
rango constitucional asumen, además de la función tución nacional; o bien de un examen demandado a
de límite a la intervención penal, la de objeto de la la Doctrina, con intención de identificar momentos
tutela penal. de tensión entre las normas penales europeas y las

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constituciones nacionales, momentos de tensión no cional” constituida precisamente con la teoría de los
necesariamente justiciables, pero en cualquier caso contralímites; el todo, en la más general perspectiva
apreciables en una perspectiva crítica potencialmente de proteger con cualquier medio las identidades cons-
rica de consecuencias sobre el plano tanto científico titucionales nacionales de los riesgos representados
como político. para éstas por la constitucionalización de la Unión
Debo reconocer que esta primera y más tradicional Europea. Pienso, en particular, en la conocidísima
aproximación constitucional al Derecho penal euro- sentencia del Tribunal Constitucional alemán del 30
peo —aunque en ciertos aspectos respetuosa con los de junio de 2009, que a juicio de muchos enfatiza la
actuales equilibrios europeos e incluso fecundo— me obligación de respetar la identidad constitucional de
genera dudas en otros aspectos, y en cualquier caso Alemania al atribuir a las normas de la Carta suprema
me parece, por sí sola, totalmente insuficiente. De “una inédita centralidad […] no sujeta a la erosión
hecho, en mi opinión, juzgar fuentes y mecanismos del sistema europeo”.1 Parece bastante claro que los
supranacionales con la mirada dirigida a las particu- argumentos del Bundesverfassungsgericht implican
laridades del propio sistema jurídico nacional, aun- límites bien diversos de los establecidos por algunos
que fuese sólo a las de rango constitucional, favorece Tribunales constitucionales (el italiano, en primer lu-
puntos de vista demasiado influenciados por la reali- gar) con referencia a la primacía del Derecho euro-
dad local en la que se está sumergido desde siempre; peo. Como se ha afirmado puntualmente,
implica pretensiones de adaptación de lo general (el
sistema supranacional) a lo particular (el sistema na- para el Bundesverfassungsgericht la Constitución alema-
cional) en ciertos aspectos comprensibles pero nunca na no pone particulares barreras o «contralímites» al De-
realizables completamente; incluso facilita el resur- recho europeo, sino que su particular identidad da forma
gimiento de una concepción de la soberanía nacional a la «constitución europea». Es la Constitución nacional
la que por lo tanto condiciona la Constitución europea
como entidad indivisible desmentida precisamente
y no viceversa. De este modo, se aleja totalmente de la
por la existencia de “fuentes e institucionales suprana- teoría de los contralímites.2
cionales” [sic] que producen Derecho; en consecuen-
cia, sugiere valorar la legitimidad del Derecho penal
De acuerdo con la concepción estatocéntrica hecha
de matriz supranacional utilizando como parámetro
propia por el Tribunal Constitucional alemán (y com-
las constituciones nacionales mucho más allá de lo
partida por la parte más tradicional y autárquica de la
que no suceda en el ámbito de la llamada “teoría de
Doctrina constitucionalista y penalista europea), en el
los contralímites” (teoria dei controlimiti), a través ámbito de la Unión los Estados miembros mantienen
de la cual, como se sabe, el espacio en el que el Es- una soberanía plena, de forma tal que la Unión mis-
tado continúa siendo plenamente soberano resulta ma terminaría por no ser más que una organización
circunscrito por sus principios supremos y derechos internacional de Estados soberanos. En consecuencia,
fundamentales en su núcleo esencial. también cuando se reconociese la subsistencia de una
Cierto, no ignoro que (en línea con una reciente «identidad constitucional europea», ésta se colocaría
tendencia a repensar la teoría de los contralímites en un cuadro de conjunto compuesto por “una serie
—por lo demás ya de por sí extraordinariamente pro- de sistemas concéntricos, cuyo «corazón» está re-
blemática—) no faltan autorizadas tomas de posición presentado por las constituciones nacionales”,3 por
que parecerían avalar, aunque sea indirectamente, la las constituciones de esos Estados que son y estarían
opción no sólo de reforzar y dilatar hasta el extremo, destinados a permanecer por siempre, «los señores de
sino incluso de superar en una óptica más marcada- los Tratados».
mente chovinista, esa forma de “patriotismo constitu-

1
M.P. Chiti, “Am Deutschen Volke. Prime note sulla sentenza del BundesVerfassungsGericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona e la
sua attuazione in Germania”, in La sentenza del Bundesverfassungsgericht sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla cos-
truzione dell’Unione europea, http://www.astrid-online.it/Riforma-de/Documenti/Corte-cost/La-sentenz/Relazioni_Seminario-BVG_21_09_09.
pdf, p. 2.
2
Idem.
3
P. Chiti, “Am Deutschen Volke. Prime note sulla sentenza del BundesVerfassungsGericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona
e la sua attuazione in Germania”, art. cit., p. 7.

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Tomando esta posición, en definitiva, el propio Seguridad y Justicia») son favorables a un ulterior de-
título de esta ponencia sería desorientador en cuanto sarrollo de la integración europea, de una integración
se refiere a «fuentes e institucionales supranaciona- europea que desde hace ya tiempo se ha extendido
les» en lugar de «internacionales». Más allá de esta también al sector penal. Se trata de críticas demasia-
presunta inexactitud, en lo que respecta específica- do numerosas y articuladas para poder ser discutidas
mente a la «aproximación constitucional al Derecho o siquiera mencionadas en esta sede. Basta recordar
penal», estaría claro que, en cualquier caso, se re- aquí que la integración europea ha sido siempre con-
fiere a la Constitución nacional en tanto que Grund- siderada un proceso en etapas sin una meta última pre-
norm a la única Ley fundamental. A este punto, la establecida, una sucesión de fases caracterizadas por
Constitución europea, si se admitiese su existencia, el progresivo incremento de las competencias de la
resultaría tan impregnada de elementos de intergo- Unión y por un igualmente progresivo reforzamiento
bernabilidad que ello desnaturalizaría irremediable- de la estructura de esta última. Como se ha observado
mente los tradicionales perfiles de las cartas fundal- desde otras partes, los propios Tratados europeos afir-
mentales. man expresamente el carácter progresivo de la cons-
trucción europea. Basta pensar al segundo apartado
3. Crítica a la concepción estatocéntrica que del Art. 1 TUE, según el cual “el presente Tratado
sostiene tal aproximación tradicional constituye una nueva etapa en el proceso creador de
una unión cada vez más estrecha entre los pueblos
Sin embargo, no debe ignorarse que una autoriza- de Europa”. Además de todo, es conocido que este
da parte de la Doctrina atribuye a la citada senten- “proceso creativo” ha sido considerado desde hace
cia del Bundesverfassungsgericht contenidos menos mucho tiempo en una perspectiva constitucional, y
disruptivos respecto a la estructura de la Unión y al sobre todo ha asumido características de indiscutible
devenir del proceso de construcción europea, total- matriz constitucional. Incluso, según algunos, el pro-
mente inidóneos a hacer de Alemania un “país cons- ceso de constitucionalización de Europa debe consi-
titucionalmente «enemigo» (feindlich) de Europa”,4 y derarse como un elemento originariamente constituti-
en cualquier caso, aparte de esto, no parece para nada vo del ordenamiento comunitario.
pacífico que el actual punto de vista del Alto tribunal Por lo tanto, incluso tras la caída del Tratado
alemán (totalmente antagónico al del Tribunal de Jus- constitucional europeo de 2004, parece sin duda le-
ticia) deba compartirse. En otros términos, no parece gítimo hablar, al unísono con lo sostenido desde hace
para nada pacífico que un grupo de magistrados, por tiempo por Häberle, de una «Constitución europea».5
muy autorizados que sean, pueda marcar el fin de un Constitución que, “por las particulares característi-
recorrido que ha durado casi sesenta años y que se cas del ordenamiento de la UE ha sido definida [y
ha realizado con el impulso de todos los órganos le- estamos de acuerdo] —precisamente por los estudio-
gislativos y jurisdiccionales de la Unión, hasta ahora sos alemanes— como una Wandel-Verfassung, una
aceptado por los países miembros y explícitamente Constitución en transformación”; una Constitución
avalado por muchos tribunales constitucionales (entre influida, sí, por las constituciones nacionales, pero
ellos, el italiano). en medida ciertamente no menor apta también para
La sentencia en cuestión, por otra parte, ha sido condicionar estas últimas, y en cualquier caso no
criticada tanto por eminentes juristas alemanes como, subordinada a ellas, ni siquiera en términos genera-
en general, de toda Europa; críticas llegadas por parte les. Más en general, ya desde hace tiempo un gran
no sólo de nostálgicos federalistas, sino también por número de juristas también (pero no sólo) alemanes
aquellos que por las más diversas razones (entre las están de acuerdo en afirmar que la UE disfruta de un
que no tienen poca importancia las relacionadas con «original poder público» cuyos componentes «cons-
la progresión de un efectivo «Espacio de Libertad, titucionales» son valorables.

4
G. L. Tosato, “L’integrazione europea è arrivata al capolinea? A proposito del recente ‘Lissabon Urteil’”, in La sentenza del Bundesver-
fassungsgericht sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione dell’Unione europea, loc. cit., p. 7.
5
P. Häberle, Per una dottrina della costituzione europea, op. cit., p. 15; P. Badura, “Costituzione e diritto costituzionale in Europa”, en
Profili attuali e prospettive di diritto costituzionale europeo, coord. por E. Castorina, Torino, 2007, pp. 7 y ss.; G. de Vergottini, voz “Costi-
tuzione europea”, en Enc. dir., 1, 2007, pp. 445 y ss.

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4. El Derecho penal de la Unión gozan todos de ordenamientos de tipo liberal-demo-

en una perspectiva constitucional europea: crático, sino que han visto subordinado su ingreso en
consideraciones preliminares la Unión al cumplimiento de ciertos requisitos que
manifiestan un nivel tendencialmente equivalente de
Por todo lo visto hasta aquí, parece por lo menos cultura jurídica.
plausible un diverso tipo de aproximación constitu­ Segunda consideración preliminar: en una pers-
cio­nal a las fuentes penales europeas, orientado a pectiva supranacional la entidad geográfica objeto
pa­sar por el tamiz de la legitimidad de estas últimas del proceso de constitucionalización no parecería
desde la perspectiva de un constitucionalismo supra- que deba poseer algunas peculiaridades que frecuen-
nacional; una aproximación de este tipo me parece temente se consideran indispensables en un proceso
incluso —por las razones que explicaré— más inte- de este tipo, pero que carecen de valor absoluto e
resante, fundada y fructífera que la tradicional. Ésta incluso de fundamento. En particular, se debe hacer
requiere, sin embargo, una serie de consideraciones desaparecer la idea de que el ente sometido a dicho
preliminares, necesarias para permitir a penalistas de proceso debe disfrutar de una soberanía plena y ori-
formación clásica la aceptación de algo que hasta la ginaria. Por un lado, como es bien conocido, el con-
mitad del siglo pasado —es decir, hasta la “edad del cepto de soberanía plena e indivisa puede decirse a
Estado-nación, de los sistemas de Derecho nacional y estas alturas superado también respecto a los propios
de las culturas jurídicas nacionales”—6 parecía total- Estados-naciones; por otro lado, la concepción según
mente inimaginable: la escisión de la idea de Cons- la cual la Constitución da origen al Estado parece
titución de la idea de Estado. Se trata de hecho de revelarse inexacta cuando se compara con el hecho
un cambio de perspectiva que pone en dificultad la de que las Cartas fundamentales han sido a menudo
(escasa) flexibilidad cultural de los penalistas, dado creadas respecto a Estados ya formados, legitimán-
que la rama del Derecho de su competencia es la más dolos o si se prefiere refundándolos sobre la base de
marcadamente autárquica-estatal, que desde siempre nuevos presupuestos institucionales. Así, el proceso
expresa las tradiciones nacionales y por lo tanto poco de constitucionalización de la Unión Europea —no
abierto a las influencias «externas» y a los rápidos por casualidad realizado a través de la adopción de
cambios de contenido y de estructura del sistema jurí- la que hemos recordado que es una «constitución en
dico en su conjunto. transformación»— mira precisamente a legitimar
Primera consideración: todo proceso de suprana- progresivamente esta organización internacional a
cionalización de ese complejo de “garantías, límites, medida que se le confíen nuevas competencias, cada
frenos y equilibrios”7 que expresa el constitucionalis- vez más delicadas, entre las cuales está la materia
mo debe llegar sobre la base de presupuestos precisos penal.
que sean aptos para legitimarlo. Primero que todo, es Tercera consideración preliminar, estrechamente
necesario que la nueva y más amplia área geográfica relacionada con la segunda: para poder mirar en una
interesada por un proceso de constitucionalización «perspectiva constitucional europea» al «Derecho pe-
supranacional esté desde el principio formada por nal de la Unión» sin ser acusados de excesiva utopía,
Estados caracterizados por un patrimonio de garan- hay que manifestar ser conscientes de que el Derecho
tías al menos tendencialmente común. Ahora, bajo constitucional europeo es todavía una disciplina em-
este perfil, así como falta completamente un patri- brionaria, y además con un difícil camino ante sí.
monio de este tipo común a los países miembros de Cuarta y última consideración preliminar: reco-
la ONU, tanto que actualmente no parece ni siquiera nocer la existencia de un proceso de constitucionali-
hipotizable un proceso de constitucionalización de zación en el ámbito europeo no equivale a anunciar el
tan amplio alcance, ciertamente no se puede decir fin de las constituciones nacionales sino, como mu-
lo mismo respecto a los países que forman parte de cho, implica llamar la atención sobre la necesidad de
la Unión Europea. Estos países, de hecho, no sólo que éstas adquieran una estructura diversa, en verdad

Schulze, “Un nouveau domaine de recherche en Allemagne: l’histoire du droit européen”, en Rev. Hist. dr. franç. étr., 1992, p. 39.
6

P. G. Grasso, “Il costituzionalismo oltre lo Stato e la teoria generale del diritto pubblico”, en Europa e Costituzione, coord. por P. G.
7

Grasso, Napoli, SEI, 2005, pp. 47 y ss.

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ya ampliamente realizada en la mayoría de los casos. los derechos fundamentales por obra de la jurispru-
La llegada de dicho proceso, de hecho, requiere que dencia del Tribunal de Justicia; la codificación de los
las constituciones nacionales dejen de ser sistemas derechos fundamentales de la Unión a través de la
cerrados y autosuficientes, para abrirse paulatina- proclamación de una apropiada Carta europea; la atri-
mente a los aportes de «materiales constitucionales» bución a dicha Carta del mismo valor jurídico que los
externos a éstas, especialmente en materia de dere- Tratados y la adhesión de la Unión a la Convención
chos fundamentales; todo ello en plena simetría con Europea de Derechos Humanos (CEDH).
lo que se puede encontrar en la «Constitución euro-
pea», dado que a la edificación de esta última con- 5.1. La llegada de los Tratados,
tribuyen —como veremos enseguida— «materiales su presunto carácter “constitucional”
constitucionales» de origen frecuentemente nacio- y los relativos principios evocativos
nal (además de internacional). Todo ello implica la de derechos fundamentales
superación del dogma del monopolio estatal de los
derechos, propio del constitucionalismo clásico, y la La primera fase del proceso constitucional euro-
progresiva afirmación de un sistema multinivel de peo es aquella en la que, con la proclamación en los
tutela de una especie de «ordenamiento interconstitu- años cincuenta del siglo pasado de los Tratados euro-
cional», en el ámbito del cual se realiza un continuo peos (CECA, Euratom y sobre todo CEE), ha surgido
intercambio apto para perfeccionar el desarrollo de —aunque sea en modo meramente embrionario— un
los principios generales y de los derechos fundamen- «sistema constitucional», capaz de expresarse “ma-
tales en el signo de un maximum standard de tutela.8 terialmente a través de órganos con competencias
Maximum standard que, si no ha sido ya alcanzado asimilables al ejercicio de poderes tradicionalmente
de forma adecuada en el interior de la Constitución considerados soberanos”.9 Obviamente, es imposible
(es decir, esa Wandel-Verfassung europea movida a pararse en esta sede sobre la cuestión relativa al muy
transformar una comunidad económica en una Grun- discutido «carácter constitucional» de los Tratados;
drechtsgemeinschaft), se podrá alcanzar —en última carácter este, por otra parte, varias veces subrayado
y sufrida instancia— recurriendo al mecanismo de con énfasis por el Tribunal de Justicia, por lo menos
los «contralímites». respecto al Tratado de la CEE. A nuestros fines merece
la pena recordar sobre todo que este último Tratado,
5. El proceso de constitucionalización aun careciendo de un catálogo de principios generales
de la construcción europea. en materia de derechos fundamentales, preveía desde
Una extrema síntesis el primer momento algunos principios en cierto modo
asimilables a éstos, además de principios de otro tipo,
Antes de examinar la efectiva incidencia de una pero de todos modos (en lo que aquí interesa) capaces
aproximación constitucional de tipo supranacional a en abstracto de tener significativos efectos en ámbito
las fuentes penales europeas, vale la pena hacer un penal: baste pensar en el principio de no discrimina-
breve resumen, sobre cómo ha ido evolucionando el ción, previsto ab origine en el Art. 7 TCEE y en el
proceso de constitucionalización de la Unión Euro- principio de paridad de tratamiento entre hombres y
pea, especialmente en referencia al reconocimiento mujeres, previsto ab origine en el Art. 119 TCEE. A
y la salvaguarda de los principios y derechos funda- dichos «principios de derecho escrito», justiciables
mentales. Al respecto es posible delinear un sintético en ámbito supranacional, se han unido otros mediante
esquema basado en cuatro fases distintas que tienen, los Tratados sucesivos: baste pensar en el principio
respectivamente, como objeto: el nacimiento de or- de subsidiariedad, introducido con el Tratado de Ma-
ganizaciones internacionales reguladas por tratados astricht de 1992 en el art. 3-B (luego 5) del Tratado
asimilables en ciertos aspectos a las constituciones; CEE, sobre el que se volverá durante el análisis que
el progresivo surgimiento de un sistema de tutela de sigue.

8
Cfr., A. Ruggeri, Le fonti del diritto europeo ed i loro rapporti con le fonti nazionali, loc. cit., p. 16.
9
S. Gambino, “Prospettive e limiti del processo di costituzionalizzazione europeo”, en http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/
materiali/convegni/aic200510/gambino.html

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5.2. La tutela de los derechos fundamentales bles para identificar por vía comparativa los derechos
por parte del Tribunal de Justicia fundamentales comunes, con la consecuencia de que,
según el criterio utilizado, será diverso el catálogo de
La segunda fase del proceso de constitucionaliza- dichos derechos y el grado de desarrollo de cada uno
ción de la construcción europea ha tenido lugar entre de ellos. Ciertamente, en sede de identificación de las
los años sesenta y setenta del siglo pasado, cuando el «tradiciones constitucionales comunes», se debe sin
Tribunal de Justicia —sobre la base de algunos artícu- duda descartar el criterio del minimum standard (pese
los del Tratado CEE que parecían autorizar el recurso a estar avalado por quienes sostienen que el Tribu-
a principios generales del Derecho no escritos para nal de Justicia debe limitarse a garantizar el mínimo
colmar las lagunas del Derecho comunitario escrito— común denominador de tutela de los principios y de-
decidió utilizar dichos principios con el fin de tutelar rechos fundamentales identificables en las constitu-
los derechos fundamentales y así reconocer en vía de- ciones nacionales); de hecho, dicho criterio es abso-
finitiva la primacía de este último sobre el Derecho lutamente inidóneo para dar seguridad a los Estados
interno. Por lo tanto, a fin de que los países miembros miembros sobre el respeto del habitual nivel de desa-
pudiesen sentirse a salvo del riesgo de la promulga- rrollo de los citados principios y derechos por parte de
ción por parte de los órganos comunitarios de textos las fuentes de la UE y, por lo tanto, es inidóneo para
normativos en contradicción con dichos derechos, no favorecer el reconocimiento de la primacía de dichas
sólo legítimos a nivel comunitario sino también carac- fuentes sobre las internas. Igual de cierto es que el
terizados por una posición de primacía sobre el Dere- mejor criterio comparativo, abstractamente, es el lla-
cho interno (y como tales no sometibles al control de mado de maximum standard, sobre la base del cual a
ningún tipo de juez interno), a partir de la sentencia cada uno de los principios generales y derechos fun-
Stauder10 el Tribunal de Justicia ha afirmado que “los damentales se les asegura, en el interior de las fuentes
derechos fundamentales constituyen parte integrante de la UE, el más alto nivel de desarrollo y protección
de los principios generales del Derecho, cuya ob- que se les haya reconocido comparando los sistemas
servancia garantiza el Tribunal”. Sin embargo, para constitucionales de cada uno de los países miembros.
tranquilizar verdaderamente a los países miembros, Dicho criterio —a pesar de que es sin duda el más
no bastaba realizar la afirmación apenas menciona- correcto en el plano teórico y el más eficaz en el plano
da; era necesario, además, hacer entender que el nivel político— es, sin embargo, de difícil aplicación prác-
de tutela de los derechos fundamentales asegurado tica, en primer lugar, por la dificultad de conciliar en
por el Tribunal de Justicia era tal que evitaría la vi- el ámbito de la UE el más alto nivel de tutela de cada
gencia en el ordenamiento comunitario de textos nor- uno de los principios generales a veces en conflicto
mativos en conflicto con el nivel de desarrollo alcan- entre ellos y de derechos fundamentales (individuales
zado por estos derechos en los sistemas constitucio- y colectivos, civiles y políticos, económicos y socia-
nales de los citados países. A tal fin, el propio Tribu- les) a veces en relación de recíproca tensión. En la
nal de Justicia precisó que en el interior del catálogo prática, por lo tanto, los criterios comparativos más
de principios en materia de derechos fundamentales utilizados son esencialmente dos: el del ordenamiento
implícitamente recibidos y tutelados por el Derecho prevalente, a partir del cual dichos principios y dere-
comunitario (hoy en día, Derecho de la UE) debían chos serían reconocidos a nivel comunitario sobre la
considerarse contenidos tanto los derechos funda- base y dentro de los límites de la “tendencia preva-
mentales previstos por las Cartas internacionales a las lente en los Estados miembros”; el de la better law,
que se hubiesen adherido los países miembros de la sobre la base del cual a partir de los múltiples desa-
Unión, como los que forman parte de las tradiciones rrollos seguidos en cada sistema constitucional por
constitucionales comunes de dichos países, identifica- los principios generales y los derechos fundamenta-
dos por el propio Tribunal a través de investigaciones les, los resultados obtenidos mediante el criterio del
de tipo comparativo. orientamiento pravalente pueden someterse a correc-
Debe observarse, por otra parte, que son múltiples tivos, teniendo en cuenta las peculiares exigencias del
y muy heterogéneos los criterios teóricamente utiliza- ordenamiento de la Unión Europea. El criterio de la

10
12 de noviembre 1969, causa 29/1969, Stauder.

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better law, a pesar de su «arbitrariedad», parece ser en el ámbito de la UE de los principios y derechos
el preferido, de modo más o menos explícito, por los fundamentales recabados de los sistemas constitu-
jueces de Luxemburgo; lo cual es plausible al tener en cionales nacionales (o establecidos en la CEDH) han
cuenta que su punto de vista es naturalmente distinto estado siendo atenuadas gracias a la creciente inter-
del de los jueces constitucionales nacionales, cuanto acción sea entre el Tribunal de Justicia y el Tribunal
menos porque diverso es el contexto en el que son de Derechos Humanos, sea entre dichos Tribunales
llamados a juzgar. supremos y las jurisdicciones internas. Actualmente,
De todas formas es necesario reconocer que las en lo concerniente a la materia específicamente penal,
variables inherentes en el método comparatístico dichas incertezas han sido atenuadas por la escasez
trascienden la cuestión del criterio elegido, dados los de principios y derechos fundamentales de carácter
notables niveles de discrecionalidad a los que puede penal examinados por el Tribunal de Justicia: y ello
conducir una actividad de comparación desarrollada a causa esencialmente de la persistente ausencia de
(de forma, en verdad, bastante poco meticulosa la compentecia penal de la Unión Europea (ausencia,
mayoría de las veces) a partir de veintisiete ordena- ésta, de carácter absoluto hasta el Tratado de Maas-
mientos jurídicos nacionales. De ahí el surgimiento tricht de 1992, y luego, limitada al pilar comunitario
de graves problemas desde el punto de vista de la de la Unión, hasta 2008).11 Así que, en definitiva, el
certeza del Derecho, problemas tanto más graves si único verdadero principio jurídico no escrito rico en
se tiene en consideración que el control del Tribunal pronunciamientos sobre el plano penal ha sido el de
de Justicia en materia de principios generales y dere- proporcionalidad, el cual (leído conjuntamente con
chos fundamentales tiene lugar no sólo respecto a las algunos otros principios comunitarios contenidos en
fuentes europeas, sino también respecto a las fuentes los Tratados, y en particular con el principio de co-
internas que aplican aquéllas, revelando así la aptitud operación leal en sus diversas articulaciones previstas
del actual sistema constitucional multinivel de sus- en los apartados 1 y 2 del Art. 10 TCEE) ha permitido
traer el desarrollo en vía interpretativa de tales prin- al Tribunal de Justicia declarar la ilegitimidad comu-
cipios y derechos del control de los países miembros nitaria de numerosas normas penales nacionales;12 así
y de sus órganos jurisdiccionales, incluso cuando los como ha permitido al mismo Tribunal afirmar la ad-
mencionados principios y derechos operan en el inte- misibilidad de verdaderas obligaciones de incrimina-
rior de los sistemas jurídicos nacionales. De aquí el ción a cargo de los Estados miembro en el ámbito de
deseo, formulado por muchos, de que se redactase los transposición de textos del primer pilar.13
más pronto posible un catálogo escrito de derechos
fundamentales, apto por lo menos para orientar mejor 5.3. La proclamación de una Carta europea de
los relativos desarrollos jurisprudenciales. derechos fundamentales carente de validez formal
Por otra parte, es cierto que el análisis de las sen-
tencias del Tribunal de Justicia evidenciaría cómo, a La tercera fase de constitucionalización de la cons-
veces, valora con una cierta tolerancia el respeto de trucción europea coincide con la llegada de la Carta
los principios generales y derechos fundamentales de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
por parte de los Estados miembros en el ámbito de solemnemente proclamada por primera vez el 7 de
la transposición de las fuentes de la UE, teniendo en diciembre de 2000 en Nizza y por segunda vez el 12
cuenta también las justificaciones esgrimidas por di- de diciembre de 2007 en Estrasburgo, pero dotada du-
chos Estados, en los casos en que los relativos siste- rante muchos años de un carácter meramente político,
mas jurídicos contrastan con el de la Unión. Es igual- en razón de las dudas de los Estados miembros frente
mente cierto que las incertezas sobre el real contenido a las consecuencias de orden constitucional que podía

11
Como se sabe, el primer texto de Derecho penal europeo marcado por el método comunitario fue la Directiva 2008/99/CE del Parla-
mento europeo y del Consejo, del 19 de noviembre de 2008, sobre la tutela penal del Medio Ambiente.
12
Cfr. A. Bernardi, “Politiche di armonizzazione e sistema sanzionatorio penale”, in L’area di libertà, sicurezza e giustizia. Alla ri-
cerca di un equilibrio tra priorità di sicurezza ed esigenze di garanzia, coord. por T. Rafaraci, Milano, 2007, pp. 257 y ss., letra. a); id.,
“L’armonizzazione delle sanzioni in Europa: profili ricostruttivi”, en Riv. it. dir. proc. pen., 2008, pp. 111 y ss.
13
Cfr. TJCE, ord. 13 de julio de 1990, causa C2/88 (Zwartveld), en Racc., 1990, pp. 3365 y ss.; s. 28 de enero de 1999, C-77/97 (Oeste-
rreichische Unilever GmbH e Smithkline Beecham Markenartikel GmbH), en Dir. pen. proc., 1999, p. 447.

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La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas

generar una eventual elevación de la Carta al rango de certeza sobre el contenido atribuido a los principios y
Derecho comunitario originario. derechos fundamentales de Derecho no escrito, como
El hecho de que la mencionada Carta haya sido así también por reflejo, a la incerteza de sus efectos
concebida algunos años después de la proclamación en cuanto control de «calidad» de la normativa euro-
de la Unión Europea y la paralela atribución a su ter- pea o de origen europeo, y marcadamente en cuanto
cer pilar de una explícita competencia penal, explica al control sobre los límites garantistas establecidos a
por qué se puedan recabar de ella no pocos princi- las normas penales de la UE dirigidas a realizar un
pios garantistas fundamentales en materia penal, sólo Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (Art. 67
parcialmente deudores de la CEDH o representativos TFUE). Y ello es así, por lo menos, como consecuen-
de los más importantes «principios sectoriales» co- cia de tres órdenes distintos de razones. En primer lu-
munes a las constituciones de los Estados miembros. gar, a causa de la natural tendencia de los principios
Además de las clásicas prohibiciones de la pena de y derechos fundamentales a evolucionar libremente
muerte y de penas inhumanas y degradantes, respec- a nivel jurisprudencial, incluso estando inscritos en
tivamente previstas en los Arts. 2, apartados 2 y 4 de Cartas redactadas expresamente para dicho objetivo.
la Carta, en el Título VI, en materia de “Justicia” se En segundo lugar, por el hecho de que los principios
puede encontrar en su Art. 49 el principio de legalidad y derechos fundamentales de la Carta europea, en
no carante de perfiles innovativos y el principio de tanto «no jurídicamente vinculantes», han sido lla-
proporcionalidad de los delitos y de las penas no pre- mados a convivir (so pena, en caso contrario, de una
visto, por lo menos expresamente, en la mayor parte inadmisible regresión del efectivo nivel de garantías
de las Constituciones europeas y de los instrumentos individuales) con los principios y derechos funda-
internacionales en materia de derechos fundamenta- mentales recabados de la CEDH y de las tradiciones
les. A éstos se añade un desaparecido pero significati- constitucionales de los Estados miembros y con sus,
vo catálogo de principios garantistas procesales, tales a veces, controvertidos desarrollos her­menéuticos.
como: el derecho a un recurso efectivo y a un juez En tercer lugar, en razón de la persistente pluralidad
imparcial (Art. 47); la presunción de inocencia y los de órganos jurisdiccionales habilitados a interpretar
derechos de defensa (Art. 48); el principio del ne bis dichas múltiples fuentes (Tribunal de Justicia de la
in idem (Art. 50). Unión Europea, Tribunal Europeo de Derechos Hu-
Ciertamente, dada su originaria falta de juridici- manos, jueces nacionales ordinarios y constitucio-
dad, existían razones para temer que la Carta europea nales). Por lo tanto, lejos de manifestarse el riesgo
se constituyese en una especie de oxímoron, la no- de una «atrofia» del diálogo jurisprudencial entre
ción de «derechos fundamentales» en comprometida los diversos tribunales y de una «estaticidad» de los
relación con la ausencia de carácter vinculante de los respectivos resultados interpretativos tras la crista-
mismos, o en cualquier caso implicando una especie lización de los principios-derechos fundamentales
de desvaloración. Los hechos han demostrado, sin en textos escritos, se ha asistido a una desordenada
embargo, que gracias a la Carta europea los derechos proliferación de interpretaciones jurisprudenciales
fundamentales han adquirido tal visibilidad y relieve que se entrecruzan, e incluso de fenómenos que se
en el ámbito de la UE como para influir en la acti- objetivizan en la invasión de los respectivos ámbitos
vidad legislativa de la Unión Europea y, significati­ de tutela jurisprudencial.
vamente, en la actividad interpretativa de los jueces Todo ello no debería sorprender si se considera
de Luxemburgo, de los nacionales e incluso de los de que el complejo sistema de derechos fundamentales
Estrasburgo.14 que opera en el ámbito de la UE (debido a la coexis-
Sin embargo, los hechos han demostrado también tencia de la Carta, de la CEDH y de las tradiciones
que la Carta europea sólo en mínima parte ha con- constitucionales comunes) tiende casi inevitable-
seguido canalizar adecuadamente los procesos inter- mente a ver ampliado su ámbito natural. Es cierto
pretativos de las jurisdicciones europeas en materia que, de hecho, sobre la base del Art. 51 de la Carta
de principios y derechos fundamentales. Es decir, europea, el campo de aplicación de los derechos de
mínimamente ha conseguido poner remedio a la in- la Carta (e implícitamente también de los otros de-

14
Cfr., P. Costanzo, Il riconoscimento e la tutela dei diritti fondamentali, loc. cit., p. 380.

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rechos recibidos en el ámbito de la UE) concierne 5.4. La atribución de una plena juridicidad a la Carta
tanto a las instituciones y organismos de la Unión europea y la adhesión de la Unión a la CEDH
como a los Estados miembros, pero en este último
caso sólo cuando éstos actúen en el ámbito de apli- La cuarta fase de constitucionalización de la cons-
cación del Derecho de la Unión; es igualmente cierto trucción europea se ha iniciado recientemente, tras la
que tal campo de aplicación termina extendiéndose entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que ha conlle-
en el interior de los sistemas penales de los Estados vado una compleja redefinición de la estructura y de
miembros: sea, de forma limitada, en las competen- los ámbitos de competencia de la Unión Europea.
cias compartidas de la Unión, bastante ampliadas En lo que concierne específicamente a los derechos
actualmente por los Arts. 82 y ss. TFUE; sea, más fundamentales, es notorio que el Tratado en cuestión,
radicalmente, en el conjunto de los mencionados pese a renunciar a insertar la Carta europea dentro
sistemas penales, teniendo en cuenta los efectos ex- de los Tratados, le ha atribuido pleno valor jurídico,
pansivos producidos por las «normas sobre Europa» inscribiéndola entre las fuentes originarias del Dere-
previstas por las Constituciones nacionales, además cho de la UE. De tal modo, los principios y derechos
de tener en cuenta aun anteriormente la dificultad de contenidos en la Carta europea devienen, al igual que
dar vida a formas de tutela diferenciada de los dere- aquellos previstos por la CEDH y recabables de las
chos fundamentales en el interno de un mismo siste- tradiciones constitucionales, en parámetros para va-
ma nacional. lorar la legitimidad del Derecho de la UE derivado y
Si, por lo tanto, el campo de aplicación de los dere- de las normas nacionales de transposición.
chos previstos por la Carta europea aparece destinado El Tratado, además, prevé la adhesión de la Unión
a variadas formas de dilatación, vale la pena subrayar a la CEDH, con el consecuente refuerzo de la tutela de
que están destinados a quedar diferenciados los órga- los derechos humanos a través del sometimiento del
nos jurisdiccionales de control: los jueces de Luxem- sistema jurídico de la UE al control externo e indepen-
burgo, limitadamente, en el campo de aplicación fija- diente de los jueces de Estrasburgo.
do por el Art. 51 de la Carta y los jueces nacionales Esta doble reforma, sin embargo, no ha implicado
europeos en las otras hipótesis. una significativa simplificación del sistema de tutela
Una última observación en cuanto a esta tercera de los derechos fundamentales dentro de la Unión,
fase de constitucionalización de la construcción eu- por dos órdenes distintos de razones.
ropea. En el ámbito de la tendencia a considerar los a) En primer lugar, de acuerdo con el Art. 6.3 TUE,
derechos fundamentales no sólo como instrumentos los derechos de la CEDH y los resultantes de las tradi-
limitativos de la intervención penal, sino también ciones constitucionales comunes continúan formando
como bienes primarios necesitados de tutela penal, “parte del Derecho de la Unión en tanto que principios
la recepción de los derechos fundamentales en una generales”. En caso contrario, por lo demás, se habría
Carta europea, proclamada casi al mismo tiempo que generado el riesgo de un vistoso empobrecimiento del
la explosión del terrorismo internacional, y que el catálogo de los principios y derechos fundamentales
consecuente crecimiento de la inseguridad colectiva reconocidos en el seno de la Unión. De hecho, a pesar
podría focalizar la atención, más que nada, sobre este de que no hayan faltado voces de aviso al contrario,
segundo aspecto. Por lo demás, el tema de la salva- la Carta está lejos de retomar todos los derechos de la
guardia de los derechos fundamentales a través del CEDH y de representar la mejor cristalización de las
instrumento penal está íntimamente ligado al pro- tradiciones constitucionales comunes.
gresivo desarrollo de un espacio europeo pensado en Más precisamente, la Carta no contiene algunos de
función no sólo de la libertad y la justicia, sino tam- los principios y derechos previstos por la CEDH o,
bién la seguridad. Se entiende bien, entonces, cómo si los contiene, es de una forma más débil que la que
la codificación de los derechos fundamentales pueda les confiere la CEDH. Además, obviamente, la Carta
favorecer fenómenos de extensión de la intervención europea no consigue prever todos los principios y de-
penal; fenómenos tanto más problemáticos si son im- rechos recabables por las Constituciones de los países
pulsados por la Unión y con modalidades tales como miembros y en todo caso —cuando los prevé— no
para hacer dudar de que el principio de subsidiariedad llega siempre a atribuir a dichos principios y derechos
se haya respetado plenamente. los múltiples perfiles que se les puede conferir sobre

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la base de un análisis de las tradiciones constituciona- dos ni por la Carta europea; que continúan siendo in-
les comunes algunas veces inspirado en los criterios ciertas las «relaciones de fuerza» entre las respectivas
del maximum standard, del orientamiento prevalente jurisprudencias, tanto es así que sólo una férrea volun-
y de la better law. tad de recíproco apoyo entre los respectivos órganos
Ahora bien, la permenencia dentro de la Unión de jurisprudenciales (que a menudo se da, pero que no
tres conjuntos distintos de principios y derechos fun- está garantizada a priori) puede limitar las contradic-
damentales contenidos respectivamente en la Carta ciones; que en todo caso una implemetención distóni-
europea, en la CEDH y en las tradiciones constitucio- ca de los principios y derechos fundamentales resulta
nales de los países de la UE deja abierta una serie de favorecida —más allá de toda voluntad de armoniza-
cuestiones ya planteadas en el periodo en el que a la ción— por la diversidad de contextos institucionales en
Carta europea no se le reconocía plena relevancia jurí- los que los respectivos órganos jurisdiccionales ope-
dica: antes que todo, el que concierne al rol de los prin- ran para la identificación de los citados principios y
cipios y derechos recabados de las tradiciones consti- derechos fundamentales; que el contenido de estos
tucionales comunes dentro de un sistema actualmente últimos queda condicionado en concreto por diversas
marcado por la juridificación de la Carta. La respuesta ponderaciones en gran medida incontrolables, espe-
sin duda preferible, de todos modos, continúa siendo cialmente cuando tienen lugar por obra del Tribunal
la misma: es decir, que los derechos y principios de de Justicia, es decir, de un órgano que puede tomar en
matriz constitucional deben elevarse al nivel de fuente consideración principios y derechos muy diversos
complementaria no sólo para suplir a la eventual radi- en cuanto a su proveniencia y contenido.
cal ausencia en la Carta europea de algunos principios Por todos estos motivos, y por otros imposibles de
y derechos fundamentales, sino también para integrar recordar aquí, se puede sostener verosimilmente que
el contenido de los principios y derechos fundamenta- el mayor recurso, en ámbito europeo, de los derechos
les previstos en ella. Parece evidente que esta última fundamentales, en su doble función de instrumento
solución sea la mayormente garantista y la más idónea de control o bien de impulso de la intervención penal,
a favorecer la evolución jurisprudencial en el Tribu- pese a ofrecer valiosos aportes y cada vez más inten-
nal de Juticia de una constante ampliación “por vía sos para el progreso del sistema jurídico de la Unión
comparativa” del catálogo de los principios / derechos mediante un control sobre la calidad de sus productos
fundamentales y de sus corolarios. normativos, no estará carente de costes bajo el perfil
b) En segudo lugar, las mencionadas novedades in- de la seguridad jurídica.
troducidas en materia de derechos fundamentales por
el Tratado de Lisboa no se muestran capaces de atenuar 6. Racionalidad de una aproximación
la tasa de problemáticas que ha marcado, en los últimos constitucional de tipo supranacional
años, el diálogo mantenido al respecto entre el Tribu- al Derecho penal europeo
nal de Justicia, el TEDH y los tribunales nacionales.
Es más, dicho diálogo parece destinado a hacerse toda- Por lo tanto, el proceso de constitucionalización de
vía más difícil cuando se haga operante el control del la Unión Europea ha implicado la progresiva estratifi-
TEDH sobre los actos de la Unión, con el consecuente cación y solapamiento de principios y derechos funda-
riesgo de contrastes entre los jueces de Estrasburgo mentales expresamente previstos o extraídos por vía
y los de Luxemburgo respecto a la conformidad de interpretativa de fuentes muy heterogéneas entre ellas,
la normativa de la UE con los principios y derechos y en particular de los Tratados constitutivos primero de
de la CEDH, todavía reconocidos —como se ha recor- las Comunidades y después de la Unión, de la CEDH
dado supra, sub a)— como principios generales del y de las Constituciones de los Estados miembros.
Derecho de la Unión. Más en general, las dificulta- La multiplicidad de fuentes; una inminente dupli-
des relacionadas al intensificado diálogo previsto por cación de los órganos jurisdiccionales europeos con
el Tratado de Lisboa entre jueces pertenecientes cada funciones de tutela de tales principios y derechos en
uno a órganos internacionales, supranacionales y na- el ámbito de la UE; un creciente riesgo de contradic-
cionales parecen vinculadas con una multiplicidad de ciones en el ámbito del diálogo entre jurisidicciones
factores. Considérese, a tal fin, que los mecanismos nacionales, supranacionales e internacionales tenden-
de dicho diálogo no están precisados ni por los Trata- cialmente equiparadas entre ellas en cuanto al presti-

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gio y rango jerárquico; las persistentes dudas sobre los tradecir los propios fines del Derecho penal europeo
criterios privilegiados por el Tribunal de Justicia en el la sumisión de la política criminal de la Unión a op-
ámbito de aplicación de principios / derechos funda- ciones orientadas a la tutela de principios-derechos
mentales (sean escritos o no escritos) aptos tanto para expresivos no ya de intereses y valores compartidos,
limitar como para sostener las opciones punitivas de la sino de intereses y valores peculiares de uno o algu-
Unión: todo parece inducir a que se mire con descon- nos Estados miembros, y por lo tanto incompatibles
fianza una «aproximación al Derecho penal de la UE» con una visión en conjunto: siempre que, naturalmen-
orientada desde una perspectiva constitucional euro- te, las decisiones político-criminales de la Unión no
pea; desde una perspectiva constitucional, por lo tanto, contradigan aspectos fundamentales del ordenamien-
no de carácter nacional. Sobre todo porque el Derecho to penal nacional para cuya tutela han sido previstos
penal, independientemente de sus fuentes y de su ám- los «frenos de emergencia» de los Arts. 82.3 y 83.3
bito de aplicación, persigue un grado de certeza difícil- TFUE.
mente compatible con formas de control constitucional Siempre desde la óptica del respeto de una exigen-
basadas sobre principios y derechos que siendo pre- cia de coherencia entre centralización de los espacios
tendidadamente compartibles, a veces se manifiestan de producción de normas de carácter penal vinculantes
inciertos y mutables según el tiempo y el espacio. (aunque sea indirectamente) para los Estados miem-
Sin embargo, a pesar de todo, no hay duda de que bros y centralización de las fuentes constitucionales
la aproximación constitucional al Derecho penal pro- sobre la base de las cuales operan los relativos con-
ducida por las fuentes y las instituciones supranacio- troles de legitimidad, merece la pena recordar que la
nales debe llevarse a cabo como señal de rechazo, en europeización del constitucionalismo expresa exigen-
la medida de lo posible, de toda autarquía naciona- cias muy homogéneas, o por lo menos convergentes,
lista. A este respecto, cabe señalar que la progresiva con las que subyacen a la europeización del Derecho
afirmación de principios y derechos fundamentales penal, constiuyendo ambos procesos de supranacio-
comunes, por lo demás situados ahora en gran parte nalización una reacción respecto a la insuficiencia del
dentro de una Carta jurídicamente relevante a nivel Estado nacional para asegurar la paz interna, el bines-
europeo, tiende de modo inevitable (a pesar de las tar colectivo, la protección frente a formas de agresión
garantías al respecto de los propios Tratados) a afec- externa; reacción que, por otra parte, implica la obvia
tar el reparto de competencias entre Unión y Estados renuncia —salvo los casos extremos que autorizan el
miembros, fomentando un «movimiento centrípeto»15 recurso a los «frenos de emergencia» y a los «contra-
destinado a influir también y sobre todo en el con- límites»— a una aproximación de tipo particular.
trol jurisdiccional. Parece además superfluo observar Pero, sobre todo, el hecho de que el Derecho penal
que sólo una aproximación constitucional europea europeo deba beneficiarse de una aproximación cons-
del Derecho penal europeo, restituye a la totalidad del titucional de tipo al menos prevalentemente suprana-
discurso una simetría que de lo contrario estaría total- cional se justifica por cuanto, sobre la base del sistema
mente ausente allí donde se hiciese una aproximación de control en su conjunto de las fuentes de la UE, la
al Derecho penal de este tipo utilizando esquemas legitimidad de las normas penales ideadas en Bruselas
constitucionales de matriz puramente interna. De he- se examina prevalentemente en relación con los prin-
cho, parecería intrínsecamente contradictorio contra- cipios y derechos fundamentales previstos o recabados
poner a un proceso de homogeneización sectorial de en el ámbito del sistema jurídico de la Unión, y sólo
la jurisprudencia penal formas de control parceladas excepcionalmente —a partir de la teoría de los contra-
a escala nacional, por los menos cuando éstas no sean límites— sobre la base de los derechos fundamentales
funcionales para la tutela del irrenunciable núcleo de previstos por las Constituciones nacionales. De hecho,
principios y derechos propios de cada ordenamiento es notorio que los contralímites revisten una importan-
constitucional, es decir, no sea expresión de la teoría cia casi exclusivamente teórica, habiéndose recurrido
de los contralímites. Del mismo modo, parece con- a ellos en casos extraordinariamente raros.16

15
M. Cartabia, “I diritti fondamentali in Europa dopo Lisbona: verso nuovi equilibri?”, en Giornale di dir. amm., 3, 2010, pp. 221 y ss.
16
Conseil constitutionnel francés, 10.6.2004, n.496; Tribunal constitucional español, 13.12.2004, 1/2004; Bundesverfassungsgericht,
18.7.2004, 2BvR 2236/04, Darkanzali; Tribunal constitucional polaco, 27.4.2005, P 1/05. Consiglio di Stato italiano, núm. 4207 del 2005
(Federfarma).

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La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas

En definitiva, se puede afirmar que, por una plura- fundamentales no sean respetados por dichas normas:
lidad de razones, el naciente Derecho penal europeo la teoría de los contralímites, a partir de la cual se
debe legitimarse, en primer lugar, en la constitución consiente un control nacional constitucional de dicho
material europea. De este modo, y antes que nada, es tipo, parte precisamente del presupuesto de que en
dicha constitución —como se ve con el tiempo, cons- algunas hipótesis extremas el sistema constitucional
truida gracias también a la contribución de los dis- europeo puede no garantizar el núcleo esencial de los
tintos sistemas constitucionales nacionales— la que distintos sistemas constitucionales nacionales.
se pone como límite general a los eventuales excesos Sin embargo, es claro que en otros supuestos
del legislador penal europeo, en orden a la realiza- podría verificarse una situación opuesta, en la que
ción de un espacio de libertad, seguridad y justidia las normas europeas de carácter penal y las respec-
respetuoso “de los derchos fundamentales además de tivas normas penales nacionales de transposición,
los diversos ordenamientos jurídicos y de las diversas pese a ser conformes con los tradicionales princi-
tradiciones jurídicas de los Estados miembros” (Art. pios y derechos del sistema constitucional del Estado
67.1 TFUE). En una perspectiva más general, capaz miembro, resulten ilegítimas con base en el sistema
de expresar las múltiples valoraciones inherentes en constitucional de la Unión. Este último supuesto pre-
una «aproximación constitucional al Derecho penal supone, obviamente, que algunos principios y dere-
europeo», tal sistema constitucional debería estar chos fundamentales elaborados en ámbito de la UE
destinado a desarrollar una obra de total orientación sean desconocidos por el sistema constitucional na-
de la política criminal europea, con el fin de que las cional,17 o bien que presenten un nivel de desarrollo
normas de relevancia penal que operan en el interior mayor que el de los homólogos principios y derechos
de la Unión no sólo no contradigan los principios y nacionales, y por lo tanto, terminen poniendo, a su
derechos fundamentales elaborados a escala europea, vez, límites a las normas internas que comprenden la
sino que se dirijan también a la tutela de dichos de- esfera de tutela asegurada por el sistema constitucio-
rechos y más en general de los bienes que el sistema nal europeo. Ahora bien, todo hace pensar que este
constitucional europeo pone de relieve como merece- último supuesto sea más frecuente que el opuesto. Ya
dores de salvaguarda. a nivel teórico, por lo demás, el complejo y problemá-
tico método formativo del catálogo de los principios y
7. Las fuentes penales europeas en el marco de los derechos fundamentales de la UE tiende a conferirles
principios y derechos fundamentales previstos por contenidos más articulados, en definitiva más garan-
la Unión y por los distintos Estados miembros. tistas, que los atribuidos a los «paralelos» principios
Un breve resumen y derechos fundamentales nacionales; a nivel práctico
aplicativo, parece evidente que los casos en que las
Como se ha venido expresando hasta aquí, la aproxi- normas (penales) nacionales de transposición se con-
mación constitucional al Derecho penal de la Unión tradicen con los principios y derechos fundamentales
debe centrarse prevalentemente sobre principios y de- de la UE son bastante más numerosos que aquellos
rechos fundamentales de la UE, en la perspectiva de la en los que las normas europeas (de carácter penal) se
construcción de un modelo penal-constitucional supra- contradicen con los principios y derechos fundamen-
nacional. tales de la Constitución interna, de tal forma que im-
Ello no excluye que las normas penales de matriz pliquen la activación del mecanismo «nacionalista»
europea, incluídas las normas penales nacionales de de los contralímites.
transposición, pese a ser conformes con los principios En definitiva, como ya se ha mencionado ante-
y derechos previstos por el sistema constitucional riormente,18 el sistema de tutela de los principios y
de la Unión, puedan considerarse ilegítimas sobre la derechos fundamentales actualmente existente en
base de las Constituciones nacionales en los casos relación con el Derecho (penal) de la Unión y con
en que los relativos principios supremos y derechos las respectivas normas nacionales de implementación

17
Si naturalmente, como ya se ha dicho, no se reconduzca a este sistema también los “materiales constitucionales de origen exterior”
vehiculados por las “normas constitucionales sobre Europa” (en Italia, Arts. 11 y 117 de la Constitución).
18
Cfr., supra, sub par. 4, in fine.

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que consisten en un doble filtro constitucional, o si se del control paralelo que se desarrollará en el futuro
prefiere, constan de dos filtros, ambos de tipo cons- por el Tribunal de Estrasburgo a partir de los princi-
titucional. Surge así con claridad la insuficiencia del pios/derechos fundamentales de la CEDH, lo cual ter-
filtro garantista ofrecido por una sola Constitución, ya minará así condicionando el contenido atribuido por
sea la nacional o la europea. Desde ahora, por lo tan- vía de interpretación a dichos principios/derechos. Se
to, se puede considerar vigente un sistema intercons- comprenden bien, por ello, las dificultades que se pre-
titucional de control de las fuentes normativas de la sentan para hacer toda predicción sobre futuros equi-
Unión, basado en la constitución (material) europea librios entre las jurisprudencias de los dos supremos
y en la constitución nacional: constituciones ambas Tribunales europeos, siendo la única previsión facti-
incompletas, llamadas a integrarse y apoyarse recí- ble aquélla según la cual el tipo de debate destinado
procamente en una perspectiva de tutela optimizada a existir entre dichos órganos debería ser reflejo del
de los derechos fundamentales. ya existente hoy en día en los Tribunales constitucio-
También como se mencionó anteriormente, el com­ nales nacionales y el Tribunal de Estrasburgo.
plejo sistema de tutela de los principios y derechos A este punto, insistir sobre el insuficiente nivel de
fundamentales elaborado en el seno de la Unión está seguridad jurídica relacionado con las actuales for-
destinado a enriquecerse con el aporte de los órganos mas de control propias del sistema constitucional de
jurisdiccionales de la CEDH, pronto llamados a con- la Unión es por supuesto legítimo, pero no se puede
trolar la legitimidad de las mismas fuentes de la UE y olvidar cuán jóven y en evolución es dicho sistema.
de las normas nacionales de transposición respecto a Por lo demás, bastaría dar una mirada hacia atrás y ob-
las normas de principio contenidas en la Convención servar cómo han evolucionado los controles de cons-
Europea de Derechos Humanos. A nivel teórico, tam- titucionalidad nacionales a partir de los años inmedia-
bién una vez ampliados los ámbitos de operatividad tamente sucesivos a la segunda guerra mundial y la
de los jueces de Estrasburgo, como formas más pe- aparición de las primeras Constituciones republicanas
netrantes de control en relación con la legitimidad de europeas, para poder considerar con cierta indulgen-
las fuentes penales europeas, deberían de cualquier cia los paralelos controles predispuestos en el ámbito
modo quedar aquéllas centradas sobre los principios y de la Unión. Es cierto, sin embargo, que la flexibili-
derechos fundamentales fruto de la actividad de reco- dad es un dato intrínseco a todo control de las leyes
nocimiento e interpretación del Tribunal de Justicia; que es confiado a los jueces, y por lo tanto, el mayor
de hecho, los principios/derechos fundamentales de la poder de control de estos últimos dentro del sistema
UE son más numerosos y, al menos tendencialmente, jurídico (y en especial del sistema jurídico europeo)
más desarrollados respecto a los homólogos princi- implica casi inevitablemente una mayor capacidad de
pios-derechos previstos por la CEDH, los primeros evolución del Derecho que la obtenible a través de la
comprendiendo a los segundos, pero no viceversa. sola intervención del legislador. El problema no es,
Por lo demás, el objetivo primigenio de la Conven- entonces, el de eliminar esa capacidad para evolu-
ción europea y de sus órganos jurisdiccionales era cionar, sino el de sujetarla a mecanismos racionales,
simplemente el de realizar, a través de la predisposi- capaces de hacer predecibles, cuanto sea posible, los
ción de garantías mínimas comunes, esa «unión más desarrollos de la jurisprudencia constitucional. Por lo
estrecha» entre los Estados deseada por el Consejo demás —no está de más repetirlo— hay que ser cons-
de Europa; mientras que el objetivo de la UE y de cientes de que los mismos mecanismos para verificar
los jueces de Luxemburgo es más ambicioso, ya que la conformidad de las leyes a la Constitución están en
se vincula con el del progresivo desarrollo político- continua evolución en todas partes; que dicha evolu-
jurídico de una comunidad integrada. Por otra parte, ción está obviamente destinada a ser particularmente
es cierto que en lo que afecta a las normas de la UE rápida dentro del sistema constitucional europeo, co­
y a las relativas normas nacionales de aplicación, el mo se ha expresado, en constante transformación;19
control desarrollado por el Tribunal de Justicia sobre que de todos modos, en el ámbito de la Unión Euro-
la base de los principios/derechos fundamentales de pea, el ius commune en materia de tutela de los prin-
la UE tiende a ser distinto por método y funciones cipios y derechos fundamentales constituirá siempre

19
Cfr., supra, sub par. 3, in fine.

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algo extremamente precario y “continuamente por el Derecho europeo. Sobre la base de este principio
reconquistar”, relacionado con la evolución general —reconducible a los grandes temas de la democracia,
del continente, con las transformaciones de las res- de la representatividad, de las relaciones entre ejer-
pectivas sociedades nacionales así como con los “de- cicio del poder y libertad, y por tanto caracterizado
sarrollos de los casos concretos”.20 por indudables valores garantistas— la intervención
de una entidad mayor y/o superior en lugar de una en-
tidad menor y/o inferior es legítima sólo cuando esta
Sección II. El Derecho penal europeo última no es capaz de desarrollar suficientemente la
en el marco de los principios y derechos intervención en cuestión.
fundamentales de la Unión Como se sabe, en el ordenamiento de la Unión el
principio de subsidiariedad está expresamente mencio-
8. Subsidiariedad y legalidad. Dos principios/ nado ya en el Preámbulo del Tratatado de la UE cuan-
derechos constitucionales europeos ricos do se afirma que, de conformidad con dicho principio,
de efectos en ámbito penal las decisiones funcionales al “proceso de creación de
una unión cada vez más estrecha entre los pueblos
Si por lo tanto el vistoso proceso de constitucio- de Europa deben ser «tomadas lo más cerca posible
nalización de la construcción europea, conjuntamente del ciudadano»”. Está además previsto en Art. 5.3
con el progresivo refuerzo de las competencias pena- TUE,21 sobre la base del cual
les de la Unión, impone en este momento una «aproxi-
mación constitucional europea» a las fuentes penales en virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos
de la UE, ha llegado el momento de examinar el im- que no sean de su competencia exclusiva, la Unión inter-
pacto ejercido sobre dichas fuentes por los principios vendrá sólo en el caso de que, y en la medida en que, los
y derechos fundamentales contenidos en los Tratados, objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanza-
dos de manera suficiente por los Estados miembros, ni a
en la CEDH, en la Carta europea y en las tradiciones
nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan
constitucionales comunes. En esta sede, sin embargo, alcanzarse mejor, debido a la dimensión o de los efectos
nos limitaremos a una sintética reseña de los perfiles de la acción pretendida, a escala de la Unión.
asumidos por algunos de los mencionados principios
dotados de efectos particularmente significativos so- En el marco del ordenamiento de la UE la subsi­
bre el Derecho penal europeo. Aludimos al principio diariedad ha sido considerada desde siempre un prin-
de subsidiariedad de la intervención de la Unión y al cipio fundamental,22 destinado a asumir particular
principio de legalidad de los delitos y de las penas. relieve en los sectores del Derecho penal de com-
Se trata de principios caracterizados por un contenido petencia compartida, jugando a favor de los órganos
destacadamente garantista, los cuales por lo tanto se nacionales de producción normativa, los cuales (sean
traducen en verdaderos derechos fundamentales des- de carácter central o regional) resultan sin duda más
tinados a vincular al legislador y al intérprete. cercanos a los ciudadanos que los paralelos órganos
europeos. No es menos cierto que precisamente la
9. Normas penales de origen europeo Doctrina penal no ha cesado de subrayar las carencias
y principio de subsidiariedad del principio en cuestión en lo que se atiene tanto al
de la intervención de la Unión. Premisa relativo debate teórico como a su misma formulación
normativa.23 Estas últimas carencias se han visto re-
El principio de subsidiariedad es, como se sabe, sueltas sólo parcialmente en el Protocolo (núm. 2) so-
un generalísimo principio organizativo del poder aco- bre la aplicación de los principios de subsidiariedad y
gido, en particular, en el Derecho constitucional y en de proporcionalidad, anexado al TUE y al TFUE: de

20
M. Cartabia, “I diritti fondamentali in Europa dopo Lisbona: verso nuovi equilibri?”, en Giornale dir. amm., 2010, 3, par. 3, in fine.
21
Anteriormente, en Art. 5 (3B) TCE.
22
Cfr. los Arts. A y B de la versión original del TUE.
23
Cfr. N. Pastor Muñoz, “Europäisierung des Strafrechts und mitgliedstaatliche nationale Besonderheiten in der europäischen Union.
Zugleich: einige Ueberlegungen zu den Grenzen und Grundlagen einer legitimen europäischen Kriminalpolitik”, in GA, 2010, pp. 84 y ss.,
par. VI.

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hecho, éste se limita a prever que todo proyecto de suficiente por los Estados miembros y pueden ser rea-
acto legislativo de la Unión debe estar motivado con lizados mejor por la Unión, la acción de esta última
relación a los mencionados principios (Art. 5), a pre- debe considerarse sin duda justificada.
cisar los mecanismos a través de los cuales los Parla- Pero admitiendo también que, con la evolución de
mentos nacionales pueden interactuar con los órganos los Tratados, la eventual valoración extensiva de la
de la Unión para oponerse a la violación de tales prin- intervención de la Unión ínsita en el principio de sub-
cipios (Arts. 6 y 7) y a afirmar la competencia del Tri- sidiariedad haya caído progresivamente en desgracia,
bunal de Justicia “a pronunciarse en los recusos por parece pacífico que —a pesar de la persistente solici-
violación, mediante un acto legislativo, del principio tud de “indicadores cualitivos y, si es posible, cuanti-
de subsidiariedad” (Art. 8). Ya anteriormente, por lo tativos” que deberían anexarse a los actos legislativos
demás, las carencias definitorias del principio de sub- de la UE para demostrar el respeto de dicho princi-
sidiariedad contenidas en el Art. 3B TCE no habían pio—27 la “tasa de discrecionalidad política de la va-
sido colmadas adecuadamente por las Conclusiones loración sobre la suficiencia o no de las normativas
de la Presidencia en ocasión del Consejo europeo de nacionales” queda muy elevada.28 Como consecuen-
Edimburgo del 12 de diciembre de 1992, el cual, sin cia, el recurso al Tribunal de Justicia por violación del
embargo, había especificado los fines a seguir para la principio de subsidiariedad es practicable con éxito
verificación del respeto del principio en cuestión por sólo respecto a las violaciones macroscópicas, siendo
parte de textos normativos europeos.24 probablmente más factible la acción de obstaculiza-
La verdad es que, como se recuerda en las mismas ción preventiva operable por los Parlamentos nacio-
Conclusiones de la Presidencia, “la subsidiariedad nales respecto a proyectos de actos legislativos de la
es un concepto dinámico que debería aplicarse sobre UE considerados no respetuosos con el principio en
la base de los objetivos enunciados por el Tratado. cuestión.29
Ello permite extender las acciones de la Comunidad Ahora, precisamente en relación con las normas
cuando lo requieran las circunstancias y, viceversa, europeas de carácter penal podría subsistir un riesgo
rechazarlas o interrumpirlas cuando éstas ya no estén particularmente elevado de que las dificultades de un
justificadas”,25 con todas las dificultades ligadas a la eficaz control judicial sobre la subsidiariedad puedan
valoración de las circunstancias que hacen necesarias excederse en la tendencia a centralizar en la sede eu-
las acciones a nivel comunitario, que la solicitud de ropea las decisiones penales en los sectores de compe-
“indicadores cualitativos o, si es posible cuantitati- tencia compartida. De hecho las decisiones políticas
vos”26 no son ciertamente suficientes para superar. en ámbito penal parecen desde siempre refractarias
a cualquier exigencia de “cercanía” con los destina-
9.1. Los efectos en materia penal del principio tarios. Es más, las mencionadas decisiones tienden
de subsidiariedad: entre carencia de justiciabilidad desde siempre a radicarse preferentemente en sedes
e instancias de centralización de las decisiones normativas centralizadas, lejos por lo tanto de estos
político-criminales sujetos; de tal modo pueden ser respetadas mejor tan-
to las exigencias de eficacia preventivo-represiva de
En sustancia, por lo tanto, al principio europeo de los textos penales, como los deseos de máxima cog-
subsidiariedad se le puede atribuir también un valor noscibilidad de los hechos prohibidos, como sobre
extensivo para el refuerzo de la acción «centralizada» todo las pretensiones de igualdad sustancial, es decir,
de los órganos de la UE: si y cuando los objetivos de de parirad de tratamiento de los ciudadanos frente a
la acción prevista no pueden conseguirse de modo violaciones que, precisamente porque son penales,

24
Cfr. “Impostazione generale dell’applicazione, da parte del Consiglio, del principio di sussidiarietà e dell’art. 3B del trattato sull’Unione
europea”, in Codice dell’Unione europea, coord. por A Tizzano, Padova, 1995, pp. 334 y ss.
25
Ibid., pp. 335-336.
26
Ibid., p. 337.
27
Cfr., el Art. 5 del Protocolo (nº 2) sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad.
28
M. Donini, “Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria”, en M. Donini, Alla ricerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in
Italia, Padova, 2003, p. 136.
29
Art. 7 del Protocolo (nº 2) sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad.

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implican respuestas punitivas particularmente gravo- penal. Sobre todo, como la Doctrina no ha cesado de
sas. Así, en lo que concierne a Italia, es ante todo a la subrayar, ha de tenerse presente que en el caso de la
luz del principio constitucional de igualdad del Art. 3 intervención penal de la Unión el principio de subsi-
de la Consitución, la razón por la que las leyes regio- diariedad sería respetado también cuando sólo un Es-
nales (pese a caracterizarse por una elevada tasa de tado miembro no pudiese conseguir adecuadamente,
carácter democrático) carecen de competencia penal. con sus propios medios, los mismos objetivos.32
Sin duda, las razones que históricamente han lle-
vado a centralizar en ámbito nacional las decisiones 9.2. Las razones que subyacen a un riguroso
de política criminal podrían mantener su actualidad, observamiento del principio de subsidiariedad
también, desde una perspectiva de centralización a en ámbito penal
escala europea. Basta pensar cuánto más eficaces
resultarían, en muchos sectores penales, decisiones Por todo lo que se ha dicho hasta aquí, en defi-
fuertemente armonizadas o incluso uniformes dentro nitiva, no faltarían argumentos para considerar que
de la Unión, en cuánto más fácil sería, en la Europa en el ámbito penal el principio de subsidiariedad no
sin fronteras, conocer los hechos prohibidos en pre- constituya una barrera adecuada a las tendencias ex-
sencia de disciplinas penales nacionales tendencial- pansionistas de la Unión, o que incluso pueda llevar a
mente homogéneas,30 en cómo estaría más en línea asumir, en los hechos, ese valor extensivo de la acción
con el principio de igualdad que los autores de los de- «centralizada» de los órganos de la UE en su tiempo
litos sujetos a la competencia compartida de la Unión, ventilado por una parte de la Doctrina.33
en lugar de ser expuestos a una Torre de Babel de dis- Sin embargo, existen argumentos no menos sig-
ciplinas nacionales muy heterogéneas entre ellas, fue- nificativos para considerar que, al contrario, precisa-
sen castigados de modo suficientemente uniforme y mente en el ámbito penal, sea necsario valorar con
las víctimas fuesen protegidas de modo análogo.31 Por particular rigor el repeto del principio de subsidiarie-
tanto, en referencia a la llamada competencia penal dad, con el fin de que lleve a limitar al máximo los
autónoma de la Unión, no debería ser demasiado difí- casos de interferencia de la Unión en las decisiones
cil justificar a la luz del principio de subsidiariedad la político-criminales nacionales.
opción de producir directivas de armonización penal Al respecto, ha de observarse antes que nada que,
dirigidas a prevenir y reprimir de modo homogéneo de acuerdo con parte de la Doctrina, para que el prin-
las formas de “criminalidad particularmente graves cipio de subsidiariedad pueda considerarse respetado
que presentan una dimensión transnacional” especí- no basta que la acción de la Unión se justifique a la
ficamente elencadas en el Art. 83.1, apdo. 2º, TFUE. luz de una exigencia de armonización europea, sino
Del mismo modo, de forma limitada a la llamada que es necesario que, en un juicio de ponderación,
competencia penal accesoria de la Unión prevista por esta exigencia prevalezca sobre la opuesta exigencia
el Art. 83.2 TFUE, teniendo en cuenta la dificultad de nacional de conservación de la estructura del orde-
considerar “no indispensable” la armonización de los namiento interno. Ahora, no hay duda de que los de-
delitos y de las sanciones en sectores normativos que seos de conservación del relativo sistema nacional se
ya son objeto de procesos de aproximación de carác- adviertan con particular fuerza en el sector penal, en
ter extrapenal, no parece fácil sostener que el princi- cuanto rama del Derecho mayormente expresiva de
pio de subsidiariedad sea violado por toda normativa las tradiciones y de la cultura nacional propias de los
europea que prevea dichas formas de armonización distintos Estados miembros, es decir, expresiva de esa

30
Cfr, U. Sieber, “Unificazione europea e diritto penale europeo”, en Riv. trim. dir. pen. econ., 1991, p. 983; A. Bernardi, “Strategie per
l’armonizzazione dei sistemi penali europei”, en Riv. trim. dir. pen. econ., 2002, p. 815
31
Cfr. A. Bernardi, “La armonización de las sanciones en Europa”, en Los Caminos de la Armonización Penal, coord. por Mireille
Delmas-Marty, Mark Pieth, Ulrich Sieber, Valencia, 2009, p. 380; C. Haguenau, L’application effective du droit communautaire en droit
interne, Bruxelles, 1995, pp. 542 y ss.
32
Cfr. B. Hecker, Europäisches Strafrecht, Heidelberg, 2010, p. 291; H. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, Köln-Berlin-Bonn-
München, 2001, p. 447.
33
Cfr. A. Bernardi, “‘Europeizzazione’” del diritto penale commerciale?”, en Riv. trim. dir. pen. Econ., 1996, pp. 36 y ss.; M. Donini,
“Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria”, en M. Donini, Alla ricerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in Italia, Padova,
2003, pp. 139 y ss.

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«identidad nacional», que la Unión, de acuerdo con el marco de la reciente actividad de reforma general de
Art. 4.2 del Tratado de la Unión Europea (versión de los Tratados no faltan señales normativas sintomáticas
Lisboa), debe expresamente salvaguardar.34 Por tanto, de una particular exigencia de atención al mencionado
la Unión debería intervenir en este sector con especial principio en ámbito penal. En particular, el mencio-
cautela; con una cautela, por ejemplo, mucho mayor nado Art. 67 TFUE40 recuerda que la realización de
que la requerida en el sector comercial, desde siem- un espacio de libertad, seguridad y justicia debe tener
pre abierto a hibridaciones de todo tipo.35 También lugar en el respeto no sólo de los derechos fundamen-
hay que considerar que en el sector penal, más que tales, sino también “de los diversos ordenamientos
en cualquier otro, cada una de las normas europeas jurídicos y de las diversas tradiciones jurídicas de los
de armonización puede determinar efectos colaterales Estados miembros”. Además, el Art. 7.2 del Protocolo
a veces difícilmente previsibles en relación tanto con (nº 2) sobre la aplicación de los principios de subsidia-
algunos institutos de parte general como con la pro- riedad y de proporcionalidad prevé que, con la finali-
pia disciplina procesal: tanto es así, que incluso pres- dad de reexaminar los proyectos de actos legislativos
cindiendo de las soluciones ofrecidas por el Tratado europeos, el umbral cuantitativo de los informes trans-
de Lisboa a través de la introducción de los llamados mitidos por los Parlamentos nacionales sobre la viola-
«frenos de emergencia», sería aun así clara la opor- ción del principio de subsidiariedad por parte de tales
tunidad de un uso covencional de las directivas en proyectos sea más bajo cuando estos últimos afectan
materia penal. Ello sobre todo si se considera que un al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.41
atento examen de conjunto de la producción normati- La valorización del principio de subsidiariedad co­
va del tercer pilar que tuvo lugar hasta 2009 rebelaría, mo muro de contención frente a la producción de nor-
según algunos, un recurso a las decisiones marco en mas europeas de carácter penal ha tocado techo, sin du-
algunos casos excesivamente espontáneo,36 apoyado da, en las varias veces recordada sentencia del Tribunal
por genéricas afirmaciones sobre el respeto formal al constitucional alemán del 30 de junio de 2009 sobre la
principio de subsidiariedad carentes de bases empí- legitimidad constitucional de la ley de adhesión al Tra-
ricas capaces de demostrar la efectivda incapacidad tado de Lisboa. Así, en lo que afecta a la competencia
de los Estados miembros de alcanzar de modo autó- penal autónoma de la Unión, dicha sentencia subraya
nomo los mismos objetivos.37 Por lo demás, siempre antes que nada que la exigencia de una interepretación
de acuerdo con una parte de la Doctrina, las mismas restrictiva surge del propio catálogo de los delitos pre-
propuestas de directivas lanzadas con posterioridad a vistos por el Art. 83.1 TFUE, y de la referencia a “ám-
las conocidísimas sentencias del Tribunal de Justicia bitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan
que ya antes del Tratado de Lisboa habían reconocido una dimensión transfronteriza derivada del carácter o
en casos excepcionales una competencia penal indi- de las implicaciones de dichas infracciones o de una
recta en el primer pilar,38 parecen a veces inspirarse particular necesidad de combatirlas según criterios co-
en lógicas de criminalización poco respetuosas del munes.”42
principio en cuestión.39 Más tarde da evidencia también de cómo en re-
En todo caso, con independencia de la mayor o lación con dicho catálogo de delitos sólo se le per-
menor conformidad de la previa normativa penal de mite a la Unión fijar normas mínimas “que dejen a
la Unión con respecto al principio de subsidiariedad, los Estados miembros márgenes sustanciales de elec-
se puede estar de acuerdo con el hecho de que en el ción.”43 Pero es sobre todo en referencia a la compe-

34
“Manifesto sulla politica criminale europea”, in Zeitscrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2009, p. 739.
35
A. Klip, European Criminal Law, Antwerpen-Oxford-Portland, 2009, p. 36.
36
Cfr., los casos sobre los que se informa en el “Manifesto sulla politica criminale europea”, art. cit., pp. 744 y ss.
37
Cfr., de nuevo, el “Manifesto sulla politica criminale europea”, art. cit., p. 745.
38
Cfr., s. 13 de septiembre de 2005, C-176/03 (Comisión c. Consejo); s. 23 de octubre de 2007, C-440/05 (Comisión c. Consejo).
39
E. Herlin Karnell, “Subsidiarity in the Area of EU Justice and Home Affairs Law - A Lost Cause?”, en European Law Journal, vd. 15,
núm. 3, 2009, p. 353.
40
Cfr., supra, sub par. 6, in fine.
41
Cfr., C. Grandi, Riserva di legge e legalità penale europea, Milano, 2010, p. 111.
42
S. 30 de junio de 2009, punto 363.
43
Idem.

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tencia penal accesoria de la Unión, donde el Bundes- pio de subsidiariedad perdería de hecho todo valor
verfassungsgericht exalta los valores restrictivos del restrictivo, apropiandose nuevamente, en la práctica,
principio de subsidiariedad, ínsitos en el requisito de de esa ambigüedad de contenido que lo caracteri-
indispensabilidad de la aproximación de las normati- zaba en los años inmediatamente sucesivos a su in-
vas penales nacionales “para garantizar la actuación troducción en el ordenamiento jurídico de la Unión.
eficaz de una política de la Unión en un sector que ha En definitiva, por lo tanto, todavía hoy el principio
sido objeto de medidas de armonización” (Art. 83.2 en cuestión parece oscilar incontrolablemente entre
TFUE). De hecho, afirma que dos extremos igualmente insatisfactorios: el primero
que implica efectivos y severos tests empíricos sobre
para satisfacer los requisitos de este supuesto de excep- el carácter indispensable de toda norma europea de
ción y poder considerar que se ha atribuido una com- armonización penal, en verdad, difícilmente preten-
petencia de legislación penal accesoria, debe haberse dibles; el segundo resignado a una justiciabilidad
comprobado de modo documentable que existe efecti-
circunscrita, como mucho, a los casos más evidentes
vamente un déficit de ejecución tan importante que pue-
da ser eliminado sólo por medio de la amenaza de la de innecesariedad de la intervención de la Unión en
sanción penal.44 materia penal. La esperanza es que, en el ámbito de
los procedimientos previstos por el Protocolo (núm.
Ciertamente, esta tendencia a restringir al extremo 2), el diálogo entre las instituciones europeas y los
la competencia penal europea nace de la dificultad de parlamentos nacionales sepa conferir al principio en
aceptar que los Tratados puedan impedir a los Estados cuestión los perfiles de equilibrio difícilmente alcan-
“decidir, según las propias ideas sobre los valores, so- zables a través de fórmulas definitorias.
bre la ofensividad de determinados tipos de conducta
e incluso sobre la aplicación de penas detentivas”;45 10. El principio de legalidad penal
dificultad, ésta, por lo demás compartida por una gran y sus dos perfiles fundamentales
parte de la Doctrina alemana, favorable a una tenden-
cia restrictiva de este tipo.46 Sin embargo, parece difícil En una perspectiva constitucional europea, la le­gi­
prenteder del legislador europeo que presente convin- timidad de las normas de carácter penal produci­das por
centes demostraciones empíricas, que normalmente no Bruselas no está ciertamente condicionada sólo por el
se requieren al legislador nacional. De forma diversa, hecho de que intervengan en sectores de competencia
la ponderación entre las exigencias de armonización de la Unión y respeten el principio de subsidiariedad
penal interestatales por un lado y de preservación de descripto anteriormente. Dichas normas, de hecho,
las opciones político-criminales de los distintos Esta- deben resultar también conformes al principio de le-
dos en vista de la conservación de la identidad nacio- galidad de la UE. Ahora bien, el problema de la obser-
nal por otro lado,47 terminaría privilegiando de facto vancia de dicho principio por parte de las fuentes pe-
siempre las segundas, con la consecuente inutilización nales europeas ha sido desde siempre muy debatido, y
de las formas de armonización y cooperación penal parece cada vez más reflejado dicho debate en el plano
previstas por los Tratados. de aplicación tras la reciente reforma de los Tratados.
Es cierto, sin embargo, que cuando para la legi- Esta última ha implicado de hecho, en particular: la
timación del proceso de europeización del Derecho ampliación de las competencias de la Unión en materia
penal descrito en el Art. 83.2 TFUE bastase una “ne- penal; un crecimiento del poder de control del Tribunal
cesidad para alcanzar los objetivos de la Unión” sim- de Justicia sobre la legitimidad de las fuentes penales
plemente proclamada y no, por el contrario, apoyada de la UE y de las relativas normas nacionales de trans-
también por datos empíricos convincentes, el princi- posición; el pleno valor jurídico de la Carta europea

44
Ibid, punto 362.
45
Ibid, punto 363.
46
Cfr., M. Kubiciel, “Das ‘Lissabon’-Urteil und seine Folgen für das Europäische Strafrecht”, in GA 2010, p. 105; F. Zimmermann, “Die
Auslegung künftiger EU-Strafrechtskompetenzennach dem Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts”, in Jura, 2009, p. 850.
47
Cfr. N. Pastor Muñoz, “Europäisierung des Strafrechts und mitgliedstaatliche nationale Besonderheiten in der europäischen Union.
Zugleich: einige Ueberlegungen zu den Grenzen und Grundlagen einer legitimen europäischen Kriminalpolitik”, art. cit., par. VIII, núm. 2
in fine.

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de los derechos fundamentales, la cual prevé expre- se sabe que en Europa subsisten todavía posiciones
samente un principio de legalidad enriquecido por el fuertemente divergentes, especialmente (pero no sólo)
corolario de la retroactividad favorable. entre los sistemas de civil law más atentos a la sal-
Las razones por las que dentro de la Unión el prin- vaguarda de la «reserva de ley» y los sistemas de
cipio de legalidad penal constituye un tema complejo common law más sensibles a la dimensión aplicativa
e interesante son fácilmente comprensibles, cuando del Derecho, y por lo tanto a una «justicia del caso
se considera por un lado que el presunto déficit de- concreto». Por ello, se entiende bien cómo no sólo
mocrático europeo —entendido como déficit de lega- los Tratados, sino también el Art. 7 CEDU y el Art.
lidad— ha sido durante mucho tiempo el argumento 49 de la Carta de los derechos de la UE, ignoran el
privilegiado por quienes se declaraban contrarios a perfil «histórico-político» de la legalidad penal. Por
una competencia penal supraestatal y, por otro lado lo tanto, la esperanza de que en el ámbito de la Unión
y más en general, que el principio en cuestión asume surjan vínculos precisos sobre los órganos habilitados
perfiles con no poca frecuencia muy distintos entre para la producción de las normas penales de origen
ellos en los Estados miembros,48 tanto que es difícil europeo y sobre los procedimientos para la adopción
atribuir al mismo características que no generen el de estas últimas reside sólo en la valoración de las
descontento de ninguno de dichos Estados. tradiciones constitucionales de los Estados miembros
Puesto que al tema de la legalidad penal europea realizada por el Tribunal de Justicia. De hecho, no
se le han dedicado numeros ensayos y monografías49 pocas de las Constituciones de los países de la UE,
cuyo contenido no es ni siquiera resumible en esta además de los tradicionales corolarios «ahistórico-
sede, nos limitaremos aquí a realizar algunas obser- universales» de la legalidad, preven también los rela­
vaciones sintéticas, distinguiendo el perfil «histórico- tivos corolarios «histórico-políticos». Sin embargo, la
político» de dicho principio (que concierne las cues- concreción de estos últimos a través del recurso a
tiones relativas a los órganos legitimados a producir las «tradiciones constitucionales comunes» depende
textos penales a las fases de formación de dichos tex- grandemente del criterio mediante el cual éstas son
tos) del perfil «ahistórico-universal» del mismo (que identificadas. Al respecto, hemos visto anteriormente
concierne el problema de la «calidad» de las normas que, una vez excluido el criterio del «mínimo común
penales, es decir, de su accesibilidad, cognoscibili- denominador», queda la alternativa entre los criterios
dad, claridad en el contenido, prevedibilidad de los del maximum standard, de la «orientación prevalen-
resultados interpretativos).50 te» y de la better law,51 diversas veces acogidos por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ahora, los tres
10.1. El perfil «histórico-político» de la legalidad criterios mencionados presentan la característica co-
penal en la perspectiva de la Unión. Órganos y mún de permitir —aunque sea de distintos modos—
procedimientos para una legitimación democrática no sólo el acogimiento del perfil «histórico-político»
de las normas penales de origen europeo de la legalidad que concierne a la identificación de los
órganos legitimados para la creación de normas pe-
En lo que respecta al corolario del principio de le- nales europeas, sino también la concreción de dicho
galidad tendiente a vincular las normas penales a pro- perfil en la «democraticidad» de dichos órganos. Por
cesos formativos expresivos del máximo coeficiente lo demás el corolario de la «reserva de ley» —que,
de legitimidad de las decisiones político-criminales, aunque sea con varios matices, es acogido dentro de

48
Cfr. A. Bernardi, “All’indomani di Lisbona: note sul principio europeo di legalità penale”, en Quaderni costituzionali, 2009, pp. 43
y ss.
49
A. Bernardi, “‘Riserva di legge’ e fonti europee in materia penale”¸ in Annali dell’Università di Ferrara, Nuova Serie, Scienze Giuri-
diche, 2006, pp. 1-90; C. Grandi, Riserva di legge e legalità penale europea, Milano, 2010; M. Muñoz de Morales Romero, El Legislador
Penal Europeo. Legitimidad y Racionalidad, tesis de doctorado, Ciudad Real, 2010.
50
El carácter «ahistórico-universal» de este perfil de la legalidad hay que reconducirlo al hecho de las diversas exigencias de «calidad»
de la norma penal que aparecen estrechamente funcionales a la misma naturaleza del mecanismo punitivo. Dichas exigencias, pese a ser
advertidas de modo no uniforme de un sistema jurídico a otro, presentan un ámbito tendencialmente universal y en absoluto contingente,
que les hace menos sensiles a condicionamientos de matriz histórico-política, y por lo tanto menos inclinados a asumir desarrollos comple-
tamente diversos dentro de cada ordenamiento constitucional.
51
Cfr. supra, sub par. 5.2.

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La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas

la mayor parte de los sistemas constitucionales de los vez mayor frecuencia su carácter democrático incluso
países de la UE— expresa precisamente la exigencia en el proceso formativo de la ley ordinaria mediante
de que las normas penales sean creadas por el más distorsiones dirigidas a empobrecer o incluso excluir
democrático de los órganos nacionales, es decir, por el debate en el seno del Parlamento.
el Parlamento. Sustancialmente, pues, el perfil «his- Por otro lado, hay que tener en cuenta que, por
tórico-político» de la legalidad aparece en Europa influencia de la construcción europea, los procesos
permeado de la instancia democrática, la cual no pue- formativos de las normas de la UE se han ido afi-
de por lo tanto ignorarse ni con base en el maximum nando progresivamente, hasta caracterizarse —tras
standard ni con base en la orientación prevalente. En el Tratado de Lisboa— por un procedimiento en tres
cuanto al criterio de la better law, en su perspectiva fases (ascendiente, centralizada, descendiente) cier-
«funcionalista», el reconocimiento de la democratici- tamente susceptible de ulteriores mejoras, pero desde
dad de las normas europeas de carácter penal se de- ahora para nada insensible al requisito de la demo-
muestra muy útil con vistas a la consecución de los craticidad.
objetivos de la Unión, dado que sólo en presencia de Dicho requisito, a decir verdad, se cumple ya par-
este requisito se puede esperar que a la legitimidad cialmente en la primera fase, en la que los órganos
de dichas normas no se oponga la mayor parte de los de la UE habilitados para la producción normativa (la
Estados miembros. Comisión y el Consejo) interpelan a los Parlamentos
Incluso si el análisis de la jurisprudencia del Tribu- nacionales, con el fin de evitar —en la medida de lo
nal de Justicia tendiente a implementar el principio de posible— la producción de textos que luego se en-
legalidad penal europeo mediante el recurso a las tra- cuentren con el desacuerdo de los Estados miembros.
diciones constitucionales nacionales se manifiesta, en Baste aquí recordar que sobre la base del primero de
conjunto, desilusionante,52 no parece por ello legítimo los Protocolos anexos al Tratado de Lisboa —que
dudar de que en ámbito europeo el principio de legali- concierne precisamente el “papel de los Parlamentos
dad contenga el corolario de la democraticidad. Bajo nacionales en la Unión Europea”— se les asegura la
este perfil, por lo tanto, al menos en principio, res- transmisión directa por parte de la Comisión de todos
pecto a las normas penales de origen europeo, las de los documentos de consulta, de los actos programáti-
origen nacional estarían dotadas de un nivel superior cos de acción de la Unión y de los proyectos de actos
de legitimación, dada la mayor representatividad y la legislativos de la Unión. De tal modo se favorece el
mayor cercanía a los ciudadanos de los Parlamentos procedimiento de control sobre la correcta aplicación
nacionales respecto al Parlamento europeo y más en del principio de subsidiariedad y proporcionalidad al
general respecto a los órganos de la UE implicados que se dedica el ya recordado Protocolo nº 2.
en el procedimiento de codecisión. Una notable atención a la democraticidad se da
Cierto es, sin embargo, que no todos los Estados también en la segunda fase del law making process
de la Unión demuestran, en los hechos, particular sen- europeo, en el cual los textos propuestos por la UE,
sibilidad sobre el problema de democraticidad de las que han sido ya objeto de discusión entre órganos
leyes penales: y ello no sólo cuando el principio de europeos y órganos nacionales, entran en el meollo
legalidad acogido en éstos no comprende el corolario del proceso normativo de Bruselas. Con la reciente
de la reserva de ley, sino también, a veces, cuando reforma de los Tratados, de hecho, el “procedimiento
el respectivo sistema jurídico, pese a acoger formal- legislativo ordinario” se ha convertido en el meca-
mente el mencionado corolario, se manifiesta en los nismo general de adopción de los actos de Derecho
hechos capaz de traicionar la ratio democrática. Es derivado, en particular en lo que afecta a la materia
emblemático al respecto el ejemplo de Italia, donde la penal (Arts. 82 y ss. TFUE). Sobre la base del Art.
reserva de ley ha sido materialmente comprometida, 294 TFUE, dicho procedimiento subordina la aproba-
dejando por un lado un espacio cada vez más amplio ción del texto propuesto al voto favorable del Parlma-
a las aportaciones del Ejecutivo en sede de formación neto europeo, el cual por otra parte no dispone sólo
de los textos penales, vaciando por otro lado con cada del poder de veto, sino que puede por otra parte su-

52
Cfr. A. Bernardi, “‘Riserva di legge’ e fonti europee in materia penale”, art. cit., pp. 82 y ss. Ibid., “All’indomani di Lisbona: note sul
principio europeo di legalità penale”, art. cit., pp. 53 y ss.

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gerir modificaciones o aportar enmiendas al texto en las peculiaridades de los distintos sistemas nacionales,
cuestión, produciéndose con ello un general y vistoso además del propio interés de la Unión. Ahora bien, en
incremento de la legitimación democrática de los pro- el ámbito de la UE no parece subsistir ningún interés
ductos normativos de la Unión. concreto en someter las normas nacionales de trans-
Finalmente, el requisito de la democracticidad se posición al respeto del corolario de la reserva de ley,
refuerza (o mejor dicho, podría reforzarse) en la ter- dado que la única preocupación verdadera de la Unión
cera fase, que afecta a la actividad de transposición- será probablemente la de no obstaculizar la actividad
concreción de los textos penales de la UE por parte nacional de transposición de los textos de Derecho
de órganos normativos nacionales,53 siempre que, derivado pretendiendo el respeto de procedimientos
na­tu­ralmente, las normas europeas que los Estados normativos extraños a algunos ordenamientos jurídi-
miembros están llamados a transponer sean verdade- cos internos, además de verificar la efectividad y la
ramente mínimas, para aportar un refuerzo de legi- adecuación de la disciplina nacional que transpone las
timación a la norma penal de origen europeo. Aho- imposiciones (penales) europeas.57 Cierto es, por otro
ra, bajo ambos perfiles parece lícito no dar riendas lado, que precisamente en vista de este último objeti-
sueltas a excesivos optimismos. Bajo el primer perfil, vo, el Art. 12 TUE, c) prevé una particular valoriza-
de hecho, la práctica de las directivas detalladas está ción de la actividad de los Parlamentos nacionales en
hoy muy enraizada en el ámbito europeo, pudiendo cuanto al control de la aplicación de las políticas de la
suponerse que la tendencia a crear dentro de la Unión Unión en el ámbito del Espacio de Libertad, Seguri-
preceptos que dejan exiguos márgenes de maniobra a dad y Justicia. En sustancia, por lo tanto, también en
los Estados miembros puede mantenerse también allí la tercera fase del proceso normativo europeo se con-
donde dichos preceptos están expresamente previstos firma la especial atención al dato de la democraticidad
como penales por las directivas en cuestión. Y bajo el en el sector penal: eso sí, siempre que esta atención se
segundo perfil, el ejemplo italiano sobre el efectivo exprese no tanto en un control sobre la democraticidad
papel desarrollado por el Parlamento nacional en sede de los mecanismos nacionales de transposición o apli-
de transposición de las directivas de la UE54 demues- cación penal de los textos normativos de la UE, sino
tra cuánto se descuida en los hechos el principio de la sobre la democraticidad de los órganos llamados a va-
reserva de ley.55 lorar la aplicación por parte de los Estados miembros
En todo caso, se puede considerar que, si el Tribu- de las políticas de la Unión en ámbito penal.
nal de Justicia fuese llamado a valorar la legitimidad Una última observación al margen del perfil «his-
de las normas penales de origen europeo a la luz del tórico-político» de la legalidad penal en perspectiva
nivel de democraticidad de los relativos procedimien- europea. El corolario de la democraticidad de las nor-
tos de adopción, el juicio del Tribunal estaría marcado mas penales de origen europeo se deduce, como se
por una gran tolerancia en lo que respecta a la tercera ha visto, tanto del cofieciente de representatividad de-
fase del procedimiento normativo europeo. De hecho, mocrática de algunos de los órganos implicados en la
como se ha recordado,56 el control del Tribunal en ma- producción de las normas penales de la UE, como de
teria de principios y derechos fundamentales presen- los procedimientos utilizados para la adopción de estas
ta (o al menos debería presentar) un mayor grado de normas. Sólo que, bien visto, tanto los mencionados
flexibilidad cuando dicho control concierne no a las órganos como los procedimientos legislativos en los
normas de Derecho derivado, sino a las normas nacio- que están implicados son funcionales a la persecución
nales que transponen el Derecho europeo, ya que los no sólo de la democraticidad sino también de algunos
jueces de Luxemburgo no podrían no tener en cuenta ulteriores principios y de la «calidad» de las decisio-

53
Sólo Reglamentos de la UE que contuviesen tanto el precepto como la sanción penal podrían prescindir de esta fase nacional de
transposición-precisión.
54
Pero también en sede de implementación penal de los Reglamentos de la UE carentes de expresas indicaciones sobre la tutela sancio-
natoria que los Estados miembros están llamados a garantizarles.
55
Cfr. A. Bernardi, “I principi e criteri direttivi in tema di sanzioni nelle recenti leggi comunitarie”, in Annali dell’Università di Ferrara
- Scienze Giuridiche, vol. XIV, 2000, pp. 85 y ss.
56
Cfr., supra, sub par., 5.2, nt. 81.
57
Cfr. A. Bernardi, “‘Riserva di legge’ e fonti europee in materia penale”, art. cit., pp. 79 y ss.

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nes penales de matriz europea. Al respecto, ya se ha mativo, en la precisión y claridad de dicho texto, en la
recordado el papel de los Parlamentos nacionales en racionalidad y previsibilidad de su interpretación.
vista del respeto del principio de subsidiariedad por la a) Comenzando por lo tanto por las cuestiones
intervención de la Unión; pero no hay que olvidar que relativas a la vigencia temporal de las normas pena-
la interacción entre los Parlamentos nacionales y los les de origen europeo, cabe recordar en primer lugar
órganos de la Unión (Parlamento europeo, Consejo y que antes de la proclamación de la Carta de Derechos
Comisión) implicados en el proceso de producción de Fundamentales de la Unión Europea, la única norma
las normas penales de origen europeo, así como las común a los Estados miembros en materia de legali-
mismas etapas de este proceso, tienden a favorecer dad era el Art. 7 CEDH, que en su primer apartado
también la circunspección, la racionalidad, la propor- fija el principio de irretroactividad desfavorable de la
cionalidad e incluso la claridad-precisión de dichas norma penal, sobre el que por otra parte existía un ge-
normas. En definitiva, por lo tanto, merece la pena su- neralizado acuerdo por parte de todos los Estados de
brayar que los perfiles «histórico-político» y «ahistó- Derecho. Es por lo tanto en el marco de dicha norma y
rico-universal» de la legalidad, pese a ser netamente de la relativa actividad hermenéutica de los jueces de
distinguibles, no están totalmente desvinculados, en Estrasburgo, que el Tribunal de Justicia ha consagra-
cuanto los procesos formativos de las normas penales do de modo expreso el principio de legalidad penal,
no son irrelevantes en vista de la «calidad» sustancial reconduciéndolo al interno de los principios europeos
de las normas en juego.58 de Derecho no escrito y afirmando que la irretroacti-
vidad in malam partem de las normas penales consti-
10.2. El perfil «ahistórico-universal» de la legalidad tuye un imprescindible corolario de tal principio des-
penal de la Unión. Las garantías en materia de tinado a vincular también las normas de la UE.59
vigencia temporal de las fuentes penales europeas Por otro lado, no se puede ignorar que el propio
Tribunal de Justicia, confirmando una actitud “reduc-
A diferencia de lo que podemos encontrar en rela- cionista” ya evidenciada en sede de interpretación de
ción con el perfil «histórico-político» de la legalidad otros principios y derechos de la CEDH, ha conferido
penal de la UE, su perfil «ahistórico-universal» no en varias ocasiones al principio de irretroactividad
puede ser recabado sólo de las tradiciones constitu- una intepretación formalista y, en definitiva, poco ga-
cionales comunes, sino también, e incluso en primer rantista. Ciertamente, no es posible detenerse en las
lugar, del Convenio Europeo de Derechos Humanos razones de orden general por las que los jueces de
(Art. 7), de la Carta de los Derechos Fundamentales Luxemburgo, más allá de su afirmación sobre la con-
de la Unión Europea (Art. 49), así como también de figuración de los principios y derechos de la CEDH
la jurisprudencia de los jueces de Luxemburgo y como límites imprescindibles de legitimidad de las
de Estrasburgo. normas de la UE, demuestran en los hechos no valorar
Como se sabe, tales normas tienden antes que nada adecuadamente tales principios y derechos e incluso
a dictar principios-corolarios garantistas con respecto erosionar parcialmente —en lo que interesa aquí es-
a la vigencia temporal de las disposiciones penales. pecíficamente— el núcleo esencial del principio de
Sin embargo —gracias sobre todo al dinamismo in- legalidad.60 Bastará en esta ocasión subrayar que ello
terpretativo del TEDH y, aunque de manera más re- ha sucedido especialmente cuando los mencionados
ducida, del Tribunal de Justicia— consagran además juicios, mediante el recurso a argumentos poco con-
la prohibición de aplicación extensiva o analógica vicentes, han considerado legítima la aplicación por
de la ley penal y, más en general, la «calidad» de ésta; parte de la Comisión de sanciones más severas que
«calidad» que consistida, respectivamente, en la ase- las realísticamente previsibles en el momento de la
quibilidad y la reconocibilidad externa del texto nor- comisión del ilícito.61 El hecho de que tales sanciones

58
Cfr. C. Grandi, Le qualità della norma penale correlate al procedimento formativo nazionale o europeo, en prensa.
59
Tribunal de Justicia, s. 10 de julio de 1984, 63/83, “Kirk”, en Racc.,1984, p. 2689.
60
Para un análisis de dichas razones cfr. Bernardi, “‘Riserva di legge’ e fonti europee in materia penale”, art. cit., pp. 56 y ss.
61
Sent. 28.6.2005, causa C-189/02, C-202/02, C-205I02, C-206/02, C-207/02, C-208/02, C-213/02 (Dansk Rørindustri), punto 229;
sent. 5.4.2006, causa T- 279/02, Degussa AG; sent. 18.52006, causa C-397/03, Archer Daniels; sent. 27.9.2006, causa T-329/01, Archer
Daniels; sent. 27.9.2006, causa 59/02, Archer Daniels).

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sean formalmente no penales, sino administrativas, No hay que olvidar, sin embargo, que el Art. 49.1
no afecta al juicio negativo suscitado por esta toma de de la Carta ha tenido el gran mérito de hacer mucho
posición de los órganos jurisdiccionales de la UE: tan más «visible» el principio de legalidad / irretroacti-
es así, que de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, vidad penal hasta entonces limitado, en el ámbito de
a la que el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal la UE, al nivel de principio “implícito”.65 Pero lo que
de Justicia están llamados a atenerse,62 el principio de no hay que olvidar sobre todo es que la segunda par-
legalidad del Art. 7 CEDH no se aplica sólo al Dere- te del Art. 49.1 de la Carta concede una protección
cho penal en sentido estricto, sino también a la entera legal mucho más extendida que la permitida a través
“materia penal” tal y como es conceptualizada por los del Art. 7.1 CEDH, introduciéndose expresamente el
jueces de Estrasburgo.63 Por lo demás, con específi- ulterior corolario garantista de la retroactividad fa-
cas referencias a la corriente jurisprudencial en exa- vorable.
men, los jueces de Luxemburgo han reconocido que En este momento merece la pena subrayar que el
el principio de legalidad del Art. 7.1 CEDH rige tanto nuevo corolario de la legalidad penal previsto en la
las normas de carácter penal como “los instrumentos segunda parte del Art. 49.1 de la Carta ha tenido signi-
administrativos específicos que imponen o permiten ficativos efectos a nivel jurisprudencial antes incluso
imponer sanciones administrativas”.64 de que, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa,
b) Sin duda, un replanteamiento en clave garan- dicha Carta adquiriese plena juridicidad. De hecho, el
tista de las cuestiones relacionadas con el tema de la Tribunal de Justicia, en una conocidísima sentencia
vigencia en el tiempo de las normas penales de origen de 2005,66 ha afirmado que el principio de retroactivi-
europeo ha tenido lugar tras la adopción en diciembre dad favorable “forma parte de las tradiciones consti-
de 2000 de la Carta de los Derechos Fundamentales de tucionales comunes de los Estados miembros”,67 y por
la Unión Europea, el principio de legalidad penal ha lo tanto “debe ser considerado como parte integrante
dejado de constituir en el ámbito de la UE una mera de los principios generales del Derecho comunitario
fuente de Derecho no escrito confiada a la actividad que el juez nacional debe observar cuando aplica el
interpretativa del Tribunal de Justicia. Cierto es que Derecho nacional adoptado para implementar el or­
el Art. 49 de la Carta, que concierne a los principios dinamiento comunitario”.68 Más allá de toda afirma-
de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y de ción del Tribunal de Justicia, el reconocimiento por
las penas, reproduce en la primera parte del primer parte de dicho órgano jurisdiccional supremo del co-
párrafo la formulación del Art. 7.1 CEDH. Cierto es rolario de la retroactividad favorable, siempre descui-
que a la luz de los Arts. 52.3 y 53 de la propia Car- dado anteriormente por el mismo,69 parece explicarse
ta, en relación con el principio de irretroactividad del no tanto a la luz de las «tradiciones constitucionales
mencionado Art. 49.1 ab initio, subsiste un vínculo comunes» (que en verdad no concuerdan en absoluto
tal de interpretación conforme a la jurisprudencia del sobre el mencionado corolario), sino más bien a la luz
TEDH en la materia, por el cual podría afirmarse que de la incorporación del corolario en cuestión en el Art.
no se ha producido ningún cambio significativo en 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales. Esta hi-
materia de retroactividad con la proclamación de la pótesis parece tanto más realista si se considera que,
Carta. al momento de la sentencia en cuestión, la Carta había

62
Cfr., antes del Tratado de Lisboa, Art. 6.2 TUE y, después del Tratado de Lisboa, Art. 6.3 TUE.
63
Cfr., “La matière pénale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, flou du droit pénal”, a cura del Groupe de
recherche des Droits de l’homme et logiques juridiques, dir. por Delmas-Marty, en Rev. Sc. crim, 1987, pp. 819 y ss. En referencia al filón
jurisprudencial en examen, la s. de 5 de abril de 2006, causa T- 279/02 (Degussa AG), cit., precisa que el principio de legalidad del Art. 7
CEDH informa tanto a las normas de carácter penal como a “los instrumentos administrativos específicos que imponen o permiten imponer
sanciones administrativas” (punto 67).
64
Cfr., sent. 5 de abril de 2006, causa T- 279/02 (Degussa AG), cit., punto 67.
65
Cfr., Bernardi, “Il principio di legalità dei reati e delle pene nella Carta europea dei diritti: problemi e prospettive”, en Riv. it. dir. pubbl.
com., 2002, pp. 673 y ss.
66
S. 3.5.2005, causas reunidas 387/02, 391/02, 403/02 (Berlusconi).
67
Ibid., punto 68.
68
Ibid., punto 69.
69
Cfr., A. di Martino, “Le direttive CE non possono ostare all’applicazione della ‘pena più mite’ anche se ritenuta comunitariamente
illegittima”, en Guida al diritto, núm. 20, 2005, pp. 105 y ss.

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sido colocada en la segunda parte del Tratado consti- Justicia se había limitado a afrontar la cuestión re-
tucional europeo, que no entraría nunca en vigor por lativa a la prohibición de interpretación analógica o
los «no» de Francia y Holanda, pero cuya adopción extensiva de las disposiciones penales o, en general,
era entonces considerada próxima en el tiempo por la sancionadoras, de origen europeo: cuestión, ésta, al
mayoría; es decir, se considera que la Carta europea mismo tiempo distinta pero relacionada con las de
era sólo soft law, pero que poseía aun así una alta tasa carácter estrictamente «cualitativo» que conciernen
de persuasividad peculiar de muchos actos de pre-law. la accesibilidad y taxatividad de dichas disposiciones,
Por lo tanto, por una vez el Tribunal de Justicia, como en cuanto a que la prohibición de analogía y de inter-
ya se ha dicho, tradicionalmente orientado a restringir pretación extensiva participa junto con el principio de
el ámbito garantista de los principios y derechos de la taxatividad en asegurar la previsibilidad de los com-
CEDH y en especial de los corolarios del principio de portamientos penal relevantes y de los respectivos
legalidad, ha precedido al TEDH en el desarrollo por procesados. En particular, en una sentencia de 1979
vía interpretativa de las garantías penales en materia el Tribunal de Justicia había afirmado —sin, por otra
de sucesión de leyes. Dado que a estas alturas —pre- parte, acudir al Art. 7 CEDH— que las disposiciones
cisamente al amparo del Art. 49.1 de la Carta y de los de Derecho comunitario de contenido sancionatorio
avances jurisprudenciales de Luxemburgo—, también tenían que intepretarse restrictivamente, especialmen-
los jueces de Estrasburgo han acogido, con una sen- te en el caso en el que no fuesen plenamente satisfac-
tencia de 2009,70 el principio de retroactividad in bo- torias bajo el perfil de la taxatividad.71 Más tarde, en
nam partem, el cual por lo tanto se establecerá en el una sentencia de 1996, había precisado que un corola-
futuro como parámetro de legitimidad de las fuentes rio tanto del principio de legalidad de los delitos y de
penales de la UE en el ámbito del control «externo» de las penas del Art. 7 CEDH como, más en general, del
los órganos jurisdiccionales de Estrasburgo. Por con­ principio de seguridad jurídica, impone, en sede de
siguiente, el principio de retroactividad favorable cons- determinación de la responsabilidad penal resultante
tituye actualmente un elemento definitivo de la consti- de una ley interna adoptada para transponer una direc-
tución material europea; tanto más definitivo en cuanto, tiva, no aplicar las normas penales de modo extensivo
con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta en perjuicio del imputado; y que tal corolario, por lo
de los Derechos Fundamentales ha sido elevada a fuen- tanto, obsta al establecimiento de “procedimientos pe-
te primaria del Derecho de la Unión. nales posteriores a un comportamiento cuyo carácter
censurable no resulte de modo evidente de la ley”. 72
10.3. Los corolarios «cualitativos» En este caso, como es evidente, los jueces de Luxem-
de la legalidad y las fuentes penales burgo se han limitado a reproponer, en relación con el
europeas antes y después de Lisboa Art. 7 CEDH, la consolidada jurisprudencia de Estras-
burgo sobre la interpretación razonable (al ser restric-
Un recorrido análogo parece destinado a tener los tiva) de la norma penal; interpretación razonable que
corolarios del principio de legalidad que expresan la a su vez constituye, para el TEDH, un corolario del
atención prestada al problema de la «calidad» de las principio de previsibilidad de la norma penal.
normas penales. Por el contrario, por lo menos en el largo periodo
a) Es notorio que, al menos hasta que el sistema ju- transcurrido entre el nacimiento de la Comunidad y la
rídico de la Unión no ha poseído una norma propia en proclamación de la Carta europea, los jueces de Luxem-
materia de legalidad penal, los jueces de Luxemburgo burgo no han encontrado nunca el modo de afrontar
no han disfrutado de las posibilidades ofrecidas ni por los fundamentales corolarios del principio de legalidad
las «tradiciones constitucionales comunes» ni por el que tienen por respectivo objeto la accesibilidad y la
propio Art. 7 CEDH para enriquecer el principio de taxatividad de las normas penales de origen europeo.
legalidad de los corolarios que afectan la «calidad» Lo cual puede suscitar sorpresa si se considera que en
de las fuentes penales. En sustancia, el Tribunal de el mismo periodo el TEDH —mediante formas de

70
S. 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia.
71
S. 13.2.1979, causa 85/76 (Hoffmann-La Roche c. Commissione), pp. 461 ss., donde por otra parte no se hacía ninguna referencia al
Art. 7 CEDH.
72
S. 12.121996, causas reunidas C-74/95 y C-129/95, cit., p. I-6609, punto 25.

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interpretación del Art. 7 CEDH extraordinariamente que no menciona expresamente los referidos corola-
dinámicas, capaces de colmar las lagunas de dicho rios «cualitativos», dejando así que dicho vacío nor-
artículo respecto al perfil «histórico-universal» de la mativo sea colmado tanto por el dinamismo de los
legalidad— se había dedicado a fondo al desarrollo jueces habilitados para su interpretación como, más
del primero73 y sobre todo del segundo74 de los men- en general, por el aumento de la sensibilidad de todos
cionados corolarios «cualitativos» de la legalidad; y los órganos de la Unión hacia el tema de la «calidad»
si se considera también que las normas penales de de los productos normativos de Bruselas y de los tex-
origen europeo, por su propia génesis, estructura y (a tos nacionales de transposición.
veces breve) duración75 resultan muy frecuentemen- Siendo imposible analizar los múltiples textos de
te de problemático acceso y de insuficiente claridad soft law adoptados en el ámbito de la UE78 con el fin
y precisión.76 Probablemente, la infrautilización por de mejorar la accesibilidad, la taxatividad, la recíproca
parte de los jueces de Luxemburgo de los éxitos her- coherencia de los actos jurídicos de origen europeo79
menéuticos del TEDH en materia de «calidad» de la y la previsibilidad de los relativas decisiones, en esta
ley penal se debiera sobre todo a la menor «tenden- sede nos limitaremos a algunas breves anotaciones en
cia» (respecto a los de Estrasburgo) a la valorización tema de taxatividad y de interpretación razonable de
de los principios y derechos fundamentales;77 a su las normas penales de origen europeo.
pertenencia a un órgano judicial «interno» en lugar
de «externo» a la Unión Europea; finalmente y sobre 10.4 Taxatividad de las normas y razonabilidad de la
todo, a la ausencia de un principio de legalidad expre- interpretación en el Derecho penal europeo
samente sancionado a nivel de Derecho originario de
la Unión que estimulase al Tribunal de Justicia a im- a) En referencia al corolario de la taxatividad,
plementar los corolarios «ahistóricos» de la legalidad puesto que también tras el Tratado de Lisboa la Unión
a los que el TEDH (gracias, precisamente, al Art. 7.1 ha ampliado en gran medida su poder de interven-
CEDH) ha dedicado siempre la máxima atención. ción en materia criminal, es cada vez más importante
b) Bien se entienda, por lo tanto, la probable con- aclarar qué obligaciones de claridad y precisión pe-
tribución dada por la Carta europea a la mayoritaria- san, respectivamente, sobre el legislador europeo y
mente advertida necesidad de que el Derecho de la eventualmente sobre el legislador nacional llamado
Unión respete los principios de la constitución ma- a transponer en el Derecho interno las normas pena-
terial europea, y sobre todo los corolarios «cualita- les creadas por el primero. A tal fin, parece necesario
tivos» del principio de legalidad. En todo caso, en los distinguir si la norma penal de origen europeo está
últimos años es posible notar una mayor atención de contenida en un texto que necesita ser transpuesto (es
los órganos de la Unión a las exigencias de accesibi- decir, en una directiva, pero también, en referencia a
lidad y taxatividad de las normas penales de fuente los actos del tercer pilar todavía vigente, en una deci-
europea. Y ello incluso si, a decir verdad, el Art. 49.1 sión marco) o bien en un texto directamente aplicable
de la Carta es un calco del Art. 7.1 CEDH en tanto (es decir, en un reglamento).

73
Sent. 26.41979, Sunday Times c. Regno Unito, Serie A, núm. 30, par. 49; sent. 25.3.1983, Silver e altri c. Regno Unito, Serie A, núm.
61, par. 87; sent. 29.3.2006, Achour c. Francia, cit., par 42.
74
A. Bernardi, “‘Riserva di legge’ e fonti europee in materia penale”¸ art. cit., pp. 45 y ss.
75
Cfr. G. Dannecker, “Armonizzazione del diritto penale all’interno della Comunità europea”, en Riv. trim. dir. pen. econ., 1994, pp. 981 y ss.
76
Cfr. A. Bernardi, Codificazione penale e diritto comunitario, I - La modificazione del codice penale ad opera del diritto comunitario,
Ferrara, 1996, pp. 85-96.
77
De hecho —especialmente hasta la llegada de la Carta europea— es la CEDH y no la UE el “lugar” por excelencia de los principios
y derechos fundamentales.
78
Cfr. “Risoluzione del Consiglio, dell’8 giugno 1993, relativa alla qualità redazionale della legislazione comunitaria”, in GU C, 166 del
17.6.1993, p. 1; “Accordo interistituzionale del 22 dicembre 1998 sugli orientamenti comuni relativi alla qualità redazionale della legisla-
zione comunitaria”, in GU C, 73 del 17.3.1999, p. 1-4; “Progetto interistituzionale — ‘Legiferare meglio’”, in GU C, 321 del 31.12.2003,
p. 1-5; Communautés européennes, Guide pratique commun du Parlement européen, du Conseil et de la Commission à l’intention des
personnes qui contribuent à la rédaction des textes législatifs au sein des institutions communautaires, Luxembourg, Office des publications
officielles des Communautés européennes, 2003.
79
Ulteriores finalidades distintas aunque relacionadas con las penas recordadas son también la simplificación y la reducción cuantitativa
de la legislación europea: cfr., en particular, el “Progetto interistituzionale — ‘Legiferare meglio’”, en GU C, 321 del 31.12.2003, pp. 4-5,
núm. 35 y ss.

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La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas

a1) Cuando la norma penal tiene origen en una di- condicionadas por la obligación de interpretación de
rectiva (o en un acto de tercer pilar), parece claro que las respectivas legislaciones internas en conformidad
el legislador europeo —llamado a describir, mediante con las fuentes europeas. Dicha obligación, de hecho,
“normas mínimas relativas a la definición de los deli- para traducirse en una clarificación de los confines de
tos y de las sanciones”, las características más impor- lo penalmente relevante y no constituir por el contra-
tantes de los tipos penales— no está obligado a con- rio fuente de incertidumbres de todo tipo, postula que
ferir a dichos tipos un grado de claridad y precisión las mencionadas fuentes europeas estén provistas de
comparable al que se pretende respecto de los órganos un suficiente grado de taxatividad.
nacionales para la creación de tipos penales de origen De todos modos, el vínculo de taxatividad de las
interno. En caso contrario, el nivel de taxatividad de normas penales contenidas en directivas o en actos
las normas penales contenidas en las directivas sería del tercer pilar debería ser meramente funcional a los
incompatible con el margen de discrecionalidad que objetivos específicos del acto en el que se coloca. Pa-
las directivas deben dejar al legislador nacional lla- rece que apunta en tal sentido la conocidísima sen-
mado a implementarlas. tencia del Tribunal de Justicia82 que —tras una cues-
De todas formas, queda por aclarar hasta qué pun- tión prejudicial efectuada por la Cour d’arbitrage /
to se pueda renunciar al requisito de la taxatividad Arbitratgehof belga— excluye el vicio de claridad-
respecto a las normas penales contenidas en directi- precisión de algunas normas europeas de relieve pe-
vas o en otros textos europeos que requieren imple- nal contenidas en la decisión marco sobre la orden de
mentación. A tal fin, en general, parece posible estar arresto europea, a la luz del hecho de que “las normas
de acuerdo con quienes80 sostienen que, cuanto más en examen no constiuyen tipos penales de aplicación
detallada sea la norma penal y deje por lo tanto un directa”.83 En el mismo sentido, una ulterior sentencia
modesto margen de discrecionalidad al órgano nacio- del Tribunal de Justicia84 parece confirmar la legitimi-
nal habilitado para la transposición y precisión en el dad del recurso, en una norma penal europea, a térmi-
Derecho interno, tanto más recaerá también sobre nos no taxativos si es que se refieren a instituciones de
el legislador europeo el vínculo de la taxatividad. Parte general. En sustancia, ambas sentencias, aun-
Ello, teniendo en cuenta que el legislador nacional que sobre la base de argumentos diversos y bastante
deberá, de todas formas, hacer todo lo posible para complejos, subrayan que frecuentemente las fuentes
estructurar la norma penal de transposición de modo penales europeas pueden estar afectadas por una cier-
que quede clara y precisa. En todo caso, sin embargo, ta imprecisión, destinada a ser sanada sólo en sede
aunque las normas penales contenidas en directivas de transposición. Al mismo tiempo, sin embargo, las
resulten muy poco detalladas, no podrían prescindir mencionadas sentencias dejan entender, o afirman ex-
totalmente del canon de la taxatividad; en caso con- presamente, que en el caso en el que los textos penales
trario, de hecho, dichas normas no podrían ni siquiera europeos contengan las que, con moderna terminolo-
dar cumplimiento a su objetivo de armonización.81 gía, definimos como “normas mínimas relativas a la
Además, las respectivas normas penales de imple- definición de los delitos y las sanciones”, se reclama
mentación tenderían, a su vez, a ser no sólo distintas un cierto grado de taxatividad.
de un Estado a otro, sino también escasamente atentas a2) Muy diverso es el vínculo de taxatividad que
a las exigencias de claridad y precisión de las que el pesa sobre una norma penal que tiene origen en
legislador nacional está llamado a hacerse cargo. un reglamento. En estos casos hay que distinguir entre
A las mismas conclusiones respecto de la exigen- reglamentos penales en sentido estricto (que contie-
cia de claridad que pesa sobre el legislador europeo, nen tanto el precepto como la sanción) y reglamentos
se llega también considerando que las jurisprudencias no penales cuyos preceptos reciben implementación
nacionales resultan, cada vez más frecuentemente, penal por parte de los Estados miembros.

80
Cfr. “Manifesto sulla politica criminale europea”, art. cit., p. 738.
81
Objetivo este necesariamente relacionado con las normas penales contenidas en una directiva de armonización o en una decisión mar-
co de armonización; pero por el contrario no siempre presente en todos los textos penales de origen europeo.
82
S. 3.5.2007 C-303/05, Advocaten voor de Wereld VZW c. Leden van de Ministerraad.
83
A. Martufi, Qualità intrinseche delle norme penali europee e controllo di legalità, en prensa.
84
S. 3.6 2008, causa C-308/06, Intertanko.

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D o c t r i n a

En cuanto a los reglamentos penales en sentido es- cepto previsto por el reglamento queda la mayoría de
tricto, la cuestión de si el Art. 86 TFUE prevé la atribu- las veces sin ninguna modificación, por cuanto —por
ción de una competencia penal directa para la Unión, una serie de factores reconducibles a las difíciles rela-
recibe en la Doctrina tres soluciones diversas: la prime- ciones de integración que existen entre el Derecho co-
ra solución está dirigida a negar dicha competencia,85 munitario y el Derecho penal89— la ley nacional que
la segunda a admitirla,86 la tercera a admitirla sólo para “penaliza” las violaciones de estos preceptos se limita
los preceptos, con la consecuente exclusión de que el la mayoría de las veces90 a efectuar una “remisión to-
reglamento penal indique también el tipo y entidad de tal” al precepto de la UE y, por lo tanto, nada agrega a
las sanciones aplicables.87 Pues bien, si nos adherimos su originario grado de claridad y precisión.
a la segunda de estas soluciones, parece evidente que Al respecto, merece ser precisado que, con rela-
el nivel de taxatividad de los tipos penales contenidos ción a algunos preceptos contenidos en reglamentos
en reglamentos de la UE deberá ser totalmente análogo comunitarios no penales privados de autónoma tu-
al de los tipos penales de origen nacional; mientras que tela sancionatoria, la combinación del principio de
si nos adherimos a la tercera solución, dicha exigen- leal cooperación, previsto en el art. 4.3, inc. 2 TUE
cia de taxatividad concierne sólo al precepto, quedan- (anteriormente art. 10.1 TCE) y del principio general
do sólo sobre las espaldas del legislador nacional (y de proporcionalidad de la sanción, establece en cabe-
no por el contrario sobre las del legislador europeo) za de los Estados verdaderas y propias obligaciones
el peso de precisar el marco penal aplicable. Más en de incriminación, es decir, hace que en el ámbito de
general, estamos de acuerdo con quienes sostienen que aplicación sancionatoria del precepto contenido en el
siempre que “un acto normativo europeo se dirija a la reglamento, el Estado deba necesariamente recurrir
unificación («plena armonización») de las disposicio- al instrumento penal. En tales casos, obviamente, el
nes penales de los Estados miembros, dicho acto debe- precepto del reglamento de la UE “expresado como
rá observar en cuanto tal, como si fuese un tipo penal, una forma de tutela penal nacional” deberá poseer el
el principio europeo de taxatividad”,88 principio cuya grado de certeza conforme a su “destino penal”.
violación no podría ser sanada por ninguna norma, eu- En muchos otros casos, sin embargo, el Estado
ropea o nacional, de implementación. queda libre de elegir, respecto a los preceptos con-
Paradójicamente, muy similar resulta el requisito de tenidos en los reglamentos de la UE, la forma de im-
certeza respecto a los preceptos contenidos en regla- plementación sancionatoria que prefiera (penal o ad-
mentos no penales, a los cuales los Estados miembros ministrativa), pudiendo ambas resultar no conflictivas
brindan formas de implementación sancionatoria de para los principios de leal cooperación y de propor-
carácter penal. También en este caso, en efecto, el pre- cionalidad. No obstante ello, también en estos casos,

85
Cfr., aunque sea en referencia al Art. III-415 del Tratado por el que se adopta una Constitución para Europa, G. Grasso, “La Costituzio-
ne per l’Europa e la formazione di un diritto penale dell’Unione europea, in Studi in onore di Giorgio Marinucci”, I, pp. 381-382.
86
Cfr., de nuevo en referencia al Art. III-415 del Tratado por el que se adopta una Constitución para Europa, A. Bernardi, “Europeizzazio-
ne del diritto penale e progetto di Costituzione europea”, in Dir. pen. proc., 2004, pp. 8-9; Manacorda, “Los extrechos caminos de un derecho
penal de la Unión Europea. Problemas y perspectivas de una competencia penal ‘directa’ en el Proyecto de Tratado Constituciónal”, in Crimi-
nalia, 2004, pp. 208 y ss.; L. Picotti, Il Corpus Juris 2000. Profili di diritto penale sostanziale e prospettive d’attuazione alla luce del progetto
di Costituzione per l’Europa, op. cit., pp. 85 y ss. S. Riondato, “Dal mandato di arresto europeo al libro verde sulle garanzie, alla Costituzione
europea. Spunti sulle nuove vie di affermazione del diritto penale sostanziale europeo”, in Riv. trim. dir. pen. econ., 3-4/2004, pp. 1128 y ss.
87
Cfr. C. Sotis, “Il Trattato di Lisbona e le competenze penali dell’Unione europea”, in Cas.pen., 2010, pp. 1146 y ss., par. 6.2.
88
Cfr. “Manifesto sulla politica criminale europea”, art. cit., p. 738.
89
De hecho, en razón de la primacía de dichos reglamentos sobre la normativa interna y de su directa aplicabilidad, a los órganos legis-
lativos de los Estados miembros está prohibido no sólo reelaborar las prescripciones comunitarias en el ámbito de un nuevo precepto penal
“nacionalizado”, sino incluso reproducir textualmente estas últimas en un acto normativo interno (cfr., por todas, s. del Tribunal de Justicia
del 18 de febrero de 1970, causa 40/69, Bollmann, in Racc., 1970, p. 69), debiendo por lo tanto limitarse a remitir a éstas. Sólo de dicho
modo, por lo demás, puede salvarse la exigencia tanto de reservar al Tribunal de Justicia el monopolio de la interpretación de las normas
reglamentarias, como de sustraer estas últimas al control nacional de constitucionalidad (como mucho, salvo en los casos en los que dichas
normas estén en tensión con los principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Cfr. s. de la Corte cost. de 21 de abril de 1989,
núm. 232, en Giur. cost. 1989, I, pp. 1001 y ss.; sent. 18 de diciembre de 1995, núm. 509, en Foro it., I, c. 783 ss.), como finalmente de
garantizar el efecto inmediato y directo de toda eventual modificación.
90
De hecho, está bien precisarlo, en sede de implementación de normas reglamentarias comunitarias sancionadoras se puede recurrir
también, en algunos casos, a técnicas normativas distintas de la de “remisión total”. Cfr., amplius, Bernardi, Il processo di razionalizzazione
del sistema sanzionatorio alimentare tra codice e leggi speciali, loc. cit., pp. 99 y ss.

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La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas

el precepto del reglamento deberá tener, sin embargo, En primer lugar, estas normas son, en ocasiones,
un elevado grado de certeza, ya que puede siempre particularmente expuestas al riesgo de contradiccio-
transformarse —en algunos, en muchos o en todos los nes jurisprudenciales. Esto sucederá, en particular,
países de la UE— en un precepto penal. En sustancia, cuando éstas sean consideradas conflictivas respecto
la Unión Europea, no pudiendo saber a priori cuál de algunos principios inspiradores del sistema jurí-
será la forma de tutela sancionatoria que recibirán en dico nacional (emblemática es al respecto la norma
cada país miembro sus preceptos, debería dotarlos de —por lo demás, prevista por la normativa europea
un elevado nivel de claridad y precisión, coherente como no vinculante para los Estados—92 que sancio-
con su posible tutela penal. na la tenencia de material pornográfico infantil vir-
El problema será, entonces, el de comprender los tual, lo que resulta claramente inconciliable con el
remedios posibles en los casos en que los preceptos principio de ofensividad y de materialidad, no siendo
penales de origen reglamentario resultaren carentes posible probar ni siquiera su peligrosidad, sino sólo
de precisión. En los casos concernientes a reglamen- su indiscutible inmoralidad. Lo mismo puede afir-
tos penales en sentido estricto (que, debe subrayarse, marse, mutatis mutandis, respecto a ciertas normas
al momento sólo existen en poquísimos, particularí­ en materia de terrorismo caracterizadas por formas de
simos y prácticamente ignorados casos de los años anticipación de la punibilidad tan ampliamente anti-
sesenta/ochenta del siglo pasado),91 dado que el legis- cipada que conllevan a hablar de un “Derecho penal
lador nacional no podría sanar tal carencia de certe- pre-preventivo”93 en contraste con los principios de
za, el remedio primario será el recurso de invalidez o proporcionalidad y de extrema ratio). Obviamente,
aquel que proporciona la teoría de los contralímites, en relación con normas así creadas, tanto carentes de
una vez que eventualmente se haya admitido que la lesividad como ricas de componentes ético-ideológi-
precisión de las normas penales se configura como un cos, todo tipo de interpretación forzada aparece como
principio supremo o un derecho fundamental. Vice- posible, produciento un daño total a la garantía de la
versa, en los casos concernientes a los reglamentos “interpretación razonable”.
no penales dotados de preceptos carentes de certeza y En segundo lugar, merece ser subrayado que res-
destinados a ser tutelados penalmente por los países pecto a las normas penales de origen europeo, pero
miembros, se tratará, antes que nada, de comprender también respecto a las normas penales nacionales lla-
si son posibles, por parte de los legisladores nacio- madas a interactuar con el Derecho europeo, el deber
nales, formas de intervención sobre los preceptos de de “interpretación razonable” no pesa ya solamente
los reglamentos en cuestión que mejoren el grado sobre los jueces nacionales, no obstante éstos sean los
de determinación, sin por esto negar los principios del únicos que conservan el poder punitivo en relación
primado y del efecto directo del Derecho europeo. con tales normas. Generalmente, también, los jueces
Como es fácil comprender, tanto las eventuales de Luxemburgo, a través de sus sentencias interpre-
futuras normas de incriminación contenidas en regla- tativas, concurren a determinar o invalidar la razona-
mentos penales, como las normas penales derivadas bilidad de las elecciones de los jueces internos. Ahora
de la interacción entre reglamentos de la UE y las bien, desde hace tiempo se ha notado que en ocasiones
fuentes penales nacionales encargadas de la tutela de la interpretación de las normas europeas llevada a cabo
los primeros, pueden plantear problemas muy com- por los jueces de Luxemburgo, no sólo no ofrece res-
plejos, todavía no adecuadamente investigados. puestas claras y unívocas al juez interno sino que, en
b) Con referencia, pues, al corolario de la inter- verdad, resulta ser esta misma la fuente de ulteriores
pretación razonable de las normas penales de origen dudas e inseguridades.94 Ciertamente, todos saben que
europeo, por lo tanto, de la previsibilidad de los rela- cuando se decide sobre los recursos interpretativos, los
tivos antecedentes, nos limitaremos a realizar en este jueces “europeos” no deben tomar posición sobre la
trabajo dos brevísimas consideraciones. compatibilidad o no de la normativa interna y la nor-

91
Reg. 28/62 art. 5; reg. 188/64, art. 5; reg. 1468/81, art. 19.
92
Cfr., decisión marco 2004/68/GAI, art. 1, letr. b), iii)., art. 3 apdo. 1, art. 5 apdo. 4.
93
“Manifesto sulla politica criminale europea”, art. cit., p. 741.
94
Cfr. C. Pedrazzi, “Droit communautaire et droit pénal des Etats membres”, in Droit communautaire et droit pénal, Milano, 1981, pp.
67 y ss.

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mativa de la UE, sólo deben dar la intepretación de en mérito al principio de culpabilidad parecen no con-
la norma europea objeto de la cuestión prejudicial, de tentarse con la previsión contenida en el art. 48 de la
este modo, el juez nacional no resulta privado de su rol Carta europea de los derechos fundamentales y con la
interpretativo, es decir, no resulta privado de sus (a ve- misma norma prevista, en relación con las sanciones
ces problemáticas) elecciones. Por otra parte, no es ex- administrativas de la Unión, en el art. 5 del regl. (CE,
traño que las respuestas de los jueces de Luxemburgo Euratom) 2988/95. Recuerdan que tal principio tiene
resulten sustancialmente inútiles, o incluso engañosas, “su base en la garantía de la dignidad humana”, y por
u ofrezcan al juez interno “criterios tan elásticos y opi- lo tanto forman “parte de la identidad constitucional
nables que dejan, verosímilmente, abierto el camino a indisponible”97 del Estado, no tolerando por lo tanto
toda posible solución”.95 Cuando, en casos de estas ca- ninguna erosión a nivel europeo en virtud de la teoría
racterísticas, la jurisprudencia penal nacional se torna- de los contralímites.
ra “irracional”, en cuanto particularmente contradicto-
ria;96 cuál sería hoy (y sobre todo, cuál será mañana, en 11. Conclusiones
vista de la adhesión de la Unión Europea a la CEDH)
la actitud de los jueces de Estrasburgo para valorar la La progresiva afirmación de un Derecho penal eu-
violación del principio de legalidad tal como ha sido ropeo, fruto de las competencias sectoriales en materia
desarrollado por ellos? Ciertamente, se trata de pro- criminal atribuidas al legislador europeo por los Tra-
blemáticas nuevas y todavía no estudiadas, sobre las tados, pero en primer lugar por la actividad pretoriana
cuales resulta actualmente difícil dar una respuesta. de los jueces de Luxemburgo, postula la necesidad de
c) Una última observación debe realizarse con res- que este Derecho sea sometido a un camino de cons-
pecto a la aproximación constitucional europea a los titucionalización similar al verificado, también en me-
corolarios “ahistórico-universales” de la legalidad, y a dida variable, en la mayor parte de los sistemas jurí-
la tendencia a la ampliación de éstos por vía interpre- dicos de los países miembros. Asimismo, el particular
tativa. En una sentencia del TEDH de 2009, la profun- Derecho penal europeo, fruto de la interacción entre
dización de los contenidos garantistas inherentes a los preceptos contenidos en reglamentos de la UE y las
requisitos de accesibilidad, determinación e interpreta- sanciones penales nacionales previstas para sus res-
ción razonable de las normas penales reconocidos por pectivas violaciones, requiere un camino análogo. No
el Art. 7 CEDH, ha conducido a los jueces de Estras- por causalidad el Tratado de Lisboa, cuando sanciona
burgo a una verificación sobre los criterios de impu- en forma definitiva la competencia penal de la Unión,
tación de la responsabilidad, estableciendo como re- ha ampliado y valorizado los derechos fundamen-
quisito subjetivo mínimo de imputación la “conciencia tales de la UE, previendo para éstos, ulteriormente,
y voluntad” del hecho. En extrema síntesis, el TEDH más refinados mecanismos de tutela y desarrollo. En
da a entender que los anteriormente mencio­nados re- este trabajo nos hemos limitado a examinar los perfi-
quisitos cualitativos serían vanamente requeri­dos si les asumidos en el ámbito europeo por los principios
luego se pudiese condenar al autor de un delito a título de subsidiariedad de la intervención de la Unión y de
de una simple responsabilidad objetiva, es decir, sin legalidad, además de señalar algunos problemas rela-
ningún coeficiente cognitivo-volitivo. tivos a los contenidos de tales principios y a su respeto
Puesto que, como otras veces se ha recordado, por parte de la normativa penal de origen europea.
la jurisprudencia de Estrasburgo se identifica con la El estudio de estos problemas evidencia que la
CEDH en cuanto al Derecho originario de la Unión, construcción de un sistema penal supraestatal de ca-
es posible suponer, entonces, que también el corolario rácter garantista implica una continua obra de perfec-
de la “conciencia y voluntad” del hecho ingrese en cionamiento de los procesos legislativos y del sistema
el principio constitucional europeo de legalidad. Tal multinivel de tutela de los derechos. Esta obra repre-
vez por esta vía podrían ser —al menos en parte— senta un desafío tan ambicioso como arduo para las
satisfechas las pretensiones de aquellos juristas que nuevas generaciones de juristas.

95
A. Bernardi, “Profili penalistici della commercializzazione dei prodotti agro-alimentari”, in Il sistema agro-alimentare e la qualità dei
prodotti, coord. por E. Rook Basile, Milano, 1992, p. 252.
96
Cfr. G. Sgarbanti, “Corte Costituzionale e Corte di Giustizia: un dissidio sanato?”, in Riv. Dir. Agrario, 1987, p. 314.
97
Bundesverfassungsgericht, S. 30.6.2009, cit., punto 364.

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 Doctrina

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La reforma procesal penal francesa en curso.
El informe de la Comisión Léger*

Iñaki Esparza Leibar Catedrático de Derecho Procesal

UPV/EHU

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Resumen: En su camino de modernización del proceso penal —presupuesto de la futura y necesaria globa-
lización— Francia ha dado el primer paso, superando así el punto de inflexión que hace la reforma irre-
versible. El informe de la Comisión Léger, que supone un análisis integral de los problemas esenciales del
proceso penal, es el resultado de un compromiso directo del Presidente de la República Nicolas Sarkozy.
Las páginas que siguen son la síntesis de dicho documento, cuya completa implementación supondrá el
abandono definitivo del modelo procesal penal basado en la figura del juez de instrucción.

Palabras clave: Proceso penal, Comisión Léger, Globalización del sistema legal.

Abstract: On its way to modernization of the criminal procedure – condition of the future and necessary
globalization of the legal system - France has taken the first step, reaching a tipping point that makes the
reform irreversible. The report of the Léger Commission, representing a comprehensive analysis of key is-
sues in the criminal process, is the result of a direct commitment from the President of the Republic Nicolas
Sarkozy. The following pages are the summary of this document, whose whole implementation will mean
the definitive abandonment of the model based on the figure of the juez de instrucción.

Keywords: Criminal procedure, Léger Commission, Globalization of the legal system.

* Este trabajo ha podido ser realizado con motivo de una estancia en la École Nationale de la Magistrature francesa, en su sede principal
de la ciudad de Burdeos, durante los meses de agosto y septiembre de 2009 y fue publicado en la Revista Penal, núm. 26, de julio de 2010.
Queremos expresar nuestro agradecimiento a sus responsables y al resto del personal del centro por su valiosa ayuda. La posibilidad de
materializar la mencionada estancia ha sido también posible gracias a los recursos procedentes de los siguientes proyectos de investigación
cuyos equipos integramos:
1. Proyecto titulado “El Derecho penal frente a las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación”, financiado por el Minis-
terio de Educación y Ciencia. Referencia: SEJ2007-64691.
2. Proyecto titulado “Derechos Fundamentales y Unión Europea”, financiado por el Gobierno Vasco. Referencia: GIC07/86-IT-448-07.

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Revista Penal México

La reforma procesal penal francesa en curso. El informe de la Comisión Léger

Sumario: I. Introducción. II. El procedimiento preliminar. Propuestas: 1. Transformación del juez de instruc-
ción actual en juez de la investigación y de las libertades, con funciones exclusivamente jurisdiccionales. 2.
Simplificación del procedimiento preliminar, instituyendo un modelo único de investigación. 3. Instauración
de un juez de la investigación y de las libertades con relevantes poderes. 4. Garantizar y reforzar a todo
lo largo de la investigación los derechos del imputado y de la víctima. 5. Reforzamiento del respeto de los
derechos y libertades individuales en la fase preparatoria del proceso penal. En particular las medidas
cautelares personales. 6. Supresión del secreto de la investigación y mantenimiento del secreto profesional.
III. El juicio oral. Propuestas: 1. El presidente del tribunal como árbitro del debate judicial. 2. Desarrollo
del jurado escabinado. 3. Reforzamiento de los derechos de las partes civiles en la fase de enjuiciamiento.
4. Armonización de plazos en el curso del procedimiento. IV. La ejecución.

I. Introducción Hay una advertencia que siempre debe —en mi

opinión— hacerse cuando nos referimos al Derecho
La razón que nos impulsa a escribir las páginas Comparado, de cuya utilidad, por otra parte, no alber-
que siguen es que consideramos de suma importancia go duda alguna. La advertencia es que no es posible
lo que en relación con la reforma procesal penal está encontrar instituciones y conceptos idénticos (aunque
ocurriendo en Francia. Pensamos que bien podría ser- se denominen de la misma manera), incluso aunque el
vir de modelo y acicate para los responsables políti- origen sea común, la evolución en cada uno de ellos
cos españoles situados ante análoga tesitura histórica, es característica, en desarrollo de una perspectiva na-
que requiere inaplazablemente, en nuestra opinión, el cional (aunque eso está cambiando ahora, en favor de
impulso político que permita canalizar y dar fruto a la globalización de los valores esenciales). Quizá el
las reflexiones que durante muchos años se han reali- caso francés sea de los que, aparentemente al menos,
zado —por parte de los diversos actores comprometi- nos ofrece un mayor número de similitudes, concep-
dos con el modelo procesal penal— previamente a la tuales, institucionales, etc., por lo que nos hace sentir
toma de decisiones. inmediatamente cómodos, pero también hay sensibles
Veremos a continuación cuáles son las cuestiones diferencias que no podemos dejar de considerar, bajo
que más preocupan, y por qué razones, a los respon- riesgo de deficiente comprensión de la realidad.
sables de realizar, al otro lado de los Pirineos, las pro- El Code de Procédure Pénale2 (en lo sucesivo
puestas nucleares del nuevo modelo de proceso pe- CPP) francés tiene su origen en el Código de Instruc-
nal. Conoceremos también las soluciones que para su ción Criminal de 1808, que entró en vigor el primero
óptima implementación, en el marco de una justicia de enero de 1811. Incesante e intensamente modifi-
eficiente y de calidad, se proponen. Todo ello podría, cado, el CPP vigente, entró en vigor el 2 de marzo de
o debería, proporcionarnos una valiosa pauta, útil en 1959, una vez acomodado a la vigente Constitución
cualquier caso para el momento en el que nos halla- francesa de 1958 que, a diferencia de lo que ocurre
mos. en España, no se refiere sino muy excepcionalmente
La secuencia se inicia en septiembre de 2009, a los derechos fundamentales y a las garantías proce-
cuando se hizo público un informe realizado por di- sales en torno a las que se construye el proceso penal.
versos expertos sobre las líneas maestras de la refor- El texto vigente consta de más de mil artículos (con-
ma procesal penal en Francia, de cuyos contenidos tando los que han sido duplicados), gran cantidad de
más relevantes me dispongo a dar cuenta, aunque sea los cuales han sido modificados, muchos de ellos en
de forma sintética.1 varias ocasiones.

1
El contenido de estas páginas ha sido objeto de una conferencia dictada dentro del programa del Congreso Internacional sobre “Nueva
Ley de Enjuiciamiento Criminal y sistema adversarial”, dirigido por el prof. Dr. Juan-Luis Gómez Colomer y celebrado en la UJI de Caste-
llón los pasados 17 y 18 de diciembre de 2009.
2
Vid., Renucci, J.F., “Code de Procédure Pénale”, 51ª ed. (Édition 2010) Éditions Dalloz, París 2009. Puede ser consultada también la
traducción del “Code de Procédure Pénale”, a cargo de Esparza Leibar, I., en: www.legifrance.gouv.fr

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D o c t r i n a

El CPP diseña un proceso penal estándar para la ser presentado ante el Parlamento el correspondiente
época y el continente, un proceso que, en la actua- Proyecto de Ley. En este preciso momento se está tra-
lidad, no plantea fricciones con las exigencias del bajando en ello en el país vecino, se está preparando
TEDH, que por tanto preserva todos los derechos y en Francia un borrador de texto articulado con funda-
garantías exigibles al proceso penal de un Estado de mento en las propuestas del Informe Léger.
Derecho, como es Francia. Se trata en suma de un El contenido en lo relativo al derecho procesal
proceso respetuoso con el principio del proceso debi- (también se ocupa de cuestiones de derecho penal)
do, algunos de cuyos aspectos esenciales son: del informe Léger —cuya elaboración, como no po-
1. Monopolio en el ejercicio de la acción penal, día ser menos según una correcta metodología, ha
por parte del Ministerio Fiscal (en lo sucesivo MF). precisado de la consulta por parte de la Comisión a
2. Existencia de un juez instructor, encargado de numerosas instituciones, organizaciones y persona-
la investigación previa a la fase de juicio oral. Juicio lidades con directa implicación en la materia (entre
oral a cargo de distinto órgano jurisdiccional. las que no figura la universidad)— ha suscitado vivas
3. Presunción de inocencia, derecho a la defensa. discusiones, para empezar en su propio seno, entre
4. Principios de contradicción, igualdad, celeridad, los 19 miembros que lo han integrado. El documento
publicidad. se refiere, entre otras cuestiones de gran relevancia
Considerando esta situación y su difícil acomodo —acortamiento de los plazos de la prisión provisional
con la realidad y las tendencias contemporáneas en y fomento de alternativas, una detención más aquila-
la materia, el actual Presidente de la República, N. tada, un modelo único de instrucción, etc., en general,
Sarkozy, incorporó a su programa electoral una oferta podríamos decir que se persigue un refuerzo sistemá-
de profunda reforma en el ámbito procesal penal. De tico de las garantías procesales y de la eficiencia—, a
la primera fase de ejecución de dicho compromiso es una reforma de enorme calado, se pretende introducir
fruto el Informe Léger, que constituirá el elemento en el Código Procesal Penal francés un elemento que
nuclear de estas páginas. de fructificar hará, final y completamente, cambiar el
Con el reinicio de la actividad política tras la pausa modelo que durante prácticamente dos siglos ha re-
estival, el pasado 1 de septiembre se presentó (con gido en los tribunales del orden penal, y que ha sido
un ligero retraso en relación con el plazo inicialmen- exportado a otros países, incluido España, y también
te concedido, que era antes del primero de julio) al a otros continentes, fundamentalmente América, y no
presidente francés el llamado informe Léger —de- meramente de manera anecdótica.
nominado así por ser el apellido del presidente de la Pero vayamos por partes. Los trabajos de la Comi-
comisión que lo ha elaborado, Philippe Léger antiguo sión se han realizado con la conciencia de la vastedad
abogado general en el Tribunal de Justicia de las Co- del campo de reflexión, a lo que hay que añadir lo par-
munidades Europeas—, las 59 páginas del documen- ticularmente delicado de sus contenidos, y de la con-
to recogen las líneas maestras de la gran reforma pro- siguiente necesidad de centrarse en lo esencial y de
cesal penal que el Presidente francés ya anunció en formular al respecto propuestas eficaces, innovadoras,
su programa y desea vivamente materializar. Dicha coherentes y factibles. “La justicia penal es —se afir-
presentación supone de hecho el pistoletazo de salida ma en el informe— el espejo de nuestra sociedad.”
de la reforma.3 Considera la Comisión que la justicia y la liber-
El procedimiento subsiguiente y la agenda para tad dependen menos de la definición del delito que
impulsar dicha reforma quedan, a partir de ahora, en de los procesos seguidos para llevar a un presunto
manos de la, en la actualidad, Ministra de Justicia delincuente ante los tribunales, por lo que se centra
(Madame le Garde des Sceaux), quien ya ha anuncia- en el proceso penal, que debe sintetizar y conciliar
do una intensa actividad al respecto, lo que permiti- el interés de la sociedad (represión rápida y segura
ría contar, en el mejor de los casos previstos, con un de las infracciones) con el interés del individuo y el
borrador de texto articulado para principios de 2010, respeto de sus derechos fundamentales. Aspecto que
de manera que para la primavera de 2010 pudiera en ningún momento se pierde de vista.

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Resulta llamativa la constatación de que de los 19 integrantes de la Comisión, sólo dos son profesores universitarios de disciplinas
jurídicas.

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La reforma procesal penal francesa en curso. El informe de la Comisión Léger

El informe encara sucesivamente las tres grandes la comisión estima que el procedimiento de instruc-
fases del proceso penal, el procedimiento preliminar, ción —que apenas tiene equivalente en Europa— ya
el juicio oral y la ejecución. Respecto de las dos pri- no está adaptado a nuestro tiempo y que ni mejora la
meras formula distintas propuestas. eficacia de la investigación, ni la protección de los de-
rechos fundamentales de los imputados ni de las vícti-
II. El procedimiento preliminar. mas. No obstante, una minoría de miembros expresa,
Propuestas con variantes, opiniones diferentes”.
La cuestión esencial en lo que a la polémica se re-
Es el principal campo de estudio de la Comisión fiere es la supresión de la figura del juez instructor,
y objeto a su vez de 6 propuestas que buscan redi- de tal manera que en lo sucesivo la instrucción de los
señar el control jurisdiccional en el desarrollo de la sumarios recaería en un representante del ministerio
investigación, además de reforzar los derechos de los fiscal —la modificación de cuyo estatuto no se pro-
imputados y las víctimas, subrayando que la investi- pone, de hecho se rechaza, en el informe Léger— su-
gación debe dejarse en manos del MF y ser tanto de pervisada su actuación durante la investigación, espe-
cargo como de descargo. Se busca además simplificar cialmente en la medida en que suponga la afectación
el procedimiento. de derechos fundamentales (interceptación de comu-
En los últimos años esta fase procesal ha sido ob- nicaciones, registros, intervenciones corporales, etc.),
jeto en Francia de más de 20 reformas legales que por un juez de las libertades. Lo que literalmente reza
generan una sensación de inseguridad jurídica en un la propuesta es “transformar el juez de instrucción
contexto de confusión, que alimenta denuncias por en juez de la investigación y las libertades, investi-
ineficiencia. Seguramente como consecuencia de ello do exclusivamente de funciones jurisdiccionales”. Lo
se constata con claridad un desapego y una nítida in- cierto es que el resultado no será, de producirse de
comprensión social en relación con el funcionamien- esta manera, nada inédito en el mundo, es una de las
to de los tribunales. variantes que podríamos encuadrar en el modelo an-
glosajón, sistema acusatorio, que ya tiene una larga
1. Transformación del juez de instrucción implantación en países europeos que nos son próxi-
actual en juez de la investigación mos como Alemania o Italia, pero rompe con una tra-
y de las libertades, con funciones dición largamente asentada.
exclusivamente jurisdiccionales Esta propuesta generó un notorio debate en los me-
dios de comunicación, inmediatamente se esgrimie-
Considera la opinión mayoritaria en la Comisión ron argumentos, yo diría que sobre todo se han visua-
que se atribuye al juez de instrucción, de forma ambi- lizado los formulados en contra, siendo el principal
gua, una doble función, acumula las tareas de un juez de ellos que la nueva situación supondrá, de facto, el
con las de un investigador, no siendo plenamente ni desembarco del ejecutivo en el proceso penal, de la
una cosa ni la otra (“la vez Maigret y Salomon” R. mano del ministerio fiscal. Ya que mientras los jueces
Badinter). En su origen fue concebida la figura del de instrucción son, precisamente por ser jueces, inde-
instructor como un auxiliar del MF y sólo en 1959 pendientes (lo que les permite resistir las presiones
sus prerrogativas jurisdiccionales son incrementadas que eventualmente pudieran producirse), no ocurre lo
y su independencia materializada. Todo ello no puede mismo con el ministerio fiscal que tiene una manifies-
finalmente garantizar su estricta neutralidad, generan- ta dependencia del ejecutivo, vía ministerio de justi-
do además confusión de roles, de manera que según cia. Se ha llegado a hablar, en términos metafóricos,
el procedimiento que resulte adecuado para tramitar por parte del eximio jurista y político R. Badinter, de
un asunto, prácticamente las mismas funciones se “un primer acto de una OPA del ejecutivo sobre los
ejercerán bien por un juez de instrucción, bien por un asuntos más importantes de la Justicia”.
representante del ministerio fiscal o incluso por la po- Una cuestión interesante y digna también de ser
licía judicial, que actúa bajo la autoridad del juez de tenida en cuenta en este momento, es que en la ac-
instrucción o del representante del ministerio fiscal. tualidad, en Francia, sólo un 5% de los asuntos, los
Al respecto y a manera de resumen, reza el infor- delitos más graves o “sensibles” son instruidos por un
me: “En definitiva, la mayoría de los miembros de juez de instrucción, según los datos estadísticos más

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recientes. Existe por tanto un modelo de transición La opción planteada elimina los inconvenientes
implementado, pero la cuestión cualitativa, el símbo- derivados del relativamente frecuente cambio en la
lo, permanece al menos por ahora. dirección, para acomodarse al procedimiento adecua-
Otra cuestión relevante y característica del orde- do, en los asuntos más complejos (v. gr., plural inter-
namiento francés, es la relación entre magistrados y locución de los servicios de investigación, interrup-
representantes del ministerio fiscal. Hay que tener en ciones en la tramitación, etcétera).
cuenta que en su seno, la magistratura francesa agru- Estima la Comisión que el ministerio fiscal es la
pa con naturalidad —de hecho su formación, acceso, “autoridad natural” de persecución. De manera que
capacitación en la École Nationale de la Magistratu- será una resolución de su representante la que de-
re (ENM), juramento, etc., son idénticos, incluso se terminará el archivo o la continuación de la investi-
computan todos ellos como magistrados a todos los gación. En caso de que se produzca una decisión de
efectos— a dos categorías de profesionales del dere- archivo, las víctimas deberán poder acudir al juez
cho, que en nuestro sistema están mucho más aleja- para, eventualmente, oponerse a la misma.
das, claramente separadas tras superar la oposición. Se desea, como lógico corolario de la propuesta
Por un lado los magistrados propiamente/magistrats que nos ocupa, que la ley procesal establezca con me-
du siège, y por otro los representantes del ministerio ridiana claridad, expresamente, que la investigación
fiscal/magistrats du parquet. Los primeros ejercen dirigida por el representante del MF es tanto “de car-
la función jurisdiccional y, en consecuencia, dictan go como de descargo”, principio que en el CPP vigen-
resoluciones desde una posición de independencia. te sólo se impone al juez de instrucción.
Son además garantes del correcto desarrollo del pro- Para completar las reglas del juego, la Comisión
ceso. Los segundos (aproximadamente un tercio en entiende (tras considerar la alternativa consistente
cada promoción de la ENM) no resuelven litigios; en la aplicación del principio de legalidad) que debe
en lo esencial, gestionan el ejercicio de la acción pe- mantenerse el principio de oportunidad en la per-
nal (en régimen de monopolio) y velan por la defensa secución. En el mismo sentido y en relación con el
de los derechos de las personas más vulnerables, se estatus de la policía judicial, concluye la comisión
ocupan también de la defensa del interés colectivo. que no es conveniente su dependencia exclusiva de la
No se hallan en una posición de independencia sino autoridad judicial, ni la creación de un cuerpo único
que jerárquicamente dependen, en última instancia, de policía judicial que agrupe a la policía y a la gen-
del ministro de justicia. Es destacable que en la prác- darmería (la primera de carácter civil y la segunda de
tica y en ambos casos, magistrados y representantes naturaleza militar). Por tanto se mantendría la doble
del ministerio fiscal, a lo largo de su carrera profesio- dependencia judicial (control) y del MF (funcional),
nal cambian, en ambas direcciones y frecuentemente quien podrá elegir en cada caso, entre ambos cuer-
no en una sino en varias ocasiones, de función. pos, su servicio de investigación.
Finalmente, con respecto a la cuestión de modifi-
2. Simplificación del procedimiento preliminar, car el estatus de los miembros del MF, la Comisión
instituyendo un modelo único de investigación concluye, de manera unánime, que es conveniente y
necesario el mantenimiento del vínculo entre el mi-
En la actualidad existen dos modelos de investi- nisterio fiscal y el poder ejecutivo, es decir, la situa-
gación, en ambos casos llevada a cabo por los ser- ción actual.
vicios de policía judicial, pero bajo la dirección del El verdadero contrapeso en el proceso ante la nue-
ministerio fiscal uno y bajo la dirección del juez de va situación del MF vendrá de un nuevo equilibrio
instrucción el segundo. Lo que la Comisión propone basado en:
al respecto es la supresión de la instrucción judicial, • La instauración de un juez dotado de amplias pre-
de manera que se produciría una unificación del pro- rrogativas de control del MF.
cedimiento preliminar, otorgando plenamente al MF • El significativo refuerzo de los derechos del
el papel que desde su perspectiva naturalmente le co- impu­tado.
rresponde, es decir, dirigir la investigación en su con- • El aumento de los derechos de la víctima.
dición de autoridad de persecución, en ambos casos • La supresión del secreto de la investigación.
en régimen de monopolio.

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3. Instauración de un juez principio de contradicción, por lo que se propone un

de la investigación y de las libertades proceso en el que las partes puedan beneficiarse con
con relevantes poderes mayor amplitud de los derechos derivados de dicho
principio.
No es concebible, en opinión de la Comisión, un En relación con el imputado, la Comisión plantea
incremento en las competencias del MF como el des- que el procedimiento preliminar se rija por un modelo
crito, sin la correlativa instauración de un juez dotado de investigación único, sin que ello suponga que los
de prerrogativas que le permitan controlar o supervi- derechos del mismo vayan a ser garantizados en la
sar las medidas limitadoras de derechos y libertades misma medida en todos los procesos, al contrario, se
que se adopten en el curso de la investigación, asegu- modularán según las situaciones. Es preciso hallar un
rando así el respeto a la integridad de los derechos de equilibrio entre el principio de contradicción, la efi-
las partes, durante el procedimiento preliminar. cacia de la investigación y el tratamiento en un plazo
De tal suerte que las medidas más intrusivas, inter- razonable, breve (verdadero empeño de los últimos
ceptación de las comunicaciones, registros fuera de años). Para ello se proponen dos regímenes distintos:
situaciones de flagrancia y sin acuerdo del interesado, a) Simple, aplicable a toda persona incursa en un
etc., sólo podrán ser acordadas por un juez, como en procedimiento preliminar consecuencia de una in-
la actualidad. Por ello, el MF deberá dirigirse al juez fracción menos grave.
de la investigación y de las libertades, cuando necesi- b) Reforzado, en el que el imputado dispondrá
te realizar dichos actos de investigación. Igualmente de forma integral de los derechos derivados de la
requerirá de la intervención judicial, la adopción de contradicción. El acceso al régimen reforzado pue-
medidas cautelares personales como la detención o la de solicitarse por el propio imputado, lo que deberá
prisión provisional. otorgarse, v. gr., en caso de serios indicios de parti-
Corresponderá al juez de la investigación y de las cipación, también podrá el MF asignarle de oficio el
libertades, realizar un juicio de necesidad y propor- beneficio del régimen reforzado.
cionalidad, desde la perspectiva de la licitud de la En suma, la Comisión desea, en relación con esta
limitación de las libertades individuales, en relación cuestión, que sean conciliadas en el futuro CPP, la
con las medidas que eventualmente se adopten en esta flexibilidad de un procedimiento poco caracterizado
fase procesal. por el formalismo con una amplia protección de los
Las partes podrán dirigir peticiones al juez cuan- derechos del imputado.
do el MF rechace su toma en consideración, y éste Propone igualmente la Comisión que cualquier
podrá imponer al MF su cumplimiento. En tales ca- persona a la que se haya tomado declaración como
sos, la publicidad y la contradicción del debate ante imputada, en el régimen simplificado, sea informa-
el juez de la investigación y de las libertades se cons- da de que puede solicitar el beneficio del régimen
tituyen como una garantía suplementaria, en relación reforzado, en el caso de que la investigación deba
con cuestiones especialmente sensibles. De esta ma- continuar.
nera actuará como garante de la lealtad (limpieza) En relación con la víctima, entiende la Comisión
de la investigación. Sus resoluciones serán además que sus derechos deben ser igual e integralmente pro-
apelables. tegidos. Al respecto es cardinal la posibilidad para
toda víctima de desencadenar una investigación —y
4. Garantizar y reforzar a todo la correlativa de acudir a la jurisdicción si la investi-
lo largo de la investigación los derechos gación no se inicia por la fiscalía, pudiendo el Juez
del imputado y de la víctima ordenar al representante del MF que investigue— que
será dirigida, eso sí, por el MF, con derecho a impug-
Manifiesta la Comisión que la supresión de la ins- nar la resolución del mismo cuando ésta sea, tras la
trucción no debe en ningún caso entrañar una mino- investigación, de archivo.
ración de los derechos del imputado o de la víctima La víctima podrá constituirse como “parte” en la
durante el procedimiento preliminar; es más, entien- investigación y beneficiarse de los mismos derechos
de ésta que un proceso penal moderno y equilibra- derivados de la plena contradicción y del derecho a
do justifica un respeto acrecentado del fundamental la defensa.

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En suma, los derechos de las partes se verán así re- b) Posibilidad de una nueva entrevista transcurri-
forzados dado que podrán interponer sus pretensiones das 12 h, habiendo podido el abogado acceder a las
con facilidad ante un Juez ajeno a la dirección de la actas de las declaraciones realizadas.
investigación, cuyas resoluciones podrán imponerse c) Posibilidad de presencia del abogado en las to­
al MF y, a su vez, ser objeto de apelación ante un mas de declaración, si se prolonga la detención o trans­
tribunal colegiado. currida la vigésima cuarta hora.
Estas reglas se limitarían para casos de grave cri-
5. Reforzamiento del respeto de los derechos minalidad, para los que se mantendrían las regulacio-
y libertades individuales en la fase preparatoria nes específicas existentes, evitando así que la justicia
del proceso penal. En particular quede en una peligrosa situación de impotencia. No
las medidas cautelares personales obstante, la mayoría considera que sería deseable que
la intervención del abogado en estos casos pueda ade-
a) La detención es la típica medida en la que se lantarse de las 72 actuales a las 48 horas.
dan cita, ilustrándola, las tensiones que caracterizan Finalmente, los miembros de la Comisión valo-
al proceso penal en la medida en que debe conciliar ran positivamente la grabación obligatoria de toda
las libertades individuales con la eficacia de las inves- la secuencia de actuaciones consecuencia de la de-
tigaciones penales. tención.
Legalizada en 1958, a pesar de las garantías que
rodean su adopción, no permite un despliegue inte- 5.a.2. La restricción en el empleo de la medida
gral del derecho a la defensa. Por otra parte es consta- cautelar. En los últimos años, el número de detencio-
table un incremento en su uso. nes acordadas por los servicios policiales, reguladas
La Comisión considera que es necesaria una refor- con liberalidad por el vigente CPP, se ha incremen-
ma de la detención, siguiendo tres directrices princi- tado. Esto es un hecho estadísticamente constatable.
pales: La Comisión considera que se impone una reflexión
5.a.1. El incremento de los derechos del detenido. al respecto.
5.a.2. La restricción en el uso de la medida. Debe ser expresamente recordado que la detención
5.a.3. La creación de una medida cautelar de me- es una medida cautelar, por lo que nadie debe ser de-
nor duración. tenido si la coacción no es absolutamente imprescin-
dible, en caso contrario debe prevalecer la libertad.
5.a.1. Como pauta se adopta la posición del aboga- Por ello y para el caso de que se regulara en un nuevo
do del detenido en el curso de la misma y la eventuali- CPP, la Comisión propone que sería oportuno preci-
dad de su acceso al expediente (obligatorio, facultati- sar que la adopción de dicha medida será sólo posible
vo, permanente, ocasional) en Derecho Comparado. en relación con infracciones para las que se prevea
Se considera necesario reforzar la presencia del una pena privativa de libertad. Además se impone una
abogado durante la detención, de tal forma que le res­tricción adicional, ya que la detención de 24 ho-
permita desarrollar realmente su función de defensor. ras, prolongable hasta 48 horas, puede ser una medida
Ello significa —aunque no es opinión mayoritaria cautelar potencialmente desproporcionada para pro-
en el seno de la Comisión— su presencia desde el cesos iniciados en relación con determinados delitos
primer momento y de forma integral durante las de- levemente penados. Por ello la Comisión propone la
claraciones del detenido. La mayoría se opone con el prohibición de adoptar la detención de una persona
argumento de que perjudicaría la eficacia de la inves- sospechosa de haber cometido un delito por el que
tigación, ya que las primeras investigaciones son, a puede ser sancionado con una pena de prisión inferior
menudo, determinantes. a un año.
Las reglas para fortalecer la posición del abogado No obstante y para garantizar la eficacia de la ac-
durante la detención, preservando la eficacia de la in- tividad policial en relación con dichas infracciones,
vestigación, serían: la Comisión desea completar la propuesta de restrin-
a) Garantizar la intervención del abogado desde la gir el uso de la detención, con la de crear una nueva
adopción para una breve entrevista (1/2 hora aproxi- medida cautelar personal, de menor duración que la
madamente). detención.

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5.a.3. La retención judicial. El análisis del Dere- La Comisión propone unos plazos máximos de en-
cho Comparado en este punto ha dado como resultado tre 6 meses para los casos de mayor levedad, y hasta 3
que los miembros de la Comisión se hayan fijado en años para los supuestos de terrorismo o criminalidad
el derecho holandés, en el que una persona puede ser organizada. Si transcurrido dicho periodo el imputado
retenida durante 6 horas, antes del eventual inicio de no ha comparecido ante el tribunal enjuiciador, debe-
la detención. rá ser puesto en libertad. Podrá ser, no obstante, obje-
Tomando dicho modelo, la Comisión propone que to de control judicial, eventualmente combinado con
cualquier persona sospechosa de haber cometido una medidas de vigilancia electrónica.
infracción que comporte una pena privativa de liber- Habida cuenta de la notable reducción de los pla-
tad inferior a 5 años como máximo —se excluye por zos y de la inexistencia de posibilidad de prolonga-
lo tanto para las infracciones más graves— pueda ser, ción de los mismos, una parte de la Comisión desea
si la coacción es imprescindible, puesta en situación la implementación de un mecanismo que impida las
de retención judicial, con una duración máxima de 6 peticiones mero dilatorias realizadas por el imputado
horas. Desde el inicio podrá entrevistarse con su abo- cuyo único fin sea la puesta en libertad del mismo
gado. Sólo excepcionalmente podrá ser adoptada por previa a su enjuiciamiento. No obstante otra parte de
el oficial de policía judicial. Podrá, en función de las la Comisión, que se muestra dividida en este punto,
circunstancias, transformarse en detención, con las ga- entiende que un mecanismo así menoscabaría el dere-
rantías ya mencionadas, grabación y plenitud de dere- cho a la defensa.
chos. Finalmente, las horas transcurridas en situación La Comisión propone además algunas garantías
de retención se descontarían del plazo de detención. adicionales en cuanto a la constitución y manteni-
b) La prisión provisional, esta medida permite pri- miento de la prisión provisional.
var de libertad a una persona que es presumida inocen- La cuestión relativa a la autoridad competente para
te, por lo que es frecuente fuente de debate. Se desea adoptar esta medida cautelar en relación con una per-
subrayar la excepcionalidad de esta medida. La Co- sona es crucial. La Comisión desea preservar cierta
misión desea fomentar la ruptura con la práctica ac- flexibilidad en el procedimiento, en consecuencia y
tual, y fomentar la cultura de la libertad, como regla, en relación con la adopción, propone que sea —fa-
durante el procedimiento preliminar. Ello es posible cultativamente, si el imputado o el propio juez así lo
en la actualidad debido a la existencia de la vigilancia solicitan— una autoridad judicial colegiada, de la que
electrónica —fija o móvil— que permite el control de forme parte el juez de la investigación y de las liber-
una persona sin necesidad de adoptar frente a ella la tades, quien lo haga. En el caso de que no se solicitara
medida de la prisión provisional. la intervención de dicha autoridad colegiada, sería el
En consecuencia, la Comisión propone la modifi- juez de la investigación y de las libertades el compe-
cación de los criterios, los plazos, las condiciones y el tente para adoptar la medida.
régimen penitenciario de la persona provisionalmente A la vista de lo ya dicho no será necesario prever
privada de libertad. una resolución de renovación de la medida cautelar.
En síntesis, la Comisión entiende que la verdadera Lo que sí debe preverse es que tanto el imputado
reforma de la prisión provisional pasa por una im- como el MF puedan en cualquier momento solicitar la
portante simplificación de la regulación relativa a su puesta en libertad. Con previsión de impugnación por
duración, que hoy en día es excesivamente compleja medio de apelación en caso de resolución desfavora-
y casuística. De la misma manera se deben reducir ble. Como consecuencia de la petición de una parte,
los plazos de la prisión provisional. Al respecto se en- el juez podrá de oficio poner en libertad a cualquier
tiende por parte de la Comisión, que los plazos límite otra persona en situación de prisión provisional en el
extremadamente reducidos son la mejor garantía de mismo proceso.
cambio cultural en relación con la práctica de la pri- En cualquier caso, la víctima será informada de
sión provisional. El mínimo actual es de 10 meses y el cualquier decisión de puesta en situación de prisión
máximo (siempre en relación con la gravedad de las provisional, o en libertad, que se haya adoptado en un
infracciones y de las correspondientes penas) podría proceso en el que sea parte.
llegar a los 6 años y 8 meses, para los supuestos de Las condiciones de ejecución de la resolución
mayor gravedad. de prisión provisional (hasta ahora competencia en

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gran medida del juez de instrucción) quedarán, con puede también, de oficio o a petición del instructor o
la reforma propuesta, como prerrogativa del MF, de las partes, hacer públicos elementos objetivos ex-
con posibilidad integral (hoy hay excepciones) de traídos del proceso.
recurso ante el juez de la investigación y de las li- Con la finalidad de clarificar la situación, la Comi-
bertades. sión propone por mayoría, suprimir el secreto de la
c) La orden de entrega permite en ocasiones la de- investigación, pero manteniendo el secreto profesio-
tención de la persona objeto de la misma durante un nal, y las correspondientes sanciones vinculadas a su
máximo de 24 horas, lo que supone una afectación vulneración, en relación con las personas que directa-
de las libertades individuales. En consonancia con mente concurren en el proceso.
lo visto en relación con las medidas cautelares per-
sonales, y con el fin de respetar el principio de pro- III. El Juicio oral. Propuestas
porcionalidad, la Comisión propone que sólo pueda
dictarse esta orden cuando los hechos investigados y Pese a su primordial importancia, o quizá precisa-
reprochados al imputado lleven aparejada una pena mente por ello, la fase de enjuiciamiento —que es la
de prisión. que determina el desenlace del proceso penal, y la que
es además más visible y solemne— ha sido relativa-
6. Supresión del secreto de la investigación mente poco modificada a lo largo de los últimos años,
y mantenimiento del secreto profesional en lo que las reformas se han concentrado en el proce-
dimiento preliminar. La Comisión elabora al respecto
El CPP vigente prevé en su artículo 11 el secreto algunas propuestas, basándose en la constatación de
de la investigación y de la instrucción y precisa ade- que los principios fundamentales en torno a los que
más que cualquier persona que intervenga en el pro- se construye esta fase procesal están sólidamente
cedimiento está obligada a guardar el secreto profe- anclados, desde hace tiempo, en el ordenamiento y
sional, incurriendo en responsabilidad penal en caso correlativamente plasmados en el proceso penal. Se
de violación. refieren en particular al principio de contradicción, el
Inicialmente concebido como una protección del respeto a los derechos de la defensa, la publicidad, la
imputado y de su presunción de inocencia, el secre- oralidad de los debates y la indisponibilidad del pro-
to del sumario es percibido en la actualidad como un ceso penal.
obstáculo a la libertad de información, derecho que ha Se planteó entre los debates de la Comisión, el de
sido especial objeto de atención y refuerzo por parte modificar las reglas de valoración de la prueba penal,
del TEDH. llegando a la supresión de la noción “íntima convic-
Dicho secreto es frecuentemente considerado ficti- ción” profundizando más en la protocolización del
cio o inexistente, habida cuenta de las numerosas fil- proceso de decisión del juez. Finalmente se rechaza,
traciones que, con regularidad, se producen llegando por mayoría, dicho planteamiento conservando la li-
a los medios de comunicación en proporcional medi- bertad como criterio de valoración de la prueba y la
da a la gravedad y sensibilidad del asunto. Y todo ello íntima convicción como materialización del mismo.
sin que los autores de las mismas sean identificados, No obstante, la Comisión propone que se formalice
ni mucho menos perseguidos y, en su caso, sancio- explícitamente en el futuro CPP, el principio in dubio
nados. pro reo para todo el orden jurisdiccional penal.
Sin embargo, la Comisión no puede pasar por alto Para mejorar la fase de juicio oral, la Comisión
la contradicción original en la que incurre el secreto propone la intervención en los siguientes ejes:
del sumario. Al proclamar el principio del secreto, el a) Afirmar el rol del juez mediante el fortaleci-
legislador ha exonerado de él a las personas que no miento de la imparcialidad por medio del fomento de
intervienen directamente en el proceso, el imputado, la neutralidad.
la víctima, y también los medios de comunicación. b) Acercar la justicia a los ciudadanos. Ampliación
Desde otra perspectiva y desde hace ya algunos de la competencia del tribunal del jurado (modelo es-
años, el legislador ha organizado las llamadas ven- cabinado).
tanas de publicidad fenêtres de publicité, cuyo objeto c) Reforzar la contradicción y los derechos de las
es proporcionar información fiable al público. El MF partes, en especial de la víctima.

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La reforma procesal penal francesa en curso. El informe de la Comisión Léger

1. El presidente del tribunal como texto de una reforma integral, la Comisión insiste en
árbitro del debate judicial su necesidad, por lo que su aplicación deberá, antes
de la efectiva entrada en vigor, acompañarse de una
En la misma línea seguida en relación con la ins- acción formativa específica.
trucción, se propone la modificación del rol del pre-
sidente de la sala de justicia, además de reforzar la 2. Desarrollo del jurado escabinado
contradicción en esta fase.
El CPP es muy preciso en cuanto que numerosos Con diferentes composiciones, desde 1791 exis-
preceptos (más de cien) se ocupan de la dirección de te en Francia el jurado escabinado en materia penal,
los debates ante los tribunales. Corresponde al pre- para el enjuiciamiento de los delitos más graves, con-
sidente con carácter general, la policía de estrados y formando así un modelo de tribunal mixto. Desde
la dirección de los debates. Además es competencia 1945 también los menores son juzgados por órganos
suya el interrogatorio del acusado y de los testigos. jurisdiccionales de composición mixta. En 2005 se
Habida cuenta del carácter inquisitorial del proceso, extendió el modelo escabinado a la jurisdicción co-
el juez participa activamente en la búsqueda de la rreccional, con una composición de 2 magistrados
verdad, especialmente en la fase de instrucción, pero profesionales y un juez de proximidad. En este caso y
también durante el juicio oral, donde el presidente a diferencia de las regulaciones sectoriales anteriores,
actúa como juez y, en cierta medida, como inves­ prevalecen en su composición los magistrados profe-
tigador. sionales.
La mayoría de los miembros de la Comisión consi- La mayoría de los miembros de la Comisión son
dera perjudicial esta acumulación de funciones, tanto partidarios del jurado escabinado por considerar que
durante el procedimiento preliminar como en el juicio es un sistema que aproxima a los ciudadanos a su
oral, ya que impide, o al menos dificulta, al presidente justicia, y a los magistrados profesionales los lleva a
mantener su imparcialidad, lo que puede llevar a la estrechar el contacto con la sociedad civil, a través de
defensa a cuestionar su actuación, perjudicando tam- los ciudadanos. Se desea desarrollar el modelo exis-
bién el desarrollo del juicio oral. También el princi- tente de jurado, a la vista de su escasa utilización. El
pio de contradicción puede verse afectado por dicha Consejo Constitucional francés resolvió, en enero de
concepción en el sentido del art. 6 CEDH, derecho a 2005, que “la proporción de jueces no profesionales
un proceso penal contradictorio y a un tribunal impar- debe permanecer minoritaria”, por razones de inde-
cial, tanto objetiva como subjetivamente. pendencia y de capacidad. La Comisión aparece divi-
Por ello, la Comisión cree necesario reforzar la dida en este punto, ya que algunos de sus miembros
neutralidad del presidente, en la línea del modelo plantean un escabinado con prevalencia de jueces no
anglo-americano, en el que el presidente no parti- profesionales para la jurisdicción correccional, tal y
cipa en la elaboración de la prueba sino que actúa como ocurre con la jurisdicción criminal o la de me-
como un árbitro que debe garantizar la regularidad y nores, donde los jueces no profesionales son mayoría,
lealtad para con la actividad procesal. La Comisión sin que ello haya planteado problemas.
propone en consecuencia que el presidente actúe, Finalmente, la Comisión se pronuncia contra la
prescindiendo de la dirección de los debates, como introducción de tribunales mixtos en segunda ins­
un árbitro que debe velar únicamente por el correc- tancia.
to desarrollo de la audiencia. Adquiriendo el MF el
rol de la dirección de los debates, en consecuencia 3. Reforzamiento de los derechos
con las modificaciones propuestas en sede del pro- de las partes civiles en la fase
cedimiento preliminar. El sistema debe asegurar la de enjuiciamiento
neutralidad del presidente, garantizando a la vez que
éste quede plenamente ilustrado antes de dictar una La víctima tiene un estatus real en el proceso
resolución. penal, a todo lo largo de su desarrollo. Durante el
Una reforma en parecidos términos se produjo en juicio oral la víctima pude constituirse como parte
1993, sin que su aplicación pudiera calificarse de exi- civil, asistida por un abogado, pudiendo intervenir
tosa, por lo que fue derogada. Pese a ello y en el con- en tal calidad de forma integral. Por el contrario, le

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está vedado recurrir las disposiciones de las resolu- 4. Armonización de plazos

ciones que se refieran a aspectos penales, cuestión en el curso del procedimiento
criticada por diversas asociaciones de víctimas, que
lo califican de vulneración del principio de igualdad Existen en el CPP una multitud de plazos distintos
de armas. tanto en su duración como en su cómputo, lo que has-
La Comisión se plantea la ampliación del derecho ta cierto punto tiene justificación, dado que se refieren
a apelar de la parte civil en relación con las dispo- a situaciones diferentes. No obstante la multiplicidad
siciones penales de una resolución. No obstante, se no es en ocasiones más que la consecuencia de una
estima que ello constituiría un profundo cambio que evolución, quizá incluso sea sólo el resultado de la
vendría a alterar el equilibrio existente en el proceso, sedimentación legislativa, no siendo por tanto necesa-
planteando graves problemas prácticos. Por ello, la ria. Los ejemplos son muy numerosos en el CPP.
mayoría de los integrantes de la Comisión rechaza En un contexto de reforma global del CPP, la bús-
dicha posibilidad, constatando (al comparar la situa- queda de una armonización del conjunto de plazos
ción francesa con la de otros sistemas europeos) que procedimentales es percibida como una oportunidad
la legislación francesa ya garantiza un estatus rele- de cara a reforzar la seguridad jurídica y la eficiencia.
vante a la víctima, solamente superado por el sistema En un intento de simplificación, se piensa en un plazo
español en el que el estatus de la víctima es aún más único estándar de 10 días para la mayoría de las ac-
completo ya que se puede constituir también como tuaciones, con excepciones justificadas.
parte penal. Igualmente, los miembros de la Comisión lamen-
La justicia penal francesa se fundó inicialmente en tan la pluralidad de reglas de cómputo de plazos, al-
un sistema acusatorio en el que el derecho de acción gunos en días, otros en días hábiles, o en días francs.
pertenecía al lesionado por el hecho delictivo. La evo- Por ello, consideran que debería aplicarse una regla
lución histórica ha llevado a un sistema inquisitivo única para el cómputo de plazos procedimentales, así
basado en el ejercicio de la acción penal exclusiva- como para la fijación indubitada del dies a quo.
mente por parte del MF a quien corresponde la defen-
sa del interés general (art. 1 CPP). En dicho sistema, IV. La ejecución
a la víctima le queda, como parte en el proceso penal,
el ejercicio de la acción civil y un rol, que sólo cabe La Comisión decide no formular propuestas en re-
calificar de secundario o residual, en relación con la lación con la fase de ejecución de las penas, debido
acción pública. a las recientes modificaciones legislativas producidas
No obstante, la Comisión formula algunas pro- al respecto, en 2005, 2007 y 2008, principalmente re-
puestas, que podríamos calificar de menores, ten- lativas a la reincidencia; además de a otras reformas
dentes a incrementar los derechos de la víctima en curso.
tras la fase de juicio oral. V. gr., la obligación de La Comisión subraya, en consecuencia y en rela-
informar a la parte civil de la fecha de la vista del ción con la ejecución, la necesidad de que sea realiza-
recurso de apelación, aunque el contenido civil de do un balance de la aplicación de dichas leyes en un
la resolución recurrida no haya sido objeto de im- plazo en torno a dos años, de manera que puedan ser
pugnación. detectadas con nitidez situaciones o aspectos suscep-
tibles de mejora.

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 Doctrina

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Universidad y guerra civil*

Juan Carlos Ferré Olivé Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Huelva

Del enemigo siempre se dice que viola a las monjas

—replicó Gregory con condescendencia—.
Eso ayuda a los civiles a soportar mejor la guerra.

Ken Follett, Un mundo sin fin

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Resumen: Se analiza el papel de algunos penalistas y psiquiatras en la guerra civil española. Los más
mediocres y extremistas se hicieron con el control de la Universidad, mientras que los que destacaban
por sus inquietudes intelectuales fueron fusilados, o tuvieron que resignarse a un exilio latinoamericano,
dejando su huella en las principales universidades de América Latina.

Palabras clave: Guerra civil, Penalistas, Psiquiatras, Exilio.

Abstract: The role of some criminologists and psychiatrists in the Spanish Civil War is analyzed. The
control of the Spanish University was in the most mediocres and extremists hands, while people who stood
out by their intellectual interests were executed or had to resign themselves to a Latin American exile,
leaving their mark in major Latin American Universities.

Keywords: Civil War, Criminologists, Psychiatrists, Exile.

* Conferencia inaugural del Curso Académico 2009/2010, pronunciada en la Universidad de Huelva el día 28 de septiembre de 2009.
El texto publicado por Ediciones de la Universidad de Huelva ha sido objeto de una recensión por parte del Prof. Francisco Muñoz Conde,
que se encuentra en la sección Bibliografía de esta misma Revista.

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Universidad y guerra civil

Introducción: ¡Viva la muerte! tidos durante la Guerra Civil y en los largos años del
Régimen dictatorial quedarán impunes para siempre.
Aún hoy parecen seguir resonando, aunque han pa- Sin embargo, el tránsito de la dictadura a la democra-
sado más de setenta años, los gritos del General José cia y el precio político que en ocasiones se debe pagar
Millán Astray rodeado de sus legionarios armados, en para alcanzar cambios pacíficos no pueden sellar para
el Paraninfo de la Universidad de Salamanca, en ple- siempre la historia y el recuerdo de lo que efectiva-
no y solemne acto académico conmemorativo del 12 mente ha acontecido.
de octubre de 1936, “Día de la raza”, ante el Rector La Guerra Civil española y el Régimen posterior
Unamuno, la mujer del Generalísimo Carmen Polo, el nos dejan la imagen de unos vencedores poco mi-
claustro de profesores, alumnos y autoridades: sericordiosos y bastante incultos, ocupados fervien-
¡Viva la muerte! temente en la represión de los vencidos y en echar
¡Mueran los intelectuales! todas las culpas al comunismo, a la francmasonería y
Como afirmó allí mismo Unamuno, se estaba pro- a la Institución Libre de Enseñanza. En este proceso
fanando impunemente el Templo del Saber. ¡Qué tiem­ colaboraron activamente algunos universitarios —en
pos más duros se avecinaban para toda España! Pero particular, reconocidos penalistas y psiquiatras de la
también, ¡Qué tiempos más difíciles para la Universi- época—, que contribuyeron a aportar fundamentos
dad, la ciencia y el pensamiento! político-criminales, sociológicos, criminológicos y
A partir de la restauración democrática han sido dogmáticos para intentar justificar científicamente
escasos —por lo menos hasta estos últimos años— esta represión. La Guerra Civil también se libró den-
los esfuerzos por aportar luz acerca de muchos su- tro de la Universidad española, con el resultado del
cesos acontecidos durante la Guerra Civil y en la in- fusilamiento, destierro o expulsión de muchos aca-
mediata postguerra. Como destaca Paul Preston, esta démicos disidentes o simplemente incómodos para el
situación es el corolario del legado de miedo, que se Régimen. Con los más afines se construyó la “Nueva
creó deliberadamente a través de la represión y la Universidad” para el “Nuevo Estado”, contando con
política de Franco, que impulsó la glorificación de la incondicional adhesión de muchos docentes me-
los vencedores y la humillación de los vencidos. diocres u oportunistas, que aprovecharon los espacios
Con los años, un pacto de olvido permitió una pací- que quedaban libres para hacer carrera académica,
fica transición democrática, amparada por la Ley de aunque para alcanzar sus objetivos debieran renun-
Amnistía 46/1977, de 15 de octubre, que supuso un ciar a la libertad de cátedra, ajustando las enseñanzas
modelo de reconciliación a través de la impunidad, e investigaciones a las pautas oficiales marcadas por
ya que amnistiaba expresamente todos los delitos co- los nuevos gobernantes.
metidos por funcionarios públicos “contra el ejercicio El proceso de sometimiento de la Universidad al
de los derechos de las personas reconocidos en las totalitarismo no fue un fenómeno aislado ni exclusi-
leyes”.1 La transición fue llevada a cabo directamente vamente español. El ejemplo más evidente lo encon-
por los últimos protagonistas de la dictadura, que pro- tramos en Alemania, en la afamada Universidad de
curaron así limpiar su pasado antidemocrático y que- Friburgo, cuyo Rector el filósofo Martin Heidegger
dar exentos de cualquier responsabilidad. Francisco pronunció el 27 de mayo de 1933 un “Discurso del
Franco conservó el poder absoluto hasta el momento Rectorado” titulado “La autoafirmación de la Univer-
mismo de su muerte, manteniendo a la oposición po- sidad alemana”, en el que pedía a la Universidad y
lítica en la ilegalidad.2 Los abusos y crímenes come- a la ciencia el sometimiento al nuevo Régimen que

1
Cfr. Preston, P., Las tres Españas del 36, Barcelona, 1998, p. 211. En relación con los aspectos penales de la transición, cfr. Terradillos
Basoco, “Die Aufarbeitung der Vergangenheit in Spanien und das Gesetz zur geschichtlichen Erinnerung”, Journal Juristische Zeitgeschi-
chte, 1/2009, pp. 1 y ss.
2
Cfr. Muñoz Conde, F., “La transformación jurídica de la dictadura franquista en un Estado de Derecho”, Revista Penal, núm. 22, 2008,
p. 70. Uno de los casos más evidentes fue el del ex Ministro Manuel Fraga Iribarne, negociador de los Pactos de la Moncloa, firmados el 26 de
octubre de 1977 con la participación de Adolfo Suárez, Felipe González, Santiago Carrillo y el propio Fraga, quien se negó a suscribir la parte
política de estos acuerdos. Fraga aseguró su propia impunidad ante los múltiples excesos cometidos, como por ejemplo el fusilamiento del
militante antifranquista Julián Grimau, que el propio Fraga defendió ante la prensa internacional en los años sesenta. Cfr. Lacasta-Zabalza,
“La idea de la responsabilidad en la actual cultura constitucional española”, Rev. Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 6, 2001. p. 134.

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se acababa de instaurar. En esos días aciagos Heide- Legión Española, no puede sorprendernos demasia-
gger llegó a firmar que “El Führer mismo y sólo el do. Pero también existieron Catedráticos muy afines
Führer es la realidad, actual y futura, de Alemania y al Régimen, que colaboraron brindando su apoyo a
su ley”.3 esta cruzada contra el saber.
Finalizada la guerra, dio comienzo a una represión
Los acontecimientos en gran escala. Se estableció una incomprensible “jus-
ticia al revés”, ya que como sostuvo Marino Barbero
La Guerra Civil, que comenzó el 18 de julio de Santos, “Se dio de esta forma la amarga paradoja de
1936, fue sin duda uno de los episodios más sangrien- que quienes precisamente no se levantaron en armas
tos y trágicos de la historia de España. Durante la contra la República, permaneciendo fieles a ella, fue-
contienda, los sistemas penales de referencia fueron ron condenados por adhesión a la rebelión”.6 Algunas
aquellos que practicaban la apología de la violencia: investigaciones cifran en 260.000 los republicanos
la Alemania nazi, la Italia fascista y la Rusia sovié- fusilados, y la existencia de alrededor de cien campos
tica.4 Estos tres regímenes, junto con el de Franco, de concentración que permanecieron abiertos entre
pusieron en práctica conscientemente todos los pará- 1936 y 1962, considerados como auténticos centros
metros del autoritarismo. El Estado era todopoderoso de detención y tortura, en los que no se respetaba
y su papel se magnificaba. Invocando el interés supre- garantía alguna. Sin embargo, es todavía imposible
mo del Estado todo era admisible. Mientras tanto, el conocer el número exacto de ejecutados por el Régi-
individuo empequeñecía, viendo desaparecer todo men franquista, lo que demuestra la entidad del ani-
el marco de garantías instaurado a partir de la Revo- quilamiento sistemático del “enemigo republicano”.7
lución Francesa. Esta depuración o exterminio del sector republicano
En España, la actividad universitaria, como en ge- se complementó con la más amplia exoneración de
neral toda la enseñanza, se fue paralizando conforme responsabilidad para los crímenes cometidos por los
iba avanzando la contienda. Esta situación terminó simpatizantes del bando nacional. La Ley de 23 de
afectando a las doce universidades entonces existentes: septiembre de 1939, “considerando no delictivos de-
Salamanca, Valladolid, Zaragoza, Santiago de Com- terminados hechos de actuación político-social co-
postela, Oviedo, Sevilla, Granada, Barcelona, Madrid, metidos desde el catorce de abril de mil novecientos
Valencia, Murcia y La Laguna. Todo ello culminó con treinta y uno hasta el dieciocho de julio de mil nove-
los procesos de depuración universitaria, sin perjuicio cientos treinta y seis”, exculpa los más graves delitos
del fusilamiento de un buen número de profesores, en- —incluso los homicidios—, cometidos por personas
tre ellos algunos cargos académicos como Decanos, que “obedecieron a impulso del más fervoroso patrio-
Vicerrectores y los Rectores de tres universidades: tismo y en defensa de los ideales que provocaron el
Oviedo, Granada y Valencia. glorioso Alzamiento contra el Frente Popular”. Debía
Que el ataque a la intelectualidad proviniera de un tratarse de “personas respecto de las que conste de
personaje como el General Franco, que poseía una modo cierto su ideología coincidente con el Movi-
pobre formación intelectual, renegaba de la lectura y miento Nacional y, siempre de aquellos hechos que,
como destaca Josep Fontana, escribía con horrendas por su motivación político-social, pudieran estimar-
faltas de ortografía,5 o de un Millán Astray embrute- se como protesta contra el sentido antipatriótico de
cido en el marco de su máxima creación, esto es, la las organizaciones y gobierno que con su conducta

3
Cfr. Dahrendorf, R., La libertad a prueba, Madrid, 2009, pp. 17 y ss.
4
Cfr. Barbero Santos, Política y Derecho penal en España, Madrid, 1977, p. 62.
5
Cfr. Fontana, J., “Prólogo a Claret”, El atroz desmoche, Barcelona, 2006, p. X. Ratifica la idea de que Franco no era un hombre culto y
que más bien comenzó a construirse un pasado intelectual al final de su vida. Paul Preston, al afirmar que “Es razonable descartar los halagos
de sus aduladores, según los cuales era uno de los mejores novelistas, periodistas, pintores y arquitectos de todos los tiempos”. Cfr. Las tres
Españas, op. cit., p. 54.
6
Cfr. Barbero Santos, Política y Derecho penal, op. cit., p. 68. En esta misma línea, destaca Portilla Contreras que resultaba “irónico
contemplar cómo eran considerados rebeldes aquellos que defendieron la legalidad constitucional frente a los que la destruyeron”. Cfr.
Portilla Contreras, “La ideología del Derecho penal durante el nacional catolicismo franquista”, en AAVV, Franquismus und Salazarismus:
Legitimation durch Diktatur?”, Frankfurt, 2008, p. 102.
7
Cfr. Portilla Contreras, “La ideología…”, op. cit., p. 101, y en particular nota 3.

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justificaron el Alzamiento”.8 Esta injusta solución fue En virtud de esta Ley, se sancionaba penalmente
bautizada por Barbero Santos como una amnistía a la por el mero hecho de pertenecer a la masonería, al
inversa, porque no se dictó a favor de los vencidos, comunismo y demás sociedades clandestinas (art. 1º)
como es lo normal, sino de los vencedores.9 con pena de reclusión menor o, si existían agravantes,
¿Cómo se plasmaron las responsabilidades pena- reclusión mayor (art. 5º). Según el art. 4º
les en ese momento? Se aplicó una solución muy sen-
cilla: sustraer al Código Penal común —con todo su Son masones todos los que han ingresado en la masone-
marco de derechos y garantías— una serie de delitos ría y no han sido expulsados o no se han dado de baja
que se consideraron competencia propia de la Justicia en la misma o no han roto explícitamente toda relación
Militar, asimilándolos a la rebelión militar, debiendo con ella y no dejan de serlo aquellos a quienes la secta
ha concedido autorización anuencia o conformidad, bajo
los civiles sospechosos ser juzgados por Consejos y
cualquier forma o expediente, para aparentar alejamien-
Tribunales de Guerra.10 Así, lo estableció el Bando to de la misma. A los efectos de esta Ley se consideran
de 28 de julio de 1936, disponiendo que la jurisdic- comunistas a los inductores, dirigentes y activos colabo-
ción militar era competente para decidir los casos radores de la tarea o propaganda soviética, trotskistas,
que debían pasar a la jurisdicción ordinaria. La pena anarquistas o similares.
de muerte, generosamente aplicada por expeditivos
Consejos de Guerra, estaba condicionada al “Ente- Se trataba de una reedición del Tribunal del Santo
rado” de Franco, quien firmaba centenares a diario. Oficio, fundamentalmente por sus procedimientos in-
En realidad, aplicando a los civiles estos Consejos de quisitivos e ideología:13 no existía asistencia letrada,
Guerra se generó un vacío legal similar al que se es- las actuaciones eran secretas, se podía condenar en
tablecería en la Alemania nazi con la actuación de la rebeldía, en síntesis no existían garantías de ninguna
Gestapo, los Cuerpos de Protección o SS, y la Policía naturaleza. De este Tribunal fue vocal el Catedráti-
Secreta o SA.11 La pena de muerte volvería al Código co de Derecho Penal Isaías Sánchez Tejerina, firme
Penal común el 5 de julio de 1938, aunque momentá- partidario de reimplantar la Inquisición.14 En lo fun-
neamente limitada a tres delitos: parricidio, asesinato damental se sanciona en virtud de esta ley por el sim-
y robo con homicidio. ple hecho de ser masón (los comunistas normalmente
Los Consejos de Guerra serían posteriormente eran juzgados y ejecutados por los tribunales castren-
complementados por Tribunales Especiales, como la ses), dejando en manos del tribunal la más absoluta
Jurisdicción de Responsabilidades políticas, creada libertad en la apreciación de los hechos, la valoración
por Ley de 9 de febrero de 1939, de aplicación retro- de las pruebas y la medida de la pena. En este marco
activa.12 Este Tribunal fijaba la “deuda” del acusado jurídico, un sujeto podía ser imputado por los mismos
con la sociedad, que se concretaba en sanciones distin- hechos ante varios de estos tribunales, violándose
tas a la privación de libertad, como las de naturaleza el principio fundamental non bis in idem. Toda esta
económica o la pérdida de la nacionalidad española. actividad jurisdiccional suponía un control extremo
El Tribunal Especial para la represión de la masone- de cada sujeto, pues la información que manejaban
ría y el comunismo, creado a partir de la Ley de 1 las investigaciones administrativas, jurisdicciona-
de marzo de 1940, también de aplicación retroactiva, les y castrenses se compartía, pudiendo llevar ante
complementó a los tribunales castrenses, contando el pelotón de fusilamiento a todo aquel considerado
con competencias para imponer auténticas penas pri- desafecto al nuevo Régimen. Ese Tribunal Especial
vativas de libertad de muy larga duración. para la represión de la masonería y el comunismo fue

8
Cfr. Ley de 23 de septiembre de 1939, BOE, núm. 273, de 30 de septiembre de 1939.
9
Cfr. Barbero Santos, Política y Derecho penal, op. cit., p. 70.
10
Cfr. Antón Oneca, J., “El Derecho penal de la postguerra”, en Obras, t. ii, Santa Fe, 2002, p. 256. Cfr. también Portilla, G., “La ideo-
logía”, op. cit., p. 102.
11
Cfr. sobre la situación en Alemania, Cfr. Ambos, K., Meyer-Abich, M., “La superación jurídico-penal de las injusticias y actos jurídi-
cos nacionalsocialistas y realsocialistas en Alemania”, Revista Penal, núm. 24, 2009, p. 4.
12
Cfr. Barbero Santos, M., Política y Derecho penal, op. cit., p. 68.
13
Cfr. Pérez, J., Crónica de la Inquisición en España, Barcelona, 2002, pp. 322 y ss.
14
Cfr. Pérez Delgado, T., “El Siglo XX – 2: La Guerra Civil”, en AAVV, La Universidad de Salamanca I – Historia y proyecciones,
Salamanca, 1989, p. 292.

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reconvertido, en 1963, en el temible “Tribunal de Or- niobra unida al fortuito comienzo de la guerra fría y
den Público”, encargado de la persecución de delitos el frente común de Europa occidental contra el comu-
políticos hasta el final de la dictadura. nismo soviético le permitieron sobrevivir en política
En el plano político, Franco logró una enorme hasta su muerte, viendo desaparecer sucesivamente a
concentración de poder al contar con el apoyo incon- Mussolini, Hitler, Stalin y muchos otros. Pudo perpe-
dicional del ejército, la Falange Española y la Iglesia. tuarse en el poder, pese a haber favorecido que miles
El dictador fue sin duda un hombre con suerte y con de “voluntarios” lucharan junto al ejército alemán,
una habilidad política extraordinaria. Salió enorme- conformando la División azul en el frente ruso, com-
mente favorecido por las oportunas muertes en distin- pensando la contribución que le prestara Alemania en
tos accidentes aéreos de los Generales José Sanjurjo la Guerra Civil a través de la Legión Cóndor. Y todo
(20 de julio de 1936) y del brutal Emilio Mola (3 de ello tras haber consentido auténticos crímenes de
junio de 1937). También por la ejecución en Alican- guerra, pues sólo en el campo de concentración nazi
te de José Antonio Primo de Rivera. A través de su de Mauthausen fueron sacrificados con su anuencia
cuñado y Ministro de Relaciones Exteriores Ramón siete mil republicanos españoles.15
Serrano Suñer aproximó a España a la que debería Un cambio urgente se produjo efectivamente en
ser su aliada natural, que contribuyó decisivamente a Alemania a través del proceso de desnazificación,
la victoria contra la República, la Alemania de Hitler. en el que bajo la supervisión del Consejo de Control
Sin embargo, negoció con habilidad para no entrar de las potencias Aliadas en sólo cuatro años (1945-
directamente en la Segunda Guerra Mundial, de tal 1949) se reestructuró el marco normativo estatal.
forma que a partir de la batalla de Stalingrado en Como destaca Vormbaum,16 se derogaron las leyes
1943, advirtiendo una muy posible derrota de Hitler, esenciales del Régimen nazi (leyes racistas, leyes de
pudo cambiar a tiempo su alineación política inter- persecución de los llamados parásitos sociales o las
nacional. En su propio beneficio siempre supo man- que permitieron el exterminio masivo de enfermos
tenerse como un dictador conceptualmente confuso mentales, judíos y miembros de otros pueblos y gru-
con base en la defensa de un férreo nacionalismo, pos étnicos). Se revisaron sentencias judiciales y en
un ferviente anticomunismo, la exaltación de la raza muchos casos se redujeron penas o anularon conde-
española, la recuperación de un Imperio, el rechazo nas. En general el proceso de desnazificación procuró
a la democracia y a la francmasonería y el apoyo al reducir la influencia de las ideas nacionalsocialistas
catolicismo como única fe verdadera. Cuando llega- en la sociedad germana, asentándose en la democra-
ron las horas bajas de Mussolini y Hitler, hizo caer cia y en el Derecho,17 lo que tuvo consecuencias di-
en desgracia a Serrano Suñer y abandonó su estrate- rectas en la Universidad.18 Sin embargo, en España
gia de completo apoyo a Falange, desmarcándose en nada cambió. Prevalecieron las doctrinas que postu-
buena medida de la ultraderecha fascista. A partir de laban el aislacionismo internacional y el sueño de un
allí siguió volcándose en favor de un ejército que le imperio perdido siglos antes, por culpa de la cultura,
apoyaba ciegamente, y del nacionalcatolicismo. Para el liberalismo, los masones y los separatistas. Para
rubricar este cambio hizo promulgar, el 17 de julio de restaurar la continuidad histórica perdida durante
1945, el Fuero de los Españoles. Esta habilidosa ma- siglos el Régimen siguió imponiendo sus fórmulas

15
Lacasta-Zabalza, J., “La idea de la responsabilidad en la actual cultura constitucional española”, Rev. Instituto Bartolomé de las Casas,
núm. 6, 2001, p. 143.
16
Cfr. Vormbaum, Th., “La transformación jurídica de Alemania tras la segunda guerra mundial”, comunicación al Congreso Interna-
cional Humbold- Kolleg, Sevilla, 2008.
17
Cfr. Ambos, K., Meyer-Abich, M., “La superación”, op. cit., p. 4.
18
Así, por ejemplo, el prestigioso constitucionalista nazi Carl Schmitt nunca pudo retornar a la Universidad. Pero el proceso de desnazi-
ficación tampoco fue completo, porque por distintos motivos se permitió el regreso a la Universidad de destacados nazis, como los penalistas
Friederich Schaffstein y Edmund Mezger. Sobre el pasado nazi de Mezger, cfr. la impresionante obra de Francisco Muñoz Conde, Edmund
Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4ª ed., Valencia, 2004, passim. Por si alguien aún alberga dudas sobre la adscripción de Mezger a las
doctrinas nacionalsocialistas, vid. las claras palabras del entonces Catedrático de Barcelona Eugenio Cuello Calón, pronunciadas en 1934:
“Mezger, uno de los penalistas más reputados de Alemania y adepto de las doctrinas del nacionalsocialismo”. Cfr. Cuello Calón, El Derecho
Penal de las dictaduras, Barcelona, 1934, p. 74. Sobre las relaciones que los máximos representantes de las doctrinas causalista y finalista
tuvieron con el régimen nazi, como Heinrich Henkel, Reinhard Maurach, Hans Welzel, Eduardo Kohlrausch y Richard Lange, cfr. Muñoz
Conde, F., “Una nueva imagen de la historia contemporánea del Derecho Penal Alemán”, en Revista Penal, núm. 20, pp. 294 y ss.

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Universidad y guerra civil

nacionalcatolicistas a sangre y fuego, persiguiendo Primera Parte: penalistas y psiquiatras

a las personas por sus convicciones políticas durante
toda la dictadura y practicando cotidiana e impune- Los instrumentos represivos del Estado se mate-
mente la tortura. Se cerraba así cualquier posibilidad rializan legislativamente en el Código Penal y en la
de retorno para la intelectualidad en el exilio, que Ley de Enjuiciamiento Criminal. Son textos jurídicos
había sido desplazada de sus cátedras y cargos aca- que cuentan con una gran carga política, porque sus
démicos. disposiciones señalan quienes deben sufrir los casti-
Abordaremos esta investigación en dos partes. En gos estatales (en esa época: pena de muerte, prisión,
primer lugar, analizaremos el papel que desempeña- destierro, multas, etc.), qué garantías asisten a los sos-
ron juristas, penalistas y psiquiatras para cuestionar pechosos y bajo que condiciones probatorias actúa la
o apoyar al Régimen que se alzó contra la Segunda Administración de Justicia. Aquí es donde mejor pue-
República. Comenzaremos con uno de los juristas es- den advertirse los avances del planteamiento liberal,
pañoles más trascendentales del Siglo XX, Luis Jimé- tras la Revolución Francesa y la Declaración de los
nez de Asúa. Conforme se desarrollaron los aconteci- Derechos del Hombre y del Ciudadano, pues se con-
mientos, su escuela fue en su conjunto condenada al sagra un modelo de garantías ante el poder absoluto
exilio exterior e interior. Pero también veremos bre- del Estado. En la dirección opuesta se encuentran los
vemente el papel que cumplieron los ideólogos del postulados autoritarios, en los que existe una absoluta
Derecho penal franquista, como Isaías Sánchez Teje- preponderancia del Estado frente al individuo. Así, se
rina, Federico de Castejón, Juan del Rosal y Eugenio estructura el sistema represivo con base en un Dere-
Cuello Calón. Todos ellos, vencedores y vencidos, cho Penal de autor, eliminando el principio de lega-
tenían mucho en común. Habían compartido Depar- lidad penal, la aplicación de analogía contra reo, la
tamentos Universitarios, claustros, tribunales de tesis, retroactividad de las leyes penales desfavorables y
concursos y oposiciones. Lo que no impidió que se la ausencia de un catálogo de garantías procesales.
desarrollara la más terrible de las animadversiones: Todo ello se vio reflejado con meridiana claridad en
el odio universitario. También analizaremos el pen- las legislaciones de Rusia, Alemania y en menor me-
samiento de otro docente de renombre, el psiquiatra dida Italia en los años ’30.20 Debemos preguntarnos
Antonio Vallejo Nágera, quien intentó demostrar cómo repercutieron estos planteamientos en una Es-
científicamente la existencia del “gen rojo”. paña en plena Guerra Civil.
La segunda parte girará en torno a la destrucción
de la Universidad y la ciencia española por el fran- Luis Jiménez de Asúa, penalista
quismo. La depuración de la Universidad, como la de de la Segunda República
todas las instancias educativas españolas, supuso un
ataque directo a la libertad de pensamiento, que afec- Luis Jiménez de Asúa (Madrid, 1889, Buenos Ai-
tó a muchos catedráticos y profesores anónimos, in- res, 1970) accedió a la Cátedra de Derecho Penal de la
cluso a Rectores y Vicerrectores, en unos años en los Universidad de Madrid en 1918, cuando contaba con
que había pocas universidades y todos los docentes, 28 años de edad. Ya había realizado importantes y re-
casi sin excepción, se conocían. Más allá de las tareas conocidas investigaciones en Alemania y por el con-
de las comisiones depuradoras, que normalmente cul- junto de su obra fue posteriormente calificado como
minaban con la pérdida del puesto de trabajo, fueron el máximo penalista español de todos los tiempos.21
pasados por las armas más de un centenar de profe- Efectivamente, fue el primer penalista de habla hispa-
sores. La matanza pudo haber sido mucho mayor, en na en asumir la teoría jurídica del delito, que supone
caso de haber permanecido en España aquellos que el eje central de la moderna ciencia jurídico-penal. Lo
marcharon resignadamente al exilio francés, británico hizo al pronunciar el Discurso Inaugural del Curso
o latinoamericano.19 Académico 1931-1932 en la Universidad de Madrid.

19
Cfr. Barbero Santos, Política y Derecho penal en España, Madrid, 1977, p. 67.
20
Cfr. Cuello Calón, E., El Derecho Penal de las dictaduras, op. cit., passim.
21
Cfr. Barbero Santos, M., “Presentación de Estudios de Derecho Penal en homenaje a Luis Jiménez de Asúa”, Rev. Fac. Derecho Uni-
versidad Complutense, Monográfico 11, 1986, p. 10.

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Su prolífica literatura culmina con los siete tomos de un proceso abierto por combatir la dictadura. En todo
su Tratado de Derecho Penal, que quedó inconcluso caso, el régimen penal de la dictadura de Primo de Ri-
y aún así es considerado como una auténtica enciclo- vera será recordado por instaurar un Estado policial,
pedia del Derecho Penal. A lo largo de su vida des- al pasar a la jurisdicción militar los delitos políticos
tacó como hombre de principios. Por ello se mostró y otros comunes como los robos a mano armada. La
muy beligerante con todo tipo de dictaduras, desde Administración de Justicia estuvo permanentemente
la de Primo de Rivera, que combatió con ahínco, la amenazada por la irrestricta posibilidad gubernativa
del General Franco que le llevó al exilio de por vida de remover a jueces y fiscales.24
e incluso la autoproclamada “Revolución” Argentina Con el advenimiento de la Segunda República, los
del General Juan Carlos Onganía, que en 1966 le hizo gobernantes comprendieron que la posibilidad de mo-
dimitir de su Cátedra de Derecho Penal en la Univer- dernizar España e integrarla en el contexto de los paí-
sidad de Buenos Aires, como protesta por la represión ses del entorno europeo pasaba por invertir en cultura
del Régimen militar contra la autonomía universita- y educación. Para alcanzar estos objetivos incrementó
ria, en la conocida como noche de los bastones largos. su influencia el modelo elaborado por la Institución
Las dictaduras siempre han tenido especial predilec- Libre de Enseñanza. En estas circunstancias Jiménez
ción por atacar a las universidades, poniendo en su de Asúa tuvo un destacadísimo papel. En primer lu-
punto de mira a estudiantes y profesores, destruyendo gar, era necesario contar con una nueva Constitución
laboratorios y bibliotecas, provocando significativas con contenido social, que tuviera en cuenta los Dere-
diásporas académicas. Jiménez de Asúa jamás estuvo chos de los trabajadores y el propio Estado de Bienes-
dispuesto a tolerar estas agresiones contra la libertad tar. Siguiendo la línea trazada por las constituciones
de pensamiento y de cátedra. de México de 1917 y Weimar de 1919, se encomendó
Nadie fue capaz de acallar sus protestas contra a una comisión presidida por el propio Jiménez de
el sistema penal de la dictadura de Primo de Rivera, Asúa la redacción del texto que se convertiría en la
pues consideraba que el sistema violaba claramente Constitución republicana de 1931, que pretendía “es-
las garantías de los ciudadanos conculcando el prin- tructurar un Estado democrático, regionalista, laico
cipio de legalidad. Rechazó la invitación para formar y abierto a amplias reformas sociales”.25 Jiménez de
parte de la Comisión redactora del Código Penal de Asúa fue en esos años Vicepresidente del Congreso
la dictadura, conocido como Código de 1928, tarea a la de los Diputados sin descuidar su labor académica,
que accedieron con satisfacción los penalistas afines pues fue el creador, en la Universidad de Madrid, del
al Régimen, Quintiliano Saldaña, Catedrático también Instituto de Estudios Penales, “vivero de futuros pro-
de la Universidad de Madrid, y Eugenio Cuello Calón, fesores de Derecho Penal”.26
en esa época Catedrático de Barcelona. Para Jiménez La República también debía contar con un apro-
de Asúa un Código Penal que no hubiera pasado por el piado cuerpo legal represivo, es decir, un Código
parlamento, aunque fuera bueno técnicamente, carecía Penal conforme con la Constitución y su sistema de
de todo valor, era una norma ilegal.22 Así, afirmaba que garantías. Adviértase que el Código Penal quedaba
“contra el Código Penal de 1928 levantáronse nutridas supeditado a la Constitución y no a los caprichos o
protestas. Nadie le daba el usurpador título de Códi- arbitrios de los gobernantes, como había sido costum-
go Penal, sino que se le designó con los nombres de bre en las épocas monárquicas precedentes. Por ello,
‘Código gubernativo’ y ‘Estatuto penal faccioso’”.23 una de las más urgentes reformas legislativas supuso,
En esos años Jiménez de Asúa, siempre dispuesto a en 1932, la modificación del Código Penal, tarea a la
rebelarse contra todo gobierno autoritario, padeció que se abocaron los más prestigiosos catedráticos del
destierro en las islas Chafarinas, por el único cargo de momento (el propio Jiménez de Asúa, muchos de sus
haber apoyado activamente a Miguel de Unamuno, en discípulos, como José Antón Oneca, de la Universi-

22
Cfr. Martín, S., “Penalística y penalistas españoles a la luz del principio de legalidad (1874-1944)”, Quaderni Fiorentini, núm. XXX-
VI”, 2007, pp. 549 y ss.
23
Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, t. I, Buenos Aires, 1950, p. 778.
24
Cfr. Martín, S., “Penalística”, op. cit., p. 548.
25
Cfr. Barbero Santos, Política y Derecho penal, op. cit., p. 60.
26
Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado, op. cit., p. 225.

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dad de Salamanca y José Arturo Rodríguez Muñoz El destino unió, de una forma muy curiosa, a Luis
de la Universidad de Valencia, y también Mariano Jiménez de Asúa con el trágico final de José Antonio
Ruiz Funes, de la Universidad de Murcia, y el proce- Primo de Rivera.29 En 1935 José Antonio decidió, tras
salista Niceto Alcalá Zamora-Castillo —entonces en recibir financiación por parte de Mussolini, empren-
la Universidad de Santiago—). Se trataba de derogar der la lucha armada para derrocar a la República. El
el Código Penal de la dictadura de Primo de Rivera o 12 de marzo de 1936 un comando falangista, bajo la
Código de 1928, para lo cual se optó por remozar el supervisión de José Antonio, intentó asesinar a Luis
Código Penal de 1870, adecuándolo a la nueva Cons- Jiménez de Asúa. El Catedrático no sufrió daños, pero
titución republicana. falleció uno de los policías que conformaban su es-
Debemos destacar que el Código Penal de la Se- colta. José Antonio fue procesado por estos hechos,
gunda República fue el primero en la historia de Es- y condenado como cómplice a la pena de seis años
paña en suprimir la pena de muerte, promoviendo una de cárcel. En cumplimiento de esta condena y para
humanización general del catálogo de delitos y la me- evitar su fuga fue trasladado a la prisión de Alicante.
dida de las penas. Sin detenernos puntualmente en sus Tras el alzamiento, el autor material del homicidio y
múltiples reformas, debemos destacar el tratamiento otro de los colaboradores que cumplían sus penas en
que recibe uno de los temas más polémicos, la delin- las prisiones de Huelva y Vitoria se encontraron rápi-
cuencia en el ámbito de la sexualidad. En el texto de damente en la zona nacional, a un paso de la libertad.
1928 se contemplaba el delito de adulterio, preferen- Pero José Antonio no tuvo esa suerte, porque Alicante
temente si se trataba de una infidelidad por parte de la no se plegó al alzamiento militar. Fue allí juzgado por
mujer. En dicho texto recibía tratamiento privilegiado contribuir a dicho alzamiento y condenado a muerte,
una curiosa figura: el uxoricidio por adulterio, que li- ejecutándose la sentencia el 20 de noviembre de 1936.
mitaba o exoneraba de pena al marido que mataba a su El más favorecido por su muerte fue sin duda Fran-
mujer o a su amante, si los encontraba in fraganti. En cisco Franco, que pudo aprovechar a su favor toda la
cambio, la exoneración o limitación de responsabili- militancia de falange y se libró de la única persona
dad no se trasladaba a la mujer que realizara idéntica que podría haberle hecho sombra desde el punto de
conducta delictiva. Estos preceptos eran totalmente vista político.
incompatibles con la igualdad de sexos que consa- El camino final de Jiménez de Asúa fue el exi-
graba la Constitución republicana, por lo que fueron lio y su máximo dolor el no haber podido regresar
derogados. Otra importante modificación se refiere nunca a España. Refugiado desde 1939 en Buenos
a los aspectos que se relacionan con los cultos, que Aires, desempeñó tareas docentes a lo largo y ancho
pasan a ser igualitarios a partir de la Constitución de de toda América Latina, difundiendo la teoría del de-
1931. En consecuencia, la protección penal debía ser lito y los principios de un Derecho penal garantista y
idéntica para todos ellos. El Código Penal de 1932 re- democrático. Conservó todo su prestigio internacio-
sultó complementado por la Ley de vagos y maleantes nal, pues fue designado Vicepresidente mundial de la
de 4 de agosto de 1933. Fue un mecanismo criticado, Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP).
por establecer medidas de seguridad predelictuales y En 1962, a la muerte de Diego Martínez Barrios,
posdelictuales, es decir, se criminalizaron estados pe- asumió la presidencia de la República española en el
ligrosos sin delito como la vagancia o la prostitución, exilio.30
llevados a cabo por delincuentes habituales.27 Sin
embargo, como destaca Sebastián Martín, debe reco- Isaías Sánchez Tejerina, penalista
nocerse a sus redactores Mariano Ruiz Funes y Luis del “Nuevo Estado”
Jiménez de Asúa el mérito “de haber hecho aflorar al
terreno de la legalidad un submundo gestionado en Isaías Sánchez Tejerina (1892-1959), Catedráti-
exclusiva por la policía”.28 co de la Universidad de Salamanca, tuvo la fortuna

27
Cfr. Antón Oneca, “El Derecho penal de la postguerra”, op. cit., p. 259.
28
Cfr. Martín, S., “Penalística”, op. cit., p. 579.
29
Para estos incidentes, Cfr. Preston, P., Las tres Españas, op. cit., pp. 128 y ss.
30
Cfr. Saez Capel, Luis Jiménez de Asúa, op. cit., p. 8.

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de que el alzamiento con el que comulgaba ideoló- Pero Tejerina también se manifestó en favor de las
gicamente diera comienzo por tierras salmantinas, penas corporales, fundamentalmente los azotes, aun-
por lo que pudo escribir libremente en favor del ban- que limitados a lo que llamaba el “apachismo” y a los
do nacional desde la primera edición de su Manual profesionales del hurto en las grandes poblaciones.
de la asignatura, en 1937, obra que fundamentaba Así,
el Derecho Penal en un orden moral impuesto por el
mismo Dios.31 Manifestó entonces que deseaba poder la fustigación o azotes, administrados humanamente, es
continuar diariamente en contacto con sus alumnos, decir, sin poner en peligro la salud o la integridad física
“cuando el final, ya cercano, de esta magnífica cru- de quien los sufre, es una medida eficacísima como se ha
zada, permita a los estudiantes cambiar el fusil por el demostrado en ocasiones […] También es castigo ade-
cuado contra los borrachos, blasfemos, autores de actos
libro”. En este contexto se desarrollan los principios
impúdicos, contra la moral y las buenas costumbres [y]
técnicos de la asignatura, pero en muchos temas se Como medida disciplinaria se mantiene en algunos esta-
perciben claramente sus rasgos autoritarios. blecimientos penitenciarios.35
En primer lugar, nos encontramos con la pena de
muerte, que había sido derogada por el parlamento Aprovechando la invitación para pronunciar la
durante la Segunda República, en el Código Penal de lección inaugural del curso académico 1940-1941 de
1932. Sánchez Tejerina, se manifiesta expresamente en la Universidad de Salamanca (que se llamó entonces
favor de dicha pena. En primer lugar, la considera in- Oración inaugural), puso por título a su exposición:
sustituible, intimidante y ejemplar, siempre que no se “El Alzamiento Nacional Español comenzó siendo
incurra en el error de los indultos y se ejecute rápida- un caso magnífico de legítima defensa”. En su in-
mente, “no dejando transcurrir demasiado tiempo en- tervención no hace otra cosa que intentar justificar,
tre el delito y la ejecución de la pena”.32 Adviértase que con cierta apariencia de cientificidad, la actitud de los
el Catedrático de Salamanca recomienda en el Manual que se alzaron en armas contra la República, reiteran-
de la asignatura —uno de los poquísimos de la épo- do machaconamente su tesis de la legítima defensa
ca— fusilamientos inmediatos sin posibilidad de re- del Estado, según la cual los pretendidos crímenes
cursos ni de indultos. Una recomendación que casual- cometidos por las fuerzas nacionales no podían ser
mente se aplicó al pie de la letra a partir de entonces imputados a sus autores sino a las víctimas, quienes
por todos los Consejos de Guerra. Para fundamentar la habían provocado previamente la situación y por lo
legitimidad de la pena de muerte, recurre al concepto tanto incitado una respuesta que no les había resulta-
jurídico penal de legítima defensa, pero no de una per- do favorable.36
sona, sino del propio Estado. Afirma así que Pasados estos momentos, Sánchez Tejerina recibió
un gran premio: la Cátedra de la Universidad Central
Si un hombre puede dar muerte a otro obrando en propia
en Madrid, que había quedado vacante por el inopor-
defensa, ¿cómo vamos a negar al Estado el derecho a
defenderse, contra sus enemigos interiores, cuyo peligro
tuno fallecimiento, refugiado en una embajada extran-
actual e inminente está demostrado y sus ataques injus- jera, de quien se perfilaba hasta entonces como el au-
tos son ciertos? No habrá más que examinar cuidadosa- téntico penalista del Régimen, Don Quintiliano Salda-
mente este requisito: Necesidad racional de la pena de ña (León, 1878, Madrid, 1938). En esta Universidad
muerte para defenderse el Estado.33 impartirá tranquilamente su docencia, profundizando
hasta límites asombrosos su ideología antidemocráti-
Años más tarde fundamentaría no sólo la pena de ca. En las sucesivas entregas de su Manual se aprecia
muerte, sino toda la Guerra Civil en la legítima defen- una evolución respecto a las ideas de 1937. Así, en la
sa colectiva, en el marco de una pretendida “Guerra edición de 1947 pueden estudiarse sus principios de
de liberación”.34 sociología criminal, en los que dice: “afirmamos de

31
Cfr. Martín, S., “Penalística”, op. cit., p. 589.
32
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, Parte General-Parte Especial, 1ª ed., Salamanca, 1937, p. 340.
33
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, 1ª ed., op. cit., p. 340.
34
Cfr. Sánchez Tejerina, I., “Nuevos problemas de Derecho Penal”, Anuario de Derecho penal, 1948, p. 240.
35
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, 1a ed., op. cit., p. 342.
36
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Oración Inaugural del curso 1940 a 41 en la Universidad de Salamanca, Salamanca, 1940.

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acuerdo con la realidad que el régimen socialista y la Ya se ha dicho que la escuela laica es un semillero de
educación (¿?) socialista es el manantial inagotable de delitos. Al hombre culto inmoral se puede aplicar aque-
la criminalidad, de la criminalidad más grave”.37 lla frase de Maudsley: “La cultura sólo conseguirá con-
Entre las causas más importantes de la criminali- vertir a los hombres en brutos, y brutos más peligrosos
que en el estado salvaje”. En efecto, sin una formación
dad encuentra la irreligión, la política, la economía
religiosa y moral humanas, esa frase es exacta. ¿Hace
y la cultura. En relación con la política, considera
falta dar nombre de españoles cultos que han cometido
que o impulsado a cometer crímenes gravísimos?.41
¿El hecho de saber leer y escribir favorece o es un
una autoridad débil y desprestigiada es causa de gran obstáculo al delito? El solo hecho de saber leer y escribir
criminalidad: por el contrario, una fuerte y recta auto- favorece, en general, la aparición del crimen, en países
ridad es el mejor medio preventivo de la delincuencia de régimen liberal en los que se lee más malo que bue-
[…] El estado liberal que consagra todas las libertades no. Depende, por lo tanto, de lo que se lea y de cómo se
y no toma medidas preventivas contra hombres e ideas interpreta lo que se lee. Aquellas famosas universidades
contrarias a su propia organización, favorece la crimina- obreras, que funcionaron en algún distrito, que reunía a
lidad, casi podríamos decir, la protege […] Nada deci- obreros y catedráticos para discutir cuestiones sociales
mos del sufragio universal, del jurado, etcétera, porque políticas o filosóficas, fue[ron] uno de los mayores dis-
siendo instituciones abolidas en España no vale la pena parates que se pudo realizar […] No son elementos de
de señalar los delitos de toda clase a que daban lugar cultura los temas pseudocientíficos o francamente obs-
tales instituciones políticas extinguidas; por otra parte, cenos, sobre materias sexuales; ni la prensa, en régimen
es materia conocida de todo el que tenga una regular de absoluta libertad; ni el teatro, ni el cine no censurados
cultura. Tampoco es necesario comentar los infinitos crí- debidamente y sujetos a normas de moralidad: ni los li-
menes cometidos por una prensa prostituida al servicio bros o folletos que no respondan verdaderamente a un
de los peores instintos y apetitos.38 Los Estados de tipo propósito honrado de enseñar la verdad.42
liberal y democrático después de provocar el incendio
con la libertad de pensamiento y prensa (propaganda de
En 1948 sigue insistiendo —ya en solitario— con
doctrinas anarquistas, comunistas, socialistas, etc.) se
han declarado impotentes para sofocarlo y han tenido
sus estrafalarias tesis. Así, manifiesta que
forzosamente que abandonar la defensa de la Sociedad y
del Estado en otras manos.39 Las palabras traición y traidor me han producido siem-
pre una penosa impresión. Aún más que otras: homi-
cida, estafador, asesino. Sólo se equipara en mi con-
En cuanto a la economía, considera que los socia-
ciencia el término traidor con el de parricida. Y eso es
listas erraban el traidor: un parricida. Uno da muerte al padre o a la
madre; otro a su Patria. Aún resulta más grave el delito
al suponer que el régimen socialista transformaría a los de traición, si no por más criminal por producir males
hombres en ángeles. En Asturias se pagaban los jorna- mayores.43
les más elevados de toda España […] Los mineros se
lavaban las manos con champagne; se abrieron muchos
Incluso considera que existen delitos de traición
cabarets, se edificaron pocas casas (no se tenía amor al
hogar) y no se construyó ninguna Iglesia. Muchos pue-
dolosos, que realizan los jefes del partido, y otros
blos de España menos ricos y otros francamente pobres, culposos, de aquellos que “producen grave quebranto
mantuvieron la espiritualidad en medio de aquel am- para la Patria, ya se cometan por negligencia, impru-
biente antisocial.40 dencia o por impericia o ineptitud; a veces por equi-
vocación”. Estos delitos culposos no se encontraban
Para Sánchez Tejerina, la cultura también era fuen- tipificados entonces, por lo que propone que reciban
te de delitos. “las condignas sanciones”, fundamentalmente si se

37
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, Parte General - Parte Especial, 4ª ed., Madrid, 1947, p. 109.
38
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, 4ª ed., op. cit., pp. 112 y ss.
39
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, 4ª ed., op. cit., p. 386.
40
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, 4ª ed., op. cit., p. 115
41
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, 4ª ed., op. cit., pp. 116 y ss.
42
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, 4ª ed., op. cit., p. 117.
43
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Nuevos problemas de Derecho penal, op. cit., p. 243.

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trata de una traición por seguir la doctrina comunista estrafalaria. Con soluciones de este tipo el texto puni-
o pertenecer al partido comunista”.44 tivo de Falange quería aproximarse a las disposicio-
En definitiva, Sánchez Tejerina no fue un oportu- nes penales vigentes en la Alemania nazi, en la que
nista sino un convencido. Se encontraba en la últi- se había reemplazado el principio nullum crimen sine
ma etapa de su vida Académica. Fue un reaccionario lege por el nullum crimen sine poena. Sin embargo, el
consecuente y patológico, con evidentes rasgos de texto de Falange no pasó de ser un mero instrumento
fanatismo incontrolado. Jiménez de Asúa optó por de trabajo, sin aprobación legislativa.
ignorarlo en su monumental Tratado, aunque lo men- Castejón también fue redactor del Código Penal de
ciona incidentalmente al colocarlo dentro del grupo 1944, que efectivamente fue aprobado y se estructu-
de penalistas más grises. Sin embargo, sus estrambó- raba sobre principios claramente autoritarios, aunque
ticas tesis fueron de utilidad para consolidar el siste- algo más moderados que los del texto de Falange. Es
ma penal autoritario. un Código que se construye sobre la base del programa
político del nacional catolicismo. Se reestructuran los
Federico Castejón y Martínez de Arizala, delitos sexuales procurando que toda desviación del
adulador de todos los regímenes sentido católico del matrimonio se convirtiera en deli-
to.49 Según Jiménez de Asúa, Castejón aparece en este
El Catedrático de Sevilla y Magistrado del Tribu- contexto como paladín del tradicionalismo, favore-
nal Supremo Federico Castejón y Martínez de Arizala ciendo la reincorporación de una figura muy atenuada
(Córdoba, 1889- Jerez de la Frontera, 1972) partici- para el marido homicida, es decir, el ya comentado
pó en la redacción del Anteproyecto de Código Penal uxoricidio por adulterio, que para el propio Castejón
formulado por Falange, en 193845 que junto al Pro- “restaura la venganza de la honra, de tan rancio abo-
yecto del Ministerio de Justicia de 1939 inspiraron el lengo en la legislación española”.50 Se realizan conti-
texto definitivo del Código Penal de 1944, en el que nuas referencias al Cristianismo y al sentido católico
también tomó parte. Fue caracterizado extraordina- de la vida. El texto mantiene los tres supuestos de
riamente por el propio Luis Jiménez de Asúa como pena de muerte incorporados por la Ley de 5 de julio
un “Servidor sin escrúpulos de todos los regímenes, de 1938, pero incrementa la aplicación de dicha pena
quiso ser diputado en la monarquía, aduló a la repú- capital a un buen número de delitos políticos, como el
blica y luego se hizo, al triunfo de Franco, decidido delito de traición y otros contra la seguridad exterior
falangista”.46 Consideraba Jiménez de Asúa que Cas- del Estado (art. 120 y sig. CP). También se sanciona
tejón era un hombre sin talento, que formaba parte del con pena de muerte el magnicidio, como delito contra
“atropellado haz de penalistas” que llegó a las prensas el jefe del Estado (art. 142 CP).
durante el Régimen autoritario “a pesar de sus mu- Ya en el tramo final de la Segunda Guerra Mundial,
chos años, que le exigían formalidad”.47 pero sin que hubieran caído los regímenes autorita-
El Anteproyecto de Código Penal de Falange de rios europeos, el texto del Código Penal de 1944 se
1938 no gozó de mucha difusión. Coincidiendo con el asemeja más al autoritarismo italiano que al alemán.
ideario falangista, su contenido era claramente totali- Así, mientras los nazis se preocuparon por derogar
tario. Por traer a colación algún ejemplo recordamos los principios penales más elementales (principio de
que su texto consagraba expresamente la analogía en legalidad, admisión de la analogía), el texto español
contra del reo (art. 1º) y establecía como acto contra- solamente se caracterizaba por su severidad, y por
rio a la raza española el matrimonio con persona de consagrar algunos supuestos de responsabilidad ob-
raza inferior,48 lo que en el contexto multirracial es- jetiva. Un cambio importante se aprecia en la tute-
pañol no dejaba de ser una propuesta completamente la penal de los cultos, porque en coherencia con los

44
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Nuevos problemas de Derecho penal, op. cit., p. 243.
45
Cfr. Castejón, Génesis y breve comentario del Código Penal de 23 de diciembre de 1944, Madrid, 1946, p. 4.
46
Cfr. Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal, t I, Buenos Aires, 1950, p. 809.
47
Cfr. Jiménez de Asúa, L., Tratado, op. cit., p. 899.
48
Cfr. Barbero Santos, M., Política y Derecho penal, op. cit., p. 72.
49
Cfr. Portilla, G., Franquismus, op. cit., p. 113.
50
Cfr. Jiménez de Asúa, L., Tratado, op. cit., p. 815.

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planteamientos hegemónicos del nacionalcatolicis- internacionalmente. Por ello Castejón defendía otras
mo, sólo se prevé la defensa de la religión oficial del propuestas, como
Estado.51
No deja de llamar la atención que mientras el Ré- la unificación teórica del Derecho penal internacional en
gimen se encontraba aislado internacionalmente, los sus elementos tradicionales (…) dejando toda materia
penalistas más afines se preocuparan permanente- nueva para ser regulada por leyes o acuerdos especiales
mente por el Derecho Penal internacional y las fór- que, cuando logren la deseada sedimentación y lleguen
a formar cuerpo de doctrina, constituyan la base de un
mulas jurídicas que debería adoptar una futura Corte
Código Penal internacional que reúna los deseados ca-
Penal Internacional. ¿Sería para salir en defensa del racteres de generalidad y eficacia.54
Jefe del Estado, si fuera necesario? Ya Isaías Sánchez
Tejerina, quien como vimos era un hombre intelec- Eugenio Cuello Calón, el penalista tosco
tualmente poco fino, había incursionado en el Dere-
cho Penal internacional con objetivos políticos claros, Eugenio Cuello Calón (Salamanca, 1879 – Santan-
cuestionando los tratados internacionales suscritos der, 1963) fue otro de los penalistas representativos
por España —mayoritariamente durante la Segunda del Régimen, que fue bautizado por Jiménez de Asúa
República—, que impedían la extradición de delin- como un “bienquisto del franquismo” o un sujeto que
cuentes por motivos políticos o sociales. Se obsta- “prestó al franquismo servicios que le eran gratos”.55
culizaba así la entrega de los miles de republicanos Aunque sus biógrafos lo consideran discípulo de Pe-
españoles que habían optado por el exilio. Tejerina dro Dorado Montero, responde Jiménez de Asúa a
se muestra indignado, echando todas las culpas de Marino Barbero Santos:
esta situación al derogado art. 30 de la Constitución
de la República, considerando este criterio limitador A pesar de lo que dice Antón, y lo que en cierto modo
“totalmente absurdo”.52 Consecuente con sus ideas dice Vd. jamás puede considerarse a Cuello como dis-
antiliberales y antigarantistas, Tejerina propuso un cípulo [y subrayaba discípulo] de Dorado. No lo es por
Proyecto de Código Penal internacional que otorgara llamarle “maestro” sino por seguir su doctrina, y Cuello,
la facultad al Tribunal para imponer las penas que se tan tosco, tan poco preocupado del sistema, no puede
estimaran justas.53 llamarse discípulo de aquél.56
Castejón también tocó estos espinosos temas, no
mostrándose muy de acuerdo con las tendencias de Califica Asúa la obra de Cuello Calón como vo-
los penalistas extranjeros que en el marco de distin- lúmenes asistemáticos, “que carecen de la estructura
tos proyectos liderados por la ONU procuraban en de un auténtico Tratado, por su inorgánica factura y
la postguerra mundial la creación de una Corte Pe- por su absoluta falta de originalidad”.57 Es bastante
nal Internacional permanente, para evitar guerras de comprensible la evidente animadversión de Jiménez
agresión, delitos contra la humanidad, genocidios y de Asúa hacia Cuello Calón, pues justamente Cuello
crímenes de guerra, lo que incluía responsabilidades fue quien se apropió de su Cátedra en la Universidad
penales aplicables a los propios Jefes de Estado. Si Central de Madrid, que tuvo que dejar imperiosamen-
el Proyecto de Código de delitos contra la paz y se- te vacante al emprender el exilio.
guridad de la humanidad, aprobado por la Comisión Cuello Calón ejerció largos años como Catedrá-
de Derecho Internacional de la ONU el 7 de junio de tico en Barcelona y Madrid, y algún tiempo en Sa-
1951 hubiera salido adelante, seguramente muchos lamanca. Había colaborado activamente con la dic-
representantes franquistas hubieran sido perseguidos tadura del General Primo de Rivera, participando

51
Cfr. Cerezo Mir, J., Curso de Derecho Penal español, Parte General, 3ª ed., Madrid, 1990, p. 120.
52
Cfr. Sánchez Tejerina, I., Derecho Penal Español, 4ª ed., op. cit., p. 153.
53
Cfr. Castejón, F., Proyecto de Código Penal Internacional, ADPCP, p. 241.
54
Cfr. Castejón, F., Proyecto de Código Penal, op. cit., p. 241.
55
Cfr. Jiménez de Asúa, L., Tratado, op. cit., pp. 813 y 824.
56
Cfr. Barbero Santos, M., “Rememoración de don Luis Jiménez de Asúa en el centenario de su nacimiento”, Doctrina Penal, núm. 13,
1990, p. 25.
57
Cfr. Jiménez de Asúa, L., Tratado, p. 13.

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en la Comisión redactora del Código Penal de 1928, la evolución del Derecho penal liberal frente al auto-
caracterizado por su excesivo rigor y la previsión de ritario. Serían claros ejemplos de este último modelo
pena de muerte para un generoso número de delitos. el régimen penal soviético (sobre el que descarga las
Su colaboracionismo con la dictadura no le exoneró más feroces críticas), el sistema nacionalsocialista
de ser investigado por la Comisión depuradora uni- alemán y en menor medida el siste­ma penal fascista
versitaria, ante la que declaró su total adhesión al de la época de Mussolini. El Derecho penal es­pañol de
movimiento nacional, jurando haber impartido todas la postguerra no se menciona expresamente, aunque
sus clases en la Universidad de Barcelona en idioma puede deducirse que tendría al mismo tiempo rasgos
castellano.58 liberales y autoritarios. Por una parte, y en concordan-
Fue fundador y director de la revista más relevante cia con las líneas político-criminales trazadas por el
de Derecho Penal en idioma español durante todo el Régimen, consideraba al Derecho penal autoritario
Siglo XX, el Anuario de Derecho Penal y Ciencias como un instrumento para fortalecer y reforzar la au-
Penales. Y su compromiso con el Régimen franquista toridad del Estado, a expensas de las garantías indi-
ha sido siempre muy evidente. Sus opiniones sobre viduales que inspiran el Derecho penal liberal.61 Esto
la pena de muerte o la homosexualidad lo dejan muy se manifestaba en particular en materia de delitos po-
claro. En relación a la pena máxima, se pregunta si: líticos, porque “La mano dura con los reos políticos,
“¿Llegará un día en que esta sangrienta ultima ratio en franco contraste con el modo suave del Derecho
deje de ser necesaria, para asegurar a la sociedad una liberal, es rasgo genuino del Derecho autoritario”.62
vida tranquila y sosegada?”.59 Y en un artículo dedica- La persecución penal de los delitos políticos en Es-
do al estudio de la represión penal de la homosexuali- paña, plenamente viva hasta la muerte del dictador en
dad en la historia y el Derecho comparado afirma 1975, nada tuvo que envidiar a los regímenes pena-
les soviéticos, nazis o fascistas. Pero para el resto de
el hecho, sobre el que insisten constantemente biólo- responsabilidades penales consideraba prevalente un
gos, psiquiatras y criminalistas de todos los países, que modelo liberal, lo que debe deducirse de la frase que
la conducta sexual anormal de gran número de homo- concluye el artículo: “Como el dios Jano de la mitolo-
sexuales, proviene de factores biológicos, de anomalías gía romana, el Derecho penal de nuestros días ostenta
y defectos glandulares congénitos, y, a veces, de perni-
dos rostros: uno humano y comprensivo, otro rígido,
ciosos influjos de ambiente familiar o social. Junto a és-
tos existen grandes masas de prostituidos, hondamente
adusto, de inflexible dureza”.63
depravados, muchos de ellos habituales de los bajos fon-
dos criminales. La justicia exige una cuidadosa discri- Juan del Rosal, la inteligencia
minación entre ambas categorías, entre los necesitados al servicio del Régimen
de curación y ajuste de su personalidad física, psíquica y
moral y los que por su peligrosidad deben ser sometidos Discípulo de Jiménez de Asúa,64 Juan del Rosal
a eficaces medidas de protección social.60 Fernández (Granada, 1908-1973) prefirió, junto a
Arturo Rodríguez Muñoz (1899-1955), no seguir
Cuello Calón escribe en Anuario de Derecho Penal el camino del exilio junto a sus maestros y alinear-
en 1954 un curioso artículo sobre “El Derecho penal de se con los penalistas del Régimen. Del Rosal luchó
la postguerra” que puede considerarse una obra maes- en el frente nacional durante la guerra, y posterior-
tra de la ambigüedad jurídica, pretendiendo justificar mente fue premiado con las Cátedras de Valladolid y
un sistema penal español en el que confluirían rasgos Madrid, hasta su jubilación. En la capital de España
liberales y autoritarios. Con rigor científico describe fue Decano de la Facultad de Derecho y aún hoy una

58
Cfr. Martín, S., “Penalística”, op. cit., p. 588.
59
Cfr. Cuello Calón, Vicisitudes y panorama legislativo de la pena de muerte, ADPCP, 1953, p. 493.
60
Cfr. Cuello Calón, E., Referencias históricas y de Derecho comparado sobre la represión de la homosexualidad, ADPCP, 1954, pp.
500 y ss.
61
Cfr. Cuello Calón, E., Sobre el Derecho Penal de la postguerra, ADPCP, 1954, p. 240.
62
Cfr. Cuello Calón, E., Sobre el Derecho Penal, op. cit., p. 242.
63
Cfr. Cuello Calón, E., Sobre el Derecho Penal, op. cit., p. 251.
64
Cfr. Cuerda Riezu, Tabla genealógico-científica, op. cit., pp. 110 y ss. Cfr. Cobo del Rosal, J., “Presentación”, en AAVV, Política
criminal y reforma penal, Libro homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. XVI.

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calle le recuerda en plena Ciudad Universitaria, dis- totalitario al servicio de la integridad de la patria” en
tinción de la que carece por completo Luis Jiménez el que no existen, como proclamaba la Declaración
de Asúa. de Derechos de la Revolución francesa, unos dere-
Para comprender el posicionamiento penalista de chos naturales del hombre. Existen en cambio unos
Juan del Rosal en la inmediata postguerra es nece- “derechos del espíritu, labrados gloriosamente por
sario conocer a su principal fuente de inspiración, una cultura dos veces milenaria, obra del cristianis-
el Catedrático de Derecho civil Alfonso García-Val- mo”.68
decasas y García-Valdecasas (Granada, 1904-1993). Del Rosal escribe una monografía titulada “Acerca
Durante el Régimen autoritario del General Primo del pensamiento penal español”, en la que sólo exis-
de Rivera García-Valdecasas formó parte activa en ten palabras de agradecimiento para Alfonso García-
la rebelión universitaria contra el dictador. Posterior- Valdecasas y José Arturo Rodríguez, olvidando por
mente fue elegido diputado en la candidatura socia- completo al maestro proscrito Luis Jiménez de Asúa.
lista por la provincia de Granada, aunque finalmente Este último, aunque reconoce el talante autoritario de
se convirtió en uno de los fundadores y directores, Del Rosal, es curiosamente al único a quien respeta,
junto a José Antonio Primo de Rivera, de la Falan- pues considera que destaca por su talento, “del que
ge española, tomando parte activa destacadísima el carecen todos los demás”.69 En la mencionada obra
día de su constitución en el Teatro de la Comedia Del Rosal critica el Código Penal de la República,
de Madrid el 29 de octubre de 1933.65 Con los años porque responde “a los supuestos demo-liberales del
García-Valdecasas se convertiría en un prominente régimen republicano”.70 Al tratar la criminología,
monárquico, en el entorno de D. Juan de Borbón, aunque haciendo referencia a la teoría del delito, se
llegando a ser miembro de la Real Academia de la manifiesta en favor de la superación de la lucha de
Lengua a partir de 1963. José Antonio Primo de Ri- Escuelas entre penalistas que presidió la década de
vera y Alfonso García-Valdecasas sustentaron mu- los años ’30, contienda científica que según este autor
chas ideas del maestro de este último, el filósofo José daba una impresión “triste y lamentable”. Para él y si-
Ortega y Gasset, aunque como sostiene Paul Preston, guiendo a García-Valdecasas, la ciencia del Derecho
José Antonio “nunca le perdonase al autor de La Re- penal auténticamente española debe incardinarse en
belión de las masas que no abrazara por completo el Nuevo Estado: “El Estado español no es una insti-
la causa del fascismo español”.66 No podemos pasar tución más de aquel pluralismo político en el que se
por alto que siendo diputado García-Valdecasas, fue descomponía la propia conciencia política española,
Secretario de la Comisión Parlamentaria que redactó sino que es un instrumento totalitario al servicio de la
la Constitución de 1931, justamente presidida por D. integridad de la Patria”.71
Luis Jiménez de Asúa, compartiendo ambos juristas Pero, ¿cómo debía ser ese Derecho penal, instru-
larguísimas jornadas de trabajo. Una vez producida mento totalitario y genuinamente español? Dice Del
su metamorfosis política, publicó en 1942 en la Re-
Rosal que
vista de Estudios Políticos un artículo que alcanzó
un impresionante impacto: “Los Estados totalitarios Un Derecho penal de este abolengo deberá de velar, con
y el Estado español”. Juan del Rosal elogia repeti- su poderoso sistema de amenazas y coacciones, por la
da y constantemente dicho artículo, considerándolo seguridad y la propia existencia del Estado, considera-
“el único y pensado trabajo que se ha hecho sobre do el Estado como un medio instrumental para la rea-
el Estado español”.67 Allí sostenía claramente Valde- lización de la idea española. Por eso, la misión que ha
casas que para Falange el Estado es un “instrumento de cumplir el Derecho penal español de estos días es la

65
Cfr. Vallet de Goytisolo, J. Alfonso García-Valdecasas y García-Valdecasas, Actas de la Real Académica de Ciencias Morales y Po-
líticas, núm. 80, 2003, p. 452.
66
Cfr. Preston, P., Las tres Españas, op. cit., pp. 161 y ss.
67
Cfr. Del Rosal, J., Acerca del pensamiento penal español, Madrid, 1942, p. 269.
68
García-Valdecasas, A., “Los estados totalitarios y el Estado español”, Revista de Estudios Políticos, 1942, pp. 25 y ss.
69
Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado, op. cit., p. 899.
70
Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado, op. cit., p. 808.
71
Cfr. Del Rosal, Acerca del pensamiento, op. cit., p. 269, con continuas referencias a constitucionalistas nazis como Karl Larenz y Carl
Schmitt.

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siguiente: plantearse, de un lado, la responsabilidad de Otros penalistas y procesalistas afines al Régimen

la persona humana, frente al superior concepto político
de Comunidad; de otro, la separación de esta persona Queda todavía por tratar el papel desempeñado por
humana como miembro de esta determinada Comuni- un buen número de juristas —en particular, penalistas
dad política, tan pronto como se haya comprobado la
y procesalistas— que colaboraron activamente para
obstinación, por parte de la persona, de no convivir en
permitir el funcionamiento de la maquinaria punitiva
esta Comunidad.72
del Régimen, desde la Universidad hasta la Adminis-
tración de Justicia. El estudio de sus obras excede esta
Aquí se perfila claramente otro precedente históri-
intervención. Simplemente mencionaremos algunos
co del Derecho penal del enemigo.
hechos relevantes.
Más adelante se pregunta por la esencia y misión
Entre los penalistas españoles debemos destacar, en
de la pena en el Nuevo Estado: “Nosotros, como es-
primer lugar, a José Guallart y López de Goicoechea,
pañoles que somos, no estamos en paraje de averi-
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de
guar cuál es la esencia de la pena en el Estado actual,
Zaragoza, quien propuso disolver la Escuela de Cri-
cuando aún no sabemos a ciencia cierta el perfil y la
minología por sus planteamientos afines a la Repúbli-
estructura de la teoría orgánica del Estado”. Sin em-
ca.75 Guallart accedió a la primera Cátedra convocada
bargo, atendiendo a las leyes penales que ya se habían
por el Nuevo Estado en 1940, sin obra científica algu-
aprobado en el marco del Nuevo Estado (Ley para la
na, habiendo sido rechazado en tres concursos ante-
Seguridad del Estado y Ley del aborto) considera
riores y con el único mérito de poseer antigüedad, ser
que
fiel expositor de lo extranjero y buen conocedor de
En general —y esto conviene a todos los Estados tota- lo nacional.76 También sobresale particularmente José
litarios de estructura un tanto similar— la esencia de María Rodríguez Devesa (1916-1987), Catedrático de
la pena descansa en un juicio desvalorativo ejercido la Universidad Complutense, siempre recordado por
en la persona del autor del delito, por virtud del cual y Jiménez de Asúa por vestir uniforme militar, “pues
a causa de la acción cometida o intentada experimen- es Comandante del Cuerpo Jurídico”.77 Previamente
ta una disminución su modo de existencia personal había luchado en el frente ruso, formando parte de la
y social. Porque este juicio se verifica en nombre de Einheit spanischer Freiwilliger o División Azul. En el
la Comunidad política en la que convive la persona ámbito del Derecho Procesal destaca Miguel Fenech
autora, en sentido amplio de una tal acción; disminu- Navarro (Málaga, 1912-Madrid, 1987) Catedrático de
ción que abarca casi todos los extremos de la vida de
la Universidad de Barcelona. Escribió una obra con
la persona, desde la pérdida de la vida hasta la de sus
gran repercusión en la época, titulada La posición del
derechos.73
juez en el Nuevo Estado (Madrid, 1941), con la que
pretendió trasladar a España los principios del régimen
Con estas ideas queda justificado un modelo basa-
procesal penal nacionalsocialista. Culmina su libro di-
do en el Derecho penal de autor, al que se le asocian
ciendo “En resumidas cuentas, podemos comprobar
todas las penas posibles, incluida lógicamente la pena
que la España nacional-sindicalista rechaza los Dere-
capital. En síntesis, si el anterior Derecho penal res-
chos fundamentales” y que “El desprecio de la mitolo-
pondía a las bases del Iluminismo, las garantías o la
gía constitucional es, pues, una piedra sillar de nuestro
filosofía de los valores, en el nuevo sistema “el pena-
ideario”.78 En la Administración de Justicia se encon-
lista se sacude de todo el pesado lastre de sutilezas y
traba el autor de obras jurídico-penales —aunque más
distinciones especulativas”.74
bien se trataba de textos para preparar oposiciones—

72
Cfr. Del Rosal, Acerca del pensamiento penal, op. cit., p. 270.
73
Cfr. Del Rosal, Acerca del pensamiento penal, op. cit., pp. 280 y ss. [Las cursivas pertenecen al texto original.]
74
Cfr. Del Rosal, Acerca del pensamiento penal, op. cit., p. 35.
75
Cfr. Terradillos Basoco, J., “Die Aufarbeitung”, op. cit., p. 13.
76
Cfr. Marín, S., “Penalística”, op. cit., pp. 594 y ss.
77
Cfr. Jiménez de Asúa, L., Tratado, op. cit., p. 900.
78
Cfr. Barbero Santos, M., Política y Derecho Penal, op. cit., p. 74. Cfr. también Terradillos Basoco, J., “Die Aufarbeitung”, op. cit.,
p. 13.

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Federico Puig Peña, quien afirmaba que “Desde el que eran considerados degenerados o alcohólicos
plano, pues, esencialmente político, la dura censura se cró­nicos. Pero si ésta era la solución más sustentada
impone y el Nuevo Estado se ha tenido que encargar por los científicos en el plano internacional, de ella
de ir poco a poco, restableciendo la verdadera doctri- se apartaron relevantes investigadores alemanes, que
na”.79 Futuras investigaciones deberán encargarse de propusieron recetas más efectivas para evitar el peli-
trazar el perfil de otros penalistas afines al Régimen, gro de una decadencia de la raza aria, incluso muchos
como Jaime Masaveu, Antonio Ferrer Sama, Manuel años antes del advenimiento del nacionalsocialismo.
Serrano Rodríguez,80 Octavio Pérez Vitoria, Valentín Así, el recurso a soluciones extremas por motivos
Silva Melero y José Ortego Costales. eugenésicos empañó notablemente el prestigio de mu-
chos penalistas alemanes, y en particular el de uno de
Antonio Vallejo Nágera y la higiene racial los padres de la ciencia penal alemana, el Catedrático
de la Universidad de Leipzig Karl Binding, a partir de
El médico militar Antonio Vallejo Nágera (Palen- la aparición en 1920 de un libro póstumo, escrito
cia, 1889-Madrid, 1960) fue nombrado en la zona junto al Catedrático de psiquiatría de la Universidad
rebelde Jefe de los Servicios Psiquiátricos del Ejér- de Freiburg, Alfred Hoche, Die Freigabe der Verni-
cito. Años antes había tomado contacto directo con la chtung lebensunwerten Lebens (La autorización del
ciencia psiquiátrica germana, pues desempeñó tareas exterminio de las vidas sin valor vital).82 En este texto
diplomáticas en Alemania, durante la Primera Guerra proponen que se autorice la eliminación de distintos
Mundial. A partir del último tercio del siglo XIX mu- tipos de sujetos. En particular el exterminio de los
chos científicos europeos y norteamericanos habían enfermos mentales irrecuperables, siendo irrelevante
comenzado a defender seriamente la eugenesia, como su consentimiento. En relación con estos sujetos, tal
una forma de mejorar los rasgos hereditarios huma- solución no se debía considerar algo negativo sino un
nos. Estos estudios entroncaban directamente con la acto de liberación para ellos, sus familias y la socie-
teoría evolutiva de Charles Darwin sobre el origen de dad. Efectivamente, con la aparición de este libro que
las especies, y en particular con la obra de su primo acuña el terrible concepto de “vidas sin valor vital”
Sir Francis Galton, quien a partir del libro Hereditary se abrió el camino para que los nazis llevaran a la
Genius (El genio hereditario) de 1869 pasó a ser con- práctica, entre 1939 y 1941, la masacre sistemática
siderado como el auténtico padre de la eugenesia.81 de más de 100.000 discapacitados físicos o psíquicos,
Estas propuestas científicas procuraban poner freno por tratarse de vidas improductivas (Programa cono-
a la degeneración progresiva de las razas, evitando cido como “Aktion T4”). Este programa de extermi-
taras y enfermedades. Se propugnaba una selección nio fue interrumpido en 1941 por las protestas po-
artificial de los seres humanos para el mejoramien- pulares,83 pues muchos ciudadanos arios no consen-
to de la especie. Pero como resulta a simple vista, tían que se asesinara impunemente a sus familiares
propuestas de esta naturaleza podían derivar tarde o también arios, que padecían enfermedades físicas o
temprano en postulados racistas. Por una parte, la so- psíquicas. Sin embargo, el propio Hitler consideraba
lución más extendida en aquella época se centraba en que los anormales no debían ver limitada ni excluida
la esterilización forzosa de una serie de sujetos, como su responsabilidad, sino que la anormalidad debía ser
incapaces, epilépticos y dementes, pero también otros tratada como una circunstancia agravante.84 Pero, ¿se

79
Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado, op. cit., p. 831.
80
Manuel Serrano fue profesor en distintas universidades, entre ellas las de Sevilla y Salamanca. Acabó trágicamente con su vida cuando
se le negó la ansiada Cátedra de Madrid. Me relata un reconocido abogado de Huelva, que fue su alumno en Sevilla en los años ‘60, que
no se comprendía cómo podía ser Catedrático de Derecho Penal una persona con sus conocimientos jurídicos. En los corrillos se murmuraba
que su único mérito había sido dar cobijo en Madrid a Eugenio Cuello Calón, en plena guerra civil, cuando era buscado por exaltados afines
a la República. En todo caso, pasados los años, los estudiantes de Sevilla no olvidan la incursión en plena clase de un joven familiar del Ca-
tedrático, que provisto de una guitarra entonó con su anuencia y ante gran algarabía la copla de la que sólo se ha conservado el estribillo:
“Objetivo y subjetivo / con el Código en la mano / si quieres saber qué es / pregúntaselo al gran Don Manuel Serrano”.
81
Cfr. Hereditary Genius, Macmillan, Londres, 1869.
82
Cfr. Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Felix Meiner Verlag, Leipzig, 1920.
83
Cfr. Ambos, K., Meyer Abich, N., “La superación”, op. cit., p. 4.
84
Rivaya, B., “La revolución jurídica del fascismo alemán”, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, núm. 19, 2002, p. 413.

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defendió también en España un modelo eugenésico La democracia sería una tendencia social psicopática,
similar? que ha hecho aumentar la criminalidad mundial.
Vallejo Nágera importó desde Alemania y en ple-
na Guerra Civil muchos de estos planteamientos eu- El crimen social tiene sus glorificadores, los mismos que
genésicos pero con una serie de peculiaridades, que han desterrado la pena de muerte de los códigos. Las ra-
contribuyeron a dar fundamento a la represión y el zas selectas todavía han podido contrarrestar en alguna
exterminio de la disidencia política. Fue un decidi- manera la invasión democrática antisocial. Otras razas,
do defensor de la higiene racial, y su papel fue tan no tan fuertes, como la nuestra, corren grave peligro de
ser anegadas por el predominio de las tendencias socia-
relevante que obtuvo grandes premios y todo el apo-
les psicopáticas.87
yo oficial, moviéndose durante años en el entorno
más próximo al General Franco. Una vez terminada
Su rechazo a la democracia dentro del Estado se
la guerra se convirtió en uno de los Catedráticos de
Psiquiatría de la Universidad española más interna- traslada también a la democratización de la cultura y
cionales y reconocidos. En Alemania, el ascenso al la educación, los principales baluartes de la Segun-
poder del régimen nazi en 1933 supuso que una de da República. Expone claramente una serie de ideas
las preocupaciones más elementales fuera alcanzar la elitistas, procurando evitar el cruzamiento racial en-
pureza racial. El objetivo de lograr la supremacía de tre seres superiores e inferiores. Así, en primer lugar,
la raza aria se incorporó rápidamente a la política cri- considera que “La estandarización cultural de los
minal y al sistema penal, sancionándose los matrimo- humanos mediante los métodos democráticos de edu-
nios interraciales, fundamentalmente los celebrados cación termina por degenerar las razas”.88 Rechaza
entre arios y judíos. En plena contienda civil (1937) los intentos republicanos de nivelar la cultura general
Vallejo sigue la estela racista germana al escribir su del pueblo, pues “constituye una quimérica ilusión:
obra Eugenesia de la Hispanidad y regeneración de siempre habrá superdotados e imbéciles”.89 Siguiendo
la raza en la que aprovecha para recuperar las ideas con sus razonamientos, no sólo reconoce haber pro-
lombrosianas de atavismo o herencia del hombre sal- testado oficialmente contra las facilidades para lograr
vaje. Toma como punto de partida que el atavismo en títulos universitarios, sino que explica por qué los tí­
los animales se favorecería “por el cruzamiento entre tulos universitarios deben ser elitistas: “Se ha roto la
razas diferentes”.85 secular tradición de que el hijo siga el oficio del padre,
¿Cuáles son los factores por los que degenera una seguramente su mejor maestro”, pues no se ha teni-
raza? Para los psiquiatras británicos y norteamerica- do en cuenta que según su criterio “el genotipo tiene
nos de la época este fenómeno se asociaba con inde- incrustadas tendencias difícilmente eliminables en la
bidos cruzamientos genéticos, cuando alguno de los primera generación”.90 Como corolario a su carácter
intervinientes padecía enfermedades mentales o se antidemocrático, propuso que se diferenciara a la po­
apreciaba en él cualquier tipo de anormalidad. Des- blación en castas, conforme a la actitud que había
de su peculiar punto de vista, encuentra Vallejo a los mantenido cada uno durante la Guerra Civil.91
principales enemigos de la raza hispana: la democra- En segundo lugar, para Vallejo Nágera las razas
cia y el comunismo. Así, dice expresamente que: “Son degeneran por el marxismo. Se pregunta si las pro-
los jóvenes quienes deben dar un ejemplo que no pue- piedades individuales hereditarias de un grupo social
de esperarse de una masa social contaminada por los humano pueden ser influidas por las condiciones de
virus democrático y marxista”.86 vida externa del grupo. Afirma que “el comunismo,
En primer lugar, las razas degeneran por la demo- por ejemplo, ha determinado en Rusia un cambio ra-
cracia. Vallejo se muestra decididamente dictatorial. dical en las condiciones del medio ambiente, que qui-

85
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia de la Hispanidad y regeneración de la raza, Burgos, 1937, p. 17.
86
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia, op. cit., p. 6.
87
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia, op. cit., pp. 129 y ss.
88
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia, op. cit., p. 124.
89
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia, op. cit., p. 123.
90
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia, op. cit., p. 122 y ss.
91
Cfr. Bandrés, J. y Llavona, R., “La psicología en los campos de concentración de Franco”, Psicothema, vol. 8, núm. 1, 1996, p. 3.

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zás haya influido en las cualidades biopsíquicas de la que los marxistas buscan la igualdad de clases porque
raza eslava”.92 son conscientes de su inferioridad, y como no son ca-
Habiéndose establecido por las autoridades nacio- paces de prosperar trabajando, lo hacen a través de
nales un importante número de campos de concentra- la revolución. Pero por otra parte, sólo los enfermos
ción de prisioneros de guerra, fue Vallejo Nágera un mentales podían oponerse críticamente al Régimen
destacado aunque incruento precursor de las investi- franquista. Diferenciaba a aquellos fanáticos marxis-
gaciones del Dr. Josef Menguele en materia de expe- tas que habían combatido con armas (esquizotímicos)
rimentación con los detenidos en esos campos. Sus de los propagandistas y vividores del marxismo (ci-
pesquisas se desarrollaron en el “Gabinete de Investi- clotímicos).97
gaciones Psicológicas de la Inspección de Campos de Vallejo Nágera realizó otro estudio, esta vez con
concentración de prisioneros de guerra”, que estuvo a un grupo de mujeres marxistas detenidas en la prisión
su cargo. Este Gabinete funcionaba en Burgos, en el de Málaga, dando rienda suelta a toda su misoginia.
Campo de San Pedro de Cardeña, destinado a prisio- Consideraba que el psiquismo de las mujeres tiene
neros provenientes de las Brigadas Internacionales.93 muchos puntos de contacto con el infantil y el ani-
En estos centros de detención y tortura también rea- mal, pero cuando desaparecen los frenos inhibitorios
lizaron experimentaciones e interrogatorios algunos que contienen sexualmente a la mujer, se liberan los
científicos alemanes y miembros de la Gestapo, an- instintos, fundamentalmente la crueldad, porque para
ticipando las tareas que desarrollarían libremente en Vallejo las mujeres por su propia constitución carecen
Alemania a partir del comienzo de la Segunda Guerra de inhibiciones inteligentes y lógicas.98 En definitiva
Mundial en 1939. afirmaba que el marxismo español se nutría de las per-
A través de estos trabajos se pretendía demostrar sonas menos inteligentes de la sociedad, concluyendo
la existencia de un “gen rojo”, es decir, la relación en­ con que existen factores genotípicos o fenotípicos que
tre las características psíquicas de estos sujetos y su llevaban al marxismo revolucionario extremista. Sin
predisposición hacia el “fanatismo político-demo- embargo, no ha sido difícil demostrar que todos estos
crático-comunista”.94 Existían algunos precedentes, planteamientos carecen de rigor científico y meto-
ni más ni menos que de Cesare Lombroso, quien en dológico, por lo que no poseen la más mínima cre-
1890 había estudiado la criminalidad política, con- dibilidad.99 Para evitar la degeneración propone una
cretamente los delitos cometidos por comunistas y esperpéntica teoría: potenciar la eugamia o selección
anarquistas, considerando a ambos grupos como par- de novios antes del matrimonio.100
te de los delincuentes natos.95 Sin embargo, las tesis En opinión de Vallejo Nágera, ¿cuál sería la solu-
lombrosianas habían sido unánimemente rechazadas ción para todos estos problemas?, o en otros términos,
por la comunidad científica a principios del siglo XX, ¿cómo segregar a los “parásitos de la sociedad”? Dice
treinta años antes de que Vallejo formulara sus estra- textualmente que “El método más sencillo y fácil de
falarias tesis. Con los estudios de Vallejo se intenta- segregación consiste en internar en penales, asilos y
ba comprobar una predisposición al marxismo de los colonias a los tarados, con separación de sexos”. Pero
inferiores mentales y de los psicópatas antisociales,96 este método se considera insuficiente, pues no ha pro-
que con base en esas dolencias pretendían trastocar el ducido resultados satisfactorios.101 En definitiva, la
orden social existente. Así, por una parte se sostuvo democracia y el marxismo no tienen solución.

92
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia, op. cit., p. 39.
93
Cfr. Bandrés, J. y Llavona, R. “La psicología”, op. cit., p. 4.
94
Cfr. Vallejo Nágera, A., “Biopsiquismo del fanatismo marxista, Revista española de Medicina y Cirugía de guerra, núm. 3, 1938, pp.
189 y ss. Cfr. también Bandrés, J. y Llavona, R. “La psicología”, op. cit., p. 3 y Huertas, R., “La psico-biología del marxismo como categoría
antropológica en el ideario fascista español”, Llull, núm. 19, 1996, pp. 113 y ss.
95
Cfr. Huertas, R., “La psico-biología”, op. cit., p. 114.
96
Cfr. Bandrés, J. y Llavona, R., “La psicología”, op. cit., p. 4.
97
Cfr. Huertas, “La psico-biología”, op. cit., p. 115.
98
Cfr. Pons Prades, Los niños republicanos en el exilio, Madrid, 2005, p. 153. Cfr. también Hueras, R., “La psico-biología”, op. cit.,
p. 122.
99
Cfr. Bandrés, J. y Llavona, R., “La psicología”, op. cit., pp. 8 y ss.
100
Cfr. Vallejo Nágera, Eugamia: selección de novios, San Sebastián, 1938.
101
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia, op. cit., pp. 49 y ss.

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A diferencia de las medidas que aplicaría años des- el que se constituyó a finales de la década de los ‘40
pués el Régimen nazi, basado en llevar a cabo distin- la Unión de Profesores Universitarios Españoles en
tas formas de eugenesia para consolidar la suprema- el extranjero, provenientes de las doce universidades
cía de la raza aria —desde el genocidio de las razas españolas y de casi todas las áreas de conocimiento.
inferiores, hasta la prohibición absoluta del aborto de Estos universitarios en el destierro pidieron colabora-
mujeres arias—, no se aprecia en la obra de Valle- ción a los gobiernos de Gran Bretaña y Estados Uni-
jo Nágera una propuesta expresa de una política de dos, en una misiva en la que expusieron la situación
exterminio, aunque sí de esterilización forzosa. Así española:
podemos leer en Eugenesia de la Hispanidad:
[…] la Universidad ha sido mutilada en el 45% de sus
Agradezcamos al filósofo Nietzsche la resurrección de efectivos, si bien más tarde se han aumentado hipertró-
la ideas espartanas acerca del exterminio de los infe­ ficamente sus cátedras, para utilizarlas como premios de
riores orgánicos y psíquicos, de los que llaman pará­ servicios políticos, sin preocupación alguna por la cali-
sitos de la sociedad. La sociedad moderna no admite dad ni por el bagaje intelectual de sus titulares. En con-
tan crueles postulados en el orden material, pero en el traste con ello, la obra de los profesores españoles emi-
moral no se arredra en llevar a la práctica medidas in- grados es ejemplar. Por toda Europa y América queda
cruentas que co­loquen a los tarados biológicos en con- patente esta obra. Nos enorgullece por su calidad y por
diciones que im­posibiliten su reproducción y transmi- el esfuerzo con que ha habido que vencer obstáculos de
sión a la progenie de las taras que les afectan […] La urgencia. Todo ello nos confiere una autoridad excepcio-
segregación del grupo numeroso de psicópatas antiso- nal para enfrentar el problema de España con la mente
ciales es la que ofrece mayores escollos. Estos indivi- libre de prejuicios y con una franqueza en el hablar que
duos inestables, va­gabundos, estafadores, dipsómanos, ponga en claro todas las ignominias. Nuestro decoro es
cleptómanos, pen­den­cieros, pa­ra­noides, pululan en los la mayor garantía de nuestra protesta.103
bajos fondos sociales, llevan una vida ajustada a sus
tendencias instintivas, sin estar sometidos a ley alguna, El exilio exterior fue el camino obligado para los
mirados con indiferencia, si no con complacencia, por la penalistas más brillantes, que vieron seriamente ame-
sociedad, para la que son peligrosos, no obstante lo cual nazadas sus vidas. En primer lugar, es conveniente
tolera sus malos hábitos.102
volver a destacar la figura de Luis Jiménez de Asúa,
que construyó la ciencia penal a lo largo y ancho de
Sin embargo, el no haber propuesto expresamente
América Latina hasta su muerte, acaecida en Bue-
una “solución final” para los demócratas y marxistas
nos Aires, en 1970. Pero también fue muy fecunda
no le exime de que el Régimen aplicara métodos vio-
la labor en México de Mariano Ruiz Funes (Murcia,
lentos como los fusilamientos para la purificación de
1889- México, 1953), Catedrático, Vicerrector de la
la raza. Pues evidentemente lo que estaba avalando
Universidad de Murcia y Ministro de Justicia en
Vallejo Nágera no era un fenómeno psiquiátrico sino
la República, había escrito en 1928 que
una auténtica depuración política. A partir de 1947 se
convirtió en Catedrático de la Universidad de Madrid, Una política de marcada orientación reaccionaria gus-
y desde 1951 fue Miembro de la Real Academia Na- ta de plantear problemas que no existen, para satisfacer
cional de Medicina. con su supuesta solución, la apetencia de ciertos medios
específicamente cavernarios. Con pretexto de esas solu-
El exilio exterior e interior ciones se constriñe la libertad de pensamiento y de opi-
nión y se complacen ansias insaciables de tiranía.104
En este contexto, ante el evidente riesgo de perder
la vida, se produjo una auténtica diáspora universita- En el ámbito del Derecho Procesal destacó Niceto
ria. La guerra mundial en Europa hizo que México se Alcalá Zamora-Castillo (Madrid, 1906-1985), Cate-
convirtiera en el destino temporal o definitivo para to- drático de las Universidades de Santiago, Murcia y
dos estos intelectuales. Fue justamente en ese país en Valencia e hijo del presidente de la República Niceto

102
Cfr. Vallejo Nágera, Eugenesia, op. cit., pp. 49 y ss.
103
Cfr. Mancebo, op. cit., p. 180 y en particular, p. 182.
104
Cfr. Ruiz Funes, M., El delincuente y la justicia, op. cit., p. 71.

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Alcalá Zamora y Torres. Pese a estar casado con Er- Menéndez Pidal. Cabrera Felipe se exilió en México
nestina Queipo del Llano, hija de uno de los generales hasta su muerte.107 Asimismo, debió partir al exilio
más poderosos y temidos del franquismo y al mismo americano quien posteriormente sería galardonado
tiempo enemigo acérrimo de su padre, Alcalá Zamora con el Premio Nobel de Medicina, Severo Ochoa
debió partir con su familia hacia el exilio —en un via- (Luarca, 1905, Madrid, 1993). También se encuen-
je en barco que duró 441 días, permitiéndoseles final- tra el caso del Profesor Luis Gabriel Portillo, auxiliar
mente desembarcar en Buenos Aires— llevando los de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca,
más significativos avances de la ciencia del Derecho Viceministro de Justicia durante la República y ami-
Procesal a Argentina y México. Manuel López Rey y go personal de D. Miguel de Unamuno. Encontró
Arrojo fue Catedrático de Derecho Penal de la Uni- refugio en Gran Bretaña. Trabajó en Londres como
versidad de La Laguna. Su exilio no pasó por México, traductor y co-fundador de Izquierda Republicana.
sino que comenzando por Chile, Bolivia y Argenti- Su hijo, Michael Portillo, ha sido en los últimos años
na recaló finalmente en Washington, a donde trabajó uno de los máximos dirigentes del Partido Conserva-
desde 1947 para Naciones Unidas y dirigió, a partir de dor británico. Igualmente conoció el exilio mexicano
1952, la Sección de defensa social y prevención del cri- el catedrático de Derecho Romano, traductor de El
men. Falleció en los Estados Unidos, en 1979. Cons- Capital de Karl Marx y amigo personal de Miguel
tancio Bernaldo de Quirós (Madrid, 1873-México, de Unamuno, Wenceslao Roces Suárez (1897-1992).
1959) fue el auténtico Maestro de D. Luis Jiménez México acogió a muchos catedráticos de la Univer-
de Asúa y su exilio le llevó a República Dominicana, sidad de Sevilla, como Demófilo de Buen (Derecho
Cuba y finalmente México.105 Civil), Manuel Martínez Pedrosó (Derecho Político)
Mariano Jiménez Huerta (1905-1987) se exilió en o Rafael de Pina (Derecho Procesal).
México, impartiendo docencia en la Facultad de De- Para otros quedaba reservado el exilio interior.
recho de la UNAM, en la que dejó una sólida obra Así, Don José Antón Oneca (1897-1981) fue sin duda
presentada en varios volúmenes. Francisco Blas- la figura más destacada entre los penalistas que per-
co Fernández de Moreda (1908-1974) se exilió en manecieron en España. Discípulo directo de D. Luis
Argentina, siendo contratado como profesor por la Jiménez de Asúa, conformó una gran escuela regida
Universidad Nacional del Nordeste. El actual Insti- por los valores democráticos y garantistas, en la que
tuto de Derecho Penal de dicha Universidad lleva su destacaron entre otros D. Marino Barbero Santos,
nombre.106 Emilio González López (A Coruña, 1903- D. José Cerezo Mir y D. Ruperto Núñez Barbero.108
Nueva York, 1991), Catedrático de Derecho Penal Antón Oneca accedió a la Cátedra de la Universidad
en las Universidades de La Laguna, Salamanca y de Salamanca a los 25 años de edad, sucediendo a
Oviedo, se exilió en los Estados Unidos de América. un ilustre penalista de la época, don Pedro Dorado
Lógicamente, el exilio llegó para cientos de pro- Montero.109 Intervino en la redacción del Código Pe-
fesores de todas las asignaturas. Fue depurado el nal de 1932, y fue nombrado Magistrado del Tribunal
padre de la física española, D. Blas Cabrera Feli- Supremo durante la Segunda República. Al produ-
pe (Arrecife, 1878, México, 1945), Catedrático de cirse el alzamiento en 1936 se encontraba de vaca-
Electricidad y magnetismo de la Universidad Cen- ciones en Segovia, por lo que fue detenido sufriendo
tral de Madrid, persona caracterizada por un gran un largo periodo de prisión y trabajos forzados. En
compromiso humano y que había sido Rector de la otras palabras, el Magistrado del Tribunal Supremo
incipiente Universidad de Verano de Santander por sobre el que no se formularon acusaciones ni cargos
designación del Patronato presidido por Don Ramón de ninguna naturaleza fue obligado a trabajar como

105
Dice Marino Barbero Santos que “El 11 de agosto de 1959 fallece en Méjico, octogenario, Bernaldo de Quirós. De la necrología
escrita por Asúa, que apareció en la revista Estudios de Derecho Penal y Criminología”, en 1963, son estas palabras: “fue en España el único
maestro mío, digno de tal nombre”. Cfr. Barbero Santos, M., “Rememoración de don Luis Jiménez de Asúa”, op. cit., p. 26.
106
Cfr. Otero Carvajal, La destrucción, op. cit., p. 135.
107
González Redondo, F. y Villanueva Valdés, M., “La depuración de los científicos españoles entre 1936 y 1939. Un caso de estudio:
Blas Cabrera Felipe”, Llull, 24, 2001, pp. 692 y ss.
108
Fundamentalmente esa escuela se construyó desde la Universidad de Salamanca, aunque se expandió hacia Madrid, Zaragoza, Casti-
lla-La Mancha, etc. Otros discípulos directos destacados fueron Francisco Bueno Arús y Alfonso Serrano Gómez.
109
Cfr. Barbero Santos, M., “Don José Antón Oneca. In memoriam”, en Antón Oneca, Obras, vol. I., Santa Fe, 2000, p. 21.

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albañil en la construcción de una carretera y en la formista y un ortodoxo en un régimen aliberal, donde

ampliación del cementerio. Salvó su vida a cambio la expansión del pensamiento humano está constre-
de sufrir la política franquista de explotación de la ñida”.112
mano de obra del preso republicano. Estos hechos Sin gran convicción pero con enorme oportunis-
fueron para Antón muy traumáticos, aunque ironizara mo político muchos mudaron de piel tras el traspié
sobre ellos afirmando que para ser un buen penalis- de Hitler en Stalingrado, en 1943, descalabro que se
ta era necesario haber pasado por prisión.110 En todo convirtió en derrota definitiva en 1945. En ese ins-
caso, aprendió que sobrevivir a una dictadura es muy tante, ser fascista no era jugar con cartas ganadoras.
difícil para los verdaderos intelectuales. Jamás regre- En España llegaba la hora del nacional catolicismo.
saría a la Magistratura, y mucho le costó recuperar su El cambio es descrito magníficamente por Jiménez de
Cátedra, lo que aconteció en 1941 en la Universidad Asúa.
de Salamanca, y a partir de 1961 en la de Madrid. A
partir de 1967 fue codirector de la revista científica La derrota de los países del Eje ha quebrado la brújula
más relevante, el Anuario de Derecho Penal. Sin em- de los epígonos totalitarios que hicieron incursión en el
bargo, fue expulsado de la dirección en 1975, “por no Derecho punitivo de España. Es harto probable que sus
afanes de reformar el Código Penal se hayan cambiado
acceder a ejercitar la censura política sobre las cola-
de rumbo para no ofrecer al mundo, con un Código to-
boraciones”.111 talitario, una muestra más de aquel parentesco con los
Imperios de Hitler y Mussolini, que ahora desearían ha-
La metamorfosis cer olvidar.113

Uno de los hechos más increíbles de los años ‘30 En general, los penalistas más significados con el
y ‘40 del siglo XX fue la facilidad con la que mu- fascismo y el nacionalsocialismo, tanto en Alema-
chos intelectuales optaron por cambiar radicalmente nia, Italia y España, cambiaron rápidamente su dis-
su posicionamiento político, dejando a todo el mundo curso. El ejemplo más significativo, por su proyec-
consternado. Ya analizamos los vaivenes políticos de ción in­ternacional, fue el del Catedrático de Múnich
Alfonso García-Valdecasas y posteriormente tratare- Edmund Mezger, cuya activa colaboración con los
mos las incertidumbres existenciales de Miguel de nazis llegó a caer durante muchísimos años en el ol-
Unamuno. En el plano internacional, uno de los más vido, según las investigaciones llevadas a cabo por
grandes penalistas italianos, con enorme influencia Francisco Muñoz Conde.114 Mezger pasó a dedicarse,
entre los docentes españoles, Enrico Ferri, efectuó un como si nada hubiera pasado, al análisis apolítico de
increíble cambio del socialismo al fascismo, aunque una pulcra teoría jurídica del delito. En el mismo sen-
idéntica transformación había sido experimentada tido, es difícil o imposible rastrear la ideología fascis-
años antes por el propio Benito Mussolini. Escribía ta en las obras posteriores de Eugenio Cuello Calón,
respecto a Ferri en 1928 Mariano Ruiz Funes que “El Federico Castejón o Juan del Rosal, dedicándose este
maestro de varias generaciones de penalistas, que último a la redacción técnica de un Anteproyecto de
nos había enseñado a odiar la pena de muerte como Código Penal español en 1964. Sólo el anciano Sán-
espantajo grotesco y como productora de una repug- chez Tejerina, poco enterado de los acontecimientos
nancia visceral, la considera viable para la defensa mundiales, siguió defendiendo a capa y espada sus
del Estado”. Añade Ruiz Funes que “El socialista que delirantes planteamientos extremistas. Casi todos es-
defendió los derechos de los campesinos y combatió tos penalistas fallecieron por causas naturales durante
los defectos y desafueros de la Marina de su país, su- la dictadura —¡A ellos también les sobrevivió Fran-
friendo un proceso y una condena, es ahora un con- cisco Franco!—.

110
Cfr. Barbero Santos, M., “Don José Antón Oneca”, op. cit., p. 23.
111
Cfr. Barbero Santos, M., “Don José Antón Oneca”, op. cit., p. 26. Dice Barbero Santos que “El ardor censorio alcanzó al patriarca
del Derecho penal hispano, que fue fulminantemente cesado de su cargo de Codirector. Se olvidaron la eminencia de sus méritos científicos,
prestigio universitario, categoría humana”. Cfr. Política y Derecho Penal, op. cit., p. 21.
112
Cfr. Ruiz Funes, M., El delincuente y la justicia, Buenos Aires, 1944, p. 288.
113
Cfr. Jiménez de Asúa, L., Tratado, op. cit., p. 832.
114
Cfr. Muñoz Conde, F., Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, 4ª ed., Valencia, 2004, passim.

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Segunda Parte: ¡Mueran los intelectuales! de depuración universitaria y en los Consejos de Gue-
rra.
La “depuración” en la Universidad En el contexto educativo de la Segunda República
se había considerado como prioridad absoluta la lucha
El panorama científico español vivió un profundo contra el analfabetismo, que a principio de los años
cambio en el primer tercio del siglo XX. Si en 1900 ’30 seguía arrojando cifras alarmantes. En sentido
la ciencia española atravesaba una situación de gran opuesto, los vencedores de la contienda vieron en la
precariedad, al poco tiempo daría comienzo un im- educación y en las influencias extranjeras el origen de
portante proceso que culminaría con la época conoci- todos los males de España. A principios de 1938 fue
da como la Edad de Plata de la ciencia y cultura es- la Universidad de Salamanca, la institución más afín
pañolas, justamente durante la Segunda República.115 al alzamiento —considerada como la Cátedra de la
En el seno del Ministerio de Instrucción Pública y Be- España Nacional— el espacio elegido para constituir
llas Artes se creó en 1907, bajo el impulso del propio el Instituto de España, que con nuevas perspectivas re-
monarca Alfonso XIII, la Junta para la Ampliación de emplazó y disolvió a la denostada Junta de Ampliación
Estudios e Investigaciones científicas (JAE), muy in- de Estudios. Como recoge Pérez Delgado, se sostuvo
fluida por el espíritu del krausismo español que tuvo en el acto de juramento y aceptación de Académicos
su máxima representación en la Institución Libre de que los intelectuales universitarios “deberían abrir con
Enseñanza y que convocaba a los máximos investi- su trabajo trincheras mentales que impidieran en el fu-
gadores españoles de la época. La Institución pudo turo el contacto del pueblo con las ideas que habían
contar, a lo largo de su historia, con vocales de gran llevado al país a la decadencia y a la Guerra Civil”.118
renombre, como su presidente Santiago Ramón y La depuración fue un duro proceso que se instau-
Cajal, Joaquín Sorolla, Marcelino Menéndez Pelayo, ró para comprobar el grado de afinidad con el Movi-
Ignacio Bolívar, Ramón Menéndez Pidal o María de miento Nacional de todos y cada uno de los docentes
Maeztu, siendo su secretario y eminencia gris el Cate- españoles, afectando a maestros, profesores de insti-
drático de Derecho Romano José Castillejo Duarte.116 tuto y profesores universitarios. Estos últimos, aun-
Esta Institución se ocupó de potenciar las estancias en que menos numerosos, fueron el blanco de muchas de
el extranjero de profesores y científicos, permitiendo estas iras, al situarse en la cúspide de una intelectua-
por vez primera internacionalizar la investigación es- lidad sistemáticamente rechazada. Algunos salvaron
pañola entrando en contacto con los institutos univer- sus vidas optando por el exilio, llevando consigo todo
sitarios más importantes del mundo. Al mismo tiem- su saber y provocando, lógicamente, un gran em-
po, logró que en España abrieran sus puertas nuevos pobrecimiento científico para España. Como señaló
centros de investigación, como el Instituto Cajal o el Marino Barbero Santos, “Esta inmensa expatriación
Centro de Estudios Históricos.117 Estas acciones pro- la explica, sin duda, el hecho de que “uno de los se-
vocaron tal revulsivo, que en pocos años cambió el res más odiados” en la España nacionalista fue, con
perfil y la actitud del profesorado universitario. Caras expresión de Gibson, el ‘intelectual rojo’, al que se
nuevas, jóvenes e ilusionadas accedían a las Cátedras, juzgaba responsable de haber ‘corrompido’ a las ma-
contando con antecedentes académicos importantes, sas predicando las torcidas doctrinas del liberalismo
construidos con esfuerzo tras estancias de investiga- y la democracia”.119 Puede resultar anecdótico, pero
ción en los principales centros universitarios extran- ilustra el perfil de esta nueva inquisición el hecho de
jeros. Todo ello despertó celos profesionales entre que la depuración educativa fue llevada a cabo por
el profesorado más tradicional e inmovilista, que se sujetos que prohibieron, entre los primeros libros, los
verán reflejados a partir de 1936 en las Comisiones cuentos de Perrault.120

115
Cfr. Otero Carbajal, L.E., “Introducción”, en AAVV, La destrucción de la ciencia en España, Madrid, 2006, p. 1.
116
Cfr. Otero Carbajal, L.E., La destrucción de la ciencia, op. cit., pp. 21 y ss.
117
Cfr. Otero Carbajal, L.E., La destrucción de la ciencia, op. cit., p. 2
118
Cfr. Pérez Delgado, T., “El Siglo XX – 2: La Guerra Civil”, en AAVV, La Universidad de Salamanca I – Historia y proyecciones,
Salamanca, 1989, pp. 313 y ss.
119
Cfr. Barbero Santos, Política y Derecho Penal, op. cit., p. 67.
120
Cfr. Fontana, J., “Prólogo a Claret”, op. cit., nota 12.

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El proceso de depuración en las instituciones do­ ter esencialmente masónico, con olvido absoluto del
centes fue dispuesto por el propio Franco en Sa- valor de los adversarios”. Cuestiona la inactividad
lamanca, en el Decreto 66, de 8 de noviembre de del clero ante estos acontecimientos y le recrimina
1936, dirigiendo la lucha contra estas “ideologías e haber olvidado por completo la castiza frase: “A Dios
instituciones disolventes” cuyos “apóstoles han sido rogando y con el mazo dando”.122
los principales factores de la trágica situación a que Suñer valoraba las inútiles actuaciones que se ha-
fue llevada nuestra Patria”.121 En relación con la de- bían llevado a cabo para enderezar estas situaciones
puración universitaria, se dispuso crear una comisión durante la Dictadura de Primo de Rivera, pues este
compuesta por cinco miembros, conocida como Co- Régimen no había sabido obrar
misión “A”, tres de los cuales debían ser Catedráticos
de Universidad, que tendrían a su cargo recoger in- cuando las oportunidades se presentaron propicias, con
formes, instruir expedientes y proponer las sanciones métodos dictatoriales, en los que la justa represión al-
oportunas, en particular la separación definitiva del canzara el grado necesario. No obstante el sistema de
Servicio. No tenían competencia para imponer penas, multas, destituciones y otras medidas parecidas, el noble
corazón de Primo de Ribera mostróse débil para derra-
que quedaban reservadas a los Tribunales y Consejos
mar sangre. Hubiera entonces bastado con la pérdida de
de Guerra. Pero sin duda la información obtenida era vidas de uno de los días actuales, para que el imperio
compartida por todas las instancias represivas. Los de la ley y el respeto sagrado a las autoridades hubiesen
integrantes de estas comisiones serían elegidos por el sido hechos tangibles. Con unas cuantas docenas de pe-
Excelentísimo Presidente de la Comisión de Cultura y nas capitales impuestas a los de arriba, y las necesarias
Enseñanza de la Junta Técnica del Estado, cargo que expulsiones del territorio nacional, muchos de los ener-
recayó en el destacado miembro de acción española y gúmenos, agitadores y cobardes revolucionarios causan-
poeta gaditano José María Pemán y Pemartín, siendo tes de nuestras presentes desdichas hubiesen callado con
vicepresidente el Catedrático de Pediatría de la Uni- silencio absoluto.123
versidad de Madrid y miembro de la Real Academia
de Medicina Enrique Suñer (Burgos, 1878- Madrid, En el texto se menciona en distintas ocasiones a
1941). Este último era enemigo acérrimo de la Re- Luis Jiménez de Asúa como uno de los miembros de
pública, cuyas autoridades llegaron a privarlo de su la “Secta”. Con base en estos antecedentes y el talante
Cátedra en la Universidad. Su rencor y fanatismo de este sujeto, no era difícil prever que la Universidad
eran evidentes, y le llevaron a defender una “limpia” española estaba a punto de ser completamente des-
general en la enseñanza. En 1937 escribió un libro ti- mantelada.
tulado Los intelectuales y la tragedia de España, que Pemán dictó una circular a los vocales, que se
comienza con un feroz ataque a la Institución Libre publicó en el BOE en Burgos, el 10 de diciembre de
de Enseñanza y en particular al Secretario de la Jun- 1936, en la que exigía la depuración del Magisterio
ta para la Ampliación de Estudios e Investigaciones en todos sus grados. Se establecieron sanciones ejem-
científicas, el ya mencionado Catedrático de Derecho plares, como el traslado forzoso o la separación de-
Romano José Castillejo, a quien dedica innumerables finitiva del servicio, para los docentes que hubieran
páginas acusatorias. Suñer atribuye a la Institución sido “envenenadores del alma popular” y por lo tanto
Libre de Enseñanza buena parte de los “orígenes de la “responsables de todos los crímenes y destrucciones
catástrofe actual”, pues se arrancaba “del alma de los que sobrecogen al mundo y han sembrado de duelo la
niños la creencia en Dios” y se trataba de una “secta mayoría de los hogares honrados de España”. Consi-
que, simplemente por serlo, ha dañado inmensamente deraba a estos docentes como “hijos espirituales de
a la Patria”. Acusa a la Institución de disimular “bajo el catedráticos y profesores que, a través de institucio-
calificativo de altos y diversos ideales, esencialmente nes como la llamada “Libre de Enseñanza”, forjaron
culturales, un proteccionismo a los afiliados de carác- generaciones incrédulas y anárquicas”.

121
Cfr. BOE, núm. 27, 11-11-1936. Al respecto, González Redondo y Villanueva Valdés, “La depuración de los científicos españoles
entre 1936 y 1939. Un caso de estudio: Blas Cabrera Felipe”, en Llull, 24, 2001, pp. 686 y ss.
122
Cfr. Suñer, E., Los intelectuales y la tragedia española, Burgos, 1937 pp. 13 y ss.
123
Cfr. Suñer, E., Los intelectuales, op. cit., p. 94. Adviértase que escribe incorrectamente el apellido Primo de Rivera.

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Universidad y guerra civil

Prácticamente todas las Universidades se encontra- torno sobre los que pudiera existir cualquier sospecha.
ban cerradas o carecían de alumnos desde el principio En definitiva, nadie pudo ser considerado totalmente
de la guerra, pues los estudiantes y docentes habían neutral.128 El proceso de depuración y purga instaura-
sido movilizados, ante la prioridad de los objetivos do a partir de 1936 permitió liberar cientos de plazas,
militares.124 Por lo tanto el proceso depurador fue ma- para lo que se contaba con la colaboración e incluso
terializándose una vez constituido el primer gobierno la complicidad de ambiciosos docentes que veían un
de Franco, pero continuaría durante muchísimos años, mecanismo eficaz para promocionar a Cátedras, sin
incluso tras el fin de la contienda, recayendo en todos importar si estaban teñidas de sangre.
aquellos educadores con conocidas ideas de izquier- Las universidades que fueron quedando en zona
das o liberales, bajo el argumento de haber colabora- rebelde se significaron de inmediato con el alzamien-
do con el gobierno republicano a partir del comienzo to y la depuración de intelectuales. La situación fue
del enfrentamiento armado. La ya mentada Comisión particularmente patética en la Universidad de Sala-
“A” fue reemplazada en marzo de 1939 por cuatro manca y en su Facultad de Derecho. Con la finalidad
jueces depuradores, uno para cada Institución que evidente de apoyar la imagen internacional de Franco
había permanecido en zona republicana (Madrid, Bar- y su rebelión, se pronunció por el Claustro presidido
celona y Valencia) y el cuarto para el resto de universi- por el Rector Unamuno el 20 de septiembre de 1936
dades.125 Para ser depurado era suficiente una conduc- un “Mensaje a las Academias y Universidades del
ta omisiva, como por ejemplo haberse encontrado en mundo acerca de la Guerra Civil española” en el que
territorio “no liberado” y, pudiendo haber colaborado se justificaba el alzamiento y se condenaban las actua-
con el Movimiento Nacional, no haberlo hecho.126 En ciones de la República, solicitando al mismo tiempo
estos expedientes no siempre se tenían en cuenta las solidaridad y apoyo.129 Éste no sería un hecho aislado.
actuaciones políticas de los profesores. Era muy fre- En 1937 la Universidad de Salamanca organizó una
cuente que se valorara la vida privada del docente, asamblea de Rectores de la zona nacional, de la que
sus opiniones o en general su forma de pensar.127 Y salieron nuevos mensajes procurando convencer a la
esto no debería extrañar a nadie, cuando el organismo opinión pública internacional y en particular al mundo
jurisdiccional que se había creado estaba a cargo de científico de la justicia del alzamiento, “en cuyas filas
personajes como José María Pemán, Enrique Suñer o luchaban profesores y estudiantes universitarios”.130
Isaías Sánchez Tejerina. Quien conozca los entresijos La adhesión expresa de la Universidad junto al clero
de la Universidad estará al tanto de los apasionados no sólo benefició a Franco ante las instancias interna-
debates, filias y fobias que generan la adjudicación de cionales, sino que incluso dentro de España permitió
plazas de profesorado o los temas más banales de la su consolidación como líder aglutinante de todas las
ordenación académica. Todos los educadores termi- fuerzas opuestas a la República.131
naron implicados de una u otra forma. Unos, como El profesorado de la Facultad de Derecho de la
acusadores, otros, como acusados. El resto, como tes- Universidad de Salamanca se presentó como un gru-
tigos en las actuaciones y procedimientos. Existía la po ardientemente dispuesto a colaborar con la legi-
obligación de denunciar a todos los docentes del en- timación de la insurrección. La mayor parte de su

124
Cfr. Claret, J., op. cit., p. 34. Por Disposición de 4 de enero de 1937 se establecieron las obligaciones y servicios que debían cumplir
los catedráticos. Así, los de medicina cumplirían sus servicios “en hospitales de sangre, provinciales, municipales o particulares, situados en
la capital de su residencia oficial”, mientras que los de ciencias físico-químicas “en servicios químicos de guerra, observatorios astronómicos
o meteorológicos, laboratorios de mecánica, de balística y en cuantas aplicaciones se creyera de utilidad para el país”, mientras que los de
derecho “en la administración de justicia para suplencia de magistrados y fiscales, así como asesores jurídicos en los organismos regionales
o locales del Distrito Universitario”. Cfr. BOE de 7 de enero de 1937.
125
Cfr. Claret, J., op. cit., p. 66. Estos jueces se coordinaban a través de los propios rectorados. Cfr. González Redondo y Villanueva
Valdés, op. cit., p. 689.
126
Cfr. González Redondo y Villanueva Valdés, op. cit., p. 690.
127
Cfr. Pérez Delgado, T., “El siglo XX”, op. cit., p. 297.
128
Cfr. González Redondo y Villanueva Valdés, op. cit., p. 689.
129
Cfr. Salcedo, Vida de don Miguel, op. cit., p. 410. En ese momento ya presidía como rector las comisiones depuradoras en la Univer-
sidad. Cfr. Salcedo, op. cit., p. 412.
130
Cfr. Pérez Delgado, T., “El Siglo XX”, op. cit., p. 313.
131
Cfr. Pérez Delgado, T., “El Siglo xx”, op. cit., p. 290.

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claustro, encabezado por el Catedrático de Derecho sino por su extensísima obra como poeta y escritor
Canónico Teodoro Andrés Marcos, asumió cargos —fue el narrador oficial de la Guerra Civil—, políti-
políticos en el Nuevo Estado, realizó diversas tareas co, Presidente en dos ocasiones de la Real Academia
de asesoramiento jurídico o asumió responsabilidades Española, prolífico columnista de ABC, durante mu-
jurisdiccionales. El propio Andrés Marcos e Isaías chos años Presidente del Consejo Privado del Conde
Sánchez Tejerina fueron dos de los tres Catedráticos de Barcelona y, tal como hemos dicho, máximo de-
que conformaron la Comisión “A”, encargada de la purador de la Universidad en la postguerra. El mis-
depuración universitaria.132 Este último se incorporó mo Pemán declaró que no le gustaba mucho el papel
posteriormente al Tribunal Especial para la represión de “Torquemada de esta inquisición”.137 Su historia
de la masonería y el comunismo. Destacó también en no acaba allí. Fue nombrado Doctor honoris causa
esta Facultad de Derecho el apoyo al bando nacio- por la Universidad de Sevilla y finalmente recibió
nal que se brindó desde la Asociación, la Cátedra y el en 1981, el mismo año de su muerte, de manos del
Instituto de Derecho Internacional Francisco de Vito- Rey D. Juan Carlos el Collar de la insigne orden del
ria. Fundamentalmente la Asociación, de la que era Toisón de Oro, la orden dinástica de mayor prestigio
miembro José María Pemán, aportó todos los apoyos que concede la Casa Real Española en contadísimas
posibles para legitimar el alzamiento reforzando el ocasiones. Este curioso y fanático personaje caracte-
Régimen creado en torno a un cada vez más poderoso rizaba la realidad de una forma insólita, como puede
Francisco Franco.133 advertirse en su columna de ABC, de 26 de noviembre
También tuvo gran relevancia en estas actuaciones de 1964, en la que bajo el título “La verdad de aquel
quien fue entre 1927 y 1931 Catedrático de Derecho día” relata sesgadamente los sucesos históricos en los
Civil de la Universidad de Salamanca, el ya varias ve- que él mismo tomó parte, que se desarrollaron en el
ces mencionado Alfonso García-Valdecasas, referen- Paraninfo de la Universidad de Salamanca, el 12 de
te intelectual del penalista Juan del Rosal. Valdecasas octubre de 1936 y que relataremos a continuación.
instó los procesos de depuración universitaria como En esta columna afirmó rotundamente: “Yo tampoco
Subsecretario del Ministerio de Educación.134 Por su soy fascista, ni lo era José Antonio Primo de Rivera,
parte, la Ley de Ordenación Universitaria de 19 de ju- que se negó a ir al Congreso fascista de Montreux”.
lio de 1943 estableció que el Rector debía pertenecer Seguramente para Pemán el fascismo nunca había
a la Falange Española y de la JONS.135 Según esta ley, existido. Pero lo verdaderamente preocupante es la
la educación universitaria debía tener un claro perfil ausencia de memoria histórica en nuestra sociedad,
desde el punto de vista religioso y político. Con esta que conociendo su pasado ha colmado de premios al
reforma se quiso volver a lo más tradicional y mora- gran inquisidor universitario, hasta el mismo momen-
lizante, imponiendo a los estudiantes la obligación de to de su muerte.138 En síntesis, lleva toda la razón Juan
residir en colegios mayores, salvo que vivieran con Terradillos al afirmar que “resulta imprescindible que
sus familias.136 algunas universidades limiten las reiteradas políticas
Merece especial atención la biografía de José Ma- de exaltación de José María Pemán, acreedor posi-
ría Pemán y Pemartín (Cádiz, 1897-1981). Licenciado blemente de aplauso por sus tareas literarias, pero in-
en Derecho, abogado penalista durante dos años, este compatible, en su historia política, con el concepto de
aristócrata gaditano no será recordado como jurista, Universidad”.139

132
Cfr. Pérez Delgado, T., “El Siglo xx”, op. cit., p. 291.
133
Cfr. Pérez Delgado, T., “El Siglo xx”, op. cit., p. 295.
134
Cfr. González Redondo y Villanueva Valdés, op. cit., p. 689.
135
Cfr. Cuerda Riezu, Tabla genealógico-científica de los profesores españoles de Derecho Penal en el siglo XX, APDCP, 1990, p. 106.
136
Cfr. Cuerda Riezu, Tabla genealógico-científica, op. cit., p. 106.
137
Cfr. Claret, op. cit., p. 63.
138
El periódico ABC publica un artículo, el 19 de julio de 2006, titulado: “Pemán: 25 años sin el divino literario”, según el cual se puede
leer: “Veinticinco años después de su muerte, Pemán sigue más vivo que nunca entre sus gaditanos e innumerables amigos, ente sus discí-
pulos y admiradores de todo el mundo. Pero Pemán no existe ni para el Ministerio de Cultura ni para la Consejería de Cultura de la Junta de
Andalucía: ni un homenaje, ni un ciclo, ni una representación teatral… Nada de nada”. Éste es un buen síntoma de salud democrática.
139
Cfr. Terradillos, J., “Die Aufarbeitung”, op. cit., p. 13.

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Miguel de Unamuno, espíritu tortuoso que las intervenciones de Unamuno causaron un im-
y Rector desconcertante pacto más positivo para los rebeldes que el conjunto
de declaraciones periodísticas realizadas por todos
Miguel de Unamuno y Jugo (Bilbao, 1864-Sala- los jefes militares del alzamiento.143 Este cambio ra-
manca, 1936) fue sin duda un hombre de ideas tortuo- dical de posición le valdría una oleada de críticas por
sas y cambiantes. Catedrático de Griego y de Historia parte de sus mejores amigos, que no podían salir de
de la Lengua española y Rector de la Universidad de su asombro. Pero casi de inmediato, son los afines a
Salamanca, gozaba de un enorme prestigio científico Franco quienes le desilusionan, fusilando sin causa al-
a nivel internacional, lo que quiso ser aprovechado guna a su gran amigo, el Catedrático de Anatomía, ex
por los dos bandos durante la contienda civil, aunque Decano de la Facultad de Medicina y Alcalde de Sa-
conforme a lo retorcido de su personalidad, fue siem- lamanca Casto Prieto Carrasco, el 29 de julio de 1936.
pre una figura incómoda para todos ellos.140 Debemos Y deteniendo bajo el cargo de masonería a otro de sus
destacar, en primer lugar, su desacuerdo con la dicta- grandes colegas, el pastor anglicano Atilano Coco,
dura de Primo de Rivera y, lógicamente, con el man- quien posteriormente sería fusilado. Por ello volvió
tenimiento de la Monarquía de Alfonso XIII. Por Real a cambiar de opinión, incluso recriminando personal-
Orden de 20 de febrero de 1924 se decide su destierro mente estos hechos a Franco, quien reservaría para
a Fuerteventura, su cese como Vicerrector de la Uni- Unamuno una fría venganza.
versidad de Salamanca, y la suspensión de empleo y Uno de los acontecimientos cuya crónica daría la
sueldo de su cargo de catedrático.141 Su deportación vuelta al mundo, mostrando el auténtico perfil del al-
funcionó como un detonante contra la dictadura, ini- zamiento militar que se vivió el 12 de octubre de 1936
ciándose una ola de protestas, huelgas estudiantiles y en el Paraninfo de la Universidad de Salamanca.144
actos de solidaridad a ambos lados del Atlántico. Por Se trataba de la apertura del curso académico 1936-
manifestar su apoyo a Unamuno, fue expedientado y 1937, que se hizo coincidir con “Día de la raza”, el
deportado a las Islas Chafarinas D. Luis Jiménez de aniversario del “Descubrimiento” de América. En un
Asúa. Desde el primer instante Unamuno mostró su Paraninfo abarrotado de público, entre los que no fal-
total adhesión a la Segunda República. Al instaurarse, taban escoltas armados, ocupó la presidencia el pro-
habló en nombre de los partidos republicanos feste- pio Rector Unamuno, en representación del General
jando el comienzo de una nueva era y el final de una Franco. A su derecha se encontraba la mujer del cau-
dinastía monárquica borbónica que “nos ha empobre- dillo, Carmen Polo. Se ubicaba en el extremo derecho
cido, envilecido y entontecido”.142 de la presidencia el General José Millán Astray, el
Pasaron los años y cambiaron los aires. Unamuno “glorioso mutilado” y fundador de la Legión.145 El in-
terminó desencantado con el Gobierno legítimo de la cidente y su puesta en escena ha sido calificado como
República. Fue muy comentada su invitación al Presi- uno de los momentos más emblemáticos de todo el
dente Manuel Azaña, su amigo durante más de treinta siglo XX.
años, para que se suicidara como acto patriótico, para Una de las intervenciones más incendiarias fue pro-
evitar males mayores. Colaboró con el alzamiento nunciada por un personaje que ya conocemos, casual-
contra la República, aportando 5000 pesetas al ejér- mente invitado por el propio Rector Unamuno dado
cito del General Mola. Además, promovió desde la que era su amigo, el poeta gaditano José María Pemán
Universidad de Salamanca el ya referido “Mensaje y Pemartín, fogoso especialista en pronunciar procla-
a las Universidades y Academias del mundo acerca mas épicas, no exentas de garrafales errores concep-
de la Guerra Civil española”. Con este conjunto de tuales. Así, Pemán sostuvo en su intervención que la
actuaciones pudo apreciarse en el plano internacional confrontación civil era una guerra contra el marxismo

140
Cfr. Claret, El atroz desmoche, op. cit., p. 85.
141
Cfr. Salcedo, E., Vida de don Miguel, Salamanca, 1970, p. 259.
142
Cfr. Claret, El atroz desmoche, op. cit., p. 86.
143
Cfr. Pérez Delgado, T., “El Siglo xx”, op. cit., p. 290.
144
Sobre los incidentes que se desarrollaron en el Paraninfo de la Universidad de Salamanca el 12 de octubre de 1936, vid. Preston, Las
tres Españas del 36, op. cit., pp.85 y ss.
145
Cfr. Salcedo, E., Vida de don Miguel, op. cit., p. 413.

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ruso, una defensa de la civilización cristiana contra ese mismo día de su querido discípulo, Salvador Vila,
el libre pensamiento, que era el sedimento último Rector de la Universidad de Granada.
del comunismo contemporáneo.146 Ante los discursos La reprobable actitud política de Unamuno, que
y comentarios que se desarrollaban Unamuno, que moriría a los pocos meses, planteó situaciones sin
no pensaba intervenir, comenzó a hacerlo con gran duda irrepetibles. En primer lugar, ambos bandos se
sensatez, cuestionando la idea de la “Anti-España”. disputaron su memoria. Pese a los acontecimientos
Millán Astray le interrumpió, entre gritos populares del Paraninfo, la noche de su muerte cuatro falangis-
de “Viva la muerte”, para exaltar el fascismo como tas se llevaron el féretro del funeral, con la intención
remedio de España, ante los acontecimientos que se de homenajearlo públicamente. Su nieto, desconoce-
vivían en Cataluña y el País Vasco. Unamuno respon- dor de los avatares y cambios políticos de su ilustre y
dió diciendo “Acabo de oír el grito necrófilo e insen- camaleónico ancestro, salió gritando: ¡Que se llevan
sato de ¡Viva la muerte! Esto me suena lo mismo que al abuelo, a tirarlo al río! Otra situación peculiar es
¡Muera la vida!”. A continuación, con gran valentía, que fue el único Rector destituido por ambos bandos.
cuestionó los planes belicistas para España del gene- Ya vimos cómo fue cesado por Franco el 22 de octu-
ral Millán Astray. Millán respondió con un grito que bre de 1936. Pero el 22 de agosto, dos meses antes,
le definía claramente: ¡Mueran los intelectuales! Pe- tras los comentarios sobre el “suicidio” de Azaña,
mán volvió a intervenir intentando matizar la crítica había sido separado de su cargo como Rector vitali-
situación, que él mismo había contribuido a crear, gri- cio por el Gobierno de la República, considerándolo
tando ¡Mueran los falsos intelectuales! ¡Traidores! “desafecto”.
Unamuno culminó con un histórico discurso:
Los fusilamientos
¡Éste es el templo de la inteligencia! ¡Y yo soy su su-
premo sacerdote! Vosotros estáis profanando su sagrado
Salvador Vila Hernández, Rector de Granada
recinto […]. Venceréis, pero no convenceréis. Venceréis
porque tenéis sobrada fuerza bruta; pero no convence-
réis, porque convencer significa persuadir. Y para per- Nacido en Salamanca en 1904, este Catedrático de
suadir necesitáis algo que os falta: razón y derecho en la Cultura árabe y costumbres musulmanas de la Uni-
lucha. Me parece inútil pediros que penséis en España. versidad de Granada estuvo permanentemente ligado
a su ciudad natal, en cuya Universidad se licenció en
En ese instante, Millán Astray mandó a sus escol- 1924 en dos titulaciones cursadas simultáneamente:
tas que bajaran las armas, que ya apuntaban al Rector, Filosofía y Letras y Derecho, doble formación que
y ordenó al anciano Unamuno que abandonara la sala aprovecharía para sus investigaciones posteriores.
del brazo de Carmen Polo, cuya presencia allí segura- Realizó estudios posdoctorales en Berlín, ciudad en
mente salvó su vida.147 la que conoció a la que sería su esposa, Gerda Lei-
Franco alabó el comportamiento de Millán Astray mdörfer, perteneciente a una acomodada familia de
en este incidente, aunque no consideró prudente orde- origen judío. Destaca su gran amistad con Miguel
nar la ejecución de un anciano Rector de 72 años. La de Unamuno, quien lo consideraba discípulo. Duran-
fría venganza de Franco supuso, en primer término, el te la dictadura de Primo de Rivera, aprovechando el
cese de Unamuno de su cargo, el día 22 de octubre de destierro de Unamuno en Fuerteventura, la Universi-
1936 (previa petición por parte del Claustro de la Uni- dad adjudicó su Cátedra a un sacerdote salmantino.
versidad de Salamanca, conformado por sus colegas La protesta que materializó Vila le costó también una
y amigos: “Son sus propios compañeros quienes le breve deportación a las islas Chafarinas, coincidiendo
expulsaron de la Universidad”).148 En segundo térmi- ni más ni menos que con otro ilustre deportado, don
no, el dictador ordenó la ejecución por fusilamiento Luis Jiménez de Asúa.149

146
Tomado del texto taquigráfico de la intervención de José María Pemán por Tomás Pérez Delgado. Cfr. “El Siglo xx”, op. cit., p.
309.
147
Cfr. Preston, P., Las tres Españas, op. cit., pp. 85 y ss.
148
Cfr. Salcedo, E., Vida de don Miguel, op. cit., p. 417.
149
Cfr. Claret, J., El atroz desmoche, op. cit., p. 239.

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Muchos se preguntan los motivos de su trágico tras un breve consejo de guerra llevado a cabo el día
final, siendo Rector de la Universidad de Granada, anterior, que ha sido calificado como una “parodia de
por fusilamiento en Víznar, el 23 de octubre de 1936. juicio”.154 Aunque era públicamente reconocido como
En este caso, han incidido factores de distinto orden. un Rector irreprochable, no hubo argumentos serios
Según resulta del estudio realizado por Mercedes del en su contra, sino que prevaleció el odio que un sec-
Amo,150 los hechos y las fechas explican por qué se tor de la sociedad asturiana conservaba aún hacia su
fusiló a este Rector por orden personal y directa de padre. En definitiva, fue fusilado por ser un hijo des-
Franco. El 6 de octubre de 1936, seis días antes de los tacado del autor de La Regenta.155
incidentes del Paraninfo de la Universidad de Sala-
manca, Unamuno pidió a Franco la libertad de algu- Juan Peset Aleixandre.
nos amigos, y adoptó un tono crítico con los procedi- Rector de Valencia
mientos que se estaban empleando. Al día siguiente
fue detenido Vila en Salamanca, donde se encontra- El Catedrático de Toxicología y Medicina Legal
ba de vacaciones, siendo de inmediato trasladado a y Rector de la Universidad de Valencia Juan Peset
Granada.151 El día 22 Franco cesó a Unamuno como Aleixandre fue fusilado en las tapias del cementerio de
Rector —como hemos dicho, previa solicitud de sus Paterna, el 24 de mayo de 1941. Durante su mandato
propios compañeros del Claustro de la Universidad había luchado activamente por la democratización de
de Salamanca—, y esa misma noche fue fusilado Vila la Universidad y la mejora de sus instalaciones. Según
en Granada. Esta coincidencia temporal ha sido in- relata María Fernanda Mancebo: “La prueba decisiva
terpretada como una venganza personal hacia Una- aportada por falange fue una conferencia académica
muno. Pero seguramente también influyó en el rápido impartida en el paraninfo de la Universidad el 27 de
desenlace el hecho de que el Rector al que Salvador abril de 1937 con el título ‘Las individualidades y la
Vila había sucedido y que con su ejecución recupe- situación de las conductas actuales’”.156
ró plenamente el cargo, Antonio Martín Ocete, era
completamente afín al alzamiento.152 Otros profesores universitarios
Su viuda estuvo a punto de ser fusilada por su re- ejecutados
lación sentimental con Vila y su origen judío. Salvó
la vida porque intercedió por ella Manuel de Falla, Desgraciadamente, los fusilamientos llegaron tam­
aunque Gerda Leimdörfer fue obligada a abjurar del bién para más de un centenar de profesores universi-
judaísmo, abrazar la fe cristiana y cambiar su nombre tarios, en un momento en el que existían sólo doce
de pila por el de la Patrona de Granada, María de las centros de educación superior que contaban con muy
Angustias.153 pocos docentes y alumnos, si los comparamos con las
cifras actuales. En Granada, además del Rector Vila
Leopoldo García Alas, fueron ajusticiados el Vicerrector Palanco Romero
Rector de Oviedo y otros tres Catedráticos, junto a un numerosísimo
grupo de intelectuales.157 En el ámbito del Derecho
El hijo del escritor Leopoldo Alas, “Clarín”, nació Penal, Luis Rufilanchas Salcedo murió fusilado en
en Oviedo en 1883. Siendo catedrático de Derecho La Coruña el 11 de julio de 1937 por su compromiso
Civil de la Universidad de Oviedo, fue elegido Rec- político y por ser Adjunto de la Cátedra de D. Luis
tor en 1931. Fue fusilado el 20 de febrero de 1937, Jiménez de Asúa en Madrid.158 También fueron eje-

150
Cfr. Del Amo Hernández, M. Salvador Vila, El rector fusilado en Víznar, Granada, 2005.
151
Cfr. Claret, J., El atroz desmoche, op. cit., p. 240.
152
Cfr. Claret, J., El atroz desmoche, op. cit., pp. 244 y ss.
153
Cfr. Claret. J., El atroz desmoche, op. cit., p. 240.
154
Cfr. Claret. J., El atroz desmoche, op. cit., p. 196.
155
Cfr. Claret. J., El atroz desmoche, op. cit., p. 196.
156
Cfr. Mancebo, M.F., “Consecuencias de la guerra civil en la universidad valenciana: depuraciones y exilios”, Cuadernos Instituto
Antonio de Nebrija, 4, 2001, p. 174.
157
Cfr. Claret, J., El atroz desmoche, op. cit., p. 237.
158
Cfr. Claret, J., El atroz desmoche, op. cit., p. 317. Cfr. también Otero Carvajal, La depuración, op. cit., p. 131.

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cutados varios profesores de la Facultad de Medicina En esta intervención hemos manejado muchos
de la Universidad de Madrid, que se encontraban por nombres propios de uno y otro bando. Casi todos
diversos motivos en la zona nacional cuando comen- estos hombres se conocían, eran vidas entrecruza-
zó la contienda.159 Una investigación más detallada das. José Antonio Primo de Rivera intentó asesinar
podrá descubrirnos sus nombres propios, las áreas a a Luis Jiménez de Asúa, que fue deportado por soli-
las que pertenecían y seguramente los inconfesables darizarse con Miguel de Unamuno. Allí, en las Islas
motivos últimos que los llevaron a la muerte. A todos Chafarinas en 1926 Jiménez de Asúa compartió de-
estos casos comprobados, deben sumarse los muertos portación con Salvador Vila, el Rector de Granada
por las duras condiciones de supervivencia que exis- posteriormente fusilado. Jiménez de Asúa e Isaías
tían en cárceles y campos de concentración, que por Sánchez Tejerina formaron parte en Salamanca,
ejemplo costaron la vida al Catedrático de Lógica, codo con codo, del Tribunal que juzgó la tesis docto-
antiguo Decano de la Facultad de Filosofía y Letras ral de José Antón Oneca. Isaías Sanchez Tejerina fue
de la Universidad de Madrid y Presiente de las Cortes incorporado por José María Pemán a la Comisión
Republicanas, Julián Besteiro. Incluso podrá llegar a Depuradora de la Universidad y luego fue nombrado
demostrarse algún suicidio inducido.160 miembro del Tribunal de Represión de la Masonería
y el Comunismo, que inició procesos contra muchos
Conclusiones de los que aquí fueron nombrados. García-Valdeca-
sas, que había trabajado como diputado socialista en
La Guerra Civil española y la posterior represión las comisiones parlamentarias con Luis Jiménez de
(1936-1945) marcaron un difícil periodo que debe ser Asúa, fue el fundador de falange junto a José Antonio
valorado con la serenidad que exige la distancia tem- Primo de Rivera. El propio García-Valdecasas era
poral de los acontecimientos. Sin duda, hubo excesos amigo de Juan del Rosal, discípulo directo de Luis
por parte de ambos bandos en lucha. Pero nuestro co- Jiménez de Asúa. Podríamos continuar, pero, ¿aca-
metido se limita a valorar las consecuencias para la so es posible presentar un panorama más confuso y
Universidad, la investigación y la ciencia, es decir, revuelto?
el empobrecimiento intelectual que se vivió en toda La memoria histórica universitaria se ha ido per-
España. Como primera conclusión podemos afirmar diendo, porque todos los que sobrevivieron a estos
que nunca debería haberse convertido el espacio de acontecimientos y sufrieron el exilio murieron dis-
educación superior, las doce universidades entonces persos, y los que pertenecieron al Régimen paulatina-
existentes, en un campo de combate. En este medio mente se fueron convirtiendo en mansos representan-
se libraron crueles batallas, intelectuales y humanas. tes de la dictadura. Muchos de ellos llegaron a ser, con
También otras guerras más miserables y rastreras, re- posterioridad, “convencidos demócratas”.
lacionadas con la generación de plazas vacantes para Sin embargo, la memoria histórica vuelve a desper-
poder promocionar dentro de la carrera universitaria. tar. En épocas recientes destaca el documento aproba-
La depuración de la educación superior fue dirigida do el 10 de mayo de 2006 por el Comité de Ministros
por tres grandes inquisidores, un poeta, José María del Consejo de Europa (partiendo de una recomenda-
Pemán y Pemartín, un pediatra, Enrique Suñer y un ción previa de la Asamblea Parlamentaria de 17 de
penalista, Isaías Sánchez Tejerina. Ellos y sus fer- marzo de 2006), sobre la necesidad de condenar al
vientes colaboradores lucharon incansablemente con- franquismo a nivel internacional. El texto desaprueba
tra un virus llamado democracia. Por ello la historia las graves y reiteradas violaciones de los Derechos
terminará olvidándolos para siempre. La Universidad Humanos cometidas por el Régimen de Franco. Tam-
que intentaron destruir ha renacido de sus cenizas y bién destaca la necesidad de recordar estos crímenes
goza de buena salud, una vez aprendida la lección de para evitar que puedan repetirse los errores del pasa-
rechazar la intolerancia y los ataques a la libertad de do.161 También la Ley 52/2007 de Memoria Histórica
pensamiento. ha supuesto un gran avance en la reparación moral a

159
Así lo consigna Otero Carvajal, La destrucción de la ciencia, op. cit., p. 83 y ss.
160
Cfr. Claret, J., El atroz desmoche, op. cit., p. 355.

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Revista Penal México

Universidad y guerra civil

las víctimas del franquismo. En el art. 2.1 de dicha tigadoras.163 Sin desconocer algunas imprecisiones
ley se declaran radicalmente injustas “todas las con- en la conformación de cualquier ranking mundial de
denas, sanciones y cualesquiera formas de violencia universidades, es posible comprobar que en este año
personal producidas por razones políticas, ideológi- 2009 la Universidad Nacional Autónoma de México,
cas o de creencia religiosa” durante la Guerra Civil y poblada de Institutos creados por el exilio intelectual
la posterior Dictadura. Además, el art. 3.1 declara la republicano español ocupa el puesto 44, mientras la
“ilegitimidad de los tribunales, jurados o cualesquiera más destacada de España, la Universidad Compluten-
otros órganos penales o administrativos que, durante se, se encuentra en el puesto 138 y la de Barcelona
la Guerra Civil, se hubieran constituido para impo- en el 155.164 Cada cual puede extraer sus propias con-
ner, por motivos políticos, ideológicos o de creencia clusiones.
religiosa, condenas o sanciones de carácter personal, Es difícil llegar a entender por qué ciertos intelec-
así como la de sus resoluciones”. Además, “Por ser tuales se dejaron seducir por la tentación totalitaria,
contrarios a Derecho y vulnerar las más elementales mientras otros la rechazaron de plano, aún a costa de
exigencias del derecho a un juicio justo, se declara su puesto de trabajo, su libertad, su patria o su propia
en todo caso la ilegitimidad del Tribunal de Repre- vida. Podemos considerar que se trata de una decisión
sión de la Masonería y el Comunismo, el Tribunal de moral, en virtud de la cual algunos intelectuales optan
Orden Público, así como los Tribunales de Respon- por el racionalismo en el sentido empleado por Karl
sabilidades Políticas y Consejos de Guerra constitui- Popper, para quien lo razonable se basa en un argüir
dos por motivos políticos, ideológicos o de creencia que incluye la crítica y el arte de prestar oídos a esa
religiosa” (art. 3.2 de la Ley). Lleva razón Terradillos crítica. Aquellos que se decidieron por el totalitarismo
Basoco cuando asegura que estas rotundas descalifi- se basaron en el fenómeno opuesto, en un irraciona-
caciones no han sido acompañadas de consecuencias lismo antigualitario y antihumanitario, que conduce
jurídicas tangibles.162 a la violencia, al poder brutal, a no tolerar opiniones
La recuperación de la memoria histórica nos lle- que contradigan las suyas y, en definitiva, a dividir la
va a afirmar que la Universidad española vivió, entre humanidad entre amigos y enemigos.165 Pero también
1936 y 1945, un enorme retroceso intelectual que ha hay que apuntar, como señala Dahrendorf, que los se-
costado muchas décadas corregir y superar. El exi- res humanos no siempre actúan con la frialdad de la
lio de los intelectuales tuvo como principal destino razón, sino que frecuentemente obran impulsados por
México, país presidido por Lázaro Cárdenas, manda- el ardor de la pasión.166
tario que se implicó personalmente en acoger a estos ¡Razón o pasión: a estas alturas lo mismo da!
docentes, garantizando su inserción en las Univer- La incomprensible destrucción de la universidad
sidades mexicanas, e incluso facilitando la creación española exige que estos hechos sean conocidos y
de institutos universitarios, los mismos que fueron censurados, y que esta reflexión nos lleve a aprender
cerrados en Madrid y en el resto de España. Allí pu- y a mirar hacia el futuro.
dieron desarrollar con tranquilidad sus tareas inves-

161
Cfr. Doc. 10930, de 10 de mayo de 2006, de respuesta del Comité de Ministros a la Asamblea Parlamentaria, adoptado en su 963ª
reunión. La Asamblea debatió y aprobó la condena al régimen franquista, lo que consta en dos importantes documentos. Por una parte, el
informe redactado por el parlamentario M. Bricant, el 4 de noviembre de 2005 (Doc. 10737) sobre las graves violaciones contra los Derechos
Humanos constatadas en España, entre 1939 y 1975. La Comisión Permanente, actuando en nombre de la Asamblea Parlamentaria, adoptó
las recomendaciones el 17 de marzo de 2006 (Recomendación 1736).
162
Cfr. Terradillos Basoco, “Die Aufarbeitung”, op. cit., p. 5.
163
Cfr. López Sanchez, “El exilio científico republicano en México: La respuesta a la depuración”, en AAVV, La destrucción de la
ciencia en España, Madrid, 2006, p. 188.
164
Fuente: Top 500 Webometrics Ranking of World Universities, enero 2009.
165
Cfr. Dahrendorf, , R., La libertad a prueba, op. cit., pp. 81 y s.
166
Cfr. Dahrendorf, , R., La libertad a prueba, op. cit., p. 84.

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D o c t r i n a

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 Doctrina

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El Derecho penal del enemigo en México

Miguel Ángel Mancera Espinosa Procurador General de Justicia del Distrito Federal

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Introducción seguridad interior, penetrar círculos de seguridad del

propio Estado y adquirir tecnología y armamento de
La seguridad pública y la lucha contra la delin- punta.
cuencia organizada son temas que adquieren cada vez De cualquier manera lo importante es entender
más relevancia en la agenda de todos los países. Para que la función del Estado es generar un clima de
ello se analizan y plantean una serie de reformas le- tranquilidad para los gobernados y, en el caso con-
gislativas que buscan asegurar que esa lucha sea la creto, respecto de las posibles afectaciones a sus bie-
más efectiva, es decir, que el Estado cuente con los nes jurídicos, así, queda claro que el delito siempre
instrumentos necesarios para enfrentarla. Pero igual- ha existido y existirá, pero lo relevante es que no se
mente, todo sistema jurídico debe asegurar que los rompa la posibilidad de convivir y que, cuando esa
principios generales del Derecho y que las caracterís- convivencia se vea afectada, el Estado tenga los me-
ticas de sus leyes puedan ser compatibles con un Esta- canismos necesarios para restablecerla lo antes posi-
do democrático de Derecho,1 para ello, éste debe ase- ble, y todo esto dentro de un sistema jurídico que dé
gurar las libertades y garantías del régimen político y seguridad de aplicación de los derechos fundamenta-
al tiempo proteger los derechos individuales de toda les y de las garantías individuales, es decir, una tarea
la población. Debe contener claramente ese víncu­lo nada fácil.
entre Estado y sociedad, cristalizado con el afán de En efecto, la mira del Estado está puesta en la se-
que las libertades sean auténticas, que garanticen los guridad de sus ciudadanos y al tiempo ésa es la exi-
derechos civiles, la existencia de una ciudadanía y gencia de éstos, pero la ecuación se complica cuando
una red de responsabilidad cívica y política. aparecen las estructuras de la delincuencia organizada,
Es precisamente ese “Estado democrático de De- porque entonces se tiene que reaccionar de un modo
recho” el que se tiene que enfrentar con un aumento diferente, un modo mucho más agresivo que el que
de la delincuencia organizada, particularmente, en se ocupa para la delincuencia habitual, ello no deja
su modalidad de narcotráfico, con los altos niveles de provocar polémica dado que esos modelos resultan
de violencia que implica, y con la amenaza que re- cercanos a los que emplean los Estados totalitarios, es
presenta. Son estructuras delictivas que desafían y decir, un camino que conduce a un claro alejamiento
se convierten en una fuerte amenaza para la segu- de ese llamado “Estado democrático de Derecho”.
ridad nacional, además tienen la ventaja de resultar Así, de la simple lectura de la reforma constitucio-
más que sustentables “altamente productivas”, sus nal penal en materia de delincuencia organizada que
ganancias son enormes y les permiten fortalecer su se aprobó conjuntamente con la implementación del

1
Para Norberto Bobbio por estado de Derecho se entiende en general un Estado en el que los poderes públicos son regulados por normas
generales (las leyes fundamentales o constitucionales) y deben ser ejercidos en el ámbito de las leyes que los regulan, salvo el derecho del
ciudadano de recurrir a un juez independiente para hacer reconocer y rechazar el abuso o exceso de poder”. Citado por Martínez Pichardo,
José, “Ensayo: Democracia y Estado de Derecho en México”, Revista Iniciativa, núm. 24-25, Instituto de Estudios Legislativos de la Cámara
de Diputados.

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El Derecho penal del enemigo en México

sistema acusatorio en México en 2008, así como de jurídica penal que se conoce como Derecho penal del
los instrumentos legislativos previos, no podríamos enemigo.
afirmar de modo ligero que se corresponden con los Este tema, aunque no es nuevo, sigue siendo de ac-
rasgos de un modelo de Estado totalitario, pero tam- tualidad y, tal y como hemos dicho en diversos foros,
poco, sin un análisis previo, podríamos precisar que ha sido capaz de generar un extenso debate dentro de
se trata sólo del resultado de la búsqueda de instru- los anales de la Ciencia Penal, sobre todo de la extran-
mentos jurídicos que vuelvan más eficiente y decidi- jera, al grado de provocar enfrentamientos directos en-
do su combate. tre los grandes pensadores del Derecho penal actual.2
Desde el punto de vista operativo, es decir, de Fue el siempre polémico y sin duda brillante maes-
quienes ocupan los puestos en las áreas de seguridad tro alemán Günther Jakobs quien, retomando diversas
pública encargadas de perseguir a esta clase delin- ideas del pensamiento jurídico, así como atendiendo a
cuencia, se han vivido épocas complejas respecto del sendas realidades, lo bautizó como Derecho penal del
tratamiento jurídico de la delincuencia organizada, enemigo debido a la forma en que algunos Estados es-
sobre todo en lo que corresponde a la esfera judicial. tructuran el ius poenale, con la finalidad de legitimar
Muchos fueron los juicios de amparo en los que se una manera especial de la utilización del ius puniendi.3
concedió la protección de la justicia federal por falta En este trabajo dejaremos constancia de algunas de
de acreditación típica del delito de delincuencia orga- las características, alcances y por supuesto objeciones
nizada, por trabajar con testigos protegidos, por ocul- planteadas a este llamado Derecho penal del enemigo,
tar la identidad de los denunciantes, o bien por enjui- para posteriormente estar en condición de visualizar
ciar con formas previas a la fase de ejecución, entre si es que en México, en su legislación positiva, tam-
otros temas. Y entonces, cuál podría ser la reacción de bién está presente esta forma del Derecho penal.
un Estado cuando advierte a través de la actuación Hablar sobre este tema no es algo sencillo y ni si-
de uno de sus poderes que en la lucha contra la de- quiera de apacible comprensión; por el contrario, se
lincuencia organizada los instrumentos jurídicos con trata de un concepto que implica una serie de razo-
que cuenta limitaban la posibilidad de actuar de modo namientos que en muchas de las ocasiones alcanzan
eficaz, cómo poder entender que esta forma de delin- altos grados de abstracción y que provocan el agolpa-
quir no puede ser neutralizada, ni siquiera sometida al miento de diversas ideas.
imperio de la ley si no se piensa en una reacción ju- Desde ahora podemos adelantar que en nuestro
rídica distinta que la que se ocupa de la delincuencia país y concretamente en el Distrito Federal existen
común; ante estos planteamientos, algunas voces se disposiciones legales que corresponden con las ideas
alzaron, algunas iniciativas se plantearon, se dejó ver contenidas en el planteamiento del Derecho penal del
la posibilidad de tener “dos Derechos penales”, uno enemigo. Es innegable la necesidad de actuar de una
que se ocupe de la delincuencia común y otro que se forma especial en contra de la delincuencia que hace
haga cargo de la organizada. de la infracción de la norma penal su forma de vida,
Fue así como en nuestro país se comenzó a hablar sin embargo, lo importante es tomar conciencia que
de la posible incursión o fortalecimiento de una línea este tipo de reacción normativa sólo puede llegar a

2
Así se advierte en la referencia que hace el maestro Francisco Muñoz Conde en el texto de su artículo “De Nuevo sobre el ‘Derecho
Penal del Enemigo’”, cuando dice: “También yo me hice eco de estas críticas, advirtiendo del peligro que encerraba la tesis de Jakobs para
el Derecho penal del Estado de Derecho en la medida en que pudieran favorecer o legitimar los excesos con el Derecho penal de sistemas
políticos autoritarios, en la 1ª edición de mi libro sobre Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, sin que, en aquel momento, a pesar
de las críticas e incluso insultos que recibí por algunos apasionados partidarios de Mezger (no sé si también de sus ideas filonazis), tuviera
ninguna respuesta o comentario del citado autor, ni de ninguno otro de los que después se han ocupado del tema. Sin embargo, cuando algu-
nas de estas críticas mías fueron recogidas en una entrevista que me hicieron en la Revista electrónica de Derecho penal de la Universidad
de Granada, recibí al poco tiempo una carta de Jakobs (fechada en Bonn el 10 de septiembre 2002), a la que adjuntaba fotocopia de una
página de una edición antigua de la obra de Kant La paz perpetua, quien al parecer también preconizaba la misma opinión, con lo que, según
Jakobs, quedaba demostrada ‘die Absurdität Ihrer Deutung’ (‘La absurdidad de su (mi) interpretación’). No me consta que Jakobs lea o
entienda el español, por lo que supongo que alguien le habrá traducido el texto de referencia, con el riesgo que ello encierra de que haya sido
mal interpretado o manipulado. En todo caso, habría que plantearse si lo que él llama ‘absurdidad’ de mi interpretación, no se debe quizás a
la ‘ambigüedad’ de su posición”. Editorial Amurabi, Claves de Derecho Penal número 5.
3
Cfr. Gracia Martín, Luis, El horizonte del Finalismo y el derecho penal del enemigo, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España,
2005, p. 89.

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D o c t r i n a

entenderse para los casos concretos de la delincuen- internacional que, entre otras cosas, buscan sancionar
cia organizada transnacional y por ende se debe evitar los excesos cometidos en nombre de supuestas luchas
que se propaguen sus postulados y que pudiera alcan- etiquetadas como legítimas, es decir, de lo que se tra-
zar esta reacción tan severas conductas que realmente ta es de combatir el exceso, el abuso y las conductas
no son de la dañosidad social para la que ha sido pen- arbitrarias realizadas al amparo de la detentación del
sada esta normativa. poder, mismas que incluso bien pueden derivar de la
propia ley.
I. Características del Derecho penal del enemigo En lo que concierne a la materia penal, estos dere-
chos y garantías fundamentales propias de un Estado
Para poder dar respuesta a la interrogante relativa de derecho, se representan entre otros, en los principios
a si está presente el Derecho penal del enemigo en de legalidad, de intervención mínima, de culpabilidad,
México, lo primero que necesitamos es saber en qué el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela
consiste éste. judicial y a no declarar contra sí mismo, entre otros.
Mucho se insiste en que el Derecho penal del ene- Así, no es difícil advertir la incidencia de tales
migo tiene una serie de características que encajan y principios tanto en el plano de lo objetivo como el
dan pie a suponer la presencia de un modelo de Es- subjetivo del Derecho penal, además de que son con-
tado autoritario, pero tal afirmación resulta vaga para siderados como irrenunciables para cualquier Estado
poder definirlo, dado que hablar de Derecho penal au- en el que se profese la actuación estricta dentro de
toritario es algo obvio, pues tal y como lo refirió en los cauces de la ley, ello por tratarse de presupuestos
su momento Francisco Muñoz Conde, todo Derecho esenciales de la legalidad.5
penal tiene presente esa característica, ya que en él De lo aseverado hasta ahora procede consultar lo
confluye la violencia, tanto en las conductas que regu- siguiente: ¿El Estado en el cual se cumplan con to-
la como en la forma de reaccionar ante ellas.4 das estas garantías y principios se puede decir, al me-
Sin embargo, como también destacó dicho autor, nos en forma inicial, que es un Estado de Derecho?,
en el caso del Derecho penal del enemigo se advierte y en ese sentido, ¿cuando se habla de la aplicación
la presencia de uno etiquetable como nuevo y caracte- del Derecho penal del enemigo, se puede decir que
rizado por ser más autoritario. por el simple hecho de ser Derecho positivo permite
En este sentido se debe recordar que tal y como cumplir en su instrumentación con los principios del
ya lo anticipamos, el Derecho penal es una forma de llamado Estado de Derecho?
control social formal, a la cual el Estado confía la cus- Pues bien, para estar en condición de contestar a éstos
todia de los bienes jurídicos más importantes de la so- y otros cuestionamientos, es conveniente que veamos
ciedad, al menos los que el consenso social considera cuáles son algunas de las características que plantea el
como de mayor valía y ello lo hace, sin duda, porque doctor Jakobs en torno al Derecho penal del enemigo.
sabe que quien se atreve a atentar contra tales valores En términos generales a este tipo de derecho se le
está consciente de que la reacción del sistema jurídico atribuyen las siguientes características:
será la más severa y que, por ende, enfrentará graves 1. Adelantamiento de la línea de defensa, se san-
consecuencias. cionan inclusive actos preparatorios. Se pretende jus-
No obstante, a este derecho violento, agresivo y li- tificar a través de la idea de seguridad cognitiva.
bre de toda compasión, los hombres se han preocupa- 2. La pena resulta desproporcionada, respecto de
do y ocupado de buscarle límites; así, se ha trabajado una conducta que aún no entra en la fase ejecutiva o
en la creación de las más complejas construcciones del principio de ejecución.
de derechos fundamentales, en la celebración de tra- 3. Se plantea como una legislación de lucha, de
tados multilaterales e incluso se financia el estable- guerra, de combate.
cimiento y operación de tribunales de jurisdicción 4. Notable reducción de garantías procesales.6

4
Muñoz Conde, Francisco, El Derecho Penal del Enemigo, Editorial inacipe (Conferencias Magistrales, número 6), México, 2003,
pp. 9-10.
5
Ibid., p. 28.
6
Vid., Gracia Martín, Luis, ob. cit., pp.107-111; García Amado, Juan Antonio, El obediente, el enemigo, el Derecho penal y Jakobs,
Universidad de León Castilla.

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El Derecho penal del enemigo en México

Ahora bien, esta forma de reacción normativa esta- crítico en contra del Derecho penal alemán, dada la
tal la soporta el profesor Jakobs en el hecho de consi- tendencia a sancionar conductas cuya descripción tí-
derar a una serie de sujetos que por su tenacidad para pica se encontraba en la fase previa a la ejecución
vulnerar la ley alcanzan el estatus de no personas, se penal, es decir, que eran verdaderos actos de prepara-
trata de aquellos que requieren de un tratamiento es- ción delictiva sin que por ello hubiera una reducción
pecial, diferenciado del que se da a los ciudadanos de pena, lo que aseguraba era contrario a todo Estado
normales, dado que estos últimos sí pueden ser consi- liberal y garantista.
derados como personas y por tanto su violación a la Dejó pues cuenta de la existencia de un Derecho
ley se debe tratar dentro de la normalidad que implica penal que se debía entender como excepcional, como
la imposición de una pena a fin de dar vigencia a la eso: como un Derecho penal del enemigo, pero pare-
prevención general positiva. ciera que el contexto de tal expresión se erigía como
En términos generales, Jakobs señala como enemi- una crítica al Estado alemán.8
gos a los narcotraficantes, a los terroristas, a los que El segundo momento se presenta en su ponencia
cometen delitos económicos y en general a aquellos de Berlín, en 1999. En ella hizo referencia al mismo
que se ubican dentro de la delincuencia organizada. tema, sólo que ahora se ocupó de él de una manera
En efecto, como dijimos, a los ciudadanos se les diferente; en esa ocasión el discurso habló de la nece-
aplica un Derecho penal ordinario tanto en lo mate- sidad de reaccionar en contra de los sujetos que no se
rial como en lo formal, dado que este derecho ordi- ajustan a la norma, de aquéllos para los cuales la cri-
nario atiende en su normativa a los fines de la pena, minalización normal no funciona, de aquellos que no
a los principios delimitadores y a las construcciones pueden ser considerados como ciudadanos y que son
dogmáticas clásicas; en cambio, a los otros, a los no personas, pero sólo en potencia, a ellos no se les san-
personas, se les debe aplicar un Derecho penal espe- ciona, más bien se les combate. Es algo así como una
cial, un derecho que tiene otras finalidades, esencial- normativa de lucha, de guerra.
mente, las de combatirlos, aislarlos y extirparlos del Por ello reconoció la existencia de tres tipos de
entorno social. Derecho penal: el del ciudadano, el autoritario y, uno
Es importante decir, desde ahora, que a estas con- más, el que no es del ciudadano ni es autoritario pues
sideraciones llega Jakobs a través de sus por demás tiene justificación. En esta ponencia el doctor Jakobs
atractivos y no poco convincentes argumentos, par- ya no parecía hablar de un derecho excepcional, sino
tiendo de una realidad que no tiene discusión, existen más bien de un derecho más, tan legítimo como cual-
grupos en la sociedad que han hecho del delito una quier otro.
empresa y respecto de los cuales la gran mayoría de Finalmente en una conferencia más que dictó sobre
los Estados no han encontrado la manera idónea el tema en 2002, de nuevo en Frankfurt, aclaró que su
de reaccionar, y por ello se vuelve necesario encon- crítica de 1985 no fue dirigida al Estado alemán, sino
trar una forma efectiva de contrarrestar sus efectos a los enemigos de éste.9
dentro de la sociedad, la que debe tener un efecto En efecto, en las exposiciones de Jakobs se han
cognitivo claro.7 encontrado datos que dan cuenta tanto de la misión
Ahora bien, lo que no siempre se dice en los ar- como de la justificación que plantea para este llamado
tículos que sobre el Derecho penal del enemigo se Derecho penal del enemigo.
han escrito, es que las ideas de Jakobs acerca de ese Así, la misión se enmarca en la reconstrucción de
derecho no siempre han sido las mismas, no; éstas condiciones ambientales soportables, es decir, que a
se pueden dividir a grandes rasgos en dos momentos, través de este tipo de Derecho penal se logre alcan-
a saber: el primero se presentó en su ponencia “Cri- zar una seguridad cognitiva, dado que ésta se ha ido
minalización en el estadio previo a la lesión al bien perdiendo por los ciudadanos y la recobrarán en tan-
jurídico” de Frankfurt en 1985, en la que se mostró to se logre apartar, excluir de la sociedad, a aquellos

7
Jakobs, Günther, Derecho Penal del Enemigo, Editorial Civitas, Madrid, España, 2003, pp. 21-56.
8
Prittwitz, Cornelius, “Derecho Penal del Enemigo: ¿Análisis Crítico o Programa del Derecho Penal?”, en La Política Criminal en
Europa, Santigo Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo, directores, Barcelona, España, 2004, pp. 110-111.
9
Ibid., pp.111-113.

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que de manera sistemática transgreden las normas de b) Luis Gracía Martín. El doctor español sostiene
convivencia. las siguientes objeciones:
Por lo que toca a la Justificación, la hace consistir 1. Que se trata del planteamiento de un sistema so-
en la ausencia de alternativas a esta forma de Dere- cial que excluye a un determinado grupo de hombres
cho de lucha, de combate. Ello, porque los enemigos, de la distribución de los bienes y del ejercicio iguali-
ni quieren ni pueden comportarse de otra manera, tario de los derechos y libertades;
lo que orilla al Estado a buscar formas jurídicas que 2. Que plantea una forma de reacción que se apar-
puedan garantizar una reacción acorde al comporta- ta de la concepción sistémica de la pena, dado que se
miento de esos delincuentes que hacen del delito una muestra como una pura coacción física, en la cual no
forma de vida.10 existe diálogo ni comunicación personal;
En fin, tal y como anticipamos, los planteamientos 3. Este derecho muestra una justificación que parte
formulados por el maestro alemán no fueron de tran- de la necesidad de defensa del orden social, y para
quila recepción, es más, como afirma el doctor Luis ello deja de reconocer un parámetro de contención al
Gracía Martín, en general la doctrina mayoritaria re- poder del Estado respecto de la guerra que sostiene en
accionó violentamente en contra de los planteamien- contra de los que califica como sus enemigos;
tos de Jakobs, en ocasiones acusando los peligros de 4. El Derecho penal del enemigo, al dejar de consi­
sus planteamientos, o bien destacando las incompati- derar personas responsables a los enemigos, se con-
bilidades de sus ideas con las estructuras jurídicas de vierte en un derecho tanto inválido como injusto. Ello,
los Estados democráticos.11 dada su ausencia de respeto a la dignidad humana;
Pero con la finalidad de entender mejor a qué nos 5. Para ser congruente con los planteamientos de
referimos con estas reacciones contrarias a Jakobs, este tipo de derecho, se requiere partir de la existencia
resulta conveniente apuntar algunos de los plantea- real y previa de los que cataloga como no personas,
mientos que se formulan en contra de las ideas del sin embargo esto no se observa así, por lo que es dable
Derecho penal del enemigo, para ello sólo vamos a afirmar que es el propio Derecho penal del enemigo
ocuparnos de forma resumida de algunas de las ideas el que construye tal concepto de manera autorefe­
de Muñoz Conde, Gracía Martín, García Amado y rente.13
Cancio Meliá: c) Juan Antonio García Amado. Como principales
a) Francisco Muñoz Conde. El maestro sostiene objeciones del catedrático de la Universidad de León
entre otras cosas: en España, destacan las siguientes:
1. Que se trata de un Derecho penal excepcional, 1. Este derecho soporta su construcción en consi-
derogador de los principios básicos del Derecho penal deraciones subjetivas, tales como la maldad y lo le-
liberal clásico, así como de los del Derecho penal de gítima el suponer a alguien como peligroso. Esto es,
un Estado de Derecho; no se considera enemigo en razón del tipo de delito
2. Se muestra como un Derecho penal que recuer- que comete, sino más bien por su actitud frente a la
da el Derecho penal de autor que propugnaron los norma, lo que permite señalar como enemigo tanto al
penalistas nazis para el cual el hecho penal no es lo autor de terrorismo como al de delitos sexuales en un
relevante, sino lo es la peligrosidad del autor; plano de igualdad;
3. Se trata de un régimen de dureza extrema; 2. Jakobs asimila casos como el del incumplimien-
4. Es una construcción valorativamente ambigua, to masivo de una norma por una multitud de sujetos,
pues lo mismo vale para un sistema democrático al de un sujeto que incumple masivamente una o va-
como para uno totalitario; rias normas;
5. No genera seguridad cognitiva sino solamente 3. El retirar la consideración de persona al enemi-
normativa, puesto que ningún sistema puede garanti- go sólo sirve para la seguridad cognitiva del plantea-
zar la seguridad total.12 miento, sin que esto se compruebe;

10
Ibid., pp. 115-117.
11
Vid. Gracia Martín, op. cit., p. 9.
12
Muñoz Conde, Francisco, De nuevo sobre el Derecho Penal del Enemigo, Editorial Hammurabi, 2005, pp. 15-30.
13
Vid. Gracia Martín, Luis, ob. cit., pp. 172-244.

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Revista Penal México

El Derecho penal del enemigo en México

4. Se trata de un método que intenta disminuir la II. ¿Derecho penal del enemigo en México?
probabilidad de violación de la norma, mandando un
mensaje a la sociedad de que no están ya —sin excep- Como sin duda se advierte de las anteriores ex-
ción— vigentes otras normas como las que contienen plicaciones, el tema del Derecho penal del enemigo,
las garantías procesales; independientemente del punto de análisis al que se le
5. Es un sistema distinto al Derecho penal, se tra- someta, está claro que permite su ubicación dentro del
ta de un mero gestor de obediencia por la vía de la estudio de la política criminal, por ello consideramos
muerte civil y penal, no busca reprimir, sino suprimir importante recordar que en México ha campeado un
a los disidentes; vaivén de posturas, algunas veces tomando la bande-
6. La justificación de la actuación extrema en con- ra de la vanguardia y, en otras, mostrando rasgos de
tra de los enemigos, se soporta en razones de Estado; retroceso; comulgando en ocasiones con modelos
7. La propia ley penal tácitamente justifica la au- de un Estado democrático y otras con aquellos que se
sencia de derechos y garantías a los desobedientes o tildan de duros.
a los sospechosos de llegar a serlo; En efecto, debemos dejar constancia que en la
8. La cualidad de enemigo no es alternativa a la de época moderna —digamos de los años ochentas en
delincuente, sino que se suma a ella.14 adelante— se han dejado ver las más significativas
d) Manuel Cancio Meliá. Realizó una serie de plan­ reformas en la materia penal de México, así se aprecia
teamientos críticos a la postura de Jakobs en su obra del análisis que realizaron respectivamente los doc-
de publicación conjunta denominada precisamente tores Sergio García Ramírez y Moisés Moreno Her-
Derecho Penal del Enemigo, entre ellas destacan las nández.16
siguientes: Así por ejemplo, la reforma de 1984 se mostró ins-
1. Se muestra como una política criminal del De- pirada por el pensamiento europeo de los años cin-
recho penal de la puesta en riesgo, misma que se co- cuenta, el cual, después de los avatares de la segunda
rresponde con una sistemática antiliberal; guerra mundial, se enfocó en la democratización del
2. De la unión fraternal entre Derecho penal sim- Derecho penal.17
bólico y el punitivismo surge el Derecho penal del Posteriormente, en 1993 también en una línea de
enemigo, dado que busca mostrar su forma de reac- adecuación a un Derecho garantista, se dieron modi-
ción para que se conozca por los miembros de una ficaciones constitucionales como las que tuvieron que
sociedad, dando cuenta de penas muy elevadas sin ver con la implementación del concepto jurídico de los
una justificación precisa; elementos del tipo y de la probable responsabilidad.18
3. Se trata de un Derecho penal de autor en con- Pero como ya advertíamos, los cambios no siem-
tra del derecho penal de hecho, por ello no estabi- pre van en el mismo sentido, así fue que en 1999 se
liza normas, sino demoniza a determinados grupos dio de nuevo una modificación al texto constitucio-
de infractores, tomando como materia prima para la nal, en ella volvió a cobrar vigencia el modelo que los
tipificación no sólo de un determinado hecho, sino artículos 16 y 19 tenían antes de la reforma de 1993,
elementos que sirven para caracterizar al autor como es decir, de nueva cuenta regresamos al concepto de
perteneciente al grupo de enemigos.15 cuerpo del delito y aunado a ello se dejó constancia

14
García Amado, Juan Antonio, El obediente, el enemigo, el Derecho penal y Jakobs, pp. 1-27.
15
Cancio Melía, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Editorial Civitas, Madrid, España, pp. 59-102.
16
Moreno Hernández, Moisés, Las transformaciones de la legislación penal mexicana en los últimos veinte años (los vaivenes de la
política criminal mexicana). Libro Homenaje al doctor José Cerezo Mir, Editorial Tecnos, Madrid, España, 2002, pp. 433-461.
17
Esto dio como resultado entre otras cosas: la instauración de una regulación particular de las conductas dolosas y culposas, la elimina-
ción de la presunción de intencionalidad delictiva, la implementación de los sustitutivos penales y también una amplificación de los delitos
de querella.
18
En esta misma dinámica, al año siguiente fueron planteadas también algunas reformas al Código Penal Federal y Federal de Procedi-
mientos Penales. Así por ejemplo, se adoptó el principio de hecho, en contra del principio de autor que se venía arrastrando desde 1931, se
hicieron varias precisiones a temas de autoría y participación, así como a las figuras de la tentativa y de la comisión por omisión, también
se planteó una nueva construcción de las excluyentes del delito agrupándolas según correspondieran en sendas fracciones que se ocuparon
de la ausencia de conducta, de tipo, de antijuridicidad y de culpabilidad respectivamente. Y en lo que concierne a la legislación procesal,
digamos que hizo reflejo de lo dispuesto por la reforma constitucional del año anterior, es decir, que se trabajó en detallar y fijar los alcances
de los conceptos de elementos del tipo y presunta responsabilidad.

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de una política criminal orientada hacia el endureci- aunado a que su castigo implica una reacción punitiva
miento estatal, lo que llevó a nuestro país a expedir desproporcionada respecto de la punibilidad de figu-
un nuevo ordenamiento que según se dijo era indis- ras consumadas.
pensable para enfrentar y combatir el crimen inter- Aquí encontramos coincidencia con el Derecho
nacional, nos referimos a la Ley Federal contra la penal del enemigo, puesto que de la lectura del ar-
Delincuencia Organizada.19 tículo 254 del Código Penal para el Distrito Federal,
Ahora bien, en este momento, después de conocer y del artículo 2, fracción III, de la Ley Contra la De-
cuáles son las características del Derecho penal del lincuencia Organizada para el D.F., se advierte que la
enemigo tenemos suficiente información para analizar tipicidad se alcanza incluso con el mero acuerdo para
ordenamientos y advertir si corresponden con los que organizarse, es decir, que no se exige que se comprue-
se tildan inspirados en el llamado Derecho penal del be la existencia real de la organización, pues esta últi-
enemigo, por lo que vamos a tratar de pasar por el cri- ma conducta está prevista por separado.20
sol disposiciones legales que desde nuestro punto de 3. Una nota más consiste en que la ley penal se
vista pueden ser catalogadas como representativas ocupa del sujeto, pero por las características o atri-
de esa clase de Derecho. buciones de éste; es decir, que prevé la reacción pu-
nitiva por el hecho de ser enemigo y no por el hecho
a) La Ley Federal contra cometido, así la finalidad de la sanción se aleja de la
la Delincuencia Organizada finalidad de restablecer la vigencia de la norma y sólo
busca la neutralización del contrario a la ley.21
El primer caso que vamos a analizar es el de la Esta característica también existe de en la Ley Fe-
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, quizá deral contra la Delincuencia Organizada, de acuerdo
porque este tipo de ordenamiento es el que con mayor con su artículo 29 párrafo tercero, una vez que se tie-
intensidad muestra características que se atribuyen a ne sentencia judicial irrevocable que acredite la exis-
esta forma de Derecho penal. tencia de una organización delictiva, ello será prueba
1. Uno de los rasgos que se atribuyen al pensamien- plena con respecto de su existencia para cualquier
to de Jakobs es el hecho de que la ley no se orienta otro procedimiento y únicamente sería necesario pro-
a fines preventivos, sino a emprender una lucha, una bar la vinculación de un nuevo procesado con esta
batalla en contra de los que considera como diferen- organización, para sentenciarlo por el delito de delin-
tes de los ciudadanos normales. cuencia organizada.
En ese sentido se aprecia, desde la mera nomen- Asimismo, el artículo 4 establece que los plazos
clatura, que este ordenamiento se muestra destinado para la prescripción de la pretensión punitiva y de la
a combatir a la delincuencia organizada; en efecto, potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad
la preposición contra implica oposición, por lo que correspondientes, se duplicarán respecto de los que
concluimos que en este punto en concreto existe ple- se hayan cometido por miembros de la delincuencia
na correspondencia con lo expuesto por el maestro organizada.
alemán. En la misma línea de la lectura del cuerpo normati-
2. Otra de las características de este Derecho penal, vo que nos ocupa se desprende lo siguiente:
es el adelantamiento de la línea de defensa propuesta a) De acuerdo con el artículo 3, cualquier persona,
por el legislador, es decir, que se trata de disposicio- por el simple hecho de pertenecer a la delincuencia
nes legales que sancionan meros actos preparatorios, organizada —en cualquiera de sus dos modalida-

19
Entre otras modificaciones se implementó la limitación de beneficios preliberacionales para ciertos delitos, se incrementó la parte es-
pecial, dando paso a la creación de nuevos tipos penales y se aumentaron penas a muchas figuras delictivas, además de incrementar también
los plazos de prescripción. Ibid., p. 455.
20
“Artículo 2º. Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conduc-
tas que por sí o unidas a otras tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo
hecho, como miembros de la delincuencia organizada.” En el mismo sentido se sanciona también el acuerdo para delinquir aunque fuera de
esta ley, en el propio Código Penal Federal, concretamente en la fracción I del artículo 13, que sanciona como autores o partícipes a los que
acuerdan o preparan la realización delictiva.
21
De esta característica se desprende la afirmación de que se trata de un Derecho penal de autor y no un Derecho penal de hecho, que
es el que se sigue en los sistemas democráticos.

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Revista Penal México

El Derecho penal del enemigo en México

des— y que cometa alguno de los delitos a los que se ése es el caso de los miembros de la delincuencia or-
refieren las primeras cuatro fracciones del artículo 2, ganizada.
será investigada, perseguida, procesada y sanciona- México, en materia de delincuencia organizada,
da conforme a la propia Ley Federal contra la Delin- ha establecido varias disposiciones legales que dan
cuencia Organizada;22 cuenta de ciertos relajamientos de las garantías indi-
b) El artículo 6 establece que los plazos de prescrip- viduales, así como de excepciones a las formalidades
ción de los delitos concretos que se hubieren co­me­ del proceso penal. A manera de ejemplo tenemos los
tido, se duplicarán respecto de los que alude el ar­tículo siguientes casos:
dos, ello, por el hecho de ser cometidos por miembros a) La Constitución Federal en su artículo 16, sépti-
de la delincuencia organizada;23 mo párrafo, establece que la retención de los indicia-
c) En lo relativo a la ejecución de sentencia, se ad- dos puede prolongarse hasta por 96 horas cuando se
vierte que los artículos 43 y 44 de la ley establecen trate de la delincuencia organizada, cuando la regla
restricciones expresas para los miembros de la delin- general es de 48 horas;25
cuencia organizada, con lo que estos sujetos se ven b) De conformidad con el artículo 22 segundo pá-
impedidos de acceder a los beneficios de la condena rrafo de la propia Constitución, se establece que no se
condicional, la libertad preparatoria, el tratamiento considerará confiscación al decomiso que ordene la
preliberacional y la remisión parcial de la pena.24 autoridad judicial respecto de los bienes del senten-
4. Otro de los puntos distintivos del Derecho penal ciado o de aquéllos respecto de los que se conduzca
del enemigo se hace consistir en la restricción de ga- como dueño cuando se trate de delitos previstos como
rantías procesales para los llamados enemigos, éstos delincuencia organizada y no se acredite la legítima
no tienen por qué beneficiarse de los principios proce- procedencia de tales bienes;26
sales que restringen la actuación estatal respecto del c) A diferencia del artículo 270 bis del Código Fe-
Derecho penal. deral de Procedimientos Penales y del 133 bis del
Es decir que de acuerdo con el Derecho penal del Código Federal de Procedimientos Penales, que se-
enemigo, los extraños a la normatividad se colocan en ñala que el arraigo domiciliario de una persona no
el plano de excepción de aquellos que por su potencial podrá exceder del término de 30 días naturales, en
peligrosidad para la sociedad deben contar con menos el artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuen-
derechos procesales que los que tiene cualquier ciu- cia Organizada se autoriza el arraigo hasta por 90
dadano normal que se ve sujeto a un proceso penal, días;27

22
Artículo 2. […] terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; contra la salud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo
primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237; operaciones con recursos de procedencia ilícita,
previsto en el artículo 400 Bis; y el previsto en el artículo 424 Bis, todos del Código Penal Federal; II. Acopio y tráfico de armas, previstos
en los artículos 83 bis y 84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; III. Tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de
la Ley General de Población; IV. Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley General de Salud.
23
Artículo 6º. Los plazos para la prescripción de la pretensión punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad
correspondientes se duplicarán respecto de los delitos a que se refiere el artículo 2º de esta Ley, cometidos por miembros de la delincuencia
organizada.
24
“Artículo 43. Los sentenciados por los delitos a que se refiere la presente Ley no tendrán derecho a los beneficios de la libertad pre-
paratoria o de la condena condicional, salvo que se trate de quienes colaboren con la autoridad en la investigación y persecución de otros
miembros de la delincuencia organizada.”
“Artículo 44. La misma regla se aplicará en relación al tratamiento preliberacional y la remisión parcial de la pena a que se refiere la ley
que establece las normas sobre ejecución de penas y medidas de seguridad.”
25
Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su
libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia
organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.
26
Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial, de los bienes, en caso del enriquecimiento ilícito,
en los términos del artículo 109; ni el decomiso de los bienes propiedad del sentenciado, por delitos de los previstos como de delincuencia
organizada, o el de aquéllos respecto de los cuales éste se conduzca como dueño, si no acredita la legítima procedencia de dichos bienes.
27
“Artículo 12. El juez podrá dictar, a solicitud del Ministerio Público de la Federación y tomando en cuenta las características del hecho
imputado y las circunstancias personales del inculpado, el arraigo de éste en el lugar, forma y medios de realización señalados en la solicitud,
con vigilancia de la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público de la Federación y sus auxiliares, mismo que se prolongará por el tiempo
estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación de que se trate, sin que exceda de noventa días, con el objeto de
que el afectado participe en la aclaración de los hechos que se le imputan y pueda abreviarse el tiempo de arraigo.”

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d) De conformidad con lo dispuesto en los artícu- Lo primero que hay que decir es que, efectivamente
los 8 y 23 de la Ley Contra la Delincuencia Orga- de la lectura de este decreto, se advierten algunas notas
nizada en el Distrito Federal, es factible investigar que resultan acordes con el derecho de lucha o de com-
y fundamentar una averiguación previa con el dicho bate que plantea Jakobs, además de que permite afirmar
de testigos protegidos, es decir, con la reserva de su que México también cuenta con la regulación expresa
identidad y también es factible hacer una reducción de la figura de la conspiración para cometer cualquier
de pena según la incriminación que se dé respecto de delito que la ley prevea, la novedad se presenta porque
otras personas, a través de lo que bien se puede consi- esta figura jurídica que se corresponde con un acto pre-
derar como una pena negociada; paratorio, dejó de referir sólo a los delitos que atentan
e) Lo mismo se puede decir de la reforma del eje- contra la seguridad nacional, tal y como lo disponía el
cutivo federal denominada “Reforma Estructural al artículo 141 del Código Penal Federal.
Sistema de Justicia Penal Mexicano” de marzo de Ahora bien, la reforma también incluye el tipo
2004, que modifica el artículo 16 de la Constitución penal de terrorismo internacional, que es uno de los
federal a fin de que se deje claro que las excepciones delitos que con más frecuencia es tomado como ejem-
que plantea la Ley Federal contra la Delincuencia plo respecto del tema del Derecho penal del enemi-
Organizada son perfectamente legales, dado que es la go, asignándole una sanción que va de 15 a 40 años
propia constitución la que ordena que exista una ley de prisión, destacando el hecho de que se considera
que defina los delitos, términos y modalidades para su punible incluso la mera amenaza de cometer el acto
investigación y persecución.28 terrorista, la preparación y por supuesto la conspira-
ción misma.29
b) El decreto que reforma y adiciona diversos
artículos del Código Penal Federal, del Código III. El Derecho penal del enemigo en la reforma
Federal de Procedimientos Penales y de la constitucional en materia penal
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
en materia de terrorismo internacional El 19 de diciembre de 2006, la Cámara de Diputa-
dos hizo su propuesta de reforma constitucional. Por
También sirve de referencia para nuestros comen- su parte, el Ejecutivo Federal hizo lo propio el 9 de
tarios el Decreto que reforma y adiciona diversos ar- marzo de 2007.
tículos del Código Penal Federal, del Código Federal En el mismo sentido otros diputados federales, de
de Procedimientos Penales y de la Ley Federal contra diferentes corrientes políticas, expusieron diversas con­
la Delincuencia Organizada, en materia de terrorismo sideraciones el 4 de octubre de 2007.
internacional, derivada del dictamen que formularon Finalmente, se publicó el “Dictamen de las Comi-
las Comisiones Unidas de Justicia y Estudios Legisla- siones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justi-
tivos de la Cámara de Senadores de fecha 14 de julio cia, con proyecto de decreto que reforma, adiciona y
de 2005. deroga diversas disposiciones de la Constitución Po-

28
El párrafo que adiciona la reforma al artículo 16 constitucional dice: “La ley definirá los casos en que los delitos se considerarán como
de delincuencia organizada, así como los términos y modalidades para su investigación y persecución”.
29
Así se advierte en la redacción de los artículos 148 bis, 148 Ter y 148 Quáter. Artículo 148 Bis. “Se impondrá pena de prisión de quince
a cuarenta años y de cuatrocientos a mil doscientos días multa, sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten: I)
A quien utilizando sustancias tóxicas, armas químicas, biológicas o similares, material radioactivo o instrumentos que emitan radiaciones,
explosivos o armas de fuego, o por incendio, inundación o por cualquier otro medio violento, realice en territorio mexicano, actos en contra
de bienes o personas de un Estado extranjero, o de cualquier organismo u organización internacionales, que produzcan alarma, temor o
terror en la población o en un grupo o sector de ella, para tratar de menoscabar la autoridad de ese estado extranjero, u obligar a éste o a un
organismo u organización internacionales para que tomen una determinación. II) Al que directa o indirectamente financie, aporte o recaude
fondos económicos o recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer actos
terroristas internacionales, o en apoyo de personas u organizaciones terroristas que operen en el extranjero, y III). Al que acuerde o prepare
en territorio mexicano un acto terrorista que se pretenda cometer o se haya cometido en el extranjero. Artículo 148 Ter.- Se impondrá pena
de cinco a diez años de prisión y de cien a trescientos días multa, a quien encubra a un terrorista, teniendo conocimiento de su identidad o de
que realiza alguna de las actividades previstas en el presente capítulo. Artículo 148 Quáter.- Se aplicará pena de seis a doce años de prisión
y de doscientos a seiscientos días multa al que amenace con cometer el delito de terrorismo a que se refiere la fracción primera del artículo
148 Bis”.

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Revista Penal México

El Derecho penal del enemigo en México

lítica de los Estados Unidos Mexicanos”, en la Gace- la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta
ta Parlamentaria de la Cámara de Diputados número función.
2401-VIII, el 11 de diciembre de 2007.
De este dictamen destacaron frases como la si- Artículo 16 […].
guiente: [Párrafo 7º] La autoridad judicial, a petición del mi-
nisterio público y tratándose de delitos de delincuencia
organizada, podrá decretar el arraigo de una persona,
Éstos son los planteamientos de reforma en materia
con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale,
penal que ahora ocuparán los debates de los estudiosos
sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea
de la materia, el producto final lo podemos anticipar
necesario para el éxito de la investigación, la protección
como ecléctico, dado que en ambas propuestas exis-
de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo
ten inercias que no se pueden detener como son los
fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de
temas de la implementación del sistema acusatorio por
un lado y el del combate a la delincuencia organizada la justicia.
por otro. [Párrafo 8º] Por delincuencia organizada se entiende
una organización de hecho de tres o más personas, para
cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los
En concreto, la propuesta de reforma constitucio-
términos de la ley de la materia.
nal que envió el Ejecutivo Federal a la Cámara de Se- [Párrafo 10º] En los casos de delincuencia organiza-
nadores no hay duda que tiene implícitos tintes de este da, el Ministerio Público de la Federación, autorizado
llamado Derecho penal del enemigo, pero también en cada caso por el Procurador General de la República
hay que decir que en nuestro país ya convivíamos con tendrá acceso directo a la documentación fiscal, finan-
ello. Creemos que lo importante será delimitar hasta ciera, fiduciaria, bursátil, electoral y aquélla que por ley
qué punto la Constitución deja abierta esta disminu- tenga carácter reservado, cuando se encuentre relaciona-
ción de garantías de legalidad y seguridad jurídica a da con la investigación del delito
toda forma de delincuencia organizada, porque en tal
caso el pronóstico sí que es delicado. Será pues la lu- Artículo 18 […].
cha entre una propuesta de reforma dura como lo es [Párrafo 8º] Los sentenciados, en los casos y con-
diciones que establezca la ley, podrán compurgar sus
ésta y una garantista también de línea dura como es la
penas en los centros penitenciarios más cercanos a su
que buscan plantear los diputados federales.
domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comu-
Éste es el tema, la realidad es que hubo varias ini­ nidad como forma de reinserción social. Esta disposi-
ciativas de reforma constitucional que en teoría pug- ción no aplicará en caso de delincuencia organizada y
naban por lograr un mejor sistema penal, pero lo cierto respecto de otros internos que requieran medidas espe-
es que unas contenían planteamientos más autoritarios ciales de seguridad.
y otras más garantistas, creemos que el desenlace se [Párrafo 9º] Para la reclusión preventiva y la ejecu-
dio como lo pronosticamos, con una fórmula que lo- ción de sentencias en materia de delincuencia organi-
gró armonizar en la reforma publicada en 2008, tanto zada se destinarán centros especiales. Las autoridades
el fondo jurídico y de política criminal, como los de competentes podrán restringir las comunicaciones de los
interés y planteamientos de política del Poder Ejecu- inculpados y sentenciados por delincuencia organizada
tivo. con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer
Así fue que de lo planteado por el Ejecutivo como medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren
internos en estos establecimientos. Lo anterior podrá
prioritario se destacan entre otras cosas los siguientes
aplicarse a otros internos que requieran medidas espe-
puntos: a) la facultad de investigación de la policía y ciales de seguridad.
b) la legitimación constitucional de los temas vincu-
lados con la delincuencia organizada, y el control fe- Artículo 19 […].
deral de la misma. [Párrafo 2º] El juez ordenará la prisión preventiva,
Los dispositivos legales que se reformaron confor- oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada,
me a lo mencionado son los siguientes: homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometi-
dos con medios violentos como armas y explosivos, así
Artículo 21 […]. como delitos graves que determine la ley en contra de la
La investigación de los delitos corresponde al minis- seguridad de la nación, el libre desarrollo de la persona-
terio público y a las policías, las cuales actuarán bajo lidad y de la salud.

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[Párrafo 6º] Si con posterioridad a la emisión del auto XXI. Para establecer los delitos y faltas contra la
de vinculación a proceso por delincuencia organizada el Federación y fijar los castigos que por ellos deban im-
inculpado evade la acción de la justicia o es puesto a ponerse, así como legislar en materia de delincuencia
disposición de otro juez que lo reclame en el extranjero, organizada.
se suspenderá el proceso junto con los plazos para la
prescripción de la acción penal. Transitorios.
Sexto. Las legislaciones en materia de delincuencia
Artículo 20, inciso B. De los derechos de toda persona organizada de las entidades federativas continuarán en
imputada […]. vigor hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza la fa-
III. A que se le informe, tanto en el momento de su cultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta
detención como en su comparecencia ante el ministe- Constitución. Los procesos penales iniciados con funda-
rio público o el juez, los hechos que se le imputan y mento en dichas legislaciones, así como las sentencias
los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia emitidas con base en las mismas, no serán afectados por
organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto,
mantenga en reserva el nombre y datos del acusador. deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, con-
La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, forme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en
procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para vigor de esta última.
la investigación y persecución de delitos en materia de
delincuencia organizada […]. Ahora bien, para que nuestro país pueda contar con
V. Será juzgado en audiencia pública por un juez o el sistema acusatorio, la justicia alternativa, el nuevo
tribunal. La publicidad sólo podrá restringirse en los derrotero del sistema penitenciario, la modificación a
casos de excepción que determine la ley, por razones la prisión preventiva y la amplificación de los dere-
de seguridad nacional, seguridad pública, protección de chos de las víctimas, las modificaciones constitucio-
las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en nales fueron las siguientes:
riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o
cuando el tribunal estime que existen razones fundadas Artículo 16 […].
para justificarlo. [Párrafo 2º] No podrá librarse orden de aprehensión
En delincuencia organizada, las actuaciones rea- sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia
lizadas en la fase de investigación podrán tener valor o querella de un hecho que la ley señale como delito,
probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio sancionado con pena privativa de libertad y obren da-
o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin tos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que
perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o im- exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o
pugnarlas y aportar pruebas en contra. participó en su comisión.
[Párrafo 4º] Cualquier persona puede detener al indi-
Artículo 20 apartado C. De los derechos de la víctima o ciado en el momento en que esté cometiendo un delito
del ofendido […]. o inmediatamente después de haberlo cometido, ponién-
C. De los derechos de la víctima o del ofendido […] dolo sin demora a disposición de la autoridad más cer-
V. Al resguardo de su identidad y otros datos perso- cana y ésta con la misma prontitud, a la del ministerio
nales en los siguientes casos: cuando sean menores de público. Existirá un registro inmediato de la detención.
edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro [Párrafo 15º] Los Poderes Judiciales contarán con
o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzga- jueces de control que resolverán, en forma inmediata,
dor sea necesario para su protección, salvaguardando en y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cau-
todo caso los derechos de la defensa. telares, providencias precautorias y técnicas de investi-
gación de la autoridad, que requieran control judicial,
Artículo 22 […]. garantizando los derechos de los indiciados y de las víc-
En el caso de extinción de dominio se establecerá un timas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente
procedimiento que se regirá por las siguientes reglas: […] de todas las comunicaciones entre jueces y ministerio
II. Procederá en los casos de delincuencia organiza- público y demás autoridades competentes.
da, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos
y trata de personas, respecto de los bienes siguientes. Artículo 17 […].
[Párrafo 3º] Las leyes preverán mecanismos alterna-
Artículo 73. El Congreso tiene facultad: tivos de solución de controversias. En la materia penal
I. a XX […]. regularán su aplicación, asegurarán la reparación del

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daño y establecerán los casos en los que se requerirá su- Artículo 20 […].
pervisión judicial. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por
[Párrafo 4º] Las sentencias que pongan fin a los pro- los principios de publicidad, contradicción, concentra-
cedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia ción, continuidad e inmediación.
pública previa citación de las partes.
(Párrafo 6º) La Federación, los Estados y el Distri- A. De los principios generales:
to Federal garantizarán la existencia de un servicio de I. El proceso penal tendrá por objeto el esclareci-
defensoría pública de calidad para la población y ase- miento de los hechos, proteger al inocente, procurar que
gurarán las condiciones para un servicio profesional de el culpable no quede impune y que los daños causados
carrera para los defensores. Las percepciones de los de- por el delito se reparen;
fensores no podrán ser inferiores a las que correspondan II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del
a los agentes del ministerio público. juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el des-
ahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá rea-
Artículo 18 […]. lizarse de manera libre y lógica.
[Párrafo 2º] El sistema penitenciario se organizará III. Para los efectos de la sentencia sólo se considera-
sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, rán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en
la educación y la salud como medios para lograr la rein- la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones
serción del sentenciado a la sociedad y procurar que no y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipa-
vuelva a delinquir, observando los beneficios que para da, que por su naturaleza requiera desahogo previo.
él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya
lugares separados de los destinados a los hombres para conocido del caso previamente. La presentación de los
tal efecto. argumentos y los elementos probatorios se desarrollará
de manera pública, contradictoria y oral;
Artículo 19 […]. V. La carga de la prueba para demostrar la culpa-
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá ex- bilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo
ceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad
indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifi- procesal para sostener la acusación o la defensa, respec-
que con un auto de vinculación a proceso en el que se tivamente.
expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén
tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que
que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley esté presente la otra, respetando en todo momento el
señale como delito y que exista la probabilidad de que el principio de contradicción, salvo las excepciones que
indiciado lo cometió o participó en su comisión. establece esta Constitución;
El ministerio público sólo podrá solicitar al juez la VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y
prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no cuando no exista oposición del inculpado, se podrá de-
sean suficientes para garantizar la comparecencia del cretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo
imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, las modalidades que determine la ley.
la protección de la víctima, de los testigos o de la co- Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial,
munidad, así como cuando el imputado esté siendo voluntariamente y con conocimiento de las consecuen-
pro­cesado o haya sido sentenciado previamente por la cias, su participación en el delito y existen medios de
comisión de un delito doloso. convicción suficientes para corroborar la imputación, el
El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamen- juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá
te, en los casos de delincuencia organizada, homicidio los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando
doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con me- acepte su responsabilidad.
dios violentos como armas y explosivos, así como deli- VIII. El juez sólo condenará cuando exista convic-
tos graves que determine la ley en contra de la seguridad ción de la culpabilidad del procesado;
de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de IX. Cualquier prueba obtenida con violación de dere-
la salud. chos fundamentales será nula; y
La ley determinará los casos en los cuales el juez X. Los principios previstos en este artículo, se obser-
podrá revocar la libertad de los individuos vinculados varán también en las audiencias preliminares al juicio.
a proceso. El plazo para dictar el auto de vinculación a
proceso podrá prorrogarse únicamente a petición del in- B. De los derechos de toda persona imputada:
diciado, en la forma que señale la ley. I. A que se presuma su inocencia mientras no se de-

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clare su responsabilidad mediante sentencia emitida por tencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato
el juez de la causa. mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para im-
II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento poner otras medidas cautelares.
de su detención se le harán saber los motivos de la mis- En toda pena de prisión que imponga una sentencia,
ma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser se computará el tiempo de la detención.
utilizado en su perjuicio.
Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, C. De los derechos de la víctima o del ofendido:
toda incomunicación, intimidación o tortura. La confe- I. Recibir asesoría jurídica […].
sión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de II. Coadyuvar con el ministerio público; a que se le
todo valor probatorio. reciban todos los datos o elementos de prueba con los
III. A que se le informe, tanto en el momento de su que cuente, tanto en la investigación como en el proce-
detención como en su comparecencia ante el ministerio so, a que se desahoguen las diligencias correspondien-
público o el juez, los hechos que se le imputan y los tes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos
derechos que le asisten. en los términos que prevea la ley.
Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad III. Recibir, desde la comisión del delito, atención
judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el médica y psicológica de urgencia;
nombre y datos del acusador. IV. Que se le repare el daño […].
IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas perti- V. Al resguardo de su identidad y otros datos perso-
nentes que ofrezca […]. nales en los siguientes casos: cuando sean menores de
V. Será juzgado en audiencia pública por un juez o edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro
tribunal […]. o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzga-
En delincuencia organizada, las actuaciones realiza- dor sea necesario para su protección, salvaguardando en
das en la fase de investigación podrán tener valor pro- todo caso los derechos de la defensa.
batorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o El ministerio público deberá garantizar la protección
exista riesgo para testigos o víctimas. de víctimas, ofendidos, testigos y en general todos los
Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces debe-
objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra. rán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;
VI. Le serán facilitados todos los datos […]. VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias
El imputado y su defensor tendrán acceso a los regis- necesarias para la protección y restitución de sus dere-
tros de la investigación cuando el primero se encuentre chos;
detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones
entrevistarlo. del ministerio público en la investigación de los deli-
Asimismo, antes de su primera comparecencia ante tos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio,
juez podrán consultar dichos registros, con la oportuni- desistimiento de la acción penal o suspensión del pro-
dad debida para preparar la defensa. cedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del
A partir de este momento no podrán mantenerse en daño.
reserva las actuaciones de la investigación, salvo los
casos excepcionales expresamente señalados en la ley Artículo 21 […].
cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxi- La investigación de los delitos […].
to de la investigación y siempre que sean oportunamente El ejercicio de la acción penal ante los tribunales co-
revelados para no afectar el derecho de defensa; rresponde al ministerio público. La ley determinará los
VII. Será juzgado antes de cuatro meses […]. casos en que los particulares podrán ejercer la acción
VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por penal ante la autoridad judicial. La imposición de las pe-
abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el mo- nas, su modificación y duración son propias y exclusivas
mento de su detención […]. de la autoridad judicial.
IX. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o [Párrafo 6º] El ministerio público podrá considerar
detención […]. criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción
La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.
que como máximo de pena fije la ley al delito que mo-
tivare el proceso y en ningún caso será superior a dos Artículo 22 […].
años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio del Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutila-
derecho de defensa del imputado. ción, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tor-
Si cumplido este término no se ha pronunciado sen- mento de cualquier especie, la multa excesiva, la confis-

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cación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas que tienen que ver precisamente con el método del
y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al nuevo sistema penal, pero al mismo tiempo se deja
delito que sancione y al bien jurídico afectado. ver como la reforma que en más artículos se ocupó de
legitimar la forma de proceder en contra de la delin-
Transitorios
cuencia organizada, incluso de la propia tipificación
Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previs-
to en los artículos 16, párrafos segundo y decimoquinto; del delito en el párrafo 8º del artículo 16, es decir, que
17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo es una reforma que contiene valga lo paradójico un
séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo gran número de limitantes y restricciones a las garan-
establezca la legislación secundaria correspondiente, sin tías individuales.
exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día La incursión de este tipo de normatividad no es
siguiente de la publicación de este Decreto. pacífica, por el contrario, de inmediato da cuenta de
En consecuencia, la Federación, los Estados y el una legislación violenta de un sistema jurídico que
Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas com- implica el endurecimiento de la reacción estatal y
petencias, deberán expedir y poner en vigor las modi-
que parte desde la misma reducción de garantías, la
ficaciones u ordenamientos legales que sean necesarios
a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio.
legitimación de severos actos de molestia e incluso de
La Federación, los Estados y el Distrito Federal adop- actos sumarios de privación de derechos.
tarán el sistema penal acusatorio en la modalidad que Por ello, siempre nos hemos manifestado en favor
determinen, sea regional o por tipo de delito. En el mo- de tener perfectamente limitados los casos en los que
mento en que se publiquen los ordenamientos legales a puede entrar en actividad este Derecho “alterno”; es
que se refiere el párrafo anterior, los poderes u órgano decir, evitar a toda costa incluir como delincuencia
legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una organizada un gran catálogo de delitos, tal y como se
declaratoria que se publicará en los órganos de difusión está haciendo, pues a la fecha, en la materia federal,
oficiales, en la que señale expresamente que el sistema el artículo 2º de la LFCDO plantea un catálogo de
procesal penal acusatorio ha sido incorporado en dichos
dieciocho diferentes tipos penales que pueden ser con-
ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que
consagra esta Constitución empezarán a regular la forma siderados como delincuencia organizada y por ende
y términos en que se substanciarán los procedimientos encuadrar en este Derecho especial.
penales Este ordenamiento, publicado en el Diario Oficial
Tercero. No obstante lo previsto en el artículo tran- de la Federación del 7 de noviembre de 1996, ha su-
sitorio segundo, el sistema procesal penal acusatorio frido diversas reformas, en las que se ha modificado
previsto en los artículos 16, párrafos segundo y deci- el artículo segundo de la ley contra la delincuencia
moquinto; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y organizada en el ámbito federal, hasta enumerar los
21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor siguientes delitos:
al día siguiente de la publicación del presente Decreto
en el Diario Oficial de la Federación, en las entidades
Artículo 2o. Cuando tres o más personas se organicen
federativas que ya lo hubieren incorporado en sus orde-
de hecho para realizar, en forma permanente o reitera-
namientos legales vigentes, siendo plenamente válidas
da, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como
las actuaciones procesales que se hubieren practicado
fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos
con fundamento en tales ordenamientos, independien-
siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como
temente de la fecha en que éstos entraron en vigor. Para
miembros de la delincuencia organizada […]. I. Terro-
tal efecto, deberán hacer la declaratoria prevista en el
rismo […] terrorismo internacional […] contra la salud
artículo transitorio segundo.
[…] falsificación o alteración de moneda […] operacio-
nes con recursos de procedencia ilícita […]. II. Acopio
De lo visto, podemos afirmar que esta reforma
y tráfico de armas […]. III. Tráfico de indocumentados
Constitucional en materia penal, quizá una de las más […]. IV. Tráfico de órganos […]. V. Corrupción de per-
extensas por todos los tópicos de los que se ocupó, sonas menores de dieciocho años de edad o de personas
presenta una coyuntura sui generis dado que por una que no tienen capacidad para comprender el significado
parte se plantea en ella una clara amplificación de ga- del hecho o de personas que no tienen capacidad para re-
rantías individuales de cara a la aplicación del sistema sistirlo […] pornografía de personas menores de diecio-
acusatorio en México, donde se da vigencia y positi- cho años de edad o de personas que no tienen capacidad
vidad al principio de presunción de inocencia y los para comprender el significado del hecho o de perso-

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nas que no tienen capacidad para resistirlo […] turis- mínimo, con lo que, lejos de crear un clima de tran-
mo sexual en contra de personas menores de dieciocho quilidad o de generar la sensación de seguridad, lo
años de edad o de personas que no tienen capacidad para que tendríamos ahora sería una inseguridad jurídica.
comprender el significado del hecho o de personas que
no tienen capacidad para resistirlo […] lenocinio de per- IV. Comentarios finales
sonas menores de dieciocho años de edad o de personas
que no tienen capacidad para comprender el significado
Con el análisis realizado, y como hemos sostenido
del hecho o de personas que no tienen capacidad para re-
sistirlo […] secuestro […] tráfico de menores o personas
en diversos foros, podemos afirmar que en México no
que no tiene capacidad para comprender el significado vamos a transitar hacia el Derecho penal del enemigo,
del hecho […]. VI. Trata de personas […]. ya estamos trabajando con disposiciones que mues-
tran sus características desde hace tiempo; por ello
Por lo que hace a la materia local, en el artículo podemos decir también que la reforma constitucional
254 del CPDF, se plantea a su vez un catálogo de no es novedosa, si acaso solamente es extensiva, am-
diecinueve tipos penales que pueden ser considerados plificadora.
como delincuencia organizada y por ende encuadrar Es claro que ninguna sociedad puede transitar con
en este Derecho especial. los mismos instrumentos legales, mucho menos con los
El código sustantivo en materia penal que se en- modelos sociales de la actualidad que cada vez dan
cuentra vigente en esta ciudad fue publicado en la muestra de ser más y más complejos.
Gaceta Oficial del Distrito Federal del 16 de julio de Está claro que en esta gran reforma penal se modi-
2002. A partir de entonces, ha sufrido diversas refor- ficó el discurso que se había centrado sólo en el incre-
mas en lo tocante a su numeral segundo, hasta quedar mento de penas, ahora se trata de legitimar la reducción
como sigue en su redacción vigente: de garantías a un sector específico, a uno considerado
como muy peligroso. Este cuerpo normativo trabajará
Artículo 254.- Se impondrá de cuatro a diez años de pri- en la disyuntiva de considerarlo como de excepción o
sión y de doscientos hasta mil días multa, sin perjuicio bien de especialidad. En relación con esto último hay
de las penas que correspondan por otros delitos, a quien una posición que resulta muy interesante y que afir-
integre una organización de hecho de tres o más per- ma que la convivencia jurídica de este Derecho pe-
sonas para cometer, en forma permanente o reiterada, nal del enemigo puede darse a través del principio de
alguno de los delitos siguientes: I. Ataques a la paz pú- proporcionalidad. Principio de proporcionalidad que
blica […]. II. Corrupción de persona menor de diecio- está ya inmerso en muchos de los códigos penales del
cho años de edad o persona que no tenga la capacidad mundo, de los más avanzados como son el alemán
de comprender el significado del hecho o de persona que y el español, al plantear la vigencia de disposiciones
no tiene capacidad de resistir la conducta […]. III. Ex- que tienen que ver con la especial peligrosidad. Así
torsión […]. IV. Falsificación de documentos públicos se erige en una concepción diferenciadora que busca
[…]. V. Homicidio […]. VI. Lenocinio […]. VII. Ope-
legitimar los planteamientos del Derecho penal del
raciones con recursos de procedencia ilícita […]. VIII.
enemigo. Parece ser la única forma de justificarlo.
Pornografía […]. IX. Privación de la libertad personal
[…]. X. Retención y sustracción de menores e incapaces Es un hecho que la postura de Jakobs en torno al
[…]. XI. Robo […]. XII. Secuestro […]. XIII. Tráfico de Derecho penal del enemigo resulta de difícil crítica,
menores […]. XIV. Violación […]. XV. Turismo sexual en buena medida porque el doctor parte de un plano
[…]. XVI. Trata de Personas […]. XVII. Explotación de realidad indiscutible: existe una delincuencia que
laboral de menores o personas con discapacidad física o presenta características especiales, respecto a la cual
mental […]. XVIII. Encubrimiento por receptación […]. el Estado se ha visto rebasado.
XIX. Encubrimiento por favorecimiento[…]. Además, al dar lectura a varios de sus trabajos se
advierten matizaciones que dan cuenta, tanto de res-
De no cuidar la limitación del Derecho penal del puestas como de correcciones que tienen como origen
enemigo el riesgo es doble, pues por un lado tendre- las críticas y objeciones que le han sido formuladas.
mos un Derecho penal más agresivo, más violento y Así por ejemplo, en su trabajo denominado “¿Cómo
por otro la expansión de ese Derecho, alejándonos protege el Derecho penal y qué es lo que protege?
cada vez más de la existencia de un Derecho penal Contradicción y prevención; protección de bienes

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jurídicos y protección de la vigencia de la norma”,30 de partida, por ejemplo, el doctor Jesús María Silva
Jakobs relaja su postura respecto a los enemigos, en Sánchez señala que: “Es innegable que la existencia
cuanto a considerarlos como personas para los efectos de una criminalidad organizada, que además opera
del mensaje inicial de la prevención general positiva, a nivel internacional, constituye claramente uno de
al tiempo que hace hincapié respecto de la necesidad los nuevos riesgos para los individuos (y los Esta-
de tomar en cuenta la prevención especial, en la que dos).”32 En el mismo sentido el doctor Luis Gracía
descansa su consideración de los sujetos como focos Martín afirma:
de peligro y ya no como persona competente, equi-
parando además a la pena en cuanto a su contenido Puesto que la existencia de enemigos en el sentido des-
material como una medida de seguridad (custodia de crito es un hecho real y puesto que la falta de seguridad
seguridad). cognitiva existente respecto a ellos —esto es, el peligro
Además, ofrece toda una explicación para dar so- que los ordenamientos representan para la vigencia del
ordenamiento jurídico— es un problema que no puede
porte a los adelantamientos de la línea de defensa,
ser resuelto con el Derecho penal ordinario (del ciuda-
cuando menos desde el plano de los delitos de peligro dano) ni tampoco con medios policiales, de ahí resulta la
abstracto, mencionando que éstos resultan indispen- necesidad —que no tiene ninguna alternativa posible—
sables en una sociedad llena de contactos anónimos de configurar un Derecho penal del enemigo diferen-
que exige seguridad cognitiva. ciando sus principios y sus reglas.33
En efecto, es innegable que existen formas de de-
lincuencia que se muestran como altamente dañinas Ahora bien, lo cierto es que todos los Estados, de
para la sociedad: peligrosas, violentas, sofisticadas y una manera o de otra, buscan la forma de actuar en
perfectamente preparadas para llevar a cabo una serie contra de este tipo de mal social; sin embargo, en mu-
de actividades delictivas no sólo de forma reiterada, chas de las ocasiones se opta por la legitimación de
sino más bien de manera permanente.31 Es una crimi- normas severamente duras y por supuesto “excepcio-
nalidad que no responde a desviaciones ocasionales, a nales o especiales”, recurriendo para ello sólo a la le-
impulsos, a arrebatos, ni necesariamente a una psico- gitimación que se deriva de la positivación de una idea
patía, se trata de un grupo que ha advertido un nicho que se eleva al rango de ley.
de oportunidad para enriquecerse a costa de todo el En efecto, se afirma que por lógica jurídica no pue-
daño que su proceder pueda hacer a los grupos so- de ser ilegal lo que se encuentra plasmado en una ley;
ciales, trabajan con la vulneración de los bienes más este razonamiento no es del todo correcto. Lo cierto
preciados para los hombres como son la vida, la liber- es que aun y cuando se encuentre prevista en una ley
tad, la salud e incluso la seguridad nacional, actuali- la forma en que los órganos del Estado harán frente a
zan con sus conductas, ya sea para obtener recursos una determinada problemática —como lo puede ser
o inclu­sive para comunicarse con otros grupos delic- la delincuencia organizada transnacional—, dicha ley
tivos, los delitos considerados más duros del Código aún tiene que pasar por el filtro de las garantías indivi-
Penal, y todo ello de manera organizada, permanente, duales y los Derechos fundamentales analizando si es
retadora para todas las instituciones del Estado. que con sus disposiciones no se ve vulnerada alguna
Esta problemática consistente en la existencia de éstas o aquéllos.
de una delincuencia tan especialmente agresiva y Éste es el caso de nuestro país y por supuesto que
la necesidad de buscar un nicho normativo de par- la tarea no puede ser sencilla, pues en principio el pro-
ticular respuesta para ella, ya ha sido destacada por blema se da en el momento mismo en el que las dis-
distintos autores, quienes no obstante que no están tinciones se establecen en la propia constitución, pues
de acuerdo con las justificaciones de Jakobs en torno claro está que no puede ser tildada de inconstitucional
al Derecho penal del enemigo, sí reconocen su punto una norma constitucional.

30
Vid. internet, Günther Jakobs, trad. Manuel Cancio Meliá, Universidad Autónoma de Madrid.
31
El término permanente, lo referimos a la duración del grupo delictivo y no a la clasificación que corresponde al delito de delincuencia
organizada por su forma de consumación.
32
Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,
Editorial Civitas, Madrid, España, 1999, p. 22.
33
Ob. cit., Gracia Martín, Luis, p. 103.

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Así por ejemplo, de la lectura de la Constitución No hay duda que ambos casos dan cuenta de una
Política de los Estados Unidos Mexicanos se advier- restricción de las garantías procedimentales que ope-
te un trato desigual respecto al plazo para retener a ran de forma general, pero es una restricción que se
una persona cuando ésta se encuentra detenida ante el da dentro del propio marco constitucional, por lo que
Ministerio Público, así se lee en el artículo 16 consti- en términos de lo dispuesto por el propio artículo 1
tucional párrafo séptimo: de nuestra ley fundamental que señala: “En los Esta-
dos Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las
Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio garantías que otorga esta Constitución, las cuales no
Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y
deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición con las condiciones que ella misma establece”, no hay
de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en nada que alegar en contra.
aquellos casos que la ley prevea como delincuencia or-
No obstante, no sucede lo mismo respecto de otras
ganizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será
sancionado por la ley penal.
disposiciones en las que la ley en cuestión también
da un trato desigual a las personas que se encuentran
En el mismo tenor, también tenemos que la dispo- sujetas a su aplicación, la diferencia estriba en que las
sición de la Ley Federal contra la Delincuencia Or- demás restricciones procesales no se encuentran pre-
ganizada que autoriza la escucha de comunicaciones vistas en la constitución en forma expresa, ni mucho
como una forma legal de investigación34 tiene su asi- menos con una fórmula general, por lo que es válido
dero constitucional en lo que el noveno párrafo del afirmar que tales limitantes o, si se quiere para ha-
artículo 16 de la carta magna señala: cerlo más gráfico, tal ampliación de facultades de la
autoridad investigadora pueden considerarse violato-
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley rias tanto al Derecho fundamental que se encuentra
sancionará penalmente cualquier acto que atente contra plasmado en la garantía de igualdad que deriva del
la libertad y privacía de las mismas. Exclusivamente la propio artículo 1 de la Constitución Federal al que ya
autoridad judicial federal, a petición de la autoridad fede- nos referimos, así como al de Seguridad Jurídica que
ral que faculte la ley o del titular del Ministerio Público se contiene en el propio artículo 16 constitucional pri-
de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar mer párrafo y, por ende, resultar inconstitucionales.
la intervención de cualquier comunicación privada. Para Sin duda que el conocimiento de esta irregulari-
ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar dad, por llamarla de alguna manera, ha dado razón a
y motivar las causas legales de la solicitud, expresando que en su momento la propia exposición de motivos
además, el tipo de intervención, los sujetos de la mis-
de la iniciativa presidencial señalara lo siguiente:
ma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá
otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias
Resulta necesario que se adicione el artículo 16 cons-
de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o
titucional a efecto de que se eleve al nivel de la Ley
administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del
Fundamental la previsión de este tipo de delincuencia,
detenido con su defensor.
pero sólo con la finalidad de evitar interpretaciones
Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los re-
equívocas sobre el suficiente sustento de la ley secun-
quisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados
daria y ésta se encargue de prever los casos en que se
de las intervenciones que no cumplan con éstos, carece-
consideren de esta naturaleza los delitos, así como los
rán de todo valor probatorio.

34
“Artículo 16. Cuando en la averiguación previa de alguno de los delitos a que se refiere esta Ley o durante el proceso respectivo, el
Procurador General de la República o el titular de la unidad especializada a que se refiere el artículo 8º anterior, consideren necesaria la
intervención de comunicaciones privadas, lo solicitarán por escrito al juez de distrito, expresando el objeto y necesidad de la intervención,
los indicios que hagan presumir fundadamente que en los delitos investigados participa algún miembro de la delincuencia organizada; así
como los hechos, circunstancias, datos y demás elementos que se pretenda probar.
“Las solicitudes de intervención deberán señalar, además, la persona o personas que serán investigadas; la identificación del lugar o
lugares donde se realizará; el tipo de comunicación privada a ser intervenida; su duración; y el procedimiento y equipos para la intervención
y, en su caso, la identificación de la persona a cuyo cargo está la prestación del servicio a través del cual se realiza la comunicación objeto
de la intervención.
“Podrán ser objeto de intervención las comunicaciones privadas que se realicen de forma oral, escrita, por signos, señales o mediante el
empleo de aparatos eléctricos, electrónicos, mecánicos, alámbricos o inalámbricos, sistemas o equipos informáticos, así como por cualquier
otro medio o forma que permita la comunicación entre uno o varios emisores y uno o varios receptores.”

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Revista Penal México

El Derecho penal del enemigo en México

términos y modalidades para su investigación y perse- que es absolutamente transnacional como consecuen-
cución. Cabe precisar, que se busca reservar el instru- cia del acelerado desarrollo de la globalización.39
mento jurídico contra la delincuencia organizada para el Se advierte pues que no puede justificarse, a nivel
fuero federal, como hasta ahora ha venido sucediendo, de ley secundaria, la existencia de un Derecho penal
en razón de mantener en su mínima expresión el sistema
que se muestre como una normativa de uso emergen-
penal y procesal especial que le aplica.
te, como un derecho de excepción, ni siquiera espe-
cial, contando para ello tan sólo con el argumento
En efecto, ya el propio Jakobs en su ponencia de
de que se trata de no personas, de sujetos que dada
1985 en Frankfurt en el marco de Congreso de pe-
su persistencia para comportarse contra lo mandado
nalistas alemanes,35 al defender el modelo de Estado
por la norma los convierte en enemigos, en sujetos
liberal, señaló como ilegítimo adelantar la línea de in-
diferentes a los ciudadanos; no, no es suficiente, pues
tervención del Estado hasta el ámbito privado de los
en contra de tales razones resulta suficiente la obje-
sujetos,36 no obstante ello, también advirtió que bien
ción que opuso en su momento Gracía Martín, en el
podían existir —incluso en el momento mismo de su
sentido de que con tales consideraciones se afecta de
ponencia— disposiciones de derecho positivo que se
modo directo un valor fundamental e inherente al ser
correspondieran con un trato de enemigos para ciertos
humano, la dignidad, lo que convierte a cualquier de-
sujetos, pero aclaró, que ello no tiene problema siem-
recho en inválido.40
pre y cuando se entendiera como “Un Derecho penal
No obstante, tampoco somos ajenos y mucho me-
de emergencia que rige excepcionalmente. Los pre-
nos indiferentes a la necesidad de reaccionar en contra
ceptos penales a él correspondientes tienen por ello
de esas conductas que el Estado mexicano ha inclui-
que ser separados estrictamente del Derecho penal de
do en el catálogo de la delincuencia organizada, pero
ciudadanos, preferiblemente también en su presenta-
no creemos que se pueda justificar una normativa así
ción externa”.37
sólo con argumentos como los siguientes:
Se reafirma entonces un concierto doctrinal que
reconoce la existencia de algunas conductas pertene- No puede tratarse igual a las personas que cometen de-
cientes al ámbito de lo penal que reclaman del Estado litos ocasionales, que a quienes cotidianamente asumen
una actuación más severa que la que se utiliza para patrones de conducta profesional para atentar contra el
resto de los supuestos que criminaliza. Estado y la sociedad. Por ello la lucha eficiente contra
En efecto, creemos que la reiteración va en ese la delincuencia organizada es un presupuesto necesario
sentido y no puede haber otra salida más que la que para fortalecer al Estado de Derecho y el respeto a los
se derive de atender a una política criminal de justi- derechos humanos en México.
cia distributiva,38 en la que se dé un trato igual a los La delincuencia organizada atenta contra los principios
iguales y desigual a los desiguales, ello, por supues- básicos de la vida comunitaria y de la esencia estatal, ge-
nerando descomposición social e inestabilidad política.
to en relación con lo que el propio Estado considere
Lo anterior, debilita el Estado de Derecho y la capa-
como necesario de ubicar en uno u otro ámbito, sin cidad efectiva de las instituciones públicas para defen-
soslayar en que para el trato desigual también será vá- der los derechos fundamentales del ser humano.
lido tomar en cuenta la experiencia de otros estados, Dicho de otra forma, se preserva el régimen de ex-
pues se debe tener presente que las conductas que cepción en el combate a este tipo de delincuencia y ante
generalmente se encuentran en el marco del Derecho la adopción de un modelo acusatorio para la delincuen-
penal del enemigo son aquellas que tienen que ver cia común, se incorporan a esta Ley las principales figu-
con la delincuencia organizada, y ésta no hay duda de ras de la averiguación previa propia del modelo procesal

35
Supra, página 140.
36
En concreto criticó entre otros el artículo 30 del Código Penal alemán que prevé una forma de intervención anticipada, a manera de
tentativa de participación.
37
Jakobs, Günther, “Criminalización en el Estadio Previo a la Lesión de un Bien Jurídico”, Estudios de Derecho Penal, Trad. Enrique
Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Editorial Civitas, Madrid, España, 1997, pp. 322-323.
38
Vid. http://www.uaem.mx/oferta/facultades/humanidades/filos/Arto-EticaV.htm
39
Buscaglia, Edgardo y González Ruiz, Samuel, Reflexiones en torno a la Delincuencia Organizada, itam-inacipe, México, 2005,
p. 34.
40
Ob. cit., Gracia, Martín, pp. 235-244.

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D o c t r i n a

mixto que actualmente rige el procedimiento en delitos una postura y una idea diferente respecto de esa clase
de esta naturaleza, de manera que se mantiene un esque- de estructura normativa, decía entonces que era ile-
ma con tendencia inquisitiva dentro de la averiguación gítimo que el derecho adelantara su línea de defensa.
previa y un modelo mixto para el proceso penal.41 Después fue cambiando su línea de pensamiento y
empezó a justificar, en sus ponencias de 1999 y de
Consideramos indispensable trabajar a nivel cons- 2002, la implementación de este tipo de medidas.
titucional en una justificación que oriente este tipo de Pero digamos que esta historia del Derecho penal del
normativa hacia una legislación especial,42 en la cual enemigo tiene un largo pasado, y se sitúa en la reali-
se entienda que forma parte del propio Derecho penal dad del devenir del hombre, sobre todo de aquellos
y que en él se da cabida a una serie de disposiciones que fueron considerados como “el enemigo político”;
que se especializan en una criminalización particu- así han existido los disidentes, los colonos, los sujetos
lar, en la que de ninguna manera se dejan de reco- mestizos que daban muchos más problemas que los
nocer a los receptores del mensaje normativo como que eran de una raza indígena pura; los genéticamente
individuos competentes y susceptibles de asimilar la malformados, los grupos minoritarios rebeldes, en sí,
prevención general positiva, aunque ya en lo que co- una serie de personas que se han ido encasillando y
rresponda a la ejecución se puedan argumentar razo- colocando como sujetos respecto de los cuales hay
nes de peligrosidad para justificar un trato diferente que tener cuidado.
al de los demás, incluso, como lo propone el maestro En esta misma idea también se han señalado aque-
Jakobs, a ser considerados como un foco de peligro, llos sujetos que hay que considerar como peligrosos y
pero en todo caso conservando la atención estricta al la justificación para esto no ha sido diferente, lo es pre-
principio de legalidad, independientemente de que se cisamente la situación de peligro que genera ese grupo,
puedan ampliar términos, plazos o formas de inves- para una clase en concreto, para un grupo de la socie-
tigación, pues de cualquier modo también deberá de dad que se muestra como susceptible de ser dañada.
haber sistemas de control de la propia actuación del Entonces, ante esos escenarios, la legitimación del
Estado a fin de evitar excesos.43 Estado surge precisamente para establecer cualquier
Con todo ello será dable afirmar que se trata de un tipo de reacción que sirva desde su concepción para
sistema jurídico que puede ser reconocido como váli- neutralizar o bien para erradicar ese “foco de peligro”,
do, dejando fuera cualquier posibilidad de considerar aunque hay que decir que las reacciones han sido de
que se trata de la instrumentación jurídica derivada de lo más variado. Hemos tenido reacciones que utiliza-
una razón de Estado, si no más bien del reflejo de una ron como método la hoguera, otras al fusilamiento,
reacción necesaria de un Estado democrático. las ordalías, las ejecuciones sumarias, las retenciones
Así las cosas, antes de concluir vale la pena repa- ilegales, las desapariciones forzadas, el abuso de la
sar algunas ideas: prisión preventiva y en general con cualquier tipo de
No es Jakobs quien inventa el Derecho penal del medida que pudiera generar un dejo de seguridad para
enemigo, simplemente hace mención al enemigo en la sociedad.
una ponencia en Frankfurt en 1985, donde él tenía

41
Texto de la exposición de motivos que en torno a las reformas a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada contuvo la iniciativa
del ejecutivo de 2004 citada supra.
42
Ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado que las leyes especiales no resultan violatorias de garantías individuales tal y
como se desprende de la siguiente jurisprudencia: “Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: VII, Marzo de 1998 Tesis: P./J. 18/98 Página: 7 Materia: Constitucional. Leyes privativas. Su diferencia con las leyes especiales.
Las leyes privativas se caracterizan porque se refieren a personas nominalmente designadas, atendiendo a criterios subjetivos y por el hecho
de que después de aplicarse al caso previsto y determinado de antemano pierden su vigencia, encontrándose prohibidas por el artículo 13
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debido a que atentan contra el principio de igualdad jurídica; mientras que las
leyes especiales, aun cuando se aplican a una o a varias categorías de personas relacionadas con hechos, situaciones o actividades específicas,
sí se encuentran investidas de las características de generalidad, abstracción y permanencia, dado que se aplican a todas las personas que se
colocan dentro de las hipótesis que prevén y no están dirigidas a una persona o grupo de ellas individualmente determinado, además de que
su vigencia jurídica pervive después de aplicarse a un caso concreto para regular los casos posteriores en que se actualicen los supuestos
contenidos en ellas, no transgrediendo, por tanto, el citado precepto constitucional. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el
veintiséis de febrero en curso, aprobó, con el número 18/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiséis
de febrero de mil novecientos noventa y ocho”.
43
Ob. cit., Buscaglia Edgardo y González Ruiz Samuel, pp. 33-56.

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Revista Penal México

El Derecho penal del enemigo en México

Esta mecánica se ha ido trasladando desde Roma a tanto el concepto no persona, pues no creo que por su
la Edad Media, a la Revolución Industrial, a las coloni- utilización al construir los argumentos que justifican
zaciones, a la guerra, a la modernidad y ahora hasta la el Derecho penal del enemigo se le quite la dignidad
globalización. Siempre han existido los individuos mo- al ser humano.
lestos para el sistema de gobierno, las causas son las más En todo caso habrá que tener conciencia de que se
variadas, desde ideológicas, teleológicas hasta biológi- trata de una construcción normativa que debe ser aco-
co-genéticas, siempre se ha señalado a los extraños, sólo tada en su utilización a la que se deben oponer todos
que Jakobs, cuando hizo mención a este grupo de suje- y cada uno de los derechos fundamentales en contra
tos, dijo que eran enemigos, así lo refirió: en este mismo de su expansión, y por su puesto de su utilización más
momento pudiera haber alguien que fuera considerado allá de los casos estrictos que difícilmente pueden ser
como enemigo en potencia para el Estado y de ahí em- rebatidos. Y por supuesto no hay que perder de vista
pezó este debate y esta construcción del enemigo. que es una de las armas más poderosas con la que
Está claro que por más que argumentemos no se cuenta el Estado para llevar a cabo la aplicación más
ve factible eliminar de las políticas criminales de los letal del Derecho penal.
estados los cuerpos legales que apuntan a las caracte-
rísticas del Derecho penal del enemigo, es una norma- Bibliografía
tiva con la que ya se da la convivencia incluso desde
la exposición de motivos del entonces presidente Fox Cancio Meliá, Manuel, Derecho Penal del Enemigo,
el 29 de marzo del año 2004, cuando decía que no Editorial Civitas, Madrid, España.
puede tratarse igual a las personas que cometen deli- García Amado, Juan Antonio, El obediente, el ene-
tos ocasionales, que a quienes cotidianamente asumen migo, el Derecho penal y Jakobs, Universidad de
patrones de conducta profesionales para atentar con- León Castilla.
tra el Estado y la sociedad, utilizando una argumen- Jakobs, Günther, Derecho Penal del Enemigo, Edito-
tación clara de esta clase de derecho y por supuesto rial Civitas, Madrid, España, 2003.
distinguir entre los delincuentes ocasionales y los que Manríquez R., Juan Carlos, “Sobre la Pretendida Rea-
pertenecen a la delincuencia organizada. lidad y Eficiencia del Derecho Penal del Enemigo,
Una de las objeciones más reiteradas y que surgen Como Medio de Aseguramiento de ‘Espacios de
de inicio al tomar conocimiento de los argumentos de Verdadera Libertad’ apostillas a Polaino – Orts
Jakobs, es su consideración de que existan normas y a Caro John”, Revista Jurídica de la Facultad
que sean dirigidas a quienes se consideran como no de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas
personas, sólo que no hay que perder de vista que de la Universidad Católica de Santiago, Guaya-
Jakobs, cuando plantea su concepto de persona como quil, Chile, http://www.revistajuridicaonline.com/
individuo, lo hace desde el punto de vista del dere- index.­php?­option=com_content&task=view&id=
cho funcional sistémico, entonces para él persona es 529Itemid=34
un concepto que por supuesto está valorado desde el Moreno Hernández, Moisés, Las transformaciones de
punto de vista normativo, si lo vemos así, la persona la legislación penal mexicana en los últimos veinte
es la que está en la sociedad y se desenvuelve en un años (los vaivenes de la política criminal mexica-
sistema actualizando de expectativas de los demás; y na). Libro Homenaje al doctor José Cerezo Mir,
el otro, el enemigo, que bien pudo haberlo llamado Editorial Tecnos, Madrid, España, 2002.
sólo individuo como lo hace Luhman, sólo forma par- Muñoz Conde, Francisco, El Derecho Penal del Ene-
te del ambiente, la persona en cambio es la que tie- migo, Editorial inacipe (Conferencias magistra-
ne el contacto con los demás integrantes del sistema les número 6), México, 2003.
y está jugando un rol y que por eso forma parte del Muñoz Conde, Francisco, De nuevo sobre el Derecho
sistema, el que está fuera del sistema no es persona Penal del Enemigo, Editorial Hammurabi, 2005.
en esa concepción, es un individuo, llámesele enemi- Prittwitz Cornelius, “Derecho Penal del Enemigo:
go o como quieran, por ejemplo: el menor de edad ¿Análisis Crítico o Programa del Derecho Penal?”,
no es persona para los efectos del Código Penal, es en La Política Criminal en Europa, Santigo Mir
individuo, pero no por eso deja de ser persona para Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo, directores, Bar-
el Derecho Civil, entonces tampoco debe alarmarnos celona, España, 2004.

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 Doctrina

►►►
El bien jurídico como principio irrenunciable
en el derecho penal del siglo XXI

Gilberto Martiñón Cano Doctor en derecho por la Universidad de Granada.

Maestro en ciencias jurídico penales
por la Universidad de Guanajuato-México.
Maestro en impartición de justicia penal por la
Universidad Iberoamericana y el Consejo del Poder
Judicial del estado de Guanajuato-México.
Juez penal de partido en Guanajuato-México.

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Resumen: En el pasado, con inspiración musificada en la ilustración, se forjaron los principios de derecho
penal clásico, entre ellos el de mínima intervención. No obstante, en la actualidad, época de las “sociedades
postindustriales de riesgo”, existe un expansionismo del derecho penal caracterizado por la proliferación
de delitos de bien jurídico colectivo y de peligro abstracto, por lo que se habla de una crisis de legitimidad
del derecho penal.
Por esa situación se enfrentan dos posturas: El mínimo intervencionismo versus el expansionismo del
derecho penal y, a fin de encontrar la más adecuada solución, debe analizarse lo existente en la actualidad,
no el pasado, evitar el derecho penal simbólico, traducir los conceptos sociológicos de riesgo a términos
jurídico penales y conciliar el nuevo derecho penal con otras materias jurídicas, en cuya fusión, aparecerán
nuevas ramas de conocimiento.
La nueva rama del derecho penal, consecuencia de la “creación de riesgos no tolerados” tiene que
redefinir los principios de viejo cuño, resultando previsible que no subsista el de mínima intervención. Pero
un principio, en ningún caso renunciable, es el de ofensividad o bien jurídico.

Palabras clave: Derecho penal clásico, Derecho penal extendido, Principio de intervención mínima,
Delitos de peligro abstracto, Bien jurídico.

Sumario: I. El problema: Crisis de legitimación del derecho penal. II. El principio de intervención mínima
del derecho penal clásico. III. El derecho penal extendido. IV. Los parámetros para encontrar la solución a
la crisis de legitimación de derecho penal. 1. El análisis debe ser del presente, no del pasado. 2. Rechazar
el derecho penal simbólico. 3. Elaborar un concepto jurídico penal de riesgo. 4. Conciliar el derecho penal
con otras materias jurídicas. V. La nueva rama de derecho penal. VI. La legitimidad del derecho penal. VII.
El bien jurídico como elemento legitimador del derecho penal.

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Revista Penal México

El bien jurídico como principio irrenunciable en el derecho penal del siglo XXI

I. El problema: Crisis de legitimación que se habla del fenómeno de “la administrativiza-

del derecho penal ción del derecho penal”.
Ahí el dilema, ahí se sitúa en el cuadrilátero de la
El derecho penal del presente se sustenta en princi- polémica: el principio de intervención mínima versus
pios mayoritariamente forjados en el pasado, después la “administrativización del derecho penal”.
de la Ilustración pero inspirados en ella, entre otros,
el de intervención mínima1 que se erige como piedra II. El principio de intervención
angular del discurso garantista. mínima del derecho penal clásico
Dicho principio identifica dos mecanismos de con-
trol social: el informal que pertenece a la sociedad y El principio de intervención mínima esgrime como
el formal del Estado, los que se encuentran sincroni- arma fundamental su carácter garantista y ataca la
zados de forma tal que cuando el primero falla entra tesis del expansionismo sosteniendo que el derecho
el segundo en búsqueda de restablecer los valores bá- penal no debe desgastarse en gestiones ordinarias de
sicos de la convivencia; por lo que, en un conflicto problemas sociales4 y, si lo hace, se torna disfuncional
social, el derecho penal es, debe ser, el último recurso además de que se desnaturaliza.
en aplicarse. Disfuncional porque se crean, con desmesura, figu-
Sin embargo, la sociedad no es como era, ha mu- ras penales que abarcan el ámbito del derecho admi-
dado, por lo que el argumento que sirvió en el pasa- nistrativo con construcciones dogmáticas carentes de
do no soluciona satisfactoriamente los problemas del un preciso bien jurídico a más de que limitan garan-
siglo XXI. Hoy por hoy, como explica la tesis de las tías y pululan los tipos penales de peligro abstracto.5
“sociedades contemporáneas de riesgo”, no hay un Desnaturalización ya que el derecho penal, conce-
exiguo intervencionismo penal; por el contrario, una bido como una rama del derecho público, al “admi-
mayúscula proliferación de delitos.2 nistrativizarse” se privatiza dejando de ser de interés
En el discurso tradicional se afirma que el derecho predominantemente estatal como ejemplifica el caso
penal es legítimo cuando el Estado interviene aplican- de la “mediación en materia penal”, donde son las
do, lo menos posible, el ius puniendi y lo hace hasta partes quienes aportan la solución a una litis criminal
después de que otras ramas del derecho han fracasado y no lo resuelve el Estado por medio de un juez.
en su intento por controlar las conductas antisociales. Producto de ello, los seguidores de esta postura
Sin embargo, en la praxis contemporánea, en muchas exponen como solución: la renuncia a la búsqueda de
ocasiones, el derecho penal se aplica como primer re- nuevos caminos y la erradicación de las figuras pena-
curso y a veces como el único. Por lo que el derecho les de riesgo, como las que contengan un bien jurídico
penal clásico se haya en crisis,3 ya que se combinan difuso.6
sus fines originales con otros que le son ajenos y ca- En esta idea la “escuela de Frankfurt”7 explica la
racterísticos de otras especialidades jurídicas, funda- expansión del derecho penal como una consecuencia
mentalmente las del derecho administrativo; por lo de “la funcionalización social del derecho”, que pro-

1
Vid. Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros, Lecciones de derecho penal. Parte general, 2a. ed., Editorial Praxis, Barcelona, España,
1999, p. 55.
2
Vid. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización del derecho penal en la sociedad del riesgo. Un apunte sobre la política criminal
a principios del siglo XXI”, en Derecho y justicia penal en el siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar
García, Editorial Colex, 2006, pp. 137 y ss. Del Rosal Blasco, B., “¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad?”, Revista electrónica de
ciencia penal y criminología [http://criminet,ugr.es/recpc], 11 de julio del 2009, p. 3. Herzog, F., “Límites del derecho penal para controlar
los riesgos. Una perspectiva crítica ante el derecho penal de peligro”, en Nuevo foro penal, núm. 53, 1991, p. 303.
3
Según Ferrajoli el trance del derecho penal se ubica en tres ejes: la crisis de la legalidad; la crisis de la inadecuación estructural del
Estado de Derecho a las funciones de welfare state y la crisis de Estado nacional. Ferrajoli, L., La ley del más débil, Traducción de Perfecto
Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Editorial Trotta, Madrid, España, 1999, pp. 15 y ss.
4
Vid. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., p. 138.
5
Vid. Maqueda Abreu, Ma. L., “La idea de peligro en el moderno derecho penal. Algunas reflexiones a propósito del proyecto de código
penal de 1992”, en Actualidad penal, núm. 26, 1994, p. 481.
6
Vid. Caro Coria, D.C., “Sociedades de riesgo y bienes jurídicos colectivos”, Memorias del II Congreso Internacional de Derecho
Penal, Lima, Perú, 1997, passim.
7
No se interioriza al debate si realmente se trata de una escuela jurídica o de un grupo de autores con una idea común pero mayores
diferencias amalgamando abolicionistas y minimalistas. Vid. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., pp. 137 y ss.

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D o c t r i n a

voca que la rama jurídico penal se adecue al nuevo 2. La pena, en su conservadora concepción, es in-
modelo social de “las sociedades de riesgo” edifican- eficiente ya que se llega a aplicar donde no hace falta
do nuevos paradigmas, unos que conciben la protec- y no se emplea donde sí hace falta,12 como en los ca-
ción de bienes jurídicos colectivos y otros elaborando sos de macrorriesgo social.
tipos penales de peligro abstracto, ambos “malignos”.
Por lo que propone el rechazo de toda sistemática que IV. Los parámetros para encontrar la solución
desatienda los principios del derecho penal de corte a la crisis de legitimación del derecho penal
liberal fraguados en la Ilustración: las garantías del
acusado, la protección de bienes jurídicos personales 1. El análisis debe ser del presente, no del pasado
y el reconocimiento del principio de ultima ratio8 y
así repudia: Para solucionar la crisis de legitimidad del derecho
1. La expansión del derecho penal que crea figuras penal un lógico presupuesto, umbral de la solución,
de peligro abstracto con un bien jurídico vago. es considerar que del hecho nace el derecho y no al
2. Al direccionismo del derecho penal que preten- contrario.
de prevenir el delito controlando la conducta de los El hecho, guste o no, es que las sociedades con-
gobernados, más que castigarlos cuando lo cometan.9 temporáneas se caracterizan por “el riesgo” irradiante
3. El uso del derecho penal como un instrumento de actividades ilegales o alegales que antes no aconte-
de política de seguridad pública, que busca la reduc- cían. Entonces, si el derecho penal pretende solventar
ción de riesgos, incrementando las medidas de segu- los problemas vigentes,13 vigente debe ser el estudio
ridad. que anhele una solución.
4. La utilización de un derecho penal simbólico o En el entendido que el examen no arranca de cero,
virtual.10 sino de ponderar y replantear los apotegmas14 elabo-
5. El destierro de las garantías político criminales rados en y para el pretérito,15 rediseñando su aplica-
y procesales. bilidad o descartándolos. Lo que sólo es posible si
se considera cada caso en concreto sin que, a priori, se
III. El derecho penal extendido descarten todos o se acepten todos.

En cambio, los que avalan la expansión del de- 2. Rechazar el derecho penal simbólico
recho penal acusan al sistema clásico de obsoleto,
anacrónico e incapaz de explicar y atacar los nuevos La respuesta a la nueva criminalidad no se localiza
fenómenos delictivos basando su proclama proex- en el camino fácil, emotivo y acientífico, por lo que
pansión de figuras penales, básicamente en dos pun- sin más se descalifica el “derecho penal simbólico”
tos:11 usado por “sofistas del presente” que personifican,
1. La necesidad de crear nuevas figuras penales, con pedantería calculada, un falso discurso político
fundamentalmente de peligro abstracto y de protec- aseverando ser portadores de los reclamos sociales y,
ción a funciones estatales en la zona que, en antaño, muchas veces, han tenido éxito engendrando delitos o
eran competencia exclusiva del derecho administra- sanciones draconianas que por su inutilidad desacre-
tivo. ditan el derecho penal.16

8
Vid. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., p. 147.
9
“Se criminalizan comportamientos no porque sean socialmente inadecuados, sino para que pasen a serlo […] se pone el acento en la
prevención de futuras perturbaciones de gran magnitud […]”. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., p. 147.
10
Vid. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., p. 149.
11
Vid. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., p. 139.
12
“Una política criminal inadecuada produce cada vez un mayor distanciamiento entre lo abstractamente punible y lo efectivamente
penado”. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., p. 140.
13
Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, España, 1998, passim, p. 13.
14
Vid. Ferrajoli, L., La ley del…, op. cit., p. 18.
15
Con el precedente argumento se descarta el discurso de resistencia de la escuela de Frankfurt que discurre el “discurso del abuelo” al
sostener que era mejor lo anterior, lo de corte liberal, que lo actual, “la sociedad contemporánea del riesgo”.
16
Vid. Rodríguez Mesa, Ma. J., “Las razones del derecho penal. Modelos de fundamentación y legitimación”, en Revista electrónica de
ciencia penal y criminología. http:ariminet.org.es/recpc, p. 6.

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Revista Penal México

El bien jurídico como principio irrenunciable en el derecho penal del siglo XXI

El derecho penal tiene y debe tener un efecto di- Para los casos de la comisión de conductas ya pre-
suasivo, pero nunca debe ser placebo construyendo vistas en el derecho penal clásico a consecuencia de
una falsa ilusión de seguridad, ya que de hacerlo gasta un riesgo20 emergen, con convincentes argumentos, la
o mejor dicho desgasta su real efecto intimidatorio, tesis de la imputación a la conducta de Jakobs que se
deslegitimando al derecho penal. complementa con la teoría de imputación del resultado
de Roxin, cuyas diferencias y semejanzas no es dable
3. Elaborar un concepto jurídico penal de riesgo aquí examinar,21 sino sólo mencionar como modelos de
“conceptualización penal” de nociones sociológicas.
El concepto de un derecho penal referido a las so- Por otro lado, en los casos de creación de nuevos
ciedades de riesgo es una terminología ambigua sin delitos, se han elaborado tipos de peligro abstracto
un certero contenido dogmático penal.17 que incitan a una nutrida discusión científica. Algu-
Explica Beck, como origen del riesgo, que la so- nos afirman que son contrarios al principio de ofensi-
ciedad moderna avanza buscando la riqueza, convir- vidad ya que la figura se tiene por actualizada sin que
tiendo el progreso en su religión; por cuyo fin se rea- exista una constatable perturbación a un bien jurídico.
lizan actividades técnicas y científicas que propalan Lo que no se comparte ya que una cosa es la efectiva
riesgos derivados de los conflictos que surgen de la o potencial lesión al bien jurídico y otra muy distinta
producción y reparto de la fortuna; entre otros desem- que no exista.22
pleo, salarios mínimos precarios, la disminución de Con base en ésas y otras diversas razones, otro sec-
la protección social, contaminación ambiental, etcé- tor de la doctrina científica, acorde con el principio de
tera. De tal suerte, define el riesgo, como: “[…] Inse- presunción de inocencia, sostienen que los delitos
guridades determinables y calculables que la misma de peligro abstracto son realmente “tipos de impru-
modernidad industrial produce como consecuencia dencia sin resultado” o “tentativas imprudentes” a ra-
secundaria, advertidas o no, subyacentes a determina- zón de que deben ser interpretados sistemáticamente
das ventajas y ante las que reacciona —o precisamen- con el principio de culpabilidad; a cuya consecuencia
te no reacciona— con regulaciones sociales […]”.18 no existe una presunción iuris et de iure, sino iuris
Concepto sociológico que debe traducirse, adap- tantum de puesta en riesgo del bien jurídico. Es decir
tarse y ubicarse en el derecho penal como un término cuando el activo actualiza el verbo típico se conjetura,
dogmático y, con ello como después de ello, confec- salvo prueba en contrario, de que se puso en peligro el
cionar adagios que trasformen el derecho penal de bien jurídico tutelado.23
obsoleto en actual.19 No es momento de analizar el entramado teórico
Algo ya se ha hecho en dos temas: en la comisión de de los referidos delitos, por lo que el precedente pá-
los delitos del tradicional derecho penal como conse- rrafo sólo tiene la función de evidenciar que no es vá-
cuencia de un riesgo, como en la perpetración de con- lido desechar, estigmatizando su nombre, los delitos
ductas no previstas en el derecho penal conservador de peligro abstracto cuyo desarrollo camina hacia una
que son resultado de la puesta en marcha de un riesgo. postura garantista.

17
Vid. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., p. 143. En similar sentido Del Rosal Blasco, B., “¿Hacia el dere-
cho…”, op. cit., p. 28.
18
Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, España, 1998, passim.
19
En ese intento algunos autores conceptualizan la sociedad de riesgo ampliando la original concepción de Beck, tales como Hassemer,
Herzog, Karfgl y Prittwitz. Vid. Feeijo Sánchez, B., “Sobre la administrativización…”, op. cit., pp. 140 y ss.
20
“[…] Los límites de lo que está dentro del riesgo permitido se pueden trazar en parte con exactitud: si la ley prohíbe una conducta
como abstractamente peligrosa, tal comportamiento entraña en condiciones normales un riesgo no permitido […]”. Jakobs, G., “La impu-
tación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico –penales del riesgo permitido, la prohibición de regreso y el principio
de confianza”, en Estudios de derecho penal, Traducción al castellano y estudio preliminar Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J, Suárez
González y Manuel Cancio Meliá, Editorial Civitas, Madrid, España, 1997, p. 213.
21
Vid. Pérez Alonso, Esteban Juan, “Las revoluciones científicas del derecho penal: Evolución y estado actual de la dogmática jurídico-
penal”, en Anuario del derecho penal y ciencias penales, t. L, año MCMXCVII, Ministerio de Justicia, Madrid, España, p. 205.
22
Vid. Zugaldia Espinar, J. M., Delitos de acción. La culpabilidad (I). En derecho penal parte general, director José María Zugaldía
Espinar y coordinador Esteban Juan Pérez Alonso, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002, pp. 476 y ss.
23
Vid. Zugaldia Espinar, J. M., “Delitos de acción. La tipicidad (III)”, en Derecho penal parte general, director José María Zugaldía
Espinar y coordinador Esteban Juan Pérez Alonso, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002, p. 482.

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D o c t r i n a

4. Conciliar el derecho penal En el “derecho penal de intervención” se propone

con otras materias jurídicas que la nueva área jurídica, que tiene un perfil eco-
nómico, posea el mismo nivel de garantías que el
No todo lo que provocan las sociedades contem- derecho penal ancestral. Y, de forma similar, el de-
poráneas del riesgo puede, ni debe ser materia de recho penal de segunda velocidad busca imponer, a
derecho penal24 ya que, el riesgo y su contracara la los nuevos delitos, penas de derecho administrativo
seguridad, al menos tienen tres dimensiones: la etapa sancionador.28
objetiva que trata de la probabilidad estadística de ser El nombre ad hoc de la nueva rama del derecho
víctima de un delito; la subjetiva que es el temor de penal, por ser clarificante del tema, es: “Derecho pe-
las personas a ser víctimas de un delito; y la tolerable nal del riesgo” y más trascedente que su nombre es su
que se ocupa de los casos en que se aceptan algunos contenido en el que se visualizan diferencias con el
riesgos en aras del progreso.25 derecho penal clásico, como diferencias en la nueva
Esos dilemas pueden ser atacados con tres estra- rama de derecho penal derivado de las variadas for-
tegias diversas: la estrategia de reducción de riesgo mas de criminalidad.
que utiliza programas preventivos orientados a que el Las hay de repercusiones leves, que pueden ser tra-
comportamiento de las personas disminuya o desapa- tadas con una combinación de derecho administrativo
rezcan los peligros; la estrategia de gestión de riesgo y “algo” de derecho penal, resultando predecible la
que se basa en operaciones gerenciales que escudri- aplicabilidad de muchas máximas del derecho penal
ñan los factores del riesgo y la forma de prevenirlos; clásico excepto los de ultima ratio y de intervención
y la estrategia del control del riesgo, donde interviene mínima.
el derecho penal.26 De igual manera dentro de la nueva forma de de-
Dichas diferencias puntualizan que el derecho pe- lincuencia constan las graves afectaciones cometidas
nal no debe caracterizarse por la soberbia ambición por la delincuencia organizada de la más variada estir-
de abarcar todo el fenómeno del riesgo y, donde sí se pe y para combatirla, entre otras teorías, con creciente
ocupe, debe coordinarse con otras áreas del derecho auge se localiza la del “derecho penal del enemigo”.
ligando conceptos que necesariamente darán lugar al El “derecho penal del enemigo” en realidad es una
nacimiento de una o más ramas jurídicas. arenga cargada más de reflexiones que de emotividad.
Su discurso se basa en tratar, sin garantías fundamen-
V. La nueva rama de derecho penal tales, a los “facinerosos” a quienes considera diferen-
tes de los ciudadanos. Sin embargo, la delincuencia
A la actualidad no le quedan los argumentos del organizada no se ataca con un tougt of crime (duro
pasado,27 por lo que es necesario calzar las nuevas so- contra el enemigo), sino con un smart on crime (inteli-
luciones con una nueva rama de derecho penal como gente contra al enemigo).29 Para ello, no sirve un argu-
ya lo propusieron Hassemer en Alemania, quien for- mento de vibrantes palabras, sino razones científicas
muló el “derecho de intervención” y, lo propio hizo que proporcionen correctas estrategias antidelito.
en España, Silva Sánchez al formular el “derecho pe- La creación de una nueva rama dentro del dere-
nal de segunda velocidad para los delitos ecológicos cho penal, como toda novedad, tiene y tendrá detrac-
y de riesgo”. tores,30 entre ellos quienes recurren al argumento de

24
“[…] Exige articular un sistema de protección que no puede ser sólo jurídico-penal, pero también ha de ser jurídico-penal.” Terradillos
Basoco, J.M., “El derecho penal de la globalización: Luces y sombras”, en Trasformaciones del derecho en la mundialización. Estudios de
derecho judicial, núm. 16, Escuela Judicial, Consejo del Poder Judicial, Madrid, España, 1999, p. 216.
25
Vid. Del Rosal Blasco, B., “¿Hacia el derecho…”, op. cit., p. 21.
26
Vid. Del Rosal Blasco, B., “¿Hacia el derecho…”, op. cit., p. 31.
27
“[…] Es nuestra responsabilidad ofrecer un modelo alternativo que, sin renunciar a determinados principios básicos, resulte, sin
embargo aceptable o acogible por los encargados de diseñar la política criminal oficial e impulsar la elaboración y aprobación de las leyes
penales.” Del Rosal Blasco, B., “¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad?”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología. http://
criminet,ugr.es/recpc. 11 de julio del 2009, p. 5.
28
Vid. Rodríguez Mesa, Ma. J., “Las razones del derecho…”, op. cit., p. 4.
29
Vid. Del Rosal Blasco, B.: ¿Hacia el derecho…”, op. cit., p. 10.
30
No sobra recordar que toda novedad, por sistema, siempre es atacada. Así lo hizo Savigni con el proyecto de codificación, como tam-
bién lo hizo Bentham con la declaración francesa de los derechos humanos de 1978. Vid Ferrajoli, L., La ley del…, op. cit., p. 18.

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Revista Penal México

El bien jurídico como principio irrenunciable en el derecho penal del siglo XXI

que el derecho penal debe ser un todo absoluto, sin Mientras la propuesta garantista precisa que el
excepciones.31 Empero no pueda existir homogenei- fin del derecho penal es “[…] la minimización de la
dad en la heterogeneidad por lo que dicha afirmación violencia en la sociedad, previendo mediante su parte
es ayuna de razón. prohibitiva la razón de la fuerza manifestada en los
delitos y mediante la parte punitiva la razón de la
VI. La legitimidad del derecho penal fuerza manifestada en las venganzas o en otras posi-
bles reacciones informales […]”39
Acorde con la Real Academia de la Lengua, la pala- Dilucidar el fin del derecho penal sobrepasa con
bra legítimo, en su tercera acepción, significa lo cierto, mucho las posibilidades de este escrito, pero aun así
genuino y verdadero en cualquier línea.32 De tal suer- se debe asumir una postura que lo ubique, ya que sólo
te, para que el derecho penal sea legítimo implica que así se tendrá la posibilidad de establecer la legitimidad
sea intrínsecamente válido,33 y para así calificarlo las del derecho penal y, para ello, es conveniente alejarse
normas deben satisfacer los fines del derecho penal. de las posturas antes señaladas, ya que en puridad no
Por consiguiente el quid es determinar los fines del indican cuál es el fin del derecho penal, sino su dis-
derecho penal y para lo cual se han elaborado, entre curso se centra y concentra en cómo alcanzarlo.
otras, la tesis del modelo tecnocrático y la teoría garan- Así pues, el fin del derecho penal no puede ser
tista; sin olvidar las posturas abolicionistas, pero éstas distinto al del general del derecho: no puede ser de
sólo cambian el nombre de derecho penal por otro, sin otra manera. Y el fin general, generalísimo, del dere-
solventar algún problema, por lo que huelga otro co- cho, en lo que existe opinión mayoritaria, es que tiene
mentario al respecto. el “telos” de viabilizar la vida gregaria del hombre.
Para el modelo tecnocrático, que apoya las tesis Conclusión que es punto de partida para valorar la
sistémicas, el fin del derecho penal es garantizar la legitimidad del derecho penal.
confianza institucional mediante el restablecimiento Cierto, pues con relativo grado de certeza puede
de la vigencia de la norma infringida.34 Lo que no se sostenerse que el derecho penal estará legitimado si
comparte, sustancialmente, porque es avalorativo35 apoya, desde su materia, la posibilitación de la vida
y por ende de aceptarlo al mismo tiempo podría le- gregaria. Por consiguiente una norma penal tendrá
gitimar la delincuencia organizada como al derecho razón válida de existir si, con garantías, reprime un
penal. efectivo daño social.
Si bien, el derecho penal es reflejo del modelo de En este hilo de explicación no todos los principios
control social, es un subsistema en el que la norma, del ancien regimen legitiman el nuevo derecho; por el
el proceso y la pena siguen el camino del orden im- contrario lo deslegitiman con insolente frialdad este-
perante, pero no significa que la función del derecho ta, ya que más que soluciones buscan silogismos per-
penal sea mantener la funcionalidad del sistema de fectos en una intoxicación por sedimentos históricos
control social36 como lo pretenden las posturas sisté- provenientes de un derecho penal arcaico y uno de los
micas, ya que en muchas ocasiones los mecanismos adagios que previsiblemente cambiarán es el de mí­
de control social sólo posibilitan la mejora de vida a nima intervención en los delitos de riesgo de nimia
unos, pero no a todos.37 De ahí que pueda ser atacada monta en los que debe existir un amplio espectro nor-
de ilegítima una norma penal de derecho positivo.38 mativo.

31
En este sentido Rodríguez Mesa, Ma. J., “Las razones del…”, passim.
32
Cfr. Real Academia de la Lengua, Diccionario de la lengua española, Vigésima segunda edición, tomo h/z, Madrid, España, 2001,
p. 1360.
33
Vid. Luhmann, N., Teoría de los sistemas sociales, Universidad Iberoamericana, México, 1998, p. 155.
34
Vid. Luhmann, N., Teoría de los sistemas sociales II (artículos), 1a. ed., Universidad Iberoamericana, Colección teoría social, 1999,
México, pp.137 y ss.
35
Vid. Portilla Contreras, G., “Introducción y teoría de la ley penal”, en Manual de derecho penal parte general, dirigido por José M.
Zugaldia Espinar, Tiran lo Blanch, Valencia, España, 2002, p. 370.
36
Rodríguez Mesa, Ma. J., “Las razones del…”, op. cit., p. 2.
37
Vid. Muñoz Conde, F., Derecho penal y control social, Fundación Universitaria Jerez, Jerez, España, 1985, passim.
38
Vid. Rodríguez Mesa, Ma. J., “Las razones del…”, op. cit., p. 2.
39
Rodríguez Mesa, Ma. J., “Las razones del …”, op. cit., p. 13.

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No obstante, uno de los axiomas, definitivamente que se debaten sus funciones dentro de la teoría del
irrenunciable y baluarte de la legitimidad del derecho delito y la necesidad, de dicha institución jurídica, en
penal, es el de ofensividad que consiste en la exigen- la dogmática jurídico-penal.
cia, de todo delito, de tutelar un bien jurídico indivi- Sin embargo, dígase como se diga, o se use cual-
dual o colectivo. 40 quier tipo de palabras, un “comportamiento desvia-
do y dañoso” necesariamente implica lesión o puesta
VII. El bien jurídico como elemento en peligro de determinados valores o intereses indi-
legitimador del derecho penal viduales o colectivos.42 Dicho en otras palabras, los
comportamientos dañosos afectan bienes jurídicos, lo
El control social que ocupa al derecho penal debe que constituye un elemento relativamente objetivo,
circunscribirse a ciertos comportamientos no tolera- concreto y materializable.43
dos, cuya primera aproximación sociológica son los Para los efectos que ahora interesan se define al
“comportamientos desviados” o “aquellos que signi- bien jurídico como:
fiquen un riesgo no tolerado”.
Pero no todo “comportamiento de riesgo” debe La institución jurídica que considera el interés, personal o
ocupar el derecho penal sino, desde un punto de vista colectivo, que es merecedor de protección penal. Mismo
que antes de la creación del tipo penal, a través del estu-
ideal, sólo aquellos que produzcan un “daño social”,
dio de lo que sucede en la sociedad, proporciona, teórica-
lo que se determina con base en un principio que ex- mente, la directriz político criminal de aquello que debe
cluye toda consideración de castigar “la personalidad ser considerado delito, para legitimar el poder castigador
dañina del autor” (derecho penal de autor).41 del Estado. Como que, ya creada la figura delictuosa, su-
Si bien, al criterio de bien jurídico se le ha obje- ministra los elementos para la interpretación teleológica.
tado, entre otras cosas, que los bienes jurídicos no
pueden surgir de la ley, a razón de que se daría una Esta definición, como cualquier otra de un tema
petitio principi, un círculo vicioso, pues la ley penal polémico, no será plenamente satisfactoria aunque, al
debe proteger bienes jurídicos y son bienes jurídicos explicar los fines del bien jurídico, cumple con situar
los que protege la ley, los que deben ser previos a ella el marco metodológico del presente examen.44
y emanar de la realidad social, de las convicciones cul- No se pasa por alto que la creación de las figuras
turales del conglomerado, lo que es ambiguo mas pue- delictuosas son actualmente una potestad discrecional
de concretizarse y una guía, en el caso, es la que aporta del legislador y una consecuencia de la democracia,
la tesis de las sociedades contemporáneas del riesgo. que obliga a soportar la creatividad o ingenio legisla-
Además, no hay una definición unánimemente tivo sin más límite real que el que se encuentra en las
aceptada del propio concepto del bien jurídico, como fuerzas políticas.45

40
Vid. Herzog, F., “Límites del derecho…”, op. cit., pp. 307 y ss. En contrario Günther, J., Derecho penal. Parte general. Fundamentos
y teoría de la imputación, 2ª. ed. corregida, Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons
ediciones jurídicas, Madrid, España, 1997, p. 47.
41
Para determinar la “dañosidad” de un “comportamiento desviado” y por ello su verdadero carácter delictivo, se ha recurrido a diversos
y variados criterios, algunos de los más recurridos son: “La ética social”, “la funcionalidad de la conducta” y “el bien jurídico”. De esos
tres criterios, el bien jurídico tornasola preferible sobre los otros, substancialmente porque el de la “ética social” y el de la “funcionalidad
de la conducta” no hay manera de concretizarlos ya que no determinan clara y precisamente, inicialmente, qué conductas deben ser delitos
y cuáles no; como, posteriormente, no jerarquizan la distinta gravedad de los hechos seleccionados como delitos ni dan luz de cómo deben
ser interpretados.
42
Vid. Polaino Navarrete, M., Derecho Penal. Parte General, Teoría jurídica del delito, t, II, vol. I, Bosch, Barcelona, España, 2000, p.
558. Sobre la evolución y concepto del bien jurídico, vid. también, Morillas Cueva, L., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos con-
ceptuales y metodológicos del Derecho Penal. Ley Penal, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 81 y ss. Martínez-Buján Pérez, C., Derecho penal
económico. Parte general, Tirant lo Blanch libros, Valencia, España, 1998, pp. 93 y ss.
43
Vid. Quintero Olivares, G., Parte General del Derecho Penal, con la colaboración de Fermín Morales Prats, 2ª ed., Thomson-Aranzadi,
Pamplona, 2007, pp. 64 y ss.; Mir Puig, S., Bien jurídico y bien jurídico penal como límite al ius puniendi. Estudios penales y criminológi-
cos, XIV Universidad de Santiago de Compostela, 1991, pp. 205 y ss.; del mismo autor: Derecho Penal. Parte General, 8ª ed., Reppertor,
Barcelona, 2008.
44
Vid. Stratenwerth, G., Derecho penal. Parte general. El hecho punible, 4ª. ed. totalmente reelaborada, Traducción de M. Cancio Meliá
y M. Sanacinetti, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 65.
45
Vid. Rodríguez Mesa, Ma. J., “Las razones del derecho…”, op. cit., p. 3.

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Revista Penal México

El bien jurídico como principio irrenunciable en el derecho penal del siglo XXI

A pesar de la ilimitada facultad legislativa, no im- Martínez-Buján Pérez, C., Derecho penal económico.
plica que todo lo que hagan esté legitimado, ya que Parte general, Tirant lo Blanch libros, Valencia,
al crear tipos penales sólo lo estarán, si, entre otras España, 1998.
cosas, se respetan las reglas que impone el tutelar bie- Martiñón Cano, G., El delito de secuestro, Tirant lo
nes jurídicos. Blach, Valencia, España, 2010.
En fin, actualmente en el siglo XXI, el bien jurí- Maqueda Abreu, Ma. L., “La idea de peligro en el mo-
dico en su función prelegal fácticamente proporciona derno derecho penal. Algunas reflexiones a propósi-
la directriz político criminal de aquello que debe ser to del proyecto de código penal de 1992”, en Actua-
considerado delito,46 para legitimar el poder castiga- lidad penal, núm. 26, 1994.
dor del Estado como lo explicara la doctrina científi- Mir Puig, S., Bien jurídico y bien jurídico penal como
ca, aún por escribirse… límite al ius puniendi. Estudios penales y crimino-
lógicos, XIV Universidad de Santiago de Compos-
Bibliografía tela, 1991.
    , Penal. Parte General, 8ª ed., Reppertor, Bar-
Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva celona, 2008.
modernidad, Paidós, Barcelona, España, 1998. Muñoz Conde, F., Derecho penal y control social,
Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros, Lecciones de Fundación Universitaria Jerez, Jerez, España,
derecho penal. Parte general, 2a. ed., Editorial 1985.
Praxis, Barcelona, España, 1999. Morillas Cueva, L., Derecho Penal. Parte General.
Caro Coria, D.C., “Sociedades de riesgo y bienes ju- Fundamentos conceptuales y metodológicos del
rídicos colectivos”, Memorias del II Congreso In- Derecho Penal. Ley Penal, Dykinson, Madrid,
ternacional de Derecho Penal, Lima, Perú, 1997. 2004.
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derecho penal en la sociedad del riesgo. Un apun- en Revista electrónica de ciencia penal y crimi-
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González-Cuéllar García, Editorial Colex, 2006. mento. La estructura de al teoría del delito, Tra-
Ferrajoli, L., La ley del más débil, Traducción de Per- ducción y notas: Diego-Manuel Luzón Peña, Mi-
fecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Editorial guel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente
Trotta, Madrid, España, 1999. Remesal, Civitas, Madrid, España, 1997.
Herzog, F., “Límites del derecho penal para controlar Pérez Alonso, E.J., “Las revoluciones científicas del
los riesgos. Una perspectiva crítica ante el derecho derecho penal: Evolución y estado actual de la
penal de peligro”, en Nuevo foro penal, núm. 53, dogmática jurídico-penal”, en Anuario del derecho
1991. penal y ciencias penales, t. L, Año MCMXCVII,
Luhmann, N., Teoría de los sistemas sociales, Uni- Ministerio de Justicia, Madrid, España.
versidad Iberoamericana, México, 1998. Polaino Navarrete, M., Derecho Penal. Parte Gene-
    , Teoría de los sistemas sociales II (artículos), ral. Teoría jurídica del delito, t. II. vol. I, Bosch,
1a. ed., Universidad Iberoamericana (Colección Barcelona, España, 2000, p. 558. Sobre la evolu-
teoría social), México, 1999. ción y concepto del bien jurídico.

46
Vid. Roxin, C., Derecho penal. Parte general. Fundamento. La estructura de al teoría del delito, t. I, Traducción y notas, Diego – Ma-
nuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javir De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, España, 1997, pp. 55 y ss. En este mismo
sentido Martiñón Cano, G., El delito de secuestro, Tirant lo Blach, Valencia, España, 2010, pp. 48 y 49.

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 Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

D o c t r i n a

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ral, dirigido por José M. Zugaldia Espinar, Tiran ciones jurídicas, Madrid, España, 1997.
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torial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2000. del Poder Judicial, Madrid, España, 1999.
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en el ámbito de las instituciones jurídico-penales nal, con la colaboración de Fermín Morales Prats,
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penal, traducción al castellano y estudio prelimi- pabilidad (I)”, en Derecho penal parte general,
nar Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J, Suarez director José María Zugaldia Espinar y coordina-
González y Manuel Cancio Meliá, Editorial Civi- dor Esteban Juan Pérez Alonso, Tirant lo Blanch,
tas, Madrid, España, 1997. Valencia, España, 2002.
    , Derecho penal. Parte general. Fundamentos
y teoría de la imputación, 2ª ed. corregida, tra-

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 Doctrina

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La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos
organizados de poder en América Latina y España*

Francisco Muñoz Conde** Universidad Pablo de Olavide, Sevilla

Héctor Olásolo*** Universidad de Columbia

y Universidad de Salamanca

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Resumen: La tesis de Roxin (1963) de la autoría mediata por control de un aparato de poder se ha convertido
en una vía importante para resolver el problema de la responsabilidad de los líderes políticos militares.
En el presente artículo se analizan diferentes decisiones de Tribunales de países latinoamericanos y del
Tribunal supremo español en los que, de un modo u otro, se muestra la utilidad de esta tesis para exigir
responsabilidad como autores mediatos a los jefes militares y líderes políticos por los delitos internacionales
cometidos por sus subordinados en el apartado de poder por ellos dirigidos.

Palabras clave: Autoría mediata, Aparato de poder, Responsabilidad líderes políticos militares.

* Título original: “The application of the notion of indirect perpetration through organized structures of power in Latin-america and
Spain: from the argentinean military Juntas trial to the cases against Abimael Guzman, Alberto Fujimori and colombian political leaders
linked to paramilitarism”.
Traducción del original en inglés de M. Verónica Yamamoto.
Este trabajo ha sido publicado originalmente en el Journal of International Criminal Justice, 2011, en un volumen monográfico dedicado
a exponer la aplicación de la tesis de Claus Roxin sobre la autoría mediata por aparato de poder en la Jurisprudencia de los Tribunales nacio-
nales e internacionales. A los autores de este trabajo se les encargó que se ocuparan exclusivamente y de forma resumida de la Jurisprudencia
sobre esta materia habida en los países latinoamericanos y en España, de ahí que no se haga un análisis pormenorizado de la tesis de Roxin,
ni desde el punto de vista doctrinal, ni desde el de la Jurisprudencia internacional, de la que de todos modos se da cuenta en otros trabajos
de los autores y en la bibliografía citada en las notas a pie de página.
** Catedrático de Derecho Penal, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla (España).
*** LLM Universidad de Columbia; Doctor en derecho por la Universidad de Salamanca; Catedrático de Derecho Penal Internacional y
de Derecho Procesal Internacional del Instituto Willem Pompe de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Utrecht; Director del
Programa Clínico sobre Conflicto Armado, Derechos Humanos y Justicia Internacional de la Universidad de Utrecht; Letrado de las Salas
de la Corte Penal Internacional (2004-2009); Miembro de la Asesoría Jurídica y de la Sección de Apelaciones de la Fiscalía del Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia (2002-2004); Miembro de la Delegación española en la Comisisón preparatoria de la Corte Penal
Internacional reunida en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York entre 1999 y 2002.
Los coautores agradecen a Verónica Yamamoto, Lourie Taramin, Enrique Carnero Rojo y Diana Contreras por la contribución en la
búsqueda de legislación, jurisprudencia y doctrina.

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Abstract: The notion of indirect perpetration through organized structures of power (Roxin 1963) despite
the initial reluctance of national and international case law has, become a very important key to solve
problems of responsibility of political and military leaders. The cases analyzed in the present article of
Latin-American and Spanish courts show how the notion of indirect perpetration has come to play today a
key role in portraying the criminal liability of senior political leaders and high military commanders that
make use of the organizations that they control to secure the commission of international crimes.

Keywords: Indirect perpetration, Organized structures of power, Responsibility of political and military leaders.

1. Introducción en Colombia, en Perú los casos contra el líder de Sen-

dero Luminoso Abimael Guzmán y el ex presidente
El 9 de diciembre de 1985, la Cámara Nacional de Alberto Fujimori, así como los casos contra Milomir
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal Stakić, Radoslav Brđanin, Momcilo Krajišnik, Mi-
con asiento en la Capital Federal de Buenos Aires lan Martić y Fatmir Limaj y otros celebrados ante el
pronunció la sentencia1 en el denominado “Juicio a Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
las Juntas”. En ella se condenó a los comandantes (TPIY), el caso contra Protais Zigiranyirazo ante el
de las tres Juntas Militares que presidieron la Dictadu- Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) y
ra militar gobernante en Argentina desde el año 1976 los casos contra Jean Pierre Bemba, Germain Katan-
hasta 1983 (cada Junta estaba compuesta por los Co- ga y Mathieu Ngudjolo Chui, Omar Al Bashir y Abu
mandantes generales, del Ejército, de la Armada y de Garda ante la Corte Penal Internacional (CPI).
la Fuerza Aérea). Aunque ninguno de los integrantes Dada la creciente aplicación por los Tribunales de
de estas tres Juntas Militares había perpetrado mate- Justicia (en particular en los últimos diez años) del
rialmente secuestros, torturas ni homicidio alguno, la concepto de autoría mediata a través de aparatos orga-
Cámara Federal los encontró responsables penalmen- nizados de poder, analizaremos en el presente artículo
te como autores mediatos por los crímenes que habían cómo la jurisprudencia en Argentina, Chile, Colom-
cometido los miembros de las fuerzas militares que bia, Perú, España y Uruguay ha recurrido a este con-
ellos comandaban. Esta sentencia fue la primera de- cepto para fundar la condena de los líderes políticos y
cisión judicial en la que se aplicó la tesis desarrollada comandantes militares de alto rango como autores por
por Claus Roxin en el año 1963 acerca de la autoría los crímenes cometidos por miembros subordinados
mediata a través de aparatos organizados de poder. de sus organizaciones.2
Luego del Juicio a las Juntas, en numerosos casos,
tanto a nivel nacional como internacional, se ha apli- 2. La aplicación del concepto de autoría mediata
cado el concepto de autoría mediata a través de apara­ a través de aparatos organizados de poder por
tos organizados de poder, incluyendo, entre otros, el la Jurisprudencia de los tribunales de justicia en
caso del Muro de Berlín, varios hechos relativos a Latinoamérica y España
crímenes cometidos durante el periodo del régimen
militar argentino de 1976-1983, el caso contra el ge- El concepto de autoría mediata a través de aparatos
neral Manuel Contreras en Chile, el juicio contra el organizados de poder, en la época de su primera ex-
ex senador nacional Álvaro Alfonso García Romero posición en 1963 por Claus Roxin, encontró en prin-

1
Fallos de la Corte Suprema, volumen 29, I-II, p. 36-1657. El texto de este fallo y el de la Corte Suprema argentina referido en la si-
guiente nota puede verse en http://www.derechos.org/nizkor/arg/causa13. Para un informe y traducción completa del fallo al inglés, véase
American Society of International Law (1987) 26 International Legal Materials 2. La nota introductoria y la traducción al inglés fueron
preparadas para International Legal Materials por E. Dahl, Profesor Visitante de Derecho, Southern Methodist University School of Law, y
AM Garro, Profesor de Derecho, en la Columbia University.
2
Para un exhaustivo análisis del origen y aplicación de esta noción en Derecho penal internacional, véase H. Olasolo, The Criminal
Responsability of Political and Military Leaders as Principals to International Crimes, Hart Publishers, Londres, 2009, Capítulos 3 y 5 [de
ahora en adelante citado como Olasolo Criminal Responsability].

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cipio cierta renuencia por los tribunales de justicia En tercer lugar, la circunstancia de que la aplica-
en América Latina y España, principalmente debido ción del concepto de autoría mediata no cambia la
a tres razones. En primer lugar, la ausencia de una gravedad de la pena a ser impuesta a superiores debi­
referencia específica a la idea de autoría mediata a do a que en la mayoría de los Códigos Penales latino­
través de aparatos organizados de poder en aquellos americanos (como Argentina, Chile, Perú, Colombia
pocos Códigos Penales nacionales que expresamente o Uruguay), así como en el Código Penal español, se
preveían el concepto general de autoría mediata. prevé el mismo marco penal para las distintas formas
En segundo lugar, la extendida creencia de que el de autoría así como para ciertas modalidades de parti-
ámbito de aplicación de esta especie de responsabili- cipación como la inducción y la complicidad necesa-
dad por autoría mediata a través de aparatos organi- ria (asistencia material sin la cual el crimen no podría
zados de poder se limitaba a supuestos en que los su- haberse perpetrado).
periores utilizaban agentes inocentes que carecían de Sin embargo, con el paso del tiempo, los Tribunales
completa responsabilidad penal en la perpetración de Justicia en América Latina y España, cada vez con
de los crímenes.3 En ese sentido, en los casos de crí- mayor frecuencia se han dado cuenta de que el plantea-
menes materialmente perpetrados por subordinados miento tradicional no reflejaba adecuadamente la na-
en cumplimiento de órdenes impartidas por sus su- turaleza de la contribución del superior a los crímenes
periores en el contexto de estructuras organizadas de (planeando y dominando los medios a través de los cua-
poder, los subordinados no son meros agentes inocen- les la actividad criminal es llevada a cabo), porque los
tes, sino plenamente responsables penalmente por su relega a un rol secundario que no se corresponde con su
decisión libre de cometer los crímenes. Para esta pos- real envergadura. Como consecuencia, en los últimos
tura, por tanto, la responsabilidad penal de los supe- diez años, ha surgido la discusión de si la responsabili-
riores que imparten la orden de cometer los crímenes dad penal de las autoridades políticas y militares de alto
no podría equivaler a la ejecución misma pues care- rango en la jerarquía de la maquinaria estatal podría
cen del dominio sobre esos crímenes (los superiores ser abarcada más adecuadamente por figuras jurídicas
no pueden nunca estar seguros sobre si sus decisiones como la autoría mediata por el dominio de la voluntad
serán realmente cumplidas por sus subordinados). en virtud de maquinarias o estructuras de poder orga-
Como consecuencia, de acuerdo con el enfoque tradi- nizadas o como la coautoría basada en el dominio fun-
cional de la jurisprudencia latinoamericana y españo- cional del hecho —según esta última figura jurídica—,
la, en el contexto descrito por Roxin debía ser aplica- cuando una pluralidad de personas participan en la co-
da una clase de responsabilidad diferente a la autoría misión de un delito con base en una división de tareas
—utilizándose usualmente la instigación o inducción para la ejecución de un plan común, aquellas personas
debido a que los superiores que dan las órdenes, una que comparten el dominio sobre su comisión como re-
vez que han convencido a sus subordinados de come- sultado de las funciones esenciales a ellos asignadas
ter los crímenes, no tienen ninguna participación más (de no cumplirse con esa función, el plan fracasaría) se
durante la ejecución. consideran coautores (autores del delito).4

3
Por ejemplo, casos en los que los ejecutores directos actúan bajo error sobre las circunstancias fácticas que afectan un elemento del tipo
objetivo (actus reus) en que el delito está basado, o sobre una causa de justificación como resultado de haber sido inducido por sus superiores
(vgr., un comandante militar da la orden a sus subordinados para que bombardeen un pueblo o aldea indefenso dándole instrucciones erró-
neas sobre la ubicación de la artillería enemiga en esa área). También se da este tipo de autoría mediata cuando las acciones de los ejecutores
directos están justificadas por necesidad debido al daño que ellos evitan al llevar a cabo órdenes ilegales dadas por sus superiores que es más
grave que el daño infringido como resultado de no cumplir esas órdenes. Véase los múltiples casos de aplicación del concepto de autoría
mediata en esta clase de situaciones referidas por H. Olásolo/A.I. Pérez Cepeda, “The Notion of Control over the Crime and its Application
by the ICTY in the Stakić Case”, en 475 International Criminal Law Review, núm. 4 (2004), 485 [de aquí en adelante citado como Olásolo/
Pérez Cepeda]; sin embargo, cuando la persona que físicamente llevó a cabo el tipo objetivo (actus reus) del delito actuó bajo una vis abso-
luta (vgr., alguien es empujado por su superior contra el enviado especial del enemigo que está parado a su lado en las vías del tren cuando
éste está acercándose; y, como resultado, el enviado especial del enemigo cae en las vías del ferrocarril y recibe una herida mortal por el
choque del tren), no es necesario recurrir al concepto de autoría mediata debido a que el superior es considerado autor directo que utilizó a
su subordinado como podría haber utilizado cualquier herramienta no humana, como un martillo o una pistola.
4
Véase al respecto la Decisión de Confirmación de los Cargos, ICC-01/04-01/06, Sala de Cuestiones Preliminares I, Enero 29 2007, párr.
342, 347 [de aquí en más Caso Lubanga Decisión de Confirmación de los Cargos]; Caso Katanga y Ngudjolo, Decisión de Confirmación de
los Cargos, ICC-01/04-01/07-717, Sala de Cuestiones Preliminares I, Septiembre 30 2008, párr. 515-525 [de aquí en más Caso Katanga y
Ngudjolo Decisión de Confirmación de los Cargos].

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Además, dado que el concepto de autoría mediata Como se verá en esta sección, la doctrina latinoa-
se basa en el dominio del superior sobre la voluntad mericana y española se mantienen divididas en este
de sus subordinados en virtud del control de la orga- tema.
nización, mientras que el concepto de coautoría re-
quiere un dominio compartido entre los superiores y Argentina
los subordinados, ha surgido también el problema de
cuál de estas dos figuras jurídicas debe ser aplicada a Como mencionábamos en la introducción, la sen-
las autoridades políticas y militares de alto rango en la tencia del 9 de diciembre de 1985 de la Cámara Na-
jerarquía de la organización, que planearon campañas cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
sistemáticas y extendidas de criminalidad e impartie- Federal con asiento en la Capital Federal Buenos Ai-
ron órdenes a sus inferiores para su ejecución. res, condenatoria de los miembros de las Juntas Mi-
Los partidarios de la tesis de la autoría mediata po- litares que presidieron la Dictadura militar argentina
nen de relieve que cuando los crímenes son cometi- de 1976 a 1983, marcó un hito en tanto aplicó por
dos a través de aparatos organizados de poder, los su- primera vez el concepto de autoría mediata a través
periores e inferiores en verdad no conciertan ningún de aparatos organizados de poder. De acuerdo con la
plan común, ni comparten el dominio en la ejecución Cámara Federal de Buenos Aires, a partir del derroca-
de los delitos debido a que la organización posee su miento de las autoridades constitucionales y la toma
propia autonomía y los subordinados meramente eje- del poder en 1976, las Juntas Militares concibieron e
cutan o implementan automáticamente las órdenes de implementaron una estrategia global7 con el objetivo
sus superiores.5 En cambio, los partidarios de la tesis de luchar contra la subversión mediante el estableci-
de la coautoría enfatizan que los superiores no ejercen miento de una compleja red de centros de detención
en verdad un completo dominio sobre la perpetración clandestina, donde los secuestrados fueron sometidos
de los delitos debido a que la decisión final sobre la a interrogatorio y tortura.8 El país estaba dividido en
comisión descansa siempre en aquellos subordinados numerosas zonas militares, dentro de las cuales los
que libremente y con conocimiento optan por unirse jefes regionales recibieron completa autonomía sobre
al plan de sus superiores mediante el cumplimiento las operaciones clandestinas. Dentro de cada zona, los
de sus órdenes. Como consecuencia, los superiores oficiales intermedios en la cadena de mando de las
comparten con sus subordinados el dominio sobre la tres fuerzas armadas cooperaban en el secuestro de
ejecución de los delitos, particularmente cuando su subversivos sospechosos. En el punto más álgido
participación continúa durante la ejecucución de las de la campaña contra la subversión, la Corte Supre-
órdenes criminales.6 ma, cuyos miembros habían sido designados por los

5
Véanse los autores citados por Olásolo/Pérez Cepeda (nota 6), pp. 485, 486.
6
Ibid., pp. 494 y ss.
7
La sentencia destaca que los comandantes militares condenados impartieron instrucciones generales exigiendo medidas extraordinarias
para ser utilizadas no sólo contra terroristas sino contra “elementos subversivos” en general. Véase por ejemplo, Dir 504/77 emitida en abril
de 1977 por el General Roberto Eduardo Viola, por entonces Jefe del Estado Mayor y luego Comandante en Jefe del Ejército (que cogo-
bernaba el país), relativa al frente industrial de la campaña antisubversiva, La Prensa, 23 de julio de 1984, p. 5. Los crímenes en cuestión
no eran, por tanto, resultado de decisiones erráticas, solitarias e individuales de aquellos que las llevaron a cabo; sino antes bien, formaban
parte de una estrategia global planeada por las Juntas Militares con el fin de luchar contra la subversión. Esta estrategia fue llevada a cabo
a través de todo un complejo grupo de elementos (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimento, etc.) que contribuyó para el éxito
de cada operación militar. En este sentido, es importante señalar que la Cámara Federal de Buenos Aires rechazó el argumento de la defensa
relativo a que los crímenes fueron acciones cometidas porque los subordinados se excedieron en su función militar individual, por lo que
sus superiores no podían ser responsables de esos excesos. Sin embargo, la Cámara Federal destaca que el modelo sostenido de secuestro,
tortura y homicidio no podía ser explicado como la conducta de unos pocos oficiales trastornados. Muchos de los secuestros fueron llevados
a cabo luego de haberse ordenado a la policía de la zona no interferir, y ese cometido habría sido imposible si no hubiera habido un sistema
establecido de impunidad.
8
La Cámara Federal de Buenos Aires consideró que la intervención de los comandantes de las tres Juntas Militares desde el más alto
rango de la maquinaria de poder no se limitó a ordenar la realización de actividades ilegales. Ellos contribuyeron también activamente a
la comisión de los crímenes. Como la Cámara Federal señaló, los centros de detención tenían que ser financiados y proveídos de personal
central, y era imposible para los comandantes militares no haber tenido conocimiento de su existencia y actividades. Los ejecutores materia-
les de los crímenes no habrían podido cometerlos a menos que contaran con los medios indispensables. Esos medios fueron suministrados
a los ejecutores por orden de los comandantes militares condenados: vestimenta, vehículos, combustible, armas y municiones, centros de
detención, alimentos, etc., constituían elementos indispensables.

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militares en el poder, repetidamente instó a los co- las directivas), el plan concebido por los comandantes
mandantes militares a esclarecer el destino de las per- militares condenados no podría haber fracasado por la
sonas desaparecidas en una acción colectiva de 400 voluntad de los ejecutores materiales del delito, quie-
peticiones de habeas corpus. A pesar de los muchos nes simplemente cumplían una función menor dentro
civiles que habían sido secuestrados, torturados y/o de una maquinaria gigantesca. Además, dado que los
asesinados (de acuerdo con fuentes oficiales, hubo en comandantes militares de las tres Juntas siempre con-
total alrededor de 18 000 víctimas, y según otras fuen- servaron el poder decisorio de detener la ejecución
tes, dicha cifra podría incrementar hasta las 30 000), de los crímenes que estaban siendo cometidos; sólo
ninguna persona fue procesada penalmente de modo cuando lo estimaron necesario interrumpieron repen-
satisfactorio ni por los Tribunales de justicia milita- tinamente las operaciones irregulares y anunciaron a
res, ni por los civiles. Además, el Gobierno militar la población que “la guerra había terminado”. A partir
de aquel entonces negó constantemente que dichos de ese momento, se suspendieron los secuestros, las
crímenes hubieran tenido nunca lugar.9 desapariciones o las torturas. Para la Cámara Federal,
A la vista de estas circunstancias, la Cámara Fede- éste era un caso donde el instrumento operado por el
ral de Buenos Aires en la sentencia en la que se ocupó hombre de atrás era la organización misma, que éste
por primera vez de estos hechos, una vez terminada manipulaba a su discreción, una organización com-
la Dictadura, afirmó que la determinación de quién puesta por hombres intercambiables. De esta manera,
realmente había perpetrado los delitos no era lo más el dominio no era tanto sobre la voluntad específica
importante. En efecto, de acuerdo con esta sentencia, sino sobre una voluntad indeterminada.10 Sin impor-
los ejecutores materiales no conformaban en verdad tar quién resultara ser el oficial subordinado, los actos
cuadros tan significativos, dado que éstos cumplieron criminales hubieran tenido lugar de todos modos.
un rol secundario en la perpetración de los crímenes, La sentencia de la Cámara Federal que aplicó la
puesto que el sujeto de atrás que controlaba el sistema tesis de la autoría mediata a través de aparatos or-
dominaba la voluntad de esos hombres que eran parte ganizados de poder en el Juicio a las Juntas fue, sin
de la organización. Como el dominio de los comandan- embargo, revocada por la Corte Suprema de Justicia
tes militares condenados en esta sentencia era absolu- argentina, en una decisión dividida dictada el 20 de
to (si un subordinado rehusaba a obedecer, era reem- diciembre de 1986.11 De acuerdo con el voto mayori-
plazado automáticamente por otro que cumpliera con tario, en virtud de la circunstancia de que los miem-

9
Además, según la Cámara Federal de Apelaciones de Buenos Aires, los comandantes militares condenados no sólo dirigían la ma-
quinaria de personas y bienes que posibilitaban la comisión de delitos, sino también las fuerzas de seguridad, que estaban a cargo de la
prevención de delitos. Se habían instalado, mediante actos de fuerza, como la única fuente de poder en la República, de modo que no había
ninguna otra autoridad competente para ejercer un control efectivo sobre lo que estaba sucediendo. Como resultado, la impunidad fue otra
circunstancia que hizo que los planes ilegales fueran posibles y que sólo los comandantes militares condenados podían asegurar. En este
sentido, la Cámara Federal de Apelaciones de Buenos Aires concluyó en que mientras el sistema criminal fue implementado, la sociedad se
hallaba gobernada por el ordenamiento jurídico y legal tradicional. La Constitución (con las limitaciones impuestas por el gobierno de facto)
seguía vigente, la policía continuó arrestando a delincuentes y los jueces dictando sentencias. Semejante sistema legal era incompatible con
el que se aplicaba para luchar contra la guerrilla. La sorprendente coexistencia de un sistema legal y otro paralegal durante tan prolongado
periodo de tiempo sólo fue posible con la presencia de los comandantes militares condenados en la cima de su poder. Desde allí se intentó
esconder los hechos mediante mentiras a los jueces, los familiares de víctimas, a organizaciones nacionales y extranjeras, y a gobiernos
extranjeros, realizando falsas investigaciones, asegurando engañosas esperanzas y dando explicaciones infantiles.
10
Como expresó la Cámara Federal, la falta de conocimiento de los comandantes militares condenados acerca de la existencia de cada
acto criminal en particular y sobre las identidades de las víctimas no resulta relevante a los fines de determinar su responsabilidad criminal.
Las órdenes referidas en general a todas las “personas subversivas”, dieron a los subordinados una amplia libertad para determinar quién
caía en esa categoría y para actuar consecuentemente.
11
Sentencia del 20 de diciembre de 1986 de la Corte Suprema de Justicia argentina, p. 1701 y ss. Las razones que llevaron a la Corte
Suprema a rechazar la aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en la sentencia del 9/12/1985 de
la Cámara Federal se encuentran desarrolladas en la sección de los Argumentos Legales, párrafos 20 y ss.
La misma opinión es sostenida por C. Nino, Juicio al mal absoluto (Ariel 2006), p. 241. Para este autor, la figura jurídica de la coautoría
hubiera bastado para afirmar la responsabilidad por los crímenes de los comandantes militares de las tres Juntas Militares consecutivas que
gobernaron Argentina de 1976 a 1983. Sin embargo, dos magistrados de la Corte Suprema (los jueces Petracchi y Bacqué) expresaron su
opinión por separado en favor de la aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Para ello, los jueces
Petracchi y Bacqué se remitieron al artículo 514 del Código de Justicia Militar argentino, que establece la responsabilidad criminal de los
comandantes militares por los crímenes cometidos por sus subordinados en cumplimiento de las órdenes por ellos impartidas, sin perjuicio
de la responsabilidad de los subordinados.

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bros de las Juntas Militares no intervinieron en la ble, y ha adoptado la teoría basada en el dominio del
ejecución de los crímenes, el punto de partida en el hecho.13 En este nuevo contexto, y en particular desde
análisis de la intervención delictiva debió haber sido la sentencia del 18 de mayo de 2007 en el caso Etche-
la concepción de la autoría que en aquel momento era colatz de la Corte Suprema de Justicia argentina (que
mantenida por la jurisprudencia argentina. Esta con- confirmó la sentencia del Tribunal Oral Federal de La
cepción era el enfoque de la teoría formal objetiva, Plata, de septiembre 2006), los tribunales de justicia
según la cual los autores de un delito son sólo aque- argentinos han aplicado nuevamente la concepción
llos sujetos que físicamente realizan los elementos de autoría mediata a través de aparatos organizados de
objetivos del delito. poder para fundar la condena de funcionarios milita-
Desde el punto de vista del voto mayoritario de res que integraban los más altos eslabones del Ejérci-
esta sentencia, de acuerdo con la teoría formal obje- to Argentino entre 1976 y 1983.14
tiva, la conclusión a la que debería haberse llegado Un buen ejemplo de esta nueva tendencia es la sen-
era que aquellos sujetos que elaboran el plan, pre- tencia del Tribunal Oral Federal n° 1 de Córdoba del
paran, dirigen, organizan, instigan o, de cualquier 24/7/2008, donde Luciano Benjamín Menéndez (ex
otra forma, contribuyen a la comisión del delito sin Jefe Comandante del Tercer Cuerpo del Ejército desde
tomar parte físicamente en su ejecución no pueden 1975 hasta 1979), Hermes Óscar Rodríguez (ex Jefe
ser considerados autores. Por otra parte, se resaltó en del Batallón de Inteligencia n° 14 que operaba bajo el
ese voto que esa conclusión acerca de la intervención comando de Menéndez) y seis ejecutores materiales
delictiva no significaba ni la falta de responsabilidad (incluyendo el ex Jefe del Grupo Especial de Opera-
penal de los mencionados sujetos, ni la imposición ciones PO3, que estaba bajo las órdenes directas de
de una pena menor, puesto que el art. 45 del Código Rodríguez, y cinco de sus subordinados) fueron con-
Penal argentino, similar en esto a otros Códigos Pe- denados por secuestro, tortura y homicidio de nume-
nales latinoamericanos y al español, preveía la misma rosos civiles en cumplimiento de la campaña antisub-
sanción penal para autores, instigadores y cómplices versiva lanzada por las Juntas Militares argentinas en
necesarios. Como resultado, la sentencia de la Corte 1976. Según el Tribunal Oral Federal de Córdoba, la
Suprema de Justicia argentina, por voto de la mayo- implementación de la campaña global antisubversión
ría, revocó la sentencia de la Cámara Federal que con- se caracterizó por la amplia discreción de que goza-
sideró a los nueve comandantes de las Juntas Milita- ban los comandantes de Operaciones Zonales (como
res argentinas como autores mediatos; y en su lugar Menéndez) para organizar la represión en los territo-
los condenó como cómplices necesarios,12 lo que no rios bajo su comando, así como a los comandantes
tuvo incidencia en el monto total de la pena que se les subordinados de Operaciones Zonales (como Rodrí-
impuso, ya que esta figura era castigada con la misma guez, y los otros seis acusados) para identificar a las
pena que la autoría propiamente dicha. víctimas. No obstante todos los acusados cumplieron
Luego del Juicio a las Juntas, la jurisprudencia ar- un rol en la implementación de la campaña, Menén-
gentina ha ido abandonando progresivamente la teoría dez y Rodríguez contribuyeron a la comisión de los
formal objetiva para definir la autoría penal responsa- crímenes de una forma sustancialmente diferente a los

12
El art. 45 del Código Penal argentino establece: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los
que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.
13
Véase E. Malarino, “El Caso Argentino”, en K. Ambos (ed.), Imputación de Crímenes de los Subordinados al Dirigente: Un Estudio
Comparado, Temis, 2008, pp. 59 y ss.
14
Véase, entre otros, la sentencia del Tribunal Oral Criminal Federal de La Plata en el caso Von Wernich del 1/11/2007, la sentencia del
Tribunal Oral Criminal Federal núm. 1 de Córdoba del 24/7/2008 en el caso contra Menéndez Luciano Benjamín, Rodríguez Hermes Óscar
y otros, y la sentencia del Tribunal Oral Criminal Federal de Tucumán del 4/9/2008 en el caso Senador Vargas Aignasse. En esta última,
la misma pena (prisión perpetua) fue impuesta a los dos acusados quienes, no obstante su rango subordinado de los comandantes militares
miembros de las tres Juntas Militares argentinas, fueron considerados parte de los más altos eslabones del Ejército argentino, entendido
como una estructura organizada de poder. El Tribunal Oral Federal de Tucumán juzgó que los dos acusados utilizaron su poder para ordenar
el registro ilegal en la residencia del Senador Vargas Aignasse, quien, según ellos, se creía que pertenecía a un grupo subversivo conocido
como “Montoneros”. El Senador Vargas Aignasse fue detenido en su domicilio delante de su esposa e hijos y llevado por la fuerza a un
centro militar de detención donde fue torturado. Posteriormente fue víctima de desaparición forzada. Sus captores inventaron el pretexto de
que había sido secuestrado por un grupo desconocido mientras era transferido a otro centro militar. Véase el comentario a la sentencia del
4/9/2008 del Tribunal Oral Federal de Tucumán, en 114 Anuario de Derechos Humanos (2008).

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otros seis acusados. Mientras Menéndez y Rodríguez Militares Argentinas para eliminar a sus oponentes
aseguraron un control estricto sobre las unidades bajo políticos. Además, en ambos casos, la concepción de
su mando, dieron órdenes e instrucciones para imple- la autoría mediata a través de aparatos organizados
mentar la campaña antisubversiva dentro de su esfera de poder fue expresamente acogida en relación con
de autoridad, crearon las condiciones necesarias para los miembros de las mencionadas Juntas.
la ejecución efectiva de esas órdenes, y supervisaron Sin embargo, dado que el Tribunal Oral Federal
los resultados de la actividad de sus subordinados, los de San Martín, en el caso Floreal Avellaneda, limitó
otros seis acusados identificaron conjuntamente a la aplicación del concepto de autoría mediata a los
las víctimas y detuvieron, torturaron y asesinaron en miembros de las Juntas Militares, apoyándose en la
cumplimiento de las órdenes impartidas por Menén- circunstancia de que ellos eran los únicos altos co-
dez y Rodríguez. En consecuencia, Menéndez y Ro- mandantes militares cuya contribución (diseño de la
dríguez fueron condenados como coautores mediatos, campaña global y la puesta en marcha de las Fuerzas
y los otros seis acusados fueron condenados como Armadas Argentinas para implementarla) no tuvo lu-
coautores directos de los crímenes cometidos. gar en el estadio de ejecución de los crímenes, marcó
Sin embargo, la tendencia creciente en la juris- una diferencia fundamental. Según el Tribunal Oral
prudencia argentina hacia la aplicación del concepto Federal de San Martín, los otros comandantes mili-
de autoría mediata a través de aparatos organizados de tares (Comandantes Operacionales Zonales, Coman-
poder no ha sido invariablemente seguida. Por ejem- dantes de Área, Comandantes de Unidad) participaron
plo, la sentencia del 12/8/2009 del Tribunal Oral Fe- en la ejecución de la campaña antisubversiva median-
deral de San Martín en el caso Floreal Avellaneda te (i) la adaptación de tal campaña a las especiales cir-
aplicó la figura jurídica de coautoría basada en el do- cunstancias de sus zonas y áreas de responsabilidad; y
minio funcional (en lugar de la autoría mediata a tra- (ii) el diseño de las operaciones específicas a través de
vés de aparatos organizados de poder) para condenar las cuales esa campaña iba a ser llevada a cabo. De tal
a Santiago Omar Riveros (ex Jefe del Comando de modo, estos últimos poseían autonomía para decidir
Instituciones Militares, bajo cuyo control operacional la manera en que debían proceder sus subordinados
se encontraba la Estación de Policía Villa Martelli y en lo relativo a la detención, la tortura y la desapari-
la Escuela de Infantería Campo de Mayo), Osvaldo ción forzada de sus oponentes políticos. Como resul-
Jorge García (ex Director de la Escuela de Infante- tado, para el Tribunal Oral Federal de San Martín, la
ría Campo de Mayo), Exequiel Verplaetsen (ex Jefe participación de Riveros, García y Verplaetsen en los
del Área de Inteligencia de la Escuela de Infantería crímenes (los jefes de los centros de detención donde
Campo de Mayo) y otros tres subordinados que estu- los crímenes tuvieron lugar) respondió a una esen-
vieron materialmente involucrados en la comisión de cial división de funciones entre ellos y aquellos su-
los crímenes. Todos ellos resultaron condenados por bordinados que materialmente ejecutaron los delitos,
la detención ilegal y tortura de Iris Avellaneda y su comportamientos éstos que integraban un plan común
hijo Floreal Avellaneda de quince años de edad, y por acerca del que todos ellos actuaban de acuerdo para la
la posterior desaparición de este último.15 ejecución de la campaña global antisubversiva.16
En este caso pueden observarse varias similitudes
con el de Luciano Benjamín Menéndez y otros. En Chile
ambos casos, líderes militares de elevado rango, co-
mandantes militares de rango intermedio y ejecutores La concepción de la autoría mediata a través de
materiales fueron condenados por similares tipos de aparatos organizados de poder fue aplicada en Chi-
crímenes perpetrados en el contexto de la campaña le por primera vez el 12 de noviembre de 1993, en
global antisubversiva planeada en 1976 por las Juntas la sentencia de primera instancia de un juzgado de

15
El cuerpo sin vida de Floreal Avellaneda fue encontrado, con posterioridad, en la costa uruguaya, donde probablemente había sido
arrojado desde un avión militar argentino.
16
Además, para el Tribunal Oral Federal de San Martín, no había necesidad de un acuerdo previo entre todos los coautores, dado que era
suficiente que aquellos que se unieron a la empresa criminal conjunta una vez que su implementación se había iniciado: (i) llevaron a cabo
las tareas necesarias que les habían sido asignadas; y de ese modo (ii) codominaban el delito con otros miembros de la empresa criminal
conjunta.

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instrucción en el caso contra el General José Manuel como agente de facto; (ii) Townley y su familia vivían
Contreras (ex jefe de la agencia de inteligencia chile- bajo la protección y control de la DINA; y (iii) Town-
na, bajo el régimen de Pinochet conocido como DINA ley había desarrollado un sólido sentimiento de lealtad
—Dirección de Inteligencia Nacional—) y su jefe de hacia la DINA. Como resultado, incluso en el caso de
operaciones (Coronel Espinoza). Ambos fueron con- que Townley no podría haber sido obligado legalmen-
denados por el homicidio de Orlando Letelier (Minis- te a cumplir con la orden de asesinar a Letelier, la fuer-
tro de Asuntos Exteriores chileno de Salvador Allen- te autoridad e influencia que el director de la DINA
de), quien al momento del homicidio de que fuera ejercía sobre Townley lo colocó en una situación en la
víctima, se encontraba exiliado en Washington DC, que inevitablemente debía ejecutar el asesinato. Ade-
donde era miembro del Instituto de Estudios Políticos más, como se subraya en la sentencia, la existencia
y cumplía un rol clave en promover la oposición in- de un acuerdo hubiera requerido una deliberación con
ternacional contra el régimen de Pinochet. un nivel de libertad e independencia más elevado que
Según la sentencia, Contreras, que tenía control to- el que Townley disponía luego de recibir la orden de
tal sobre la DINA (que fue militarizado en 1974) fue asesinar a Letelier. Por otra parte, para aplicar la figu-
quien tomó la decisión de asesinar a Orlando Letelier, ra jurídica de la instigación, se hubiera requerido un
y colocó a su jefe de operaciones, Coronel Espino- acto de persuasión sin la naturaleza coercitiva que en
za, a cargo de la adopción de las medidas que fueran efecto tuvo la orden de asesinar recibida por Townley,
necesarias a efectos de crear las condiciones indis- a través del director de la DINA y del jefe de operacio-
pensables para perpetrar el homicidio (incluyendo la nes de esa misma agencia estatal. Como consecuen-
puesta en marcha de actividades de espionaje duran- cia, en la sentencia se resaltó que los hechos juzgados
te varios meses). Finalmente, el señor Townley, un ponían de relieve el tipo de dominio de la voluntad de
agente de facto de la DINA, fue puesto a cargo de la los subordinados que era característico del que dispo-
misión de asesinar a la víctima y fue enviado a Esta- nían los agentes superiores en la cadena de mando de
dos Unidos, donde cumplió con su cometido hacien- estructuras organizadas de poder. En estas organiza-
do estallar una bomba colocada en el automóvil de ciones, los superiores utilizan su poder para impartir
Letelier, el 21 de septiembre de 1976. órdenes y asegurarse de su cumplimiento mediante la
Esta sentencia se ocupó finalmente de la cuestión de fungibilidad de los ejecutores. Esta circunstancia hace
si, a la luz de los artículos 14, 15 y 16 del Código Penal casi imposible cualquier resistencia u oposición a la
chileno de 1874, Contreras y Espinoza debían ser con- ejecución de las órdenes de los superiores.
siderados autores o partícipes en el homicidio de Le- A la luz de lo mencionado anteriormente, dada la
telier. En este sentido, es preciso destacar que, según proximidad jerárquica entre el director de la DINA y
el artículo 15, se consideran autores a todos aquellos el jefe de su personal así como la falta de algún otro
que (i) toman parte en la ejecución del hecho directa elemento que evidenciase que el Coronel Espinoza
e inmediatamente, sea impidiendo o procurando im- dependía del Coronel Contreras, la sentencia con-
pedir que se evite; (ii) inducen a una tercera persona denó a ambos como coautores mediatos, por haberse
a cometer el delito; o actuando de común acuerdo (iii) puesto de acuerdo en la utilización de sus subordina-
facilitan los medios para la comisión del delito o están dos en la DINA para los fines de asegurar el asesinato
presentes mientras el hecho está siendo ejecutado.17 de Orlando Letelier.
Según la sentencia, para determinar si Townley Algunos juristas chilenos han criticado esta deci-
actuó cumpliendo órdenes impartidas por otro, o con sión, en especial porque se apartaba, sin buenos ar-
base en un acto de instigación o un acuerdo, era nece- gumentos, de la jurisprudencia chilena previa a 1993,
sario tomar en consideración los siguientes factores: (i) según la cual el concepto de autoría mediata resultaba
Townley formaba parte de la estructura militar jerár- sólo aplicable en aquellos supuestos donde los eje-
quica de la DINA como consecuencia de su situación cutores materiales no eran responsables penalmente.

17
El art. 15 del Código Penal chileno de 1874 consideraba autores a “(1). Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite; (2) Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecu-
tarlo; y (3) los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte
inmediata en él”.

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Para estos autores, cuando, como ocurría en el pre- tigación (determinación o autoría intelectual), autoría
sente caso, el nivel de determinación por un superior mediata y coautoría (autoría material impropia), figu-
no equivalía a subyugar la voluntad del ejecutor ma- ras todas a las que el artículo 23 del Código Penal co-
terial, sólo podían aplicarse las figuras jurídicas de la lombiano de 1980 y artículos 28 y 29 del nuevo Código
instigación o la complicidad necesaria, supuestos para Penal colombiano de 2000, atribuyen la misma pena.
los cuales el Código Penal chileno de 1874 preveía la Según el enfoque tradicional de la Corte Suprema
misma pena que para los autores (mediatos).18 De esta colombiana, los instigadores son aquellas personas
manera, aún si Contreras y Espinoza hubieran sido que, a través de inducción, mandato, instigación, con-
condenados como instigador (Contreras) y cómplice sejo, coerción, orden, acuerdo o cualquier otro medio
primario (Espinoza), de todos modos su injusto hu- viable, se aseguran la comisión del delito mediante
biera sido castigado adecuadamente. En opinión de otra persona que es penalmente responsable como au-
estos autores, el concepto de autoría mediata a través tor directo del hecho punible. Por consiguiente, el con-
de aparatos organizados de poder sólo alcanzó algún cepto de instigación requiere un tipo de comunicación
grado de aceptación en la jurisprudencia chilena años entre el instigador y el ejecutor material que permite a
después,19 como lo refleja la decisión de la Corte Su- este último decidir, incluso si se trata de una situación
prema chilena del 21 de septiembre de 2007, al aco- precaria, si en efecto llevará a cabo el delito propuesto
ger el pedido de extradición peruano en relación al ex por el instigador. La decisión final acerca de la ejecu-
presidente Alberto Fujimori. En esa decisión, la Corte ción no es tomada por el instigador, sino por los eje-
Suprema chilena se refirió expresamente a la posibi- cutores materiales. La distinción entre la instigación y
lidad de aplicación de la figura jurídica de la autoría la autoría mediata reside en que esta última requiere
mediata a través de aparatos organizados de poder.20 que los ejecutores materiales no estén en posición de
decidir si cometen o no el hecho dado que: (i) sus roles
Colombia como ejecutores materiales han sido impuestos por el
autor mediato y (ii) no son enteramente conscientes de
Las sentencias pronunciadas en los casos Machu- la real dimensión de sus roles. Finalmente, el concep-
ca21 del 7/3/2007, Yamid Amat22 del 8/8/2007 y Gaba- to de coautoría requiere que una pluralidad de perso-
rra23 del 12/9/2007 fueron las primeras tres decisiones nas, actuando de manera concertada, lleven a cabo un
judiciales donde la Sala de Casación Penal de la Cor- plan criminal común según el principio de división de
te Suprema colombiana aludió al concepto de autoría funciones.24 Sin embargo, no es imprescindible para
mediata a través de aparatos organizados de poder. No su configuración que los coautores hayan prestado su
obstante, el máximo tribunal de justicia de Colombia conformidad a un acuerdo previo. En este contexto,
no aplicó la figura jurídica de la autoría mediata en nin- mientras se demuestre que el sujeto contribuyó con su
guno de estos casos, sino que juzgó que concurría en aporte durante la fase de ejecución del delito, se con-
los tres supuestos la responsabilidad por coautoría. De vierte automáticamente en coautor, sin perjuicio de
ese modo, el tribunal mantuvo su tradicional enfoque la relevancia de su colaboración; no hay necesidad
en lo tocante a la distinción entre los conceptos de ins- de que esa contribución sea de naturaleza esencial.25

18
J.L. Guzmán, “El Caso Chileno”, en K. Ambos (ed.), Imputación de Crímenes de los Subordinados al Dirigente: Un Estudio Compa-
rado, Temis, 2008, pp. 77-82.
19
Idem. Véase también P. Lifschitz, “«Cometer» y «hacer cometer»: desarrollo y significación actual de la noción de autoría mediata”,
en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. «In memoriam», vol. I, Universidad Castilla La Mancha, 2001, p. 1272.
20
Véanse, en particular, los argumentos legales núm. 94 y 95 de la sentencia. Para un comentario sobre esta sentencia, véase R. Lledó
Vásquez, en Anuario de Derechos Humanos, 2008, pp. 114 y ss.
21
Caso núm. 23825.
22
Caso núm. 25974.
23
Caso núm. 24448.
24
La Corte Suprema colombiana distingue entre dos tipos de coautoría: (i) coautoría material propia, que tiene lugar cuando cada uno de
los coautores llevan a cabo todos los elementos objetivos del delito; y (ii) coautoría material impropia, que tiene lugar cuando los coautores
contribuyen de manera diferente a la comisión del delito siguiendo el principio de división de funciones. Para el propósito de este artículo,
sólo el segundo tipo de coautoría es relevante.
25
Véase C. López Díaz, “El Caso Colombiano”, en K. Ambos (ed.), Imputación de Crímenes de los Subordinados al Dirigente: Un
Estudio Comparado, Temis, 2008, pp. 169-175.

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Un buen ejemplo de la aplicación de este con- en marcha. El Comando Central retenía el poder de
cepto amplio de coautoría está dado por el caso Ma- sancionar a los ejecutores materiales que incurrían
chuca. Los hechos juzgados tuvieron lugar el 18 de en errores en la fase de ejecución de la mencionada
octubre de 1998 en el pueblo de Machuca, en el área política global.
de Segovia-Antioquia. Con el fin de perjudicar la Para la Corte Suprema colombiana, los ejecutores
economía e infraestructura de petróleo de Colombia, materiales de la Compañía Cimarron decidieron libre-
varios miembros de la Compañía Cimarron del Ejér- mente y con conocimiento llevar adelante el ataque,
cito Nacional de Liberación hicieron explotar una como una manera de contribuir a la puesta en marcha
bomba en el oleoducto Cusiana-Coveñas, provocan- de la campaña global de desbaratamiento del sumi-
do su destrucción y el derrame de una considerable nistro de petróleo en Colombia. Las actividades que
cantidad de petróleo. Dado que la explosión tuvo llevaron a cabo para cumplir su cometido fueron eje-
lugar en un cerro, el petróleo derramado descendió cutadas al margen de sus convicciones ideológicas y
por las laderas del cerro a la localidad de Machuca, no como resultado de haber sido víctimas de engaño
destruyendo numerosas viviendas y provocando la ni instrumentalizadas por el Comando Central. Pues
muerte de más de cien pobladores. Aunque la fis- ni el Comando Central tenía el dominio sobre su vo-
calía no pudo identificar a los ejecutores materiales luntad, ni ellos mismos eran meras herramientas del
del ataque, acusó a los siete miembros del Coman- Comando Central. Como consecuencia, en es­te con-
do Central del Ejército Nacional de Liberación así texto, no fue posible recurrir al concepto de auto­ría
como a los tres comandantes de la compañía Cima- mediata. Por otra parte, la figura jurídica de instigación
rron que operaba en el área en la que se produjeron no resultaba aplicable debido a que éste no era sólo
los hechos. un caso donde los delitos eran cometidos en cumpli-
La sentencia pronunciada por la Corte Suprema miento de órdenes impartidas por agentes superiores
colombiana, de fecha 7/3/2007, condenó a todos los en la cadena de mando. Por el contrario, para la Corte
acusados como coautores del delito. Mediante esa Suprema colombiana, éste fue un supuesto donde una
condena, el máximo tribunal de justicia colombiano pluralidad de personas, actuando libremen­te y com-
—apoyado en informes de los servicios de inteligen- partiendo la política global de desbaratamiento del
cia del Ejército colombiano y otras agencias de se- suministro de petróleo diseñado por el Comando Cen-
guridad que describieron en detalle la organización tral, colaboraron en la comisión de los delitos de una
interna del Ejército Nacional de Liberación y el área manera coordinada y de acuerdo con el principio de
de responsabilidad de la compañía Cimarron— con- división de funciones. Como corolario, los miembros
cluyó que los responsables de la tragedia de Machuca del Comando Central, los comandantes de la compa-
pertenecían a una organización criminal jerárquica ñía Cimarron y los ejecutores materiales que atacaron
que actuaba fuera de la ley. Dentro de la estructura el oleoducto en las cercanías de Machuca fueron todos
jerárquica de dicha organización, los miembros del considerados coautores en la medida en que formaron
Comando Central del Ejército Nacional de Libera- parte de la misma empresa criminal conjunta.
ción estaban a cargo de diseñar y promocionar la La renuencia de la Corte Suprema colombiana en
política global de desbaratamiento, mediante violen- aplicar el concepto de autoría mediata a través de
cia, del suministro de petróleo que iba desde Caño aparatos organizados de poder ha sido parcialmente
Limón hasta los Estados Unidos. Las unidades que superada en la sentencia del 23 de febrero de 2010,
operaban en ese ámbito, como la compañía Cima- pronunciada en el caso contra el ex senador nacio-
rron, poseían amplia autonomía para planificar esas nal Álvaro Alfonso García Romero, co-fundador del
operaciones específicas, a través de las cuales esa grupo paramilitar conocido como Frente Héroes de
política global de desbaratamiento iba a ser puesta los Montes de María (“el grupo paramilitar”).26 De

26
Según la Corte Suprema colombiana, a mediados de los 90, y tal vez antes, grupos armados ilegales empezaron a operar sin mucha
coordinación bajo el nombre de fuerzas de autodefensas en el Departamento de Sucre. En 1996, estos grupos empezaron a ser coordinados por
el comandante Salvatore Mancuso, quien fue asignado a la tarea de unificar los diferentes grupos armados de fuerzas de autodefensas que
operaban en la parte norte del país bajo el mando de Carlos Castaño (jefe de la organización más amplia conocida como Autodefensas Uni-
das de Colombia). Para la misma época, algunos de los más acaudalados comerciantes de ganado del Departamento de Sucre tomaron la
iniciativa de crear un grupo armado de fuerzas de autodefensas para proveer seguridad en el centro y el norte del Departamento de Sucre.

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acuerdo con la sentencia de la Corte Suprema co- agrupación brindaba apoyo a sus candidatos en las
lombiana, este grupo paramilitar era una estructura elecciones locales y regionales.
organizada de poder que operaba en el departamento La masacre de Macayepo fue una operación lleva-
de Sucre (al norte de Colombia). Poseía una sóli- da a cabo por varios cientos de miembros del grupo
da jerarquía vertical. Sus comandantes de más alto paramilitar y consistió en el múltiple homicidio que
rango diseñaron las operaciones específicas a de- tuvo lugar entre el 9 y el 16 de octubre de 2000, en
sarrollar, y un amplio número de subordinados (su varios pueblos de la región Carmen de Bolívar (inclu-
número ascendió pronto a cientos) las llevó a cabo. yendo Macayepo) así como el desplazamiento masi-
Las instrucciones impartidas por los comandantes de vo de su población. De acuerdo con la sentencia de la
más alto rango del grupo resultaban bastante detalla- Corte Suprema colombiana, García Romero fue con-
das, y la discrecionalidad para ponerlas en marcha denado como autor mediato de la masacre con base
por los comandantes desplegados en el terreno y los en los siguientes argumentos: (i) García Romero tenía
miembros del grupo de bajo rango, fue muy limita- el control sobre el grupo paramilitar (que compartía
da (mucho menor que en algunas organizaciones de con los comandantes militares de alto rango); (ii) la
guerrilla como el Ejército de Liberación Nacional masacre fue una actividad regular del grupo parami-
referido más arriba). Las numerosas reuniones y las litar que García Romero cofundó, apoyó y aconsejó;
continuas comunicaciones vía radial y telefónica en- y (iii) el nombrado contribuyó al “éxito” de la ope-
tabladas entre los comandantes de más alto rango del ración mediante el aseguramiento que los batallones
grupo y sus comandantes desplegados en el terreno antiguerrilla de la Primera Brigada de Infantería Na-
permitió a los primeros mantener un estricto domi- val fueran apartados por el Comandante de la Brigada
nio y control sobre el desarrollo de las operaciones para así evitar cualquier posible interferencia con los
del grupo. La estrategia final del grupo paramilitar homicidios y el desplazamiento masivo.27
se proponía asegurar el control militar del territorio Sin embargo, conviene destacar que en esa mis-
en que operaban. Su cometido consistía en brindar ma sentencia del 23 de febrero de 2010, la Corte Su-
protección a hombres de negocios y comerciantes de prema colombiana condenó a García Romero como
ganado, en las áreas donde ellos operaban, a cambio instigador (y no como autor mediato) por ordenar el
de obtener apoyo financiero, eliminar cualquier per- homicidio de Georgina Narváez. Según el máximo
sona que consideraran cooperaba con la guerrilla, y tribunal, García Romero ordenó a miembros del gru-
usurpar el territorio abandonado por los numerosos po paramilitar asesinar a Georgina Narváez el día 27
pobladores que dejaron el área a causa de la presen- de octubre de 1997, luego de que concluyera que, en
cia del grupo paramilitar. En un estadio posterior, virtud de los pobres resultados electorales obtenidos
esta estrategia del grupo paramilitar se extendió a por “su candidato” (Morris Taboada), Taboada sólo
otros territorios, con el fin de conseguir el control de podría convertirse en Gobernador del Departamento
los gobiernos local y regional en las zonas en las que de Sucre si los votantes en la ciudad de San Onofre
el grupo actuaba. Para obtener este propósito, esta fueran recontados para lo que Georgina Narváez (la

Como resultado, hubo varias reuniones entre comandantes paramilitares (como Salvatore Mancuso), políticos locales y regionales, y comer-
ciantes de ganado del centro y norte de Sucre. En este contexto, en 1997 se mantuvo una reunión en la Hacienda Las Canarias, donde se
llegó a un acuerdo entre el ex senador nacional Álvaro Alfonso García Romero, el líder paramilitar Salvatore Mancuso, y los comerciantes
de ganado Miguel Nule Amín, Joaquín García Rodríguez y Javier Piedrahita para crear un grupo paramilitar que más tarde se conoció como
Bloque Héroes de los Montes de María. Luego de acordar en cómo el grupo sería financiado y materialmente sostenido, nombraron a Rodri-
go Mercado Peluffo, alias “Cadena”, como comandante del grupo. Debido a su participación en la reunión, su posterior apoyo financiero al
grupo paramilitar, y su contribución material a algunas de sus operaciones, García Romero fue condenado por la Corte Suprema de Colom-
bia como coautor del delito de miembro de una organización criminal (concierto para delinquir agravado).
27
Según la Corte Suprema de Colombia, en una conversación grabada entre García Romero y su ayudante de confianza, Joaquín García,
este último informó al acusado sobre dicha operación el día anterior de su inicio y resaltó la necesidad de sacar a los batallones del Ejército
colombiano antiguerrilla fuera del área relevante. En la mencionada conversación, García Romero aceptó hablar, en horas tempranas de la
mañana siguiente, al Comandante de la Primera Brigada de la Infantería Naval. Así quedó demostrado que las órdenes posteriormente recibi-
das por los batallones antiguerrilla fueron enviadas desde el área de la masacre, y que eso fue lo que impidió que esos batallones detuvieran
la operación paramilitar. Sólo luego de que los cientos de atacantes militares dejaran el área donde se cometió la masacre, el Comandante
de la Primer Brigada de la Infantería Naval ordenó a los batallones antiguerrilla bajo su mando, que retornaran al área relevante para ubicar
y detener a los supuestos autores (esto fue conocido como “Operación Tranquilidad”).

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La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en América Latina y España

mujer que había tomado nota de los votos en el primer con su responsabilidad por la masacre de Macayepo.
escrutinio) tenía que ser asesinada.28 Sólo entonces, parece el tribunal colombiano haber-
Es preciso señalar que, al contrario del homicidio se decidido por la aplicación, por primera vez en su
de Georgina Narváez donde García Romero dio la historia, del concepto de autoría mediata a través de
orden de asesinar, en la masacre de Macayepo no se aparatos organizados de poder, en lugar del concepto
comprobó que García Romero hubiera participado en de coautoría. Sin embargo, dicha aplicación se produjo
el diseño de la operación (él mismo fue informado en un caso donde el acusado, un político nacional con
sobre la operación por un asistente suyo de confianza, mucha influencia en la pertinente área: (i) no domi-
Joaquín García, el día anterior a su inicio) ni en su naba completamente al grupo paramilitar, puesto que
puesta en marcha (su contribución consistió en des- compartía el dominio con sus comandantes militares;
plegar su influencia con el Comandante de la Primera (ii) no intervino en el diseño de la operación; y (iii) no
Brigada de Infantería Naval para evitar la interrup- parecía haber contribuido a la puesta en marcha de la
ción o desbaratamiento de la operación por el Ejérci- operación. No parecen ser estas las circumstancias más
to colombiano). Como resultado, puede verse que el adecuadas para la aplicación de la figura de autoría
juzgamiento de García Romero por la Corte Suprema mediata a través de estructuras organizadas de poder.
colombiana como instigador del homicidio de Geor-
gina Narváez se apoya en su enfoque tradicional del Perú
concepto de instigación, según el cual, tal figura es
aplicable siempre que el acusado impulsa a una per- La primera ocasión que en Perú se aplicó, por los
sona que es plenamente responsable, a cometer un de- tribunales de justicia, el concepto de autoría mediata a
lito sin intervenir durante su ejecución. Sin embargo, través aparatos organizados de poder tuvo lugar en la
ésta es precisamente el tipo de situación que la figura sentencia del 13 de octubre de 2006,29 pronunciada por
de la autoría mediata a través de aparatos organizados la Sala Penal Nacional, que luego fue confirmada por la
de poder está destinada a cubrir: cuando los agentes Sala Penal de la Corte Suprema peruana en la senten-
superiores utilizan la estructura de poder que dirigen cia del 14 de diciembre de 2007.30 Estas dos decisiones
para asegurar la comisión de los delitos. judiciales fueron dictadas en el proceso seguido contra
Asimismo, conforme la sentencia de la Corte Su- Abimael Guzmán, fundador y líder de la organización
prema colombiana, la circunstancia de que García guerrillera maoísta Sendero Luminoso, y contra algunos
Romero contribuyera durante la ejecución de la ope- de sus más próximos colaboradores (su esposa Elena
ración en el pueblo de Macayepo y las zonas aledañas Iparraguirre, Laura Zambrano y María Pantoja) por la
(asegurando la evitación de cualquier desbaratamiento masacre de 69 campesinos, incluyendo dieciocho niños,
a la operación por el Ejército colombiano), descartaba once mujeres, y varios ancianos en la ciudad de Lucana-
la aplicación del concepto de instigación en relación marca y sus alrededores, el día 3 de abril de 1983.31

28
Según la Corte Suprema colombiana, García Romero dio la orden de matar a Georgina Narváez y ofreció una suma de USD 2500
a fin de obtener ese resultado lo antes posible. La orden fue transmitida por Joaquín García (asistente de confianza de García Romero) a
Salomón Feris (que estaba a cargo de las operaciones militares del grupo paramilitar), quien pasó la orden a Danilo (el comandante de la
unidad campo con base en la ciudad de San Onofre). La víctima fue asesinada unos días después por dos individuos no identificados que le
dispararon desde una motocicleta.
29
Sentencia de la Sala Penal Nacional de Perú del 13 de octubre de 2006, Caso núm. 560-03.
30
Sentencia de la Corte Suprema de Perú del 14 de diciembre de 2007, Caso núm. 5385-200.
31
Sendero Luminoso fue un movimiento maoísta guerrillero, con base en la región peruana de Ayacucho. Inició sus operaciones contra
las fuerzas gubernamentales de Perú en 1980. El territorio que controlaba y el número de militantes en la organización pronto aumentó, en
particular en las regiones de Ayacucho, Apurimac y Huancavelica (la zona montañosa de Los Andes). En diciembre de 1981, el Gobierno
peruano declaró “zona de emergencia” las tres regiones andinas. En algunas de estas áreas, el Ejército peruano entrenó a campesinos y los
organizó en milicias antirebeldes denominadas Rondas. En marzo de 1983, miembros de Rondas de la Provincia de Huanca Sancos De-
partamento de Ayacucho apedreó, apuñaló, prendió fuego y disparó al comando de Sendero Luminoso en la plaza principal de la pequeña
ciudad de Lucanamarca. Unas pocas semanas después, miembros de Sendero Luminoso respondieron al ataque mediante la entrada en
las ciudades de Yanaccollpa, Ataccara, Llacchua, Muylacruz y Lucanamarca (todas en la Provincia de Huanca Sancos) y asesinaron a 69
personas, incluyendo dieciocho niños (algunos de ellos de seis meses de edad), once mujeres (algunas de ellas embarazadas) y varios ancia-
nos. La mayoría de las víctimas murió a través de cortes de machete y hacha, mientras que otros recibieron disparos a corta distancia en la
cabeza (los pobladores fueron escaldados con agua hirviendo). Finalmente, la guerra de Sendero Luminoso contra el Estado peruano decayó,
y Abimael Guzmán y varios miembros de alto rango de Sendero Luminoso fueron capturados en Lima en 1992.

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Según la Sala Penal Nacional, la Dirección del Co- té Central, y el Buró Político de Sendero Luminoso,
mité Permanente y el Comité Central de la organiza- Guzmán tenía el dominio de la organización. Como
ción Sendero Luminoso tenía el control final sobre la consecuencia, fue condenado como autor mediato.
forma en que la organización se conducía a sí misma En la aplicación del concepto de autoría mediata a
y poseía el poder y la autoridad de adoptar las medi- través de aparatos organizados de poder, la Sala Pe-
das disciplinarias que creyeran necesarias en caso de nal Nacional y la Corte Suprema de Justicia peruanas
incumplimiento de las instrucciones por los comités dejaron sentado que la definición de autor contenida
intermedios y las unidades zonales. Sus miembros en el artículo 100 del Código Penal peruano de 1924
presidían las reuniones celebradas con los comités (“los que tomaren parte en la ejecución del delito”)33
intermedios, los cuales mantenían a su vez contacto no excluía per se tal concepto. Además, la Corte Su-
con las unidades zonales. Operaciones como las que prema puso de relieve que el mencionado concepto
tuvieron lugar en el área de Lucanamarca, fueron sólo había sido acogido por el artículo 23 del nuevo Códi-
emprendidas como consecuencia de la ejecución de go Penal de 1991, que define a los autores incluyendo
órdenes que reflejaban las decisiones tomadas por a “aquellos que cometen el delito de manera indivi-
la Dirección del Comité Permanente y los acuerdos dual, a través de otro o junto con otros”.34
concluidos en el Comité Central. Por lo tanto, era La defensa de Guzmán reclamó que el concepto
competencia de la Dirección del Comité Permanente de autoría mediata a través de aparatos organizados de
y del Comité Central la toma de decisiones sobre las poder no podía ser aplicado, debido a que Sendero
acciones específicas a adoptar en las áreas locales y la Luminoso no conformaba una organización patro-
determinación de cuándo, dónde y contra quién esas cinada por el Estado y, por tanto, sus miembros no
operaciones debían llevarse a cabo.32 tenían un deber de cumplir con las órdenes de la au-
Las órdenes fueron transmitidas por los miembros toridad de Sendero Luminoso. Dicha circunstancia, a
de la Dirección del Comité Permanente y el Comité su modo de ver, impedía el traslado de responsabili-
Central a los puntos de contacto en los comités inter- dad hacia los eslabones más altos en la jerarquía de
medios, cuya función consistía en el planeamiento de mando de la organización. Sin embargo, tanto la Sala
la logística de la operación. Posteriormente, los comi- Penal Nacional como la Corte Suprema señalaron
tés intermedios transmitieron instrucciones detalladas que la aplicación del concepto de autoría mediata a
a las unidades desplegadas en el terreno sobre cómo través de aparatos organizados de poder nunca estu-
ejecutar las operaciones. En su función de presiden- vo limitada a organizaciones subvencionadas por el
te de la Dirección del Comité Permanente, el Comi- Estado. Así, para el propio Claus Roxin, tal concepto

32
En una entrevista concedida a El Diario (un periódico pro-Sendero Luminoso con base en Lima) en julio de 1988 Guzmán reconoció
su responsabilidad en la masacre de la siguiente manera: “Ante acciones reaccionarias militares... nosotros respondimos con una acción de-
vastadora: Lucanamarca. Ni nosotros ni ellos lo olvidaremos, para ser preciso, puesto que ellos obtuvieron una respuesta que nunca imagina-
ron posible. Más de 80 fueron aniquilados, ésa es la verdad. Y nosotros reconocemos abiertamente que hubo excesos, tal como lo analizamos
en 1983. Pero todo en la vida tiene dos aspectos. Nuestra tarea era dar un golpe devastador para ponerlos bajo control, hacerles entender que
no iba a ser fácil. En algunas ocasiones, como ésa, fue la Conducción Central misma que planeó la acción e impartió instrucciones. Así es
como sucedió. En ese caso, lo principal es que nosotros les dimos un golpe devastador, y los controlamos y ellos entendieron que estaban
tratando con una clase diferente de contendientes, que nosotros no éramos iguales a aquellos con los que habían luchado antes. Esto es lo que
entendieron. El exceso es el aspecto negativo... Si nosotros íbamos a dar a las masas muchas restricciones, requerimientos y prohibiciones,
significaría que en el fondo nosotros no queríamos que el río se desbordara. Y lo que nosotros necesitábamos era que el río se desbordara,
dejar que la avalancha se enfurezca, porque sabemos que cuando el río se desborda causa devastación en la ribera, pero cuando regresa a su
lecho... El punto esencial era que ellos comprendan que nosotros éramos un hueso duro de roer, y que estábamos listos para lo que sea, para
lo que sea. (La traducción al inglés de la entrevista completa está disponible en http://www.blythe.org/peru-pcp/docs_en/interv.htm). Pos-
teriormente, el 10 de septiembre de 2002, Abimael Guzmán reconoció nuevamente su responsabilidad por la masacre de Lucanamarca ante
la Comisión Peruana de la Verdad y la Reconciliación: “Nosotros, doctores, reiteramos que no negaremos nuestra responsabilidad [por la
masacre de Lucanamarca]. Yo tengo la mía, yo soy el primer responsable, y nunca renunciaré a mi responsabilidad, eso no tendría sentido”.
(El informe completo de la comisión de la masacre de Lucanamarca se encuentra disponible en español en http://www.cverdad.org.pe/ifinal/
pdf/TOMO%20VII/Casos%20Ilustrativos-UIE/2.6.%20LUCANAMARCA.pdf).
33
El artículo 100 del Código Penal peruano de 1924 consideraba como autores aquellos que “tomaren parte en la ejecución del hecho
punible”.
34
El artículo 23 del Código Penal peruano de 1991 considera autor a “el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los
que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción que tomaren parte en la ejecución del hecho
punible”.

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La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en América Latina y España

es principalmente adecuado para todas las situaciones ble hacia la ejecución de dichas órdenes. Por tanto,
en donde la organización pertinente actúa fuera del mientras la fungibilidad de los ejecutores dentro de la
orden legal. organización sólo aumentaba la probabilidad de que
Otro argumento de la defensa de Guzmán contra se terminase actuando de conformidad con lo ordena-
la aplicación de la autoría mediata al caso, se vincu- do por los superiores, el dominio que ejercían estos
ló con la falta de verificación del requisito de fungi- últimos sobre la organización se basaba en la actitud
bilidad de los ejecutores materiales, dado que en el favorable de sus miembros para el cumplimiento de
caso de Sendero Luminoso no se demostró que éstos sus órdenes. En consecuencia, según la Sala Penal
fueran miembros intercambiables. Para la defensa de Nacional, el requisito clave para la aplicación del con-
Guzmán, no cualquiera que haya revestido la calidad cepto de autoría mediata por estructuras organizadas
de miembro de Sendero Luminoso poseía las “habi- de poder es la existencia de este tipo de actitud entre
lidades necesarias” para asesinar con machete y ha- los miembros de la pertinente organización. Requisi-
cha mediante las acciones de tajear bebés, mujeres y to este que se juzgó cumplido en el caso de Sendero
ancianos, tal como sucedió en Lucanamarca. En este Luminoso, puesto que sus miembros se encontraban
contexto, el requisito de fungibilidad no dependía de motivados ideológicamente, evidenciaban un eleva-
cuántos individuos se habían convertido en miembros do nivel de educación política y militar, y compartían
formales de la organización, sino en cuántos de ellos una visión común del Estado y la sociedad en gene-
poseían los conocimientos necesarios y la experiencia ral. En estas circunstancias, Guzmán se aseguró de la
para ejecutar las operaciones en Lucanamarca. Dado comisión de la masacre de Lucanamarca mediante
que había un escaso número de “miembros especia- la utilización de la estructura jerárquica de Sendero
lizados” en Sendero Luminoso que pudiera llevar a Luminoso, beneficiándose de la buena disposición de
cabo este tipo de acciones, la defensa mantuvo que sus miembros para seguir las órdenes impartidas por
Guzmán carecía del dominio de los hilos de la orga- su líder.
nización, y que tampoco dominaba la voluntad de los La Corte Suprema peruana discrepó en su análisis
ejecutores materiales de la masacre. del caso de la interpretación de la Sala Penal Nacio-
La Sala Penal Nacional rechazó los argumentos de nal, en el sentido que ésta subrayó que el dominio
la defensa porque según sus magistrados, el dominio del superior sobre la organización estaba basado en
que Guzmán ejercía sobre la voluntad de los ejecu- su estructura jerárquica y en la fungibilidad de sus
tores materiales no se basaba en la fungibilidad de miembros. En consecuencia, para la Corte Suprema
los miembros de Sendero Luminoso. En efecto, las peruana, la naturaleza fungible de los miembros de
razones que pudieron conducir los discursos origina- la organización es un requerimiento clave en la figura
rios acerca de rehusar conformidad con las órdenes jurídica de autoría mediata. No obstante, al analizar la
de los superiores pudieron, en principio, también ser fungibilidad de los miembros de Sendero Luminoso,
compartidas por los otros miembros de la organiza- el máximo tribunal peruano se centró en la fungibili-
ción. En consecuencia, para la Sala Penal Nacional, la dad sucesiva de sus miembros, enfatizando que si un
fungibilidad de los miembros de la organización sólo miembro de Sendero Luminoso no cumplía con una
aumentaba la probabilidad de que las órdenes fueran orden impartida por la Dirección del Comité Perma-
ejecutadas; no aseguraba la conformidad automática nente, otro miembro lo reemplazaría en ese cometido.
con las órdenes. Desde el punto de vista de la Sala Esto fue lo que, para la Corte Suprema, ocurrió con la
Penal Nacional, era la actitud favorable de los eje- orden de asesinar a Felipe Santiago Salaverry, quien
cutores materiales de cumplir con las órdenes ilega- fuera ejecutado luego de seis intentos. El problema
les impartidas por los superiores, y no su naturaleza que plantea este enfoque está dado por el hecho de que
intercambiable, lo que proporcionaba el dominio de la mayoría de las organizaciones alcanzan un cri-
los superiores sobre la organización. En este contex- terio de “fungibilidad sucesiva”, lo cual se explica
to se inscriben los discursos iniciales acerca de que mediante la circunstancia de que siempre que uno de
ante el rechazo en el cumplimiento de las órdenes de sus miembros se niegue a cumplir con una orden
los superiores, otros miembros de la organización los de un superior, invariablemente habrá otro que pue-
reemplazarían para llevarlas a cabo, debido a que mu- da intentar ejecutarlo en un estadio posterior. Como
chos de sus miembros mostraban una actitud favora- consecuencia, este enfoque priva al “criterio de fun-

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gibilidad” de algún valor como elemento que permita vo sobre las actividades criminales de la organización
distinguir entre los casos donde los superiores poseen por todos sus miembros, en la medida en que todos
un dominio real sobre sus organizaciones y aquellos ellos compartían el mismo objetivo político de da-
otros casos donde ellos no detentan tal dominio.35 ñar la estructura social existente) justifica, en última
En su voto particular, el magistrado de la Corte instancia, la aplicación de la figura de coautoría en
Suprema de Justicia peruana, Villa Stein, subrayó relación con el crimen de pertenencia a una organi-
que el concepto de autoría mediata a través de apa- zación criminal.36 Sin embargo, estos mismos autores
ratos organizados de poder no era aplicable al caso rechazan la aplicación del concepto de coautoría en
de Sendero Luminoso, fundamentado su opinión en lo referido a las específicas operaciones llevadas a
las siguientes razones: (i) Sendero Luminoso era una cabo por la pertinente organización, puesto que, en
organización con un alto nivel de centralización y los supuestos de coautoría la fase de ejecución co-
una rígida jerarquía consistente en una pequeña Direc- mienza simultáneamente para todos los coautores.
ción del Comité Permanente/ Comité Central y nume- Esto significaría que la fase de ejecución comenzaría
rosas unidades que operaban en el terreno de manera para todos ellos con la expedición de la orden por el
independiente las unas de las otras (relación horizon- superior consistente en llevar a cabo la operación, y
tal); y (ii) todos los miembros de la organización com- los miembros de bajo rango de la organización serían
partían una visión ideológica común del Estado y la responsables por la tentativa, incluso si ellos mismos
sociedad y actuaban según una estrategia común para se negaran a cumplir con la orden.37
obtener sus metas políticas. En estas circunstancias, Con posterioridad al caso Abimael Guzmán, el
según el Juez Villa Stein, ningún miembro de Sende- concepto de autoría mediata a través de estructuras
ro Luminoso tenía el dominio sobre las actividades organizadas de poder ha sido aplicado por la Sala
criminales de la organización. Tal dominio era com- Especial de la Corte Suprema de Perú el 7 de abril
partido por todos los miembros, quienes actuaban de de 2009, en la sentencia de condena a Alberto Fuji-
una manera coordinada de acuerdo con el principio de mori por, entre otros, varios delitos contra la vida y
división de funciones entre aquellos que planeaban las detenciones ilegales perpetrados por grupos militares,
operaciones en la Dirección del Comité Permanente paramilitares y organizaciones civiles con estructura
y el Comité Central y aquellos otros que las llevaban de fuerzas de seguridad policiales, durante el lapso de
a efecto materialmente en el terreno. Por esta razón, su presidencia en el Gobierno del Perú entre 1991 y
en la opinión del Juez Villa Stein, la aplicación del 2001.38 De acuerdo con la sentencia de la Sala Penal
concepto de coautoría basada en el dominio conjunto Especial, el referido concepto era perfectamente com-
sobre la masacre de Lucanamarca era preferible. patible con el artículo 23 del Código Penal peruano de
Al comentar el voto particular del Juez Villa Stein, 1991 y resultaba aplicable al caso Fujimori, en razón
algunos juristas peruanos han señalado que el fenó- de que se cumplían los tres requisitos exigidos: (i)
meno referido por el magistrado (el dominio colecti- la existencia de una estructura organizada de poder

35
Debido a ello la Corte Suprema de Perú no trató el tema de si los ejecutores materiales de la masacre de Lucanamarca eran miembros
fungibles de Sendero Luminoso en el momento en que la masacre tuvo lugar. Como se ha explicado más arriba, el análisis se centró en el
concepto de “fungibilidad sucesiva”. Además, se puso de relieve que la prueba mostraba que Guzmán se aseguró la comisión de la masacre
a través de utilizar la estructura jerárquica de Sendero Luminoso y se benefició de la buena disposición de sus miembros en lo tocante a una
especie de renuncia a su propia identidad para seguir las órdenes de su líder. Sin embargo, tal evidencia sólo muestra que, como se mencio-
nara por la Sala Penal Nacional, los miembros de Sendero Luminoso mostraban una actitud favorable interna hacia la ejecución de órdenes
dadas por su líder, Abimael Guzmán. A la misma conclusión llega I. Meini, “El Caso Peruano”, en K. Ambos (ed.), Imputación de Crímenes
de los Subordinados al Dirigente: Un Estudio Comparado, Temis, 2008, p. 144 [de ahora en más Meini].
36
Meini, op. cit., nota 38, p. 146.
37
Idem.
38
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú del 7 de abril de 2009 en el expediente núm. AV 19-2001 con respecto
a los casos Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos del SIE. Esta sentencia está disponible en el siguiente sitio web http://www.pj.gob.pe/Corte-
Suprema/spe/index.asp?opcion=detalle_noticia&codigo=10409. En el Capítulo III de la Parte III de la sentencia puede verse una exhaustiva
reseña de la posición tomada por los autores peruanos, latinoamericanos y españoles en relación con el concepto de autoría mediata a través
de aparatos organizados de poder. Allí, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia peruana analizó las diversas manifestaciones
del concepto, los variados casos en donde ha sido aplicada hasta ahora (incluyendo el caso de las Juntas Militares argentinas y el del Germán
Border), y los argumentos a favor y en contra de su aplicación. Además, se indican también las importantes diferencias existentes entre este
concepto y el de responsabilidad penal de los jefes y otros superiores del artículo 28 del ECPI.

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La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en América Latina y España

controlada por el ex presidente Alberto Fujimori, la cidad o cooperación necesaria,39 figuras que tanto en
cual se hallaba jerárquicamente organizada; (ii) los el Código Penal de 1973 como en el de 1995 tienen
ejecutores materiales eran miembros subordinados de asignadas el mismo marco penal que la autoría pro-
tal estructura de poder y eran intercambiables; y (iii) piamente dicha y, por tanto, que la autoría mediata.40
la estructura de poder controlada por Alberto Fujimo- Luego de la muerte del dictador español Francis-
ri actuaba fuera de la ley (tanto desde el punto de vis- co Franco en el año 1975, en España ha habido sólo
ta del Derecho nacional como del internacional). La un puñado de casos donde los delitos pudieron haber
Corte Suprema de Justicia peruana, en su sentencia sido cometido a través de estructuras organizadas de
del 3 de junio de 2010, confirmó el pronunciamiento poder. Así, en relación con el intento de Golpe de Es-
de la Sala Penal Especial. tado de 23 de febrero de 1981, la Sala Penal del Tri-
bunal Supremo Español, en sentencia del 22 de abril
España de 1983, consideró que no era aplicable la figura de
autoría mediata a través de la utilización de aparatos
Los tribunales de justicia españoles, si bien en oca- organizados de poder, debido a que tal concepto no
siones expresamente han remitido en sus sentencias era suficientemente conocido por la jurisprudencia
los argumentos que apoyan el concepto de autoría española en los inicios de la década del ’80. Por otro
mediata a través de estructuras organizadas de poder, lado, en ese tiempo, el Código Penal español y el Có-
han preferido basar sistemáticamente sus decisiones digo de Justicia Militar contenían varias disposiciones
en las figuras de la inducción o instigación, y compli- que se ocupaban específicamente de la responsabili-

39
Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior Español del 2 de julio de 2004 (caso del Atentado al Supermercado Hipercor), del
1 de octubre de 2004 (caso Scilingo) y del 17 de julio de 2008 (Caso del Atentado a la Estación Atocha). Para un análisis del impacto del con-
cepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, véase A. Gil Gil, “La
autoría mediata a través de aparatos jerarquizados de poder en la jurisprudencia española”, 53 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
2008 [de aquí en adelante citado Gil Gil Autoría]. Véase también E. Bacigalupo Zapater, “La teoría del dominio del hecho en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo”, en La Ley 2008; A. Gil Gil, “El Caso Español”, en K. Ambos (ed.), Imputación de Crímenes de los Subordinados al
Dirigente: Un Estudio Comparado, Temis, 2008, p. 100 [de aquí en más Gil Gil Caso Español].
40
La renuencia de los tribunales de justicia españoles en aplicar el concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder
está en contraste con el apoyo dado a tal concepto por numerosos juristas españoles que han centrado su trabajo en el análisis de esta forma
de responsabilidad en derecho penal nacional e internacional. Véase, en particular, P. Faraldo Cabana, Responsabilidad penal del dirigente
en estructuras jerárquicas, Valencia, 2004; y Fernández Ibáñez, La autoría mediata en aparatos organizados de poder, Granada, 2006.
También los siguientes trabajos de F. Muñoz Conde, “Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones
no vinculadas al Derecho”, en Revista Penal, 2000 (versión alemana publicada en Festschrift für Claus Roxin, 2001, pp. 609 y ss.); “La
superación del concepto objetivo formal de autoría y la estructura de las organizaciones empresariales”, en Luisiada, II Serie, núm. 3 (Lisboa
2005), pp. 57 y ss.; “Problemas de autoría y participación en el Derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas
que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial?”, en Revista
Penal, 2002 (publicada también en el trabajo conjunto, Derecho penal económico, Manuales de formación continuada, Madrid, 2001, pp.
14 y ss. [de aquí en adelante citado como Muñoz-Conde Problemas de Autoría]; un versión resumida de este artículo puede encontrarse en
el trabajo colectivo Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y la Criminología, Madrid, 2001. Véase también los siguientes
trabajos de H. Olásolo: Olásolo Criminal Responsability (cit. nota 5), Capítulos III a V; Olásolo/ Pérez Cepeda (cit. nota 6), pp. 480 y ss.;
“Joint Criminal Enterprise and Its Extended Form: A Theory of Co-Perpetration Giving Rise to Principal Liability; A Notion of Accessorial
Liability, or a Form of Partnership in Crime?”, 263 Criminal Law Forum, núm. 20 (2009), pp. 273 y ss. [de aquí en adelante citado como
Olásolo Joint Criminal Enterprise]; “Reflexiones sobre el Desarrollo de la Doctrina de la Empresa Criminal Conjunta en Derecho Penal
Internacional”, en Revista para el Análisis del Derecho (Indret), 2009; “Developments in the Distinction between Principal and Accessorial
Liability under International Criminal Law in light of the First Case Law of the International Criminal Court”, en C. Stahn/G. K. Sluiter
(eds.), The International Criminal Court at Five Years (Martinus Nijhoff Publishers 2008), pp. 339-360; “El Desarrollo de la Coautoría
Mediata en Derecho Penal Internacional”, en Revista Jurídica Legis, vol. 27 (Bogotá, 2009), reimpresión en 121 Iter Criminis 7 (México,
DF, 2009) y en Revista Española de Derecho Militar, julio/diciembre 2008 [de aquí en más Olásolo Coautoría Mediata]; “El Impacto de la
Primera Jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en la Distinción entre Autoría y Participación en la Comisión de Crímenes de Guerra
conforme al Derecho Penal Internacional”, 83 Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Vene-
zuela, núm. 132 (2008); “Reflections on the Treatment of the Notions of Control of the Crime and Joint Criminal Enterprise in the Stakić
Appeal Judgment”, 143 International Criminal Law Review, núm. 7 (2007) [de aquí en adelante citado como Olásolo Stakić Appeal Judg-
ment]; y “Current Trends on Modes of Liability for Genocide, Crimes against Humanity and War Crimes”, en Stahn, C./L. Van den Henrik
(eds.), International Criminal Law: Current and Future Perspectives (Martinus Nijhoff Publishers, próxima aparición invierno 2009). Varios
juristas españoles, como Muñoz-Conde, Pérez Cepeda, García Cavero, Núñez Castaño, Martín de Espinosa, Caruso Fontán, Ferré Olivé,
Gómez-Jara Díaz, también han remitido a la posible aplicación del mencionado concepto a los delitos económicos cometidos por aquellos
que dirigen empresas económicas en forma de sociedades mercantiles, tema del que no nos podemos ocupar aquí; para más detalles, véase,
por ejemplo, Muñoz Conde, “Problemas de autoría”, en Revista Penal, 2002, y Derecho penal económico, Consejo del Poder Judicial, cit.

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dad penal de los comandantes militares implicados en tán claramente vinculados con el concepto de autoría
un Golpe de Estado. mediata a través de aparatos organizados de poder, tal
En el denominado “Caso Marey”, juzgado por el figura jurídica no aparece expresamente mencionada
Tribunal Supremo Español, en sentencia de 28 julio en la decisión judicial.43
1998, el ex Ministro del Interior y otros altos funcio-
narios de su Ministerio fueron considerados respon- Uruguay
sables por el secuestro de un supuesto miembro de
la organización terrorista ETA. En este caso, la razón La sentencia del 9 de febrero de 2010 del Tribu-
para no recurrir a la figura de la autoría mediata a tra- nal Penal de Uruguay Num. 744 condenó a Juan María
vés de aparatos organizados de poder resultó ser la Bordaberry Arocena, ex presidente del Uruguay desde
consideración del Tribunal Supremo Español de que 1972 hasta 1976, como (i) autor directo del delito
el delito imputado (el secuestro de un supuesto miem- de ataque contra el orden constitucional (la firma de
bro de ETA, Segundo Marey) fue un acto aislado, y, Bordaberry fue necesaria para promulgar el Decreto
por tanto, no había tenido lugar en el contexto de una Núm. 464/973 del 27 de junio de 1973 mediante el
actividad ilegal sistemática llevada a cabo a través de cual el Parlamento fue disuelto); y (ii) coautor de nue-
grupos que operaban al margen de la ley desde la or- ve hechos de desaparición forzada de personas y dos
ganización misma del Estado.41 homicidios por razones políticas.
Los tribunales de justicia españoles pudieron haber Según el Tribunal, Bordaberry no poseía el domi-
recurrido a la figura de la autoría mediata a través de nio efectivo sobre las operaciones represivas llevadas
aparatos organizados de poder, en los procesos segui- a cabo por las Fuerzas Armadas uruguayas entre 1973
dos contra individuos que supuestamente integraban y 1976 (periodo durante el cual alrededor de una quin-
altos cargos en los eslabones de la organización terro- cuagésima parte de los ciudadanos uruguayos fueron
rista ETA, por crímenes cometidos por sus subordi- detenidos o interrogados, convirtiendo a Uruguay en
nados dentro de la misma organización. No obstante, el país latinoamericano con mayor porcentaje de de-
aunque se puede observar la influencia de tal concepto tenciones políticas de aquel entonces) debido a que
en los argumentos legales utilizados para justificar las desde el 9 de febrero de 1973 en adelante las Fuerzas
condenas por inducción y complicidad necesaria, los Armadas uruguayas asumieron, unilateralmente, la
tribunales de justicia españoles no lo han aplicado ex- lucha contra la subversión, y Bordaberry no tuvo in-
presamente nunca.42 fluencia en su diseño o implementación. Los medios
Finalmente, la decisión del 10 de diciembre de (detenciones prolongadas y tortura, seguidas por des-
1998, de procesar al General Augusto Pinochet, dicta- aparición forzada y homicidio), a través de los cuales
da por el Juez de Instrucción español Baltasar Garzón la campaña antisubversiva fue llevada a cabo, fueron
resulta otro ejemplo de este modelo. En esa decisión decididos por las Fuerzas Armadas uruguayas; no por
se imputó al General Augusto Pinochet por crímenes Bordaberry. Como resultado, el Tribunal no discutió
de lesa humanidad, tortura y genocidio perpetrados en su sentencia si el concepto de autoría mediata a
por el aparato estatal chileno durante su régimen au- través de aparatos organizados de poder podía ser
toritario. Aunque los argumentos allí contenidos es- aplicado.

41
Muñoz-Conde, “Problemas de Autoría”, art. cit, Consejo del Poder Judicial, pp. 14 y ss.: el concepto de autoría mediata a través de
aparatos organizados de poder puede ser aplicado en este tipo de casos.
42
Véase la sentencia del 2 de julio de 2004 y la del 22 de febrero de 2007 del Tribunal Supremo Español. Véase también el análisis de
la jurisprudencia realizado por Gil Gil (cit. nota 42), pp. 65 y ss. Según Muñoz Conde, “Problemas de Autoría” (cit. nota 43), pp. 14 y ss., es
posible también aplicar el concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder a los líderes de organizaciones terroristas y
comandantes de secciones terroristas, sin perjuicio del carácter nacional (ETA) o internacional (Al Qaeda) de la pertinente organización.
43
Según el auto de procesamiento dictado contra el General Augusto Pinochet el 10 de diciembre de 1998 por la Sala de Instrucción núm.
5 de la Audiencia Nacional (Juez Baltazar Garzón):
Como Jefe de Gobierno y Presidente de la República [el General Augusto Pinochet] tenía el poder de detener la situación existente. Sin
embargo, él, por el contrario, incitó y promovió, impartiendo las órdenes necesarias a sus subordinados, y controlando al mismo tiempo, con
un dominio completo sobre los crímenes, su ejecución material a través de su posición de liderazgo en la DINA.
No obstante, esta decisión no consideró a Pinochet como autor mediato. Por el contrario, lo juzgó a veces como un instigador, y otras
como un coautor.
44
Caso núm. IUE 1-608/2003.

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La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en América Latina y España

El Tribunal se centró, en cambio, en la figura de nazi requirió la acción coordinada de miles de miem-
coautoría, puesto que Bordaberry apoyó las políticas bros adicionales quienes, de acuerdo con la estricta
represivas de las Fuerzas Armadas uruguayas, a par- cadena de mando, operaban en diferentes niveles de
tir de la circunstancia probada de que estas últimas la organización nazi. El concepto de autoría media-
buscaban obtener un objetivo que era compartido por ta a través de aparatos organizados de poder puso en
Bordaberry, por los comandantes de más alto rango cuestión fuertemente aquellos intentos por describir
de las Fuerzas Armadas, y por los autores directos de la responsabilidad penal de líderes políticos y milita-
los crímenes; este objetivo no era otro que: la perse- res del régimen nazi, así como la de los superiores en
cución y eliminación de los grupos políticos conside- la escala de mando intermedia de dicha organización,
rados peligrosos para la Seguridad Nacional. Por lo como meros accesorios de los crímenes cometidos en
que respecta a Bordaberry, éste no sólo no cumplió la ejecución de la infame Solución Final.
con su deber de adoptar las medidas necesarias para A pesar de la inicial renuencia de la jurisprudencia
prevenir y detener la comisión de delitos, de solicitar nacional e internacional a recurrir al concepto de au-
su investigación y de presentar las correspondientes toría mediata a través de aparatos organizados de po-
denuncias penales en las instituciones judiciales com- der, en un amplio alcance, la situación ha cambiado a
petentes (como presidente de la República de Uruguay través del tiempo. Éste es el resultado de la creciente
tenía autoridad suficiente para adoptar esas medidas a percepción de que la aplicación a este tipo de casos de
través de sus Ministros), sino que, por el contrario, las figuras jurídicas de responsabilidad accesoria de la
apoyó la campaña global antisubversiva. De hecho, participación, como la instigación (o inducción) y la co-
según la sentencia del Tribunal Penal de Uruguay, las operación necesaria (o complicidad necesaria), aunque
políticas represivas diseñadas e implementadas por ciertamente no tenga ninguna repercusión en la pena
las Fuerzas Armadas no podrían haber sido llevadas a finalmente aplicable, relega a los superiores a un papel
cabo durante aquellos años sin el acuerdo y apoyo del secundario que no se corresponde realmente con su re-
entonces presidente de la República de Uruguay.45 levancia real.
Por otra parte, aunque los tribunales de justicia en
3. Conclusión América Latina y España se mantienen, hasta cierto
punto, divididos sobre si en este tipo de casos se ha de
Para el momento en que Roxin definió el concepto recurrir al concepto de autoría mediata a través de apa-
de autoría mediata a través de aparatos organizados de ratos organizados de poder o al concepto de coautoría
poder por primera vez, en 1963, el autor tenía en por dominio funcional, los supuestos analizados en el
mente un capítulo de la historia de siglo XX particu- presente artículo muestran cómo el concepto de auto-
larmente infortunado y único: el Holocausto y la red ría mediata se ha convertido hoy en día en una figura
de campos de concentración y exterminio construidos jurídica básica para la definición de la responsabilidad
por los nazis. En la cumbre de la organización nazi penal de altos líderes políticos y comandantes milita-
se encontraban Adolf Hitler y Heinrich Himmler. Sin res que utilizan las organizaciones que dirigen para
embargo, el funcionamiento efectivo de la maquinaria asegurar la comisión de crímenes internacionales.

45
Con cita de Welzel y Bacigalupo, el Tribunal resaltó que la aplicación del concepto de coautoría requiere que la contribución del acusa-
do (i) tenga lugar durante la fase de ejecución del delito; y (ii) sea esencial debido a que, sin ella, el delito no podría haberse cometido. Sólo
si estos requisitos se cumplen, puede afirmarse que el acusado ejercía un codominio (compartido con los otros coautores) sobre la comisión
del delito y por tanto decidió avanzar en su conclusión.

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 Doctrina

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El reclutamiento de menores en el marco del conflicto armado colombiano.
Aproximación a la problemática*

Paula Andrea Ramírez Barbosa Asesora del Procurador General de la Nación

Profesora Universidad Externado de Colombia
Doctora Universidad de Salamanca, España

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio de 2011

Resumen: El reclutamiento de menores en Colombia constituye un crimen de guerra contenido en

la legislación nacional y en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, de innegable gravedad por
la naturaleza de los derechos que resultan afectados con su comisión. A los menores se les anula su
dignidad y garantías fundamentales, al obligarlos a participar en conflictos armados, en los que son los
blancos más fáciles de los enfrentamientos. La revictimización de los menores reclutados y la cifra negra
de criminalidad son características frecuentes en este tipo de crímenes, por ello es importante fortalecer no
sólo la investigación y sanción de los responsables, sino además la prevención y medidas de resocialización
de los menores que son víctimas de este crimen.

Palabras clave: reclutamiento, menores, conflicto armado, grupos armados al margen de la Ley, víctimas,
revictimización, cifra negra de criminalidad, crimen de guerra.

Abstract: The recruitment of children in Colombia is a war crime contained in national legislation and the
Statute of the ICC, the undeniable gravity of the nature of the rights that are affected with the commission.
Minors are void and guarantees their dignity, forcing them to participate in armed conflicts, which are
the easiest targets of the fighting. The revictimization of children recruited and unrecorded crime are
characteristics common to such crimes, it is therefore important to strengthen not only the investigation
and punishment of those responsible, but also the measures of prevention and resocialization of minors
victims of this crime.

Keywords: Recruitment, Children, Armed conflict, Armed groups outside the law, Victims, Revictimization,
Black number of crime, War crime.

* Este artículo fue publicado en la Revista Penal Colombia, núm. 1, septiembre de 2010.

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El reclutamiento de menores en el marco del conflicto armado colombiano. Aproximación a la problemática

Sumario: 1. Introducción. 2. Aproximación al problema: el reclutamiento de menores en el marco del

conflicto armado nacional. 3. Marco normativo internacional y nacional relacionado con el reclutamiento
de menores. 3.1 La Normativa Supranacional. 3.2 Normativa Interna. 4. Realidad empírica que subyace
en el reclutamiento de menores. 4.1 Factores que inciden en el reclutamiento de menores en Colombia. 4.2
Revictimización en el conflicto interno colombiano. 4.3 Cifra negra de criminalidad: obstáculos para la
detección y sanción del crimen de reclutamiento en Colombia. 5. El reclutamiento de menores al interior
de los grupos armados ilegales . 6. Consideraciones finales y propuestas. 7. Bibliografía.

1. Introducción Ruanda, Congo, Sierra Leona y Colombia, la utiliza-

ción de menores como combatientes y víctimas de los
El desmovilizado ex jefe paramilitar Freddy Rendón, actores enfrentados. Pese a que las normas interna-
alias El Alemán, admitió que entre sus filas había 358 cionales son precisas en prohibir la vinculación de
niños reclutados de 1999 a 2005. Según dijo, al mo- los menores con la guerra, la realidad ha demostrado
mento de su desmovilización reunió a 149 menores y
de una parte, que éstos suelen ser un blanco fácil, y de
los envió para sus casas. Sólo tres fueron entregados al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. No se sabe otra, el poco impulso que las jurisdicciones naciona-
qué fue peor, si reclutarlos y utilizarlos para la guerra, les han manifestado en la prevención, detección y re-
o regresarlos a sus casas sin opciones diferentes para presión de estas conductas.
sus vidas. Quedaron desprotegidos y sin los beneficios Sin lugar a dudas, el reclutamiento es uno de los
de la reinserción tales como estudio, ayuda sicológica más graves y repudiables crímenes que se pueden co-
y aporte económico. La mayoría de estos niños son de meter, porque suponen la negación de los derechos
Dabeiba y Necoclí, en Urabá, y el Atrato Medio Cho- fundamentales de los más débiles, el desconocimien-
coano.1
to de su dignidad humana, la imposibilidad de su
En enero, en una vereda de Leticia, un comando de
las Farc citó a padres de familia y líderes de la comu-
derecho a decidir, en definitiva la supresión de toda
nidad para notificarles que debían presentarse al día si- manifestación de libertad.
guiente con sus hijos mayores de 15 años para prestar En el caso colombiano, el reclutamiento de niños
servicio obligatorio en el “Ejército del pueblo”. Indig- y niñas se ha presentado al interior tanto de las or-
nado, el cura de la zona reunió a los padres en la iglesia ganizaciones guerrilleras, paramilitares, como de las
y les ordenó no entregar a sus hijos y esconderlos. En- bandas criminales organizadas, las cuales han sido
tonces les llovieron amenazas y el sacerdote y algunas protagonistas de un conflicto armado que afecta al
familias no tuvieron más opción que dejar el pueblo. país desde hace más de cuatro décadas. En este esce-
Casos similares se han repetido en Guainía, Vichada,
nario complejo y beligerante, los menores no sólo re-
Meta, Caquetá, Putumayo y hasta en Bogotá, porque la
guerrilla está empeñada en el reclutamiento de menores. sultan siendo víctimas del crimen del reclutamiento,
Muchos padres, antes que entregar a sus hijos, prefieren sino que además pueden ser considerados victimarios
huir y abandonarlo todo. Otros no han tenido más op- de delitos cometidos con ocasión del conflicto, bien
ción que dejarlos en poder de las Farc.2 como autores o partícipes de delitos relacionados con
la violación de los derechos humanos y del Derecho
Ha sido una característica común en los países que Internacional Humanitario, o por la comisión de de-
han afrontado situaciones de conflicto armado como litos comunes.3

1
http://www.elespectador.com/impreso/nacional/articuloimpreso-alerta-reclutamiento-de-menores
2
http://menoresguerra.blogspot.com/2008/06/plan-de-las-farc-para-reclutar-menores.html
3
Los principios de París del 30 de enero de 2007 numeral 3.6 se refieren a la condición de víctimas de los niños y niñas reclutados
por grupos armados que: “Los niños o niñas acusados de delitos según el derecho internacional supuestamente cometidos mientras estaban
vinculados con grupos o fuerzas armadas deberán ser considerados en primer lugar como víctimas de delitos contra el derecho internacio-
nal; no solamente como perpetradores. Por tanto, deberán ser tratados de acuerdo con las normas internacionales en un marco de justicia
restaurativa y rehabilitación social, en concordancia con el derecho internacional que ofrece a la infancia una protección especial a través de
numerosos acuerdos y principios. En donde sea posible, se deben buscar alternativas a los procesos judiciales en sintonía con la Convención
de los Derechos del Niño y otros estándares internacionales para la justicia juvenil”.

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D o c t r i n a

La gravedad del reclutamiento de menores es in- grave, que ha obligado a que los niños y jóvenes aban-
cuestionable, por ello la sanción del Estado a esta donen su trabajo como raspachines en los extensos sem-
forma de criminalidad debe ser ejemplarizante, no bradíos de uso ilícito. Hace no menos de 20 días conocí
sólo por la intrínseca gravedad e inclemencia de la el caso de una jovencita de tan sólo 14 años de edad que
conducta delictiva, asimismo por la naturaleza de los se la llevó la guerrilla de las Farc. Eso fue en el sector de
Caño Trece, del corregimiento La Gabarra, municipio
bienes jurídicos de los menores que resultan afecta-
de Tibú, en Norte de Santander. Días antes, otras dos
dos. Por una parte, se afecta el propio derecho a la in-
jóvenes del mismo sector se fueron para la insurgencia.
tegridad personal, libertad, libre desarrollo de la per- La gente afirma haberlas visto un par de veces tratando
sonalidad, igualdad, se les cercena a desarrollarse en de convencer a muchachos de su edad para que se fueran
condiciones dignas e idóneas, a tener una familia y a con ellas. La revelación la hizo Laura, habitante de Tibú,
ser felices. Implica además, la violación de los Tra- municipio ubicado en la región del Catatumbo, una vas-
tados y Pactos internacionales suscritos y ratificados ta zona geográfica compuesta por montañas, bosques
por Colombia para garantizar la defensa de los meno- y selvas tropicales ubicada en Norte de Santander, en
res, los principios constitucionales y las normas na- límites con la República Bolivariana de Venezuela. Su
cionales que tutelan los derechos de los niños, niñas testimonio fue reforzado por Carlos, un líder comuni-
y adolescentes. tario del municipio, quien afirmó que desde hace meses
El presente artículo tiene por objeto efectuar un se vienen registrando casos de reclutamiento forzado
análisis global del reclutamiento de menores en el con- de menores de edad por parte de grupos guerrilleros en
otras zonas del departamento. “Sí, eso está ocurriendo.
texto del conflicto armado colombiano, destacando su
He conocido casos en veredas como Luis Vero y Filo
especial gravedad y las repercusiones de la conducta Gringo?”, revela la fuente. La crudeza del fenómeno
como crimen de guerra, el cual puede ser investigado fue puesta en evidencia el pasado 14 de abril, cuando el
y sancionado no sólo por los tribunales nacionales, Ejército nacional reportó la muerte en combate de siete
sino por la Corte Penal Internacional.4 guerrilleros del Ejército de Liberación Nacional (ELN),
en hechos ocurridos en la vereda El Suspiro, corregi-
2. Aproximación al problema: miento de La Gabarra. Tras verificar las identidades de
el reclutamiento de menores en el marco los abatidos, se comprobó que cuatro de ellos eran los
del conflicto armado nacional jóvenes Emilio, de 17 años de edad; Camila, también
de 17 años; Julián, de 14 años y Pedro, de tan sólo 12
El reclutamiento en Colombia es la vinculación de años de vida.5
niños y niñas, menores de 18 años por parte de los gru- “Yo me fui voluntariamente porque tenía proble-
pos armados, los cuales se valen de aquéllos como ins- mas en el pueblo […] tenía problemas con la guerrilla,
trumentos de guerra, cercenándoles sus derechos fun- entonces no sabía para dónde coger y la única solución
era meterme en algún lado para evitar que me pasara
damentales y empleándolos para la consecución de las
algo”. El caso de Luis, de 19 años, desvinculado de
finalidades de la organización criminal. Ha sido una
las AUC, demuestra el grado de vulnerabilidad de los
práctica recurrente al interior de los grupos guerrille- jóvenes en el conflicto que se vive en el país. Aunque
ros, paramilitares e incluso por las bandas delincuen- él ya cumplió la mayoría de edad, ingresó a las filas
ciales organizadas dedicadas al narcotráfico y delitos paramilitares antes de los 18 años. Su caso es un delito
conexos. Son muchos los casos que ilustran esta triste por el que tendrían que responder los comandantes del
realidad y que a diario son destacados por los principa- bloque al que pertenecía, que hoy están desmoviliza-
les medios de comunicación del país: dos. Aun más si se tiene en cuenta que muy segura-
mente él no era el único menor de su grupo, ni de la
De raspachines a guerrilleros: así reclutan menores en región, pues alguno de los integrantes de ese grupo
el Catatumbo. La amenaza de reclutamiento forzado de guerrillero con el que tenía problemas podría tener su
menores de edad por parte de las Farc y el Eln es tan misma edad.6

4
A partir del 1 de noviembre de 2009, la Corte Penal Internacional tiene competencia para adelantar investigaciones e imponer sanciones
por crímenes de guerra cometidos en Colombia, y que no hayan sido juzgados e investigados en el País. Ello en virtud del cumplimiento de
la cláusula de salvaguarda que suscribió el Gobierno colombiano en 2002.
5
http://www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?idArt=111990
6
http://www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?idArt=100619

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Revista Penal México

El reclutamiento de menores en el marco del conflicto armado colombiano. Aproximación a la problemática

Colombia es el cuarto país del mundo con mayor superable que les impide determinarse y ser libres.
número de niños combatientes después del Con- Nada puede justificar el reclutamiento de menores en
go, Ruanda y Myanmar. Este complicado y latente un Estado como el colombiano, porque ello supone
problema no es nuevo, ya que desde que se originó renunciar a los pilares básicos de una sociedad de-
hace más de cuatro décadas el conflicto armado, el mocrática, de un Estado de Derecho, social, fundado
reclutamiento de menores se ha presentado de forma en la dignidad humana y en el respeto de las liber-
constante en el país. No obstante, y en lo que atañe a tades y garantías fundamentales y en la salvaguarda
la tipificación del delito, éste es de reciente inclusión de los niños.
en la normativa penal nacional, a través del Código La desafortunada experiencia de Colombia en
penal de 2000, que en su artículo 162 lo incluyó. Con este ámbito ha puesto en evidencia que la mayor par-
anterioridad al estatuto penal, la criminalización de te de menores en la guerra son niñas, quienes no sólo
esta conducta se encuadraba en la figura del secuestro son destinadas a la práctica de trabajos humillantes,
agravado, ya que con el reclutamiento se sustrae a los sino que también son tratadas como esclavas sexua-
menores del entorno en el que deben desarrollarse, les, como mujeres de los comandantes y miembros
se les cercena su derecho a la libertad, autodetermi- de la organización, sometidas a la planificación for-
nación, se les priva del derecho a una familia, se les zada, e incluso obligadas a abortar o a embarazos
obliga a asumir un modelo de vida denigrante, con- forzados. A su vez, se da el caso de menores reclu-
trolado e injusto para el ejercicio de sus garantías tados coaccionados a la realización de trabajos para
esenciales. el narcotráfico y la delincuencia organizada dentro
El reclutamiento se ha clasificado en tres modali- de las diversas actividades que desarrolla el grupo
dades: voluntario, forzoso y obligatorio, pese a ello, y criminal.7
tal y como lo disponen las normas nacionales e inter-
nacionales, toda forma de reclutamiento de menores 3. Marco normativo internacional
de 18 años excluye cualquier posibilidad de justifi- y nacional relacionado
cación o exculpación de la conducta criminal, entre con el reclutamiento de menores
otras razones porque el consentimiento del menor
reclutado es nulo y carece en consecuencia de vali- 3.1 La Normativa supranacional
dez. En consecuencia, no puede demostrarse que la
aceptación previa, concomitante o posterior de los El Estado colombiano ha ratificado diversos ins-
menores en el conflicto, es una expresión de su liber- trumentos de Derechos humanos encaminados a la
tad para conformar o hacerse parte de uno de los gru- protección de niños y niñas, dentro de los que se des-
pos armados ilegales, ya que su consentimiento se en- tacan: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
cuentra anulado, vacío de contenido, exterminado por Políticos de 16 de diciembre de 1996,8 la Convención
los grupos al margen de la Ley, y su manifestación no Americana de Derechos Humanos de 1969,9 la Con-
es consecuencia de un acto libre y voluntario. vención sobre Derechos del Niño,10 y sus dos Proto-
Los menores no pueden decidir, son coacciona- colos Facultativos,11 y el Estatuto de Roma que aprue-
dos, impulsados inclementemente a hacer parte de ba la Corte Penal Internacional.12
grupos irregulares, a exponer directamente sus vidas El sistema de protección de derechos humanos con
en la guerra, a renunciar a sus derechos esenciales, la Convención sobre los Derechos del niño de 1989
sueños, a una vida digna. Por ello, cualquier decisión consagró la prohibición expresa del reclutamiento y la
que los menores adopten en este entorno carece de utilización de niños menores de 15 años por los grupos
validez, por el hecho de actuar bajo una presión in- armados. Colombia, al ratificar la Convención sobre

http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=93575
7

Firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966.

8
9
Aprobada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, ratificada el 31 de julio de 1973, y en vigor desde el 18 de julio de 1978.
10
Ley 12 de 1991.
11
Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños y niñas en conflictos armados, y sobre la venta y tráfico de niños.
12
Adoptado el 17 de julio de 1998, vigente desde el 4 de julio de 2002. Firmado por Colombia el 5 de julio de 2002, aprobado mediante
Ley 742 de 2002, ratificado el 5 de agosto de 2002, y en vigor desde el 1 de noviembre de 2002.

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Derechos del niño de 1989, el 28 de enero de 1991, están por debajo de la edad contenida en los tratados
hizo una reserva, considerando que la edad mínima internacionales aplicables a las fuerzas o grupos ar-
para que las personas pudieran participar directamente mados dentro de las normas nacionales. El artículo
en las hostilidades fuese los 18 años, adelantando así 2.1 precisa que es niño o niña asociado con una fuerza
la restricción de mayor protección del Protocolo.13 o grupo armado:
La Organización Internacional del Trabajo en
1999, a través del Convenio 182 aprobó la prohibición cualquier persona menor de 18 años de edad que haya
de las peores formas de explotación infantil, señalan- sido reclutada o utilizada por una fuerza armada o un
do como prácticas típicas el reclutamiento de niños grupo armado en cualquier tipo de función, incluidos,
y niñas por grupos armados. De otra parte, en febre- aunque no limitados, los niños y niñas utilizados como
combatientes, cocineros, porteadores, mensajeros, es-
ro de 2002, entró en vigor el protocolo Facultativo
pías o con fines sexuales. No se refiere solamente a un
de la Convención de los Derechos del Niño, rela­tivo a niño o niña que esté participando, o haya participado,
la participación de niños y niñas en los conflictos ar­ directamente en las hostilidades.
mados, fijando la edad de vinculación con grupos
armados estatales y no estatales a los 18 años.14 En cuanto al Derecho Internacional Humanitario,
Otras de las disposiciones que sirvieron como an- Colombia ha ratificado los Convenios de Ginebra y
tecedente normativo en el país, son los Principios y sus Protocolos Adicionales, asumiendo así la salva-
Buenas Prácticas de Ciudad del Cabo de 1997, que se guarda de los derechos de la población civil, en espe-
aprobaron durante el Simposio sobre la Prevención y cial frente a los niños y niñas reclutados en el conflic-
Reclutamiento de Niños y Niñas y la desmovilización to armado.15 Los Protocolos Adicionales prohíben la
y Reintegración Social en África, los cuales en 2007 participación de menores de 15 años en los conflictos
fueron actualizados por la ONU, con el propósito de armados, y fijan una especial protección en las con-
fijarlos como parámetros universales en cualquier con­ frontaciones de carácter no internacional, señalando
flicto armado, en el que resulten reclutados menores la prohibición por la participación directa o indirecta
por los grupos armados. Así, los principios de París de los menores en las hostilidades.
del 30 de enero de 2007 señalan los “Principios y di- El Estatuto de Roma consagró el reclutamiento de
rectrices sobre niños vinculados a las fuerzas y gru- menores como un crimen de guerra así: “reclutar o
pos armados”, y fijan los criterios de reintegración y alistar niños menores de 15 años en las fuerzas arma-
atención de menores de edad, destacando las conside- das nacionales o utilizarlos activamente para partici-
raciones de género. par en las hostilidades”.16
Los principios de París definen el reclutamiento en En el contexto internacional, deben señalarse tam-
el numeral 2.4 como: “la conscripción o aislamien- bién las Resoluciones 1265 de 1999, 1314 de 2000,
to obligatorio, forzado y voluntario de niños y niñas 1379 de 2001, 1460 de 2003, 1539 de 2004, 1612 de
de cualquier tipo de grupo o fuerza armada”. En el 2005 y 2882 de 2009 del Consejo de Seguridad de las
mismo sentido, el numeral 2.5 dispone que sea re- Naciones Unidas, vinculadas con los niños compro-
clutamiento o utilización ilegal de niños o niñas que metidos en el conflicto armado. La Resolución 1612

13
La Ley 12 de 1991 ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989. Colombia estableció la reserva en los siguientes tér-
minos: “ El Gobierno de Colombia, siguiendo el artículo 2, parágrafo 1 (d) de la Convención, declara que para los propósitos del artículo 38,
parágrafo 2 y 3, de la Convención, la edad referida en dichos parágrafos debe ser entendida como 18 años, dado el hecho de que, bajo la ley
colombiana, la edad mínima de reclutamiento en las fuerzas armadas para el servicio militar es de 18 años”.
14
Colombia el 6 de septiembre de 2000 firmó el Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos del niño relativo a la partici-
pación de los niños en conflictos armados, ratificado mediante ley 833 de 2003.
15
El Protocolo I Adicional relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales establece en el artículo 77
(2) “Las partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las
hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero menores
de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad”. El Protocolo II Adicional relativo a la pro-
tección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional estableció en su artículo 4 (3c) que “los niños menores de quince
años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades” (Protocolos Adicionales a los
Convenios de Ginebra, 1977).
16
Artículo 8. xxvi), señala que constituye crimen de guerra el reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacio-
nales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades.

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Revista Penal México

El reclutamiento de menores en el marco del conflicto armado colombiano. Aproximación a la problemática

consagra un sistema de vigilancia y presentación de rrollo de conflicto armado, reclute menores de diecio-
informes en países que afrontan situaciones de con- cho (18) años o los obligue a participar directa o indi-
flicto armado en los cuales los menores son víctimas rectamente en las hostilidades o en acciones armadas,
del reclutamiento. Se crea un Equipo Especial del incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y mul-
país integrado por las Agencias de Naciones Unidas y ta de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos
ONG, para realizar tareas de monitoreo en el territorio legales mensuales vigentes”.
en atención a seis violaciones de derechos humanos y Por su parte, el Código de la Infancia y la Ado-
en las infracciones del derecho internacional humani- lescencia, Ley 1098 de 2006, establece la protección
tario; asesinato y mutilación de niños; reclutamiento y de todo niño o niña frente al reclutamiento o la utili­
utilización de niños soldados; ataques contra escuelas zación por parte de grupos armados, así como la
y hospitales, violación de niños y su sometimiento a obligación del Estado de proteger a la niñez frente
otros graves ataques de violencia sexual; secuestro de a estos delitos. Fija también el deber de remisión de
niños y niñas; denegación de acceso a la asistencia hu- los menores desvinculados, sin excepción, al Instituto
manitaria.17 Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en calidad
Mediante Resolución 1882 de 2009, el Consejo de de víctimas del reclutamiento de menores.
Seguridad retomó la importancia de la implementa- El artículo 41 numeral 29 de la misma norma dis-
ción de las Resoluciones anteriores sobre esta mate- pone que, frente a los niños y niñas, el Estado deberá
ria, y solicita “asegurar que no sean expuestos a ninguna forma de
explotación económica o la mendicidad y abstenerse
al Secretario General que en los anexos de sus informes de utilizarlos en actividades militares, operaciones
sobre los niños y los conflictos armados incluya también psicológicas, campañas cívico-militares y similares”.
a las partes en conflicto armado que, en contravención A su vez, el Código dispone en su artículo 175 que,
del derecho internacional aplicable, practiquen habi- en los casos adelantados contra menores desmoviliza-
tualmente actos para causar la muerte y la mutilación
dos, se les podrá aplicar el principio de oportunidad,
de niños, así como actos de violación y otros actos de
violencia sexual contra los niños en situaciones de con-
lo cual supone la renuncia de la investigación penal
flicto armado. por parte del Fiscalía General de la Nación, cuando se
cumpla una serie de presupuestos, dentro de los que
3.2 Normativa interna se destaca: “que el adolescente tuvo como fundamen-
to de su decisión las condiciones sociales, económicas
La salvaguarda de los derechos de los menores se y culturales de su medio para haber estimado como de
encuentra ampliamente recogida en normas suprana- mayor valor la pertenencia al grupo armado al mar-
cionales, y en disposiciones internas. La constitución gen de la ley”; cuando “se establezca que la situación
de 1991 en el artículo 44 fija los derechos de los ni- de marginamiento social, económico y cultural no le
ños, niñas y adolescentes a un desarrollo armónico, y permitía al adolescente contar con otras alternativas
su carácter prevalente frente a cualquier otro derecho, para el desarrollo de su personalidad”, o “por fuerza,
por tanto es obligación del Estado, la sociedad y la amenaza, coacción y constreñimiento”. No obstante,
familia velar y garantizar su protección. En el mis- la aplicación de este beneficio se excluye tratándose
mo sentido, el artículo 13 de la Constitución consa- de delitos de genocidio, lesa humanidad, infracciones
gra el deber de protección especial del Estado frente al DIH, cometidos por niños y niñas.
a quienes se encuentren en una situación de debilidad Valga destacar además, que en el marco del proce-
y vulnerabilidad manifiesta, como es el caso de los so de paz que adelantó el gobierno nacional con los
menores que resultan reclutados en el marco del con- grupos de Autodefensas Unidas de Colombia, y que
flicto interno. tuvo como resultado la expedición de la ley 975 de
El Código penal colombiano en el artículo 162 ti- 2005 denominada “Ley de Justicia y Paz”, se desarro-
pificó el delito de reclutamiento de menores en los llaron disposiciones referentes a la desmovilización
siguientes términos: “El que, con ocasión y en desa- de grupos armados dentro de los procesos de nego-
ciación, desarme, desmovilización y reincorporación.

17
Mecanismo aprobado en diciembre de 2008, y el Equipo Especial del País lo puso en marcha en febrero de 2009.

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D o c t r i n a

Pese a ellos, estas normas no garantizan la protección breza, un 16.6% por relación cotidiana con los grupos
especial de los derechos de los menores que directa o armados y un 8.3% por enamoramiento o decepción
indirectamente se vinculan con el conflicto armado.18 amorosa”.22
En Colombia existen diversas Directivas Ministe- En el Informe de 2009 del Secretario General sobre
riales y Decretos que crean programas y organismos los niños y el conflicto armado en Colombia se señaló:
encargados de atender a la niñez víctima de uso y re-
clutamientos ilícitos. Así, la Directiva No. 15 de 2007 reclutamiento y la utilización de niños por los grupos ar-
del Ministerio de Defensa regula lo concerniente a mados ilegales están muy generalizados y siguen siendo
la capacitación de los miembros de la fuerza pública motivo de grave preocupación. En 2006, el Comité de
para manejar casos de entregas o capturas de niños los Derechos del Niño expresó su inquietud por el reclu-
tamiento a gran escala de niños por los grupos armados
y niñas. La Directiva 048 que imparte instrucciones
ilegales para hacerlos participar en los combates y uti-
para la no utilización de niños y niñas. La Directiva lizarlos como esclavos sexuales. En octubre de 2008, la
No. 7169, del 13 de febrero de 2008, para la denuncia Corte constitucional de Colombia afirmó también que
de hechos de vinculación de niños y niñas. Además los grupos armados ilegales estaban reclutando a niños
de ello, el Decreto 4690 de 2007 crea la Comisión en Colombia de manera generalizada, sistemática y ha-
Intersectorial para la prevención del reclutamiento y bitual, y que aún no se conocía la verdadera magnitud y
la utilización de niños, niñas, jóvenes por grupos or- el alcance territorial de estos reclutamientos. El número
ganizados al margen de la ley. Del mismo modo, el estimado de niños que participan en grupos armados ile-
Decreto 1290 de 22 de abril de 2008 establece la repa- gales oscila entre 8.000, según el Ministerio de Defensa,
ración administrativa de víctimas de grupos armados y 11.000, según fuentes no gubernamentales. La Fiscalía
organizados al margen de la ley, en el cual se señala General está investigando 25 casos de reclutamiento de
niños que tuvieron lugar en 2008. En un estudio realiza-
como una de las conductas que dará lugar a dicha re-
do por la Defensoría del Pueblo de Colombia y el Fondo
paración el reclutamiento ilícito de niños y niñas.19 de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) se
señaló que la edad media de reclutamiento había dismi-
4. Realidad que subyace nuido de 13,8 años en 2002 a 12,8 en 2006.
en el reclutamiento de menores
Además de lo anterior, los menores también son
Las cifras sobre el reclutamiento de menores en las utilizados para otros propósitos distintos a los vincu-
hostilidades no son precisas, así por ejemplo en el In- lados con el conflicto armado, como sucede con su
forme de Human Right Watch de 2003, se estimó que utilización en bandas criminales organizadas dedica-
al menos uno de cada cuatro combatientes es menor das al narcotráfico, lavado de dinero y sicariato, las
de 18 años, y que en algunos casos la población puede cuales suelen captar a menores con el objetivo de fa-
fluctuar entre 20 y 30 por ciento en algunas unidades cilitar la consumación de los delitos y evadir la res-
de la guerrilla y paramilitares. En efecto, los grupos ponsabilidad penal de adultos, instrumentalizando a
armados han reclutado un número significativo de me- los menores en la comisión de graves crímenes. En
nores, aproximadamente entre once y catorce mil niños el Informe de 2009 del Secretario General sobre los
menores de 18 años20 y un total de treinta mil vincu- niños y el conflicto armado en Colombia, también se
lados con el conflicto.21 precisó que:
Según datos de UNICEF en Colombia el 14% de
los niños y niñas que se vinculan al conflicto lo hacen Los niños también han sido víctimas del fuego cruzado
“voluntariamente”. De éstos un “33.3% lo hacen por entre el Ejército Nacional y los grupos armados ilegales.
atracción a las armas y uniformes, otro 33.3% por po- En agosto de 2008, un niño de 5 años murió en una casa

18
Véase entre otras las siguientes disposiciones: Decreto 1385 de 1994 artículos 2 y 5, Ley 418 de 1997 artículos 13 y 14, Ley 548 de
1999, Ley 782 de 2002 artículos 8 y 19, Decreto 128 de 2003 artículos 22, 23, 24 y 25; y Ley 975 de 2005 artículos 10.3 y 64.
19
Artículo 5 del Decreto 12900 de 2008.
20
Defensoría del Pueblo y Human Rights Watch.
21
Springer, N., “Prisioneros combatientes: Del uso de niños, niñas y adolescentes para los propósitos del Conflicto armado en Colom-
bia”, Fundación Maya Nasa, Bogotá, 2008.
22
Datos derivados del Informe de UNICEF sobre la infancia y la adolescencia 2007.

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El reclutamiento de menores en el marco del conflicto armado colombiano. Aproximación a la problemática

del municipio de San Pedro, departamento de Valle del • La facilidad con la que los menores son utili-
Cauca, durante una escaramuza entre el Ejército Nacio- zados como informantes, compañeros, comba-
nal y las FARC-EP. En septiembre de 2008, una niña de tientes; en el caso de las niñas, se les suele con-
1 año de edad perdió un ojo al quedar atrapada en un vertir en esclavas sexuales. No obstante, cada
enfrentamiento entre el Ejército Nacional y las FARC-
organización ilegal tiene sus formas de vincu-
EP, en el departamento de Arauca.23
lación, que varían de acuerdo con el grupo, la
edad, la zona, entre otros.
4.1 Factores que inciden en el reclutamiento
• Las condiciones de marginalidad y pobreza que
de menores en Colombia
influyen en la instrumentalización de la niñez
para la conducción de hostilidades. Se abusa de
Son múltiples las causas que originan el recluta-
su situación de vulnerabilidad y se les capta bajo
miento forzado de menores en Colombia, asociadas
falsas promesas como “la vida de guerrero”, un
en su mayoría con un contexto de precariedad, margi-
futuro prometedor y dinero fácil. Incluso, algu-
nación y violencia que afecta los derechos esenciales
nas familias envían a sus hijos a combatir dadas
de los menores, y que se hace patente en zonas ru-
las limitaciones para garantizar su subsistencia.
rales del país epicentro de las acciones delictivas de
• La ausencia de oportunidades, acceso a la edu-
los grupos armados ilegales, aunque también puede
cación y a condiciones dignas de subsistencia
presentarse en la periferia de los centros urbanos, y
incide en que los menores ingresen a las organi-
en aquellas zonas que concentran altas condiciones
zaciones armadas irregulares. Sumado a situa-
de pobreza.24 Enunciar las causas que inciden en el
ciones de maltrato, violencia doméstica e inse-
reclutamiento no es simple, pese a ello pueden men-
guridad alimentaría que aumentan la situación
cionarse como principales factores los siguientes:
de vulnerabilidad.26
• La existencia de un conflicto armado en el país
• Algunos niños recurren a las organizaciones
que no ha sido resuelto con éxito, y que tiene
criminales huyendo de la violencia familiar, el
diversos actores enfrentados desde hace más de
abuso físico o sexual, o en búsqueda de una “fa-
cuatro décadas.
milia” que les proporcione cariño. En este es-
• El reclutamiento se encuentra vinculado al fenó-
cenario se busca en el grupo armado ilegal una
meno del desplazamiento forzado interno, sien-
especie de protección y de identidad. Lo cual
do este último la opción real con la que cuentan
no deja de ser una fantasía, porque una vez que
las familias que buscan evitar que sus hijos sean
ingresan al grupo se les cercenan sus derechos
reclutados por grupos al margen de la ley.25
y garantías fundamentales.

23
En el Informe de 2009 del Secretario General de Naciones Unidas sobre los niños y el conflicto armado en Colombia señaló: “Las mi-
nas antipersonal y las municiones sin detonar han tenido consecuencias graves para la población civil, incluidos los niños. Según el informe
titulado Landmine Monitor Report 2007, el número de personas muertas o heridas en Colombia como consecuencia de los restos explosivos
de guerra fue el más alto del mundo entre 2005 y 2007. Según el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas, el número de
víctimas entre 1990 y 2008 ascendió a un total de 7.515, de las que 722 eran niños. Según esa misma fuente, en 2008 murieron 14 niños
(4 niñas y 10 niños) y resultaron heridos 32 (5 niñas y 27 niños) a consecuencia de esos artefactos. En enero, en el municipio de Palmira,
Departamento del Valle del Cauca, una mujer y su hija de 9 meses murieron al pisar una mina antipersonal; la mujer estaba embarazada de
5 meses. En junio, en el municipio de Samaniego, departamento de Nariño, 3 niños varones de 12, 14 y 16 años de edad murieron al activar
accidentalmente una mina antipersonal. En julio, en el departamento de Bolívar, tres niños sufrieron heridas de gravedad, entre ellos una
niña de 9 años que perdió una pierna.
24
En Colombia son muchos los niños y niñas que viven en condiciones de pobreza, extrema pobreza y desigualdad, y cada vez menos el
gasto dedicado a educación, salud y servicios de atención social para la infancia. Véase con profundidad en UNICEF y OACNUDH (2006).
Compilación observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño sobre países en América Latina y el Caribe, Santiago de Chile,
UNICEF y OACHNUD.
25
En el informe del Secretario de Naciones Unidas, relacionado con la infancia y el conflicto armado 2009, se señaló: “Los despla-
zamientos forzados de la población de Colombia son una de las principales consecuencias de los elevados niveles de violencia. Entre los
factores causantes figuran los enfrentamientos armados, los asesinatos, las masacres y las amenazas, la presencia de minas antipersonal, el
reclutamiento de niños, la violencia sexual y la denegación de acceso a los suministros humanitarios y de otro tipo. Los desplazamientos
forzados afectan de manera desproporcionada a determinados grupos de la población, como las mujeres y los niños. La Corte Constitucional
de Colombia ha señalado que, según varias fuentes, hasta un 50% de los desplazados son menores de 18 años”.
26
Springer, N., “Prisioneros combatientes: Datos del primer informe exploratorio sobre el uso de niños, niñas y adolescentes para los
propósitos del conflicto armado en Colombia”, Fundación Maya Nasa, Bogotá, 2008.

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Con relación a las causas que originan el recluta- para sus familias; la disolución de las estructuras econó-
miento de menores, es importante destacar que la Cor- micas y sociales por causa del conflicto, que priva a los
te Constitucional en Sentencia C-203 de 2005 y en el niños de opciones educativas y a sus familias de fuen-
auto de cumplimiento 251 de 2008, relativo al segui- tes de ingreso y sustento, y favorece la opción por los
grupos armados. En otros casos, el ingreso obedece a la
miento del estado de cosas inconstitucional en materia
desesperación: sin oportunidades educativas, separados
de los derechos de las personas desplazadas por la vio-
de sus familias y sin acceso a estructuras sociales o ins-
lencia, las características del contexto que favorecen el titucionales de protección, los niños pueden “optar” por
escenario de la vinculación de niños y adolescentes e el reclutamiento como última alternativa. Lo que es más,
incluso de jóvenes a estructuras ilegales, señaló que: múltiples informes documentan que proporciones signi-
ficativas de niños buscan ingresar a los grupos armados
5.2.3.1. El reclutamiento de menores para formar parte por creer que éstos les darán protección: víctimas de la
de grupos armados asume varias formas, y se explica violencia familiar, el abuso o la explotación, o habiendo
por una serie de factores subyacentes. A los menores presenciado la violencia física contra sus familias o co-
combatientes se les incorpora a los grupos armados le- munidades, los menores identifican estos grupos como
gales o ilegales, bien sea por la fuerza, bien de manera núcleos capaces de proteger su integridad y seguridad.
aparentemente “voluntaria”. Es excepcional la vincu-
lación auténticamente voluntaria. Los factores psicológicos, ideológicos y culturales tam-
bién inciden sobre este fenómeno. Por sus condiciones
5.2.3.2. El reclutamiento forzado de menores de edad se psicológicas y emocionales, los menores de edad son
efectúa mediante el uso directo de violencia, el secues- altamente vulnerables a la retórica de los reclutadores;
tro, la abducción, o la intimidación directa a los niños son fácilmente manipulables para así ingresar a diná-
y/o sus familias; otros ingresan a estos grupos para de- micas violentas que no pueden comprender cabalmente
fenderse a sí mismos o a sus familiares. Por lo general, ni resistir. En el contexto de los conflictos armados, los
las víctimas del reclutamiento forzoso provienen de sec- menores a menudo identifican la guerra con el poder y
tores sociales pobres, analfabetas y rurales; en efecto, la protección; ante la precariedad de las estructuras ins-
varios estudios han demostrado que en los países en que titucionales, la vida en el conflicto puede ser revestida
este fenómeno ocurre, los hijos de familias con mayores de connotaciones idealizadas por parte de mentes que
recursos económicos y de contextos urbanos corren un están en proceso de desarrollo y son fácilmente impre-
riesgo mucho menor de ser reclutados a la fuerza. sionables. La propaganda y el discurso de los reclutado-
res operan, así, en un campo especialmente fértil para
5.2.3.3. Si bien la mayor parte de niños combatientes la manipulación cuando se trata de menores de edad, y
en el mundo son reclutados forzosamente, algunos in- en forma particularmente fuerte durante el periodo de la
gresan a los grupos armados bajo la apariencia de un re- adolescencia, cuando los procesos de estructuración de
clutamiento “voluntario”. Sin embargo, es claro para la la identidad están en su periodo formativo.
comunidad internacional y para los expertos en el tema Los anteriores factores no dejan dudas para la Corte
que el calificativo de “voluntario” no se corresponde con sobre lo poco “voluntario” de la “decisión” de un menor
la situación material que lleva a los menores de edad a de ingresar a los grupos armados al margen de la ley. La
“decidir” que quieren participar en un grupo armado; en proliferación de armas livianas de creciente poder destruc-
efecto, la opción de un niño de ingresar a estos grupos tivo contribuye en forma complementaria a la expansión
no es generalmente una decisión libre. La determinación de este fenómeno, ya que las armas ligeras son más fáciles
de incorporarse a las filas obedece, en la práctica, a pre- de operar y de cargar, por lo cual los niños las pueden em-
siones de tipo económico, social, cultural o político, que puñar con igual efectividad mortífera que los adultos.
no dejan alternativa a los niños ni a sus familias. Los
factores de mayor peso que subyacen a estas “decisio-
En este sentido, resalta la Corte Constitucional que
nes” son de naturaleza económica y social: la pobreza
el reclutamiento es una causa del desplazamiento for-
de las familias, que les lleva a ofrecer a los menores a
cambio de un ingreso o retribución, o simplemente por zado, pues las familias prefieren huir antes que dejar
la ausencia de recursos para su manutención; la motiva- a sus niños en manos de los grupos armados y en se-
ción de los niños de alistarse si con ello creen que van gundo lugar el mismo desplazamiento es un factor de
a garantizar alimentación, vestuario o atención médica riesgo, pues en palabras del ACNUR:27

27
http://www.acnur.org/index.php?id_pag=8012

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Un ejemplo claro de que a nadie parece importarle su la violencia […]. hay muchos grupos entre carácter pa-
suerte (la de los niños y adolescentes desplazados) es la ramilitar y seudo paramilitar o criminales que quieren
facilidad con que son reclutados por los grupos armados, ganar atención entre la juventud y entre los tenderos lo-
sin que autoridad alguna lo evite. Ésa es una de las prin- cales para cobrar prebendas o impuestos […]. “Tenemos
cipales causales de desplazamiento, y es tan crítico, que mucho problema de reclutamiento forzado, también de
organismos humanitarios han calculado que hoy puede reclutamiento voluntario, porque no hay mayor alterna-
haber entre 11.000 y 14.000 menores de edad militando tiva de la juventud del sector”, dice Roberto Sicard de la
en las filas de algún grupo ilegal. Defensoría del Pueblo […]. “En sectores del sur de Bo-
Pero quienes no son reclutados tampoco es que dejen gotá, donde hacemos acompañamientos, constantemente
de sufrir. Según explica la Corte en su reciente fallo, los denuncian que hay presión de los grupos armados, sobre
grupos ilegales les imponen estrictos códigos de conduc- todo de los paramilitares”, dice Giovanni Arias, director
ta, y los amenazan constantemente de muerte si fallan. de la Fundación Dos Mundos.

En suma, es innegable la estrecha relación entre En efecto, el reclutamiento de menores en Colom-

el reclutamiento forzado de menores con el entorno bia supone no sólo la privación de la libertad de lo-
de precariedad y marginación que se vive en buena comoción y autodeterminación de niños y niñas, sino
parte de Colombia, y que afecta a sectores rurales en que además se les vulneran sus derechos fundamen-
su mayoría, los cuales carecen de oportunidades para tales, se les obliga a participar de ejecuciones suma-
acceder a la educación, salud y condiciones óptimas rias, torturas, asesinatos, secuestros, ataques a civiles,
de subsistencia. Fenómeno que se evidencia en todas instalación de minas antipersonas, entre otros. Tam-
las regiones del país y en diversos departamentos que bién se presenta el empleo de niños en actividades
integran el territorio nacional, y en los que la pre- de inteligencia, y la realización de campañas cívico-
sencia del Estado es limitada por el accionar de los militares.29
grupos armados ilegales.28 Los menores por su espe- Una vez que se integran las filas de los grupos
cial vulnerabilidad resultan ser víctimas directas de insurgentes, sufren afectaciones en su salud física y
un conflicto que cercena sus derechos, y que incide psíquica generada por los esfuerzos y trabajos a los
negativamente en su formación y desarrollo personal que son sometidos, como también por las condicio-
y social. nes climáticas a las que se enfrentan en entornos sel-
váticos donde son comunes graves enfermedades. De
4.2 Revictimización en el conflicto igual forma, inciden los problemas de desnutrición,
interno colombiano la falta de una alimentación balanceada y las largas
jornadas que deben afrontar sin consumir alimentos
El junio 19 de 2006, el Diario BBC destacaba la dadas las responsabilidades que se les encomiendan.
siguiente noticia: ¿Dónde están los niños?, y contenía Como si ello fuera poco, los menores suelen ser víc-
la siguiente información: timas de violencia sexual al interior de la organiza-
ción no sólo como sujetos pasivos del acceso y actos
No se sabe si los niños (que estaban en las filas de las sexuales abusivos, sino sometidos a otras modalida-
autodefensas) fueron a sus casas, si están involucrados des como el acoso sexual, la prostitución y anticon-
en otras actividades delincuenciales o si están haciendo cepción forzada, embarazos no deseados, al aborto,
parte de nuevos grupos paramilitares en otras regiones entre otros.
del país […]. Lo que preocupa es que, al mismo tiempo,
En definitiva, resulta evidente la situación de re-
han surgido denuncias de que continúa el reclutamien-
to de menores para las AUC, especialmente en grandes
victimización de los menores reclutados, a quienes se
ciudades, a donde continúan llegando desplazados por les tortura física y psicológicamente de forma perma-

28
Springer, N, “Prisioneros combatientes: Datos del primer informe exploratorio sobre el uso de niños, niñas y adolescentes para los
propósitos del conflicto armado en Colombia”, op. cit., pp. 17 y ss.
29
De acuerdo con la Coalición contra la Vinculación de Niños, Niñas y Jóvenes al Conflicto Armado en Colombia, los niños y niñas
soldados en Colombia son víctimas de torturas, abuso sexual, esclavitud sexual, anticoncepción forzada y detención prolongada. También
son alejados de sus familias y ven afectados sus derechos a la educación, la recreación y el libre desarrollo de la personalidad. Véase amplia-
mente en Coalition to Stop the Use of Child Soldiers, “Niños y niñas soldados”, Informe Global 2004, apartado sobre Colombia, en http://
www.childsoldiers.org (consultada en marzo 2 de (2007).

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nente, negándoseles en consecuencia el ejercicio de • La ausencia de un programa eficaz de protec-

cualquier derecho. A muchos de ellos, se les causa la ción de víctimas y testigos.
muerte por parte del grupo irregular o el contradictor, • La carencia de suministro de información entre
cuando se ven enfrentados a combates.30 Con lo cual, las diferentes instituciones del Estado que tie-
puede afirmarse que el reclutamiento es uno de los nen conocimiento de casos de reclutamiento de
peores crímenes que pueden cometerse en un Estado, menores.
no sólo porque se afectan los derechos esenciales de De acuerdo con la información de la Fiscalía Ge-
los más vulnerables, sino porque además dado su ca- neral de la Nación, hasta el 26 de octubre de 2009,
rácter pluriofensivo, lo cual implica por una parte el existía un registro de 303 investigaciones por el delito
desconocimiento de la dignidad de los menores, y de de reclutamiento de menores adelantadas por la ley
otra la vulneración de derechos como la integridad, 906 de 2004, de las cuales 247 se encuentran activas
el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y y 56 inactivas, respecto de estas últimas seis se en-
la indemnidad. cuentran en ejecución de penas, 49 en indagación y
sólo una en investigación. Ello pone en evidencia el
4.3 Cifra negra de criminalidad: obstáculos escaso abordaje judicial del delito en Colombia, pese
para la detección y sanción del crimen a la ocurrencia real del delito.
de reclutamiento en Colombia En un reciente y profundo estudio acerca del delito
de reclutamiento de menores,31 se identificaron como
Como se ha destacado, si bien el reclutamiento de principales obstáculos para el acceso a la justicia de
menores ha sido una práctica frecuente en el contex- los niños, niñas y adolescentes víctimas del recluta-
to del conflicto armado colombiano, pocos casos han miento los siguientes:
sido judicializados y sancionados, existiendo por tanto 1. Obstáculos relacionados con la administración
una alta cifra de impunidad al respecto. Son diversas de justicia: se asocia con el desconocimiento de la
las razones que contribuyen a esta desafortunada rea- normativa internacional por parte de los operadores
lidad, algunas tienen su origen en el propio sistema de judiciales, su falta de preparación, los problemas de in-
justicia, y otras por razones endógenas a las propias tercambio de información entre entidades del Estado,
víctimas, siendo las más destacadas las siguientes: y la falta de un adecuado tratamiento de los medios de
• Las víctimas no suelen denunciar por temor a prueba de importancia para demostrar la vinculación
represarías de los miembros de los grupos ar- del menor al grupo armado.
mados insurgentes, y que se pueden manifestar 2. Obstáculos relacionados con la seguridad de
en ataques graves contra su vida e integridad, y las víctimas y la persistencia del conflicto armado:
la de sus familias. los menores enfrentan temores asociados con las re-
• El temor a ser revictimizados por el propio apa- presalias de los comandantes o miembros de la orga-
rato estatal. nización frente a la justicia particular.
• La falta de representación judicial adecuada. 3. Obstáculos de carácter normativo: relacionados
• La falta de capacitación de los funcionarios ju- con algunas de las disposiciones que contiene la ley
diciales que adelantan las investigaciones. 975 de 2005 de justicia y paz, ya que ésta no aborda
• La carencia de mecanismos de seguridad para de forma eficaz el crimen del reclutamiento, la des-
llevar adelante las investigaciones. movilización de los menores y su participación en el
• La constante vigilancia que los grupos armados proceso en calidad de víctima o testigo.
ejercen sobre testigos y víctimas menores des- La existencia de estos obstáculos incide negativa-
vinculadas de las organizaciones insurgentes. mente en el hecho de que la mayoría de los casos de re-

30
De acuerdo con una investigación de la Defensoría del Pueblo, realizada con niños y niñas desmovilizados, en Colombia los niños y
niñas soldados experimentan el trauma de ser testigos de secuestros, torturas y asesinatos. También y durante su participación en el conflicto
un 28% de los niños y niñas resulta herido, un 18% mata a alguien y un 40% dispara armas de fuego. Véase en UNICEF y Procuraduría
General de la Nación, La infancia, la adolescencia y el ambiente sano en los planes de desarrollo departamentales y municipales, UNICEF,
Bogotá, 2005.
31
“El delito invisible. Criterios para la investigación del delito de reclutamiento ilícito de niños y niñas en Colombia”. Coalición contra
la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia, Comisión Colombiana de Juristas, Bogotá, 2009.

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El reclutamiento de menores en el marco del conflicto armado colombiano. Aproximación a la problemática

clutamiento de menores no sean castigados y que que- “Los Baby sicarios”. “La atomización de bandas crimi-
den en la impunidad. Ello supone la necesidad urgente nales en esas dos ciudades de Risaralda y la participa-
de consolidar una estrategia interinstitucional eficaz en ción de menores en el esquema delictivo tiene con los
la detección, investigación, prueba y sanción de estos pelos de punta a las propias autoridades e investigadores
delitos, las víctimas no pueden seguir siendo invisibles sociales de la región. Incluso, algunos ya se atreven a
para la sociedad y el Estado. Más aún cuando éste ha comparar el problema con el vivido en la comuna Trece
de Medellín y otros encuentran alguna similitud con el
suscrito y ratificado diversas Convenciones y Protoco-
fenómeno de Los Maras, que afectó a Centro América,
los relacionados con la garantía de los derechos de los
especialmente países como El Salvador. Para Eisen-
menores, y está obligado por la Constitución a propor- hower D’janón, presidente del colegio de Jueces de Paz
cionarles un tratamiento preferente y diferenciado. de Dosquebradas, la situación, que se extiende a Pereira,
tiene perturbadores similares a los detectados en la ca-
5. El reclutamiento de menores al interior pital antioqueña. Es indudable admitir la presencia de
de los grupos armados ilegales fuerzas oscuras que alimentan la actitud delincuencial
de los jóvenes, en otras palabras, estamos reconociendo
El 15 de agosto de 2006, Caracol Radio registró: que es el narcotráfico a través de organizaciones mafio-
sas, el motor de este fenómeno”, dijo a Semana.
“Narcotraficantes y grupos armados ilegales reclutan
niños para convertirlos en sicarios”. “Precisamente, por Los grupos que participan en las hostilidades han
la flexibilidad de la ley (ley de la infancia y la adoles- suscrito diversos acuerdos de no utilización y recluta-
cencia), los menores se convierten en una población vul-
mientos de niños y niñas en el conflicto. Pese a ello,
nerable para el reclutamiento de organizaciones guerri-
lleras, paramilitares y delincuenciales, que los llevan a ésta ha sido una práctica reiterada al interior de sus
cometer asesinatos a cambio de dinero o drogas […]. Un filas. Así por ejemplo, en la Declaración de Paramillo,
millón de pesos les puede durar una noche, saliendo con del 26 de julio de 1998, las Autodefensas Unidas de
mujeres bonitas a un buen lugar. Además, son adoles- Colombia (AUC),32 se estableció que a partir de esa
centes, que en su mayoría, consumen sustancias psico- fecha no reclutarían a personas menores de 18 años,
activas y para suplir esa necesidad terminan delinquien- ni los utilizarían en actividades de inteligencia o vi-
do, eso puede ser el premio de lo que ellos cometan”, gilancia. Acuerdo que se ratificó en el marco de las
indicó la funcionaria de los Hogares Clareth […]. Los negociaciones encaminadas al proceso de paz con el
grupos sicariales se amparan en más de 80 pandillas, in-
gobierno del presidente Álvaro Uribe. No obstante.
tegradas en un 70 por ciento por menores de edad, hijos
de desplazados y de padres que se fueron al extranjero
en búsqueda de oportunidades. Se ha confirmado que algunos grupos armados ilegales,
como las Autodefensas Campesinas Nueva Generación,
las Águilas Negras o el Ejército Popular Antiterrorista
También el periódico El Colombiano, el 23 de oc-
de Colombia, que surgieron tras la desmovilización de
tubre de 2007, señaló:
las AUC, también están reclutando a niños. Por ejemplo,
en marzo de 2008 se confirmó el reclutamiento de niños
“Conflicto se sirve niños en su plato”. “Según advierten
por las Autodefensas Campesinas Nueva Generación en
las autoridades, hay un grupo nuevo de autodefensas y
cuyos jefes ya están identificados, que actúan en el sec- el departamento de Nariño. Además, antiguos integran-
tor de El Siete, en la comuna 13. Este grupo recluta a tes de las AUC se han puesto en contacto con algunos
los menores de edad en esos barrios […] se estima que niños desvinculados de las AUC para ofrecerles dinero y
hoy en la ciudad hay más de 300 menores únicamente obligarlos a unirse a otros grupos armados ilegales.33
al servicio de los grupos emergentes o de bandas de-
lincuenciales que trabajan para estos grupos ilegales.”, De otra parte, las FARC-EP,34 en junio de 1999,
[y la Revista Semana el 18 de febrero de 2008, tituló]: formalmente manifestaron un ofrecimiento al Repre-

32
El proceso de desmovilización de las AUC tuvo lugar entre 2003 y 2006 y propició la desmovilización de casi 32.000 personas.
33
Informe Anual de 2009 del Secretario General de Naciones Unidas, relacionado con los niños y los conflictos armados.
34
Las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP), “que existen desde la década de 1960, son la guerrilla
más numerosa y antigua del país. El Gobierno de Colombia ha puesto en marcha sucesivas iniciativas de paz, entre las que figuran el reconoci-
miento en 1984 de un partido político promovido por las FARC-EP y el establecimiento de un ‘proceso de paz negociado’ entre 1998 y 2002”.

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sentante Especial del Secretario General de las Nacio- b) El interrogatorio por las fuerzas armadas de los
nes Unidas para la Cuestión de los Niños y los Con- niños soldados capturados y desmovilizados y el in-
flictos Armados, mediante la cual se comprometieron cumplimiento del plazo máximo de 36 horas estable-
a no reclutar más niños y niñas menores de 15 años.35 cido en la legislación nacional para entregarlos a las
“Sin embargo, continúan reclutando a menores, in- autoridades civiles;
cluidas niñas. La información recibida confirma el c) La utilización de niños por las fuerzas armadas
reclutamiento de niños en 13 departamentos, a saber: para obtener información de inteligencia;
Antioquia, Arauca, Bolívar, Caquetá, Cauca, Chocó, d) El nivel insuficiente de reintegración social, re-
Guaviare, Nariño, Putumayo, Sucre, Tolima, Valle del habilitación y reparación de que disponen los niños
Cauca y Vaupés”.36 soldados desmovilizados;
Otra de las organizaciones guerrilleras de Colom- e) El número de niños que han sido víctimas de
bia, el ELN,37 cuando firmó los acuerdos “Puerta del minas terrestres;
Cielo” en Meinz Alemania en 1998, se comprometió f) El hecho de que el actual marco jurídico en que
a no reclutar menores de 16 años. se desenvuelven las actuales negociaciones con los
grupos paramilitares no tenga en cuenta los principios
No obstante, ha seguido reclutando a niños. Se ha podido básicos de la verdad, la justicia y la reparación para
confirmar que, en el período que se examina, el ELN re- las víctimas;
clutó a niños en los departamentos de Arauca, Cauca, Na- g) La falta general de transparencia suficiente al
riño y Norte de Santander. En agosto de 2008, siete niños examinar los aspectos relativos a la infancia en las
que habían pertenecido al grupo se entregaron al Ejército
negociaciones con los grupos armados ilegales, que
en Cumbal (Nariño). El ELN sigue organizando campa-
ñas de reclutamiento de niños en escuelas. En febrero de
prolonga la impunidad de los responsables de reclutar
2008 realizó una campaña de reclutamiento en una es- a niños como soldados.
cuela del departamento de Cauca. Al parecer, la escuela En definitiva, el crimen de reclutamiento de me-
había recibido financiación del ELN a cambio de permiso nores ha sido una práctica generalizada y sistemática
para impartir adiestramiento militar en el centro.38 por parte de los diferentes actores del conflicto arma-
do colombiano, pese a que han asumido compromi-
La realidad del conflicto armado del país ha puesto sos en este ámbito, ello ha sido letra muerta porque
en evidencia que tales declaraciones han sido mera- nunca han renunciado a la captación de menores en
mente simbólicas, ya que el reclutamiento de menores la guerra. La práctica bélica se sigue presentando sin
y su participación en la guerra se siguen presentando piedad, en un contexto armado en el que se atenta
en diferentes zonas del país, sin que hasta el momento contra la dignidad de los menores y se imposibilita el
haya existido un compromiso real de las organizacio- ejercicio de cualquier derecho del que son titulares, se
nes armadas ilegales de poner fin a este crimen, y del les instrumentaliza, revictimiza, y no se les tiene en
Estado en prevenir y sancionar a los responsables de cuenta, presentándose como víctimas invisibles para
tan graves conductas. el Estado y la sociedad en general.
El Comité de Derechos del Niño del 8 de junio de
2006 en sus observaciones finales señaló su preocupa- 6. Consideraciones finales y propuestas
ción por la gravedad de la situación de la vinculación
de la niñez con el conflicto, y en particular por: Las conductas vinculadas con el reclutamiento de
a) El reclutamiento en gran escala de niños por menores configuran una de las manifestaciones más
los grupos armados ilegales para combatir y también graves contra el Derecho Internacional Humanitario,
como esclavos sexuales; que deben ser denunciadas, perseguidas y sanciona-

35
Representante Especial del Secretario General para la Cuestión de los Niños y los Conflictos Armados tras su misión humanitaria a
Colombia. Declaración de prensa HR/ 4418, 9 de junio de 1999.
36
Informe Anual de 2009 del Secretario General de Naciones Unidas, relacionado con los niños y los conflictos armados.
37
El Ejército de Liberación Nacional (ELN) es la segunda guerrilla más numerosa del país. Las conversaciones de paz directas entre este
grupo y el Gobierno comenzaron en 2000. En 2005, el Gobierno y el ELN llegaron a un acuerdo sobre la celebración de reuniones explora-
torias oficiales, de las cuales se celebraron varias en 2006 y 2007. No obstante, en 2008 no se registró ningún avance.
38
Informe Anual de 2009 del Secretario General de Naciones Unidas, relacionado con los niños y los conflictos armados.

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Revista Penal México

El reclutamiento de menores en el marco del conflicto armado colombiano. Aproximación a la problemática

das por el Estado colombiano y por la comunidad in- personal que se materializan en lesiones, violencia
ternacional. Este crimen considerado de guerra por la sexual, secuestro, torturas y demás tratos crueles y
normativa nacional y supranacional, puede ser objeto denigrantes. Con la pertenencia al grupo se les pri-
de investigación y sanción no sólo por la jurisdicción va de las garantías fundamentales para desarrollarse
doméstica, sino también por parte de la Corte Penal libremente y decidir. En contraposición, tienen que
Internacional (CPI), en los casos que la jurisdicción enfrentarse a situaciones de extrema violencia y pre-
nacional no pueda o no quiera poner en marcha las in- senciar la comisión de crímenes y a familiarizarse con
vestigaciones respectivas y exista impunidad en este la injusticia, inequidad y horror de la guerra.
sentido, eventos en los que se activará la competencia Los menores pueden verse involucrados no sólo
complementaria de la CPI. como víctimas sino también como victimarios, en
En el reclutamiento de menores por parte de las aquellos casos que se logre establecer su participa-
organizaciones ilegales, los niños son raptados de sus ción directa en la comisión de delitos en el contexto
hogares, escuelas o ciudades para su explotación en del conflicto armado, lo cual suele suponer la vulnera-
el conflicto, su esclavitud sexual, su tráfico al interior ción del derecho internacional humanitario y diversas
de organizaciones criminales con fines lucrativos y normas de derechos humanos. En este contexto, es
otro tipo de comportamientos de indiscutible grave- preciso considerar las disposiciones internacionales
dad. En suma, su instrumentalización en un conflicto que regulan este ámbito y que implican una valora-
despiadado, del que infortunadamente resultan como ción diferenciada de la responsabilidad de los meno-
principales víctimas, dada su especial situación de res, pese a que la legislación nacional excluye la apli-
vulnerabilidad, desamparo e indefensión. cación de beneficios tratándose de crímenes de lesa
Las causas que originan el reclutamiento en el país humanidad y guerra.
son variadas, la mayoría se relaciona con la existen- El crimen de reclutamiento de menores merece
cia del propio conflicto armado, el cual afecta prin- toda la atención del Estado colombiano y de las insti-
cipalmente a los menores pertenecientes a las asen- tuciones que lo integran, todos los esfuerzos resultan
tamientos indígenas, a los habitantes de las zonas escasos en la lucha contra esta forma de criminalidad
rurales y periféricas de distintos municipios del país. que afecta a tantos niños y niñas en el país, y que supo-
La pobreza, la marginación y precariedad coadyuvan ne la principal causa que nutre la guerra y que impide
a que estos crímenes se sucedan, ya que los menores la disolución del conflicto. Sólo en la medida en que
son víctimas fáciles de las organizaciones insurgen- el Estado y la sociedad en general logran evidenciar el
tes, las cuales recurren a falsas promesas, engaños y delito, castigar a los responsables, obtener justicia y
manipulación para captar menores. Sin lugar a dudas, reconocer las garantías de las víctimas podrá avan-
el desplazamiento forzado incide en que el recluta- zarse en una auténtica y eficaz solución de paz en el
miento de menores se presente por parte de los grupos país.
guerrilleros, paramilitares y por las bandas criminales Para ello, será necesario fortalecer los programas
organizadas; en este escenario, familias y poblaciones estatales a nivel nacional y regional enfocados a la
son obligadas a huir de su domicilio para evitar que reinserción y resocialización de los menores víctimas
sus hijos sean captados para la guerra. Algunos me- del delito de reclutamiento, los cuales deben incluir
nores buscan equivocadamente en las organizaciones estrategias de corto, mediano y largo plazo tales como:
ilegales “una familia”, o un “modo de vida”, que al la atención y tratamiento médico y psicológico, acceso
menos les garantice el alimento necesario y un grupo a la educación y capacitación, la búsqueda de sus fa-
de pertenencia. También los menores pueden esca- milias en los casos que sea necesario; a su vez, que en
par de sus núcleos familiares porque son víctimas de los centros de acogida previstos se les ofrezcan posi-
malos tratos y violencia doméstica, o recurren a estos bilidades reales de asistencia profesional, y la oportu-
grupos con el objetivo de corregir sus condiciones de nidad de contar con programas especializados que les
vida y en busca de nuevas oportunidades que les posi- posibilite el pleno disfrute de sus derechos.
biliten un mejor futuro. En los casos en que se investigue la responsabili-
Una vez que son captados ilegalmente por los dad penal de los menores, por la comisión de delitos
grupos armados, los menores son revictimizados, su- cometidos durante el reclutamiento, es preciso tener
friendo graves atentados contra su vida e integridad en consideración, lo contenido en los principios de

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D o c t r i n a

París del 30 de enero de 2007 numeral 3.6, que prevén En suma, son muchos los retos que Colombia debe
que los niños o niñas acusados de delitos según el de- materializar frente a la prevención, detección, perse-
recho internacional supuestamente cometidos mien- cución y sanción de los responsables del delito de re-
tras estaban vinculados con grupos o fuerzas arma- clutamiento, por ello se requiere continuar avanzando
das, deberán ser considerados en primer lugar como y fortalecer todos los esfuerzos a nivel institucional
víctimas de delitos contra el derecho internacional; no y con la ciudadanía en general en la lucha contra tan
solamente como perpetradores. Por tanto, deberán ser cruel crimen. Además de ello, se precisa una apuesta
tratados de acuerdo con las normas internacionales en decidida de la comunidad internacional frente a este
un marco de justicia restaurativa y de rehabilitación fenómeno, lo cual debe expresarse en una mayor co-
social, en concordancia con el derecho internacional operación, asistencia y compromiso internacional en
que ofrece a la infancia una protección especial a tra- la prevención y persecución del reclutamiento de me-
vés de numerosos acuerdos y principios. En los casos nores. Ello, sin dejar de lado la apuesta decidida en
en los que sea posible, se deben buscar alternativas a las políticas de reintegración y resocialización de las
los procesos judiciales en sintonía con la Convención víctimas, como instrumento clave en la consolidación
de los Derechos del Niño y otros estándares interna- de la paz.
cionales para la justicia juvenil.
Lo anterior implica una valoración más amplia de Bibliografía
la disposición prevista en el artículo 175 del Código
de la Infancia y la Adolescencia, que señala que en los Ambos, Kai, Cooperación y Asistencia Judicial con
casos adelantados contra menores desmovilizados, se la Corte Penal Internacional, Fundación Konrad
les podrá aplicar el principio de oportunidad, previo Adenauer, Montevideo, 2007.
cumplimiento de unos presupuestos como las espe- Ambos, Kai, Dificultades Jurídicas y Políticas para
ciales condiciones sociales, económicas y culturales la Ratificación o Implementación del Estatuto de
de su medio, la situación de marginación social, eco- Roma de la Corte Penal Internacional, Fundación
nómica y cultural, que no le permitían al adolescente Konrad Adenauer, Montevideo, 2006.
contar con otras alternativas para el desarrollo de su Becker, Jo, “Children as Weapons of War”, en Human
personalidad, o el contexto de fuerza, amenaza, coac- Rights Watch HRW-World Report: Human Rights
ción y constreñimiento del que era víctima. En con- and Armed Conflict, Washington D.C., 2004.
secuencia, la referida norma restringe la aplicación Comisión Colombiana de Juristas, “El delito invisi-
del principio de oportunidad, tratándose de delitos ble. Criterios para la investigación del delito de re-
de genocidio, lesa humanidad, infracciones al DIH, clutamiento ilícito de niños y niñas en Colombia.
cometidos por niños y niñas, resultando más favora- Coalición contra la vinculación de niños, niñas y
ble la disposición de los principios de París sobre el jóvenes al conflicto armado en Colombia”, Bogo-
particular. tá, 2009.
De igual forma, es preciso señalar la necesidad de Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Reso-
lege ferenda de incorporar a la legislación nacional el lución núm. 1261 de 1999.
delito de reclutamiento y utilización de niños, niñas Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Reso-
y adolescentes en actividades criminales, para san- lución núm. 1539 de 2004.
cionar a quienes con ocasión de la comisión de un Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Reso-
delito, recluten, vinculen o utilicen menores de edad lución núm. 1612 de 2005.
o los obligue a participar directa o indirectamente en Convenio 182 de la Organización Internacional del
dichos crímenes. Dado que este tipo conductas no Trabajo sobre la Prohibición de las Peores Formas
se encuentran tipificadas en la legislación nacional, de Trabajo Infantil y de la Acción Inmediata para
y esta ausencia normativa posibilita la dificultad de su Eliminación de 2000.
persecución y sanción, frente a fenómenos como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
sicariato, en el que se utiliza a menores para facilitar adoptado el 17 de julio de 1998. U.N. DOC. A/
la comisión de crímenes, y buscar así la impunidad, CONF.183/9 (1998).
violando además las garantías esenciales de los me- Hinestroza-Arenas, Verónica, Justice for Child Sol-
nores. diers; a Child Rights Based Approach to Uphol-

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Revista Penal México

El reclutamiento de menores en el marco del conflicto armado colombiano. Aproximación a la problemática

ding International Criminal Law, Institute of So- Santos Calderón, Juan Manuel, “La guerre atroce des
cial Studies, The Hague, 2004. FARC contre les enfants de Colombia”, en Le Figaro,
Inter-Agency Standing Committee, Growing the Shel- http://www.lefigaro.fr/debats/2007/02/07/01005-
tering Tree: Protecting Rights through Humanita- 20070207ARTFIG90022-“la_guerre_atroce_des_
rian Action, UNICEF, Thailand, 2002. farc_contre_les_enfants_de_colombie.php”, Sép-
Informe 2007 de las actividades de la Corte Penal In- timo Informe del Secretario General de Naciones
ternacional, en: http://www.icc-cpi.int/library/asp/ Unidas sobre la cuestión de los niños y los conflic-
ICC-ASP-6-18_Spanish.pdf. tos armados. A/62/609-S/2007/757.
Informe del Secretario de Naciones Unidas, relacio- UNICEF y OACNUDH, Compilación observaciones
nado con la infancia y el conflicto armado en Co- finales del Comité de los Derechos del Niño sobre
lombia, 2009. países en América Latina y el Caribe, UNICEF y
Lirola Delgado, María Isabel et al., La Corte Penal OACHNUD, Santiago de Chile, 2006.
internacional: Justicia versus impunidad, Ariel UNICEF y Procuraduría General de la Nación, La
Derecho, 2001. infancia, la adolescencia y el ambiente sano en los
Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución planes de desarrollo departamentales y municipa-
54/263 de 25 de mayo de 2000, Protocolo Faculta- les, UNICEF, Bogotá, 2005.
tivo de la Convención sobre los derechos del niño Springer, N., “Prisioneros combatientes: Datos del
relativo a la participación de los niños en los con- primer informe exploratorio sobre el uso de ni-
flictos armados. Resumen informal de las primeras ños, niñas y adolescentes para los propósitos del
audiencias y vistas de confirmación de cargos en conflicto armado en Colombia”, Fundación Maya
el caso Lubanga, en: http://www.iccnow.org/docu- Nasa, Bogotá, 2008.
ments/SummaryLubangaHearing06-917_sp.pdf. Vargas Silva, Clara Inés, Colombia y el Estatuto de
Machel, Graca, The Impact of War on Children, Hurst Roma de la Corte Penal Internacional, Temis, Bo-
&Company, McConnan & Uppard, London, 2001. gotá, 2004.
    , Children Not Soldiers: Guidelines for Working White, Ben, “Child Rights-Based Programming and
with Child Soldiers and Children Associated with Child/Youth Agency and Participation; Objecti-
Fighting Forces, Save the Children, London, 2001. ves.Lecture Notes on Children, Youth and Deve-
Procuraduría General de la Nación, Análisis jurispru- lopment”, Institute of Social Studies, The Hague,
dencial: Corte Constitucional 1992- 2003, Bogotá, 2004.
2005.

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 Doctrina

►►►
Introducción al sistema Anti-corrupción
de la República Popular China*

Shizhou Wang** Universidad de Pekín

Revista Penal México, núm. 1, enero-junio 2011

Resumen: El objetivo de este artículo es analizar los principales instrumentos que el Derecho penal chino
ha utilizado en su lucha contra la corrupción. En esta línea, se destaca cómo, en los últimos tiempos, el
Partido Comunista chino ha tomado conciencia de la importancia de este fenómeno y cómo ha decido
afrontarlo respondiendo a las exigencias del Derecho internacional, tratando de construir un Derecho
penal anti-corrupción menos severo, pero también más eficaz en la lucha contra la peligroso fenómeno
criminal.

Palabras clave: Derecho penal chino, Corrupción pública, Corrupción privada, Cohecho, Malversación,
Funcionarios públicos, Abuso de poder.

Abstract: The aim of this paper is to analyze the main instruments used by Chinese Criminal Law in its
fight against corruption. Accordingly, it is highlighted how over the last years the Communist Party has
become aware of the importance of this phenomenon, and how has decided to deal with it by answering to
the international law´s requirements, attempting to create a less strict anti-corruption Criminal law, but
also more efficient in the struggle against this dangerous criminal phenomenon.

Keywords: Chinese Criminal Law, Public corruption, Private corruption, Bribery, Embezzlement,
Governmental Official, Abuse of power.

1. Introducción CP 1997), hay un capítulo en la Parte especial espe-

cíficamente dedicado a los delitos de Malversación y
Actualmente, las medidas anti-corrupción han co- Cohecho. En la misma línea, se creó en 2005 la Con-
brado mucha importancia en China y en todo el mun- vención contra la Corrupción de las Naciones Uni-
do. En el Código penal chino de 1997 (desde ahora das. Desde esta fecha, 2005, alrededor de 72 oficiales

* Conferencia impartida en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla. Traducción del inglés de Alfonso Galán Muñoz (Universidad
Pablo de Olavide).
** El Prof. Shizhou Wang es Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pekín. Entre 1994 y 1996 ha sido Becario
de la Fundación Alexander von Humboldt en el Max Planck Institut für auslándisches und internacionales Strafrecht de Freiburg y en la
Universidad de Augbsurg. En el 2010 le fue concedido el Premio Humboldt de Investigación en Ciencias Jurídicas, siendo el primer jurista
chino que lo consigue.

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Revista Penal México

Introducción al sistema Anti-corrupción de la República Popular China

gubernamentales en el nivel ministerial, aproximada- dividuo u organizaciones deben estar conectados con
mente 2000 al nivel de Directores y más de 22000 en el poder, abusar de sus derechos en la realización de
el de Jefes de División, han sido objeto de investiga- actividades sociales y causar así un daño al Estado y
ción criminal por corrupción en China. Actualmente, al público.
la corrupción es el problema más odiado por el pueblo En este sentido, se habla de corrupción no sólo en
chino. términos de funcionarios públicos o de cierto tipo de
Me gustaría ahora ofrecerles una breve introduc- conductas, sino también cuando se trata de implemen-
ción al sistema chino anti-corrupción e intercambiar tar políticas y de construir sistemas de lucha contra la
nuestros conocimientos y experiencias referidas a este corrupción.
tipo de delitos. En tercer término, se habla de la corrupción en el
sentido de un delito y de la correspondiente pena. Sin
2. La definición de corrupción en China embargo, el concepto de corrupción por sí mismo
nunca ha sido un término legal en el Derecho penal
En el vocabulario chino, el significado de la pala- chino. En el ámbito del Derecho penal chino, la doc-
bra corrupción es probablemente mucho más amplio trina habla sobre corrupción en dos sentidos:
que su homólogo en inglés, al menos en sentido jurí- Desde el punto de vista criminológico, la corrup-
dico. Este término es comúnmente utilizando con tres ción se considera como un fenómeno, cuya cuestión
significados: clave consiste en averiguar sus causas y en proponer
En el primero de todos, se suele hablar sobre co- contramedidas y estrategias para su corrección.
rrupción en China en su significado más común. Des- Desde el punto de vista del Derecho penal, el foco
de la antigüedad, la palabra corrupción ha siso usada principal se centra en la correcta aplicación de las pre-
en China como una palabra condenatoria de toda clase visiones legales sobre malversación y cohecho (art.
de actividades inmorales o insanas o de cualquier acto 382 y ss y 385 y ss), aunque algunos autores discuten
que se suponga no se debe hacer, incluyendo, aunque qué otro tipo de delitos deberían ser incluidos en la
no exclusivamente, el soborno, el consumo de drogas, categoría de la corrupción.
el adulterio y otros muchos hechos. El término co- Actualmente, se acepta de una forma general que
rrupción no está, por tanto, necesariamente limitado a la lucha contra la corrupción no puede tener éxito si
actividades relacionadas con el ejercicio de la función sólo se implica al Derecho penal. Políticamente, Chi-
pública, sino que se refiere también a cualquiera otra de na está intentando mejorar su sistema de sanciones
carácter decadente y corrupto. En este sentido, el tér- y de prevención de la corrupción. Ahora bien, cuan-
mino corrupción es todavía muy común en la vida co- do se habla de sanciones penales sólo las previsiones
tidiana china. Así, por ejemplo, el pueblo critica la co- del Derecho penal chino sobre la corrupción pueden
rrupción médica y mediática porque los médicos y los jugar un papel. Es por ello, por lo que si hablamos
periodistas aceptan sobres conteniendo dinero como de corrupción debemos tener en cuenta el contexto
regalo. También se habla en las conversaciones de en el que lo hacemos. Desde luego el Derecho pe-
la vida cotidiana de corrupción académica a causa nal contra la corrupción siempre está en el centro del
de los plagios; de corrupción por los excesivos des- sistema anti-corrupción, pero no deben despreciarse
pilfarros en los festejos públicos; o de la corrupción otras reglamentaciones del tema que existen junto a
por los fraudes cometidos en la lotería. Sin embargo, dicho Derecho.
a decir verdad, incluso en este sentido, la corrupción
se refiere principalmente a ciertos casos de abuso del 3. Breve historia del sistema
poder, más comúnmente del poder político, pero tam- Anti-corrupción en China
bién del poder social o económico.
En segundo lugar, se habla de corrupción en un China es una país con una larga historia. Desde el
sentido político. Por ejemplo, El partido dirigente, el año 221 A.C. es un Estado unificado y centralizado.
Partido Comunista de China (desde ahora PCC), hace Al menos desde entonces, el Gobierno Central del
mucho hincapié en la lucha contra la corrupción en es- Imperio feudal estableció su Instituto de Supervisión,
tos años. Conforme a lo anterior, la corrupción en este Yu Shi Tai (después denominado Du Cha Yuan), cuya
contexto ha de tener tres características; esto es, el in- tarea exclusiva era la de impugnar cualquier mala

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D o c t r i n a

actuación de los funcionarios gubernamentales. Las namentales fueron sometidos a investigación. El caso
antiguas Dinastías chinas crearon leyes para suprimir más famoso fue el de Qingshan Liu y Zhishan Zhang,
la corrupción. Por ejemplo, las leyes de la dinastía dos soldados del Ejército rojo que escalaron las mon-
Han (alrededor del 202 A.C.) establecían que el fun- tañas nevadas y atravesaron las verdes praderas du-
cionario que aceptase sobornos y dictase resoluciones rante la Larga Marcha, pero que a pesar de haber sido
injustas debía ser ejecutado y, adicionalmente, se pro- declarados héroes de la revolución, fueron ejecutados
hibía que sus descendientes pudieran ser funcionarios (por su involucración en casos de corrupción).
públicos durante tres generaciones. Hasta la dinastía Tras la Revolución Cultural, el tema central del
Tang, alrededor del 627 D. C., existió un capítulo es- Presidente Mao y del PCC fue cómo prevenir la co-
pecial en el Código de las Dinastías para regular el rrupción del Partido y la de sus miembros. La expe-
comportamiento de los funcionarios, en el que la co- riencia anti-corrupción en China demuestra que el
rrupción era seriamente reprimida. La lección históri- PCC le ha prestado atención y la ha tratado seriamen-
ca y la experiencia son bien conocidas en China: ¡La te. Sin embargo, se ha aprendido que la lucha contra
corrupción lleva fácilmente al colapso de una Dinas- la corrupción depende en gran medida de la eficacia o
tía (régimen político) y la lucha contra la corrupción de la corrección de las contramedidas contra la mis-
es muy importante para conseguir un largo periodo de ma. Antes del final de la Revolución Cultural, el PCC
estabilidad del Estado! contaba principalmente con los movimientos de ma-
Hoy en día, China es un país guiado por el PCC. sas para llevar a cabo su lucha anti-corrupción y me-
El PCC, que fue fundado en 1921, estableció su Co- nospreciaba el establecimiento del un sistema legal.
mité Central de Supervisión en 1927, una de cuyas El Ministerio de Supervisión del Gobierno Central
principales funciones era la depuración de los miem- fue disuelto en 1949. Incluso el Comité Central de
bros corruptos. El Ejército rojo y otros ejércitos bajo Supervisión del PCC y la Suprema Fiscalía del Pue-
el liderazgo del PCC estaban obligados por las famo- blo fueron clausuradas durante la Revolución Cul-
sas Tres Reglas Principales de la Disciplina y Ocho tural. Mientras tanto, la práctica de un estricto plan
Puntos de la Cortesía.1 Cualquier infracción de los económico recortó significativamente las posibilida-
mismos estaba sujeta a sanción. des de intercambiar poder y dinero y mantuvo con
Cuando el PCC estableció su Gobierno Central en cierto éxito la corrupción bajo control. Sin embargo,
la Zona roja a partir de 1931, lo primero que hizo fue este modelo anti-corrupción se sustentó a expensas
promulgar la Regulación referida a la represión de las del desarrollo económico.
conductas de malversación y despilfarro. La buena El fracaso de la Revolución Cultural puso de re-
disciplina y la rigurosa aplicación de la ley ayudaron lieve el fallo de las tendencias ideológicas ultra-iz-
enormemente al PCC y a su ejército a ganar la batalla quierdistas, que se centraron sólo en la purificación
en el corazón y la mente del pueblo chino. ideológica. Con la apertura y la reforma política y
Antes de la fundación de la República Popular en con el establecimiento de la primacía del Derecho, el
1949, el PCC plantó cara a la corrupción. El presiden- PCC rectificó sus errores y orientó su estrategia anti-
te Mao Zedong advirtió al PCC de la necesidad de re- corrupción por la vía del Derecho y del Sistema. Se
cordar la lección de los levantamientos campesinos a restauraron el Comité Central Disciplinario del PCC,
través de la historia, que ciertamente tuvieron éxito en el Ministerio de Supervisión del Consejo Estatal y la
la revolución pero cayeron fácilmente en la corrup- Suprema Fiscalía Popular y se promulgaron y mejo-
ción. Sin embargo, el PCC, que solía luchar en áreas raron las leyes y reglamentos concernientes a la lucha
rurales, pronto se corrompió cuando entró en la vida contra la corrupción.
urbana. En 1951, se emprendió un movimiento contra Junto a las previsiones del Código penal chino,
los tres males (corrupción, despilfarro, burocracia). que les describiré con más detalle en la segunda par-
Se dice que más de un millón de funcionarios guber- te de esta conferencia, las regulaciones promulgadas

1
Las Tres Reglas básicas de la disciplina son: (1) Obedecer órdenes en todas tus acciones; (2) No tomar ni una aguja o pieza de hilo de
las masas; (3) Entregar todo lo capturado.
Los Ocho Puntos de Cortesía son: (1) Hablar amablemente, (2) Pagar honradamente lo que compres; (3) Devolver todo lo que tomes
prestado; (4) Paga todo lo que dañes; (5) No golpees o insultes a la gente; (6) No dañes las cosechas; (7) No te tomes libertades con las
mujeres; (8) No maltrates a los prisioneros.

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Revista Penal México

Introducción al sistema Anti-corrupción de la República Popular China

por el Comité Central Disciplinario del PCC juegan atenuantes como la entrega voluntaria o la denuncia
también un papel muy importante en la lucha contra de un crimen grave. El soborno de pequeña cuantía
la Corrupción. permitido usualmente en el comercio no era conside-
A principios de 2010, se han establecido ciertas rado como cohecho.
reglas referidas al ejercicio del deber funcionarial de Esta normativa estuvo en vigor hasta finales de
transparencia y honestidad para los altos funcionarios 1979 cuando se promulgó un nuevo Código penal.
miembros del Partido Comunista Chino. Conforme El Código penal de 1979 es el primer Código penal
a esto, se establecieron prohibiciones más estrictas de la República Popular China. Basado en las expe-
para las conductas de búsqueda de intereses impro- riencias de los 30 años anteriores, el Código contiene
pios, como el desempeño de actividades en beneficio diversas definiciones de malversación, cohecho, ex-
propio sin autorización; el uso indebido de propiedad torsión, fraude y hurto. Es muy significativo que el
pública; la selección y nombramiento de funciona- delito de cohecho esté en el capítulo de las Infraccio-
rios públicos por métodos indebidos, como el favo- nes de un deber, mientras que el de malversación se
recimiento de familiares y amigos; el despilfarro de encuentre en el capítulo de las Infracciones contra la
fondos públicos; la interferencia en asuntos públicos propiedad.
para fines personales; el incumplimiento de funciones El delito de malversación se define como la con-
y la búsqueda de títulos y honores por medios ilícitos. ducta de cualquier funcionario público que se apro-
Con ello se espera que el sistema chino anti-corrup- vecha de su posición para confiscar, hurtar, estafar o
ción funcione mejor a partir de ahora. para adquirir una propiedad perteneciente al Estado
o al pueblo de forma colectiva, utilizando cualquier
4. El Derecho penal anti-corrupción en China otro medio ilegal. Conforme a esto, sólo este tipo de
propiedad pública puede ser malversada; los bienes
Desde cualquier punto de vista, el Derecho penal de titularidad privada no podrían serlo. Literalmente,
anti-corrupción está en el centro del sistema anti-co- cualquier parte de la propiedad pública, sin importar
rrupción. Incluso en los tiempos del Ejército rojo, el qué pequeña pudiese ser, puede ser objeto de este
PCC promulgó ya un Derecho anti-corrupción en los delito.
distritos donde ejercía el gobierno. Dada la situación ¡Tanto este delito como el cohecho se sancionan
de guerra y la dureza de la vida rural, ese Derecho era con la pena de muerte! Sin embargo, los criterios em-
bastante severo. Generalmente, de acuerdo con sus pleados para imponer esta pena se convirtieron en un
disposiciones, cualquiera que malversara más de 500 problema, ya que se fue modificando continuamente
Yuans (unos 50 euros al cambio actual) debía ser eje- la denominada “Línea a partir de la cual se podía apli-
cutado y si eran menos de 100 Yuans debía hacer tra- car la pena de muerte”. Antes de 1988, el argumento
bajos forzados (un tipo de pena entonces). de que “se había devuelto el dinero” no se conside-
Tras la fundación de la nueva China, la regulación raba como una defensa para evitar la condena por
del delito de malversación (llamada regulación anti- malversación. Sin embargo, el legislador chino refor-
corrupción) fue una de las primeras normas penales mó el Código y creó un nuevo tipo de delito llamado
que se promulgaron. En esa regulación, se dio la pri- “Apropiación abusiva”. Conforme a ello, no habría
mera definición de malversación. Sin embargo, esta malversación sino este delito de “Apropiación abu-
definición era muy amplia. Cubría cualquier conduc- siva”, cuando hubiese pruebas que mostrasen que el
ta cometida por cualquier funcionario gubernamen- acusado había querido realmente devolver el dinero.
tal así como por cualquier personal de las escuelas y ¡La creación de este tipo de delito constituyó un buen
empresas que tomase, robase, estafase o sustrajera la paso al frente para la abolición de la pena de muer-
propiedad estatal; obtuviese por extorsión la propie- te!, pero ¿es también buena para la lucha contra la
dad de otros; aceptase sobornos, o realizase cualquier corrupción?
otra conducta obteniendo beneficios al amparo de su En 1997 se promulgó un nuevo CPC. En él los de-
función pública. A ello se añadían algunas circuns- litos de malversación y cohecho, junto con el de apro-
tancias agravantes, como por ejemplo causar graves piación abusiva, se ubicaron en el capítulo Octavo:
daños al Estado o ser el Jefe de una Organización Delitos de Malversación y Cohecho. Este Capítulo
criminal. También se preveían algunas circunstancias también se denomina en inglés de los delitos de co-

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D o c t r i n a

rrupción. En este CPC de 1997 hay algunos avances plo de este tipo de guías se proporciona en el art. 383
en materia de Derecho penal anti-corrupción. del CPC de 1997. Conforme al mismo cualquiera que
En primer lugar, las definiciones de delitos están cla- malverse más de 100.000 RMB (aproximadamente
ramente determinadas. Junto a las claras definiciones 10.000 €) debe ser condenado a más de 10 años de pri-
del delito de malversación (art. 382), apropiación abu- sión, incluyendo la prisión perpetua y la pena de muer-
siva (art. 384) y cohecho (art. 385), también se añadió te. Sin embargo, la pena de muerte resulta difícil de
un tipo especial de malversación (art. 394) consistente imponer en la práctica. La malversación de menos
en el delito de deficiente facturación al Estado de los de 10.0000 RMB, pero más de 50.000 RMB, se san-
regalos aceptados en el curso de la realización de debe- ciona con más de 5 años de prisión. También se pro-
res nacionales o internacionales. Junto a lo anterior, se porciona un umbral mínimo o línea de castigo para el
crearon ex novo el delito de deficiente explicación de la delito de malversación: 5.000 RMB. Cuando el delito
legitimidad de la propiedad que claramente exceda los no alcanza esa cuantía, el caso se tratará como una
ingresos (enriquecimiento injustificado) y el delito de Infracción disciplinaria en el ámbito de la Institución
deficiente declaración de depósitos de ahorro en países donde trabaje el funcionario. Estas guías actúan tam-
extranjeros, ambos para funcionarios (art. 395). Cual- bién como estándar para otro tipo de delitos. La Corte
quier funcionario estatal que solicite o acepte cualquier Suprema del Pueblo y la Suprema Fiscalía Popular
soborno, pago excesivo, comisiones sin base legal y han acordado implantar su aplicación judicial para los
las emplee en su provecho, será reo de cohecho (art. delitos de esta categoría.
389). También una persona jurídica puede ser autora de Tras 1997, el legislador chino resolvió algunas
cohecho por ofrecer sobornos (art. 393). cuestiones legislativas y reformó de nuevo el CPC de
También existe un tipo de cohecho pasivo para el 1997. Estas nuevas leyes se centraron en tres áreas en
funcionario que reciba el soborno (art. 391), e igual- términos de lucha contra la corrupción.
mente para el intermediario (art. 392). Se añadió un La primera consistió en expandir el ámbito de
nuevo delito de utilización de propiedad pertenecien- aplicación de las leyes anti-corrupción. Así, por ejem-
te al Estado para fines privados, acordada por el Di- plo, anteriormente los que trabajaban en los Comités
rector o responsable de una institución pública, que vecinales no eran considerados funcionarios públicos,
también resulta aplicable a las instituciones judiciales y no eran, por tanto, susceptibles de ser considerados
o de seguridad, en las que se utilicen privadamente autores de delitos como los de malversación o cohe-
la propiedad obtenida de las multas o de confiscacio- cho. Sin embargo, tras una reforma, ahora sí pueden
nes (art. 396). Pero en estos casos, sólo la persona ser considerados como autores cuando estuviesen
directamente responsable de la Institución debe ser realizando un trabajo asignado por el gobierno, como
procesada. el de auxilio en la distribución de dinero o bienes en
En segundo lugar, la corrupción comercial (o entre caso de desastres o para aliviar la pobreza, o el de
particulares) se separa de la de los funcionarios pú- recaudar impuestos.
blicos. La corrupción comercial en el CPC de 1997 En segundo lugar, en otras reformas se ajustaron
se refiere a la corrupción cometida por personas en o explicaron algunas definiciones de los delitos. Así,
el ámbito de los negocios o de las actividades comer- por ejemplo, en el caso de la distracción abusiva, sólo
ciales, sin ser funcionarios gubernamentales. Los fun- puede apreciarse el delito cuando los fondos públicos
cionarios que trabajan en el ámbito de los negocios fuesen tomados para fines personales. La legislación
no pueden ser autores de corrupción comercial. Las explica que la conducta debe considerarse como efec-
definiciones de los delitos en el ámbito de la corrup- tuada para fines personales, si los fondos públicos
ción comercial son aproximadamente las mismas que se utilizan por él mismo u otra persona individual o se
las de los de la corrupción gubernamental, excepto en prestan con su nombre o utilizan por otra unidad con
lo que se refiere al autor del delito y unas pocas defi- intereses personales en ello. Para el caso de la corrup-
niciones más, como las de conflicto de intereses y la ción comercial, el legislador añadió el delito contra
de quiebra ilícita. Además, las penas de la corrupción el deber de diligencia hacia las compañías que co-
comercial son más leves: ¡sin pena de muerte! ticen en Bolsa. Este delito se comete, por ejemplo,
En tercer lugar, las penas de corrupción están re- renunciando a derechos de la empresa o contrayendo
guladas con más detalle, en forma de guía. Un ejem- deudas para la empresa sin razones fundadas. Para

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Introducción al sistema Anti-corrupción de la República Popular China

el supuesto de soborno, se añadió el nuevo delito de todos los funcionarios públicos. Este sistema está re­
tráfico de influencias, que se realiza cuando se ejer- conocido por la Convención de la ONU contra la co-
cen influencias en un funcionario público. Ésta era rrupción. Conforme a la experiencia internacional,
una exigencia de la Convención de la ONU contra este sistema resulta muy adecuado para la lucha contra
la corrupción y su previsión es un obvio efecto de la la corrupción. En realidad, China ha estado intentando
influencia de esta Convención en el Derecho penal establecerlo desde 1995. De acuerdo con la discipli-
chino anti-corrupción. na del PCC, los altos funcionarios deben suministrar
En tercer lugar, se han incrementado las penas por anualmente un informe de sus principales bienes, como
corrupción. Por ejemplo, el delito de enriquecimiento su casa, inversiones y los empleos de su esposa e hijos.
injustificado por ausencia de justificación de la legiti- En este momento, tanto el Comité central disciplinario
midad la propiedad que exceda claramente sus ingre- del PCC como el Consejo de gobierno han decidido
sos legítimos, que anteriormente se castigaba con no que establecer este sistema es una de sus principales
más de 5 años de prisión, ahora se ha incrementado la tareas para el año 2010.
pena a los 10 años. Otro punto que debe ser objeto de reforma es for-
talecer la aplicación del sistema anti-corrupción. La
5. Ventajas e inconvenientes del sistema efectividad ha sido un problema del sistema legal
chino Anti-corrupción chino. Como consecuencia de que el CPC de 1979
y el de 1997 establecían que si los hechos eran poco
Durante los últimos 60 años, especialmente en los importantes y el daño no era grave, los actos que hi-
últimos 30 con la política de apertura y reforma, China ciesen peligrar la sociedad no debían ser condenados
ha ido construyendo un sistema Anti-corrupción, in- como delitos, los delitos del CPC han tenido siempre
cluyendo en él el Derecho penal anti-corrupción. Es­te un problema de delimitación de la responsabilidad (el
sistema está centrado primordialmente en los funcio- umbral inferior del delito). Con la influencia de las
narios públicos, aunque en ocasiones también se ha te- relaciones humanas populares en la sociedad china,
nido en consideración la corrupción comercial o entre este tipo de estándares elásticos dificultan a menudo
particulares. Con este sistema, la Corrupción común su aplicación. En estos momentos, Hu Jintao, Secre-
está bajo control, así que China puede continuar su ca- tario General del PCC, aboga por mejorar el sistema
rrera hacia la construcción de su nuevo sistema econó- chino anti-corrupción con el fin de conseguir uno
mico y tener éxitos que atraigan la atención mundial. que sea científico, estricto, completo y efectivo. En
Sin embargo, la corrupción es todavía un problema el ámbito del Derecho penal chino se están llevando
en China. El pueblo y el PCC están muy preocupados a cabo también investigaciones sobre el problema de
por la corrupción de funcionarios de alto rango. Desde la corrupción de escasa importancia, que el legislador
2005, el hecho de que alrededor de 10 funcionarios chino reformará pronto. Esperemos que también en
de nivel ministerial estén bajo investigación criminal este ámbito mejore la situación.
ha dañado la confianza de la sociedad y la reputación Como se puede ver y deducir de lo que brevemente
del PCC muy seriamente. se acaba de exponer, en China hemos progresado en
En lo que afecta al sistema anti-corrupción, hay la lucha contra la corrupción, pero todavía nos que-
dos puntos vulnerables que necesitan una urgente re- da mucho por hacer. Ojalá podamos en el futuro, en
forma. contacto con otros pueblos, conseguir un mundo más
Uno es el sistema de declaración de ingresos de limpio y honesto.

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 Bibliografía

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Notas bibliográficas

Una de las características más relevantes del Dere- los últimos años a nivel mundial se debe sobre todo a
cho penal de la primera década del siglo XXI ha sido una legislación penal antiterrorista, que inicialmente
el retorno a una concepción del mismo autoritaria y se originó en países cuyas circunstancias históricas,
antiliberal, que parecía ya superada por la paulatina políticas o sociales habían hecho surgir a mediados de
desaparición de las dictaduras de uno u otro signo los años 70 del pasado siglo movimientos terroristas o
ideológico que dominaron el panorama político in- de lucha armada frente al poder constituido en Italia:
ternacional durante cincuenta años tras la Segunda Brigadas Rojas; Alemania: Rote Armée Fraktion; In-
Guerra Mundial, y por una mayor sensibilidad por los glaterra: IRA; España: ETA); pero que tras atentados
derechos humanos, que entre tanto se habían reco­ como el de las Torres Gemelas de Nueva York el 11
nocido tanto a nivel nacional en la mayoría de los de septiembre de 2001 y otros también de gran grave-
países cuyos Ordenamientos jurídicos se han confi- dad, como el de la Estación de Atocha en Madrid en
gurado como democracias regidas por el Estado de marzo de 2004, o en el Metro de Londres en julio de
Derecho, como internacional en las Declaraciones 2005, perpretados por el terrorismo islamista, se ha
universales y regionales de reconocimiento de los convertido en un fenómeno legislativo universal de
derechos humanos. Son muchas las causas de este reacción frente al terrorismo con medidas excepcio-
retroceso que ha llevado directamente a un Derecho nales, de prevención y sanción, policiales, judiciales
penal autoritario, poco amigo de consideraciones hu- y penitenciarias, que están más allá de lo que permi-
manitarias, sólo interesado en un incremento de la ten los principios clásicos fundamentales del Derecho
gravedad (y con ello, se supone, de la eficacia pre- penal del Estado de Derecho, como el de legalidad,
ventiva) de su arsenal punitivo. La crisis del modelo proporcionalidad, ofensividad, culpabilidad y las ga-
económico capitalista que se ha puesto de manifiesto rantías del imputado en el proceso penal. Una involu-
tras las convulsiones habidas en el mercado financie- ción que comenzó en los Estados Unidos de América
ro y bursátil estadounidense en los años 2008/2009 tras el atentado del 11 de septiembre de 2001 con la
con repercusiones negativas en todo el mundo no promulgación del Acta Patriótica y con la guerra de
sólo ha generado un política económica regresiva que Afganistán y la ilegal invasión de Irak con las secue-
ha repercutido en el mercado laboral creando gran- las subsiguientes de violaciones de derechos humanos
des bolsas de desempleo y un recorte impresionante en las prisiones de Abu Chraig y Guantánamo, y que
en el gasto social, sino también en una política penal se ha extendido como una pandemia jurídica a todos
autoritaria, en la que se refuerza el aparato represivo los países del mundo.
estatal con la creación de innumerables tipos delicti- El fenómeno del terrorismo, nacional e internacio-
vos de nuevo cuño y un incremento de la gravedad de nal, ha suscitado también la aparición en los últimos
las sanciones aplicables, en las que predomina la idea años en el panorama bibliográfico de un gran número
de prevención general intimidatoria sobre cualquier de trabajos, artículos y monografías especialmente de-
otra finalidad resocializadora o mínimamente huma- dicados al estudio de este fenómeno. Seguidamente se
nitaria. Una vez más se demuestra que una mala polí- comentan algunos de estos trabajos que, desde distin-
tica económica y social genera una aún peor política tas perspectivas, se ocupan de este tema, desgraciada-
criminal y penal. mente cada vez más frecuente y universal.
Pero la causa más palpable de esta involución de la
política criminal y penal que se está produciendo en Francisco Muñoz Conde

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Notas bibliográficas

1. Manuel Cancio Meliá, Los delitos española, a pesar de que dicha teoría puede servir per-
de terrorismo: Estructura típica e injusto, fectamente de fundamento a la atribución de respon-
Madrid, 2010, 326 pp. sabilidad penal en calidad de autores mediatos a los
dirigentes de la banda terrorista que no están presen-
Una de las lagunas más sensibles de la dogmáti- tes en la ejecución de un atentado, pero que han con-
ca penal española ha sido durante muchos años (y en tribuido a su realización, planeando y controlando,
parte sigue siéndolo) la escasa elaboración que ha he- aunque sea desde otro lugar, el cómo y el momento
cho de la Jurisprudencia emanada de los Tribunales de la realización, que llevan a cabo otros miembros de
españoles y especialmente de la Audiencia Nacional la banda subordinados jerárquicamente a los citados
y del Tribunal Supremo en relación con el terrorismo dirigentes.
etarra. Temas tan importantes como la propia natu- Se puede discutir hasta qué punto en ésta o en
raleza dogmática y el fundamento de la punibilidad otras organizaciones terroristas se dan los requisitos
por la pertenencia a esta organización terrorista, o el que exige Roxin para aplicar su tesis, originariamente
problema de la responsabilidad de los dirigentes de pensada para la atribución de la cualidad de autor me-
la organización por los delitos cometidos por algunos diato de los Crímenes contra la Humanidad cometi-
miembros de la misma, sin participar directamente en dos en los campos de concentración nazis a los llama-
su ejecución, son despachados, sobre todo en este se- dos “delincuentes de escritorio”; sobre todo en lo que
gundo ámbito, por la Jurisprudencia con una pobre y se refiere a la relación jerárquica entre los miembros
anticuada fundamentación dogmática, recurriendo a del aparato de poder y a la sustituibilidad o intercam-
viejas fórmulas legales, como la figura de la coope- biabilidad de los meros ejecutores. Pero del mismo
ración necesaria o la inducción, sin tener para nada modo que ha sucedido ya en la Jurisprudencia de los
en cuenta la amplia bibliografía, que ha surgido en Tribunales internacionales y en algunos nacionales
lengua española en los últimos años en materia de au- (principalmente en Latinoamérica), que han aplicado
toría y participación. la tesis de Roxin calificando de autores mediatos a los
Pero tampoco la dogmática penal española ha teni- dirigentes políticos y militares de regímenes dictato-
do mucho en cuenta no ya sólo la Jurisprudencia ema- riales en los que miembros de las instituciones po-
nada de estos tribunales en materia de terrorismo, sino liciales, militares y paramilitares cometieron graves
la enorme casuística que los atentados terroristas han crímenes y violaciones de derechos humanos, podría
generado durante todos estos años. Siguiendo en esto, haberse planteado esta hipótesis también en muchos
como en tantas otras materias, fielmente las construc- casos de dirigentes etarras que planificaron, coordina-
ciones de la dogmática penal alemana, la dogmática ron, dirigieron y ordenaron atentados terroristas que
penal española se ha dedicado sobre todo a discutir las luego se cometieron a muchos kilómetros de distancia
construcciones alemanas sobre la autoría, coautoría, de donde ellos se encontraban en ese momento. El
autoría mediata, participación necesaria, inducción y recurso que a veces hace la Jurisprudencia a las figu-
complicidad, intentando interpretar los preceptos del ras de la cooperación necesaria o la inducción, que
Código penal español sobre la materia de acuerdo con tienen desde luego reconocimiento legal, no deja de
estas construcciones. En la mayoría de las, por lo de- ser insuficiente, sobre todo cuando ya nuestro Códi-
más excelentes, monografías y trabajos dedicados a la go penal reconoce expresamente desde 1995 la figura
materia apenas hay mención, exposición o crítica de de la autoría mediata, y son ya muchos los autores y
la Jurisprudencia en materia de terrorismo, tan abun- tribunales de otros países (incluyendo Alemania) que
dante en estos últimos treinta años. consideran aplicable esta figura, aun cuando los eje-
Un ejemplo paradigmático de este divorcio entre la cutores directores sean también plenamente responsa-
teoría y la práctica en relación con las estructuras de bles de los delitos que cometen.
responsabilidad que genera el terrorismo es la enor- Pero este divorcio entre la elaboración teórica dog-
me bibliografía que ha suscitado entre los teóricos mática y la jurisprudencial que se observa en relación
penalistas, principalmente del mundo académico, la con la imputación de la autoría a los dirigentes de una
tesis de Roxin sobre autoría mediata por utilización organización criminal por los atentados que cometen
de un aparato de poder, y la escasa por no decir nula otros miembros de la organización, es todavía más
atención que ha prestado a esa teoría la Jurisprudencia patente en relación con la materia que trata Manuel

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B i b l i o g r a f í a

Cancio Meliá en esta monografía, en la que se ocupa ejemplo, considera insuficiente la tesis que apoya esta
de la estructura típica y la configuración del tipo de criminalización en la declaración de ilegalidad que
injusto de los delitos de terrorismo. En esta materia, a hace la Constitución de las asociaciones con finalidad
diferencia de lo que sucede en relación con la autoría delictiva, considerando que esto no es suficiente para
y la autoría mediata, la elaboración teórica no ha sido justificar su criminalización sin más. Efectivamente,
tan amplia, y salvo algunas excepciones importantes, la mera constatación de un fundamento constitucional
entre las que se cuentan los trabajos Carmen Lamarca a la criminalización de una determinada conducta no
y de Juan Terradillos, ha quedado limitada a las re- dice todavía nada sobre cómo y en qué forma y ex-
ferencias y exposiciones más o menos desarrolladas tensión debe ser luego criminalizada por el Derecho
que se encuentran en los Manuales y Comentarios al penal; del mismo modo que el reconocimiento cons-
Código penal, que se ocupan de la regulación legal de titucional de un determinado bien jurídico, sea éste la
esta materia. vida o la libertad, no dice nada sobre cómo y en qué
La presente obra de Manuel Cancio viene a colmar manera debe ser protegido a través de la creación de
esta laguna, y lo hace, a mi juicio, de un modo exce- los correspondientes tipos penales. También rechaza
lente, derrochando un gran conocimiento no sólo de que se trate de una anticipación de la protección de
las particularidades dogmáticas de estos delitos, sino bienes jurídicos particulares y que sean éstos, en defi-
también de la abundante jurisprudencia que existe en nitiva, los que se protejan, aunque sea indirectamente,
España en esta materia. cuando se criminaliza la pertenencia a una organiza-
Para empezar, ofrece Cancio unas Bases para el ción que, en última instancia, tiene por objeto el ataque
estudio de este tema, exponiendo la situación políti- a bienes jurídicos singulares (principalmente, vida, li-
co-criminal en la que se plantea. La gravedad y per- bertad y propiedad). En su opinión, esta tesis obliga a
sistencia del fenómeno terrorista en nuestro país ha considerar la organización terrorista como una especie
provocado una legislación excepcional que, sin duda, de delito de peligro abstracto, que queda vacío de con-
entra dentro de lo que su maestro Günter Jakobs de- tenido por su propia desconexión con los ataques a los
nomina “Derecho penal del enemigo”, es decir, una bienes jurídicos que puedan producirse posteriormen-
legislación que, además de imponer penas muy duras te. Finalmente, rechaza también la tesis que atribuye
más allá de la idea de proporcionalidad, criminaliza a la organización criminal un bien jurídico propio de
estadios previos a la lesión de algún bien jurídico con- carácter colectivo, bien sea la paz pública, la seguri-
creto, como sucede con el delito de asociación ilícita, dad colectiva o el propio orden constitucional.
referida en este caso a las organizaciones terroristas. Ciertamente, no le falta razón a Cancio en su críti-
Por eso, la primera preocupación de Cancio es com- ca a las distintas posiciones teóricas que se han dado
probar hasta qué punto esta legislación excepcional para fundamentar la punibilidad de la pertenencia a
es compatible con el Derecho penal del Estado de una organización como un delito autónomo. Pero me
Derecho, y una vez identificados los elementos que parece que tampoco puede desconocerse que en cada
no lo son, proceder a su crítica y rechazo. En el Dere- una de ellas hay razones que avalan la tipificación au-
cho penal material esta labor requiere, en su opinión, tónoma. La tesis constitucionalista parte de la propia
ocuparse sobre todo de la estructura típica y del fun- prohibición constitucional de la asociación para de-
damento del contenido material de su injusto. Cancio linquir, porque, desde luego, la misma es un abuso o
considera que el elemento estructural principal es el un mal uso del derecho fundamental de asociación.
concepto de organización, en la medida en que esto Tampoco se puede desconocer la relación existente
es lo que da sentido y autonomía a los tipos delicti- entre la organización y los delitos contra bienes ju-
vos que bajo el nombre de terrorismo se contienen rídicos individuales que pueden cometer sus miem-
en el Código penal. Tras analizar las diversas teorías bros, sobre todo si se tiene en cuenta que a través del
que se han dado para justificar la anticipación de la ejercicio de la violencia, que es consustancial en las
intervención del Derecho penal criminalizando la or- organizaciones terroristas, son precisamente estos
ganización, Cancio consi­de­ra que es la organización bienes (vida, integridad física, libertad y propiedad)
en sí misma, la vinculación entre sus miembros, la je- los que directamente quedan expuestos a ser atacados
rarquía y distribución de roles entre ellos, lo que jus- antes o después por la organización. Y no cabe duda,
tifica esa anticipación de la criminalización. Así, por finalmente, que la repercusión social de este tipo de

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Notas bibliográficas

hechos repercuten en la paz pública, en la seguridad reconocidos. Pero en el concepto que ofrece Cancio,
colectiva y, en la medida que su fin sea subvertir el or- el ejercicio de este tipo de violencia debe atribuirse a
den constitucional por medios violentos, en el propio la organización con las características anteriormente
orden constitucional. descritas, un agente colectivo en el que sus miembros
Sin embargo, la tesis de Cancio al insistir en la ca- están vinculados entre sí a través de un régimen de
racterización del injusto de estos delitos como delitos pertenencia, de forma permanente, en una estructu-
de organización, sin rechazar estrictamente las otras ra jerárquica y con una actuación coordenada. Para
posturas, tiene la ventaja innegable de limitar su ám- Cancio las expresiones “grupo y banda armada”, uti-
bito a las organizaciones que realmente puedan ser ca- lizadas en el Código penal en este contexto, deben
lificadas como tales, y no a cualquier asociación cuyo reconducirse a este concepto de organización. Algo
objeto sea la comisión de delitos. En consecuencia, que se puede compartir plenamente, pero que con la
exige que la organización tenga un potencial de ame- introducción en la reforma de 2010 de unos delitos
naza que realmente pueda entenderse en términos de autónomos de “organizaciones y grupos criminales”,
desafío del Estado y un determinado grado de fortale- como entes muy similares, aunque con algunos ele-
za, coordinación y jerarquía en su estructura organi- mentos distintivos, y el mantenimiento del llamado
zativa, lo que permite reducir la criminalización de la “terrorismo individual”, puede ser discutible desde
pertenencia a la organización a las conductas activas, el punto de vista de la actual regulación del Código
excluyendo las formas de integración pasiva y las mo- penal. Como también puede ser discutido el concep-
dalidades de conductas periféricas de mera colabora- to de pertenencia, en lo que se refiere a los delitos
ción externa o propaganda o simpatía ideológica. de colaboración, a la mera participación pasiva en la
Pero como el mismo Cancio reconoce, la amplitud organización y a la financiación de la misma, tipos
con que el Código penal español regula estos tipos de- delictivos que ensombrecen el concepto restrictivo
lictivos hace difícil delimitar el concepto de terroris- que da Cancio.
mo, que como un fantasma recorre la legislación tanto Pero para Cancio el otro elemento conceptual del
nacional como internacional, sin que se haya llegado a terrorismo es lo que denomina su “proyección estra-
una definición que goce de un reconocimiento univer- tégica”, que no es otra que la finalidad política de la
sal. A este tema dedica Cancio una buena parte de su organización, en lo que ciertamente coincide el Códi-
monografía. Para Cancio, insistiendo en su conside- go penal español cuando habla de “subvertir el orden
ración del fenómeno terrorista como una forma de or- constitucional”. Para mantener esta tesis hace una
ganización, lo importante es este elemento estructural interpretación en clave política del otro elemento al
que es lo que, en su opinión, justifica la autonomía de que también se refiere la regulación del Código penal
estos tipos delictivos. Pero a la vista de la regulación español: “alterar gravemente la paz pública”. Cierta­
legal nacional e internacional hace algunas precisio- mente esta interpretación es obligada, porque de man­
nes conceptuales que le llevan a analizar los otros ele- tener una interpretación de este elemento como simple
mentos que caracterizan los delitos de terrorismo. En alteración del orden público, se difuminaría el con-
primer lugar, la intimidación masiva y el carácter ar- cepto de terrorismo y permitiría introducir en el mis-
mado de la organización. Es este componente lo que mo otras conductas de colectivos que emplean violen-
realmente produce “terror” en la sociedad, entre otras cia como forma de reivindicación social, como sucede
cosas porque el empleo de la violencia bien con la con el delito de sedición o con el desorden público (y a
realización reiterada de atentados que sólo afectan a este respecto es interesante la crítica que hace a la sen-
personas individualizadas (asesinatos de policía, per- tencia del TS que consideró como organización terro-
sonajes públicos), bien por el medio de destrucción rista un grupo pro etarra de la llamada Kale Borroka).
utilizado (bombas, elementos incendiarios y explosi- Pero hay que advertir que la finalidad política, y aún
vos capaces de producir estragos y afectar a un núme- más la de subvertir el orden constitucional, permite
ro indeterminado de personas), supone una violencia incluir también en el concepto de terrorismo el delito
incontrolada y rompe el monopolio que de la misma de rebelión, algo que parece se olvida ya, pero que
tienen las sociedades modernas, salvo casos aislados hasta hace muy poco tiempo fue una amenaza para
de legítima defensa, el Estado o sus representantes, el orden constitucional emanado de la Constitución
cuando la ejercen a través de los medios legalmente de 1979, y dio lugar en la Transición a algunas leyes

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de excepción en las que se equiparaban ambos fenó- ción aún vigente en Alemania, posibilita, tras el co-
menos. De todas formas, tiene razón Cancio cuando rrespondiente llamamiento (Ruf) de otra Universidad,
dice que sin esta proyección estratégica el concepto de el acceso a la cátedra. Actualmente Zöller es catedrá-
terrorismo como delito autónomo carece de sentido. tico de Derecho penal en la Universidad de Triers.
Y esta finalidad política es lo que le permite calificar Y la otra peculiaridad es que, a diferencia de lo
también como terrorismo el “terrorismo de Estado”, que suele ser habitual en los escritos de habilitación
que, en definitiva, es también una forma de ejercicio de los jóvenes penalistas alemanes, que suelen tratar
de la violencia al margen de los cauces legalmente temas de Parte General relacionados con la Dogmáti-
previstos, y, por tanto, una subversión del orden cons- ca jurídico penal y con su principal ámbito la Teoría
titucional. Y también atentados como los producidos General del Delito, éste se ocupa de uno más con-
en Madrid o en Nueva York por grupos islamistas son creto que podría encuadrarse en la Parte especial del
igualmente atentados de carácter político, aunque en Derecho penal, sobre la que ya Zöller tiene escrita,
este caso la proyección estratégica sea la de alterar a pesar de su juventud, una obra en dos volúmenes.
una determinada política internacional del Gobierno. Pero, como no podía ser menos en un escrito de ha-
La última parte de su monografía la dedica Can- bilitación alemán que da la venia docendi para varias
cio al análisis de los tipos legales de terrorismo en el materias, además de Derecho penal, en esta obra se
Código penal español, algunos de los cuales han sido tratan los problemas del terrorismo con una perspec-
modificados en la reforma de 2010; lo que no quita tiva más amplia y con una vocación omnicomprensi-
un ápice del valor de esta monografía para interpretar va de todas las cuestiones que plantea el tratamiento
de un modo racional la enorme complejidad de unos jurídico de este fenómeno, tanto en la Parte General
tipos delictivos, que, sin en esta clase de interpreta- del Derecho penal, en la teoría de la pena, en la Parte
ción restrictiva y constitucionalmente fundada, entran Especial y en los nuevos sectores de la misma (como
casi por definición, o por vocación, en la categoría el empleo de Internet en la realización de los delitos
de un “Derecho penal del enemigo” incompatible con terroristas), como en el Derecho procesal penal y en
los principios del Estado de Derecho. La monografía el Derecho penal internacional.
de Cancio es, en definitiva, un excelente ejemplo de La obra comienza con una referencia histórica, en
cómo una buena elaboración dogmática inspirada o la que dedica especial atención, como es lógico, a los
guiada por principios democráticos y constitucionales atentados terroristas llevados a cabo en la República
puede conseguir que una regulación legal deficiente Federal Alemana en los años 70 y 80 del pasado siglo
y problemática se reconcilie con los postulados del por el grupo de la llamada Fracción Armada Roja. Los
Estado de Derecho. mismos se produjeron en una situación política com-
Francisco Muñoz Conde pletamente diferente a la actual: La Guerra Fría entre
los dos bloques enfrentados que principalmente se
reflejaba en la división de Alemania en dos naciones
2. Mark A. Zöller, Terrorismusstrafrecht, regidas por sistemas políticos diferentes y totalmente
ein Handbuch (Manual de Derecho penal opuestos, y que determinó la aparición de este grupo
del terrorismo), 2009, 758 pp. que trajo en jaque a las autoridades de la Repúbli-
ca Federal y provocó una serie de actuaciones de las
Lo primero que hay que decir es que esta extensa mismas bastante discutibles, así como una legislación
obra no es, como permite pensar su subtítulo, ningún excepcional que todavía está vigente, a pesar de que
Manual (Handbuch), ni siquiera un Tratado (Lehr- tras la Reunificación el grupo terrorista que provocó
buch), sino una verdadera enciclopedia sobre los di- esta situación ya ha desaparecido e incluso muchos
versos aspectos jurídicos y no jurídicos que plantea el de sus integrantes que fueron condenados a reclusión
terrorismo. E inmediatamente hay que decir también perpetua ya están en libertad. Este análisis histórico
que a pesar de este carácter enciclopédico no es una demuestra hasta qué punto el fenómeno terrorista está
mera obra descriptiva y bien informada, sino un pro- condicionado por una determinada situación política
fundo estudio del fenómeno del terrorismo, que cons- o social que al cambiarse o transformarse radicalmen-
tituyó el Escrito de Habilitación que su autor presentó te, como ha sido el caso en Alemania tras la reunifica-
en la Universidad de Mannheim, que, según la tradi- ción, determina su desaparición, sin que ello se deba

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Notas bibliográficas

a ninguna de las medidas legislativas excepcionales presente tanto a nivel nacional como internacional.
que se adoptaron entonces, que, sin embargo, siguen Evidentemente, ya no puede hablar de “terrorismo en
aún vigentes. Pero es que además, como dice Zöller, su solo país”, pero tampoco pueden ignorarse las dis-
tampoco son aplicables o útiles para combatir el te- tintas situaciones nacionales en las que el terrorismo
rrorismo actual internacional islamista, a cuyo estu- surge que le dan connotaciones distintas, e incluso
dio dedica Zöller todo un capítulo. distintas valoraciones. Así, por ejemplo, en muchos
Ya en el capítulo histórico dedica especial atención casos no es fácil distinguir el terrorismo de la guerra,
al Movimiento de Liberación Palestino, que llevó a y ello provoca que muchas veces la reacción y la lu-
cabo atentados terroritsas en suelo alemán, entre ellos cha contra el terrorismo se conciba como una guerra,
el atentado a la Delegación israelí en los Juegos Olím- en la que se emplea el Ejército y todos los elemen-
picos de Munich de 1972, que terminó en un baño de tos de destrucción y aniquilación del enemigo que se
sangre, entre otras causas por la desgraciada actuación emplean en una guerra abierta, con todo lo que ello
policial que intentó abortarlo en el último momento conlleva de violación y conculcación de derechos hu-
cuando ya los terroristas con sus rehenes estaban a manos y de los principios más elementales del Estado
punto de tomar un avión. Pero este grupo terrorista sur- de Derecho, e incluso las leyes de la propia guerra,
gido del conflicto palestino-israelí, que no sólo sigue principalmente el Derecho humnitario de las Conven-
sino que ha incrementado su virulencia, se ha conver- ciones de Ginebra. Pero es que además lo que a veces
tido en uno de los otros muchos movimientos (Ha- se llama terrorismo no es más que una forma larvada
mas, Hisbollah, Hermanos Musulmanes, Al Qaeda, de guerra civil en la que uno de los bandos aparece en
etc.) en­cuadrables en el terrorismo islamista que se ha forma de guerrilla o de grupos partisanos, que ocu-
relevado como una verdadera amenaza mundial a raíz pan incluso partes completas de un país. Darle a todos
de los atentados de Nueva York (2001), Madrid (2004) estos fenómenos el nombre de terrorismo y tratarlos
y Londres (2005), entre otros. El análisis que hace Zö- como tal es, como reconoce Zöller, una tarea difícil,
ller de este terrorismo es casi exhaustivo y está muy por no decir imposible, y en todo caso ideológica y
bien documentado, aunque eso le lleva prácticamente teóricamente discutible. Para superar este escollo,
a ignorar otros grupos terroristas más vinculados con Zöller diferencia las distintas regulaciones del terro-
situaciones nacionales muy concretas, bien de tipo re- rismo a nivel nacional (Alemania), internacional (Na-
ligioso o independentista, como, por ejemplo, los mo- ciones Unidas), europeo (distintas Convenciones de
vimientos independentistas en Irlanda del Norte (IRA), la Unión europea) y angloamericano (la legislación
o en el País Vasco (ETA), a los que prácticamente sólo antiterrorista inglesa y el Acta Patriótica americana),
menciona de pasada. Tampoco dedica mucha atención llegando a una definición, en la que considera como
a lo que llama “terrorismo vigilante”, en el que podría elementos conceptuales necesarios, comunes a todas
encuadrarse el “terrorismo de Estado” y el de muchos estas distintas regulaciones, el empleo de violencia o
grupos paramilitares con conexiones con instituciones intimidación con idoneidad de provocar graves da-
gubernamentales en algunos países latinoamericanos. ños, realizado con una especial finalidad de provocar
También cabría discutir si algunas manifestaciones rei- terror en una sociedad y coaccionar o perturbar seria-
vindicativas violentas o de rechazo de tropas invasoras mente las decisiones de un Estado o de una Organi-
en un determinado país derrotado y ocupado militar- zación internacional. Evidentemente, esta definición
mente pueden calificarse como terrorismo. es lo suficientemente genérica para englobar a nivel
Pero esto nos lleva a un problema, al que Zöller descriptivo los principales elementos conceptuales
dedica especial atención: la delimitación del concep- del terrorismo, que aparecen en casi todas las legis-
to de terrorismo. Éste es un tema del que en general laciones antiterroristas; pero fuera de la misma deja
se ocupan todos los trabajos que han estudiado el te- expresamente el terrorismo de Estado, porque, dice,
rrorismo, sin que se haya llegado todavía a un con- pertenece a un concepto de terrorismo en sentido am-
cepto general que vaya más allá de la descripción de plio que no se incluye, lo que puede ser discutible, en
algunas características del mismo. La propia plural el concepto jurídico penal del mismo. También pres-
fenomenología del terrorismo dificulta su conceptua- cinde del elemento de la organización, que, como han
ción, pero aún más la dificultan las distintas respues- demostrado otros autores (por ejemplo, entre nosotros
tas legislativas que ha tenido y tiene en el momento Cancio Meliá, en la obra anteriormente comentada),

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constituye, a mi juicio, presupuesto fundamental de guir esa resocialización por otros medios, como el in-
los demás elementos sin el cual carece de sentido el ternamiento en custodia de seguridad, además de que
tratamiento del terrorismo como delito autónomo. ello supondría un adoctrinamiento ideológico que no
Por supuesto, que muchas de las acciones terroristas se corresponde con lo que debe ser la resocialización.
son realizadas por individuos, pero su tratamiento No obstante, la dificultad de comprender la pena del
como terrorismo sólo tiene sentido en la medida en terrorismo con los criterios tradicionales de las teo-
que lo hagan como miembros de una organización rías de la pena rechaza Zöller que haya que entender
y siguiendo las indicaciones u órdenes que le han la respuesta punitiva al terrorismo como un “Dere-
dado sus superiores jerárquicos dentro de la misma. cho penal del enemigo”, en el sentido que lo entiende
El “terrorismo individual” no puede tener, por tanto, Jakobs, cuyos planteamientos rechaza de forma con-
ninguna connotación que merezca un tratamiento au- tundente, en la medida en que supone la utilización de
tónomo más allá del delito común que pueda cometer medios represivos fuera de los principios del Estado
el individuo a título particular y con la motivación de Derecho y de la Constitución. Para Zöller, respon-
o intención que sea, aunque sea de tipo político. De der al terrorismo con medidas excepcionales fuera del
algún modo, esto también lo reconoce implícitamen- Estado de Derecho es una forma de perversión de la
te Zöller al ocuparse en la parte primera histórica y autoridad del Estado, que carece además de eficacia
comparada de los distintos grupos y organizaciones preventiva. Mientras que una reacción dentro de los
terroristas, igual que también cuando más adelante se parámetros del Estado de Derecho, muestra la firme-
ocupa de las Asociaciones terroristas, al analizar la re- za de éste y de sus estructuras sociales, políticas y
gulación que de las mismas hace el Código penal ale- jurídicas que son, en definitiva, las que el terrorismo
mán (véase infra), pero se echa de menos un estudio pretende cuestionar.
más detenido de la organización como elemento bási- La Cuarta Parte está dedicada al estudio del ám-
co estructural del concepto de terrorismo que ofrece bito espacial de aplicación de la ley penal alemana
como resultado de su exhaustiva investigación sobre en los delitos de terrorismo. Al convertirse éste en
este tema en la Segunda Parte de su monografía. un problema universal es claro que aquí el principio
La Tercera Parte la dedica Zöller al sentido y fin de Justicia universal es de plena aplicación, aunque,
del castigo de los terroristas; es decir, a analizar la como advierte Zöller, ello pueda provocar conflictos
reacción punitiva contra el terrorismo desde el punto jurisdiccionales entre distintos Estados, que, por di-
de vista de las teorías sobre el sentido y fin de las san- versas razones, se consideren competentes para en-
ciones penales. Un tema interesante, en el que inme- juiciar un mismo caso de terrorismo. Para solucionar
diatamente se ve que los planteamientos tradicionales estos principios propone Zöller la aplicación del prin-
retributivos y preventivos apenas dan respuesta a esta cipio de subsdiariedad y también del de oportunidad,
forma de delincuencia, en la que salvo la constatación respetando en todo caso el de ne bis in idem, para
de la vigencia de la norma y con ella del Ordenamien- evitar un doble enjuiciamiento de un mismo caso. Es-
to jurídico y político en el que se encuadra, a pesar de pecialmente interesantes son las páginas que dedica
su masivo quebrantamiento por los ataques terroris- Zöller al empleo de Internet como instrumento para la
tas, el castigo del terrorista no tiene mucho sentido. comisión de actos terroristas, bien como instrumento
Desde luego difícilmente puede tener eficacia intimi- de comunicación o de información, de preparación y
datoria un aumento continuo del rigor punitivo frente realización de los atentados terroristas, como propa-
a sujetos completamente decididos a llevar a cabo sus gación de ideas terroristas, así como de delitos espe-
acciones, hasta el punto de sacrificar su propia vida al cíficamente cibernéticos (ciberterrorismo) como el
realizar el acto terrorista (terroristas suicidas). Y este acceso a datos secretos (hackers) o la perturbación,
mismo fanatismo ideológico, muchas veces basado en daño o destrucción del material informático. También
profundas creencias religiosas, dificulta igualmente analiza la responsabilidad en que pueden incurrir los
cualquier intento resocializador que se pretenda hacer diferentes agentes que intervienen en la Red, desde
con ellos en el ámbito penitenciario, tratándose como los servidores, proveedores, almacenistas de datos,
se trata en la mayoría de los casos de “delincuentes etc. Ningún problema plantea, según Zöller, la apli-
por convicción”; e igualmente inútil sería aplicar me- cación en estos casos de la ley penal alemana, aunque
didas de seguridad que teóricamente pretenden conse- las actividades y resultados se produzcan fuera de te-

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Notas bibliográficas

rritorio alemán, si bien advierte que cuando se trate de tas de los años 80 llevados a cabo por el grupo alemán
delitos de mero peligro abstracto cometidos fuera del de la Fracción Roja, y por los más recientes a nivel
espacio alemán, debe limitarse la intervención juris- internacional. Las dificultades que plantean algunos
diccional de este país. de los apartados de estos preceptos para por vía inter-
La Quinta Parte se dedica al análisis de los distin- pretativa hacerlos compatibles con los principios del
tos tipos delictivos contenidos en el Código penal ale- Estado de Derecho, lleva a Zöller a proponer de lege
mán que directa o indirectamente tienen que ver con ferenda una nueva configuración de estos tipos más
el terrorismo. El primero y principal, como es lógico, respetuosa con estos principios.
es el asesinato, ya que el empleo de la violencia ca- La Sexta y última parte del libro la dedica Zöller al
racterístico del terrorismo provoca la muerte de una o estudio del terrorismo como delito internacional, en
varias, como objetivo principal que pretenden los te- tanto pueda constituir o formar parte de alguno de los
rroristas. Evidentemente, no hay ningún problema en delitos que determinan, según el Estatuto de Roma,
aplicar en estos casos el tipo autónomo dentro de los la competencia del Tribunal Penal Internacional: Ge-
delitos contra la vida del asesinato, ya que en ellos se nocidio, Crímenes contra la Humanidad y Crímenes
dan claramente uno o varios de los elementos defini- de Guerra, aunque no se ocupa del terrorismo como
torios del mismo en el Código penal alemán: la alevo- crimen internacional en sí mismo, que queda fuera de
sía, la crueldad y el empleo de medios de gran capaci- las competencias del Tribunal Penal Internacional.
dad destructiva. Para Zöller la motivación política no La obra termina con unas conclusiones que, en
es ninguna causa de atenuación y propone, por tanto, parte, el autor ya ha ido adelantando al final de cada
la aplicación de la pena prevista en el Código penal capítulo, en las que el autor resume sus tesis sobre
alemán para el asesinato, estimando además que se da los diferentes temas que ha tratado a través de más
en estos casos el supuesto de la grave culpabilidad que setecientas páginas de apretada letra y abundantes ci-
limita y restringe el acceso a la libertad condicional, tas a pie de página. Evidentemente, y no sólo por su
una vez cumplidos los quince años de reclusión. extensión, se trata de una gran obra, aunque a veces el
También hace un análisis detenido de los tipos afán de tratar todas las muchas cuestiones que plantea
delictivos que suponen una intervención anticipada el fenómeno terrorista hace que sea un poco desigual
del Derecho penal a estadios previos a la lesión de y que dedique muchas páginas a algunos temas y que
un bien jurídico; es decir, principalmente de las aso- apenas se ocupe de otros o los trate de forma casi su-
ciaciones terroristas, que se tipifican en los parágra- perficial y poco detenida. Pero ello no le quita mérito
fos 129 a y 129 b del Código penal alemán. Como a una obra que, sin duda, es una de las más completas
ya hemos dicho antes, Zöller se plantea el tema de la de cuantas existen actualmente en la bibliografía so-
organización terrorista no como un elemento concep- bre el tema. Pero es que además el ingente material
tual del terrorismo, sino como una forma más de ma- bibliográfico, legislativo y jurisprudencial utilizado
nifestación del mismo, pero independientemente de es expuesto de forma clara y sistemática, acompañada
este planteamiento, realza un brillante estudio de las de unos índices bibliográficos y de materias que faci-
características de la asociación terrorista, destacan- litan la lectura y la localización rápida de los temas
do sus elementos como organización, uno personal, que interesan; lo que en una obra de esta extensión el
otro organizativo propiamente dicho, otro volitivo y lector agradece sin la menor duda.
uno último de carácter temporal caracterizado por la
permanencia. También analiza las distintas formas de Francisco Muñoz Conde
intervención personal, desde la figura de los dirigen-
tes y jefes de la organización hasta la de los meros
miembros integrantes de la misma, planteándose la 3. Varios, Terrorismo y Estado de Derecho,
difícil problemática de distinguir las conductas de José R. Serrano Piedecasas/Eduardo Demetrio
pertenencia y las marginales de colaboración y mera Crespo (directores), Madrid, 2010, 653 pp.
adhesión ideológica, y criticando la amplitud con la
que están redactados los parágrafos 129 a y 129 b del En este volumen se recogen las diversas ponencias
Código penal alemán, surgidos como consecuencia y contribuciones expuestas en un Seminario Interna-
de la situación de alarma creada por los actos terroris- cional que sobre esta materia tuvo lugar en septiembre

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de 2008 en la Facultad de Ciencias jurídicas y socia- preventivo. Ni qué decir tiene que todos muestran su
les de Toledo, bajo la dirección y coordinación de los preocupación porque el afán de acabar con el proble-
profesores Serrano Piedecasas y Demetrio Crespo. ma del terrorismo lleve, tanto a nivel nacional como
En dicho Seminario y ahora en el presente volumen internacional, a la derogación de principios básicos
los diversos ponentes trataron diversos aspectos re- del Estado de Derecho y a la vuelta a modelos autori-
lacionados con el tema que sirvió de título al Semi- tarios de Derecho penal incompatibles con el mismo.
nario. La lucha contra el terrorismo en el marco del En relación con la regulación del terrorismo a ni-
Estado de Derecho parece la cuadratura del círculo y vel internacional están, además del trabajo ya citado
son muchos los que opinan que las reglas y principios de Pérez Cepeda, los trabajos de Hernán Hormazábal
del Derecho penal del Estado de Derecho son más un (que se refiere también al Derecho latinoamericano),
obstáculo que un instrumento eficaz para llevar a cabo Adán Nieto (que comenta la resolución del TJCE en
esa lucha y ganarla. A la tentación de utilizar atajos y el caso Kadi), Héctor Olásolo (que se ocupa del pa-
de recurrir a medios ilegales fuera del marco del Esta- pel del Tribunal penal internacional en relación con el
do de Derecho han sucumbido muchos Gobiernos en terrorismo internacional) y de Daniel Pastor (que se
Estados en los que normalmente el Derecho penal se ocupa de la imprescritibilidad de los crímenes con-
lleva a cabo dentro de este marco, sin que nadie, o por tra la humanidad y el terrorismo), en los que igual-
lo menos nadie que esté en su sano juicio, preconice mente se muestra preocupación porque el fenómeno
otro modelo de Derecho penal. ¿Por qué entonces se del terrorismo en su repercusión internacional genere
propugnan otras vías cuando se trata de luchar contra también una auténtica regresión de los Convenios y
el fenómeno del terrorismo? de la praxis de los Tribunales internacionales. John
La mayoría de los autores que participan en este Vervaele presenta el Informe general sobre terrorismo
volumen tratan de dar respuesta a este interrogante, de la Sección tercera del XVIII Congreso Inernacio-
analizando y criticando los distintos instrumentos ju- nal de Derecho penal que se celebró en Estambul en
rídicos utilizados tanto en el ámbito del Derecho penal septiembre de 2009.
español, como en el de otros países y en el Derecho Otros trabajos se ocupan de la regulación del te-
penal internacional. rrorismo en diversos países que han modificado sus
El primer punto a tratar es el de la definición del te- legislaciones para combatir este problema, más allá
rrorismo y la delimitación de las estructuras que lo con- de lo que permite el marco de su Ordenamiento jurí-
vierten en una tipicidad delictiva autónoma. Del primer dico internacional. Así, por ejemplo, se ocupan Pérez
problema se ocupan en sus respectivas ponencias Víctor Cebadera de las medidas antiterroristas aprobadas en
Gómez Martín y Ana Isabel Pérez Cepeda. El primero Estados Unidos al final de la presidencia de Bush;
intenta, de la mano del material jurisprudencial, dar un Francesco Viganó de la regulación del terrorismo en
concepto funcional de terrorismo, de la que también se Italia (es el único trabajo en inglés) y Thomas Wei-
ocupan Carmen Lamarca y Manuel Cancio, cuya expo- gend de la regulación del terrorismo en Alemania.
sición coincide con la desarrollado en su libro que ya Naturalmente, en un Seminario Internacional sobre
hemos comentado en la anterior recensión. Terrorismo, como éste que dio lugar a la publicación
En general, todos los trabajos que se contienen en del presente libro, no podían faltar trabajos sobre los
este libro analizan las distintas regulaciones que se problemas procesales que plantea la persecución del
ofrecen en el Derecho penal español, internacional terrorismo. De este apartado se ocupan los trabajos de
y comparado desde el punto de vista de su compa- Muñoz Conde (De las prohibiciones probatorias al de-
tibilidad con el Estado de Derecho y con las decla- recho procesal penal del enemigo), de Marta Gómez
raciones y reconocimientos universales y regionales de Liaño sobre el agente encubierto como medio de
de los derechos humanos. Así, por ejemplo, el traba- investigación del terrorismo; de Ortiz Pradillo sobre
jo del filósofo del Derecho, García Amado, trata de el registro on line de equipos informáticos, y de Saenz
los presupuestos constitutivos del derecho penal del Hermida sobre las medidas procesales adoptadas en
Estado de Derecho; el de Juan Terradillos del Estado el Reino Unido en la lucha contra el terrorismo. En
de Derecho y el fenómeno del terrorismo; y el de los todos ellos se denuncia que incluso más que en el ám-
editores del volumen (Serrano Piedecasas y Eduardo bito penal material la lucha contra el terrorismo ha
Demetrio) del paso del Estado de Derecho al Estado supuesto la derogación o por lo menos una fuerte li-

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Notas bibliográficas

mitación de principios básicos y de los derechos fun- concepción del Derecho penal, cuyos elementos con-
damentales del imputado en el proceso penal. ceptuales son la intervención anticipada del Derecho
Mención aparte merecen los trabajos de Paredes penal en ámbitos en los que todavía no hay una puesta
Castañón. Portilla Contreras y Zaffaroni que se ocu- en peligro de bienes jurídicos, la imposición de penas
pan de otras dimensiones del terrorismo como la in- draconianas más allá de la idea de proporcionalidad y
tercultural (Paredes), la perversión del Derecho como el recorte o incluso supresión de algunas de las garan-
forma de exclusión del propio Derecho (Portilla) y de tías y derechos del imputado en el proceso penal. Esta
los mecanismos de desplazamiento que supone la le- actitud general de crítica y rechazo del Derecho penal
gislación penal antiterrorista que ha desencadenado a del enemigo es lo que probablemente motivó que el
nivel mundial un Estado de excepción no declarado, penalista alemán Günter Jakobs, principal artífice de
pero real (Zaffaroni). esta visión del Derecho penal, rechazara la invitación
En el marco de una recensión bibliográfica como que le hizo su editor Thomas Vormbaum para partici-
ésta no puede hacerse un comentario específico de par con una contribución en este volumen y contestar
cada uno de los trabajos contenidos en este libro, pero a las críticas que en él se dirigen contra su tesis; aun-
no puede dejar de decirse que todos tienen un exce- que, como dice Vormbaum en su Introducción (p.VII),
lente nivel y que, por eso mismo, este libro es un ins- ello se debió a que cuando se le dio a conocer a Jakobs
trumento indispensable para quien quiera tener una la lista de los participantes en el mismo, tal como él
visión amplia y al mismo tiempo profunda de todos mismo había exigido, se negó a participar porque “se
los aspectos jurídico penales, materiales y procesa- sentía personalmente y de forma no objetiva (unsa-
les, pero también filosófico jurídico y teórico del fe- chlich) atacado por algunos de estos participantes”.
nómeno del terrorismo, tanto a nivel nacional como De todos modos, con Jakobs o sin Jakobs, este vo-
internacional. Pocas veces se ve que un Proyecto de lumen contiene un valioso muestrario de la generali-
Investigación y el Seminario Internacional a que dio zada actitud de rechazo que ha provocado su tesis en
lugar produzcan tantos y tan buenos resultados. gran número de penalistas de las distintas nacionali-
dades aquí reunidos (de Alemania, España e Italia) e
Francisco Muñoz Conde incluso de diversas y opuestas concepciones ideológi-
cas y teóricas del Derecho penal
Las razones de este rechazo son fáciles de explicar
4. Varios, Kritik des Feindstrafrechts (Crítica del si se tiene en cuenta que lo que propone, describe o
Derecho penal del enemigo), editado por Thomas defiende Jakobs (su actitud frente al Derecho penal
Vormbaum con la colaboración de Martin Asholt, del enemigo nunca ha sido claramente explicada por
Berlín, 2009, 434 pp. él mismo), como algo inevitable en las actuales socie-
dades democráticas, es un Derecho penal que lleva en
Probablemente uno de los ámbitos en donde el su seno elementos claramente autoritarios e incompa-
llamado “Derecho penal del enemigo” se refleja con tibles con los principios del Estado de Derecho, y que
mayor claridad es en la legislación penal antiterrorista además recuerda mucho a la imagen de un Derecho
surgida para prevenir y sancionar un fenómeno que ha penal que provocó las amargas experiencias totalita-
adquirido en los últimos años una gran dimensión tan- rias habidas en los países aquí representados durante
to a nivel nacional como internacional. Pero esta le- el siglo XX. Ciertamente, de un modo u otro, algunos
gislación excepcional contiene elementos que difícil- de estos elementos están presentes en las legislaciones
mente son compatibles con los principios básicos del antiterroristas vigentes en muchos de estos países, y,
Derecho penal en el Estado de Derecho, y que por eso desde luego, ninguno de los autores que colabora en
mismo, si se cree todavía en la validez de este modelo este volumen desconoce la realidad claramente visi-
para regular la convivencia en las actuales sociedades ble de algunos de estos preceptos penales difícilmente
modernas, deben ser objeto de crítica y de rechazo. El compatibles con la actual concepción del Estado de
título de este libro Crítica de Derecho penal del ene- Derecho, pero precisamente por eso mantienen una
migo, en el que colaboran veinte penalistas de Alema- actitud crítica frente a ellos y piden su derogación o
nia, Italia y España, refleja una actitud generalizada, su reinterpretación conforme al marco jurídico cons-
aunque con matices en cada autor, de rechazo a una titucional del Estado de Derecho.

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Casi todos los trabajos tienen como referente prin- circundante, lo que produce la diferencia en la inclu-
cipal el fenómeno del terrorismo, aunque obviamente sión y la exclusión; su proximidad a Hegel y a Carl
también se mencionan otros ámbitos donde se detecta Schmitt y su consideración de la seguridad como un
la presencia del Derecho penal del enemigo, como el derecho fundamental, siguiendo con ello la tesis de
Derecho penal internacional, el narcotráfico o la rein- Josef Isensee. Merece la pena destacar también que,
cidencia. La tendencia hacia el mismo, acompañada como demuestra este libro, el tema del Derecho penal
en el ámbito de la criminalidad de menor entidad por del enemigo no ha pasado desapercibido en Alema-
la llamada Tolerancia cero, es cada vez más evidente y nia, donde además del tradicional interés por la dog-
de ahí la necesidad de mantener una actitud crítica que mática penal existe hoy, incluso entre los cultivadores
denuncie los excesos y violaciones de los principios más importantes de la Dogmática penal alemana (al-
básicos del Estado de Derecho a que puede dar lugar. gunos de ellos aquí representados) una evidente pre-
En algunos de los trabajos contenidos en este volumen ocupación por la tendencia que también se observa
se trata el Derecho penal del enemigo en relación con en ese país hacia una legislación penal excepcional,
el llamado “delito político”, tema que, con la presen- que bien podría calificarse como un Derecho penal
cia de Jakobs, se debatió intensamente en un Congreso del enemigo y que, precisamente por eso, es criticada
habido en Trento en marzo de 2007. Muchos de estos y rechazada, con razón, por los participantes alema-
trabajos fueron presentados en dicho Congreso (del nes en este libro y por otros muchos juristas alemanes
que ya se dio noticia en el número 18 de esta Revista, que se han pronunciado sobre el tema (véase mis co-
2006) y dieron lugar a una publicación en italiano de mentarios al Congreso de los Abogados defensores
las Actas del mismo (Delitto politico e diritto penale alemanes celebrado en Frankfurt del Main en el 2006,
del nemico, a cargo de Alessandro Gamberini y Renzo en el que expresamente se rechazó el Derecho penal
Orlandi, Bologna 2007). Buena parte de los autores del enemigo, en Revista Penal, 18, 2006).
son, por tanto, italianos (Fiandaca, Isolera, Losappio,
Mantovani, Pulitanó, Donini, Caliere, Fronza). Pero Francisco Muñoz Conde
también hay tres autores españoles (Cancio Meliá,
Muñoz Conde y Demetrio Crespo), el resto son ale-
manes (Schünemann, Gössel, Kindhäuser. Hörnle, 5. Sebastian Scheerer, Die Zukunft
Prittwitz, Streng, Saliger, Sinn, Sack y Ambos). des Terrorismus, Drei Szenarien
La mayoría, por no decir todos los trabajos, han sido (El futuro del terrorismo. Tres escenarios),
publicados previamente, algunos de ellos también en Hamburgo, 2002, 170 pp.
español, recogidos en los dos volúmenes editados por
Cancio Meliá y Gómez Jara (El Derecho penal del Este libro se publicó poco después del atentado a
enemigo, el discurso de la exclusión, Madrid, 2006), las Torres Gemelas de Nueva York y vislumbra ya las
lo que exime de ofrecer ahora una relación exhaustiva consecuencias que se han producido desde entonces.
del contenido de cada uno de ellos. Pero sí merece la Su autor, catedrático de Criminología de la Universi-
pena destacar que ésta es la primera vez que muchos dad de Hamburgo, analiza el terrorismo desde la pers-
de ellos aparecen en lengua alemana, sobre todo los pectiva acción-reacción que provoca. La estrategia
trabajos del algunos autores italianos, traducidos di- de la tensión se crea, en su opinión, a través de una
rectamente al alemán por el propio Vormbaum, que dinámica que desencadena el atentado terrorista, em-
a su labor como compilador, traductor y editor del pezando por la escalada retórica, siguiendo la indig-
volumen, añade una excelente introducción de casi nación moral y culminando con una dura represión.
cuarenta páginas en la que explica el por qué del títu- Esta forma de reacción tiene como consecuencia que
lo y de esta crítica, exponiendo las principales apor- la lucha contra el terrorismo adquiera una dimensión
taciones y concepciones plasmadas en los diversos belicista, en la que el terrorista es considerado como
trabajos, pero también algunas conclusiones sobre el un enemigo al que hay que neutralizar, derrotar y des-
planteamiento filosófico jurídico que caracteriza, a su truir. Scheerer considera que esta estrategia no hace,
juicio, la tesis de Jakobs: su proximidad a la teoría en el fondo, sino legitimar de algún modo la tesis del
sistémica, cuyo elemento fundamental es precisa- grupo terrorista que considera sus atentados más como
mente la diferenciación entre el sistema y su mundo una acción de guerra, que como un hecho delictivo.

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Revista Penal México

Notas bibliográficas

Para Scheerer esta forma de proceder con el terro- internacional. En esta situación, que actualmente no
rismo le hace el juego a los terroristas que precisa- parece vaya a producirse a corto plazo, cabría esperar
mente con sus acciones pretenden poner en evidencia un cambio en la actual política belicista en la lucha
la existencia del propio Estado de Derecho, que jus- contra el terrorismo y su sustitución por una política
tamente deja de serlo cuando reacciona con medidas diferente de acuerdos y sobre todo de desactivación
y actuaciones al margen de sus propias reglas como de los conflictos de todo tipo que lo provocan y su
Estado de Derecho. En definitiva, el terrorista trata de elaboración con medios y medidas de carácter polí-
convertirse en un enemigo del Estado, al que declara tico, social y económico, que serían, en definitiva, la
la guerra, realizando acciones características de una única fórmula válida para “arrojarlo definitivamente
guerra, en la que todo cabe con tal de ganarla. Y el al cubo de la basura”, incluyendo también, por su-
Estado, al reaccionar en la misma forma, se convierte puesto, en ese cubo al terrorismo de Estado, que para-
en un adversario que abandona sus reglas, al utilizar lelamente habría acompañado durante todo ese tiem-
las mismas armas que los terroristas (detenciones ile- po la guerra actualmente existente.
gales, tortura, tiros en la nuca).
Es difícil encontrar una salida a este dilema, y Schee- Francisco Muñoz Conde
rer, desde luego, no la encuentra. Pero en su análisis
descriptivo de la situación creada a partir del atentado
del 11 de septiembre de 2001, que no ha hecho más 6. Peter-Alexis Albrecht, Der Weg in die
que confirmarse y aún agravarse en los años siguientes, Sicherheitsgesellschaft, Auf der Suche nach
considera que la amenaza que representa el terrorismo stattskritischen Absolutheitsregeln (El camino
sólo puede controlarse en la medida en que el Estado hacia la sociedad de seguridad, en busca de reglas
renuncie a responder al mismo con medios y modos absolutas críticas del Estado), edición de estudio,
similares a los empleados por los terroristas. acompañada de CD, Frankfurt am Main,
Para describir su tesis, tras una introducción, una 2010, 239 pp.
breve exposición histórica y un análisis de la situa-
ción provocada por el terrorismo a raíz del atentado El autor de este interesante, pero complejo libro,
del 11 de septiembre de 2001, describe Scheerer tres es catedrático de Criminología en la Universidad de
escenarios hipotéticos de lo que puede ser la lucha Frankfurt del Main, y en cierto modo se le puede consi-
contra el terrorismo en un futuro no muy lejano. derar como miembro de la llamada Escuela de Frankfurt,
Un primer escenario en el que la guerra desenca- en la que un grupo de penalistas, principalmente Wolf­
denada ha terminado con éxito y el terrorismo ha sido gang Naucke, Klaus Lüderssen y Winfried Hassemer,
derrotado. En este caso el problema no es ya ganar la comenzaron desde principios de los años 80 del pasado
guerra, sino mantener una situación en la que la ame- siglo a desarrollar una fuerte crítica contra la expansión
naza terrorista no vuelva a producirse, sin que ello del Derecho penal y el paradigma preventivo que ya en
suponga limitar derechos fundamentales. De momen- aquellos años se había convertido en la característica
to, ese escenario no acaba de vislumbrarse y es poco principal de la Política criminal. Una Política criminal
probable que se dé en un futuro inmediato. en la que el Derecho penal se utilizaba como medio de
Mucho más real y actual es el segundo escenario en protección de nuevos bienes jurídicos colectivos (medio
el que describe una situación permanente de guerra ambiente, orden económico, salud pública, seguridad
en la que sería inevitable un estado de excepción a ni- colectiva), utilizando para ello la técnica de los delitos
vel mundial, en el que los demás países tendrían que de peligro abstracto con referencia continua a normas de
participar de un modo u otro siguiendo una política carácter extrapenal (normas penales en blanco), perdien-
belicista, sin poder sustraerse a la misma, con el con- do su carácter de ultima ratio, invadiendo o sustituyendo
siguiente costo de pérdida de derechos fundamentales otros medios de protección jurídica menos radicales o
y garantías democráticas. incluso el empleo de medios tecnológicos más adecua-
Y un tercer escenario sería un hipotético futuro, dos y eficaces para prevenir y conjurar los riesgos más
en el que la guerra contra el terrorismo finalmente se característicos que aquejan a las sociedades modernas.
perdería y ello haría que cambiaran los actuales sis- Peter Alexis Albrecht es también un crítico de este
temas de gobierno y convivencia a nivel nacional e paradigma preventivo que se ha afianzado en el De-

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B i b l i o g r a f í a

recho penal y en la Política criminal de los últimos todo la prevención de peligros, a la que deben dedi-
años, y no sólo en Alemania, pero lo es mucho más carse todos los instrumentos jurídicos y, por supuesto,
del nuevo paradigma de seguridad a ultranza que se también el Derecho penal. Es en este punto en el que
ha impuesto en los últimos años a raíz de los atenta- la Escuela de Frankfurt y, por tanto, también Albrecht
dos terroristas y de las crisis económica financiera a se alejan de la corriente dominante. Las razones de su
nivel mundial. crítica son varias y de distinta procedencia. Albrecht,
En este libro se describe, por tanto, la evolución de la mano de varios trabajos suyos que se contienen
que han tenido el Derecho penal, la Criminología y la en el CD, acentúa sobre todo la ausencia de compro-
Política criminal en los últimos cuarenta años siguien- bación empírica de los efectos preventivos que se
do un paralelismo con la biografía y las publicaciones supone debe conseguir el Derecho penal, centrando
que su autor ha realizado durante estos años, que se su atención sobre todo, dada su vertiente profesional
recogen como complemento en el CD que acompaña como penitenciarista, en la llamada prevención espe-
al libro. cial, tanto positiva (resocialización) como negativa
El punto de partida, con el que comienza también (aseguramiento). Con base en la experiencia obtenida
la formación académica del autor, son los años seten- en una estancia en los Estados Unidos, becado por
ta, cuya Política criminal se inspiraba en el Estado de una Police Foundation, considera que el paradigma
bienestar y en la idea de respeto a los derechos huma- preventivo mete al Derecho penal en un callejón sin
nos, que dio lugar a una progresiva descriminalización salida, pues se intenta fundamentar su existencia con
en el ámbito político y sexual de muchas conductas base en la consecución de unos fines preventivos, ge-
que tradicionalmente se habían considerado delitos, nerales y especiales, que luego la realidad demuestra
a la eliminación de las penas cortas de privación de que no se consiguen, o por lo menos que no se con-
libertad, y el fomento de las alternativas a la misma, siguen utilizando el Derecho penal como instrumen-
y, en todo caso, cuando era inevitable la aplicación de to preventivo. En su crítica al paradigma preventivo
una pena de prisión, a buscar la resocialización del Albrecht se basa sobre todo en sus trabajos sobre el
condenado como meta principal del sistema peni- Derecho penal juvenil, que es otro de los sectores en
tenciario. No obstante, Albrecht advierte, además de el que es un destacado especialista. Pero donde más
las objeciones que podían formularse contra la idea enérgica es su crítica es en relación con lo que lla-
misma de resocialización, como adoctrinamiento del ma “patologización de los conflictos individuales”,
condenado a un sistema social político o ideológico en donde demuestra las deficiencias que tiene una
determinado, que en su experiencia como investiga- visión psiquiátrica de la delincuencia, que lleva, so-
dor y doctorando, bajo la dirección del penitenciarista bre todo en el ámbito de los delincuentes sexuales,
Schüler Springorum, el sistema penitenciario alemán a la imposición de medidas, como el internamiento
de la época no era el más indicado para conseguir esta en custodia de seguridad, tras el cumplimiento de la
meta, describiendo ya desde sus primeros trabajos una pena, que con base en una supuesta permanencia cró-
situación, sobre todo en relación con los condenados nica de las patologías que llevan a comportamientos
a reclusión perpetua, de disciplina extrema, de dureza sexuales desviados (pederastia, violación), permiten
e incluso crueldad en el trato que recordaba mucho el que la privación de libertad pueda ser perpetua con
sistema penitenciario de otras épocas recientes de la todas las secuelas que ello implica para los derechos
historia alemana. Desde este punto de vista su crítica fundamentales de los condenados a esta medida. En
a la “educación” (“Erzhiehung”) del recluso, recogida el fondo, los trabajos que Albrecht ha dedicado a este
en varios de los artículos que se contienen en el CD, tema, contenidos en el CD que acompaña al libro,
como meta del sistema penitenciario, es demoledora constituyen una crítica a la Psiquiatría forense, que
e insiste en la contradicción que supone “educar para se apoya para sus diagnósticos más en la gravedad
la libertad en condiciones de no libertad”. del hecho que en la verdadera o supuesta patología y
Otro apartado importante de este libro es el aná- peligrosidad del sujeto sometido a la medida. Albre-
lisis que hace del giro que hizo la Política criminal y cht discute las zonas inseguras del Derecho penal de
la Ciencia alemana del Derecho penal en su conjunto la culpabilidad, y critica que esas inseguridades para-
entre los años 80 y 90 hacia el paradigma de la preven- dójicamente conduzcan en la praxis a la imposición
ción, entendiendo que la función del Estado es ante de medidas de seguridad de duración indeterminada,

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Revista Penal México

Notas bibliográficas

sustituyendo el principio “in dubio por libertate”, por de la Ciencia del Derecho frente a una realidad jurídi-
el de “in dubio pro securitate”. ca cada vez más deteriorada, en la que se preconiza la
Este mismo paradigma preventivo conduce tam- tortura como medio efectivo de lucha contra con el te-
bién, en opinión de Albrecht, a una “patologización rrorismo y, en consecuencia, el terrorismo de Estado.
de los conflictos sociales”, en los que aparecen como A través de distintos artículos y trabajos publicados
protagonistas, activos y pasivos, de esos conflictos los en el cambio de milenio y en los últimos años, Albre-
extranjeros (inmigrantes) y las víctimas. Los primeros cht describe cómo en esta lucha predomina el “secre-
se convierten en el “chivo expiatorio”, y los segundos tismo”, se privilegian el consenso y la utilización de
en una causa de privatización de la Justicia penal, al medios probatorios discutibles, como el confidente y
poner sus intereses y la satisfacción de los mismos el “testigo de la corona”, y se destruyen las garantías
por encima incluso del propio interés público de la y derechos del imputado característicos del proceso
Justicia penal. penal del Estado de Derecho.
Todo este apartado dedicado al paradigma preven- En el apartado siguiente invoca como solución es-
tivo termina en una crítica en la que resumidamente peranzada y esperanzadora para Europa y los princi-
expone la quiebra de los principios básicos del De- pios fundamentales que rigen la actual configuración
recho penal del Estado de Derecho que el paradigma jurídica de la Unión Europea, analizando las contra-
preventivo supone: el de legalidad penal material, dicciones que en ella existen entre, por un lado, el res-
como fundamento de la libertad garantizada constitu- peto a los derechos humanos recogidos en la Conven-
cionalmente; el de culpabilidad, como límite del poder ción europea y, por otro, la integración económica,
punitivo; el de proporcionalidad como barrera jurídica en la que los intereses económicos se sobreponen por
de ese poder punitivo; el de legalidad procesal, como encima de los jurídicos. Como ejemplo de las dificul-
límite a la arbitrariedad; el de oficialidad, como ga- tades que plantea la integración Europea comenta la
rantía del carácter público del Derecho penal, y el del decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán
debido proceso, como fundamento del proceso penal sobre el Tratado de Lisboa y las consecuencias que
del Estado de Derecho. ello puede tener para el Derecho penal.
Tras esta crítica al Derecho penal preventivo, Albre- El libro termina con una declaración programática
cht expone una etapa en la que como miembro de una en la que expone lo que, a su juicio, debe ser la bús-
Comisión del Land de Hessen elaboró un proyecto de queda de unas reglas absolutas que permitan la crítica
descriminalización y de mejora del sistema penitencia- del Estado y de su actual Derecho penal: la vuelta a
rio, que obviamente no fue asumido por los políticos un Derecho penal de integración social, la protección
de aquel momento, que se encontraban ya presionados de la libertad de los ciudadanos como meta principal
por una opinión pública, que además de por el miedo del Derecho, limitar el poder punitivo del Estado y con
a la inseguridad y a la delincuencia empezaba a pre- ello reducir el Derecho penal al núcleo fundamental
ocuparse seriamente por el efecto que tendría en esta de los delitos que atacan los bienes jurídicos más im-
materia la recién comenzada reunificación alemana. portantes, y robustecer la autonomía e independencia
En la última parte entra Albrecht de lleno en lo del Poder judicial. Todas ellas no son más, como dice
que denomina la “Sicherheitsgesselschaft” (“Socie- su autor, esperanzas, las que aún nos quedan de que la
dad de seguridad” o seguridad colectiva) analizando actual situación pueda cambiar cuando se vea que el
sus consecuencias en el Derecho penal del presente. camino emprendido, buscando la prevención y la se-
Primero expone cómo se ha pasado del paradigma guridad por encima de cualquier otro valor, no lleva a
preventivo a la concepción securitaria del Derecho un mejor Derecho penal, ni siquiera a un Derecho pe-
penal, en la que el paradigma no es ya la prevención, nal más efectivo, sino al deterioro de una concepción
sino la consecución y el mantenimiento casi obsesivo del mismo que, con todas sus dificultades, era el único
de una seguridad total de la sociedad frente a los ries- compatible con los principios del Estado de Derecho
gos que actualmente la amenazan, como el terrorismo y de una configuración verdaderamente democrática,
(también el estatal). Naturalmente todo ello se hace integradora y participativa de la sociedad.
a costa del sacrificio de los principios del Derecho
penal del Estado de Derecho. En esta situación, que Francisco Muñoz Conde
es la actual, describe la pérdida de capacidad crítica

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 Crónica

►►►
II Fórum Internacional de Derecho penal en la Era Global
(International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era)

Durante los días 30 de octubre al 1 de noviembre ternacionales, pero también a los nacionales estatales,
de 2010 se ha celebrado en Pekín una nueva edición en este tipo de cuestiones.
(la segunda) del Fórum Internacional de Derecho pe- El sistema de participación se desarrolló mediante
nal en la Era Global (International Forum on Crime la presentación de distintas ponencias por parte de los
and Criminal Law in the Global Era, IFCCLGE en representantes de los diversos países allí reunidos, se-
sus siglas inglesas), al que han asistido representantes guidas de discusión. El encuentro contó con un nume-
de Rusia, Canadá, México, Francia, Alemania, Italia, roso grupo de habla hispana que realizó sus ponencias
España, y naturalmente del país anfitrión la República en inglés. Entre los que formaron parte de este comité
Popular China (incluyendo también a Taiwan y Hong académico señalaremos:
Kong), así como de diversos organismos internacio- • Liderando el grupo de habla hispana: el Prof. Dr.
nales, como la ONU y la Unión Europea. Francisco Muñoz Conde (Catedrático de Dere-
Este Foro trataba de consolidar la creación el año cho penal de la Universidad Pablo de Olavide),
pasado de la Fundación Internacional para el estudio • En representación de la Sociedad Internacional
de cuestiones relacionadas con el Derecho penal, pre- para la Defensa Social, su Presidente —y Vi-
vención y tratamiento de la delincuencia trasnacio- cepresidente de la Asociación Internacional de
nal, en la Era Global. La sede física de la Fundación Derecho penal—: Prof. Dr. Luis Arroyo Zapa-
se sitúa en China, y concretamente en Beijing, si bien tero, Catedrático de Derecho penal de la Uni-
el Centro es de carácter internacional y no está vincu- versidad de Castilla-La Mancha, Universidad
lado a ningún Estado en particular. que fue representada también por el Prof. Dr.
El debate se llevó a cabo de nuevo por un nutrido Antonio Muñoz Aunión.
grupo de Juristas, algunos de ellos especialistas en • En representación de España, le acompañaron el
Derecho penal de diferentes países, encabezado por el Presidente del Grupo Español de la Asociación
Profesor He Bingsong, Catedrático de Derecho penal Internacional de Derecho penal: Prof. Dr. Juan
en la Universidad de Ciencias Políticas y Jurídicas de Carlos Ferré Olivé, Catedrático de Derecho pe-
Pekín, quien junto con un grupo de especialistas y co- nal de la Universidad de Huelva y el Prof. Dr.
laboradores suyos organizó este nuevo encuentro en Miguel Ángel Núñez Paz, Profesor Titular de
el Centro de Convenciones del Hotel Xianje, situado Derecho penal de la Universidad de Huelva.
en la zona universitaria de Beijing. • De Argentina / Alemania, la Dra. María Laura
En dicha sede se discutió como cuestión principal Böhm, Profesora de Derecho penal y Crimino-
los sistemas penales y la aplicación de las penas a logía en la Universidad de Göttingen.
nivel internacional, el Foro de debate de este año se • Y de México, la Mg. Dña. Tania Atilano y Mg.
centró así pues en valorar los diferentes sistemas pe- Dña. Guadalupe Valdés.
nales y aportar soluciones penológicas con el fin de Durante los debates se comprobó una vez más la
adoptar resoluciones y asesorar a los organismos in- serie de obstáculos existente para llegar a acuerdos

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 Revista Penal México
II Fórum Internacional de Derecho penal en la Era Global…

internacionales sobre la materia, tanto por los diver- senso trasnacional, en estrecha vinculación con los
sos y aún opuestos criterios políticos de los diversos organismos internacionales (como ONU o UE). La
Estados, como por la dificultad evidente de establecer discusión quedó abierta sobre todo en relación con
criterios unánimes a nivel internacional. la Pena de muerte, decidiéndose que el III Foro, a
A pesar de las posturas encontradas, se alcanzaron desarrollarse en la primera semana de noviembre de
acuerdos parciales y en todo caso se destacó la nece- 2011 en Beijing, abordará esta problemática cuestión,
sidad de abordar el problema en el marco de acuerdos en la que la participación española fue especialmente
y foros internacionales como éste, donde se pueden protagonista.
obtener importantes puntos de partida a partir de los Juan Carlos Ferré Olivé
cuales continuar trabajando en busca del mayor con- Miguel Ángel Núñez Paz

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 1. Revista Penal, publica artículos que deben ser el resultado de una investigación científica original sobre
temas relacionados con las ciencias penales en sentido amplio; ello incluye investigaciones sobre la parte
general y la parte especial del Derecho Penal, el proceso penal, la política criminal y otros aspectos afines
a estas disciplinas que preferentemente puedan ser extrapolables a otros países.
2. Los trabajos deben enviarse por correo electrónico en formato Microsoft Word (o, en su defecto, en for-
mato *.txt) a la dirección: ferreolive@terra.es
3. La primera página del docuento incluirá el título del trabajo en castellano y en inglés, el nombre com-
pleto del autor o los autores, su adscripción institucional y su correo electrónico, un resumen analítico
en castelllano y en inglés (de unas 100 palabras aproximadamente) y palabras claves en castellano y en
inglés (entre 2 y 5 palabras).
4. Los trabajos se someterán a la evaluación de al menos dos árbitros externos siguiendo el sistema de
evaluación doble ciego. Los autores recibirán información del eventual rechazo de sus trabajos, de las
reformas requeridas para la aceptación definitiva o de dicha aceptación. Los originales aceptados se pu-
blicarán en el primer volumen con disponibilidad de páginas.

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