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Universalismo moral y derecho de gentes en Francisco de Vitoria

Article · December 2005

DOI: 10.4067/S0716-54552006000100008

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Javier Pena
Universidad de Valladolid
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UNIVERSALISMO MORAL Y DERECHO DE GENTES EN
FRANCISCO DE VITORIA

Javier Peña
Universidad de Valladolid

RESUMEN ABSTRACT

En este artículo se desarrolla el lugar y la This paper discusses the place and the
función posible del concepto de ius gentium en possible function of the concept of ius gentium in
Francisco de Vitoria, en relación con la Francisco de Vitoria’s thought, with regard to the
fundamentación de un marco normativo, jurídico foundation of a universalistic normative, legal and
y moral, universalista para la intervención moral, frame for the Spanish intervention in
española en América y la relación con los America and the relation with the members of
miembros de otros pueblos y culturas. Este other peoples and cultures. This article supports
trabajo sostiene que la noción del ius gentium that the notion of ius gentium allows to conceive a
permite concebir un marco cosmopolita de cosmopolitan frame of understanding and shared
entendimiento y reglas de interacción rules, based on the effective consensus of certain
compartidas, basado en el consenso efectivo en practices and rules of the communication between
ciertas prácticas y reglas de la comunicación entre men and peoples, as an assumption being weaker
hombres y pueblos, un presupuesto más débil y and more capable of agreement than those of the
susceptible de acuerdo que los del derecho natural law or the Christian theology. And the
natural o la teología cristiana. Y las obras de works of Vitoria and other Spanish Scholastics
Vitoria y otros escolásticos españoles apuntan advance interesting ideas in this direction.
interesantes ideas en esa dirección.

PALABRAS CLAVE: Ius gentium – Derecho natural Key words: Ius gentium – Natural law –
– Cosmopolitismo – Universalismo moral- Cosmopolitanism – Moral uiversalism -
Injerencia humanitaria- Escolástica española Humanitarian intervention – Spanish Scholasticism

I. INTRODUCCIÓN

Puesto que este artículo se refiere a la doctrina escolástica del derecho

de gentes desde la perspectiva de algunos problemas y planteamientos
contemporáneos, puede ser conveniente empezar por introducir algunas
advertencias respecto a la interpretación del pensamiento de autores de otros
tiempos, y sobre todo respecto a los intentos de establecer analogías entre sus
problemas y respuestas y los nuestros.
Existe sin duda el riesgo de incurrir en “presentismo”, si uno propone
una interpretación según la cual los escolásticos se habían adelantado ya a
construir doctrinas o conceptos que se consideran ordinariamente posteriores,
e incluso actuales, como por ejemplo una teoría del derecho internacional, o
de los derechos humanos. Con toda razón observa Pagden que en la época del
franquismo, y por razones ideológicas, muchos “trataron a los autores del
siglo XVI como si se hubiesen enfrentado a los mismos problemas de
justificación que, desde todos los puntos de vista, son hoy los nuestros. Se
ignoró el contexto histórico de su discurso, el léxico y los esquemas
 2

conceptuales, las tradiciones e incluso los verdaderos problemas para los que
aquellos reclamaban una discusión” 1. Y es que no podemos entender a estos
autores si prescindimos del hecho de que son teólogos y argumentan en tanto
que tales, o de que escriben en una época en la que aún no se había
desarrollado el sistema de estados que adquirió carta de naturaleza tras la paz
de Westfalia.
Por otra parte, sin embargo, sostener la hipótesis de una
inconmensurabilidad total de problemas y discursos, dando por supuesto que
se trata de contextos sin parangón posible, dejaría a su vez sin sentido la
relectura de estos autores, salvo el valor de satisfacer la curiosidad del erudito.
Pero lo cierto es que las circunstancias en las que estos autores escribieron y
debatieron les forzaron a plantearse ideas como la de una comunidad mundial,
y a esbozar, cuando menos, la noción de un marco jurídico transnacional; les
movieron a plantear una doctrina sobre la legitimidad de la guerra, y de las
prácticas en la guerra, así como sobre la intervención coactiva por razones
religiosas o morales (que hoy denominamos “humanitaria”). Naturalmente,
ellos plantearon los problemas en su propio contexto histórico y desde su
particular horizonte cultural. Pero sus soluciones -incluyendo los límites y
carencias de las mismas- pueden servir de ayuda a nuestras reflexiones actuales
sobre cuestiones como la de la universalidad y la diferencia, la relación entre
ética y política, la idea de derechos humanos, los límites morales de la
autoridad, etc. Al mismo tiempo, quizá los planteamientos actuales respecto a
esos mismos problemas pueden ayudarnos a entender mejor su aportación.
En suma, podemos hablar con los clásicos sin reducirlos a nuestro horizonte,
ni sustituir tampoco nuestra perspectiva por la suya.

II. UNIVERSALISMO MORAL, DIFERENCIA CULTURAL Y

PLURALIDAD POLÍTICA

Este trabajo expone una reflexión sobre el papel que desempeñó y el

que pudo desempeñar el concepto de derecho de gentes, tal como se
desarrolla en la Escolástica española moderna, y en particular en Vitoria, en la
solución dada al problema de la legitimidad de la conquista española, que hace
aflorar de modo dramático el problema de la conjugación del universalismo
moral y religioso con el reconocimiento de la diferencia cultural y moral y la
pluralidad política.
No por tópico deja de ser cierto, y merece ser resaltado, que el llamado
(desde la perspectiva europea) “descubrimiento” de América, y la posterior
colonización de este continente tuvieron entre otras consecuencias la de situar
a los europeos cristianos ante una alteridad cultural radical2. Los europeos, y
en primer lugar los españoles, se encontraron ante individuos aparentemente
1 PAGDEN, Anthony, La caída del hombre natural. El indio americano y los orígenes de la etnología comparativa (19.86, trad. cast.

Madrid, 1988), p. 16.

2 Véase, entre otros, GÓMEZ-MULLER, Alfredo, Alteridad y ética desde el descubrimiento de América (Madrid, 1997).
 3

humanos, pero cuya forma de vida, así como sus creencias, organización
social, lenguas, etc., eran totalmente diferentes de las suyas. Hubieron de
cobrar plena conciencia de la complejidad y diversidad de la naturaleza
humana 3.
Es verdad que los indios no eran los únicos “otros” para la respublica
christiana europea. Lo eran también las sociedades no cristianas, singularmente
las musulmanas, y los infieles -musulmanes y judíos- que habitaban desde
hacía siglos en los reinos y territorios cristianos; lo eran hasta cierto punto los
herejes, e incluso minorías étnicas como los gitanos. Pero sin duda los indios
americanos resultaban mucho más extraños, porque no los distinguía sólo la
diversidad de creencias, sino una diferencia cultural de proporciones muy
superiores4. Además, mientras que en otros casos el desarrollo cultural y
técnico podía ser considerado equiparable, en éste parecía manifiesta la
superioridad de civilización de los descubridores5, lo que hacía más difícil
concebir una coexistencia de culturas en pie de igualdad.
Y pronto surgieron reflexiones que, dejando a un lado los títulos
jurídicos que podían aducirse para justificar la dominación española y
portuguesa, como las Bulas papales, trataban de hallar una explicación racional
que permitiera hacer compatible la afirmación de la unidad de la naturaleza
humana con la heterogeneidad cultural, y proporcionar una legitimación
intelectual de la dominación española.
Un fundamento posible lo proporcionaba la distinción entre
civilización y barbarie. Aun reconociendo el carácter humano de los salvajes
americanos, ciertas actitudes y modos de vida6 eran considerados en aquella
época como muestra de una inferioridad que algunos estimaban permanente.
Esto justificaría una posición de tutela y administración de los europeos
respecto a quienes eran incapaces de valerse por sí mismos; una distinción
que, aun si en formas más atenuadas, ha seguido utilizándose por parte de los
colonizadores occidentales hasta el siglo XX.
La teoría aristotélica de la esclavitud natural constituía aparentemente
una sólida base para esta posición. Como sabemos, fue el nervio central de la
argumentación de Sepúlveda en la famosa “controversia de Valladolid”. Y el
mismo Las Casas acepta en su exposición la premisa básica: su esfuerzo se
orienta a mostrar que los indios no son del tipo de los esclavos por naturaleza
a los que se refiere Aristóteles.
Sin embargo, la tesis de una desigualdad ontológica como la existente
entre el amo y el esclavo “natural” era en rigor incompatible con el
reconocimiento de una humanidad común. (De hecho, el mismo Aristóteles
se encuentra en una situación embarazosa al atribuir al esclavo el estatus de

3 Véase TODOROV, Tzvetan, La conquista de América. El problema del otro9. (1991, trad. cast. México, 1998).
4 Véase en particular PAGDEN, Anthony, La caída, cit. (n. 1), passim.
5 Téngase en cuenta, no obstante, que los españoles encontraron culturas indias desarrolladas, como las de incas, mayas y

aztecas.
6 Se atribuye a los indígenas americanos el desconocimiento de la ciencia y la cultura, canibalismo, idolatría, incontinencia

sexual, carencia de propiedad privada, etc. Cf. PAGDEN, Anthony, La caída, cit. (n. 1).
 4

“instrumento animado”, capaz de comprender órdenes, pero no de

razonamiento práctico –de prudencia-, y reconocer, sin embargo, al mismo
tiempo que el esclavo es humano y que puede existir cierta amistad entre amo
y esclavo 7). Y los teólogos escolásticos españoles coinciden en rechazar la tesis
de que la supuesta inferioridad de los indígenas sea suficiente para
considerarles incapaces de dominio8.
Un argumento alternativo, de carácter teológico, que justificaría la
servidumbre como consecuencia del pecado 9, tampoco parecerá convincente
(por razones que luego veremos) a los teólogos tomistas españoles, los cuales
optarán por abordar el problema de la justificación de la conquista en el
terreno de los argumentos ontológicos y antropológicos, creando así una
doctrina de la mayor importancia en el campo moral, jurídico y político.
Estos teólogos escolásticos parten, siguiendo una dilatada tradición
universalista que se remonta al menos al estoicismo, de la tesis de que en la
común humanidad compartida por los hombres de todos los pueblos se funda
implícitamente un marco normativo universal, que puede servir de base tanto
para el entendimiento como para la resolución de los conflictos entre
individuos y sociedades diversas.
Ese marco normativo es, en la filosofía escolástica, el derecho natural.
Es decir, un conjunto de normas que, en cuanto correspondientes al orden de
la naturaleza instituido por Dios, constituyen una base objetiva de valoración
moral que ha de ser comprendida y compartida por todos los hombres y por
todos los códigos normativos positivos, con independencia de las diferencias
culturales, que son secundarias con respecto al núcleo central. (Eso si es que
tales diferencias son reconocidas, algo que difícilmente encontramos en los
planteamientos de la época10).
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el concepto de derecho
natural, tal como es entendido por la Escolástica, se asienta en presupuestos
ontológicos muy fuertes y controvertidos, como la noción misma de
“naturaleza humana”: los intentos de concreción de sus rasgos constitutivos
chocan siempre con la diversidad efectiva de interpretaciones de lo humano
esencial. Y los propios escolásticos españoles, por más que tendieran a
identificar, desde un enfoque etnocéntrico, lo natural y lo occidental cristiano,
fueron conscientes de que el discurso del derecho natural se fundaba en
presupuestos metafísicos que difícilmente podrían ser manifiestos para
interlocutores como los nativos de las Indias, que vivían en un marco social e
intelectual tan diferente.

7 Véase ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco 1161 b 2-7; Política, 1253 b 26-34, 1255 b 12-14.
8 Richard TUCK observa que Tomás de Aquino hace una novedosa e influyente interpretación del controvertido pasaje
de la Política 1256b 20-25, en el que Aristóteles parece justificar la guerra contra esclavos naturales como justa
naturalmente: introduce la salvedad de que han de cumplirse los criterios de una guerra justa para que lo sea la guerra
contra los esclavos que se niegan a someterse. TUCK, Richard, The Rights of War and Peace (Oxford, 1999), pp. 70-71.
9 Recuérdese la posición de SAN AGUSTÍN, De civitate Dei, XIX, 15 “Prima ergo servitutis causa peccatum est.”. (En Obras

completas de San Agustín4 (Madrid, 1988), p. 596).

10 Cf. PAGDEN, Anthony, La caída, cit. (n. 1). Esto hace más notable el valor de posiciones como la de Las Casas.
 5

Ahora bien, encontramos también en el discurso de estos autores

escolásticos una noción procedente del Derecho romano, la del ius gentium,
que en sus planteamientos está próxima al derecho natural, pero que toma
como base ciertos usos que de hecho son comunes a los distintos pueblos
(gentes). Y cabe pensar que un código que recoge reglas comúnmente aceptadas
y efectivamente reconocidas, podría tal vez ofrecer una segunda vía de
entendimiento intercultural más accesible, y un código más fácilmente
conocido y común, ya que no presupone necesariamente fundamentos
metafísicos ni teológicos compartidos por quienes concuerdan en sus
preceptos. Al derecho de gentes le bastaría el fundamento “débil” del acuerdo
empíricamente comprobado, aunque pudiera inferirse, desde una perspectiva
iusnaturalista, que tal acuerdo es índice o expresión de la naturaleza
compartida que subyace a su universalidad.
No pretendo con esto decir que los autores a los que me refiero
concibieron el derecho de gentes de este modo; un planteamiento semejante
es, sin duda, ajeno a su horizonte intelectual. Sin embargo, el lugar en el que
aparece esta noción y el uso que hacen de ella, -empezando por Vitoria, quien
apela al hecho de la comunicación y la interdependencia entre los hombres
como contexto de las reglas cuasi universales del derecho de gentes-, permite
conjeturar que sirve implícitamente de apoyo a una noción embrionaria de
“derecho cosmopolita”.
Además, en torno a esta noción del “derecho de gentes” aparecen
problemas e intentos de solución que presentan cierta semejanza con los que
se plantean en el actual proceso de intensa y creciente interacción e
integración planetaria. Son, en particular, aquellas cuestiones que tienen como
marco el desarrollo de una perspectiva ética, jurídica y política de alcance
mundial, asociada a los procesos económicos, técnicos y culturales usualmente
etiquetados con el término de globalización: cosmopolitismo jurídico y
político, justicia internacional o trasnacional, derechos humanos, intervención
o injerencia humanitaria11. De manera que una reflexión sobre el derecho de
gentes en la Escolástica puede ser útil para afrontar algunas cuestiones propias
de la filosofía moral y política contemporánea.

III. LA RECEPCIÓN DEL IUS GENTIUM EN LA ESCOLÁSTICA

ESPAÑOLA

Con la noción de ius gentium del Derecho romano, aparece por primera
vez la idea de un código jurídico universal 12. No es extraño; como observa
Kaser13, el desarrollo y expansión de Roma a partir del siglo III a. C. hizo
necesario un ordenamiento que regulara las relaciones entre ciudadanos

11 Sobre esto, véase en particular CAVALLAR, Georg, The Rights of Strangers. Theories of International Hospitality, the Global

Community and Political Justice since Vitoria (Vermont, 2002).

12 Si bien la idea filosófica de un nomos universal aparece ya en algunos sofistas, en Aristóteles y en los estoicos, como es

bien sabido.
13 KASER, Max, Ius gentium (1993, trad. cast. Granada, 2004).
 6

romanos y no romanos (y las de éstos entre sí), no sujetas al ordenamiento

jurídico romano (al ius civile), partiendo de la base de que las normas de este
otro tipo serían comunes a todos los pueblos. Posteriormente, los juristas
romanos designaron este conjunto (no sistematizado) de normas como “ius
gentium”, que es entendido en el sentido de “derecho de todos los hombres”.
Hay que tener en cuenta, por tanto, que la noción de ius gentium se
refiere en principio (aunque no exclusivamente) a relaciones entre individuos
humanos en tanto que tales, más que al “derecho de gentes” entendido como
derecho “internacional” o “interestatal”14. Y es también esta acepción del
término –derecho de gentes como derecho de todos los hombres- la que más
nos interesa a la hora de considerar el concepto en relación con la Escolástica
española y con el tema que nos ocupa, en la medida en que introduce la idea
de una comunidad universal de derecho, y no sólo la de un conjunto de reglas
jurídicas para las relaciones entre entidades políticas. Dicho sea de paso,
seguramente la gran aportación de Vitoria y Suárez no haya sido la creación
del Derecho internacional, que presupone precisamente la perspectiva de un
sistema de estados, difícil de concebir sobre todo en la época de Vitoria, sino
la idea de un orden moral y jurídico transnacional, es decir, a través de y más
allá de las entidades políticas particulares: un orden cosmopolita. Y así, como
observa Hamilton15, la perspectiva medievalizante de estos autores resulta
paradójicamente moderna.
El ius gentium se basa en la consideración de que hay instituciones y
normas jurídicas comunes a todos los pueblos, y esta tesis se deriva, no sólo
de la verificación empírica de las coincidencias de este ius gentium con los
derechos de los diferentes pueblos, sino también de la convicción, procedente
del cosmopolitismo estoico, de la pertenencia de todos los hombres a una
sociedad cósmica natural. Fue Cicerón quien introdujo esta fundamentación
filosófica del ius gentium en el mundo romano 16.
Casi dos siglos después, el jurista Gayo (s. II) vuelve a hacer referencia
al ius gentium. Afirma que todos los pueblos que tienen leyes y costumbres se
sirven en parte de un derecho propio que cada pueblo estableció para sí, el ius
civile, y en parte de aquel ““quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id
apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes
utuntur” 17.
En ambos autores, la validez del ius gentium aparece fundada en la
naturaleza, que es lo que permite aplicarlo a todos los hombres sin distinción

14 El sentido que recoge en cambio el término alemán Völkerrecht (e igualmente Rawls en su The Law of Peoples).
15 HAMILTON, Bernice, Political Thought in Sixteenth Century Spain: a study of the political ideas of Vitoria, De Soto, Suárez and
Molina (Oxford, 1963).
16 CICERÓN, De officiis libri tres, 3.17.69: “Hoc quamquam video propter depravationem consuetudinis neque more turpe haberi neque

aut lege sanciri aut iure civili, tamen naturae lege sanctus est. Societas est enim –quod, etsi saepe dictum est, dicendum est tamen saepius-
latissime quidem quae pateat, omnium inter omnes, qui eiusdem gentis sint, propior eorum, qui eiusdem civitatis. Itaque maiores aliud ius
gentium, aliud ius civile esse voluerunt: quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet”. (Milán,
Mondadori, 1965, p. 184).
17 “…que la razón natural estableció entre todos los hombres, que entre todos los hombres es igualmente mantenido y se

llama ius gentium, como si dijéramos el derecho que usan todos los pueblos”. Inst. Just. 1,2,1:.
 7

de ciudadanía 18. En este sentido, podría decirse que ius gentium y ius naturale se
identifican. En general, se puede decir que “las ideas jurídicas que existen en
los ordenamientos de todos los pueblos y que, por tanto, son ius gentium,
también corresponden en toda regla a las leyes de la naturaleza y, por lo
mismo pueden ser explicadas a partir de la naturaleza”19. El derecho de gentes
se explica por la común humanidad, que hace que ciertas normas, como la
legítima defensa, aparezcan a la razón como evidentes, sin necesidad de
demostración o de consenso positivo.
Sin embargo, el mismo romanista observa que “sería erróneo equiparar
ius gentium y ius naturale sin ninguna excepción; éste concibe el surgimiento de
la idea jurídica a partir de la naturaleza y, con ello, por su causa, mientras que el
ius gentium señala la validez para todos los hombres como una consecuencia de
aquello” 20.
Podemos interpretar esta afirmación del siguiente modo: mientras el
derecho natural se basa en la noción metafísica de una naturaleza común, de la
que se seguiría la universalidad de sus normas, el derecho de gentes se obtiene
a partir de la constatación de la universalidad efectiva de ciertas normas, que
nos permite inferir como explicación la existencia de una naturaleza común 21.
Así se explica que a partir del momento en que se generaliza la
ciudadanía romana, con la “Constitutio Antoniniana” de 212, la noción de ius
gentium venga a entenderse como el derecho que abarca una serie de
contenidos referidos sobre todo a las relaciones que anacrónicamente
podemos denominar “internacionales” (en contraposición a la perspectiva
“interna” del ius civile). San Isidoro ofrece una relación de los mismos en sus
Etimologías22 que servirá para la comprensión del concepto de ius gentium por
parte de los autores medievales.
Y es esta perspectiva de la universalidad obtenida empíricamente la que
explica que el ius gentium incluya contenidos que los escolásticos no consideran
propios del derecho natural. Así, por ejemplo, la esclavitud. Puesto que es
generalmente admitida por los pueblos antiguos, ha de considerarse una
institución iuris gentium, aunque de acuerdo con el derecho natural haya que
afirmar que todos los hombres nacen libres. Es decir, el ius gentium deja
margen para tolerar la existencia de prácticas no razonables e injustas, al
menos según un criterio racional estricto. Lo cual no elimina, sin embargo, la
paradoja de admitir simultáneamente la validez de la norma sobre la base de
18 Igualmente, según observa el mismo Kaser, autores no juristas, como Tácito o Séneca, utilizan el término en relación
con reglas que tienen validez en todas las épocas, en todos los lugares y para todos los hombres. (Respecto a Tácito, véase
el estudio de ANDRÉS SANTOS, Francisco Javier, Ius gentium en la obra de Tácito en Labeo. Rassegna di diritto romano, 47
(2001), pp. 438-446.
19 KASER, Max, cit. (n. 12), p. 72.
20 KASER, Max, cit. (n. 12), ibidem.
21 Véase al respecto GROCIO, Hugo, De iure belli ac pacis, I, 12 sobre la demostración a priori y a posteriori de que algo es de

derecho natural.
22 SAN ISIDORO, Etimologías, V, 6: Ius gentium est sedium occupatio aedificatio, munitio, bella, captivitates, servitudes, postliminia,

foedera pacis, indutiae, legatorum non violandorum religio, connubia inter alienigenas prohibita. Et inde ius gentium, quod eo iure omnes fere
gentes utuntur. “El derecho de gentes es ocupación de fincas, edificación, fortificación, guerra, cautividad, esclavitud,
“postliminio”, tratados de paz, treguas, obligación de respetar la inmunidad de los embajadores, prohibición de
matrimonios entre personas de distinto origen”.
 8

una universalidad constatada empíricamente, y considerar sin embargo que es

contraria en parte a las exigencias de la ley natural, basada en la naturaleza
humana universal (que no es reconocida como tal en la práctica).
La vecindad entre los conceptos de derecho natural y derecho de gentes
hace difícil deslindarlos, y mueve a confundirlos. La dificultad se manifiesta
con claridad ya en la recepción del concepto de ius gentium por Tomás de
Aquino, quien, por razones obvias, fue una autoridad de la mayor importancia
para los representantes de la Segunda Escolástica. El teólogo dominico ofrece
en su Summa Theologiae una solución de compromiso, y a decir verdad poco
clara, respecto al status del ius gentium. Pues, por una parte, el ius gentium aparece
arraigado en el derecho natural y la recta razón, pero por otra resulta ser un
derecho positivo, y atenido a las condiciones efectivas de la vida social.
Así, en I-II, q. 95, a. 4, Santo Tomás afirma, siguiendo a San Isidoro,
que el “ius gentium” es derecho positivo, aunque más próximo al derecho
natural que el derecho civil. Pues, si toda ley humana legítima deriva del
derecho natural, “ad ius gentium pertinet ea quae derivantur ex lege naturae sicut
conclusiones ex principiis” 23; por ejemplo, las condiciones justas en compras y
ventas, que en último término son condiciones indispensables para la
convivencia. Mientras que en el caso del derecho civil la relación con el
derecho natural es sólo mediata o indirecta; así, por ejemplo en el caso de las
normas que establecen lo que en un determinado caso es conveniente para la
prosperidad de una sociedad política. De manera que “ius gentium est quidem
aliquo modo naturale homini, secundum quod est rationalis, inquantum derivatur a lege
naturali per modum conclusiones quae non est multum remota a principiis. Unde de facili in
huiusmodi homines consenserunt”, aunque no es estrictamente “natural”, en el
sentido en el que lo son las tendencias comunes a todos los animales24.
Sin embargo, en II-II q. 53 a. 7, el ius gentium había aparecido como una
subdivisión del derecho natural. Aunque Tomás de Aquino quiere salvar la
distinción de Ulpiano entre derecho natural, civil y de gentes, el ius gentium es
considerado en último término como natural, si bien no en el sentido absoluto
en que lo es, por ejemplo, la relación entre macho y hembra para la
generación, sino en tanto aparece ligado a las consecuencias que
racionalmente cabe inferir de la naturaleza, como la propiedad para el cultivo y
pacífico uso de la tierra.
Esta ambigüedad es heredada por Vitoria y los demás escolásticos
españoles, que mantienen una controversia más o menos explícita acerca del
status del ius gentium25, al que algunos acercan más al derecho natural (como
Gabriel Vázquez, para quien es un tipo de derecho natural, un derecho natural

23
“…al derecho de gentes pertenecen aquellas cosas que se derivan de la ley natural como las conclusiones se derivan de
los principios”. SANTO TOMÁS, Suma teológica, I-II, q. 95, a. 4 (Madrid, 1966), p. 173.
24 Loc. cit., p. 175. Obviamente, aquí está presente la clasificación del derecho de Ulpiano recogida por S. Isidoro, y

particularmente el paso en el que se refiere al derecho natural como aquello “quod natura omnia animalia docuit”.
25 Véase SUÁREZ, De legibus, II, 17, que en cierto modo resume y cierra el debate. Una exposición de las diversas

posiciones puede verse en PEREÑA, Luciano, La génesis suareciana del ius gentium. Estudio preliminar a SUÁREZ,
Francisco, De legibus (II, 13-20), Corpus Hispanorum de Pace, vol. XIV, (Madrid, 1973), pp. XIX-LXII.
 9

secundario, o el mismo Soto) y otros al derecho positivo (como Suárez). Si

bien las distintas interpretaciones coinciden, por otra parte, en algunos puntos,
como observa Hamilton: se trata de un tipo de ley humana, común a todos o
casi todos los pueblos, al que se ha llegado por un proceso de razonamiento
natural, pero sin reunión y convención humana, a diferencia del derecho
positivo civil. Pero lo que más nos interesa aquí es saber por qué se ocupan
del derecho de gentes, y qué tesis subyacen a las distintas interpretaciones.
Hace notar Höpfl que los autores de la época a los que nos referimos
no podían pasar por alto un concepto que figuraba en el Digesto y las
Institutiones, cuyas citas constaban en las Etimologías de Isidoro de Sevilla, en el
Decretum de Graciano, y en el mismo Santo Tomás. Podríamos interpretar
entonces, en primer lugar, que la referencia al ius gentium venía obligada por el
procedimiento académico canónico del comentario; nadie podía pasar por
alto, al menos en apariencia, la autoridad del teólogo napolitano. Pero, como
advierte el mismo Höpfl, tal noción “parecía, sin embargo, introducir sólo
complicaciones innecesarias. Todos los preceptos que las autoridades
adscribían al ius gentium podían ser reasignados al derecho positivo o al natural,
y por consiguiente el concepto parecía tropezar con el principio de la navaja
de Ockham” 26.
Era sin duda un concepto incómodo, como lo muestra la aludida
disparidad de interpretaciones en el período que consideramos. Pero el
descubrimiento de América, al mostrar lo que ciertamente podía ser
considerado un nuevo mundo, con pueblos o “gentes” tan diversas, hizo del
estudio del ius gentium algo cuyo interés iba más allá del puro ejercicio
académico, porque no podía eludirse el problema de encontrar un código
normativo que pudiera abarcar la diversidad de sociedades y la universalidad
efectiva de las relaciones interhumanas e “internacionales”. Y, pese a su
ambigüedad, o quizá por ella, el concepto de derecho de gentes, por estar a
caballo entre derecho natural y derecho positivo27, parecía poder servir a un
doble propósito, que estaba fuera del alcance tanto del primero como del
segundo.
El derecho de gentes, en tanto que es derecho natural o algo muy
próximo al derecho natural, suministra el fundamento de universalidad y
“naturalidad” que legitima la acción e intervención de los conquistadores allí
donde no hay un código positivo común, apelando simplemente a la
constatación del reconocimiento universal de ciertos principios y normas, que
parece argumento suficiente para inferir su arraigo en la misma naturaleza
humana.
Por otra parte, en cuanto es derecho positivo, el derecho de gentes
permite explicar, y hasta justificar, la existencia y vigencia de ciertas
instituciones, como la esclavitud, que no serían estrictamente admisibles o
susceptibles de fundamentación por vía iusnaturalista, y que suponen una
26 HÖPFL, Harro, Jesuit Political Thought. The Society of Jesus and the State c. 1540-1630 (Cambridge, 2004), pp. 301-302.
27 Cf. SUÁREZ, Francisco, De legibus, II, 17, 1.
 10

cierta aceptación “política” de lo que el razonamiento ético considera

irracionalidad e injusticia.
Además, y en buena medida al margen de la intención consciente de sus
expositores, la noción, tal como es usada por ellos, encierra potencialmente
consecuencias importantes para la filosofía moral, jurídica y política
posterior 28.
Pero la consideración del tratamiento del concepto de derecho de
gentes en la Escolástica española en su conjunto excede con mucho los
propósitos de esta exposición. Aquí me limitaré a considerar qué sentido y
alcance tiene este concepto en el pensamiento de Francisco de Vitoria, que no
sólo merece especial atención por encabezar la llamada “escuela de
Salamanca”, sino porque sus tesis lo convierten en primer exponente
moderno de una posición que puede calificarse de cosmopolita29, en buena
medida a través del concepto de derecho de gentes.

III. EL PAPEL DEL “IUS GENTIUM” EN EL UNIVERSALISMO

MORAL Y POLÍTICO DE VITORIA

Se ha dicho que el universalismo de Vitoria encuentra un contexto

favorable de recepción en el humanismo renacentista30. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que la posición de Vitoria no debe entenderse como defensa
de una supervivencia del pasado –pues el dominico es claro en su oposición a
las tesis en favor del dominio universal del Papa o del Emperador, como
enseguida veremos-, sino más bien como una respuesta acorde con las
realidades políticas de su tiempo 31, y que presupone la concepción de la
comunidad política particular como “república perfecta”, según expone en su
relección De iure belli (II, 3). La idea de un orden moral y jurídico ecuménico
no es una continuación de la idea del Imperio universal, sino algo diferente
(que mira más al futuro, al ius publicum europaeum, e incluso a Kant).
Pero es cierto que en Vitoria encontramos una nueva perspectiva, que
desborda el horizonte de la Cristiandad medieval, para hacerse literalmente
cosmopolita. Así puede entenderse el tantas veces citado pasaje de su
relección De potestate civili: “Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est una respublica,
potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quales sunt in iure gentium” 32. La
idea de una singular república de la humanidad, con su propia autoridad y
código legal, está expresada aquí con toda claridad.

28
Es a ellas a las que se refieren estas páginas, que no se ocupan del derecho de gentes desde una perspectiva jurídica,
sino filosófica.
29
CAVALLAR, Georg, The rights of Strangers, cit. (n. 11). CAVALLAR, Georg, Cosmopolis. Supranationales und kosmopolitisches
Denkens von Vitoria bis Smith en Deutsche Zeitschrift für Philosophie, vol. 53 (2005), nº1, pp. 49-67.
30 Así, MARAVALL, José Antonio, Estudios de historia del pensamiento español. Serie 2ª: La época del Renacimiento (Madrid,

1984).
31 FERNÁNDEZ-SANTAMARÍA, José Antonio, El estado, la guerra y la paz. El pensamiento político español en el Renacimiento,

1516-1559 (Madrid, 1988).

32 VITORIA, Francisco, De potestate civili en Obras de francisco de Vitoria, Relecciones teológicas. Ed. de Teófilo Urdánoz

(Madrid, 1960), § 21, p. 191. Es verdad que en la misma relección Vitoria había sugerido la hipótesis de una “república de
repúblicas” cristiana, como se recordará más adelante.
 11

Se ha dicho que esto contrasta con posiciones posteriores más

escépticas al respecto, como la de Soto33. Pero lo que Soto hace es negar la
existencia (y la conveniencia) de una entidad política mundial, en relación con
la vieja idea de un imperio universal. Por su parte, Suárez, lejos ya del sueño
del Imperio universal, afirmará, casi un siglo más tarde: “Ratio autem huius partis
et iuris est quia humanum genus, quantumvis in varios populos et regna divisum, semper
habet aliquam unitatem, non solum specificam, sed etiam quasi politicam et moralem, quam
indicat naturale praeceptum mutui amoris et misericordiae quod ad omnes extenditur, etiam
extraneos et ciuiuscumque nationis” 34. De modo que a lo sumo puede distinguirse
una diferencia de énfasis entre la afirmación de Vitoria en 1528, y las
posiciones de estos otros escolásticos, e incluso con su propia posición
posterior, respecto al carácter de la comunidad universal; pues todos están de
acuerdo en que esa comunidad tiene una cierta realidad, no es meramente
moral, lo que implica que el ius gentium sea derecho, y no meramente doctrina
moral. (Otra cosa es que en su planteamiento el derecho no pueda entenderse
sino sobre la base de un fundamento moral y en continuidad con él).
Esta idea de una comunidad universal de los humanos, no sólo moral,
sino de alguna manera jurídica, es de extraordinaria importancia. Implica el
reconocimiento, no sólo de una semejanza de naturaleza, sino de un vínculo
universal entre los hombres. Y tal vínculo posibilita y exige un código
normativo igualmente universal al que todos, con independencia de sus
creencias y de su pertenencia política estén igualmente sujetos, y sobre el que
pueden fundarse los derechos de unos y los límites de los derechos de todos,
que quedan así de algún modo igualados. La importancia, y aun la actualidad
de Vitoria, estriban en haber adoptado este enfoque. Como señala Cavallar, las
nociones de hospitalidad, comunidad global y justicia global están conectadas
por la pregunta subyacente de si podemos encontrar principios sustantivos
que nos unan de manera igual y conjunta incluso si no estamos de acuerdo en
un bien sustantivo superior. E igualmente se le plantea a Vitoria la cuestión de
si es posible fundamentar estos principios, y cómo: un problema que sigue
siendo hoy tan acuciante como difícil de resolver. Las modernas concepciones
de los derechos humanos, de la intervención humanitaria legítima, de la
justicia internacional, remiten en último término, frente al énfasis positivista
en la soberanía estatal, a un marco ético que tiene mucho en común con lo
que Vitoria sostiene sobre la base del derecho natural y el derecho de gentes.
A juicio de Cavallar, “la base del derecho de gentes de Vitoria es idéntica a los
rasgos de la justicia política imparcial que remite a la universalizabilidad y al
libre consenso, posible o virtual, de todos los pueblos, que son iguales en
sentido normativo”35.

33 Así, TUCK, Richard, cit (n.8), p. 75, n. 67.

34 SUÁREZ, Francisco, De legibus, II, 19, 9; cit. (n. 24), p. 135: “La razón de ser de este derecho [de gentes, JP] consiste en
que el género humano, aunque de hecho está dividido en pueblos y reinos, mantiene, sin embargo, en todo momento una
cierta unidad, no ya sólo la específica, sino cuasi política y moral, como lo indica el precepto natural de la solidaridad y la
ayuda mutua que se extiende a todos, incluso extranjeros y de cualquier nación”.
35 CAVALLAR, Georg, The Rights of the Strangers, cit. (n. 11), p. 71.
 12

Ciertamente, la posición de Vitoria debe ser considerada en su propio

contexto histórico y teórico, para no incurrir en el presentismo arriba
criticado. Por una parte, el iusnaturalismo de Vitoria está inserto en el marco
de una concepción teológica que sitúa el derecho natural, y lo que en lenguaje
moderno llamaríamos derechos individuales, en el marco ontológico y moral
de un orden universal creado por Dios, ámbito de lo objetivamente justo a
partir del cual puede entenderse todo pretendido derecho subjetivo; y esto
tiene importantes consecuencias respecto a su alcance y contenido. Por otra
parte, la idea de que todos los hombres pertenecen a una comunidad moral
universal convive, con inevitable tensión36, con la perspectiva de la respublica
christiana, que aparece como modelo y patrón de lo humano, y desequilibra las
posiciones en la relación entre culturas. A la postre, Vitoria no parece capaz de
superar el etnocentrismo.
Sin embargo, lo que nos importa, más allá de la intención y los límites
del planteamiento de Vitoria, son los instrumentos y vías de respuesta que
emplea para responder a cuestiones que, como se ha indicado ya, tienen
importantes puntos de coincidencia con las nuestras.
Es interesante considerar cómo se plantea el problema de un
fundamento de legitimidad de la dominación española en las relecciones De
indis. Como es sabido, Vitoria es el primero en situar el problema de la
legitimidad de la conquista en una perspectiva iusnaturalista.
Para empezar, el Emperador no es señor del mundo. Vitoria abandona
la idea de una monarquía universal, aún recogida más o menos veladamente
en De potestate civili37. Este supuesto título es rechazado ahora apelando tanto a
los hechos, como a la inexistencia de un fundamento legal para su dominio
(que en todo caso sería además de jurisdicción, no de propiedad). Tal
reivindicación no se adecuaba ya a al realidad del “pluriverso” político
europeo, ni convenía a la política hispánica.
Así mismo, la legitimidad de la conquista no podía ser fundada en las
bulas papales (como habían hecho en los años inmediatamente siguientes a la
conquista juristas como Palacios Rubios y Matías de Paz): el Papa no es señor
del orbe, y menos aún un señor patrimonial, que pueda dar potestad temporal
a los príncipes seculares. (No obstante, Vitoria sostendrá que el Papa tiene una
potestad indirecta en lo que toca a la salvación, por lo que puede conceder un
derecho exclusivo de evangelización; portillo éste por el que Vitoria acabará
justificando un derecho exclusivo de comercio y conquista 38, de modo
incongruente con la perspectiva iusnaturalista que dice adoptar).
Tampoco se puede apoyar el dominio hispánico, piensa Vitoria, en
argumentos teológicos como los invocados por autores heréticos, como los
36 Como señala José María HERNÁNDEZ en su Introducción a PAGDEN, Anthony, La Ilustración y sus enemigos

(Barcelona, 2001).
37 VITORIA, Francisco, De potestate civili §14, cit. (n. 32), p. 180.: “Item, quia aliquando genus humanum habuit istam

potestatem, scilicet eligendi monarcham, ut patet a principio antequam fieret divisio. Ergo et nunc potest. Cum enim illa
potestas esset iuris naturalis, non cessat”. Sobre la idea del “dominium mundi” del Emperador o del Papa, cf. TUCK,
Richard, cit. (n. 9) pp. 58-63.
38 VITORIA, Francisco, Relectio de indis. Edición crítica bilingüe por L. Pereña y J. M. Pérez Prendes. Madrid, 1967, III, 9.
 13

valdenses o Wycleff, según los cuales quienes están en pecado mortal no

tienen dominio legítimo, pues éste proviene de la gracia divina, y por tanto los
indios, paganos, no son verdaderos señores de sus tierras. Vitoria niega que el
dominio se pierda por el pecado.
Ni por la infidelidad. La tesis criticada por el maestro salmanticense
sostiene que si todo dominio justo viene de Dios por la fe y la mediación del
vicario de Cristo, quienes se resistan a recibir la fe y reconocer la autoridad del
Papa pueden ser sometidos por la guerra 39. Entre otros argumentos, interesa
recordar aquí aquél en el que Vitoria sostiene, apelando a Santo Tomás:
“…fides non tollit nec ius naturale nec humanum; sed dominia sunt vel de iure naturali vel
humano; ergo non tolluntur dominia per defectum fidei”40. Así, los derechos sobre el
propio cuerpo, y los de defensa propia, son naturales e inalienables. Cabe
añadir que en ese momento era arriesgado fundar la legitimidad del poder en
la rectitud moral o en la ortodoxia religiosa, en primer lugar porque en la
Europa de la Reforma esto sometería la legitimidad de la propiedad y del
gobierno a una disputa sin solución previsible, y en segundo lugar porque
difícilmente podría exigirse a los indígenas americanos la aceptación de unas
doctrinas que no podían conocer 41.
Igualmente desecha el teólogo español el argumento de la incapacidad o
inferioridad mental de los salvajes americanos como fundamento del dominio
de los españoles. Incluso si considerásemos que los indios son como niños o
disminuidos mentales, seguirían siendo sujetos de derechos. Pero además, no
es éste el caso: no se puede negar que han desarrollado instituciones que dan
prueba de su uso de razón (ciudades, matrimonios, magistrados y leyes,
oficios, religión42). No puede sostenerse el argumento de una diferencia
cualitativa, imposible si mantenemos que son seres de la misma especie, si se
acepta el principio estoico y cristiano de la igualdad y comunidad esencial de
los hombres: suponer en los indígenas una incapacidad permanente requeriría
negar la posibilidad misma de evangelización. La inferioridad que actualmente
se aprecia en los indios ha de entenderse que es más bien debida a sus
condiciones de vida, de la misma manera que a esto atribuimos la diferencia
de condición de los rústicos respecto a los habitantes de las ciudades. (No
obstante, Vitoria no cierra del todo la posibilidad de justificar un dominio con
un argumento paternalista, a diferencia de su discípulo Melchor Cano, que

39 Recuérdese que ésta es una tesis agustiniana, sostenida por los canonistas: el Papa puede privar a los infieles, por serlo,
de sus derechos. Por lo que se refiere a América, es John Mair, en su Comentario a las Sentencias (1510) el primero en fundar
la legitimidad de la conquista en la infidelidad de sus moradores. Cf. PAGDEN, Anthony: Dispossessing the barbarian: the
language of Spanish Tomism and the debate over property rights of the American Indians en PAGDEN, Anthony (ed.), The Languages
of Political Theory in Early-Modern Europe (Cambridge, 1987), pp. 79-98.
40 VITORIA, Francisco, De indis, cit. (n. 38) I, 4, p. 20.
41 Vitoria admite, sin embargo, la confiscación de bienes por razón de herejía. Esto puede explicarse porque Vitoria

considera que lo que permite la confiscación no es la desviación religiosa como tal, sino el delito de herejía. Ahora bien, ¿en
virtud de qué es delito la herejía? La distinción entre delito y pecado dista aún de ser clara.
42 Cavallar hace notar que Vitoria presenta precisamente una versión modificada de las condiciones que Aristóteles

considera necesarias para la existencia de una sociedad política.

 14

niega taxativamente el derecho de los más sabios –los españoles- a gobernar a

los bárbaros por serlo 43).
Al argumentar así, Vitoria estaba implícitamente situando a los indios
en un plano de igualdad con los españoles, al menos en principio. La
superioridad cultural no justificaba diferencia entre ellos y los europeos en
cuanto a la titularidad del dominio. Y ni siquiera la negativa a recibir la fe, aun
en el supuesto de que les hubiera sido expuesta razonada y pacíficamente,
bastaría para que fuera legítimo hacerles la guerra o desposeerles de sus
bienes.
La argumentación tiene que situarse entonces en el plano de la ley
natural, que ha de entenderse común a cristianos y no cristianos. Si los
bárbaros son responsables de conductas antinaturales, como la antropofagia,
el incesto o la sodomía, parece que podría hacérseles la guerra apelando a las
exigencias de la humanidad. Pero aun esto niega el teólogo dominico: al fin y
al cabo, no se admite que los príncipes cristianos puedan ser desposeídos por
sus pecados contra la ley natural por la autoridad del Papa; lo mismo ha de
valer para los bárbaros, que tienen menor conciencia de la disconformidad de
esas prácticas con la ley natural. De entre las razones que opone Vitoria, me
interesa destacar aquí la afirmación siguiente:
“Item nec omnia peccata contra legem naturae possunt evidenter ostendi, saltem
omnibus” 44.
Implícitamente, Vitoria viene a reconocer la dificultad de determinar el
contenido de la ley natural, al menos de modo que sea evidente para
cualquiera 45. Con lo que se pone de manifiesto una dificultad considerable
para el establecimiento del derecho natural como código universal capaz de
regir las relaciones entre las diferentes comunidades humanas.
Es entonces, ante la imposibilidad de justificar la conquista sobre la
base de fundamentos como los mencionados, que no pueden satisfacer la
pretensión de universalidad (al menos subjetivamente), cuando el profesor de
Salamanca adopta una estrategia diferente. Argumenta en términos de
derechos y obligaciones inherentes a las relaciones entre los humanos (hoy
diríamos en términos de “derechos humanos”). En concreto, apela a un
derecho “de sociedad y comunicación natural”, fundado en la participación de
todos los hombres en un territorio compartido, que lleva a la comunicación y
el comercio entre ellos46. La división histórica de los bienes, que ha de
suponerse que en un principio fueron comunes, no ha abolido este derecho
originario de comunicación. Es en virtud de este título por lo que “Hispani
habent ius peregrinandi in illas provincias et illic degendi, sine aliquo tamen nocumento

43 Cf. CANO, Melchor, De dominio indorum, I, 19.

44 De indis, II, 22, cit. (n. 38), p. 71.
45 Poco más abajo (loc. cit., p. 72) reconoce que “Item profecto maiores probationes habemus ad probandum legem Christi esse a Deo et

esse veram quam ad probandum quod fornicatio est mala, vel querenda alia, etiam lege naturali prohibita”.
46 Argumento que, como es bien sabido, recogerá dos siglos después Kant como premisa de un derecho cosmopolita.
 15

barbarorum, nec possunt ab illis prohiberi”. (III, 1) 47. El mismo título autoriza
igualmente a los españoles a comerciar con los indios y a participar en los
bienes comunes (sin propietario privado) como el oro de las minas o las perlas
del mar o de los ríos, así como a establecerse como residentes y
“ciudadanos”48.
Podemos dejar de lado la cuestión de hasta qué punto el propósito de
Vitoria era justificar la dominación española, o la constatación de la presencia
en su exposición de argucias argumentativas que distorsionan hechos y
razones a favor de la posición de la Corona española o los intereses de la
Iglesia49, así como la utilización del derecho de gentes en forma que limita la
autonomía de los indios y amplia el espacio de utilización y beneficio para los
europeos 50. En cualquier caso, lo cierto es que la argumentación de Vitoria
implica el reconocimiento de una comunidad universal de derecho51, sin la
cual no tendría sentido la reivindicación de un derecho de “sociedad y
comunicación”, así como la limitación de la autonomía estatal por los
derechos de libre circulación, residencia y comercio, que traspasan toda
frontera, incluidas las de los mismos estados europeos – en virtud de los
cuales franceses y españoles han de reconocerse mutuamente el derecho a
circular y establecerse en el territorio de jurisdicción del otro, afirma. Y lo que
importa considerar aquí es el fundamento teórico sobre el que se establece tal
marco normativo.
Pues bien, este supuesto derecho de sociedad y comunicación se basa
en el derecho de gentes, “quod vel est ius naturale vel derivatur ex iure naturali”52 -
según dice con cierta imprecisión Vitoria, apelando justamente al texto de
Gayo en las Instituciones justinianeas arriba citado, que como hemos visto funda
el derecho de gentes en la razón común a los hombres. Al fin y al cabo “videtur
quod amicitia ad omnes homines sit de iure naturali”, sugiere el teólogo dominico,
basándose en el afecto natural que los miembros de las diversas especies
animales sienten hacia sus semejantes, y, como señala el Digesto, en una
afirmación de clara resonancia estoica que cita Vitoria, “Inter homines omnes

47 De indis, III, 1. Cit. (n. 38), p. 78:. “Los españoles tienen derecho a recorrer aquellos territorios y permanecer allí,
aunque sin hacer daño a los bárbaros, y ellos tampoco pueden prohibírselo”
48 Se ha observado a menudo que, para ser coherente, Vitoria debería admitir que también son comunes los recursos

marítimos o fluviales de los países europeos, y que puertos y caminos deben estar abiertos a todos ellos. En realidad, el
argumento considera abiertos a cualquiera los bienes propios de una comunidad particular – que son, en todo caso,
comunes para los habitantes de ésta. Según Fernández Buey “la clave de la justificación vitoriana del primer colonialismo
europeo es una ampliación del viejo derecho del descubridor a las cosas que no son de nadie hasta la conversión en
derecho a cosas que siendo comunes (o sin propietario definido, o cuya propiedad no ha sido planteada) en la otra cultura,
caen supuestamente bajo un derecho internacional de gentes que empieza a ser definido justo en aquel momento y en
función de los intereses y de la jerarquía de valores de los colonizadores europeos”. FERNÁNDEZ BUEY, Francisco, La
gran perturbación. Discurso del indio metropolitano (Barcelona, 1995), p. 55. Ya Soto observa que no se puede pasar por alto la
voluntad de la comunidad nativa (SOTO, Domingo, De iustitia et iure libri decem, V, 3, 3, versión castellana de Marcelino
González Ordóñez (Madrid, 1968).
49 Respecto al peso de los intereses de la Corona, de la Iglesia y de la orden dominicana en el pensamiento de Vitoria,

puede verse una exposición muy crítica en MIRANDA, José, Vitoria y los intereses de la conquista de América (México, 1947).
50 Véase FERNÁNDEZ BUEY, Francisco, cit. (n. 48), pp. 77 ss.
51 Al menos incoativamente; no hay aquí un orden jurídico internacional en sentido propio. Cf. CAVALLAR, Georg,

Cosmópolis, cit. (n. 29), p. 54.

52 De indis, III, 1, cit. (n. 38), p. 78.
 16

cognationem quandam natura constituit” 53. De manera que parece afirmar aquí que
el derecho de gentes se identifica con el derecho natural54, o al menos es un
derecho natural secundario o derivado del mismo, como luego sostendrán
Soto y Vázquez.
Sin embargo, la prueba de que los preceptos del derecho de gentes se
fundan en la naturaleza humana reside en que “Apud omnes enim nationes habetur
inhumanum sine aliqua speciali causa hospites et peregrinos male accipere; e contrario autem
humanum [et officiosum] se bene habere erga hospites” 55. Es el consenso efectivo en el
reconocimiento de ciertas prácticas, manifiesto en las costumbres, la base para
inferir la universalidad y naturalidad de las mismas. (Por cierto, se trata de un
consenso que no es propiamente “inter gentes”, inter-nacional o inter-estatal -
como, por ejemplo, los acuerdos sobre la libertad de navegación en el derecho
internacional posterior-; se refiere a la humanidad como conjunto de
individuos que, como tal, atraviesa las fronteras políticas). Con lo cual parece
abrirse un segundo nivel de justificación de los llamados “derechos de
sociedad y comunicación”: no ya la intrínseca correspondencia con la
naturaleza humana, reconocible por la razón, sino el visible consenso
espontáneo respecto a ciertas prácticas en todas las sociedades humanas. Un
nivel de argumentación de menor peso intelectual, pero más accesible y
aceptable.
Esta dualidad de niveles aparece con mayor claridad en la
argumentación de la proposición que afirma que los bárbaros no pueden
prohibir a los españoles la participación en los bienes comunes (como los
recursos minerales antes mencionados). Basándose en el régimen de las res
nullius, afirma:
“Et quia multa hic videntur procedere ex iure gentium. [Nota quod, si ius gentium
derivatur sufficienter ex iure naturali, manifestam vim habet ad dandum ius et obligandum.
Et dato quod non semper derivetur ex iure naturali, sequi videtur consensos maioris partis
totius orbis, maxime pro bono commmuni omnium]” 56.
Aquí se presenta una fundamentación de normas universales en dos
niveles: el nivel de la inferencia racional (conclusiones derivadas de la razón –
o, si se quiere, impresas por Dios en la razón humana-) y el del consenso –
tanto más fuerte, obsérvese, cuando la norma o institución es de interés
común a todos los hombres57.

53 De indis, III, 2, cit. (n. 38), p. 81.

54 Atribuye el derecho natural el uso común del mar, ríos y puertos, por ejemplo.
55 VITORIA, F., De indis, III, 1, cit..(n. 38), p. 78.
56 “Muchas cosas parecen proceder del derecho de gentes. Advierte que, si el derecho de gentes se deriva suficientemente

del derecho natural, tiene manifiesta fuerza para conceder derechos y crear obligaciones. Y aunque no siempre se derive
del derecho natural, parece que basta el consentimiento de la mayor parte del orbe, sobre todo si está encaminado al bien
común de todos”De indis, III, 3, cit. (n. 38), p. 82. Cita como ejemplos la inmunidad de los embajadores, la comunidad de
los mares, la reducción a la esclavitud de los prisioneros de guerra, y la hospitalidad con los extranjeros.
57 Castilla lo interpreta así: “En nuestra opinión, Vitoria hace del ius gentium un ius naturale sólo limitado por su propio

origen y cierta adaptabilidad a las situaciones concretas: es la razón de los humanos la que da lugar al derecho de gentes,
mientras que es Dios el que imprime el derecho natural en el hombre”. CASTILLA URBANO, Francisco, El pensamiento
de Francisco de Vitoria: filosofía política e indio americano (Barcelona, 1992), p. 162, n. 19.
 17

Como vemos, no se acaba de exponer un criterio claro de ubicación del

derecho de gentes. El consenso parece remitir a la universalidad que es propia
de lo natural, pero puesto que hay instituciones del derecho de gentes que es
dudoso que puedan ser consideradas exigencias de la naturaleza, y por tanto
de derecho natural (como, para los teólogos de la época, la esclavitud de los
prisioneros de guerra, o la propiedad privada), este acuerdo espontáneo puede
considerarse base suficiente (y diferente) para justificar la pretensión aducida.
De ahí la tendencia a considerar el derecho de gentes como derecho
positivo (tal como acabará haciendo Suárez), y como había sostenido el
mismo Vitoria en su comentario de la Summa theologiae de Santo Tomás (II-
IIae, q. 57, a. 3), escrito entre 1526 y 1529.
Vitoria recuerda en este escrito que Tomás de Aquino distingue en el
derecho natural entre lo que es adecuado o justo por sí mismo, absolutamente,
y lo que es adecuado o justo en relación con sus consecuencias. (Por ejemplo,
la propiedad, que considerada en sí misma no tiene por qué atribuirse a uno
más que a otro, puede considerarse naturalmente justificada por la
conveniencia para el cultivo y el uso pacífico de los bienes). Esta distinción
permite establecer una diferencia entre el derecho natural, intrínsecamente
adecuado al orden natural objetivo, y el derecho de gentes, que establece una
justicia por relación con algo en sí mismo justo, apreciada por la razón.
Podría pensarse entonces que el derecho de gentes es un derecho
natural secundario o derivado, como sostuvo el jesuita Vázquez. Vitoria cree,
sin embargo, que el derecho de gentes debe ubicarse más bien dentro del
derecho positivo, al tratarse de algo que no tiene de por sí adecuación
(aequitas) a la naturaleza, sino que “ex condicto hominum sancitum est” 58. En otras
palabras: es de derecho natural aquella norma que es en sí misma e
inmediatamente conforme al orden objetivo de la naturaleza, con
independencia de su reconocimiento efectivo por una comunidad o individuo
humano; mientras que hay otras normas cuya adecuación a la ley natural deja
un margen de determinación que es establecido por un acuerdo humano.
No obstante, Vitoria admite que se trata de un derecho positivo
peculiar, porque proviene de un pacto público universal: procede “ex communi
consenso omnium gentium et nationum”59. Y además, no hay sólo una diferencia de
alcance respecto a la otra clase de derecho positivo (la que proviene de un
pacto particular); es que no se puede observar el derecho natural sin el
derecho de gentes60. Pero reconocer esto conduce al autor a una nueva
dificultad: si el derecho de gentes es necesario para el derecho natural, ¿no es
también derecho natural?
La solución que propone el teólogo español muestra la dificultad de
hallar una solución definitiva a la cuestión del estatus del derecho de gentes.

58 VITORIA, Francisco, In 2.2. de iustitia, q. LVII, a. III, 2. Edición de V. Beltrán de Heredia (Madrid, 1934), p. 14. En el

mismo sentido argumentarán Soto y Suárez.

59 VITORIA, Francisco, q. LVII, a. III, 3, cit. (n. 58), p. 15.
60 Por ejemplo, no se puede buscar la paz, que es de derecho natural, sin garantizar la inmunidad de los embajadores,

como prescribe el derecho de gentes.

 18

Por una parte, afirma que el derecho de gentes no se sigue necesariamente (no
se deduce) del derecho natural61. Por otra, reconoce que tal derecho es “pene
necessarium”, como condición para que pueda cumplirse del derecho natural.
Según lo cual, parece que habría que concluir que, paradójicamente, el
cumplimiento de los preceptos del derecho natural depende de la existencia de
un derecho positivo, un derecho por tanto susceptible de ser modificado o
suprimido. Y Vitoria tiene que admitir la posibilidad de que así sea: por
ejemplo, el derecho de gentes autoriza la reducción a la servidumbre de los
prisioneros hechos en guerra justa, pero esto no se admite entre cristianos.
Ahora bien, entonces hay que admitir que hay instituciones del derecho de
gentes que no son condición de posibilidad de la realización del derecho
natural, sino convencionales 62.
Pero si se admitiera el carácter meramente convencional del derecho de
gentes, normas e instituciones (casi) universalmente aceptadas quedarían sin
base de sustentación. Hay, sin embargo, algo que distingue a esta convención:
precisamente esta aceptación (casi) universal. A ello apela Vitoria: lo que ha
sido establecido por el consenso de todos, no puede ser abrogado sin el
acuerdo de todo el orbe. Y un acuerdo semejante, sostiene el teólogo
dominico, es imposible. Pero, podemos preguntarnos, ¿por qué es imposible?
No basta con decir que es sumamente improbable; bastaría con la mera
posibilidad de esa abrogación para reducir la validez del derecho de gentes a
un nivel semejante al de otra norma positiva. Sin duda, Vitoria está
convencido de la imposibilidad de un acuerdo para la abolición del derecho de
gentes porque el acuerdo revela implícitamente que todos los individuos de
todos los pueblos, como sujetos racionales, ven intuitivamente el vínculo
existente entre esas normas y las exigencias fundamentales de la vida y
relaciones humanas. Que es, por cierto, lo que puede explicar que haya habido
un consenso para su creación, un consenso de otro modo tanto o más
improbable que el que exigiría la abrogación.
En suma, el derecho de gentes, tal como es concebido en Vitoria (y, en
general, en la Escolástica española) no puede ser entendido de manera
positivista –como lo será el derecho internacional moderno-; expresa un
acuerdo (casi) universal que es entendido como signo de aproximación,
cuando menos, a lo que es objetivamente justo (a lo justo natural, para decirlo
con Aristóteles). Desde la perspectiva de la época de Vitoria, ningún
consenso, por amplio y espontáneo que sea, puede determinar lo que es
natural, y por tanto no puede convertirse en criterio moral ni jurídico. El
postmetafísico lector actual, sin embargo, no puede menos de ver en el
consenso la marca de una universalidad no sustentada ya en una base

61 Por ejemplo, del precepto “debemos buscar la paz” no se deduce necesariamente “debemos garantizar la inmunidad de
los embajadores”.
62 Así, normas como la que prescribe no dar muerte a los prisioneros una vez terminadas las hostilidades, o la que autoriza

que los bienes muebles pasen a poder del vencedor (cf. VITORIA, Francisco, De iure belli, II, 6).
 19

metafísica, sino en el reconocimiento de intereses y necesidades semejantes63.

Por eso, el derecho de gentes aparece a nuestros ojos como una primera figura
de un discurso cosmopolita, no desarrollada aún por Vitoria y los pensadores
de su época, pero indicativa de una posible vía de construcción de normas
universales. Una vía fallida, por tanto, a corto plazo, pero prometedora de cara
al futuro.

V. DERECHO DE GENTES Y ORDEN COSMOPOLITA

Quizá esta lectura en clave cosmopolita de la doctrina del ius gentium en

Vitoria puede ayudar a entender mejor el sentido e importancia de su
aportación, al tiempo que contribuye a poner de manifiesto ciertos problemas
que el cosmopolitismo de base moral tiene planteados aún hoy.
Una vez más, hay que advertir de que dejaremos de lado la intención
con que el mismo Vitoria proponía esta doctrina, o los intereses a los que
servía. Se trata de ver el significado y consecuencias de sus tesis, fueran o no
queridas conscientemente por el teólogo dominico.
Sin duda, él pretendía que el derecho de gentes fuera un instrumento
jurídico en sentido estricto, eficaz para la regulación de las normas en la
comunidad universal de los humanos; y no sólo en las relaciones
internacionales entre entidades políticas, sino también en las relaciones entre
los humanos como tales. Como observa Pagden64, Vitoria introduce un
principio novedoso y potencialmente radical, ya que viene a afirmar que hay
derechos individuales naturales que priman sobre la jurisdicción estatal, de
manera que “la posibilidad de que una noción vagamente definida de
comunicación natural humana, o incluso la noción clásica de hospitalidad,
pudiera convertirse en un principio jurídico, amenazaba con colapsar todo el
sistema de la soberanía nacional que acababa de emerger hacia el final del siglo
XVI”. Vitoria viene a resultar un adelantado en la propuesta de un marco
jurídico ecuménico de derechos “humanos”, capaz de limitar la autonomía
estatal.
Por otra parte, Vitoria entiende que el derecho de gentes, como todo
derecho, debe estar basado en la justicia. Por consiguiente, no puede ser
autónomo respecto a la moral. Y es este moralismo político del teólogo, que
no distingue suficientemente derecho y moral, el que a juicio de muchos
críticos hace problemático el derecho de gentes.
Las relaciones interestatales han de ser regidas, según el maestro de
Salamanca, por las normas de un derecho que procede “de la autoridad del
orbe entero”. Como cualquier otra norma jurídica positiva, las normas del
derecho de gentes requieren que la autoridad esté dotada de la fuerza coactiva
suficiente para hacerlas cumplir a las partes, y que esté por encima de éstas.
63 Véase CAVALLAR, Georg, The Rights of Strangers, cit. (n. 11), sobre la idea de una universalidad “tenue” en Walzer y la

teoría discursiva de Habermas.

64 PAGDEN, Anthony, Las tres grandes tradiciones históricas. Una genealogía de la posmodernidad (seguido de diez tesis) en Cuadernos

de la Fundación Juan March (Madrid), nº 8 (2002), p 24.

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En la práctica, sin embargo, y a falta de instituciones adecuadas con las cuales

pueda la comunidad internacional imponer su autoridad para garantizar la
justicia, es un príncipe el que “súbitamente, se ve elevado al papel de juez
internacional”65 y ejecutor de la potestad del orbe:
“…princeps non tantum habet auctoritatem in suos sed etiam in extraneos, ad
coercendum illos ut abstineant se ab iniuriis; et hoc iure gentium et orbis totius auctoritate66.
Pero el problema no es sólo que el derecho de gentes no esté en manos
de un árbitro imparcial, que además no cuenta con un código preciso y
reconocido de preceptos que sean de aplicación en los conflictos
internacionales. El recurso a un derecho de gentes asimilado al derecho
natural, o próximo a él, como base de las relaciones humanas
“internacionales”, supone que Vitoria convierte un conjunto de normas
morales, o al menos fundadas en último término en principios morales, en
base de legitimación directa, e incluso en exigencia moral, de intervenciones
punitivas o bélicas destinadas a garantizar la justicia. A lo que hay que sumar
que la interpretación de las exigencias del derecho natural respecto a la justicia
se efectúa sobre la base de los principios y valores religiosos cristianos (es de
derecho natural lo que los teólogos católicos sostienen como tal), lo que
conduce al fin y a la postre a la posición de Vitoria a un universalismo
etnocéntrico, que convierte el punto de vista particular de una cultura en
patrón de lo universal.
En términos modernos, se diría que Vitoria viene a proponer un
derecho de injerencia humanitaria, sobre la base de su doctrina de la guerra
justa. Y los puntos problemáticos de su posición son los mismos con los que
topan las doctrinas contemporáneas de los defensores de los derechos
humanos y de la limitación moral de la soberanía estatal en este punto.
En efecto, Vitoria, que ha negado a los españoles el derecho de
conquista (de dominación política) por títulos legales o religiosos, admite, sin
embargo, un derecho de intervención que surge por la vía de la sociabilidad
natural67, en la que se fundan derechos humanos universales que habría de
admitir cualquiera, y que valen con independencia de la soberanía de las
distintas comunidades. Así, leyes tiránicas como las que ordenan el sacrificio
de hombres inocentes o las matanzas de hombres sin culpa con el fin de
devorarlos autorizan la intervención de cualquiera para librarlos “a tali tyrannide
et oppresione”; y particularmente la de los príncipes. Y si los bárbaros se niegan,
“hac ratione potest eis bellum inferre [et iura belli in eos persequi]; et si aliter tolli non
potest sacrilegus ritus, possunt mutare dominos et novum principatum inducere” 68. Más
generalmente, si los bárbaros quisieran impedir a los españoles el ejercicio de
los derechos que pertenecen al derecho de gentes, como la circulación,

65 FERNÁNDEZ-SANTAMARÍA, José Antonio, cit. (n. 31), p. 119.

66 VITORIA, Francisco, Relectio de iure belli, IV, 1, 5 (Madrid, 1981), p. 136.
67 CARRO, Venancio, La teología y los teólogos-juristas españoles ante la conquista de América2 (Salamanca, 1951), p. 455: “El

pecado, en cuanto pecado, no confiere derecho alguno de intervención, pero estos crímenes que incluyen la injuria son causa
de un derecho, el derecho de intervención”.
68 VITORIA, De indis, III, 14, cit. (n. 38), pp. 93-94.
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comunicación y comercio, pese a que aquellos les hubieran mostrado con

razones y hechos sus intenciones pacíficas, será lícito que los españoles
recurran a medidas defensivas, y en último término a la guerra, incluso
ocupando sus ciudades y sometiéndolos, “Postquam autem (ut dictum est) licet
hispanis bellum suscipere, vel etiam, si necesse est, inferre, ergo licet omnia facere necessaria
ad finem belli, scilicet ad obtinendam securitatem et pacem” 69.
Paradójicamente, un código universal sirve para reforzar el predominio
de la parte más fuerte, puesto que los indios no están en condiciones de
ejercer una intervención semejante al otro lado del Atlántico. Aquí parece que
encontraría pie una crítica del tipo de la célebre de Schmitt a la injerencia que
invoca razones de humanidad; que en realidad una parte se apropia de la idea
de Humanidad en su favor frente a otra parte, legitimando así cualquier acto
ante un enemigo al que se le viene a negar la condición de humano. ¿Hasta
qué punto una crítica semejante está justificada?
Podemos encontrar una justificación análoga de la intervención a favor
de los derechos de los inocentes en Suárez 70, y en otros autores escolásticos.
Pero es igualmente cierto que encontramos en ellos reservas y cautelas que no
permiten considerar tal teoría como una mera pantalla para justificar una
posición efectiva de dominio. Así, Melchor Cano advierte que el ius praedicandi
y el derecho de comunicación natural no impiden que un príncipe controle el
movimiento de extranjeros en sus tierras, y hace notar que los españoles se
han presentado en las Indias no como comerciantes y viajeros, sino como
conquistadores71. Soto, aparte de poner en duda la existencia de sacrificios
humanos entre los indios, no probada, sugiere que podrían deberse a una falsa
creencia, y por tanto no serían tanto delitos (injurias), cuanto pecados72. Y
advierte que los españoles no pueden legítimamente aprovecharse de los
tesoros de los indios sin consentimiento de éstos 73. Más riguroso es aún el
jesuita Molina, que exige una extrema necesidad para que sea superado el
derecho de la comunidad al control exclusivo de su territorio y bienes74. Y el
propio Suárez advierte de que los sacrificios humanos podrían ser una forma
ritual de ejecución de la pena de muerte contra los malhechores, en cuyo caso
estaríamos ante una práctica propia de otra cultura que no contradiría las
reglas universales del derecho natural y de gentes.
De manera que la invocación de derechos universales tiene dos caras,
como se muestra una vez más. Por un lado sirve para legitimar la intervención

69 VITORIA, De indis, III, 6, cit. (n. 38), p. 85.

70 De Fide, XVIII, 1, 4: “…nam unaquaeque respublica habet potestatem defendendi innocentes, qui gravem a potentioribus patiuntur
iniuriam”; XVIII, 4, 4: “…nam ad defendendos innocentes, licitum est vim inferre his infidelibus, ne sacrificent infantes Diis suis, quia hoc
iuxta ordinem charitatis licet, imo praeceptum est, si commode fieri possit”. En SUÁREZ, Francisco, Opera omnia, editio nova, a
Carolo Berton, Tomus XII (París, 1858), pp. 438 y 449-450.
71 CANO, Melchor, De dominio indorum en PEREÑA, Luciano, Misión de España en América, 1540-1560. Madrid, 1956, II,

14, p. 142; “…sed an indi fecerint unquam iniuriam, cum sint inermes et pusilanimes, neque constat unquam inhumaniter tractasse, maxime
quia hispani non ut peregrini sed ut invasores, nisi vocetur Alexander peregrinus”.
72 SOTO, Domingo, De iustitia et iure, IV, 2, 2.
73 Op. cit., V, 3.
74 MOLINA, Luis de, De iustitia et iure, 2, 105. Los seis libros de la justicia y del derecho. Traducción, estudio preliminar y notas

de Manuel Fraga Iribarne. (Madrid, 1941).

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de una potencia superior bajo la bandera de la defensa de un valor universal.

Pero, por otra parte, cuestiona la legalidad positiva en nombre de derechos
universales y reclama el reconocimiento de criterios éticos como límite de
validez del derecho positivo. Si bien la intervención que apela a valores
universales despierta recelos justificados, no parece que la respuesta pueda o
deba ser la des-moralización de la política, y la desconexión del derecho
respecto a la moral. Y en ese sentido, el derecho internacional “clásico”, que
prescinde de la apelación a la justicia y se conforma con reglas formales y
procesales de relación entre los estados, y con un ius in bello entre sujetos que
defienden sus intereses en un litigio en pie de igualdad con los demás
contendientes, no resulta del todo satisfactorio.
En conclusión, podemos especular con la hipótesis de que el derecho
de gentes configurado por los escolásticos españoles podría haber sido la base
de un acuerdo respecto a ciertos principios jurídicos básicos, de alcance
internacional y transnacional, que pueden ser reconocidos a partir de la propia
experiencia de la comunicación e interdependencia entre hombres y
sociedades, sin necesidad de ser entendido por todas las partes como fundado
en una doctrina de la naturaleza humana, y menos aún en presupuestos
teológicos previos. No fue así y, como hemos dicho, tal hipótesis quedaba
lejos de la representación del mundo y del derecho propia de la época. Pero
fue un primer paso que ninguna crítica debería dejar de reconocer.

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