DERECHO CONSTITUCIONAL

SOLA-GUSTAVO VIVO, COMISIÓN

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¿QUÉ ES LA CONSTITUCIÓN?
Se entiende por Constitución a la ley fundamental, suprema que organiza nuestro país.
Establece los derechos y garantías primordiales de los habitantes y la forma de
organizar los poderes del Estado. En sentido formal será aquella elaborada de acuerdo
a un procedimiento, será ideal y señalará el deber ser; en sentido real o material nos
hallamos en el plano sociológico, cómo verdaderamente se ejerce, y no necesariamente
coincide con la real.

La Constitución Nacional consta de 3 partes y una serie de disposiciones transitorias

que fueron incorporadas cuando se realizó la última reforma en 1994. Comienza con el
Preámbulo, que es una serie de enunciados acerca de las intenciones, valores y
principios que inspiraron a los constituyentes. Fue redactado en 1853 y no ha sido
modificado en ninguna de sus reformas. A continuación, está la primera parte o parte
dogmática, integrada por dos capítulos: Declaraciones, derechos y garantías (arts 1–
35), y a partir de la reforma de 1994 Nuevos derechos y garantías (arts 36–43). Las
declaraciones enuncian los principios fundamentales de la organización política del
Estado. Los derechos, a las facultades que tenemos las personas y que, al ser
reconocidas por la Constitución, podemos reclamar su cumplimiento. Pueden ser
explícitos o implícitos. Las garantías son los medios que el Estado instrumenta para
asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales. La segunda parte o parte
orgánica, denominada Autoridades de la Nación, se refiere a la organización de los tres
poderes que constituyen el gobierno. Ésta comprende a su vez dos títulos: el primero
denominado Gobierno Federal (que se refiere a las autoridades a nivel nacional) y el
segundo, Gobiernos de Provincia.

Tradicionalmente, su concepto ha sido asociado al contrato social. Las doctrinas

contractualistas clásicas desde Hobbes han sido base para la creación de constituciones
que establecen la organización del gobierno y las declaraciones de derechos. Asimismo,
las doctrinas contractualistas son una fuente de la legitimidad del constitucionalismo en
la idea que la Constitución es aceptada por todos los ciudadanos que la consideran
aceptable. Como ciudadanos apoyamos la Constitución porque es mejor que la anarquía
o la dictadura, y si bien la analogía del contrato es útil, la Constitución no es
estrictamente uno.

En un contrato de largo plazo, el costo de anticipar y resolver todas las contingencias

que pudieran presentarse es muy elevado, ya que la posibilidad es inmensa. La
Constitución contiene normas redactadas en términos muy generales que delegan la
autoridad para definir su contenido en las personas que administran la aplicación de esas
normas, es decir en los jueces. Podemos entonces describir a la Corte Suprema como el
agente de la actual generación, si bien limitado por el texto de la Constitución, para
hacer cumplir el contrato social, y la que establecerá los precedentes válidos que serán
aplicados por legisladores y jueces. Es la misma Corte la que deberá controlar el
cumplimiento de sus precedentes ante otros órganos legislativos o jurisdiccionales.

Partimos del concepto de precedente como la decisión en un caso por un tribunal, el

cual se considera que provee de ejemplaridad para un caso idéntico o similar que
apareciera posteriormente. La consecuencia del precedente es la doctrina del
precedente obligatorio (stare decisis), que consiste en aceptar que el fallo emitido por
el Tribunal Superior tiene carácter definitivo, debiendo aplicarse sus postulados a los
casos semejantes.

Debido a la incertidumbre ninguna norma podría predecir las circunstancias futuras, por
lo tanto, requiere ser interpretada para resolver situaciones imprevistas. El contrato
social al permitir una estructura de gobierno, como son los tribunales, resuelve que la
Constitución debe funcionar en un marco de incertidumbre. Se denomina
interpretación literal a la que, valiéndose del método gramatical, procura conocer el
sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea. La interpretación literal, a pesar
de ser útil, nos impide detenernos en ella. Hay que dar el salto a la voluntad histórica del
autor de la norma, a fin de descubrir lo que quiso expresar ese autor. Tal es la
interpretación histórica. Puede ocurrir que la norma no refleje bien esa voluntad, y
que el intérprete se encuentre con una divergencia entre lo que quiso formular el autor
de la norma, y lo que realmente formuló.

EL PODER CONSTITUYENTE
Poder constituyente es la competencia, la capacidad para constituir o dar constitución al
estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. El
poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en
la etapa fundacional, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce
para reformar la constitución.

El poder constituyente derivado tiene su base de legitimidad, su fundamento en el

respeto a la misma Constitución que se propone reformar; su autoridad no viene de una
fuerza extraña o ajena al orden constitucional vigente sino precisamente viene de ese
orden vigente.

En cuanto al procedimiento constituyente, aun cuando no se discuta que el poder

constituyente radica en el pueblo que es su titular, desde el origen del movimiento
constitucionalista se plantearon dos formas, dos procedimientos para la elaboración de
una Constitución: uno directo y uno indirecto. También hay uno mixto.
El procedimiento constituyente directo responde a la idea de que la titularidad de la
soberanía radica en el pueblo y en consecuencia cada ciudadano es titular de una
porción de esa soberanía. En este orden de ideas se destaca Rousseau, que rechazaba la
idea de la representación. Si el pueblo debe estar presente en la creación de una ley,
lógicamente debe también estar presente en la creación, en el establecimiento de la
Constitución por vía del plebiscito o del referéndum, a través del cual se expresa su
voluntad sin la intermediación, obteniendo así su validación jurídica.

En nuestro ámbito, a nivel federal no se admite la aplicación de estas formas de

participación popular directa o semidirecta en materia constitucional al menos en el
plano federal, sí en el ámbito del derecho público provincial en algunas provincias.

El procedimiento constituyente indirecto o representativo responde a la idea de la

representación política, a partir de reconocer que es imposible que la Nación actúe
directamente atendiendo a razones materiales tales como la falta de tiempo, de
preparación y el volumen de población. Supone la actuación de una Convención o
asamblea especial, formada con representantes del pueblo para la sanción de la
Constitución. En este esquema, la participación popular se da al momento de elegir a los
miembros de ese cuerpo representativo.

LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

En general se entiende que el poder constituyente originario o fundacional es
ilimitado no existiendo por encima del mismo normas positivas anteriores que lo
restrinjan. De tal manera que, cuando el pueblo se da su ordenamiento fundamental,
goza de una muy amplia libertad para decidir sobre su régimen político, organizarlo,
regular su funcionamiento y las relaciones entre el Estado y sus habitantes, etc.

No obstante, hay condicionamientos históricos, culturales y geográficos que inciden en

la voluntad de los pueblos al darse una constitución. Asimismo, se entiende que, por
encima del plano jurídico, opera sobre la comunidad y su ejercicio el límite que está
dado por el respeto a ciertos valores (libertad, justicia, dignidad humana, etc.). El
constitucionalismo cobró formas a fines del siglo XVIII teniendo en la mira
precisamente el reconocimiento de esos valores y de esos principios.
Consecuentemente, sería absurdo que pudieran socavarse o lesionarse por vía del
ejercicio del poder constituyente, incluso cuando tales actos lesivos fueran respaldados
por el pueblo bajo el argumento de que su sacrificio se hace en bien del Estado. Esto se
aclaraba en la comisión examinadora de la Constitución de 1853, reunida en 1860 a
instancias del Pacto de San José de Flores.

Lo cierto es que no hay normas jurídicas que limiten el derecho de un pueblo al darse su
ordenamiento jurídico fundamental por primera vez.

En cambio, se considera que el poder constituyente reformador es limitado porque

debe respetar los procedimientos, condiciones y hasta eventuales prohibiciones que
pudiera contener la Constitución; por ej. la Constitución Argentina establece
expresamente un mecanismo para su reforma.

Las cláusulas pétreas son preceptos que se tienen por irreformables sea porque así lo
designa expresamente el mismo texto constitucional vigente, o por el profundo
enraizamiento de dichas normas en la estructura social, cláusulas implícitamente
pétreas.

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO ARGENTINO

El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado
aparece en 1853. Todo el proceso que desde la emancipación del Virreynato del Río de
la Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la República Argentina,
alcanza culminación en la constitución que establece el Congreso Constituyente reunido
en Santa Fe. Sin embargo, su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que abarcó un
ciclo que se cerró en 1860. Se afirma esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se
llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación.
El Pacto de San José de Flores da base a dicha reforma. Es correcto, por eso, mencionar
a nuestra constitución formal como “constitución de 1853-1860”, y reconocerla como
constitución histórica o fundacional.

El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho
positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o más
alta. Pero tuvo en cuenta: a) el valor justicia o derecho natural; b) los pactos
preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio.

Nuestros constituyentes consideraron incluir a la soberanía del pueblo como un

elemento fundamental, junto con la forma republicana de gobierno, de la estructura
constitucional del Estado argentino.

PODER CONSTITUYENTE DERIVADO ARGENTINO

El art. 30 CN regula el ejercicio del poder constituyente derivado, allí se establece el
ritual que ha de seguirse para la modificación de la Constitución Nacional.

Si atendemos a su texto, no habría clausulas pétreas ya que el art. 30 indica que ella
“puede reformarse en el todo (…)”, salvo que se interprete que consagra una regla
general que admite la modificación total y en otros artículos estén fijadas excepciones
concretas. Por ej.: el art. 18 dice que queda abolida para siempre la pena de muerte por
causas políticas; el art. 17 fija que queda borrada para siempre del Código Penal
Argentino la confiscación de bienes. Otra visión nos habla de diferenciar entre reforma
cuantitativa y reforma cualitativa y así, si bien, todas las cláusulas constitucionales son
pasibles de reforma, algunas, que tendrían un contenido pétreo, no podrían ver afectado
su esencia. Al respecto, la CSJN parece admitir la existencia de algunos contenidos
pétreos cuando en el fallo “ALITT c/Inspección General de Justicia” (2006) en su
considerando 12 refiere como “cláusulas inmutables” a los arts. 1 y 33 de la
Constitución Nacional sobre forma representativa y republicana de gobierno y el
principio de la soberanía del pueblo.

Sin reparo de ello, comienza por consagrar que la Constitución puede reformarse en el
todo o en cualquiera de sus partes, y luego completa fijando el procedimiento a seguir.
La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes al menos de sus miembros, pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto. La doctrina en general considera que debería calcularse sobre el
total de los miembros de cada cámara.

De allí surge claramente el carácter rígido de la Constitución, en cuanto ella no puede

ser reformada por el órgano legislativo ordinario (es decir el Congreso) sino que debe
aplicarse un procedimiento especial, más complejo del que se sigue para el dictado de
las leyes. La rigidez es una garantía que favorece a la supremacía, que asegura la
supremacía de la Constitución. En ese procedimiento interviene el Congreso que es el
encargado de declarar necesaria la reforma, pero las modificaciones, la reforma, las
efectúa (o no) un órgano distinto del Congreso: la Convención que se convoca a tal fin,
es decir una convención reformadora, sin perjuicio de que el Congreso pudiera
determinar con precisión, con detalle los alcances y el sentido de las reformas a
introducir como sucedió la última vez y hasta ahora por única vez, en 1994. Esta
modalidad de incluir en la declaración de la necesidad de reforma (por ley 24.309 en
1994) un “núcleo de coincidencias básicas” (en el art. 2, ley 24.309) y los “temas
habilitados” (en el art. 3, ley 24.309), así como una forma de votación especificada en el
art. 5, es una originalidad que no se dio en reformas anteriores y que no necesariamente
ha de aplicarse en futuras reformas que pudieran plantearse.

El Congreso declara la necesidad de la reforma, pero la norma constitucional no

aclara la forma de esa declaración. En ese sentido hay que tener presente que el
Congreso expide leyes, resoluciones y declaraciones por lo tanto el tema de la forma no
es un mero detalle porque si consideramos que la declaración es una ley en sentido
formal, para su dictado debería seguirse el procedimiento establecido en la misma
Constitución para la formación y sanción de leyes, y además esa declaración sería
susceptible de observación o veto por parte del PE. Negando que la declaración de
necesidad de reforma de la Constitución a la que alude el art. 30 CN sea una ley formal,
se argumenta que la decisión de poner en marcha el proceso de reforma es una
atribución del Congreso en cuyo ejercicio participan los diputados y los senadores, y en
ninguna parte de la Constitución se contempla la participación del Presidente en este
tema de la reforma constitucional. Además, como dicen varios autores en esta cuestión,
el Congreso desarrolla actividad pre constituyente y no actividad legislativa y, además,
el art. 30 indica “declara”. La declaración de necesidad de reforma está ubicada en la
parte dogmática de la Constitución, en el capítulo sobre “Declaraciones, derechos y
garantías” y no en la parte orgánica donde se fijan las atribuciones de los órganos del
poder estatal, no está en el listado de atribuciones del Congreso ni en el de facultades
presidenciales.
En cuanto a la Convención, sus miembros son elegidos por el voto del pueblo (la
intervención popular en esta materia se da indirectamente a través de representantes) en
ejercicio del poder constituyente derivado o reformador, y será la encargada de
concretar (o no) las reformas declaradas necesarias por el Congreso, por lo tanto debe
actuar dentro de los límites fijados por la declaración del Congreso, en cuanto a los
puntos o materias susceptibles de reforma, los plazos, lugar de funcionamiento e incluso
(como sucedió en 1994) las condiciones y procedimientos de actuación. La Convención
no puede ir más allá de la declaración congresional, es decir no está habilitada para
introducir reformas no declaradas necesarias por el Congreso con el voto de al menos
2/3 de sus miembros y sobre las que, además, no se habría pronunciado el pueblo. De
hacerlo, quedaría abierto un grave conflicto político. Tampoco podría declararse
soberana o extenderse en el plazo.

REFORMAS CONSTITUCIONALES
El acto constituyente de 1860 es la primera reforma de la Constitución de 1853, en el
contexto de la guerra entre la Confederación Argentina y el Estado de Buenos Aires.
Tuvo como consecuencia la adhesión de esta última al texto constitucional de 1853. La
paz entre ambas partes se selló en el Pacto de San José de Flores, en el cual Buenos
Aires se declaró parte de la Confederación Argentina.

Luego, existió la reforma constitucional de 1866, breve y relacionada con los ingresos
del Estado nacional, impulsada por el presidente Bartolomé Mitre al solo efecto de
restablecer los impuestos a las exportaciones.

En 1898 se realizó la tercera reforma constitucional, tratando los tres puntos que el
Congreso consideró necesario reformar y aprobando reformas en dos: el cambio de la
base de elección de diputados, a raíz del crecimiento poblacional; el aumento de los
ministerios, de cinco a ocho; y las aduanas libres, rechazado.

La necesidad de incorporar nuevos derechos sociales y las nuevas funciones del Estado,
siguiendo los lineamientos del constitucionalismo social, fueron los argumentos básicos
que motivaron la reforma promovida por el gobierno de Juan Domingo Perón, en el 49.
Sin embargo, en 1956 el presidente de facto, teniente general Aramburu, el
vicepresidente de facto y los ministros, emitieron una proclama de carácter
constitucional, declarando «vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853, con
las reformas de 1860, 1866 y 1898, y exclusión de la de 1949». La Asamblea
Constituyente se limitó a convalidar la decisión del gobierno militar e inmediatamente
después los convencionales comenzaron a retirarse sin tratar las reformas, con
excepción del artículo 14 bis.

En 1972 la Junta de Comandantes que gobernaba la dictadura autodenominada

Revolución Argentina dictó un “Estatuto Fundamental” de cinco artículos, manifestando
explícitamente que se hacía en “ejercicio del poder constituyente”, que incluía una serie
de considerandos y reformó quince artículos de la Constitución (texto de acuerdo a la
reforma de 1957), al mismo tiempo que declaró inaplicables otros cuatro artículos. Entre
otras reformas, establecieron: reducción del mandato del presidente, vicepresidente,
diputados y senadores a cuatro años; reelección del presidente por una vez; reelección
indefinida de diputados y senadores; elección directa de presidente, vicepresidente,
diputados y senadores.

La última reforma constitucional fue la de 1994, que comprendió tanto la parte

dogmática como la orgánica y ha dado lugar a intensas polémicas.

LA REFORMA DEL ‘94

Un caso que ha dado lugar a intensas polémicas fue la reforma del ’94.

A fines de octubre de 1993 se inicia en el Senado el debate que incluía mantener la

elección indirecta del PE, consagrar la reelección indefinida, etc. Pero además el texto
votado finalmente en la sesión se limitaba a enumerar los temas susceptibles de reforma,
pero incluso el propio Presidente de la Nación había aclarado que la Convención podía
llegar a corregir algunas de las concesiones que el oficialismo debió realizar para
obtener los votos necesarios en el Senado.

Estas eran las circunstancias, el clima en que se barajaba una reforma constitucional.
Esto explica el Pacto de Olivos.

El Pacto de Olivos fue un acuerdo al que arribaron los partidos Justicialista y Unión
Cívica Radical sobre reformas a introducir en la Constitución. Fue celebrado por los
titulares de ambos partidos, el entonces Presidente de la Nación Dr. Carlos Ménem y el
Presidente del Radicalismo Dr. Raúl Alfonsín.

En ese marco, el Congreso declaró necesaria la reforma constitucional por ley 24.309
que recogía en su articulado el Pacto de Olivos.

La ley declarativa de la necesidad de reforma fue sancionada por el Congreso con el

voto de los 2/3 del total de sus miembros el 29 de diciembre de 1993 y promulgada por
el PE como ley 24.309, ese mismo día. Con ella, se abrió el camino a la última reforma
constitucional. En su texto, se recogen los lineamientos del llamado Pacto de Olivos.

En cuanto al contenido del texto de la Declaración, se destaca que en ella se consagra el

llamado Núcleo de Coincidencias Básicas; el mismo está desarrollado a lo largo del
extenso art. 2 de la ley declarativa 24.309 que revela los objetivos centrales de la
reforma y su sentido: atenuación del sistema presidencialista, fortalecimiento del
Congreso, profundización del federalismo, afirmación de la independencia del Poder
Judicial y a tal fin, se preveía la incorporación de una serie de cambios en la
Constitución: reducción del período presidencial, creación del cargo de jefe de gabinete,
regulación de los reglamentos de necesidad y urgencia y de los reglamentos delegados,
elección directa del presidente con posibilidad de una reelección inmediata solamente,
elección de tres senadores por cada provincia y por la Ciudad de Buenos Aires, nuevo
régimen de autonomía para la Ciudad de Buenos Aires con la elección directa de sus
autoridades, creación del Consejo de la Magistratura, autonomía de los municipios, etc,
etc., que apuntaban a concretar esos objetivos. Consecuentemente, atento que integraban
un sistema armónico, debían votarse de manera conjunta. Para asegurar que así fuera,
precisamente el art. 5 de la mencionada ley establece que todo el contenido del art. 2
Núcleo de Coincidencias Básicas debía aprobarse (o rechazarse) en un todo, en bloque.

La declaración de la necesidad fue impugnada en sede judicial por el entonces diputado

Héctor Polino señalándose que no se había satisfecho la exigencia del Art. 30 CN en
cuanto al voto de los 2/3; y la impugnación del art. 5 de la ley declarativa, por Romero
Feris, gira entorno a que el poder constituido (Congreso) había avanzado en sus
competencias reduciendo las competencias del poder reformador al indicarle no sólo los
temas sino también el modo de votación. 24

Por otra parte, el art. 3 de la ley declarativa, refería a los Temas Habilitados por el
Congreso Nacional para la libre discusión y aprobación por la Convención. Estos temas
incluían: régimen de coparticipación, la posibilidad de creación de regiones por las
provincias, el derecho de las provincias a efectuar gestiones internacionales (sin
comprometer la política exterior del país), establecimiento del Defensor del Pueblo,
consagración expresa del hábeas corpus y del amparo, normas sobre la defensa de los
consumidores y usuarios, entre otras.

El art. 6 de la ley advertía que las reformas (derogaciones o agregados) que hiciera la
Convención por fuera de las habilitaciones previstas en el art. 2 y el art. 3, serían nulas
de nulidad absoluta. Esta norma, sirvió de fundamento central a la sentencia de la Corte
en el caso “Fayt”.

El art. 7, estableció la prohibición de modificaciones en el Capítulo Único de la Primera

Parte de la Constitución que configuran las Declaraciones, Derechos y Garantías (los
primeros 35 artículos de la Constitución); fue un mensaje de tranquilidad a los sectores
más reacios a la reforma y buscaba asegurar que no se modificaría el contenido liberal
de la Constitución.

Estas particularidades (núcleo de coincidencias básicas, forma de votación “en bloque”,

por sí o por no, la prohibición expresa de reformas a los primeros 35 artículos de la
Constitución) se dieron solamente en esta última reforma. No surgen del texto del art.
30 que fija en líneas generales el mecanismo de reforma constitucional y no significa
que, eventualmente, en una futura reforma constitucional se deban aplicar iguales
características.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
La supremacía de la Constitución se explica a partir de su carácter fundamental, que
se justifica en que la Constitución deriva del poder constituyente cuyo titular es la
nación, que implica una potencia originaria, radical y no limitada jurídicamente que
precisamente crea a la comunidad política y funda al Estado jurídicamente.

El art. 31 consagra: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia

se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
subordinarse a ella, no obstante, cualquier disposición en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.

Del art. 31 CN emana claramente que la ley suprema de la Nación se integra con la
Constitución, las leyes (consecuentes con la Constitución, es decir que no la
contradicen) y los tratados con potencias extranjeras. Confirmando que la Constitución
es superior a las leyes, el art. 28 CN, establece: “Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”; si la ley no puede alterar un derecho reconocido por la
Constitución, entonces ésta es superior a las leyes. La supremacía no solo es formal
sino también de contenido; una ley, aun sancionada conforme al procedimiento
constitucional no puede vaciar de contenido un derecho constitucional (debido proceso
sustantivo).

En cuanto a la primacía de la Constitución respecto de los tratados, deriva del art. 27

CN que determina que los tratados deben estar “en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en la Constitución”.

En este sentido hay que considerar también el art. 30 que determina cómo se reforma la
Constitución, y del que se desprende su carácter rígido ya que la Constitución solo
puede ser reformada por el procedimiento allí consagrado. Admitir la validez de leyes o
tratados contrarios a la Constitución importaría dejarla de lado, modificarla por un
mecanismo distinto al regulado en la propia Constitución. En definitiva, leyes y
tratados deben ser consecuentes con la Constitución.

Este conjunto normativo a su vez está investido de ese carácter supremo frente a los
ordenamientos provinciales (incluyendo CABA). Combinado con el art. 5 que dicta:
“Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Es decir que, en su actuación, el
poder constituyente provincial no puede dejar de lado principios establecidos en la
Constitución Nacional.

McCulloch vs. Maryland (1819)

Así como en el caso Marbury vs. Madison quedó consagrada la supremacía de la

Constitución sobre las leyes federales, en McCulloch vs. Maryland (1819), queda
establecida la supremacía del orden federal sobre los ordenamientos locales.

La sentencia fue redactada también por el presidente de la Corte, Marshall.

El conflicto gira alrededor de si el gobierno federal tenía la competencia de establecer

un banco federal. Se debe tener presente la permanente tensión o rivalidad entre los
Estados miembros de la Unión que aspiraban a fortalecer el poder local, y el gobierno
federal. Se oponían a la creación de un Banco Federal, como también los bancos
privados.

Los Estados locales que se oponían al Banco decidieron prohibir su funcionamiento

dentro de su territorio, o bien optaron por aplicarle un impuesto. Fue así como la
Legislatura del Estado de Maryland decidió establecer ese impuesto y dado que el
Banco se negó a pagarlo, el gobierno estatal demandó judicialmente el cobro. El
demandado era McCulloch, responsable de la sucursal del Banco de los EE.UU. en el
Estado.

La Corte consideró inconstitucional la ley local que imponía un impuesto al Banco de

los EE.UU.

Para resolver el caso, el juez Marshall acude a una interpretación amplia de la

Constitución que implicó reconocer amplios poderes al gobierno federal en detrimento
de los poderes locales.

Para ello, Marshall entendió que en la Constitución no están mencionadas todas las
facultades federales ya que ello exigiría que la Constitución tuviera la extensión de un
Código. Se basa en la “cláusula de necesidad”, entiende que si la finalidad es legítima y
los medios no están prohibidos y son congruentes con la letra y el espíritu de la
Constitución, las decisiones son constitucionales, aunque no estén expresamente
previstas.

Determinado que el Congreso Federal tenía, implícitamente, el poder para crear un

Banco a nivel nacional, había que determinar si un Estado local podía legislar gravando
al Banco y para determinar la inconstitucionalidad de la ley local, Marshall rechaza el
argumento de que los Estados miembros de la Unión fueren soberanos y que habían
delegado (por ser anteriores) sus competencias al gobierno federal, partiendo de la idea
de que los Estados habían ratificado la Constitución. Dado que el gobierno procede
directamente del pueblo, el gobierno es del pueblo y no está sometido a los Estados
locales.

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS

En general, históricamente no hubo discusión sobre la primacía de la Constitución
respecto de las leyes y tratados. Pero la duda se planteaba centralmente respecto del
orden jerárquico entre leyes y tratados, dado que el texto del art. 31 no determina un
orden.

En los inicios, la Corte recoge la jurisprudencia y doctrina de la Corte de los EEUU

según la cual las leyes y los tratados tienen la misma jerarquía y, por lo tanto, debe
aplicarse el principio “ley posterior deroga ley anterior”. Si bien, la Corte admite que
esto puede generar responsabilidad internacional del Estado por incumplir un
tratado, considera que eso es competencia del PE que es el que tiene la conducción de
las relaciones exteriores, y no es asunto del PJ. De esta manera fallan en varios casos
hasta 1992, donde en “Ekmekdjian c/Sofovich” cambia la jurisprudencia de la Corte al
reconocer que los tratados están por encima de las leyes, reconociendo que dejar de lado
las normas internacionales por parte de los órganos internos puede generar la
responsabilidad del Estado argentino y eso por sí solo habilitaba la jurisdicción de la
Corte.

Con este fallo, la Corte deja de lado su jurisprudencia y decide ubicar a los tratados por
encima del derecho interno. Ahora la duda radicaba en si esto implicaba que los tratados
estaban también por encima de la Constitución, ya que en su sentencia la Corte refiere al
derecho interno y la Constitución es también derecho interno.

La respuesta la da la Corte al dictar sentencia en el caso “Fibraca Constructora

c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, de 1993 osea antes de la reforma de
1994 ya que introduce una interpretación armónica del art. 27 de la Convención de
Viena con el art. 27 CN, sosteniendo la necesaria aplicación de la Convención de Viena,
asignando primacía a los tratados cuando hay un conflicto entre un tratado y una norma
interna. Es decir que afirma que los tratados están por debajo de la Constitución,
pero son superiores a las leyes.

Luego, pocos meses antes de la reforma constitucional del ’94, la Corte ratifica su
doctrina sentada en “Ekmekdjian c/Sofovich” y en “Fibraca” en un caso originado poco
tiempo antes de la reforma pero que se resuelve después de ella, en el caso “Cafés la
Virginia S.A.”, en el que se discutía la validez de una resolución del Ministerio de
Economía. La Corte Suprema ratifica la nueva doctrina al considerar que la aplicación
por los órganos del Estado de esta norma interna además de implicar el incumplimiento
de una obligación internacional, vulnera la superioridad de los tratados respecto de las
leyes.

“Ekmekdjian c/ Sofovich” (1992)

En el programa “La noche del sábado” que producía y dirigía el Sr. Gerardo Sofovich
fue entrevistado el señor Dalmiro Saenz. Durante el desarrollo de la entrevista Saenz “se
expresó con una serie de frases agraviantes en relación a nuestro Señor Jesucristo y a su
Santísima Madre” según textualmente consigna en su comienzo el fallo.

El profesor Ekmekdjian, lesionado profundamente en sus sentimientos religiosos,

remitió a Gerardo Sofovich y Canal 2 una carta documento solicitándoles que su texto
fuera leído en el mismo programa “La noche del sábado”. Al no obtener respuesta inició
demanda judicial contra Sofovich y el Canal 2, fundándose en el hecho de que había
sido lesionado profundamente “su sentimiento de católico cristiano” y entender que le
asistía el denominado “derecho a réplica” (Artículos 13 y 14 del Pacto de San José de
Costa Rica). La demanda fue contestada. El juez de 1ra instancia la desestimó,
Ekmekdjian apeló y la Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia de 1ra. instancia.
Contra ese fallo de segunda instancia, Ekmekdjian recurre ante la CSJN.
La Corte falla a favor de Ekmekdjian, fundamentando su decisión, en dos tipos de
argumentos:

Por un lado y basándose en derecho constitucional, interpretó la Corte que siendo la

celebración de un tratado “un acto complejo federal” dado que interviene más de una
voluntad (Poderes Ejecutivo y Legislativo); si el Congreso decide aprobar una ley
contraria al tratado ello implicaría su derogación por su sola voluntad, y en
consecuencia hay una violación a la distribución de competencias que establece la
Constitución. Habría un avance inconstitucional del Congreso sobre las competencias
del PE que es el que tiene de manera exclusiva y excluyente el manejo de las relaciones
exteriores.

Por otro lado, y basándose en argumentos de derecho internacional, la Corte se basó en

la primera parte del art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1969 que consagra que un Estado parte “no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Es decir que un
Estado parte del tratado, no puede invocar una norma de derecho interno para incumplir
un tratado. La Corte interpretó que esta norma confiere primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno.

A decir verdad, lo que había en este caso en concreto era una omisión legislativa. La
acción había sido rechazada en instancias inferiores porque precisamente faltaba una ley
nacional que reglamentara el ejercicio del derecho de réplica. Esa omisión fue
interpretada por la Corte como si hubiera norma contraria, ya que la falta de norma
reglamentaria también llevaba al incumplimiento de la Convención Americana de
DDHH.

EL ART 75 INCISO 22
Finalmente, al modificarse el texto constitucional en 1994, se introduce el párrafo
contenido en el art. 75 inc. 22 que, dentro de la parte orgánica de la Constitución, vino a
definir el orden de prelación. Allí se consagra que corresponde al Congreso “(…)
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede (…) y al final: “(…)
Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

Esta norma guarda estrecha relación con los arts. 27, 28 y 31 porque repercute en el
principio de supremacía, y en la ubicación de los tratados en que la Nación es parte
respecto de la misma Constitución y en relación a las leyes.

La norma constitucional, a la par de establecer que es tarea del Congreso aprobar (o

desechar) los tratados, fija un orden de prelación entre los tratados y las leyes, cerrando
el debate sobre su jerarquización.

Pero, además, la Convención dio jerarquía constitucional a ciertos tratados en las

condiciones de su vigencia, atendiendo a las reservas y declaraciones
interpretativas que hubiera hecho nuestro país al ratificar el tratado.
Se agrega un listado de instrumentos internacionales, convenciones, tratados,
declaraciones y protocolos, y se establece que esos instrumentos de derechos humanos,
en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Sirven para perfeccionar, llenar vacíos
legales, pero la complementariedad no significa accesoriedad, porque estas normas no
están atadas ni dependen de un “derecho principal”.

La aplicación de las normas de los instrumentos de DDHH con jerarquía

constitucional debe hacerse tomando en cuenta tomando en cuenta la
jurisprudencia de los organismos internacionales que en ese ámbito internacional se
encargan de la aplicación del tratado o convención. Permite entonces invocar antes
nuestros tribunales internos y dar ingreso en nuestro sistema, la jurisprudencia emanada
de la Corte Interamericana de DDHH ya que este es el único tribunal internacional con
competencia respecto de nuestro país.

Debe entenderse que no todos los tratados y convenciones sino, en principio, sólo éstos
11 instrumentos enumerados tienen igual jerarquía que la Constitución. Los demás
tratados y convenciones, cualquiera sea su materia, están por debajo de la Constitución,
aunque por encima de las leyes.

Se autoriza que mediante un procedimiento especial que fija el mismo inc. 22 (el voto
de una mayoría especial de 2/3 partes del total de los miembros de cada cámara) se
pueda dar jerarquía constitucional a otros tratados y convenciones de DDHH (no sobre
cualquier tema sino de derechos humanos).

Un tratado que se firma no es necesariamente el mismo que entra en vigor para cada
Estado, porque éstos pueden hacer reservas al momento de adherir. Una reserva es una
declaración unilateral que hace un Estado parte de un tratado apuntando a excluir o
modificar los efectos jurídicos que algunas normas del tratado puedan tener respecto del
mismo. Asimismo, de la práctica internacional surgen las llamadas “declaraciones
interpretativas” que son aclaraciones que puede hacer un Estado en relación a cómo
deben interpretarse ciertos términos usados en el tratado para compatibilizarlos con su
derecho interno.

Finalmente, declara “Sólo podrán ser denunciados (renunciados), en su caso, por el

Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación por las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara”.

ART 75 INCISO 24
También incorporado con la reforma de 1994, El art. 75 inc. 24 establece que el
Congreso es competente para:

“Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a

organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten
el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría

absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. (…) La denuncia de los
tratados exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.”

Tienen también jerarquía superior a las leyes.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Se entiende al control de constitucionalidad como el procedimiento para verificar la
adecuación de las normas y actos emanados de los poderes constituidos (y de los
particulares) con la Constitución. Materialmente, no puede aseverarse que no se dictarán
normas que la contradigan. Ahí entra el control de constitucionalidad, fundamental y
complementario, dotándolo de vigencia material. Es un mecanismo de constatación,
verificación, para que cumpla realmente su función (limitar el poder gubernamental).

La doctrina distingue tres modelos de control de constitucionalidad, y cada uno de ellos,

en cuanto a su configuración, se explica en el marco de determinadas circunstancias
históricas.

MODELO FRANCÉS/CONTINENTAL EUROPEO

El modelo político de control tiene su origen en un marco de desconfianza a la figura
del juez sobre todo en Francia, y se proyecta en toda la Europa continental. La
experiencia de los franceses se remonta a los revolucionarios del 1789, quienes
determinan que la soberanía del pueblo se expresaba en la Asamblea Nacional, y
rechazaban la idea de que magistrados no elegidos popularmente fueran competentes
para controlar las leyes emanadas de la Asamblea y que expresan la voluntad general.

Con posterioridad a la segunda guerra mundial, a la luz de la experiencia vivida, renace

el control de constitucionalidad en manos de una Corte o Tribunal Constitucional que
asume la tarea de controlar las leyes y su conformidad con la Constitución que se asume
como pauta de medida.

- En función del órgano, es un control concentrado ya que hay un único órgano

que efectúa el control. Cuando es un sistema político de control, este estará a
cargo de un único órgano de naturaleza, claramente, política.
- Según la vía, es directa ya que se articula el control con la finalidad de
determinar la constitucionalidad o no de una norma. No hay caso-causa-
controversia.
- Según el momento, es generalmente previo o preventivo, es decir antes de la
entrada en vigencia de la ley o del acto cuestionado; se hace un control en
 abstracto y no en un caso concreto, a partir de comparar la ley con la
Constitución
- Según los efectos de la sentencia, si se determina que la norma no es compatible
con la Constitución no entrará en vigencia. En los supuestos en los que un juez
que tenga dudas sobre la constitucionalidad de una ley que debe aplicar, algunas
reformas han habilitado que debe consultar al Tribunal que es el único
encargado de ejercer ese control. Es decir que tiene efectos erga omnes o
derogatorios.

MODELO AMERICANO (Y ARGENTINO)

El llamado modelo americano, parte de la confianza que tenían los americanos en
relación a los jueces. Los colonos de América del Norte entendían que la tiranía venía
del Parlamento inglés (que dictaba leyes sin que los colonos estuvieran representados)
más que del rey. Para los americanos, la supremacía radica en la Constitución;
consecuentemente, para asegurar esa supremacía, debe arbitrarse un mecanismo de
control. Nuestra Constitución, como la de EEUU, no establece ninguna norma que de
manera expresa refiera al control de constitucionalidad. No está en ella detallado que tal
función corresponda a los jueces. Los americanos lo atribuyen a los jueces a partir del
caso “Marbury vs. Madison”, siendo esencialmente, una construcción jurisprudencial.
Lo que busca precisamente este sistema no es colocar a los jueces por encima de los
demás órganos del poder del estado, sino asegurar la supremacía, el respeto a la
Constitución. Ya que, al estar alejados de la efervescencia popular, de los vaivenes de la
opinión pública, se reservan para que la voluntad de una mayoría circunstancial no
arrase con los derechos de una minoría, imponiendo determinado modelo de vida.
Asegurar la primacía de la constitución, que en principio nos ampara a todos.

- En función del órgano, es judicial difuso porque cualquier juez, sea federal o
provincial, de cualquiera de las instancias o fueros, puede (en el marco de su
competencia específica) declarar la inconstitucionalidad de una norma o acto,
sin perjuicio de que la última palabra corresponderá a la Corte Suprema.
- Según la vía, es indirecta o incidental porque el objeto principal de la demanda
no es la declaración de inconstitucionalidad de una norma o acto, sino que esta
cuestión se introduce a modo de defensa. La pretensión de declaración de
inconstitucionalidad es secundaria o accesoria a la pretensión principal. Su
requisito es el caso-causa-controversia, ya que los jueces solo se pronuncian en
el marco de los casos concretos y no en abstracto, ya que así lo exige el art. 116
CN en cuanto limita al Poder Judicial a intervenir en el conocimiento y decisión
de causas o casos concretos. Tampoco se admite la intervención del órgano
judicial cuando la cuestión devino abstracta. Los jueces no actúan de oficio y
sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia
de parte (art. 2 Ley 27), ya que su ausencia tornaría inoficiosa la consideración
de las pretensiones formuladas, ha establecido nuestra Corte Suprema.
(EJEMPLOS FALLOS THOMAS ENRIQUE, IANNUZZI)
 - Según el momento, es posterior o represivo ya que la causa que da lugar al
control de constitucionalidad se instruye luego de la entrada en vigencia de la
norma o de ejecutado el acto lesivo para el derecho y eso, arrastrará al
perjudicado a demandar e iniciar la causa en que planteará –indirectamente- la
cuestión de la inconstitucionalidad.
- Según los efectos de la sentencia, el modelo es inter partes, es decir que los
efectos de la sentencia declarando la inconstitucionalidad o no de la norma
cuestionada se limitan al caso concreto, si la norma fue declarada
inconstitucional simplemente no se aplicará al caso, pero no será derogada. Si se
declara su constitucionalidad, tampoco impide que otro, en otro caso, la
cuestione y obtenga por un juez distinto, la declaración de inconstitucionalidad
que también limitará sus efectos a ese caso. Lo que podría suceder es que
reiteradas declaraciones de inconstitucionalidad de algún modo lleven al órgano
que dictó la norma a derogarla, pero es una mera posibilidad y nada más. El
efecto además es retroactivo o reparador ya que se considera como que la
norma invalidada nunca existió para ese caso, dando lugar a una reparación del
daño generado a la parte que cuestionó la norma (Por ejemplo, en el caso del
corralito, quién demandó y obtuvo la sentencia favorable que ordenaba la
devolución y declaró la inconstitucionalidad de la medida, se dicta años después
y, por lo tanto, más allá de ordenar la devolución del dinero depositado, incluirá
intereses y daño moral.)

Marbury vs. Madison (1803)

El caso se había originado cuando tras las elecciones de 1801 en las que el presidente
saliente John Adams (federalista), que había sido vencido en la elección por Thomas
Jefferson (republicano antiguo), nombró a 42 de jueces con la finalidad de colocar
partidarios en la judicatura. El senado aprobó las designaciones que fueron firmadas por
el presidente saliente Adams, y esos nombramientos fueron sellados por el secretario de
Estado (en su momento Marshall, también nombrado presidente de la Corte y que
asumiría pocos días después) pero no se llegaron a entregar varios de esos
nombramientos, entre ellos el que correspondía a William Marbury.

Marbury y varios de los interesados se presentaron ante el nuevo Secretario de Estado

requiriendo la entrega de los respectivos nombramientos que habían sido expedidos de
forma legal. Ante la negativa, Marbury se dirigió a la Corte Suprema reclamando que
ella expidiera un “mandamus” ordenado la entrega del nombramiento pendiente.
Marbury basó su reclamo en la Ley Judicial o “judiciary act” de 1789.

Para resolver el juez Marshall sigue un método de preguntas.

1) ¿Tiene Marbury derecho al nombramiento que demanda? Y responde: Sí, porque el

nombramiento fue designado a través del proceso legal, y en consecuencia la retención
de ese nombramiento por el Secretario de Estado entrante Madison es ilícita.
2) Frente a la violación del derecho de Marbury, ¿existe remedio previsto en la ley? Y
responde: Sí, porque el sistema de gobierno de los EE.UU es un sistema de gobierno de
la ley y no de los hombres, lo cual supone que quien se siente perjudicado tiene derecho
a reclamar la protección de las leyes, y consecuentemente es deber del gobierno es
proveer dicha protección.

3) Ahora bien, ¿corresponde el remedio que Marbury solicita (el mandamus)? Y aquí
ya la respuesta se divide en dos: a) depende de la naturaleza de la medida solicitada y b)
depende de si la Corte tiene competencia para expedir la orden que reclama el
accionante Marbury.

a) En cuanto a la naturaleza de la medida, distingue entre actos políticos no justiciables

y los supuestos en los que se afirma que los Tribunales están obligados a dictar
sentencia. En este sentido, responde que sí ha lugar a la demanda.

b) Y finalmente, en cuanto a si la Corte está facultada a expedir el mandamiento

solicitado, responde NO. Se considera incompetente ya que de acuerdo al art. 3 de la
Constitución de los EE.UU, su competencia originaria y exclusiva no incluye estas
cuestiones. Fue una ley (la judiciary act de 1789) la que al organizar el Poder Judicial
extendió esa competencia. La Corte se declaró incompetente pero al mismo tiempo
aprovechó la oportunidad para afirmar la supremacía de la Constitución asumiendo que
no hay alternativa: o la Constitución es suprema por lo tanto una ley contraria a ella no
debe aplicarse; o por el contrario la legislatura puede alterar la Constitución mediante
una ley ordinaria, se encuentran en el mismo nivel por lo tanto podría ser reformada o
ser dejada sin efecto por el Congreso, siendo entonces absurdo el sistema de
Constitución escrita.

Sojo (1887)

En este fallo se invoca por primera vez lo presentado en “Marbury vs. Madison”

En 1887, en el periódico “Don Quijote” fue publicado un dibujo, y a raíz de esto, su

redactor Eduardo Sojo fue puesto en prisión en virtud de una resolución de la Cámara
de Diputados. Sojo interpuso un recurso de Habeas Corpus ante la Corte Suprema,
diciendo que ésta tenía competencia en base a una ley de 1863 sobre jurisdicción y
competencia de los tribunales nacionales.

En la resolución y fundamentos, la Corte Suprema expresa no tiene jurisdicción

originaria para conocer en recursos de hábeas corpus interpuestos por particulares salvo
algunos supuestos extraordinarios (que el individuo arrestado fuera embajador, ministro
o cónsul extranjero; condiciones que el peticionante no cumplía). La Corte no puede
expedirse sobre un mandamiento del poder legislativo, porque sería perjudicial la
independencia de los poderes. Y, además, la citada ley no crea un nuevo caso de
jurisdicción originaria, ni se puede ir más allá de los casos que cita la constitución.

El holding del fallo es que una ley no puede ampliar la jurisdicción de la Corte más allá
de los Poderes que le confiere la Constitución Nacional. Se aplica la regla de la última
ratio: la declaración de inconstitucionalidad debe ser el último recurso que debe utilizar
un juez para hacer respetar la constitución.

Si bien podemos decir que en “Sojo” hay una aplicación analógica de “Marbury vs.
Madison”, en Sojo la Corte no declaró ninguna inconstitucionalidad, sino que se limitó
a declarar que la causa no era de su competencia originaria.

Thomas Enrique (2010) – caso, causa, controversia

Acción de amparo, para suspender la aplicación la “ley de medios”. Se hace lugar y la

causa llega a la Corte. Lo hace en su carácter de diputado y ciudadano, lo cual genera el
rechazo de su petición ya que, en primer lugar, un diputado no tiene legitimación para
reeditar en el Poder Judicial un debate que perdió en el parlamento, invocando
numerosos precedentes anteriores. Tampoco acreditaba ser titular de un derecho
afectado, alegar el “ser ciudadano” no era suficiente para establecer la legitimación
procesal, debía darse en el marco de una controversia, ya que la justicia nacional no
procede de oficio.

En el holding del fallo, se rechaza la petición, señalando la ausencia de legitimación del

reclamante y la falta de razonabilidad de la medida en tanto en su demanda pretende
obtener la derogación de una ley, medida que, en principio, no se encuentra
comprendida entre los remedios que los tribunales nacionales pueden otorgar como
reparación.

Ianuzzi (2008) – caso, causa, controversia

Un ciudadano de la Provincia de Buenos Aires demanda a la Provincia de Entre Ríos y

al Estado Nacional para que dispongan "el inmediato desbloqueo" de la Ruta 136 y del
puente Gualeguaychú - Fray Bentos. El litigante indica que “razones familiares exigen
su presencia en Fray Bentos, Uruguay, y que el bloqueo de la ruta 136 le impide acceder
a esa ciudad fronteriza". Y añade que, si bien podría llegar a ese destino por otras rutas,
ello le ocasionaría "severos perjuicios económicos por combustible, peajes, extensión
del viaje en tiempo y distancia, y la claudicación de su derecho constitucional de
libertad de tránsito".

El argumento central de la Corte y por el cual rechaza la petición es que no se configura

un caso-causa-controversia. Se indica que Ianuzzi no ha justificado un agravio
diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco
puede fundar su legitimación. La "parte" debe demostrar la existencia de un "interés
especial" en el proceso o que los agravios alegados la afecten de forma "suficientemente
directa" o "sustancial".

CONTROL DE OFICIO
El requisito de petición de parte deriva de la exigencia de causa judicial para ejercer la
revisión constitucional, ya que los jueces no pueden expedirse en abstracto o en forma
general sobre la constitucionalidad de las leyes o actos de los poderes de gobierno.
La jurisprudencia de la CSJN en orden al control de oficio de constitucionalidad nos
muestra varias etapas.

Desde la instalación de la CSJN en 1863 hasta 1941, no había norma que expresamente
exigiera petición de parte para que se efectuara el control de constitucionalidad y se
declarara la inconstitucionalidad de una norma; es más, en varios de sus
pronunciamientos se había ejercido ese control de oficio. Por ej. en el caso “Isabel de
Elortondo”.

La regla general negando el control de oficio de los actos legislativos o los decretos de
la administración, quedó sentada en el caso “Ganadera Los Lagos S.A.” (1941).

Los ejes del rechazo al control de oficio atienden a que el control de oficio y una
eventual declaración de inconstitucionalidad (sin petición de parte) lesiona: 1) la
división de poderes; 2) la presunción de legitimidad de los actos gubernamentales y 3)
se lesiona la defensa en juicio (de la parte perjudicada por la declaración de
inconstitucionalidad de la norma en que esa parte había fundado su posición.

Sin embargo, hay doctrinarios que se posicionan a favor del control de oficio. Que este
agravia el equilibrio entre los poderes se señala que se trata de un argumento muy
relativo. Lo que está prohibido a los jueces hacer la ley, pero nada le impide controlar la
constitucionalidad de la ley, desde que, aun cuando ese control se ejerciera a petición de
parte, el efecto es el mismo: la inaplicabilidad de la norma en cuestión al caso concreto.

Que el control de oficio lesiona la presunción de legitimidad de los actos

gubernamentales, se lo critica señalando que se trata de una presunción “iuris tantum”,
que admite prueba en contrario. Ya planteada una causa, en el marco de un proceso
judicial, el juez debe verificar en primer lugar si la ley que va a aplicar es o no contraria
a la Constitución y en este sentido, que haya o no petición de parte, no modifica este
esquema.

Que el que control de oficio lesiona la defensa en juicio, si se quiere es el argumento

más sólido, sin embargo, se señala que el control de constitucionalidad es una función
propia del juez y que toda parte en un juicio debe saber perfectamente que el juez, antes
de aplicar la ley, va a revisar su validez en el caso concreto. De lo contrario con el
mismo argumento podría descalificarse toda aplicación de oficio de una norma legal no
invocada por las partes.

Cabe aclarar que este período que va de 1941 a 2001, había casos en que algún juez
votaba en disidencia declarando de oficio la inconstitucionalidad de normas o de actos:
por ej. el Dr. Fayt y el Dr. Belluscio en el caso “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de
Rosario”. En la disidencia, los jueces Fayt y Belluscio, sostienen que es exacto que los
tribunales no pueden efectuar control de constitucionalidad en abstracto (fuera de una
causa), pero ello no significa que se requiera petición de parte para que proceda el
control de constitucionalidad, ya que, invocando el principio “iura novit curia”, “el juez
conoce el derecho”, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan erradamente incluye mantener la supremacía de la Constitución para controlar
si las leyes son conformes o no a ella, dejándolas de aplicar si fueran contrarias.

Un importante avance en este tema se da en el ámbito del derecho público provincial

con las reformas constitucionales en varias provincias que van admitiendo expresamente
el control de oficio.

La jurisprudencia cambia en 2001 con el fallo dictado el caso “Mill de Pereyra”; a partir
de aquí se admite, en precisas situaciones, la declaración de oficio por el juez. En su
fallo la Corte deja sentada las exigencias para la declaración de inconstitucionalidad por
los jueces:

1) Dado que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad

institucional, sólo debe procederse cuando sea estrictamente necesario. Regla de la
“ultima ratio”.

2) La declaración de inconstitucionalidad debe ejercerse en un “caso” concreto ya que

no se admiten las declaraciones en abstracto.

3) La declaración de inconstitucionalidad de la ley produce efectos “inter partes” y no

“erga omnes”.

“Municipalidad de la Capital c/Elortondo” (1888)

En este caso la Corte por primera vez declaró la inconstitucionalidad de una ley.

Por cumplimiento de la ley sobre apertura de la Avda. de Mayo entre Rivadavia y

Victoria (actual Yrigoyen), el Procurador Municipal pidió la expropiación de una casa
ubicada en la calle Perú 14, 16 y 18 propiedad de la Sra. Isabel de Elortondo. La
propietaria se opuso argumentando que solo debía vender la parte de su finca necesaria
para la apertura de la Avda. de Mayo, pero no toda la finca, no toda la casa o la parte
que iba más allá de la línea de 30 m. destinados a la avenida. Aquella que era necesaria
para dicho fin y no la totalidad del inmueble. Esta ley, como entendió la Corte, era
contraria a la Constitución ya que vulneraba el principio de la inviolabilidad de la
propiedad privada y no era indispensable todo el inmueble a los fines perseguidos. El
derecho de expropiación por utilidad pública, tal como ha sido incorporado a la
Constitución, no se extiende a nada más que a autorizar la ocupación de aquella parte de
la propiedad privada que sea indispensable para la ejecución de la obra pública.

En su fallo, la Corte afirma el control jurisdiccional difuso de constitucionalidad.

“Mill de Pereyra y otros c/Provincia de Corrientes” (2001) – control de oficio

En este fallo los actores, jueces correntinos, promovieron acción para obtener el
reconocimiento de diferencias salariales en sus remuneraciones, por falta de
actualización en periodos de alto proceso inflacionario. El objeto era que se les
recompusieran sus haberes, con motivo del deterioro sufrido a causa de la inflación.
Fundaron sus peticiones en la Constitución Nacional y más puntualmente en la garantía
de intangibilidad, el cual parecía violado.

El tribunal falló a favor de los actores, debiendo primero declarar la

inconstitucionalidad de oficio de las leyes que vedaban la actualización monetaria, sin
pedido expreso de parte.

La demandada planteó entonces el recurso extraordinario federal, en donde se mencionó

entre uno de sus agravios, la oficiosidad de la declaración de inconstitucionalidad y El
Tribunal hizo lugar. El voto mayoritario aceptó la viabilidad del control de oficio. El
voto minoritario, al pronunciarse en contra de la admisibilidad de la declaración de
inconstitucionalidad de oficio, entendió abstracto pronunciarse sobre la validez
constitucional de las normas impugnadas.

“Banco Comercial de Finanzas SA s/ Quiebra” (2004) – control de oficio

Este caso fue resuelto por la Corte en su nueva composición. En el caso, la Corte deja
sin efecto la declaración de inconstitucionalidad que, de oficio, había dictado la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca respecto de un decreto
reglamentario de una ley de Entidades Financieras, y sostuvo la constitucionalidad de
ese decreto. La entidad financiera dedujo recurso extraordinario que fue denegado y
entonces interpuso queja frente a la Corte.

En su decisión, la CSJN reitera lo establecido en “Mill de Pereyra” en cuanto a que, si

bien no procede la declaración de inconstitucionalidad en abstracto, ello no significa
que se requiera de petición de parte ya que como el control de constitucionalidad versa
sobre cuestiones de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho
incluye el deber de mantener la supremacía constitucional. Por el principio “iura novit
curia” examinar la constitucionalidad de las normas es una cuestión jurídica y es
potestad del juez suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erróneamente, lo
cual incluye siempre velar por la supremacía de la Constitución.

LIMITES AL CONTROL: DOCTRINA DE LA AUTOLIMITACIÓN

La Corte busca evitar un exceso en el ejercicio de sus funciones que lesione la división
de poderes para no dar pie a la crítica tradicional que se hace a su actividad, que radica
en el carácter contra mayoritario del Poder Judicial “la dictadura de los jueces”. Se
argumenta acerca del carácter no democrático de los órganos judiciales ya que no son
elegidos popularmente, a diferencia de los que sucede respecto de los miembros del
Poder Legislativo y Ejecutivo.

Se ha configurado así la doctrina de la autolimitación, que parte de asumir la

trascendencia institucional que supone la declaración de inconstitucionalidad de una
norma o acto emanado del Congreso o del presidente, por ello se aplica la regla de la
última ratio (“el último recurso”). La declaración de inconstitucionalidad debe ser el
último recurso al que tiene acudir un juez para hacer respetar la supremacía de la
Constitución; siempre debe buscar la interpretación que permita armonizar las normas
con la Constitución, buscando evitar la declaración de inconstitucionalidad por los
efectos políticos que produce tal declaración, que en definitiva supone invalidar una
norma emanada de los poderes políticos del Estado.

Otra regla de autolimitación está en la doctrina de las cuestiones políticas no

judiciables. Esta doctrina sostiene que determinadas materias, determinadas decisiones
de lo demás poderes, dado su contenido esencialmente político, escapan al
conocimiento y decisión de los jueces. Los jueces declaran a los casos “cuestiones
políticas no judiciales” para evitar incurrir en abusos, en excesos, a la hora de controlar
la legitimidad de los actos que emanan de otros poderes. Sin embargo, la mayor parte de
la jurisprudencia ha dejado en desuso esta doctrina.

En la Argentina, la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables fue consagrada por

primera vez en el caso “Cullen vs. Llerena” (1893). Su declinación años más tarde y
como contrapartida un ensanchamiento del control judicial en los EEUU, se consolida
en “Baker vs. Carr” (1962). y que en palabras del Dr. Juan Sola significó "el fin de las
cuestiones políticas como cuestiones no justiciables ya que en él se estableció el
precedente de los requisitos que debe tener una cuestión para ser justiciable", es decir
que la Corte fijó ciertas pautas que han de cumplirse para que razonablemente pueda
asumirse que se está frente a una cuestión política. Cuando:

a. Se trate del ejercicio de un poder que la Constitución ha conferido expresamente

a uno de los poderes políticos y no al Poder Judicial;
b. Exista una carencia de standards judiciales para su enjuiciamiento, una ausencia
de criterios objetivos. Si el criterio es subjetivo el juez no puede dejar sin efecto
el criterio de otro órgano constitucional, como sucede con la potestad
discrecional;
c. Exista una imposibilidad de que la decisión pudiera basarse en fundamentos de
carácter político apropiados para un tipo de discreción claramente no judicial;
d. Exista una imposibilidad de que la decisión judicial no represente una falta de
respeto hacia otros poderes del gobierno;
e. Hubiese necesidad de judicialización de la política;
f. Exista la probabilidad de dificultades debido a pronunciamientos diferentes de
los diversos poderes acerca de una misma cuestión.

“Cullen vs. Llerena” (1893) – cuestión política

La causa se origina cuando el Congreso aprueba una ley disponiendo la intervención

federal a la provincia de Santa Fe. Entonces, el PE nombra interventor al Dr. Llerena.
Se había producido un movimiento revolucionario que había depuesto al gobernador y
en su lugar había asumido el Dr. Candioti.

El Dr. Cullen es el apoderado del gobernador provisorio de la provincia de Santa Fe

(Dr. Candioti) quien había llegado a la gobernación en el marco de la revolución radical
de1893 y que había destituido al gobierno constituido fraudulentamente.
El argumento del demandante, Cullen, señala que el Congreso saltea la prohibición
constitucional del art. 84 CN: "Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de
las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año". Aquel primer proyecto de ley
de intervención a la provincia fue rechazado y el segundo que refería también a la
misma cuestión (la intervención), fue aprobado; ese doble tratamiento está
expresamente prohibido por la Constitución.

La Corte, en su pronunciamiento mayoritario, declaró que la intervención federal era

una cuestión de naturaleza eminentemente política, que no habilitaba la formación de
una causa y por lo tanto no era controlable por los jueces. Cabe destacar que este
criterio de considerar la intervención federal a las provincias como no justiciable ha
permanecido invariable a lo largo del tiempo.

Hay una disidencia del Dr. Varela, que argumenta que lo que está en debate no es el
aspecto político de la decisión de intervenir. Lo que impugnaba el actor era la
legitimidad del proyecto de ley que disponía la intervención, entendía que el
procedimiento era un tema revisable, meramente una cuestión jurídica.

La importancia de este fallo radica en la inauguración la aplicación de la doctrina y

porque evidencia su uso dogmático. El voto disidente plantea el peligro de su uso
abusivo, ya que implicaría una deformación que lesiona el rol de los jueces como
garantes de la supremacía constitucional.

“Baker vs. Carr” (1962)

Para entender el caso, debe tenerse presente que, en los EEUU, la elección de
representantes (diputados), tanto a nivel federal como estadual, se hace por un sistema
de secciones uninominales.

El motivo que da lugar a la controversia gira alrededor del marcado desequilibrio entre
el número de representantes que podían elegir ante las respectivas legislaturas los
distritos electorales localizados en las zonas rurales, poco poblados, y los distritos
ubicados en zonas metropolitanas que habían devenido densamente pobladas. Frente a
esta situación los peticionantes invocaron que la legislatura de Tennessee no había
tenido cambio en la distribución proporcional desde 1901, aunque la Constitución
estatal ordenaba que tal proceso debía efectuarse cada 10 años; y que como
consecuencia del aumento y desplazamiento de la población los distritos metropolitanos
estaban pobremente representados a diferencia de los rurales que lo estaban en forma
excesiva, por lo cual el Estado les había negado la ‘igual protección de las leyes’
garantizada por la Enmienda XIV de la Constitución Federal. Hubo dos rondas de
alegatos orales y tras la segunda la Corte Suprema dictó sentencia.

La decisión mayoritaria revocó la decisión del tribunal inferior, enunciando tres

fundamentos principales: a) que el tribunal inferior poseía jurisdicción en la materia
objeto del juicio (teniendo en cuenta que el tribunal inferior había considerado que
carecía de ella); b) que efectivamente había lesión a la igualdad ante la ley y la cuestión
era justiciable aunque estuviera referida a los derechos políticos, ya que cuando hay un
derecho constitucional afectado a partir del incumplimiento de un deber, no se puede
hablar de una cuestión política, correspondiendo conceder el adecuado amparo judicial;
y c) reconoce la legitimación de los demandantes para hacer su planteo judicial.

Por su parte, la disidencia sostuvo el criterio tradicional, interpretando que la

Constitución no autorizaba a los jueces a corregir los males de índole política y que la
solución debía encontrarse en la voluntad del pueblo que obligara a un cambio
legislativo.

Bussi (2001) – cuestión política

Antonio Domingo Bussi había sido gobernador de facto de la provincia de Tucumán,

luego gobernador elegido democráticamente. En 2001 fue electo diputado nacional por
la provincia de Tucumán.

Al presentar su diploma ante la Cámara de Diputados para su incorporación, fue

impugnado por "manifiesta inhabilidad moral política e idoneidad constitucional para
asumir dicho cargo. La Cámara fundaba su rechazo basándose en el art. 64, que
establece: "Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros
en cuanto a su validez" y en el art. 66 CN que establece: "Cada Cámara hará su
reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por
desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad
física o moral sobreviniente a su incorporación, (...)"

Debe observarse que las acusaciones que pesaban sobre el diputado electo referían a
hechos anteriores a la oficialización de su candidatura y a la elección por el pueblo
tucumano. Por lo tanto, sería una cuestión de procedimiento y no una cuestión política.
Bussi cuestionó la decisión en sede judicial mediante una acción de amparo que fue
rechazada en primera y segunda instancia argumentándose que era cuestión política no
judiciable. Interpone recurso extraordinario federal ante la Corte, y esta revoca la
sentencia por entender que la cuestión era susceptible de control judicial. Sostiene que
la cuestión había devenido abstracta, ya que se había cumplido el período para el cual
había sido elegido Antonio Bussi, y dejando constancia de lo inoficioso del
pronunciamiento. Estableció que el cuerpo legislativo no tenía facultades para rechazar
el diploma de un diputado electo, fundándose en causales anteriores a su elección. En el
caso "Patti" reiteró la misma doctrina.

CONTROL JUDICIAL DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL

Casos relativos al procedimiento de una reforma constitucional (a nivel federal)
encontramos en “Polino” y en “Romero Feris”. En el primero, fue cuestionado el
mecanismo seguido por el Congreso al dictar la declaración de necesidad de reforma
sancionada a fines de 1993 y que luego fue promulgada por el PE como ley 24.309; en
el segundo, fue cuestionado el contenido de la ley declarativa de la necesidad de
reforma.
En materia de control judicial del contenido de una reforma constitucional, hubo
importantes cambios; en “Soria de Guerrero” la Corte Suprema dejó entrever que el
procedimiento de reforma era una cuestión política no justiciable, aunque deja abierta la
puerta a la revisión si se incumplen los requisitos mínimos de sanción. Luego hay una
clara evolución porque en 1963, la Corte, al dictar sentencia en “Soria de Guerrero
c/Bodegas y Viñedos Pulenta”, había juzgado como cuestión política el tema de la
reforma constitucional. Entendió que “en principio”, el dictado de una ley no era
justiciable cuando se cumplieran los requisitos mínimos del procedimiento, aplicando
este criterio a una reforma constitucional (art. 14 bis, incorporado en 1957) que había
reconocido el derecho de huelga. En el caso se había atacado la validez de esa
modificación ya que la Convención no había aprobado el acta de la sesión en que se
había sancionado dicha reforma, incumpliendo su propio reglamento.

Esta doctrina cambia radicalmente en el caso “Fayt” donde declaró la nulidad del texto
constitucional incorporado con el art. 99, inc. 4, párr..3 y su correspondiente cláusula
transitoria relativa a la edad de los jueces y su nombramiento por entender que la
Convención reformadora no estaba habilitada -por la ley declarativa 24.309- a
incorporar esos cambios. La ley declarativa 24.309 preveía la nulidad de todo cambio
introducido por fuera de los márgenes de los arts. 2 y 3 de la misma declaración. En su
sentencia, la Corte precisamente se apoya en el mencionado art. 6 y asume que tal
misión no puede corresponder sino a los jueces en tanto custodios de la Constitución.

Finalmente, en 2017, en el caso “Schiffrin”, la Corte dejó de lado esta doctrina e

interpretó que la Convención estaba facultada a incorporar esa modificación y acude a
la “regla de deferencia” que entiende que hay que hay que seguir a favor del poder
político encarnado en el caso por la Convención Reformadora.

Polino (1994) – control de reforma constitucional en procedimiento

Héctor Polino y Alfredo Bravo eran diputados nacionales por el distrito Capital Federal
al debatirse el proyecto de declaración de la reforma constitucional del 94. Luego de
aprobado, cuestionaron en sede judicial mediante acción de amparo que el anteproyecto
aprobado declarando necesaria la reforma constitucional no era el mismo en diputados y
en senadores. Según se relata en el escrito de demanda, el Senado había aprobado un
proyecto de declaración de necesidad de la reforma y éste pasó a Diputados (cámara
revisora). En paralelo, la Comisión de Asuntos Constitucionales de la cámara de
diputados emite un dictamen interpretando que el requisito de 2/3 al que alude el texto
constitucional debía entenderse en el sentido de 2/3 de los presentes (la doctrina actual
difiere). En ese contexto se celebra el Pacto de Olivos. La cámara de diputados recoge
el Pacto de Olivos, y lo configuran con la ley declarativa de la necesidad de la reforma.
En el proyecto sancionado por los diputados se reducía de 9 a 4 años el mandato de los
senadores. Este nuevo proyecto pasa a la cámara de Senadores, quienes no tenían
ningún interés en ver reducido su mandato, por lo tanto, dejan sin especifica el periodo
de los senadores, librado a lo que la Convención Constituyente decidiera. Así lo
promulga el Poder Ejecutivo.
Frente a ello, los diputados Héctor Polino y Alfredo Bravo plantearon que se había
violentado el mecanismo constitucional para la formación y sanción de las leyes, ya que
no había recaído en este punto la aprobación de los 2/3 de ambas cámaras, porque no se
había hecho lugar a la revisión de la modificación que el Senado realizó. Vía amparo y a
partir de su condición de ciudadanos y de diputados de la Nación, requirieron su nulidad
e invalidez.

El juez de primera instancia rechazó la acción por entender que los reclamantes carecían
de legitimación. La decisión fue confirmada en segunda instancia y Polino entonces
plantea recurso extraordinario ante la CSJN que en fallo dividido rechazó la acción: la
mayoría rechazó la acción fundándose en la falta de legitimación del reclamante
sosteniendo que la condición de ciudadano no es apta en el orden federal para autorizar
la intervención de los jueces dado que dicho carácter (de ciudadano) es muy general,
que no permite demostrar que hay un interés concreto y por ende no hay causa, caso o
controversia. El voto concurrente del Dr. Nazareno, además de coincidir con la mayoría
en orden a la falta de legitimación y la inexistencia de causa, agrega que no se trata de
una cuestión no justiciable y admite que si hubiera caso concreto, la CSJN podría
resolver sobre el fondo de la cuestión y “obiter dictum” agrega que la norma que regula
la reforma constitucional es el art. 30 y allí no se establece la obligatoriedad de seguir el
procedimiento para la sanción de leyes, existiendo diferencias entre un acto legislativo y
un acto político de simple declaración. En este caso, el Congreso cuenta con una amplia
libertad para elegir el modo de realizarlo. Entiende que el Congreso actuó de
conformidad con el art. 30 y entiende en definitiva que ley y declaración no es lo
mismo. Por su parte, en su voto concurrente, el juez Moliné O’Connor, coincidiendo
con Nazareno, también considera que el Congreso no está sujeto al procedimiento para
formación y sanción de leyes y que entonces no se justifica la intervención judicial. En
disidencia votaron los Dres. Fayt y Boggiano.

El Dr. Fayt se ocupa de varios aspectos: considera que el procedimiento para la sanción
de leyes es una cuestión justiciable, además considera que todo ciudadano está
legitimado para defender la Constitución y considera que ha sido violado el art. 30
porque se requiere una idéntica expresión de voluntad de los 2/3 de ambas Cámaras.
Finalmente considera que los arts. 5 y 6 de la declaración de necesidad de reforma, que
establecen el mecanismo de votación de la Convención, son inconstitucionales por ser
violatorios de la forma de gobierno representativa, lesionando la libertad de actuación y
de debate de los que son electos constituyentes.

Por su parte, el juez Boggiano, reconoce la legitimación del recurrente Dr. Polino con
respecto al procedimiento de la declaración de la necesidad de reforma ya que al haber
diferencias entre lo aprobado por una y otra cámara, es razonable reconocerle al
peticionante un interés suficientemente concreto desde que ha sido privado de su
derecho, que la Constitución le reconoce, de concurrir o no con su voto para integrar las
mayorías requeridas por la Constitución para que declare necesaria la reforma de la
Constitución. Considera que no se han cumplido los requisitos constitucionales mínimos
e indispensables para la validez de la ley.
En síntesis, la mayoría no admite el control judicial de constitucionalidad argumentando
la falta de legitimación del reclamante y la inexistencia de causa; los votos concurrentes
admiten el control, pero convalidan la actuación del Congreso haciendo una
interpretación amplia del art. 30 CN. La disidencia, el juez Fayt, reconoce legitimación
del actor y se pronuncia por la invalidez de lo actuado por el Congreso.

Romero Feris (1994) – control de reforma constitucional en procedimiento

El caso gira alrededor del mecanismo de votación contenido en la ley declarativa de la

necesidad de reforma. Allí se establecía un Núcleo de Coincidencias Básicas (art. 2) que
debía ser aprobado o rechazado por los convencionales en bloque cerrado. El
convencional electo, Romero Feris, en su carácter de convencional constituyente electo
interpuso acción de amparo contra el Estado Nacional con la pretensión de que el juez
ordenara al PE que se abstuviera de convocar a la Convención con las limitaciones de
los arts. 5 y 6 de la ley. El peticionante argumenta que tales normas lesionan su libertad
de actuación como miembro de la Convención. El juez de primera instancia hace lugar a
la acción; más adelante, se amplía la demanda y se solicita la intervención como
terceros de los demás convencionales electos. El Estado apela, pero se rechaza la
apelación y entonces va en queja a la Cámara de Apelaciones que hace lugar; la Cámara
rechaza, revoca lo resuelto en primera instancia, y deja sin efecto la citación al resto de
los convencionales.

Entonces, el Dr. Romero Feris impone recurso extraordinario ante la CSJN, que por
mayoría confirma la sentencia de segunda instancia, rechazando el recurso
extraordinario por considerar que la causa devino abstracta, desde que la misma
Convención finalmente en su propio Reglamento interno recogió lo dispuesto en la ley
declarativa como mecanismo de votación, y por lo tanto no hay un avance del poder
legislativo sobre el poder constituyente cuando éste mismo ha resuelto hacer suyas esas
reglas. Fayt votó en disidencia y reafirma lo que había establecido en el caso “Polino” al
considerar que el art. 5 y el art. 6 de la ley declarativa lesionan el sistema representativo
al limitar los derechos de los representantes del cuerpo electoral de actuar libremente.

“Soria de Guerrero, Juan c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.” (1963) –

control de reforma constitucional en contenido

La Sra. Juana Soria de Guerrero fue despedida de la empresa por haber participado de
una huelga, derecho que había sido incorporado al texto constitucional con la reforma
de 1954, en el art. 14 bis. Entonces demandó a la empresa y en primera y en segunda
instancia se hizo lugar a su demanda reconociendo la legitimidad de la huelga.

Frente a ello, la parte demandada, es decir, la empresa, interpone recurso extraordinario

ante la CSJN alegando que la reforma no tenía validez, porque la convención
constituyente no había aprobado el acta que incorporaba ese artículo (14bis) al texto
constitucional, tal como preveía el reglamento de la Convención (según este,
correspondía, después de aprobado un artículo, la sesión siguiente se apruebe el acta que
da cuenta de lo tratado en la sesión anterior).
La Corte en su pronunciamiento rechazó la pretensión de la empresa, con el argumento
de que, en principio, los jueces no estaban facultados para controlar el procedimiento
seguido para la formación y sanción de las leyes. Admiten que este principio podría
ceder cuando no se cumplieran los requisitos mínimos, en homenaje a la división de
poderes. Se hace referencia al caso Cullen c/ Llerena, recogiendo la doctrina de las
cuestiones políticas no justiciables.

De todas formas, en el caso, la Corte entendió que la Convención reformadora no había

incumplido con esos recaudos mínimos en relación a su propio Reglamento, por lo
tanto, la incorporación del derecho de huelga era válido. En definitiva, para el voto
mayoritario de la Corte, si bien invalidar una reforma constitucional es aún más
excepcional que invalidar una ley por fallas o vicios de procedimiento, no es un
imposible.

El voto disidente le cupo al Dr. Boffi Boggero, si se quiere imitando al juez Varela en el
caso “Cullen vs. Llerena”, entendió que debía admitirse el recurso extraordinario
precisamente en homenaje al principio de división de poderes porque justamente la
Constitución impone a la Corte la misión de ejercer el control de constitucionalidad para
asegurar que los poderes públicos actúen dentro de la Constitución. Se utiliza el mismo
principio en dos direcciones distintas. De todas formas, conviene la aclaración de que el
juez Boffi Boggero no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión (acerca de si era o no
inconstitucional la reforma del art. 14 bis), sino que disiente con sus colegas en que
habría que haber hecho lugar al recurso, para luego interpretar la cuestión de fondo.

Fayt (1999)

En diciembre de 1993 el Congreso Nacional sancionó la ley declarando necesaria la

reforma constitucional, en el marco de lo acordado en el Pacto de Olivos. La ley
declarativa en su art. 2 contenía el “Núcleo de Coincidencias Básicas”. En el art. 3 se
enumeraban los “Temas Habilitados”, que podían ser debatidos y votados libremente
por los convencionales. En el art. 5, se disponía que los artículos contenidos en el
Núcleo debían votarse en bloque, por sí o por no en paquete cerrado, ya que se entendía
que cada norma allí contenida integraba un sistema armónico. El art. 6 advertía que
sería nula cualquier reforma que fuera más allá de lo previsto en los arts. 2 y 3. Es decir,
que no podían reformarse artículos no declarados necesarios de reformar en el Núcleo o
en los Temas Habilitados. También se prohibía la modificación de los primeros 35
artículos de la Constitución vigente.

Ahora bien: en su actuación, la Convención introdujo un nuevo inciso (art 99, inc 4,
párrafo 3ro) en el marco de las atribuciones presidenciales, dentro del art. 99 que
enumera precisamente las atribuciones del PE. Disponía que cuando un juez cumpliera
los 75 años, necesita ser nombrado nuevamente, y ese nombramiento será vigente por 5
años, con posibilidad de prórroga con un nuevo nombramiento. De conformidad con el
párrafo en cuestión, se sancionó una disposición transitoria previendo que, dictada la
norma y entrada en vigencia, lo dispuesto recién comenzaría a aplicarse a los 5 años.
El juez Fayt, que había sido nombrado en 1983 por el presidente Alfonsín, y que a esa
altura recién había cumplido 75 años, interpuso entonces una acción declarativa de
certeza. La acción declarativa de certeza apunta a eliminar un estado de incertidumbre
jurídica que puede provocar un perjuicio, sin que sea necesario para interponerla que
efectivamente se haya producido el perjuicio o la lesión, sino que basta con que exista
esa duda acerca de si se tiene o no un derecho o una garantía.

Fayt deduce esta acción reclamando que se declare la nulidad de esa reforma, pues
consideraba que lesionaba su derecho al cargo para el que había sido nombrado, y
lesionaba también la garantía de estabilidad del art. 110 CN. En este sentido, el art. 110
establece que los jueces conservan su empleo mientras dure su buena conducta. Esta
garantía de inamovilidad, más la intangibilidad de su remuneración, hacen a la
independencia de los jueces.

En primera instancia, se hace lugar a la demanda y se declara la invalidez de las normas

constitucionales ya que no estaba prevista su incorporación en la ley declarativa,
basándose en lo establecido en el art. 6 de la ley declarativa.

Apelada la decisión por el Estado Nacional, la segunda instancia confirma lo resuelto en

la instancia inferior en cuanto a la procedencia de la acción, pero la revoca con el
argumento de que las normas no le eran aplicables al Dr. Fayt ya que había sido
nombrado antes de la reforma constitucional.

Frente al fallo de Cámara, el Estado Nacional deduce entonces recurso extraordinario

federal ante la Corte y ésta lo admite pues estaba en discusión la validez e interpretación
de normas constitucionales. Los argumentos del Estado, entre otros fueron: que era un
error diferenciar entre jueces nombrados antes o después de la reforma; que no existía
un derecho adquirido frente a una norma que modifica a otra que dio el derecho al cargo
y que la nueva norma estaba contenida en el Núcleo de Coincidencias Básicas, que
menciona como tema a revisar lo relativo al nombramiento de los jueces.

En la Corte hay un voto mayoritario, incluyendo el voto concurrente del juez Vázquez y
una disidencia parcial del juez Bossert. El juez Petracchi se excusó. Se declaró la
nulidad absoluta de las normas constitucionales cuestionadas. Es decir, como si nunca
hubieran existido. Al dictar la sentencia, la Corte, atendió varios aspectos.

La Corte entendió que hay causa, caso o controversia, con lo cual afirma el carácter
justiciable de la cuestión llevada a su conocimiento porque por un lado el demandante,
el Dr. Fayt, pretende la protección de su derecho a conservar su cargo de juez para el
que fue nombrado según el mecanismo existente antes de la reforma y en base a la
inamovilidad que le asegura la Constitución.

Reafirma la doctrina del control judicial de una reforma constitucional para lo cual
acude a lo resuelto años antes en “Soria de Guerrero” donde precisamente la Corte había
aplicado un criterio limitante del control judicial sobre el dictado de las leyes, aunque
no en forma absoluta pues admitía que ese principio podía dejarse de lado si se
incumplían los recaudos mínimos e indispensables.

La Corte destacó además que el Congreso al declarar necesaria la reforma constitucional

había previsto en su art. 6, incluso sin necesidad de hacerlo, que sería nula toda reforma
que fuera más allá de lo autorizado a reformar en los arts. 2 y 3 de la misma ley. Y eso
conlleva admitir dos cosas: por un lado, el carácter justiciable, es decir que puede
revisarse la eventual violación de los límites del poder reformador y, por otro lado, que
debe haber un poder facultado a hacer ese control y ese poder no puede ser otro que el
Poder Judicial, que tiene como atribución esencial preservar la supremacía de la
Constitución.

También la Corte juzgó que el tema de la inamovilidad del art. 110 CN (antiguo art. 96
CN) no estaba incluida en los temas susceptibles de reformar ni en el Núcleo de
Coincidencias Básicas ni entre los Temas Habilitados, contemplados en los arts. 2 y 3
de la ley declarativa 24.309, respectivamente.

Desde este caso se consolida el poder de los jueces para entrar a revisar la actuación de
una convención constituyente.

Schiffrin (2017)

En el caso "Schiffrin" la Corte Suprema ante la demanda promovida por el Dr.

Leopoldo Héctor Schiffrin sobre acción declarativa de inconstitucionalidad, declaró que
no hubo tal extralimitación por parte de la Convención Constituyente y por consiguiente
declaró plenamente válido y vigente el artículo 99 inc. 4 párrafo 3ro de la Constitución
Nacional.

Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en

1999. En ese caso, este Tribunal, con otra composición, había declarado que era nulo el
artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo introducido por la reforma constitucional de 1994.
El párrafo señalado exige a los jueces que pretendan seguir en funciones después de
cumplir la edad de 75 años la necesidad de que obtengan un nuevo acuerdo del Senado
de la Nación y un nuevo nombramiento del Presidente de la Nación para mantenerse en
el cargo.

Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso
“Schiffrin” inviste de validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue
declarada nula en toda la historia constitucional de la Argentina por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, devolviendo su vigencia a la totalidad del texto de la
Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los constituyentes reformadores en
1994.

En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los
doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, con disidencia del Doctor Rosenkrantz, la plena
validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la
Constitución Nacional, con las reformas incorporadas por la Convención Constituyente
de 1994.

Mediante la decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes individuales de

los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, dejaron expresamente en claro que
concordaban absolutamente con respecto a que la doctrina utilizada en el caso “Fayt”
debe ser abandonada y sustituida por un nuevo estándar de control, aplicando el
principio de deferencia.

En su disidencia, el juez Rosenkrantz entendió que lo que estaba en discusión en este

caso no era la razonabilidad de la limitación del mandato de los jueces, sino la validez
constitucional del proceso por el cual se introdujo esa reforma. Sostuvo que la
Convención modificó un artículo que no estaba habilitado por el Congreso Nacional
para ser reformado y que, por ello, la Convención Reformadora, al establecer un límite
temporal al mandato de los jueces, violó la Constitución Nacional. Argumentó en su
voto que las normas que rigen el proceso de reforma constitucional son de crucial
importancia para la efectiva vigencia del sistema de derechos y libertades consagradas
por nuestra ley suprema. Por otra parte, se refirió al precedente “Fayt”, destacando que
esta sentencia y la doctrina sentada en ella tuvo un pacífico cumplimiento por parte de
todas las autoridades constituidas, durante más de 20 años. Afirmó que en casos como el
presente, donde se juzga la validez de una reforma constitucional, es preciso ser
especialmente consistentes a lo largo del tiempo y ello demanda un respeto más
riguroso hacia los precedentes de la Corte Suprema.

EL DEBIDO PROCESO Y EL CONTROL DE RAZONABILIDAD

El debido proceso nos muestra dos dimensiones: debido proceso adjetivo y debido
proceso sustantivo.

El debido proceso adjetivo refiere al cumplimiento de las exigencias legales: los

requisitos constitucionales para el procedimiento, formación y sanción, los recaudos
formales. El control del debido proceso adjetivo suele ser más simple, ya que los
procedimientos suelen estar fijados expresamente, sin perjuicio de que puedan existir
potestades regladas y discrecionales.

Ahora bien: podría suceder que una ley sancionada formalmente, intachable desde el
punto de vista adjetivo, sea cuestionada en su constitucionalidad en atención a su
contenido. Allí interviene el debido proceso sustantivo, que refiere al control de
razonabilidad.

El control de razonabilidad atiende al contenido del acto emanado de los poderes

públicos, en base a criterios o parámetros relativamente objetivos. En este sentido, la
regla general marca que los órganos judiciales deben evitar incurrir en sustituir la
opinión o valoración subjetiva que hace un funcionario electivo, con su propio criterio
subjetivo.
La norma es sometida a un control de proporcionalidad: se trata de la ponderación
que existe entre los medios y los fines. Se va a sopesar si los medios elegidos son
adecuados, proporcionales y necesarios.
- Adecuación: presupone que el medio es adecuado, idóneo para el fin deseado.
Ej. “Arriola” estupefacientes y narcotráfico.
- Proporcionalidad: en sentido estricto, el medio puesto para satisfacer el fin no
debe ser excesivo, por ende, más perjudicial para los derechos. Ej. de los
accidentes de tránsito.
- Necesidad: presupone evaluar la existencia de medios menos gravosos para
alcanzar ese fin. Ej. Cine Callao disidencia de Repetto.

FORMA DE ESTADO
La forma de Estado resulta de la articulación del poder respecto del territorio y, en
función del grado de centralización o de descentralización, el Estado puede ser unitario
o federal, sin perjuicio de que no hay actualmente Estados totalmente centralizados ni
totalmente descentralizados desde la perspectiva territorial, sino que hay una gradación.

El unitarismo se asienta en el principio centralizador y parte de la base de que el

poder estatal es único y no se debe compartir, para asegurar la homogeneidad y la
dirección del Estado. Implica la centralización territorial del poder, habiendo un único
centro de decisión política con base territorial; es decir que existe un único poder
legislativo, un solo poder ejecutivo y un solo poder judicial de carácter central. Esta
sería la forma pura y simple de un Estado Unitario. En general, esta variante se dio con
la formación de los primeros Estados que marcan el comienzo de la modernidad,
acompañando la centralización del poder en cabeza del monarca. Esta forma es hoy
prácticamente inviable, salvo en Estados de muy pero muy pequeña extensión.

El federalismo implica la descentralización territorial del poder en unidades políticas

autónomas que ejercen competencias bajo el amparo de la Constitución.
Consecuentemente, existen varios centros de poder político de base territorial,
funcionan un orden federal (soberano) y ordenamientos locales (que en nuestro país se
llaman provincias, contando CABA) de carácter autónomo que ejercen competencias
amparadas por la Constitución.

El Dr. Juan Sola explica que una variante de división del poder. La distribución de
competencias entre un gobierno nacional y las provincias es una vía de separar o dividir
el poder que se ejerce sobre el territorio y su población apuntando a preservar las
libertades ya que es más sencillo controlar un poder dividido en pequeñas estructuras u
organizaciones. También se apunta con el federalismo a promover la eficiencia con la
asignación de las competencias al nivel estatal que puede actuar al menor costo y más
eficazmente. Asimismo, el Dr. Sola, agrega que otra ventaja de una organización federal
es que funciona como “laboratorio de ideas”; al existir distintos centros de poder sobre
el territorio estos pueden gestionar de distinta manera, experimentar formas de gobierno
atendiendo a las diversas situaciones locales, tomando en cuenta sus particularidades.

RELACIONES TIPICAS DE LA FORMA FEDERAL DE ESTADO

Un Estado federal se asienta, se estructura sobre la base de una serie de relaciones entre
los niveles estatales que son: 1) relaciones de subordinación, 2) relaciones de
inordinación (o colaboración) y 3) relaciones de coordinación.

1) Las relaciones de subordinación suponen que la Constitución, los tratados

internacionales y las leyes federales establecen una serie de principios, de normas que
deben ser seguidas por los ordenamientos locales (provincias, CABA y municipios).
Estas relaciones de subordinación están plasmadas en los arts. 5, 123, 31, 128 y para el
caso particular de la ciudad de Buenos Aires, en el art. 129 CN. Esta subordinación no
es de las provincias y sus gobernadores al gobierno federal, es de las normas locales al
orden federal (Constitución, tratados y leyes, conf. art. 31 CN), no debe entenderse
entonces como sometimiento al gobierno federal; en definitiva el gobierno federal como
los gobiernos locales deben conformarse al orden federal (esto es a la Constitución,
tratados y leyes).

En el art. 5 CN si bien se consagra que cada provincia se da su propia Constitución se

aclara que debe hacerlo bajo el sistema representativo, republicano y de acuerdo a los
principios, declaraciones y derechos establecidos por la Constitución Nacional,
debiendo además cada provincia asegurar la educación primaria, la administración de
justicia y el régimen municipal.

El art. 123 CN especifica que el régimen municipal que deben asegurar las provincias es
autónomo y no autárquico, aunque corresponde a cada provincia especificar los alcances
de esa autonomía.

El art. 31 CN declara la supremacía del orden federal cuando establece: “Esta

Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia dicte el Congreso y los
tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la Nación y las provincias están
obligadas a subordinarse a ella no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales”.

El art. 128 CN indica que los gobernadores de provincia son agentes naturales del
gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.

Para el caso particular de la ciudad de Buenos Aires, además del art. 31 CN, que aunque
no menciona a la CABA, lógicamente la incluye, hay que computar el art. 129 CN que
establece que “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y de jurisdicción” y agrega luego que el Congreso
debe dictar una ley que garantice los intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de
Buenos Aires sea la capital del país. Esa ley es la que ha definido, precisado cuáles son
esos intereses federales en la ciudad y que deben ser protegidos, quedando bajo la
jurisdicción federal. Esta ley es muy cuestionada por considerarse que va más allá de lo
prescripto en el art. 129 CN pero hasta ahora ha sido confirmada en cuanto a su
constitucionalidad. En definitiva, las relaciones de subordinación entre la Ciudad y el
Estado Federal se guían por el art. 31 + el art. 129 + la ley de garantías.

2) Las relaciones de inordinación están dadas por el derecho de las provincias (y

CABA) de concurrir, de participar en la formación de las decisiones federales; la
misma Constitución encausa este tipo de relaciones a través de la Cámara de Senadores
que se forma con 3 senadores por cada una de las 23 provincias y 3 por la ciudad de
Buenos Aires, siendo el órgano de la representación igualitaria de las entidades que
forman la Unión federal. Esta colaboración se da por ej. cuando el Senado actuando
como consejo de Estado presta acuerdo a nombramientos de jueces, diplomáticos y jefes
militares que hace el PE, o en materia de coparticipación federal pues el Senado debe
ser cámara de origen de las leyes sobre esta materia (art. 75 inc. 2, 4º párrafo) y también
en las leyes sobre desarrollo regional (art. 75, inc. 19, 3º párrafo).

3) Las relaciones de coordinación se dan a través del deslinde de competencias entre

el Estado Federal y las entidades federadas (que en nuestro caso serían las provincias y
la ciudad de Buenos Aires). De entre los criterios susceptibles de adoptarse para ese
deslinde de competencias, la Constitución Nacional establece: “Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el
que expresamente se hubieran reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación”. Básicamente, los poderes no atribuidos, expresa o implícitamente, al
Gobierno Federal vía la Constitución, son retenidos por las provincias. Consagró a su
vez el derecho histórico argentino contenido en los estatutos y pactos anteriores,
habiendo sido las provincias las que concurrieron al acto constituyente que dio
nacimiento al Estado federal y su gobierno, y le cedieron una serie de poderes, de
competencias para que pudiera concretar los fines de su establecimiento; fueron las
provincias las que se desprendieron de parte de su soberanía y conservaron otra parte y
pasaron a ser autónomas.

Dado que la delegación se hizo a través de la Constitución, se entiende que es

irrevocable y entonces las provincias no pueden reasumir los poderes delegados salvo
que hubiera una reforma constitucional. Asimismo, el art. 121 siguiendo el modelo
estadounidense consagra lo que la doctrina llama federalismo dual que supone una clara
división o separación de competencias entre la Nación y las provincias.

STATUS DE LA CABA
Mucho se discute sobre el status de la ciudad de Buenos Aires, pero para la mayoría de
los autores, no es una provincia, sino que está investida de un status especial (ciudad
Estado, municipio federado, semiprovincia, etc) pero lo cierto es que no ha sido
declarada provincia por el poder constituyente ni por el Congreso Nacional. La CSJN no
la reconoce como provincia desde el caso “Gauna” (1997) en adelante, aunque admite
que tiene un status especial. En el mismo orden de ideas, rechazando que la Ciudad de
Buenos Aires sea una provincia, la Corte la caracteriza como “entidad local sui
generis”, en su pronunciamiento en autos “Gobierno de la ciudad de Buenos Aires c/
Tierra del Fuego” (2007) en orden de negarle su carácter de entidad aforada y con ello
la el derecho de litigar en instancia originaria y exclusiva ante la Corte misma. No
obstante, un notable cambio jurisprudencial quedó sentado en "Ciudad de Buenos Aires
c/Prov. de Córdoba" (2019)

En la Constitución histórica, la ciudad de Buenos Aires interesaba al ámbito

constitucional por su propia condición (por ser la ciudad de Buenos Aires en si misma)
sino exclusivamente por su carácter de capital de la Nación y mientras siguiera como
tal.

El panorama cambió con la reforma de 1994. En el marco del Pacto de Olivos, que abrió
cauce a la última reforma constitucional, se incluyó una cláusula acerca del status
jurídico de la ciudad. Se iba más allá de lo que se venía planteando y así, se introduce el
art. 129 y normas conexas en la Constitución.

Se determina que la capital puede variar y trasladarse mediante una ley especial del
Congreso, y en el supuesto de que la CABA dejara de ser la capital, su pueblo
conservaría el derecho a participar en la elección de miembros de la Cámara de
Diputados. Hasta la reforma, esa concurrencia del pueblo porteño en formación de la
Cámara de Diputados se fundamentaba en que se trataba del pueblo de la capital del
país y como tal, un distrito electoral a los fines de la elección de diputados nacionales en
los términos del viejo art. 44 CN. Ahora, esa participación es independiente de esa
calidad de capital de la Nación; la propia Constitución define a la ciudad de Buenos
Aires (no ya a la capital), como un distrito electoral junto con provincias a los fines de
la elección de diputados nacionales.

La regla de reparto de competencias entre la Nación y la ciudad de Buenos Aires, surge

del art. 129 CN, más la disposición transitoria 115 (respecto de las facultades
jurisdiccionales) en combinación con la ley de garantías al Estado Nacional en tanto
esta ciudad siga siendo la capital del país y cuya sanción ordena el mismo art. 129, 2º
párrafo.

La Constitución fija una regla general: la ciudad tendrá un régimen de gobierno

autónomo con facultades propias de legislación y de jurisdicción; pero luego, la ley
reglamentaria (26.588, ley de garantías) se ocupa de precisar los alcances de esa
autonomía. En efecto, comienza por fijar una regla de deslinde de competencias inversa
a la del art. 121, estableciendo: “(…) la Nación conserva todo el poder no atribuido por
la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires y es titular de todos
aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el cumplimiento de
sus funciones”. Desde esta perspectiva todas las competencias serían federales, salvo las
que la Constitución le ha atribuido o traspasado a la ciudad de Buenos Aires.

Posteriormente la ley expresamente indica que la Nación ha decidido conservar bajo su

jurisdicción los jueces que ejercen la jurisdicción ordinaria en el recinto de esta ciudad.
No obstante, vía convenios celebrados entre la Nación y la ciudad de Buenos Aires se
ha ido traspasando la competencia en delitos como lesiones en riña, portación de armas,
violación de domicilio, abandono de persona, amenaza simple, usurpación, etc. a los
jueces locales que forman la justicia penal, contravencional y de faltas de la ciudad de
Buenos Aires.

También la Nación decidió conservar dentro de su jurisdicción la Inspección General de

Justicia y el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 10), y la competencia en materia de
los servicios públicos cuya prestación exceda los límites de la ciudad de Buenos Aires
(art. 9) Esos servicios tendrían carácter inter jurisdiccional.

Caso “Gauna” (1997)

La primera contienda de competencia entre las autoridades locales y nacionales se

produjo en el año 1997 con el caso “Gauna”, en el que se dirimió quién debía convocar
a las primeras elecciones del cuerpo legislativo de la Ciudad.

El jefe de gobierno de la ciudad, en función de lo dispuesto en la normativa del

“Estatuto Organizativo” y la cláusula transitoria, dictó un decreto, que convocaba a
elegir a los integrantes de la primera Legislatura porteña.

El Poder Ejecutivo Nacional planteó la nulidad del decreto por considerar que resultaba
violatorio al art. 2 de la Ley nº 24.620, que otorgaba la facultad de convocar a la
primera elección de la legislatura de la Ciudad al Poder Ejecutivo Nacional y solicitó la
declaración de inconstitucionalidad del decreto, del Estatuto Organizativo, su norma y
su cláusula transitoria por encontrarlo contradictorio con lo dispuesto por el art. 129 y la
disposición transitoria decimoquinta de la Constitución Nacional y por oponerse a las
leyes N° 24.588 y 24.620.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, declaró la validez de la

convocatoria a elecciones formulada por el Poder Ejecutivo Nacional, considerando que
la previsión legal que autorizaba al Poder Ejecutivo Nacional a convocar a elecciones
por única vez, hasta la regular integración de los órganos de gobierno de la ciudad, no
implicaba quebrantar el ejercicio del poder electoral de sus habitantes. Sumado a ello
que el conflicto se había planteado entre normas de diversa jerarquía, entre un decreto
emanado de la autoridad local y una ley nacional, que reglamentaba el art. 129 de la
Constitución Nacional; y que aún cuando se pudiera sostener que dicha ley violentaba
los principios contenidos en el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires ésta
había sido dictada con posterioridad a aquélla, por lo que no podía producirse una suerte
de invalidez retroactiva de la misma.

“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Córdoba” (2019)

Recientemente la Corte se suscitó un cambio jurisprudencial, al dictar sentencia en

“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Córdoba”. El caso se originó cuando la
ciudad de Buenos Aires demandó ante el juzgado contencioso administrativo y
tributario porteño a la provincia de Córdoba pretendiendo se ejecute un certificado de
deuda en concepto de servicios médicos prestados en hospitales porteños a ciudadanos
derivados por la provincia de Córdoba.
La provincia se presenta y alega, entre otras cuestiones como falta de legitimación
pasiva, inexistencia de la deuda y demás, que siendo la provincia de Córdoba una
entidad autónoma no puede ser demanda ante los tribunales locales de la ciudad de
Buenos Aires, agregando que, en todo caso, los tribunales competentes serían o bien la
Corte Suprema, o los tribunales provinciales cordobeses.

La cuestión era de derecho público local, por lo tanto, la Ciudad rechazó el planteo de
incompetencia. La juez interviniente en primera instancia se declaró incompetente y
dispone la remisión del expediente a la Corte, por entender que es la Corte la única que
puede resolver el tema de las prerrogativas jurisdiccionales de la ciudad de Buenos
Aires y de las provincias.

Con su pronunciamiento la Corte sienta una nueva doctrina, admitiendo la competencia

originaria y exclusiva en los casos en que la ciudad de Buenos Aires litiga contra una
provincia. Con anterioridad, se negaba a la ciudad el status de las provincias, de tal
modo que los conflictos entre la CABA y una provincia debían tramitar ante los jueces
de provinciales de la provincia que era parte mientras que los que se planteaban entre
provincias, se substancian ante la CSJN que interviene originariamente y en forma
exclusiva.

También destacó que la reforma constitucional de 1994 transformó la naturaleza política

y jurídica de la Ciudad, y la reconoció como participante del diálogo federal
conjuntamente con las provincias, los municipios y el Estado Nacional.

En su sentencia, la Corte entiende que se lesiona la autonomía de la Ciudad de Buenos

Aires cuando es forzada a litigar ante tribunales de otra jurisdicción. En este sentido, la
Corte afirmó que “la Ciudad tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema
normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mismo
derecho a la competencia originaria de la Corte”.

REPARTO DE COMPETENCIAS
En función del art. 121, que fija la regla de reparto de competencias entre las provincias
y el Estado Nacional, y el art. 129 CN respecto de la Ciudad de Buenos Aires y el
Estado Nacional, distinguimos:

Competencias compartidas: son aquellas cuyo ejercicio, cuya puesta en acto requiere
de actividades conjuntas del Estado Nacional y de los ordenamientos locales, sea
uno, varios o todos. Es decir que más de un nivel estatal debe desarrollar cierta
actividad para poner en acto a la competencia. Por ej. el establecimiento de la capital de
la Nación que según el art. 3 CN requiere por un lado una ley del Congreso y por el
otro, una ley de la o de las legislaturas cediendo ese territorio a la Nación para que allí
se instalen las autoridades federales.

Competencias exclusivas de las provincias: son los poderes reservados por éstas. Es
decir, aquellas competencias que por considerarse inherentes a las provincias que ya
ejercían con anterioridad a la formación del Estado Nacional, decidieron conservarlas y
no delegar en el gobierno federal a través de la Constitución (ni expresa ni
implícitamente). En principio son facultades ilimitadas porque se entiende que todo
sería provincial salvo las competencias delegadas.

Sin embargo y más allá de este carácter innominado e ilimitado, el constituyente a modo
ejemplificativo menciona alguno de esos poderes reservados de las provincias que son
exclusivos de las provincias, se enmarcan en los arts. 5 (derecho a la propia
constitución); 121 (deslinde); 122 (eligen a sus autoridades sin intervención); 123
(autonomía de los municipios); 124 (creación de regiones y celebración de convenios
internacionales); 125, 1º párrafo (celebración de tratados parciales); 75 inc. 2, 2º párrafo
(establecimiento de impuestos) y 75, inc. 30 parte final (facultades tributarias y poder de
policía sobre los establecimientos de utilidad nacional).

Competencias exclusivas del Estado Nacional: son los poderes delegados por las
provincias, es decir aquellas competencias que las provincias se desprendieron a favor
del Estado Nacional vía la Constitución para conformar el poder federal encargado de
manejar los asuntos comunes. Estas competencias son exclusivas del gobierno federal.

Ejemplos: la intervención federal (art. 6); declaración del estado de sitio (art. 23);
establecer impuestos indirectos externos (art. 4) y en general, el listado de atribuciones,
facultades y competencias que la Constitución confiere al Congreso Nacional (por el
art- 75); al Presidente, al jefe de gabinete y los ministros del PE (art. 99, 100 y 101) y a
la Corte Suprema y demás tribunales inferiores (arts. 116 y 117).

Paralelamente, art. 126 CN dentro del título “de los gobiernos de provincia” ratifica
algunas materias como exclusivamente federales. Especifica que no pueden celebrar
tratados de carácter político (es decir que no puede haber una alianza de provincias
contra otra); expedir leyes sobre comercio o navegación interior o exterior; establecer
aduanas provinciales, acuñar moneda; dictar leyes sobre ciudadanía, naturalización,
bancarrotas, falsificación de monedas o documentos del Estado, etc.

Son asimismo facultades exclusivas del Estado Nacional las que decidió reservarse (o
conservar) en los términos de la ley de garantías 24.588, respecto de la CABA (conf.
art. 2, art. 7, 1º párrafo, art. 8, art. 9, primer párrafo y art. 10). Al respecto, sin embargo,
en este tema la Corte Suprema al dictar sentencia en el caso “Corrales” (2015), ha
señalado que tal carácter nacional de los jueces que constituyen la justicia ordinaria con
asiento en la ciudad de Buenos Aires “es meramente transitorio” y que debe avanzarse
hacia el traspaso de la justicia nacional ordinaria al ámbito del Poder Judicial de la
Ciudad de Buenos Aires.

Pero además hay facultades federales implícitas. Se hace necesario interpretar el alcance
de los poderes delegados, para determinar si algún poder o competencia no
mencionados expresamente entre los delegados no está implícitamente delegado.
Implícito como aquello que se considera incluido en otra cosa, aunque no esté
expresado, instrumental, necesaria o conveniente para el ejercicio de esa competencia
expresamente delegada.
En este sentido, el art. 75 inc. 32 establece que corresponde al Congreso: “Hacer todas
las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes y todos los concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la
Nación Argentina”. Aquí están los poderes federales que fueron delegados
implícitamente en el Congreso Federal.

Facultades excepcionales de las provincias: Los poderes delegados son exclusivos del
gobierno federal y no pueden ser ejercidos por las provincias ni siquiera en forma
concurrente; así surge del art. 126. Sin embargo, el mismo art. 126 en el medio de su
enumeración, encontramos los poderes excepcionales de las provincias: levantar
ejércitos y armar buques de guerra dando cuenta al gobierno federal en los casos de
ataque exterior. También menciona el dictado de los códigos de fondo mientras no los
hubiera sancionado el Congreso.

Facultades excepcionales del Estado Nacional: son aquellas que en principio

corresponden a las provincias pero que en situaciones especiales pueden ser asumidas
por la Nación. Por ej. contribuciones directas o impuesto a las ganancias.

Las competencias prohibidas para el Estado Nacional son, salvo excepciones, todas
aquellas facultades que las provincias decidieron conservar. Por ej. darse su propia
Constitución, sus leyes, elegir sus autoridades y establecer impuestos directos. El
impuesto a las ganancias es en principio directo, pero devino excepcional del Estado
Nacional.

También son facultades prohibidas para el Estado Nacional las que se desprenden del
régimen de autonomía de la CABA: darse el Estatuto y sus autoridades, sin intervención
del gobierno federal. Hay que tomar en cuenta la particular interpretación hecha por la
ley de garantías en cuanto a cuáles competencias fueron traspasadas por la Constitución
al gobierno de la ciudad de Buenos Aires, agregando los traspasos hechos vía convenios
en materia penal.

Las facultades prohibidas para las provincias: son, salvo excepciones, aquellas que
han sido delegadas en el Estado Federal por medio de la Constitución; (ver ejemplos en
facultades excepcionales federales)

Facultades prohibidas para todos los ordenamientos: el otorgamiento de

supremacías o de la suma del poder público de los legisladores de provincia a favor del
gobernador o del Congreso a favor del Presidente. Lógicamente y aun cuando el art. 29
CN no menciona a la ciudad de Buenos Aires, tampoco los legisladores porteños pueden
incurrir en la misma conducta prohibida por del art. 29 a favor del gobernador o jefe de
gobierno porteño.

Facultades concurrentes: Son aquellas que pertenecen en común a ambas esferas, es

decir, facultades que ejerce cada esfera estatal (nacional y local) con idéntico o muy
similar contenido o finalidad, en su respectivo ámbito.
Son las que más conflictos suscitan en cuanto a su delimitación ya que están en la base
de la configuración del llamado poder de policía (la reglamentación razonable de los
derechos para hacer posible la convivencia y armonía social), respecto de cuyo ejercicio
se suelen presentar conflictos de competencia porque la línea divisoria entre el poder de
policía local y el federal es muy tenue.

Es una facultad concurrente el establecimiento de los impuestos indirectos internos (tal

como surge expresamente del art. 75 inc.2, 1º párrafo) Por ej. IVA, impuestos al
consumo como por ej. cigarrillos, combustibles y bebidas alcohólicas, etc

También son concurrentes las facultades destinadas a promover la industria, el

comercio, la inmigración, la colonización, construcción de ferrocarriles, etc y sobre
aliento a la educación, el conocimiento, el progreso económico y el desarrollo humano
que configuran las cláusulas de progreso y de bienestar (conf art. 75 incs. 18 y 19 y
art.125, 3º y 4º párrafos CN). El mismo art. 125 contiene otra competencia concurrente
entre el Estado federal y las provincias en relación a las previsiones sobre seguridad
social del art. 14 bis.

Asimismo, con la reforma del 94 se introdujeron otra serie de competencias

concurrentes: en la parte dogmática el art. 41, “corresponde a la Nación dictar las
normas sobre presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias las
complementarias.”

Otra facultad concurrente entre el Estado Federal y las provincias aparece en el art. 75
inc. 17 pues si bien corresponde al Congreso “Reconocer la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos….”, así como garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a la educación bilingüe e intercultural, reconocer la personería
jurídica de sus comunidades y propiedad comunitaria las tierras que tradicionalmente
ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, etc.,
son estas también facultades concurrentes conforme surge de la última parte del inc. 17

Las facultades concurrentes entre la Nación y la ciudad de Buenos Aires, se enmarcan

en el art. 75 inc. 18, inc. 19 y 75 inc. 2, párrafo 1º CN. Expresamente, el art. 9 de la ley
de Garantías consagra con tal carácter concurrente la fiscalización de los servicios
públicos cuya prestación exceda los límites de la ciudad de Buenos Aires.

En materia ambiental, a la luz del art. 41 CN, corresponde a la Nación dictar las leyes y
a la ciudad normas complementarias.

Caso “Fábrica Argentina de Calderas S.A.”

Esta sociedad de responsabilidad limitada demandó a la provincia de Santa Fe

pretendiendo se declare la inconstitucionalidad de una norma de esa provincia que
ordenaba a los empleadores abonar salarios correspondientes a la jornada máxima de
trabajo de 48 hs. semanales (establecida por ley nacional 11.544) como contraprestación
por tareas prestadas en la jornada reducida de 44 hs. semanales, así como la devolución
de las sumas pagadas al personal de la empresa en virtud de esa ley. La empresa (la
actora) planteó que la norma provincial regulaba una materia delegada en el marco del
entonces art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12) sobre dictado de la legislación laboral. El
planteo a resolver era si fijar esa jornada máxima correspondía que lo hiciera la Nación
a través de una ley de contrato de trabajo por ser competencia delegada, o era un poder
reservado por las provincias

La Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma provincial al interpretar que las

normas básicas que regulan la relación entre empleadores y trabajadores hacen al
contenido del Código de trabajo cuyo dictado corresponde al Congreso Nacional según
lo establece la Constitución en su art. 75 inc. 12 (por entonces art. 67 inc. 11)
habiéndola establecido en la ley 11.544. La Corte interpretó que la normativa local
invadía los poderes delegados y ello además lesionaba el principio de supremacía del
art. 31 CN.

En cambio, respecto del reclamo de devolución de lo pagado no se hizo lugar a la

pretensión de que fuera la provincia la que se hiciera cargo ya que ella no había cobrado
sino los trabajadores de la empresa.

EL RÉGIMEN MUNICIPAL
Con la sanción de la Constitución Nacional en 1853, se apunta a restablecer
formalmente la vida municipal que venía desde la época colonial; es por ello que el art.
5 establece como condición para la autonomía de las provincias que ellas aseguren
el régimen municipal. Sin embargo, no precisaba si el régimen municipal a asegurar
debía ser autónomo o autárquico.

Una entidad autárquica tiene capacidad para auto administrarse, pero no puede darse sus
propias normas sino que le vienen impuestas (podríamos decir “desde arriba”), por un
ordenamiento superior. En cambio, un ente autónomo se da sus propias normas y se rige
por ellas, aunque dentro de un ordenamiento superior, como en el caso de las provincias
y las Constituciones nacional y provinciales.

Históricamente, predominaba una visión autárquica de los municipios, tanto en la

doctrina como en el plano de la jurisprudencia.

Esta postura cambia con la sentencia dictada en el caso “Rivademar, Ángela

c/Municipalidad de la ciudad de Rosario” (1989); este fallo abrió el camino a
reconocer a los municipios como entidades autónomas al trazar las diferencias entre
entes autárquicos y entes autónomos.

La Corte en su pronunciamiento destaca que:

- los entes autárquicos son de origen meramente legal, mientras que los
municipios son de origen constitucional siendo imposible suprimirlos ya que su
existencia está asegurada por la Constitución;
 - los entes autárquicos emiten resoluciones que solo alcanzan a los que están
vinculados con ellos; en cambio, los municipios emiten ordenanzas, normas de
naturaleza legislativa, que alcanzan a sus habitantes;
- los municipios tienen base sociológica que está dada por su población, en
cambio los entes autárquicos carecen de esa base sociológica;
- las autoridades de los municipios son elegidas popularmente y tienen posibilidad
de crear a su vez, entes autárquicos;
- los municipios son personas jurídicas de derecho público y de existencia
necesaria, mientras que los entes autárquicos son de carácter posible o
contingente.

No obstante, cabe aclarar que en varios fallos que siguieron a “Rivademar” y previos a
la reforma de 1994 hay como un retroceso, “idas y vueltas” de la Corte que no se decide
en cuanto a si los municipios son entes autónomos o autárquicos e incluso, cuando se
pronuncia a favor de la autonomía, no define sus alcances.

Finalmente, con la reforma constitucional se agrega el art. 123 que establece: “Cada
provincia dicta su propia Constitución, conforme lo dispuesto por el art. 5° asegurando
la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero”.

La Constitución busca hacer un equilibrio: los municipios han de ser autónomos pero
las provincias conservan su competencia en orden a definir los alcances, el contenido de
esa autonomía en algunas materias que se detallan: institucional, política, económico-
financiera, etc.

La autonomía institucional implica la posibilidad de que los municipios se den su

propia carta orgánica, una suerte de constitución que refleja un poder constituyente de
tercer grado y que regula ciertas materias que podrían o no ser revisadas por la
legislatura provincial, o establecer en principio que las cartas deben cumplir ciertos
recaudos, en ejercicio de esas competencias provinciales de reglar los alcances de la
autonomía municipal dentro de su territorio. El aspecto político está dado por el origen
democrático, electivo de los gobiernos municipales. El aspecto administrativo implica
la posibilidad de prestación de servicios públicos municipales y demás actos
administrativos sin injerencia del gobierno provincial. El aspecto financiero y
económico, se vincula con la libre creación, recaudación e inversión de las rentas
municipales para solventar los gastos y la realización de los fines municipales que no es
otro que el bien común. El incumplimiento, la lesión a esta garantía, es decir si una
provincia no respeta el art. 123, se abre cauce a la intervención federal.

Caso “Intendente Municipal de La Rioja c/Provincia de La Rioja s/amparo”

La municipalidad de la ciudad de la Rioja demandó a la provincia por la omisión

constitucional de no establecer el régimen de coparticipación provincial, contrariando
normas de la misma Constitución provincial – arts. 168 y 173- y los art. 5 y 123 CN. Al
no regular esa distribución de recursos, se ahogaba financieramente al municipio. En su
planteo, la demandante, recordó la doctrina de la Corte Suprema sentada en el caso
“Municipalidad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe” en el que se estableció que la
existencia de un régimen municipal determina que las leyes provinciales no solo deben
establecer los municipios, sino que no pueden privarlos de atribuciones mínimas para
que puedan cumplir con su cometido. Lo contario “podría llegar a impedirles desarrollar
su acción específica, mediante diversas restricciones o imposiciones, capaces de
desarticular las bases de su organización funcional”.

Agotadas las instancias locales, el caso llegó por recurso de queja a la Corte Suprema
que hizo lugar al reclamo.

Finalmente, la provincia sancionó la ley de coparticipación.

ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD NACIONAL

Se habla de establecimientos de utilidad nacional ya que la Nación no tiene territorio
propio, los territorios son provinciales, por lo tanto la Nación va ocupando segmentos
de territorio para que tengan sede sus autoridades, sus dependencias administrativas, etc.
En una enumeración no taxativa ni exhaustiva: los cuarteles de las fuerzas armadas,
puertos, penitenciarias nacionales, asilos de inmigrantes, aeropuertos internacionales,
aeródromos nacionales, escuelas nacionales, agencias federales de impuestos, usinas
eléctricas, plantas depuradoras de agua, yacimientos hidrocarburiferos, parques
nacionales, sedes o dependencias de bancos nacionales, universidades nacionales,
tribunales federales, administración nacional de la seguridad social, policía federal
argentina y demás fuerzas, entre otros.

En este sentido, el art. 75, inc. 30 establece que corresponde al Congreso “ejercer una
legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación, y dictar la legislación
necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio del a República”. La actuación de los poderes
nacionales o federales están limitados a la materia específica para que se ha creado ese
establecimiento, de tal manera que ese lugar sujeto a la jurisdicción federal no es un
territorio federalizado; consecuentemente, la autoridad local dentro de cuyo territorio se
erige el establecimiento en cuestión también puede actuar en la medida que no interfiera
con la actuación federal.

Fallos OPESSA y Autopistas del Sol S.A

Empresa que instala estaciones de servicio en rutas nacionales. Dos de ellas son
clausuradas y se promueven acciones de amparo, en dos juicios distintos: c/
municipalidad de Avellaneda, y c/ municipalidad de Escobar.

La construcción de caminos interprovinciales constituye instrumentos del gobierno

federal; y, en consecuencia, que el hecho mismo de su construcción no debe ser
obstaculizado por el ejercicio de los poderes reservados a los gobiernos locales pues son
obras en beneficio común, conducentes al adelanto y bienestar de todas las provincias.
Por ende, la negativa del municipio a la construcción de la estación de servicio equivale
a un exceso en sus potestades e invasión de competencias federales.

INTERVENCIÓN FEDERAL
Es un mecanismo previsto en la Constitución para proteger a las provincias a la par que
para asegurar la supremacía del orden federal. Es remedio excepcional a través del
cual el gobierno federal busca proteger la estabilidad e integridad del Estado Federal ya
que al proteger a las partes que forman el Estado Federal (provincias y la Ciudad de
Buenos Aires) termina protegiendo, asegurando integridad y seguridad de la propia
federación. La aplicación de este debe ser prudente, para no terminar vulnerando las
autonomías locales y centralizando el poder.

La Constitución lo regula en su art. 6 que consagra: "El gobierno federal interviene en

el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler
invasiones exteriores, y a requisición de las autoridades constituidas para sostenerlas o
restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por sedición, o por invasión de otra provincia"

En cuanto a qué órgano decide la intervención, el art. 6 no lo especificaba.

Declaraba: “El gobierno federal interviene en el territorio…” sin precisar si la
intervención debía ser declarada por el Congreso, o por el presidente. Tampoco surgía la
aclaración de los antiguos arts. 67 y 86, sobre las facultades del Congreso y del PE,
respectivamente. No obstante, en general se entendía que era una facultad implícita del
Congreso al que corresponde: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los concedidos
por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina".

En los hechos, algunas veces el Congreso autorizó al PE a intervenir; en otros casos, el

Congreso dispuso la intervención; en otros el PE decretó la intervención estando en
receso el Congreso y otros en que el Congreso estaba funcionando y el PE intervino por
decreto. Esto evidencia la desnaturalización y el uso exagerado y abusivo de un instituto
concebido como un remedio.

La reforma del ’94 vino a precisar la cuestión en cuanto a qué órgano está
facultado para disponer una intervención federal.

Según el art. 75 inc. 31, 1º párrafo corresponde al Congreso: "... disponer la

intervención a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires" y luego agrega: "Aprobar o
revocar la intervención decretada durante su receso, por el Poder Ejecutivo". Esto nos
lleva al art. 99, inc. 20 que faculta al PE a decretar "...la intervención a las provincias y
a la CABA en caso de receso del Congreso y debe convocarlo simultáneamente para su
tratamiento".

Entonces, la regla general es facultad del Congreso declarar una intervención, pero
si este estuviera en receso, la puede decretar el Presidente, aunque debe convocar al
mismo tiempo al Congreso que podrá o no ratificar la intervención decretada por el PE.
Según el art. 6, puede procederse a intervenir: 1) para restablecer la forma
republicana de gobierno; 2) para repeler una invasión exterior; 3) para sostener a las
autoridades locales; 4) para restablecer a un gobierno local si fue depuesto, por sedición
o invasión de otra provincia.

En los primeros dos supuestos (restauración de la forma republicana o el rechazo a una

invasión exterior) la decisión de intervenir la toma por sí sola el gobierno federal, sin
necesidad de pedido del gobierno local, lo cual es lógico ya que, por un lado, si la
intervención apunta a restaurar la forma republicana de gobierno en una provincia,
se trata de una condición que establece el art. 5 CN y que ha sido lesionada por las
autoridades locales. Se trata de afirmar la supremacía federal. Aquí la intervención no es
solo facultad federal, sino también un deber del poder central para conservar la vigencia
de la Constitución.

Por otro lado, si la intervención se produce por motivo de una invasión extranjera, esa
intervención concierne un deber del poder central, que claramente apunta a proteger el
territorio de la provincia intervenida pero también a la propia federación. Las provincias
delegaron la competencia de levantar ejércitos y armar buques de guerra en el gobierno
federal, y que muy excepcionalmente pueden ejercerla dando cuenta a él (conf. art. 126
CN).

Si la intervención atiende al sostenimiento o restablecimiento de las autoridades

locales depuestas por sedición o invasión de otra provincia, ahí sí se requiere pedido las
autoridades locales afectadas entendiéndose que esas autoridades locales (amenazadas o
ya derrocadas) no cuentan con los medios suficientes para resolver la situación.

En principio, el gobierno federal no puede intervenir por su cuenta. No obstante, podría

suceder que ninguna autoridad constituida pudiera formular el pedido de auxilio. En
este caso, el hecho conocido, público y notorio suple al silencio y procedería la
intervención federal para restablecer a las autoridades constituidas sin necesidad de
requerimiento dado que estaban impedidas de efectuarlo.

De todos modos, no basta con el mero requerimiento; es decir que no procede

automáticamente la intervención frente al pedido formulado por la autoridad local, sino
que debe analizarse la legitimidad de la intervención a partir de verificar que se ha dado
en los hechos la situación que la justifique (sedición, invasión de otra provincia).

En cuanto a qué poderes son pasibles de intervención, se entiende que podrían ser
objeto de intervención el PE, la legislatura local, el poder judicial y eventualmente una
convención constituyente local.

En la intervención del Poder Judicial, el interventor no sustituye a todos los jueces y

tribunales provinciales ni pasa a ejercer funciones judiciales, sino que procede a la
“reorganización del poder judicial”, pudiendo remover algunos jueces que estén
cuestionados y a nombrar otros, siempre que fuera imposible aplicar el procedimiento
previsto en la Constitución local para designación de jueces.
Distintos autores formulan una distinción de los distintos tipos de intervención federal
atendiendo a sus motivos, pero a modo de síntesis destacamos la intervención
reconstructiva y la intervención reparadora.

La intervención reconstructiva se da cuando está alterada la forma republicana de

gobierno y entonces el gobierno federal interviene para restablecer el régimen
republicano. Explica el Dr. Sola que la intervención en este supuesto supone la medida
más grave, la más extraordinaria ya que las instituciones locales están desnaturalizadas
y corrompidas, y no hay manera de normalizarlas. En este caso, la intervención cumple
una función punitiva, de castigo a la provincia porque se ha vulnerado la forma
republicana que la Constitución exige a las provincias y a los municipios.

Ha de quedar en claro que la intervención reconstructiva de la forma republicana debe

aplicarse cuando las causas sean graves, evidentes y no cuando hay problemas,
conflictos institucionales y políticos en una provincia (o en la ciudad) que pueden
resolverse por los canales normales del propio ordenamiento local.

En cambio, la intervención es reparadora cuando se está frente a una invasión exterior o

para sostener o restablecer a las autoridades constituidas. A diferencia de la intervención
para restablecer la forma republicana, la intervención ejecutiva es protectora o
conservadora de las autoridades de la provincia que están en peligro o ya fueron
destituidas, sin perjuicio de que conlleve represión o sanción a los responsables de la
situación. No se busca castigar sino proteger a las autoridades legales sosteniéndolas si
está amenazada su estabilidad o reponiéndolas, si fueron derrocadas por sedición o
invasión de otra provincia o por un ataque exterior. Asimismo, su aplicación es un deber
del gobierno federal.

Cullen c/ Llerena (1893)

La decisión de intervenir una provincia o la ciudad no es revisable judicialmente; es una

cuestión política no susceptible de revisión judicial. Este es el criterio que sostuvo el
voto mayoritario de la Corte en el caso “Cullen c/Llerena” en 1893 cuando señaló que la
intervención federal es un acto político cuya verificación corresponde exclusivamente a
los poderes políticos de la Nación. En este fallo la disidencia fue planteada por el juez
Varela quien sostuvo que los jueces eran competentes para determinar si existían o no
las condiciones para la intervención y –particularmente- si existía o no la forma
republicana.

“Zavalía c/Santiago del Estero y Estado Nacional s/amparo” (2004)

En 2004, el Congreso dispuso la intervención federal a la provincia de Santiago del

Estero con el objeto de restaurar la forma republicana en la provincia, declarando el
cese del gobernador, del vice, de los legisladores y en comisión a los jueces. Se nombró
al interventor, Dr. Pablo Lanusse, facultándolo a convocar a elecciones provinciales
para normalizar la provincia. En ese marco, el interventor dictó la ley local declarando
necesaria la reforma de la constitución de la provincia y además convocó a la elección
de los convencionales.

Cabe aclarar que, durante el debate en el Senado del proyecto de ley de intervención, se
había analizado la posibilidad de incluir la convocatoria para una reforma constitucional
pero no se autorizó, dado que la modificación de la constitución de una provincia debe
hacerse según los procedimientos previstos en la propia constitución local, sin que
pueda tener injerencia el poder federal a través del interventor.

De todas formas, el interventor dictó la ley local y convocó a elecciones de

convencionales constituyentes.

Frente a ello, el senador José Zavalía interpuso una acción de amparo que incluía una
medida cautelar para que se suspendiera el proceso de reforma.

La Corte hizo lugar al pedido de suspensión del proceso de reforma, argumentando que
la intervención no hace desaparecer a la provincia como persona jurídica distinta del
Poder Ejecutivo Nacional y que los actos del interventor federal son revisables
judicialmente porque negar la competencia de la Corte, implicaría dejar sin protección a
la provincia frente al Poder Federal que actúa a través del interventor.

Entonces, la Corte define que puede controlar la razonabilidad de los actos del
interventor, verificar que guarden relación, sean convenientes a los fines de la
intervención consagrados en la ley que dispone la intervención.

FORMA REPRESENTATIVA DE GOBIERNO

En el art. 1 CN, de conformidad con la forma republicana, se adopta la forma
representativa de gobierno. En sintonía, el art. 22 determina: “El pueblo no gobierna ni
delibera sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”
y el art. 33 consagra el principio de la soberanía del pueblo. Consecuentemente, los
gobernantes en todos sus niveles, derivan su autoridad del pueblo que es el titular de la
soberanía. El carácter democrático del gobierno representativo se afianzó con la
incorporación, en 1994, del art. 36 sobre el orden institucional y democrático; del art.
37 que expresamente reconoce los derechos políticos, del art. 38, sobre partidos
políticos y de los arts. 39, 40 y 42, relativos a las formas semi directas de democracia.

En el marco de nuestra Constitución, inspirada en el liberalismo clásico, la

representación política es: general, libre y no revocable.

Los representantes lo son de la nación, es decir, del pueblo y no de sus electores. Un

diputado representa a la Nación y no al pueblo de la provincia que lo ha elegido. Esta
idea está reflejada en nuestra Constitución desde que la Cámara de Diputados se designa
como Cámara de Diputados de la Nación y, además, porque la Cámara se forma con
representantes que, si bien son elegidos por el pueblo de cada provincia, de la CABA y
de la Capital, cada provincia, la CABA y la capital son distritos electorales de un solo
Estado.
Es libre, ya que los representantes no están sujetos a mandato o instrucciones
imperativas; tal característica surge en Francia, en oposición al sistema de Estados
Generales que era la institución representativa por estamentos que funcionaba durante el
“antiguo régimen” durante el absolutismo. En su marco, los diputados concurrían a los
Estados Generales investidos de instrucciones.

Finalmente, y como consecuencia de lo anterior, no hay posibilidad de revocatoria

por desacuerdo con la actuación de los representantes.

DERECHOS POLÍTICOS
Los derechos políticos, señalan los doctrinarios son de difícil definición ya que no
alcanza con atender a su finalidad. A modo de síntesis definimos que derechos políticos
son aquellos que permiten a los ciudadanos hacer efectiva la participación o su
influencia en el poder. Hablamos de los ciudadanos ya que el ejercicio de estos
derechos está ligado a la condición de ciudadano, es decir miembros de la comunidad
que bajo ciertas condiciones alcanzan tal condición de ciudadanos y de miembros de la
comunidad política. En cambio, los derechos civiles tienen por titular a los habitantes
(tanto nacionales como extranjeros) y esto, en nuestro caso, está consagrado en los arts.
14 y 20 CN.

La participación política supone el desarrollo de una serie de actividades que llevan

adelante los miembros de la comunidad política para intervenir, con diversa intensidad y
alcance, en el proceso del poder en esa comunidad. Esa participación política se asienta
o se traduce en el ejercicio de otros derechos, entre los cuales la doctrina menciona el
sufragio (activo y pasivo), el derecho a peticionar a las autoridades (que incluiría, según
algunos autores, el derecho o la posibilidad de exigir la rendición de cuentas para el
control de los gobernantes); el derecho de reunión y de asociación cuando se ejercen
con fines políticos; y la libertad de expresión y de prensa. En este sentido, la Corte
Interamericana de DD.HH. ha señalado que “La libertad de expresión es una piedra
angular en la existencia misma de la sociedad democrática. Es indispensable para la
formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
opciones, esté suficientemente informada”.

Los derechos políticos no estaban expresamente mencionados en la Constitución

antes de su última reforma, pero surgían implícitamente de la forma representativa
de gobierno (art. 1 y art. 22), del principio de la soberanía del pueblo (art. 33) y de las
normas reguladoras de los distintos cargos susceptibles de elección popular. En el
marco del texto de la Constitución vigente hasta 1994, presidente y vicepresidente eran
elegidos indirectamente por el pueblo; ambos funcionarios eran electos por colegios o
juntas de electores que se reunían 4 meses antes de la finalización del mandato del
presidente y vice en ejercicio para elegir al nuevo presidente y al nuevo vicepresidente.
A su vez, esos electores (que eran ciudadanos de cada provincia y de la capital), eran
electos por voto directo del pueblo en cada provincia y en la capital.
También la elección de los dos senadores que representaban a cada provincia y a la
capital eran elegidos en forma indirecta. Los dos senadores de cada provincia argentina,
eran nombrados por la respectiva legislatura provincial; por supuesto, los miembros de
las legislaturas provinciales eran a su vez elegidos por voto directo del pueblo de cada
provincia. En cambio, los dos senadores correspondientes a la capital, eran elegidos
aplicando el mismo mecanismo que para presidente y vice, es decir por un colegio de
electores (dado que la capital no tenía legislatura propia). Solamente los diputados de la
Nación eran electos por voto directo del pueblo de cada provincia y de la capital.

Después la reforma de 1994, todos los cargos electivos (diputados, senadores,

presidente y vicepresidente) son elegidos por voto directo del pueblo.

El art. 37 CN garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al

principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en su consecuencia.

Ese pleno ejercicio de los derechos políticos supone libertad, su ejercicio sin que
medien obstáculos arbitrarios y dentro de la reglamentación razonable pero además
significa que los derechos políticos comprenden, además del sufragio (que consagra el
mismo art. 37): la creación de partidos políticos y el derecho de éstos a darse su propia
organización, postular candidatos, difundir sus ideas, etc. (art. 38 CN), la iniciativa
legislativa (art. 39 CN), la consulta popular (art. 40) y la audiencia pública (art. 42). Se
ejercen conforme las leyes que los reglamentan. Entre las leyes reglamentarias sobre
este tema están: ley 346 (ciudadanía); la ley de partidos políticos 23.298 y las leyes
reglamentarias de las formas semidirectas de democracia.

El reconocimiento de estos derechos ha sido reforzado a través de varios Tratados y

Convenciones de DD.HH. de los que la Nación es parte y que gozan de jerarquía
constitucional: Convención Americana de DD.HH. y Tratados de Derechos Políticos y
Civiles.

EL SUFRAGIO
Está mencionado en el art. 37 CN. Es el derecho a elegir o ser elegido (o más
precisamente, el derecho a la candidatura).

Se reconoce que puede cumplir a) función electiva si se ejerce para la designación de

las autoridades gubernamentales y b) función participativa cuando su ejercicio permite
intervenir en la adopción de decisiones estatales, en el marco de las formas de
democracia semidirecta.

El sufragio, según la CN es universal, igual, secreto y obligatorio. Además, el Código

Electoral Nacional incluye el carácter personal, indelegable, único y libre.

Universal: supone el amplio reconocimiento del derecho de ejercer el sufragio activo o

pasivo, sin que sea restringido arbitrariamente (por razones de sexo, raza, religión,
riqueza, etc.). Es lo opuesto al sufragio calificado que restringe el derecho al voto.
El carácter universal del sufragio se afirma con lo dispuesto en el Código Electoral
Nacional cuyo art. 1 define que el cuerpo electoral de la Nación, es decir, el conjunto de
ciudadanos investidos del derecho a votar, se integra con los ciudadanos argentinos
(nativos o por opción desde los 16 años y los naturalizados, desde los 18 años de edad
que no tengan ninguna de las inhabilitaciones que establece la misma ley)

En cuanto al sufragio pasivo, el derecho a la candidatura, rige también el principio de la

universalidad, aunque con mayores restricciones que surgen de la propia Constitución
en cuanto a la edad, la ciudadanía, la residencia y la idoneidad para el desempeño.

En materia de derechos políticos, ha de considerarse también el mismo art. 37, segunda

parte que establece: "La igualdad de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral".

Se enmarca en este párrafo del art. 37, la ley de cupo femenino y el actual régimen de
paridad, que ha determinado que las listas tanto de candidatos a cargos electivos como
en la vida partidaria interna se asegure la igual representación entre varones y mujeres.

Igual: recogiendo la formula francesa, debe entenderse en el sentido un elector igual un

voto. Es lo contrario del sufragio múltiple o reforzado que da más de un voto a
determinadas personas por razones de nivel educativo, de riqueza, etc. El Código
Electoral sanciona a quien vote más de una vez en la misma elección.

Secreto: es lo contrario al sufragio público, que se emitía “de viva voz”. En nuestro país
el sufragio es secreto desde la reforma electoral de 1912 (ley Sáenz Peña). Impide que
la preferencia electoral del votante sea conocida por terceros y así el elector queda
protegido de amenazas o represalias, buscando asegurar que este sea ejercido según la
propia conciencia. Es además una obligación para el elector guardar el secreto del voto
durante toda la jornada electoral.

Obligatorio: la obligatoriedad del sufragio se explica a partir de que los individuos

vivimos en sociedad y ello trae aparejado el cumplimiento de ciertos deberes que
trascienden la esfera individual. La Corte Suprema de la Nación dejó sentada la
constitucionalidad de la obligatoriedad.

PARTIDOS POLÍTICOS
La democracia moderna se sostiene en un régimen de partidos políticos. Su formación
se explica a partir del funcionamiento del sistema representativo, dado que es
materialmente imposible la democracia directa y porque no hay uniformidad de
pensamiento sobre los distintos aspectos del Estado y de la sociedad, de allí que los
individuos se reúnan en organizaciones a partir de compartir sus opiniones políticas.

Los partidos son asociaciones voluntarias de ciudadanos formadas alrededor de un

conjunto de ideas políticas (programa) que se proponen la conquista del poder político
mediante el sufragio para, desde el poder, concretar ese programa o en caso de no
triunfar en las elecciones, controlar y colaborar eventualmente con el partido
gobernante.

En nuestro país, a lo largo de la historia regía el modelo de democracia militante que

implicaba la exigencia de cumplimiento de requisitos de orden programático a los
partidos para su reconocimiento. Tal normativa, en definitiva, implica la posibilidad de
cierto control ideológico sobre los partidos. En ese contexto, en 1962, fue prohibido el
Partido Obrero. La Corte Suprema denegó el reconocimiento de esta agrupación al
considerarlos como “anti-sistémicos”, remitiéndose a derecho comparado:
jurisprudencia alemana y doctrina italiana. Alude que la “defensa del Estado
democrático” que asocia a la preservación de las instituciones a las que alude el art. 1 de
la Constitución justifica la restricción de los derechos.

El cambio de paradigma se produce a partir de 1983. La transición a la democracia

busca afirmarse en la participación, el pluralismo y la competencia. En relación a los
partidos, el cambio de modelo comienza a trazarse con la sanción de la ley 23.298
(1985).

La ley no contiene exigencias programáticas, al menos en forma expresa. No se

imponen condicionamientos ideológicos que fueron típicos en las anteriores
reglamentaciones, ni tampoco la obligación genérica de no desconocer la Constitución
ni las leyes de la Nación, ni contener principios ideológicos contrarios a los fines de la
Constitución ni expresa adhesión al sistema democrático, representativo y republicano.
Asimismo, en orden al proceso de reconocimiento, las eventuales observaciones solo
podrán referirse al cumplimiento de las pautas legales y al nombre. La ley enumera
pocas causas determinantes de la extinción de un partido; apenas cuatro y nos interesan
dos: cuando “autoridades partidarias o candidatos no desautorizados por aquéllas,
incurren en delitos de acción pública” y el caso de “impartirse instrucción militar u
organizar militarmente a los miembros del partido”. En síntesis, la ley a diferencia de
anteriores regulaciones sobre los partidos, no prevé el control ideológico-programático
de las agrupaciones.

Los partidos políticos, si bien funcionan desde antiguo, ingresaron en la Constitución

Nacional mediante la reforma de 1994 a través del art. 38 CN.

El art. 38 los define como instituciones fundamentales del sistema democrático y

dada su importancia para la vigencia del orden institucional y del sistema democrático,
los regula detalladamente y así dispone que “su creación y ejercicio de sus actividades
son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la
postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información
pública y la difusión de sus ideas”. Además, se establece que el Estado contribuye al
sostenimiento económico de sus actividades y la formación de sus dirigentes y los
partidos están obligados a difundir el origen y destino de los fondos que reciben y
de su patrimonio.
De este segundo párrafo del art. 38 CN surge que los ciudadanos tienen derecho a
fundar un partido (y desde luego a afiliarse a uno ya existente por el art. 14);
asimismo, los partidos pueden desarrollar libremente sus actividades. El límite para la
fundación de un partido y su actuación está en “el respeto a esta Constitución”. La
Constitución Nacional no precisa el alcance de esta expresión; no aclara cuándo, cómo y
en qué circunstancias se le falta el respeto.

El caso del “Partido Nuevo Triunfo” (2009): El único caso de aplicación de la nueva
regulación de partidos se dio en relación al Partido Nuevo Triunfo. La causa tuvo origen
en el pedido de reconocimiento, denegado en primera y en segunda instancia. Sostuvo la
Corte que emulaban un régimen basado en desigualdades, que agravia los derechos
humanos más elementales consagrados por el orden jurídico nacional e internacional, y
que en el desenvolvimiento de dicha agrupación se traduce en concretos actos de
discriminación por motivos de raza, sexo y origen nacional. No se puede legitimar como
partido político a quienes incurren en apología del odio, e indirectamente, incitan a la
violencia, utilizando símbolos y terminología del mismo modo que lo hacían los nazis.

Hasta aquí, en el marco de la ley de partidos políticos y de la jurisprudencia más

reciente, se entiende que la prohibición de partidos se justifica en función las acciones y
conductas que desarrollen sus miembros o las agrupaciones mismas, más allá de sus
ideas. No se prohibió al partido por sus ideas, sino por sus actividades que se
consideraban lesivas a la Constitución y a la ley antidiscriminatoria.

Continúa el art. 38 estableciendo que la Constitución garantiza: “…su organización y

funcionamiento democrático, la representación de las minorías”. La Corte estableció en
su jurisprudencia que organización y funcionamiento democrático significa que la
voluntad debe ser un compromiso del conjunto de quienes que los integran, y de
ninguna manera puede representar exclusivamente la expresión de sus dirigentes, por lo
que debe erigir su estructura interna sobre la base del principio de la soberanía del
pueblo, que en este caso serían los afiliados, debiendo preverse en el estatuto o carta
orgánica partidaria mecanismos que hagan viable la participación de los miembros del
partido en la toma de decisiones.

El art. 37 en su parte final, prescribe: "La igualdad real de oportunidades entre

varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral".
Al respecto, el Congreso sancionó la ley 27.504 sobre paridad de géneros. La misma ley
advierte que el incumplimiento de la paridad en materia de "autoridades y de los
organismos partidarios" es causal de caducidad de la personalidad jurídico-política del
partido.

También se garantiza la representación de las minorías, refiriéndose a las minorías

partidarias internas, de tal manera los cuerpos internos del partido, así como las listas de
candidatos deben reflejar a distintos grupos internos partidarios para que en definitiva se
asegure que la voluntad del partido sintetice la opinión del conjunto y no solo de la
mayoría partidaria.
Asimismo, la Constitución, reconoce a los partidos la competencia para proponer
candidaturas a cargos públicos electivos. Ella no define si esa competencia es o no
exclusiva, sino que lo hace la ley en su art. 2. De tal manera que los postulantes a cargos
públicos nacionales deben ser propuestos por agrupaciones partidistas. Así lo ha
interpretado la Corte en el caso “Ríos”, de 1987, que es anterior a la incorporación del
art. 38.

Caso Ríos: El juez federal con competencia electoral de Corrientes rechazó el pedido
de oficialización de la candidatura a diputado nacional para la elección de octubre del
83 por el Distrito Provincia de Corrientes del Dr. Antonio J. Ríos, basándose en que la
ley de partidos políticos, vigente en aquella época, establecía que los candidatos se
postulaban solamente a través de partidos y el Dr. Ríos quería presentarse de manera
individual, sin un partido que lo sostuviera. La Cámara Nacional Electoral confirmó la
sentencia de primera instancia. Contra ésta, el Dr. Ríos dedujo recurso extraordinario
que fue desestimado por la Cámara. El accionante se considera agraviado en cuanto
considera que está lesionado su derecho a elegir y ser elegido. Interpuesto el recurso de
queja, el caso llega a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; que
hace lugar al recurso y en su sentencia, la Corte afirmó la constitucionalidad del art. 2
de la ley de partidos políticos de la época. Destacó que, dado que hay millones de
ciudadanos que podrían presentarse como candidatos ya que reúnen los requisitos
constitucionales para el cargo de diputado nacional, era razonable que a través de la
reglamentación se haya establecido algún mecanismo de reducción. Consideró además
que no se viola el derecho a elegir y ser elegido, ya que los ciudadanos pueden afiliarse
a un partido para intentar ser candidatos o bien pueden fundar un partido para después
postularse. El caso llegó a la Comisión Interamericana de DDHH que interpretó que la
norma legal de nuestro país no vulneraba los derechos humanos.

Sobre la misma cuestión, en 2002, la Cámara Nacional Electoral dictó sentencia en el

caso “Padilla, Miguel”. Plantea amparo, en función de que se lesionaba su derecho a su
candidatura individual. La CN garantiza a los partidos proponer candidatos, pero no
refiere a su exclusividad, lo que si hace la ley. Denuncia que esta ley había devenido
contraria a la constitución, ya que esta no se expide sobre el tema. La Cámara Nacional
Electoral acude al precedente Rios, además de lo que había dictaminado la Comisión
Interamericana de DDHH. La CN reserva a la ley la decisión, no está prohibido que la
ley lo zanje así.

También la Constitución reconoce a los partidos el derecho de acceder a la

información pública (de esta manera podrán elaborar sus propuestas) y el derecho a
difundir sus ideas (lo cual les permite desenvolver sus actividades para la
incorporación de ciudadanos a sus filas, hacer campaña electoral, etc.). Además, es un
derecho que tenemos los ciudadanos a conocer las distintas ideas y opiniones.
Asimismo, dada su trascendencia la Constitución les exige su organización interna
democrática, aunque, desde la sanción de la ley 26.571 en 2009, la nominación
definitiva de los candidatos se da por el sistema de las PASO.
Además, los párrafos 3º y 4º del art. 38 sientan las bases del financiamiento
partidario. Establece que "El Estado contribuye al financiamiento" de las actividades
partidarias y a la capacitación de sus dirigentes. Es decir, impone al Estado una
obligación de aportar al sostenimiento de las actividades partidistas. Por otra parte, no
prohíbe, sino que deja abierta la posibilidad de las contribuciones privadas. La
Constitución ordena además a los partidos que una porción de los recursos que reciben
del Estado debe aplicarlos a actividades de formación y capacitación de sus miembros.
Pero también, por mandato constitucional, las agrupaciones partidistas deben informar
sobre el origen de los fondos que reciban y del destino de los mismos. La ley de
financiamiento partidario regula todos estos aspectos y prevé sanciones por
incumplimiento.

FORMAS SEMIDIRECTAS DE DEMOCRACIA

Las formas semidirectas de democracia son institutos que procuran corregir las
disfunciones de la democracia representativa; se proponen comprometer más
directamente y más activamente al pueblo en la toma de decisiones políticas haciendo
que la ciudadanía intervenga más ciertamente en la construcción de las decisiones
estatales, afirmando también la legitimidad de esas decisiones. Su adopción importa un
giro, un avance de la democracia representativa hacia la democracia participativa. Su
aplicación no supone una contradicción con la democracia representativa, sino un
complemento que apunta a reforzar el funcionamiento institucional.

La doctrina reconoce diversos mecanismos que hacen a esa participación: el

referéndum, el plebiscito, las audiencias públicas, la iniciativa legislativa, la revocatoria
de mandatos y el presupuesto participativo.

De esos mecanismos, la Constitución Nacional solo contempla la iniciativa popular

legislativa (en el art. 39) y, en el art. 40, la consulta popular vinculante (que sería el
referéndum) y la consulta popular no vinculante (que la doctrina llama plebiscito)
y a la luz del art. 42, las audiencias públicas en relación a la protección de la
competencia y los derechos de consumidores y usuarios de servicios públicos. No
incluye: presupuesto participativo ni revocatoria.

La iniciativa popular legislativa: El art. 39 incorporado con la reforma en 1994,

significó una importante novedad ya que se habilitó un rol legisferante a los ciudadanos,
en el sentido que los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley que deben ser
tratados por el Congreso.

El art. 39 consagra: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar

proyectos de ley en la Cámara de Diputados...” Es decir que se pueden presentar
proyectos de ley ante la Cámara de Diputados, de allí que esta Cámara sería la Cámara
de origen para el ingreso del proyecto. Excluye algunos temas de esta posibilidad:
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
La ley ordena que el proyecto así iniciado deberá presentarse por escrito, redactado en
forma de ley y con sus fundamentos y los nombres y domicilio de los promotores que
pueden participar con voz de acuerdo a la reglamentación que fije cada comisión por
donde pase ese proyecto y deben señalarse también en el mismo, los gastos y origen de
los recursos que se requieren. Además, deben acompañarse las planillas con las firmas
de los ciudadanos que avalan o respaldan el proyecto, aclarando nombre, domicilio de
empadronamiento y documento. De acuerdo a la CN, la ley reglamentaria no puede
exigir más del 3% del padrón nacional y deberá contemplar una adecuada distribución
territorial. La ley detalla entonces que se requiere del respaldo de por lo menos el 1,5 %
del padrón usado en la última elección y representar a un mínimo de 6 distritos
electorales, excepto si la propuesta es sobre un asunto regional, en ese caso los
porcentajes se aplican sobre el total del padrón de las provincias comprometidas y no se
exige el requisito de los 6 distritos.

Luego se verifica la autenticidad de los avales mediante un procedimiento de muestreo

que realiza la justicia electoral y de comprobarse que el 0,5% de las firmas son falsas, se
desestima la iniciativa.

Pero además la misma CN ordena que el Congreso debe darle expreso tratamiento a la
propuesta dentro de los 12 meses y en consonancia con esto, la ley reglamentaria para
evitar la dilatación, ordena que, ingresado el proyecto, dentro de las 48 hs. se gira a la
comisión de Labor Parlamentaria la que debe producir dictamen a más tardar para la
segunda reunión de dicho cuerpo y si otras comisiones debieran también dictaminar
sobre el proyecto, deben expedirse dentro de los 15 días.

Consulta popular vinculante y no vinculante: El art. 40 CN contempla la consulta

popular de dos formas: consulta vinculante y consulta no vinculante.

El art. 40 CN comienza señalando: “El Congreso a iniciativa de la Cámara de Diputados

podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá
ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en
ley y su promulgación es automática.”

Aquí aparece lo que algunos doctrinarios llaman referéndum legislativo, decisorio o

vinculante ya que lo votado es la decisión definitiva que no puede ser dejada de
lado por los poderes constituidos. En ese sentido, la ley reglamentaria 25.432
establece que la consulta será válida y eficaz cuando haya votado no menos del 35% del
padrón nacional y que si es apoyado por la mayoría de votos válidos afirmativos (no
computándose votos en blanco ni nulos), se convertirá automáticamente en ley. Esta ley
se publica en el Boletín Oficial de la República Argentina dentro de los 10 días hábiles
siguientes a la proclamación de los resultados.

Pero si el pueblo vota no, la ley reglamentaria dispone que no puede reiterarse el
proyecto hasta pasados 2 años desde la consulta.
De acuerdo a la reglamentación no pueden ser objeto de consulta proyectos de ley que
refieren a temas cuya sanción está especialmente reglada por la misma Constitución, sea
porque la cuestión debe tener origen en una Cámara o porque se exige una mayoría
calificada para su aprobación.

La consulta popular no vinculante surge de la segunda parte del mismo art. 40 cuando
establece: “El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas
competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto
no será obligatorio”.

Aquí estaría contemplado el llamado plebiscito. A diferencia del referéndum, con el

plebiscito se consulta acerca de un acto o una decisión de carácter político.

Tanto el Congreso como el Presidente pueden observar la opinión popular en relación a

un asunto sobre el que deben decidir pero, a diferencia de la consulta vinculante, lo
decidido por el pueblo no obliga a los poderes constituidos sin perjuicio de las
repercusiones políticas que pudiera tener. De todas formas, la reglamentación de la ley
25.432 consagra que si un proyecto sometido a consulta por el Congreso es respaldado
por el voto de la mayoría absoluta (más de la mitad) de los votos válidos emitidos
(computándose los votos afirmativos y en blanco), si bien no hay promulgación
automática, ese proyecto que tiene ese respaldo se incorpora al plan de labor
parlamentaria de la Cámara de Diputados para su tratamiento en la sesión siguiente a la
proclamación de los resultados pudiendo, desde luego, ser aprobado o rechazado.

El voto aquí es voluntario o facultativo y del mismo modo que en la consulta popular
vinculante, no puede aplicarse en relación a asuntos cuya sanción está especialmente
reglada por la Constitución.

El caso “Baeza, Arturo”: La única vez que a nivel nacional se acudió a este
mecanismo fue en noviembre de 1984, es decir cuando no estaba previsto en el texto
constitucional ni en ley alguna.

El presidente Raúl Alfonsín, después de la conclusión y firma del tratado de Paz y

Amistad con la República de Chile pero antes de su remisión al Congreso (a los efectos
de su aprobación o rechazo), decretó la convocatoria a consulta popular no vinculante
para que el pueblo se pronunciara, por sí o por no, en relación al acuerdo que implicaba
reconocer la soberanía de Chile sobre esas islas aunque dejaba a salvo el principio
bioceánico. Más del 70% se pronunció a favor y poco más del 17 % en contra. Hubo
una participación de casi el 71% de los electores habilitados.

Teniendo en cuenta que este procedimiento no estaba previsto en la Constitución, fue

cuestionado judicialmente en el caso "Baeza A.R. c/ Estado Nacional" (1984). El actor
inició una acción de amparo con la finalidad de obtener que se declare judicialmente la
inconstitucionalidad del decreto que convocaba a la consulta. Rechazada la demanda en
las dos instancias inferiores, el actor fue en queja a la Corte por denegación del recurso
extraordinario. En el fallo, la Corte mayoritariamente interpretó que no había causa o
caso contencioso que son los únicos supuestos en los cuales cabe el ejercicio del Poder
Judicial atribuido por las normas constitucionales y las leyes reglamentarias, a la Corte
y a los tribunales inferiores de la Nación.

Por su parte, en su disidencia el Dr. Fayt sostuvo que la convocatoria dispuesta por
decreto 2272/84, se trata de una simple consulta no vinculante al cuerpo electoral y no
de un referéndum, toda vez que su resultado no decidirá sobre un acto público de los
órganos legislativos. No se trata entonces de un acto de decisión, razón por la cual no
altera el contenido formal y material del art. 22 de la Constitución, que establece que “el
pueblo no delibera ni gobierna” sino a través de sus representantes y autoridades
creadas por la Constitución.

En su voto disidente, por su parte, el Dr. Belluscio, consideró que el carácter voluntario
de la consulta y su efecto no vinculante no afectaba atribuciones del Congreso, las podrá
ejercer cualquiera sea el resultado de las opiniones por lo que la emisión del voto no
implica que el cuerpo electoral ejecute un acto de gobierno.

Audiencia pública: La aplicación de la audiencia pública tiene base en el art. 42 CN

que en la primera parte reconocen un conjunto de derechos ligados a las relaciones de
consumo y al uso de los servicios públicos; se consagran los derechos de consumidores
y usuarios y en la parte final se prevé que la legislación establecerá procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos.

Asegura la participación social y el control en relación al consumo de bienes y

servicios.

FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO

La forma republicana de gobierno surge en oposición al absolutismo monárquico. El
gobierno monárquico y vitalicio supone la concentración del poder, de las funciones
estatales, en una sola persona u órgano (el rey); el gobierno republicano, en
contrapartida, apunta a dividir al poder en garantía de la libertad e implica la
periodicidad en el ejercicio de las funciones. Estas ideas (Hobbes, Locke,
Montesquieu) se reflejaron por primera vez de manera escrita en la constitución
estadounidense.

En nuestra Constitución, el sistema republicano de gobierno está contemplado en el art

1 CN. Por otra parte, se consagra presidencialista en cuanto el art. 86 establece que “El
poder ejecutivo de la Nación será ejercido por un ciudadano bajo el título de presidente
de la Nación Argentina” y el art. 99 determina sus facultades.

Otro gran aporte doctrinario estadounidense se refleja en el sistema de “frenos y

contrapesos” (checks and balances). La Constitución, al organizar el poder,
implementa un sistema de controles recíprocos entre órganos, con el fin de controlar y
procurar que ninguno avance sobre las competencias de los otros, asumiendo funciones
que la Constitución atribuye un órgano en particular. Se busca mantener el equilibrio del
sistema. Algunos ejemplos pueden ser: el órgano legislativo controla al ejecutivo a
través del juicio político, o prestando o no acuerdo a designaciones presidenciales sobre
embajadores, jefes militares y jueces. Por otro lado, los jueces pueden controlar al
ejecutivo y al legislativo a través del control de constitucionalidad. Y en cuanto al PE,
puede ejercer control sobre el legislativo a través del veto parcial o total de leyes, la
promulgación parcial, y tiene a su vez influencia sobre el PJ a través de las
designaciones de jueces, sin perjuicio de los procedimientos que prevé la Constitución.

Los órganos del poder estatal solo pueden ejercer las competencias que le han sido
atribuidas y no están habilitados para ampliar sus competencias voluntariamente. La
incompetencia es la regla y la competencia es la excepción, a la inversa de lo que
sucede con las personas, que pueden hacer todo lo que no les está prohibido. De este
principio surge la especificidad de las funciones ya que estas son propias, específicas,
no pudiendo ejercer otras. La especialización apunta a asegurar la eficiencia,
permitiendo un mejor acierto en los proyectos y su realización, ya que cada rama actúa
con mejor formación y conocimiento la actividad que le corresponde. Estas
consecuentemente son indelegables, en cuanto a que las funciones que la Constitución
asigna a un órgano no pueden ser transmitidas a otro, a pesar de existir ciertos supuestos
de delegación legislativa, son meras excepciones.

La publicidad de los actos de gobierno permite el conocimiento y el control de la

marcha de la gestión gubernamental. En este sentido, debe de asegurarse la libertad de
prensa y de expresión, así como el derecho a la información, permitiendo ejercer el voto
informado. La información pública debe ser veraz. Un acto gubernamental que no haya
sido dado a conocer no puede, salvo excepciones, generar derechos ni obligaciones; de
allí la existencia de los boletines oficiales.

La República, en oposición a la monarquía, supone también el principio de igualdad

que aparece en el art. 16 CN que establece la igualdad ante la ley. En la República no se
admiten prerrogativas de sangre, de nacimiento ni los títulos de nobleza y solo se exige
la idoneidad para el acceso a los empleos. Establece que la igualdad es la base de las
cargas públicas. El mismo art. 16 CN consagra la abolición de los fueros o privilegios
personales. Los fueros que fulmina el art. 16 CN constituían el privilegio medieval del
que gozaban eclesiásticos, universitarios y militares de ser juzgados en causas civiles o
penales ante un tribunal especial integrado por sus pares. Su eliminación introduce el
principio de igualdad ante la jurisdicción de tal manera que todos los habitantes son
susceptibles de ser juzgados ante el juez natural (art. 18 CN).

No resultan incompatibles con esta concepción de la igualdad, los mal llamados

“privilegios parlamentarios” que en realidad constituyen prerrogativas institucionales de
las que gozan los miembros del Congreso en orden a la inmunidad de arresto y de
palabra, ya que constituyen medios para asegurar el libre ejercicio de sus funciones
representativas atribuidas por la propia Constitución.
Tampoco lesionan la igualdad ante la ley los llamados fueros reales, es decir aquellos
tribunales que juzgan determinados hechos por la naturaleza de los actos o
circunstancias judiciales; así, ciertas personas, militares y eclesiásticos por ej., cuando
hubieran cometido faltas de naturaleza militar o de carácter religioso son juzgados por
tribunales militares o religiosos, respectivamente.

Con la reforma de 1994, se introdujeron varias normas que apuntan a fortalecer el

principio de igualdad, pero no ya desde la perspectiva formal, limitada a la igualdad
ante la ley sino apuntando a asegurar la igualdad de oportunidades para asegurar el
ejercicio efectivo de los derechos reconocidos formalmente. En ese sentido, se consagra
como un deber del Estado y de los partidos políticos a través del art. 37 y del art. 75
inc. 23, que desarrollen acciones positivas buscando remover obstáculos que lesionen la
igualdad. Además, se dio jerarquía constitucional a varios tratados de DDHH
antidiscriminación. En 2017 se sanciona la ley de paridad.

A diferencia de la monarquía en la que el rey está por encima de la ley no pudiendo ser
juzgado, en el marco de un gobierno republicano todos los funcionarios son susceptibles
de responsabilidad política, penal, administrativa y civil. La responsabilidad alcanza a
todos los funcionarios cualquiera sea su jerarquía.

Con la reforma de 1994, se introdujo el art. 36 que establece una serie de

responsabilidades por la participación en actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democrático, considerándose que también atenta contra el sistema
democrático quien incurre en “grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento”.

La vida sencilla y sin ostentación de riqueza ni de poder en quienes ejercen las

funciones públicas es también una característica propia de la República; hace a la
dignidad del cargo e integridad del funcionario. Es lo opuesto a la exuberancia y la vida
lujosa típicas de las monarquías.

Uno de los cambios producidos tendientes al autoritarismo es causado por la utilización

de procedimientos tomados de sistemas parlamentarios para fortalecer la concentración
de poder presidencial. Disminuyen el poder del Congreso y llevan al
hiperpresidencialismo. En la Argentina hemos abandonado la división de poderes y el
sistema de frenos y contrapesos que limita el monopolio político. Eso nos llevó a
adoptar instituciones imposibles en la división de poderes, ensanchando la esfera de
facultades presidenciales, como la multiplicación de decretos de necesidad y urgencia,
que permiten la legislación presidencial; el crecimiento de la delegación legislativa que
transformó al presidente y a funcionarios de menor rango en los principales
legisladores; y la posibilidad de promulgación parcial de las leyes.

“Partido Justicialista de Santa Fe c/ Prov. de Santa Fe”

Sostuvo la CSJN que la prohibición de reelección indefinida no viola la igualdad ante la

ley ya que esa prohibición recae sobre todos los que puedan aspirar al cargo (es decir
que no se da a uno lo que se prohíbe a otros). No hay duda que la periodicidad, sostuvo
la CSJN, está más cerca del espíritu que anima al sistema republicano. Es decir que la
no reelección se corresponde mejor con el principio republicano de limitación al poder.

“Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c/ Santiago del

Estero, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”.

La Corte Suprema declaró que Gerardo Zamora se encuentra inhabilitado por la

Constitución provincial para ser candidato a gobernador para el nuevo periodo que
comienza en diciembre de 2013 en cuanto a que Zamora, que había ocupado el cargo de
gobernador en los períodos 2005-09 y 2009-13 no podía presentarse como candidato a
ese cargo o el de vicegobernador para el periodo 2013-17, basándose en el artículo 152
y la disposición transitoria sexta de la Constitución de Santiago del Estero.

Esta posibilidad, aunque pueda ser apoyada popularmente es contraria al principio

republicano que busca limitar y contener al poder, incluyendo al poder de la mayoría del
pueblo.

La UCR dedujo una acción declarativa ya que existía en la provincia una situación de
incertidumbre. El gobernador Gerardo Zamora, que se encontraba cursando su segundo
mandato consecutivo, había sido autorizado por el Tribunal Electoral Provincial a
presentarse para un tercer período consecutivo a pesar de que el artículo 152 y la
cláusula transitoria sexta de la Constitución provincial expresamente lo prohibían.

La Corte al respecto sostuvo que la jurisdicción provincial se había excedido en sus

facultades porque estaba sustituyendo la voluntad constituyente expresada en dicha
disposición, por la voluntad de un poder constituido (el tribunal provincial).

"Frente para la Victoria-Distrito Río Negro y otros c/Provincia de Río Negro”

La Corte consideró que el gobernador Wereltineck estaba inhabilitado por el art. 175 de
la Constitución provincial para aspirar a un nuevo período. Weretilneck fue elegido vice
gobernador en 2011 acompañando al gobernador Carlos Soria. Ambos asumieron sus
respectivos cargos el 10 de diciembre de 2011. El gobernador fue asesinado por su
esposa en la noche del 31 de diciembre y lógicamente asumió el vicegobernador la
titularidad del PE. Cumplió un período y fue reelecto. Al vencimiento de ese mandato,
pretendió una nueva candidatura. Frente a ello, el FpV de la provincia dedujo acción de
amparo contra la Provincia de Río Negro, a fin de hacer cesar el estado de
incertidumbre generado por una decisión judicial local que autorizaría al Weretilneck
(gobernador en ejercicio), a presentarse nuevamente como candidato para ocupar el
mismo cargo. Fundaban el planteo en que el art. 175 de la Constitución provincial
establece que "El gobernador y el vicegobernador pueden ser reelectos o sucederse
recíprocamente por un nuevo período y por una sola vez. Si han sido reelectos o se han
sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos sino
con un período de intervalo".
La Corte consideró que la situación planteada en Rio Negro presentaba “una identidad
casi absoluta” con el precedente Santiago del Estero, de 2013.

EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
El parlamentarismo es el tipo más corriente de gobierno en los sistemas europeos y tiene
una larga evolución desde los gobiernos monárquicos. La Constitución transfiere al
parlamento poderes que tenía originalmente el Rey, suponiendo que será este el que
designe al gobierno y que por lo tanto dependa políticamente de él.

El gobierno permanece en el poder siempre y cuando cuente con la confianza de la

mayoría del Parlamento. Al inicio de su gestión requiere de un voto de investidura,
para lo cual generalmente se requiere de la formación de una coalición. Pero cuando la
mayoría le niegue su apoyo a través de un voto de censura deberá renunciar y puede
conformarse una nueva coalición o llamarse a nuevas elecciones.

El instrumento más eficaz con que cuenta el Parlamento es la posibilidad permanente de

exigir la responsabilidad política del Gobierno. Esto puede llegar hasta el extremo del
voto de censura, con la consecuente dimisión del gobierno si éste tiene éxito. Pero, por
parte del gobierno el medio más riguroso de control político es la facultad de disolver el
Parlamento y convocar a nuevas elecciones. Esta medida puede llevar a impedir que una
coalición opositora intente un voto de censura.

El sistema parlamentario requiere un sistema de cooperación, no existe la clásica

división del presidencialismo. Como el gobierno surge del parlamento y depende de su
confianza, generalmente hay una amplia delegación legislativa. El control que ejerce
el legislativo es político y si el gobierno no retiene su confianza puede sufrir un voto de
censura.

El gobierno se conforma con los jefes políticos del partido mayoritario o de partidos
asociados que forman una coalición de gobierno. El sistema parlamentario tiende a la
conformación de un sistema de partidos, a formar alianzas de gobierno entre los
partidos políticos.

PODER LEGISLATIVO
El poder legislativo es atribuido por la Constitución a un órgano llamado Congreso de la
Nación Argentina a través del art 44 CN.

El Congreso es un órgano complejo, se forma con dos cámaras (tal como en EE UU que
es donde surgió como modelo): la cámara de Diputados de la Nación, que sigue el
principio de proporcionalidad y representa al pueblo de la Nación, y la cámara de
Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, que asegura la igualdad
jurídica de las entidades federadas con 3 senadores por cada una. Es autocéfalo ya que
se designan sus propias autoridades: los diputados designan de entre ellos un Presidente
de la Cámara y 3 vicepresidentes (además de otras autoridades que no son diputados); y
los senadores, sin perjuicio de que el/la Vicepresidente de la Nación es por disposición
constitucional el/la Presidente del Senado, denominan un Presidente Provisional, 3
vicepresidentes y otras autoridades, secretarios y prosecretarios parlamentario y
administrativo (que no son senadores). En la distribución de estos cargos se toma en
cuenta la representatividad de los partidos.

En defensa del sistema bicameral se sostiene que permite mayor debate y reflexión
porque hay una doble lectura de los proyectos que deben pasar por 2 cámaras; permite
también el control mutuo entre ellas, correspondiéndose con un sistema de frenos y
contrapesos; permite que en el debate intervengan un mayor número de intereses y la
conjunción de los diversos puntos de vista de la Nación en su conjunto. Cabe aclarar
que el bicameralismo no necesariamente se corresponde con un Estado federal ya que
puede haber un órgano legislativo bicameral en el marco de un Estado unitario: ej.
Italia, Francia, Uruguay, Chile.

Las funciones del Congreso están enumeradas centralmente en el art. 75. No

obstante, al final, en el inc. 32 se aclara que le corresponde al Congreso dictar las leyes
y reglamentos convenientes para poner en ejecución los poderes antecedentes. Es decir
que las facultades del Congreso no se agotan al listado del art. 75, sino que quedan
configurados los llamados poderes implícitos del Congreso, es decir poderes
instrumentales cuyo ejercicio se requiere para que funcionen los poderes expresamente
concedidos por la Constitución al gobierno federal. También es función del Congreso
declarar la necesidad de reforma constitucional (art. 30 CN).

Algunos ejemplos de las atribuciones del Congreso pueden ser: disponer la intervención
federal, declarar el estado de sitio, proveer la seguridad de las fronteras, arreglar el pago
de la deuda interior y exterior de la Nación, establecer los tribunales inferiores del Poder
Judicial.

LA CÁMARA DE DIPUTADOS
Regulada en el capítulo primero de la sección primera de la segunda parte “Autoridades
de la Nación”. Su formación el art. 45 CN explica que “(…) se compondrá de
representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de
Buenos Aires y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como
distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios (…)”.

Los diputados son elegidos directamente por el pueblo, es decir sin intermediación
alguna; el elector vota en forma inmediata por una lista de diputados, y esto implica que
sólo a los fines de organizar su elección, los ciudadanos estamos agrupados y
distribuidos en distritos electorales. Estos son delimitaciones trazadas sobre el territorio
nacional en función de nuestro domicilio electoral, y según la Constitución Nacional
esos distritos están dados por cada provincia, la ciudad de Buenos Aires y si hubiera
mudanza de las autoridades federales a una nueva capital, ésta sería también un distrito
electoral a los fines de la elección de diputados nacionales. No es correcta la expresión
“diputado por el pueblo de”, ya que que los diputados no representan a sus electores
sino a la Nación. Si bien votamos en cada distrito, lo hacemos a los fines meramente
organizativos e instrumentales.

Finalmente, la norma constitucional determina que la elección de los diputados

nacionales es: “a simple pluralidad de sufragios”, por lo que se entiende que lo que la
Constitución determina es que no podría adoptarse un sistema electoral de diputados
nacionales que exija una mayoría agravada o un sistema de doble vuelta. Podría
adoptarse un sistema de lista de lista completa, de lista incompleta o proporcional como
se aplica en este momento. Dentro de los sistemas proporcionales, nuestro Código
Electoral Nacional adopta el método D’Hondt para la asignación de las bancas entre las
distintas listas partidarias.

El mismo art. 45, 2° parte fijó las bases de la representación: 1 diputado cada 33.000
habitantes o fracción que no baje de 16.500 pero luego, el mismo artículo aclara que
después de cada censo de población, el Congreso fijará la representación con arreglo al
mismo; es decir que el número de diputados que habrá de elegir el pueblo en cada
distrito electoral, será proporcional a su población. En consecuencia, a mayor población,
mayor número de candidatos a elegir en los distritos.

A la luz de lo indicado en el art. 45, la base de la representación se fija por ley de

acuerdo al censo poblacional que debe realizarse cada 10 años (art. 45, última parte y
art. 47 CN). En la actualidad, rige la ley 22.847 dictada por el último gobierno de facto
frente a las elecciones de 1983. Esa ley fijó la base de la representación en 1 diputado
cada 161.000 habitantes o fracción no menor a 80.500. Hoy se eligen 257 diputados en
total ya que se sigue aplicando el censo elaborado en 1980, sin considerar los resultados
de los censos confeccionados en 1990, 2001 y 2010. La misma ley establece,
prescindiendo del número de habitantes y la regla de la proporcionalidad, que en cada
distrito se sumarían 3 diputados y además que en ningún distrito pueden elegirse menos
de 5 diputados.

El art. 48 CN regula los requisitos para ser diputado y así consagra que “Para ser
diputado se requiere...”:

- Haber cumplido 25 años de edad;

- tener 4 años de ciudadanía en ejercicio, exigencia que se refiere a quienes
nacieron en el extranjero y son argentinos por opción o se naturalizaron, ya que
lógicamente quienes son argentinos nativos a los 25 años ya han ejercido la
ciudadanía por más de 4 años;
- y ser natural de la provincia que lo elija o con 2 años de residencia inmediata en
ella, lo cual significa que puede ser electo diputado quien nació en el territorio
de una provincia o de la CABA por el hecho de ser nativo del lugar y en ese caso
no se le exige residencia; o alguien que no nació en ese territorio siempre que
tenga al menos 2 años de residencia inmediata en ella. Esta norma fue
introducida en 1860 y busca asegurar que el diputado sea alguien conocido en el
lugar y no un extraño; alguien vinculado al lugar que lo elige (aunque esto
parecería chocar con la representación nacional que encarnan los diputados).
Existe cierta polémica acerca de en qué momento deben estar satisfechos los requisitos.
La duda surge alrededor de la redacción del art. 48 CN que dice “Para ser diputado…”
con respecto al art. 55 CN que dice “Para ser elegido senador…”. Predomina la idea,
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que los requisitos son exigibles al
momento de la incorporación a la Cámara en el caso de los diputados, pero al momento
de la elección en el caso de los senadores.

El art. 50 CN consagra que los diputados durarán en su representación por 4 años,

y pueden ser reelectos indefinidamente. Esto favorece el funcionamiento del Congreso y
de la Cámara, ya que ayuda a la especialización de los diputados. Distinto es el caso de
la Cámara de Diputados de la CABA que sólo admite una reelección inmediata de los
diputados.

Como bien aclara el mismo art. 50 CN, la Cámara se renueva por mitad cada 2 años
lo cual concede la posibilidad de combinar la experiencia de los que están a mitad de su
mandato con la renovación de los que llegan, permitiendo que se vayan reflejando los
cambios en las aspiraciones populares, las nuevas tendencias, el grado de aceptación o
rechazo de la marcha de un gobierno.

En caso de elección por vacante, el art 51 CN determina que se proceda a una nueva
elección. Sin embargo, la regulación constitucional hace ya mucho tiempo fue dejada de
lado por las normas del Código Electoral Nacional y entonces en caso de la vacante de
una banca de diputado, se produce un corrimiento de la lista oficializada a la que
correspondía esa banca. Con la ley de paridad 27.412 en 2017, fue modificado el art.
164 CEN que reza ahora: “(…) lo/a sustituirán los/as candidatos/as de su mismo sexo
que figuren en la lista como candidatos/as titulares según el orden establecido. Una vez
que ésta se hubiere agotado ocuparán los cargos vacantes los/as suplentes (…). Si no
quedaran mujeres o varones en la lista, se considerará la banca como vacante y será de
aplicación el artículo 51 de la Constitución Nacional”. Es decir que, en este supuesto,
habría que efectuar a una elección de diputado nacional exclusivamente para llenar la
vacante. Se entiende que deberá tenerse en cuenta el sexo del faltante. Finalmente,
aclara: “En todos los casos los/as reemplazantes se desempeñarán hasta que finalice el
mandato que le hubiere correspondido al titular”.

Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras, no obstante, algunas
materias sólo pueden originarse en la Cámara de Diputados. Así, siguiendo los
lineamientos del modelo estadounidense que recogió el principio inglés según el cual no
hay tributo sin representación, los proyectos de creación de tributos y reclutamiento de
tropas solamente pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Así, el art. 52 CN
dice que “A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las
leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas”. Con la reforma de 1994, se
estableció también que los proyectos de ley llamando a consulta popular vinculante (art.
40 CN) deben tener origen en la Cámara de Diputados y los proyectos relativos al
derecho de iniciativa popular deben también tener ingreso por la Cámara de Diputados
(art. 39 CN).
Finalmente, según surge del art. 53 CN, le corresponde sólo a la Cámara de Diputados
acusar ante el Senado al presidente, al vice, miembros de la CSJN, jefe de gabinete y
demás ministros. Las causas que pueden motivar el juicio político se enumeran en el
mismo art. 53: delitos cometidos en el ejercicio de la función, crímenes comunes y mal
desempeño. La acusación requiere del voto de 2/3 de los miembros presentes de la
Cámara. El juzgamiento de los acusados por Diputados corresponde al Senado (art. 59
CN)

LA CÁMARA DE SENADORES
Regulada en el capítulo segundo de la sección primera de la segunda parte “Autoridades
de la Nación”. En ella están representadas las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
Según indica el art. 54 CN, se forma con 3 senadores por cada provincia y 3 por la
ciudad de Buenos Aires, correspondiendo 2 senadores al partido político que obtiene
más votos y la 3ª banca al partido que le siguiere en número de votos.

La elección es por voto directo, a simple pluralidad de sufragios, en forma conjunta y no

por separado, es decir que se eligen 2 por cada lista sin perjuicio de que su forma de
asignación se haga por lista incompleta. Al respecto cabe aclarar que hasta la reforma de
1994, la elección de los senadores era indirecta: los dos senadores que correspondían a
cada provincia eran elegidos por la respectiva legislatura local y los dos senadores que
representaban a la capital (no a la ciudad de Buenos Aires) eran elegidos por el mismo
sistema previsto para la elección de presidente y vice de la Nación, es decir por mayoría
absoluta a través de una junta de electores cuyos miembros eran, a su vez, elegidos
directamente por el pueblo de la Capital.

En cuanto a los requisitos, el art 55 CN determina que para ser elegido senador:

- la edad mínima es de 30 años;

- tener al menos 6 años de ejercicio de la ciudadanía (extremo que se refiere a los
argentinos por opción o naturalizados);
- ser natural de la provincia que lo elige (o de la CABA, en su caso) o con al
menos dos años de residencia inmediata en ella.

La exigencia de “disfrutar de una renta anual de 2000 pesos fuertes o de una entrada
equivalente”, a lo que hay que agregar la mayor edad también requerida, no se verifican
en la actualidad por considerárselo contradictorio con el principio igualitario propio de
la República.

El articulo 56 determina que los senadores duran 6 años en su mandato y son

reelegibles indefinidamente. La cámara se renueva por tercio cada 2 años, de tal
manera que cada 2 años, solo en 8 distritos electorales se celebran elecciones para elegir
senadores.

La cámara es presidida por el vicepresidente de la Nación según el art. 57 CN, pero no

tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación. Además, según indica el
art. 58 CN, los senadores eligen de entre ellos un presidente provisorio que preside la
Cámara en ausencia del vicepresidente.

En cuanto al privilegio de iniciativa, corresponde al Senado la iniciativa en relación a

los proyectos sobre coparticipación federal, autorizar al PE a declarar el estado de sitio
en caso de ataque exterior (art. 61); y es la encargada, actuando como tribunal, de
juzgar en el marco del juicio político a los acusados por la Cámara de Diputados. La
declaración de culpabilidad debe ser adoptada con el voto de 2/3 de los presentes y su
único efecto es la destitución del funcionario. Luego, de corresponder, podrá ser
sometido a los tribunales ordinarios (arts. 59 y 60)

Al abordar el tema de la vacancia en una banca senatorial el art. 62 CN prevé que si se

produce una vacante se convoca inmediatamente a la elección de un nuevo miembro.
Sin embargo, esta norma no se aplica desde hace mucho tiempo habiéndose operado una
mutación constitucional ya que rige la regulación del art. 157 CEN que ha sido
recientemente reformado por la ley de paridad 27.412.

La ley reglamenta la vacancia distinguiendo si la vacancia se afecta a la lista mayoritaria

en votos (a la que habrán de corresponderle dos cargos) o si la vacancia se produjo en la
lista que salió segunda en votos (a la que corresponderá un cargo).

En caso de vacancia de un miembro del senado integrante de la lista que obtuvo

mayoría de votos, lo reemplazará el suplente de su mismo sexo que figura en la lista a la
que pertenecía el senador o senadora dejó vacante el puesto (la lista siempre se integra
con dos titulares, uno de cada sexo, y los dos suplentes han de corresponder al mismo
sexo que los titulares). Luego, al final, se prevé que “Si no quedaran mujeres en la lista
se considerará la banca vacante y será de aplicación el art. 62 de la Constitución
Nacional”. Es decir que debería llamarse a la elección exclusiva de una senadora en la
provincia o en la ciudad de Buenos Aires para cubrir el cargo vacante; no asume el
varón que pudiera ser suplente.

Respecto de la banca a la minoría, de esa lista solo habrá resultado electo un/a solo/a
senador/a por la minoría y quien aparece luego en esa lista pasa a ser el/la suplente.
Lógicamente el/la segundo/a en esa lista ha de ser una persona del sexo opuesto,
quedando afectada la paridad.

DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CÁMARAS

Reguladas en el capítulo tercero de la sección primera de la segunda parte “Autoridades
de la Nación”. La Constitución establece algunas disposiciones aplicables tanto a la
Cámara de Diputados como al Senado. Estas normas regulan el régimen de
incompatibilidades, la forma de trabajo de los legisladores (comisiones y quórum) y las
prerrogativas congresionales “privilegios parlamentarios” que pueden ser de carácter
colectivo (ej. fijación de la dieta, reglamento) e individuales (comúnmente llamados
fueros como la inmunidad de arresto y de opinión).
Artículo 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su
mandato de legislador.

Artículo 69.- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su

cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución
de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se
dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.” Este artículo
está regulado por la “ley de fueros” 25.320, que en su art 3 dispone: “Si un legislador
hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el artículo 69 de la Constitución
Nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en conocimiento del hecho al cuerpo
legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de los votos, en sesión
que deberá realizarse dentro de los 10 días, si procede el desafuero.

En orden a la dieta que perciben los congresistas, el art. 74 CN establece que su

remuneración se solventa con recursos del Tesoro Nacional y se fija por ley.

Las incompatibilidades refieren a actividades que un miembro del Congreso no puede,

tiene vedado ejercer ya que ello comprometería, afectaría su actuación como miembro
del Congreso.

Según el art. 72 CN: “Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión
del PE, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de
escala”. Se desprende de esta norma que un diputado o senador tiene vedado al mismo
tiempo, ocupar un cargo dentro de la órbita del PE a menos que sea autorizado por la
Cámara. Como contrapartida, el art. 105 CN, establece que un ministro no puede ser
miembro del Congreso sin renunciar al cargo de ministro. Es decir que, si un ciudadano
ocupa el cargo de ministro del PE, no puede ser al mismo tiempo miembro del
Congreso, ni siquiera mediando pedido de licencia.

El art. 73 CN determina que no pueden ser legisladores los eclesiásticos regulares, es

decir aquellos que pertenecen a congregaciones religiosas, ya que en especial el voto de
obediencia lesionaría la libertad e independencia de actuación porque en definitiva
estaría sujeto a una corporación, siendo pasible de instrucciones o mandato imperativo.

El mismo art. 73 prohíbe también que un gobernador sea legislador por la provincia
bajo su mando. De todas formas, se entiende que tampoco puede serlo por otra
provincia. Resultaría imposible ocupar el cargo de gobernador de provincia y en
simultáneo ser miembro del Congreso.

Otras incompatibilidades están dadas en relación al ejercicio de funciones judiciales y

militares, si bien no están expresamente previstas:

Se desprende de la forma republicana de gobierno que un legislador no puede ser al

mismo tiempo juez; ello lesionaría claramente la forma republicana y la separación de
funciones. Los jueces son los encargados de controlar la constitucionalidad de las leyes,
mientras que el legislador que hace la ley también podría determinar si ella es o no
compatible con la Constitución; además implicaría un prejuzgamiento ya que al votar
(afirmativa o negativamente) una ley, estaría anticipando su juicio sobre un eventual
planteo de inconstitucionalidad. Por supuesto, además es inviable que alguien pueda
ejercer ambas tareas al mismo tiempo.

Un legislador no podría al mismo tiempo ejercer cargos militares por dos motivos: 1)
porque la disciplina militar, la obediencia debida a las órdenes superiores, la estructura
vertical propia de los cuerpos militares, son incompatibles con la libertad de actuación
de un diputado o senador y 2) significaría además quedar sujeto al PE pues, el
presidente es el jefe de las FFAA y ello le permitiría al PE entrometerse en las funciones
legislativas de un miembro del Congreso. En este sentido, la ley de partidos políticos
prohíbe la candidatura de miembros de las FFAA en actividad y retirados convocados a
prestar servicios.

SESIONES
La labor de los miembros del Congreso se distribuye en sesiones, es decir períodos de
tiempo durante los cuales las Cámaras desarrollan sus trabajos, discutiendo y
eventualmente aprobando leyes, declaraciones o resoluciones.

Existen distintos tipos de sesiones: ordinarias, prorrogadas y extraordinarias; estas

aparecen nombradas en la CN en el art 63. Pero también los reglamentos de las cámaras
contemplan las sesiones preparatorias, especiales y secretas.

Las sesiones ordinarias son aquellas que se extienden del 1 de marzo al 30 de

noviembre de cada año. Suele inaugurarlas el presidente que asiste al Congreso, reunido
en Asamblea Legislativa, y da su discurso sobre el Estado de la Nación y sus proyectos
para ese año. No obstante, de la norma se entiende que el inicio del período ordinario de
sesiones no depende de la voluntad ni de la presencia del PE en su inauguración, más
allá de que el art. 99 inc. 8 CN establece que el presidente “hace anualmente la apertura
de las sesiones del Congreso”

Durante el período de sesiones ordinarias pueden tratarse todos los proyectos sin
importar el origen de su presentación, es decir si son iniciativa de los congresistas, del
PE o por iniciativa popular (art. 39 CN).

Las sesiones prorrogadas implican una extensión, una continuación más allá del 30 de
noviembre de las sesiones ordinarias. Del texto de la CN no surge claramente quién es
el encargado, quién está facultado para disponer esa prórroga. Tradicionalmente lo ha
hecho el PE; sin embargo, cabe señalar que tanto el Senado como la Cámara de
Diputados han interpretado que el Congreso tiene facultades suficientes para disponer la
prórroga de las sesiones ordinarias.

Las sesiones extraordinarias son convocadas por el PE. En ellas han de tratarse los
temas que promueve el presidente.
Las sesiones preparatorias no están mencionadas en la Constitución, sino que
surgen de los reglamentos de las cámaras. Son aquellas sesiones que se realizan con
fines de organización, para justamente preparar el funcionamiento de las cámaras.
Según el reglamento de la Cámara de Diputados, dentro de los primeros 10 dias del mes
de diciembre de cada año, la Cámara se reúne para su constitución y la designación de
sus autoridades, y dentro de los últimos 10 días de febrero, para fijar los días y horarios
de las sesiones ordinarias. En cambio, el reglamento del Senado prevé que las sesiones
preparatorias para la designación de autoridades y la fijación de los días y horarios de
las sesiones ordinarias se celebran el 24 de febrero (o el día hábil anterior, si aquél fuera
feriado), y para la incorporación de nuevos senadores se hacen el 27 de noviembre o el
día hábil anterior si aquél fuese feriado.

Ambos reglamentos contemplan también la posibilidad de las sesiones especiales que

son aquellas que pueden celebrarse fuera de los días previstos para las sesiones
ordinarias. En el caso del Senado, a pedido de al menos 5 senadores y cuyo objeto debe
estar relacionado con algún proyecto ya ingresado a la cámara, pero en la cámara de
Diputados las sesiones especiales pueden realizarse por resolución de la Cámara, a
petición del PE o por un número no menor a 10 diputados, debiendo expresarse siempre
el objeto de la sesión.

Las sesiones son, en principio, públicas, pero también los reglamentos contemplan la
posibilidad de sesiones secretas o que una sesión pública se convierta en secreta.

FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES

El dictado de una ley supone un procedimiento complejo con intervención del Congreso
y también del Presidente, sin perjuicio del art. 40 de la Constitución sobre consulta
popular vinculante que limita la intervención del Presidente en cuanto a la promulgación
de leyes.

El proceso de formación y sanción de leyes está regulado en el capítulo quinto,

comienza en el art. 77 CN, 1ª parte, cuando nos dice que "Las leyes pueden tener
principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso por proyectos presentados por sus
miembros o por el Poder Ejecutivo...”, de tal manera que los proyectos de ley pueden
ser promovidos por diputados o por senadores (dentro de sus respectivas Cámaras) o por
el mismo Presidente de la Nación que remite el proyecto a alguna de las Cámaras. Los
ciudadanos también pueden dar origen a proyectos de ley a través del derecho de
iniciativa popular, previsto en el art. 39 CN como forma de democracia semidirecta.

Luego el mismo art. 77 2ª parte determina que los proyectos de ley que modifiquen el
régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del
total de los miembros de las Cámaras.

Existen una serie de limitaciones y excepciones en materia de iniciativa y origen de las

leyes: conforme al art. 52 la iniciativa sobre leyes relativas a contribuciones y
reclutamiento de tropas, y en los arts. 39 y 40 sobre iniciativa popular y consulta
popular vinculante, tienen como cámara de origen a la de Diputados. En el art. 75 inc. 2
surge que la ley sobre coparticipación, e inc. 19 los proyectos sobre desarrollo humano
y crecimiento armónico de la Nación deben iniciarse en el Senado.

El art. 78 CN desarrolla el esquema básico de esta formación y sanción de leyes:

"Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la
otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su
examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley". La tramitación
interna de un proyecto para su tratamiento y sanción está regulada además por el
Reglamento de las Cámaras. El proyecto ingresa por mesa de entradas de una Cámara
que es entonces Cámara de origen; se gira a la o las comisiones que se estime
corresponde por la temática que regula el proyecto; se producen los dictámenes, que
pueden ser por unanimidad, de mayoría o de minoría; y así el proyecto está en
condiciones de llegar al plenario para su tratamiento y eventual aprobación. Llegado al
recinto se lo trata en general y de ser aprobado se trata en particular artículo por artículo
pudiéndose aquí hacer modificaciones. Aprobado en general y en particular, el proyecto
es aprobado por la Cámara de origen y pasa a la otra que es entonces Cámara revisora y
se sigue el mismo trámite. Si la Cámara revisora no hace modificaciones y aprueba el
proyecto tal como llegó de la originaria, entonces ese proyecto queda sancionado con
fuerza de ley, y se envía al Presidente que si lo aprueba lo promulgará.

Puede a su vez vetar “observar” el proyecto. Quedó heredado a nuestro sistema

presidencialista como un sistema para hacer efectivos los frenos y contrapesos.
Manifiesta la disconformidad con todo o en parte del proyecto, contemplado en los arts.
80 y 83. Vuelve a la cámara de origen y luego a la cámara revisora, y con mayoría fija
de 2/3 de los miembros presentes, puede promulgarse de todos modos.

En cuanto a si puede promulgarse parcialmente, la primera vez que la Corte se expide es

en el fallo Giulitta en 1941: sí puede promulgarse parcialmente. Esta postura laxa se ve
modificada en el año 1967 en el fallo Colella, y no se expide sobre la potestad de la
promulgación. Sin embargo, en el caso concreto, pone un límite a la promulgación
parcial ya que el articulo vetado constituía una parte irrevocable de la norma, había una
unidad normativa. En 1994 con la reforma de la CN se modifica el art. 80. y contempla
la unidad del proyecto.

La promulgación tácita aparece en el art. 80 1ª parte, estableciendo que se entiende

aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de 10 días
útiles.

El art. 81 CN comienza señalando dos prohibiciones en materia de tratamiento de

proyectos de ley y así establece: 1) "Ningún proyecto de ley desechado totalmente por
una de las Cámaras puede repetirse en las sesiones de aquel año...". Se entiende que se
refiere al año actual y entonces deberá esperarse al siguiente período de ordinarias. En
cuanto a que un proyecto sea o no el mismo que fue desechado, se entiende que si el
objetivo es el mismo (aun cuando la redacción sea distinta), los proyectos serán
idénticos. Otra interpretación es que, si varían los medios previstos en el proyecto de
ley, se puede considerar que los proyectos no son iguales.

La otra prohibición de la primera parte del mismo art. 81 dice: "...Ninguna de las
Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y
luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora...". Es decir que
llegado a la Cámara de origen el proyecto con modificaciones hechas por la revisora, la
Cámara de origen puede insistir con su redacción original o aceptar las reformas. De
todas formas, aunque no está escrito, la Cámara de origen puede directamente no tratar
el proyecto reformado y provocar su caducidad ya que no hay sanción tácita.

Luego regula el caso en que la Cámara revisora introduzca adiciones o correcciones al

proyecto que le llega de la Cámara de origen. En ese caso éste vuelve a la Cámara de
origen. Si el proyecto modificado y vuelto a la de origen es aprobado con esas reformas
por la mayoría absoluta de los miembros presentes de la originaria, el proyecto queda
sancionado (con dichas reformas) y va al Poder Ejecutivo. Pero puede ocurrir que la
Cámara de origen piense en insistir con la redacción original porque no está de acuerdo
con las reformas hechas por la Cámara revisora y, en consecuencia:

1. Si la Cámara de origen no alcanza la misma mayoría (absoluta o de 2/3 de los

presentes) con que la revisora hizo las modificaciones, el proyecto queda sancionado
con las modificaciones y pasa al PE.

2. Si la Cámara de origen alcanza la mayoría absoluta o los 2/3, esto es empata la

votación con que la revisora modificó el proyecto original, caen las reformas y el
proyecto queda sancionado tal como fue redactado originalmente y va al PE.

Este procedimiento fue establecido por la reforma del '94 y significó reducir el trámite
ya que se eliminó la posibilidad de insistencia de la Cámara revisora a favor de sus
modificaciones y su nueva devolución a la Cámara de origen.

Finalmente, prohíbe que la Cámara de origen introduzca nuevas adiciones o

correcciones a las realizadas por la Cámara revisora, lo cual obliga a que la Cámara de
origen cuando aprueba un proyecto lo haya hecho de un mayor estudio ya que luego no
podrá (a menos claro está, que apruebe las que vienen de la revisora, pero en realidad no
son nuevas ni propias).

DEFENSOR DEL PUEBLO

La reforma de la Constitución ha creado la figura del Defensor del Pueblo:

Artículo 86. — “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el

ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin
recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el
control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el
Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una
de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su
cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley

especial.”

Al mismo tiempo, tiene un mandato constitucional expreso en el artículo 43 en la

protección de los derechos de incidencia colectiva mediante amparo.

La ley 24.284 es la que establece la organización del Defensor del Pueblo e indica sus
competencias en lo no expuesto en la Constitución.

El Defensor de Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado

cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones
de la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio
ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente,
gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces
de afectar los intereses difusos o colectivos.

Los legisladores, tanto Provinciales como Nacionales, podrán receptar quejas de los
interesados de las cuales darán traslado en forma inmediata al Defensor del Pueblo.

Cuando actúa en representación de una queja de particulares, no puede continuar con su

acción si la persona interesada ha iniciado una acción administrativa o judicial.

AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN

La reforma de 1994 estableció un órgano de control externo de la administración, dentro
del Poder legislativo. La Auditoría General de la Nación, órgano colegiado que lleva
adelante el control externo del presupuesto público nacional, fue creada por la ley de
Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público Nacional, e
incorporada posteriormente a la Constitución Nacional con la reforma de 1994. Su
objetivo es asistir técnicamente al Congreso Nacional, a través de sus dictámenes, para
el examen y opinión sobre el Poder Ejecutivo.

Dice la Constitución:

Artículo 85. — “El control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del
Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de

la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General
de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se
integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento,
que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El
presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición
con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la

administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente
en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los
fondos públicos.”

La Auditoría General de la Nación es una de las pocas instituciones cuya ley

complementaria a la reforma constitucional aún no ha sido sancionada.

PODER EJECUTIVO
Nuestra Constitución ha encontrado inspiración en la Constitución de los EEUU; sin
embargo, en orden al PE, los constituyentes de 1853 se apartaron de ese modelo ya que
establecieron un PE aún más fuerte, con mayores competencias, recogiendo las ideas de
Juan Bautista Alberdi y la Constitución de Chile de 1833.

Alberdi escribe en su obra: “Dad al poder ejecutivo el poder posible, pero dádselo por
medio de una Constitución”. Cita incluso una frase que se atribuye a Simón Bolivar: los
pueblos de la América española necesitan ser gobernados por un rey con el título de
presidente.

Bajo esta influencia y en este orden de ideas, la Constitución Nacional establece un

poder ejecutivo con muy amplios poderes que en la Constitución reformada se
enumeran en el actual art. 99 CN, original art. 86.

El art. 87 CN proclama: “El poder ejecutivo de la Nación será desempeñado por un

ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina”. Claramente surge de la
norma que el cargo es unipersonal. Sin embargo, cabe aclarar que una minoría en la
doctrina han planteado si el poder ejecutivo no es colegiado, refiriéndose al Jefe de
gabinete y demás ministros del Poder Ejecutivo, a quienes el art. 100 CN atribuye la
función de legalizar por medio de su firma los actos del presidente, a tal punto que si
falta esa firma, esos actos carecen de eficacia.

Es verdad que los actos presidenciales necesitan de la firma ministerial ya que de lo

contrario no serán válidos, pero de allí no se puede deducir que el PE sea colegiado ya
que compete al Presidente, según surge del mismo art. 99 inc. 7 CN, “nombrar y
remover por sí solo” al jefe de gabinete y demás ministros.

En cuanto a los requisitos ser elegido presidente (o vicepresidente), la CN en el art 89

fija:
 - Ser argentino nativo (esto es nacido en el territorio del Estado) o ser hijo de
ciudadano nativo si nació en el extranjero (esto lo que la ley de ciudadanía y
naturalización llama argentino por opción). Esta última disposición se explica
históricamente: atendía la situación de los exiliados durante la tiranía de Rosas y
entonces se daba la posibilidad a los hijos de los argentinos que debieron
abandonar el país contra su voluntad y cuyos hijos en definitiva se habían visto
también obligados a nacer y criarse en el extranjero; esto especialmente porque
los exiliados pertenecían a los sectores más cultos e ilustrados de la sociedad.
- Además, se exige cumplir con “las demás calidades exigidas para ser elegido
senador”, es decir: 30 años (como mínimo), haber sido 6 años ciudadano de la
Nación. Lógicamente no se computa la exigencia de ser nacido o residir en la
provincia que lo elige ya que se trata del Presidente de la Nación.

Como sucede respecto de los senadores, se interpreta que estos recaudos deben estar
cumplidos al momento de la elección, ya que la norma establece “Para ser elegido
presidente y vicepresidente…”; en este sentido, respecto de los miembros del Senado, se
precisa que “Son requisitos para ser elegido senador…” Distinto es en el caso de los
diputados en que se interpreta que los recaudos deben cumplirse al tiempo de
incorporación a la Cámara. La norma correspondiente señala “Para ser diputado…”

Con la reforma constitucional de 1994, a la par que se derogó la facultad presidencial de

ejercer el patronato, se eliminó la exigencia de que presidente y vice pertenecieran a la
religión Católica Apostólica Romana. Se entiende que podrán prestar juramento según
sus creencias religiosas o sus convicciones morales o filosóficas, en el marco de
pluralidad e igualdad que asegura la propia Constitución.

El período es fijado por el art. 90 que establece que el presidente y el vice “...duran en
sus funciones por el término de 4 años y pueden ser reelegidos o sucederse
recíprocamente por un solo período consecutivo”. Este no puede extenderse y así, el art.
91 proclama que el presidente cesa en el poder el mismo día en que se cumple su
período de 4 años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo
para que se lo complete más tarde.

La Constitución Nacional antes de su última reforma, siguiendo el modelo

estadounidense, regulaba la elección indirecta del presidente y del vicepresidente de la
Nación. Ambos funcionarios eran electos a través de colegios electorales. Luego se
instituyó el art. 94, según el cual: "El presidente y el vicepresidente de la Nación serán
elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta
Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único”.

La elección es directa, esto es sin intermediación alguna, hay una relación inmediata
entre ciudadanos que votan y los candidatos.

Por fórmula, es decir, de manera simultánea, en forma conjunta, al mismo tiempo a un

binomio y no por separado como era con el sistema indirecto. Antes del 94, los
encargados de elegir al presidente y al vice gozaban de amplia libertad para hacer
combinaciones. Votaban por cédula firmada primero para presidente y después, en otra
cédula, para vicepresidente.

La fórmula ahora es indivisible, según establece el Código Electoral Nacional. Sin

embargo, la Constitución Nacional admite la posibilidad de una elección separada y
exclusiva de vicepresidente a la luz de la parte final las atribuciones del Congreso, se
desprende que si hay vacancia definitiva de la vicepresidencia (porque ese
vicepresidente falleció, renunció o fue destituido por juicio político), el Congreso puede
“…declarar el caso de proceder a una nueva elección”, es decir declarar que se haga la
elección de un vicepresidente. El Congreso no está obligado a declarar que se proceda a
una nueva elección. Si lo hace, está dentro de los términos de la Constitución y si no lo
hiciera también está actuando dentro de las normas constitucionales.

La elección es en distrito único, todo el territorio nacional se erige en un solo distrito a

diferencia de lo que se daba en el sistema indirecto, porque los electores eran elegidos
en cada distrito, asemejándose a la elección de diputados nacionales.

A doble vuelta electoral. La doble vuelta o “ballotage” es un procedimiento que, para

ganar el cargo en disputa, requiere obtener una mayoría calificada. Si ninguno de los
candidatos logra esa mayoría especial, se realiza en breve otra elección. En esa segunda
elección solo compiten los 2 más votados o los que hubieran alcanzado el umbral que
fije la legislación.

El sistema de doble vuelta apunta a fortalecer la legitimidad del elegido ya que por lo
menos habrá sido votado por más de la mitad del país (aunque no es necesariamente
nuestro caso) y esto es importante para conferirle poder y autoridad. Por otro lado, sirve
para ampliar la libertad electoral de la ciudadanía, en la medida que en 1ra. vuelta los
electores pueden elegir al candidato de su mayor preferencia, con el que más se
identifiquen y en la segunda, de realizarse, los que votaron por partidos que no llegan a
la 2da. vuelta, optan por “el menos malo”, entre los dos, eligen al que más se aproxima
a su idea.

En el marco de la Constitución Nacional, hay que considerar los arts. 97 y 98 CN.

Surge del art. 97 que no habrá segunda vuelta en el caso de que en la 1° vuelta alguna
de las fórmulas obtenga más del 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos (es
decir que no se computan votos en blanco y nulos); en ese supuesto, esa fórmula es
proclamada directamente; no importa la diferencia en votos respecto de la segunda
fórmula.

Y tampoco corresponde la segunda vuelta, aclara el art. 98 CN, cuando la fórmula más
votada (en el primer turno electoral) haya obtenido por lo menos el 40% y aventaje por
más del 10% a la segunda fórmula.

De corresponder su realización, ha de tener lugar dentro de los 30 días siguientes a la

primera vuelta y resultará electa la que obtenga simple mayoría de votos.
EL PRESIDENTE
Las atribuciones del presidente en la Constitución están enumeradas en el art. 99 CN.
En este sentido, la Constitución se aleja del modelo estadounidense y sigue la propuesta
de Alberdi.

En nuestro sistema republicano, el presidente encarna el órgano con mayor número de

potestades que conforman una serie de jefaturas: así, el presidente es jefe de Estado, jefe
del gobierno, jefe de la administración y jefe de las fuerzas armadas. La Constitución de
1853 le asignaba la jefatura inmediata y local de la capital, pero fue privado de esa
función con la reforma del ’94 que eliminó esa atribución.

Independientemente de las normas constitucionales y legales, respondiendo a la

realidad, a nuestra cultura y prácticas políticas, generalmente, es el jefe del partido
gobernante, a la hora de disciplinar a los legisladores y unificar la estrategia partidaria.
Por supuesto hay excepciones.

En orden a las jefaturas presidenciales, el art. 99 inc. 1 proclama que el presidente de la

Nación “…es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de
la administración general del país”.

Jefe supremo de la Nación: esta norma ha dado lugar a discusiones e interpretaciones.

No puede traducirse en una superioridad del presidente respecto del Congreso y de la
Corte ya que ello contraría la forma republicana de gobierno.

Algunos autores sostienen que ese carácter de Jefe supremo de la Nación significa que
es el jefe de Estado, teniendo en cuenta que nuestros constituyentes emplearon como
sinónimos los términos Estado y Nación. Consecuentemente, siendo el presidente el jefe
de Estado, simboliza unión de la federación, representa a la Unión frente a los estados
provinciales, representa al Estado en el plano internacional, siendo así que negocia y
firma tratados.

Jefe del gobierno, lo cual quizá constituye la esencia de la tarea ejecutiva; a modo de
síntesis, le compete llevar adelante el programa de gobierno, conducir a la Nación,
gobernar. Esta función se corresponde lógicamente con la forma presidencialista de
gobierno que no separa la jefatura de Estado de la jefatura del gobierno (como sucede
en el parlamentarismo)

Jefe de la administración surge cuando señala que es el responsable político de la

administración general del país, cuyo ejercicio con la última reforma fue atribuida al
Jefe de gabinete en el art. 100 inc. 1. La Constitución distingue entre titularidad que
corresponde al presidente y ejercicio que corresponde al jefe de gabinete, ejercicio del
cual es políticamente responsable el mismo presidente ya que es el presidente quien lo
nombra, quien también le puede delegar funciones, según se desprende del art. 100 inc.
4 y porque, en definitiva, el jefe de gabinete se desempeña no según sus propias y
exclusivas decisiones sino enmarcado en las instrucciones que delinea el presidente.
Comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación, surge del art. 99,
inc. 12 lo cual supone la subordinación de las fuerzas de tierra, mar y aire al presidente.

Otras atribuciones mencionadas en el art. 99 pueden ser: participa en la formación de

leyes, las promulga y hace publicar, hace anualmente la apertura de las sesiones del
Congreso, prorroga las sesiones ordinarias de este o convoca a sesión extraordinaria,
declara el estado de sitio o la intervención federal cuando el Congreso estuviese en
receso.

EL VICEPRESIDENTE
Es elegido junto con el presidente (integrando una fórmula) por voto directo del pueblo
y a doble vuelta electoral. Al igual que aquél, dura 4 años en el cargo y puede ser
reelecto una vez.

Antes de la reforma, cuando la elección de presidente y de vice era indirecta (por

colegios electorales que se reunían en cada provincia y en la capital) la elección se hacía
por separado. Ahora, no obstante que presidente y vice son elegidos integrando una
fórmula; ello no impide que pueda darse el caso de una elección exclusiva y separada
del presidente si se diera el caso previsto en el art. 75 inc. 21; esto es que el Congreso,
producida la vacancia permanente de la vicepresidencia “…declare el caso de proceder
a una nueva elección”.

Sus funciones, según la CN son:

Presidir el Senado: es su función habitual, pero carece del derecho a votar, salvo en
caso de tener que desempatar (art. 57 CN). Es decir, tiene un voto de calidad, con el fin
de evitar que una provincia pierda un voto si se ubicaba en la presidencia de la Cámara
de Senadores. Al mismo tiempo, dado que el titular del senado procede de una elección
nacional y no provincial, hay mayores seguridades de que actuará con imparcialidad.

Hay una sola excepción, cuando el Senado actúa como tribunal en el juicio político al
presidente de la Nación, la Cámara de Senadores (convertida en tribunal) será presidida
por el presidente de la Corte Suprema (art. 59 CN).

Puede sustituir al presidente en caso de enfermedad, ausencia de la capital, muerte,

destitución o renuncia de aquél. Es decir que, a falta transitoria o definitiva del
presidente, quien ocupa temporaria o definitivamente el PE es el vicepresidente.

El vicepresidente puede ser sometido y eventualmente removido de su cargo

mediado juicio político (art. 53 y art. 54).

La CN no regula la falta transitoria o definitiva del vicepresidente de la Nación, sin

perjuicio de lo dispuesto en el ya mencionado art. 75 inc. 21 (que el Congreso declare el
caso de proceder a una nueva elección). Hay que tener presente que la convocatoria a
una nueva elección es facultad privativa del Congreso, irrevisable judicialmente.
En la práctica, a falta de vicepresidente (sea porque éste se ha hecho cargo de la
presidencia o porque falleció, renunció, etc.) las funciones del vicepresidente son
ejercidas por el presidente provisorio del Senado (que es un senador nombrado como tal
por sus pares, por ej. Ramón Puerta en 2001).

Desde el punto de vista constitucional, el cargo de vicepresidente puede quedar vacante

en forma permanente, y a lo largo de nuestra historia se dieron varios casos. Solo en dos
ocasiones se cubrió la vacancia de la vicepresidencia.

ACEFALÍA
El art. 88 2ª parte establece: “En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad
del Presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario
público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad
o un nuevo presidente sea electo”. Contempla la falta transitoria o definitiva (pero en
ambos supuestos simultánea) del presidente y del vicepresidente de la Nación.

La Constitución no determina la solución, sino que delega la cuestión en el

Congreso, admitiéndose dos caminos: que el Congreso frente al caso concreto designe
quién ejercerá la presidencia o bien, que el Congreso anticipadamente regule por ley el
orden sucesorio. Esta fue la opción de nuestro Congreso y así dictó en 1868, la ley 252.

En enero de ese año, falleció el vicepresidente Marcos Paz que estaba en ejercicio del
PE porque el presidente de la Nación, Mitre, estaba al frente del ejército aliado en la
guerra contra Paraguay. Faltando el presidente y el vicepresidente, situación que la ley
definió como de acefalía en la República, debía seguirse un orden sucesorio: en primer
término, se encargaba del PE el presidente provisorio del Senado; a falta de éste, el
presidente de la cámara de Diputados y en su defecto, el presidente de la Corte
Suprema. Ahora, si la vacancia de ambos cargos se tornaba definitiva, el funcionario
mencionado en el art. 1 asumía la presidencia de la República y debía convocar dentro
de los 30 días a elecciones. La ley no especificaba cuándo debían celebrarse, solo refería
a la convocatoria, y tampoco definía si el presidente electo inauguraba un nuevo período
o concluía el del presidente anterior.

A mediados de 1975, el Congreso sustituye a la ley 252 por la ley 20.972. En ese
tiempo ocupaba la presidencia la Sra. María Estela Martínez de Perón, debiendo asumir
por la muerte del presidente Perón. Consecuentemente, el cargo de vicepresidente quedó
vacante y frente a la grave situación de inestabilidad del gobierno, producto de la
violencia política y la crisis económica, se abría cauce a la posibilidad de destitución o
de renuncia de la titular del PE. En ese marco, el Congreso sancionó la ley 20.972 que
parte de diferenciar dos situaciones: si faltan transitoriamente y simultáneamente
presidente y vice, se encarga del PE también de manera temporaria, el presidente
provisorio del Senado, a falta de éste el titular de Diputados y a falta de los anteriores, el
presidente de la CSJN. Es decir que, en el primer supuesto, conserva el criterio de la ley
252.
Si la falta de presidente y vice es simultánea pero definitiva, alguno de los funcionarios
mencionados con anterioridad y en el mismo orden, deben (dentro de las 48 hs. de
producida la situación de acefalía) convocar al Congreso que reunido en Asamblea
Legislativa debe proceder a designar al funcionario público que asumirá como
presidente de la Nación. El quórum necesario para la elección es 2/3 de los miembros de
cada Cámara; de no lograrse ese quórum, vuelve a reunirse la Asamblea dentro de las 48
hs. pero aquí se puede constituir con la presencia de la mayoría simple de los miembros
de cada cámara. La elección se hace en forma nominal y por mayoría absoluta (con el
voto de más de la mitad) de los presentes. De no alcanzarse esa mayoría absoluta, se
vuelve a votar entre los dos más votados en la primera ronda y de haber empate, decide
el presidente de la Asamblea.

Lo novedoso es que la ley 20.972 precisó el alcance de la figura de funcionario

público a los efectos de la acefalía. Esa elección celebrada por la Asamblea Legislativa
debe recaer sobre un senador, un diputado o un gobernador de provincia. Es decir,
redujo el universo “funcionario público” que menciona la Constitución a esos
funcionarios electivos. Además, la ley elimina la intervención popular: no hay
convocatoria a elección presidencial, el nuevo presidente es elegido por el Congreso
reunido en Asamblea Legislativa, tornándose indirecta (porque son los diputados y
senadores, a su vez electos por voto directo del pueblo lo que hacen la elección).
Asimismo, la ley tampoco define por cuánto tiempo asume el nuevo presidente.

Fue en el marco de la ley 20.972 que, en diciembre de 2001, tras la dimisión del
presidente De la Rúa, asumió el presidente provisional del senado Dr. Ramón Puerta,
quien convocó a la Asamblea Legislativa y ésta nombró presidente al gobernador de
San Luis Alberto Rodríguez Saa que asumió con el mandato legislativo de convocar a
elección presidencial para marzo de 2002 con transmisión del mando para abril del
mismo año. Pero, el presidente Rodríguez Saa renunció a la semana y la Asamblea
debió elegir a otro funcionario: el senador nacional Eduardo Duhalde. Éste asumió el 2
de enero de 2002 y por mandato del Congreso debía concluir el período presidencial que
inaugurado por el presidente De la Rúa el 10 de diciembre de 1999, es decir que el Dr.
Duhalde debía gobernar hasta el 10 de diciembre de 2003.

Luego Duhalde, primero verbalmente y luego mediante el decreto 1399/02 y su

modificatorio decreto 2356/02 resolvió que dejaría indeclinablemente el cargo a partir
del 25 de mayo de 2003 y convocó anticipadamente a elección presidencial. Entonces,
el Congreso para encuadrar legalmente la situación procedió a dictar la ley de
convocatoria anticipada a la elección (suspendiendo la norma pertinente del
Código Electoral) y también dictó la ley 25.716, reformando el art. 4 de la ley
20.972.

Así estableció que 1) producida la acefalía, habiendo presidente y vice electos, éstos
asumirán los cargos acéfalos y 2) que ese tiempo transcurrido desde la asunción
anticipada hasta la iniciación del período para el que hayan sido elegidos, no se
computará a los efectos de la prohibición del art. 90 (que exige que para pretender una
tercera elección de quien ya hubiera desempeñado el PE por dos mandatos
consecutivos, debe dejar pasar un período completo)

Esta norma permitió que, para los comicios adelantados celebrados en abril de 2003 con
transmisión del mando para el 25 de mayo del mismo año, pudiera presentar su
candidatura presidencial el por entonces dos veces ex presidente Carlos S. Ménem quien
había cesado en su segundo período el 10 de diciembre de 1999 y, por ende, no había
transcurrido el plazo de 4 años para aspirar a una nueva candidatura.

La última aplicación de la normativa sobre acefalía se operó en 2015, en ocasión del

conflicto relativo al traspaso de los atributos del mando presidencial entre la presidente
de la Nación saliente Cristina Fernández de Kirchner y el presidente de la Nación
entrante Mauricio Macri, debió aplicarse el régimen de acefalía, previa sentencia
judicial.

La presidente saliente pretendía que dicha entrega (de la banda y bastón presidenciales)
tuviera lugar ante la Asamblea Legislativa reunida en el Palacio del Congreso Nacional.
En cambio, el presidente entrante, siguiendo la tradición, aspiraba a que el traspaso del
mando se hiciera en la sede de la presidencia, en la Casa Rosada.

Frente a la inminencia de la fecha, el presidente y vice electos interpusieron una

demanda con fundamento en los arts. 90, 91 y 93 CN y afirman que su mandato
comenzaba a las 00:00 del día 10 de diciembre, y entonces solicitaron una medida
cautelar para que se ordenara a ésta que se abstuviera de seguir ejerciendo el cargo más
allá de la hora 00:00 del día 10 de diciembre de 2015.

Para fundamentar su resolución, la juez repasa las normas constitucionales: recuerda

que según el art. 91 CN, el presidente cesa en el poder "el mismo día en que expira su
período de cuatro años sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser
motivo de que se le complete más tarde".

Una vez determinado el día de finalización del mandato de la presidente saliente y de

inicio del presidente entrante, la juez se refiere al momento en que éste último tomará
posesión del cargo. Conforme al art. 93 CN, el binomio entrante "Al tomar posesión" de
sus respectivos cargos prestan juramento en manos del presidente del senado (que es el
vicepresidente saliente) y ante la Asamblea Legislativa. Al respecto, la doctrina
interpreta que el juramento configura un requisito esencial para la validez del título de
iure del presidente y del vice. Se entiende que, si se niega a prestarlo o si asume el cargo
sin jurar antes, se convertiría en un gobernante de facto. A la luz de lo expuesto,
entonces: el mandato del presidente y vice entrantes se inicia a la hora 00:00 del 10 de
diciembre, pero es a partir del juramento ante la Asamblea que "tomarán posesión de
sus cargos".

Consecuentemente, en el lapso desde el inicio del mandato presidencial y hasta que se

preste juramento ante la Asamblea Legislativa, "quien estará a cargo de la presidencia
de la Nación, será el Presidente Provisional del Senado".
JEFE DE GABINETE Y DEMÁS MINISTROS
Nuestra Constitución regula desde siempre la existencia y actuación de los ministros del
Poder Ejecutivo y, además, desde 1994, la figura del jefe de gabinete de ministros. Uno
de los objetivos buscados con esta reforma fue atenuar el presidencialismo. Entre los
mecanismos establecidos a tal fin, se instituyó la figura del Jefe de Gabinete de
Ministros. Tiene a su cargo la administración general del país, pero se debe destacar que
el jefe político de la administración, el responsable político de la administración y el
jefe del gobierno sigue siendo el Presidente por el art. 99 inc. 1. La figura del jefe de
gabinete queda a medio camino y por eso ha sido muy criticada.

En este sentido la Constitución en su capítulo IV del Poder Ejecutivo, del art. 100 al 107
se refiere a todos ellos. De todas maneras, esto no significa que el PE sea colegiado,
sino que simplemente implica que, para el ejercicio de su autoridad, el presidente de la
Nación necesita del refrendo ministerial.

El refrendo ministerial está previsto en art. 100 CN que establece que los ministros
deben con su firma refrendar y legalizar los actos presidenciales. Refrendar supone
prestar conformidad y legalizarlos significa darles validez legal. Consecuentemente, si
falta la firma de los ministros los actos del presidente carecen de eficacia y quedarían
reducidos a un mero propósito y carecerían de validez legal. A la inversa, un acto que
no tiene la firma del presidente tampoco tendrá valor legal. Los ministros solo pueden
dictar actos por sí mismos, sin necesidad de la firma del presidente, cuando se refieran
al régimen económico y administrativo de su propio departamento, de su propio
ministerio. Cada ministro es responsable de los actos que refrenda y legaliza.

Además, después que el Congreso abra sus sesiones, deben presentar un informe
detallado sobre el estado de la Nación en relación a sus respectivos departamentos (art.
104 CN). Ligado a esto, y como contrapartida de la facultad del Congreso prevista en el
art. 71, deberían concurrir al Congreso a dar las explicaciones e informes que el
Congreso les solicite. El jefe de gabinete debe también coordinar y convocar a
reuniones de gabinete y presidirlas en ausencia del presidente.

En cuanto al número de ministros que forman el gabinete, la Constitución sancionada en

1853 en su art. 84 lo fijaba en número de cinco. Con la reforma de 1898, se elevó a 8 la
cantidad, pero se eliminó su designación y funciones específicas. Con la reforma de
1994, se dejó librado a una ley del Congreso la determinación de los ministerios,
aunque se respeta la voluntad del PE, siendo éste el que envía al Congreso el proyecto
de ley de ministerios. Así, el art. 99 inc. 7 CN, determina que corresponde al
presidente “nombrar y remover por sí solo” al jefe de gabinete y demás ministros del
despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo
nombramiento no esté reglado de otra forma por la Constitución. En cuanto a la
remoción, a la luz del texto constitucional hay tres vías para la eventual destitución: por
la exclusiva voluntad del presidente que lo designó, mediando voto de censura del
Congreso por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
Cámaras, o por juicio político.
En orden a sus incompatibilidades, no pueden sin renunciar previamente desempeñarse
como senadores o diputados (art. 105).

FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PE

Su poder reglamentario tiene asiento en el art. 99, incs. 1, 2 y 3 pero también, tenemos
que considerar el art. 76, 2da parte que da pie a los llamados reglamentos delegados.

Un reglamento es el acto a través del cual el PE ejerce función materialmente

legislativa, dictando normas que fijan pautas de conducta con alcance general,
abstractas y obligatorias, pero bajo la forma de un decreto.

No deben confundirse los reglamentos con los decretos. Los decretos son la forma de
todos los actos que expide el PE. Si un decreto por ej. se refiere al nombramiento de un
ministro, es un acto administrativo (no legislativo) y tiene alcance particular (no
general), por lo tanto, no alcanza la clasificación de reglamento.

El PE puede dictar los siguientes reglamentos: autónomos o propios, de ejecución,

delegados, de necesidad y urgencia y de promulgación parcial de leyes.

Reglamentos autónomos o propios: son los que se da el mismo PE para reglar el

ejercicio de sus propias atribuciones constitucionales en el ámbito interno de la propia
administración.

No se los menciona expresamente en la Constitución, se entiende que surge del art. 99

inc 1 cuando se proclama que el presidente es el jefe supremo de la Nación, jefe del
gobierno y responsable político de la administración. La doctrina discute si estos
podrían o no ser exclusivos y excluyentes del PE y sobre los cuales podrían o no legislar
el Congreso.

Reglamentos de ejecución: surgen del art. 99 inc. 2 cuando dice que el Presidente está
facultado para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu. La
reglamentación ha de ser razonable, no contradecir la ley vaciándola de contenido o
anulando un derecho constitucional. El reglamento se encuentra jerárquicamente por
debajo de la ley.

A través de estos reglamentos el PE completa ciertos detalles o pormenores de la norma

contenida en la ley, aspectos procedimentales, para poner en ejecución a la ley, para que
pueda aplicarse.

Los reglamentos delegados: En principio, las competencias que la Constitución

atribuye a cada órgano del poder estatal son indelegables; es decir que un poder no le
puede pasar sus competencias a otro porque eso llevaría a la concentración del poder
lesionando la forma republicana de gobierno. Sin embargo, también contempla los
reglamentos delegados cuyo dictado fue admitido en el art. 76. Este comienza
prohibiendo la delegación legislativa pero luego la autoriza en ciertos supuestos: “(…)
en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.”

Su consagración en el texto constitucional en 1994 no puede explicarse sin asumir que

el reconocimiento de la posibilidad de su dictado se fue abriendo camino a lo largo de
mucho tiempo por vía jurisprudencial.

El leading case es el fallo “Delfino” resuelto en 1927. Discute la validez de una sanción
que le había aplicado la autoridad administrativa de puertos (autorizado por ley) a una
empresa que había contratado un buque para transporte de mercaderías, y los marineros
habían tirado basura en el agua del puerto. Frente a lo que había sucedido, se aplica la
multa a quien había contratado el buque (Delfino y Cía), y este la cuestionó
judicialmente argumentando que un funcionario no debería estar autorizado a regular
tales contravenciones.

La Corte en el fallo hace una distinción entre que no es lo mismo que el Congreso
transfiera la potestad de dictar una ley, a que transfiera la potestad de reglamentar los
aspectos que tienen que ver con su ejecución. Entendió que las normas cuestionadas en
el caso (es decir la reglamentación del puerto), no contradecían ese principio.

Así la Corte trazó por primera vez los límites de la función reglamentaria del PE:
rechazó lo que llama delegación en sentido propio, pero admite una delegación que sería
“impropia”.

Años después, se da el caso “Mouviel y otros” (1957): en este caso se discutió la

constitucionalidad de los edictos policiales, que eran normas que dictaba el jefe de
policía tipificando conductas, estableciendo y aplicando sanciones que iban desde
multas hasta arresto como máximo de 30 días.

El Sr. Mouviel fue sancionado por vagancia. La Corte declaró la inconstitucionalidad de

la facultad del jefe de policía de la Capital de establecer contravenciones mediante
edictos. En su fallo, la Corte reafirmó la vigencia del Art. 18 en cuanto a que se exige
una ley formal anterior que determine las conductas punibles y las penas, es decir
emanada del Congreso. Sin embargo, se admitió que el legislador puede dejar en manos
del órgano ejecutivo la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de
las acciones y de los montos de las penas, dentro de un mínimo y de un máximo, pero
no se puede delegar la libre configuración de los delitos y la libre elección de las penas.

Finalmente, a comienzos de 1990 se dictan leyes de emergencia y de reforma del Estado

que pone en marcha los procesos de privatización y de concesión a empresas privadas
para la prestación de ciertos servicios públicos. En este contexto se desarrolla el caso
“Cocchia c/Estado Nacional” (1993) donde se convalida la delegación legislativa y los
reglamentos delegados con un alcance mayor.

El Sr. Jorge Cocchia, que era titular del sindicato Encargados Apuntadores Marítimos
presentó un amparo contra el Estado nacional y el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, con el objeto de lograr la declaración de inconstitucionalidad un decreto que
derogaba su convenio colectivo de trabajo y el marco legal del trabajo portuario. En
primera instancia, se hace lugar al reclamo dictando una medida cautelar que suspendía
la aplicación del decreto. El PE decide dejar sin efecto ese decreto, y procede a dictar un
nuevo decreto con el mismo contenido. Se amplía la demanda, se declara la
inconstitucionalidad que se confirma en la Cámara de Apelaciones y finalmente el caso
llega a la Corte.

La CSJN en su fallo comienza por reafirmar que nuestro sistema constitucional prohíbe
el traspaso de funciones del Congreso al PE pero basándose en la facultad del PE de
“expedir instrucciones y reglamentos para poner en ejecución las leyes de la Nación”,
distingue entre los reglamentos de ejecución adjetivos (que serían los que dicta el PE
para completar detalles) y los reglamentos de ejecución sustantivos, los cuales suponen
que el Congreso definió la materia que se proponía regular pero dejó en manos del PE
ciertas decisiones relativas a la substancia de la ley y no su mera aplicación. En
definitiva, este tipo de reglamentos de ejecución sustantivos implican ejercicio de
funciones legislativas por parte del PE.

Para decidir, la Corte se basó en las leyes de reforma del Estado, la ley de emergencia
económica, la ley de puertos y el Tratado de Asunción (constitutivo del Mercosur) que
nombra como “bloque de legalidad”.

En este fallo se debilita aún más la división de poderes: en Delfino se exigía la

expresión, aunque sea general del Congreso por medio de la ley la cual se completaba
con el reglamento del PE, en cambio en Cocchia, la CSJN halló una “clara política
legislativa” en lo que considera un bloque de legalidad.

Finalmente, al reformarse la Constitución se introduce el art. 76 CN que comienza

fijando como regla general la prohibición de delegación legislativa pero luego admite
excepciones y así cobran forma los llamados reglamentos delegados. Estos suponen una
más amplia autorización del Congreso a favor del PE.

El art. 76 comienza prohibiendo la lo que la jurisprudencia caracteriza delegación en

sentido propio; el PE no puede sustituir al Congreso para hacer leyes salvo en materias
determinadas de administración y de emergencia pública.

Estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado y abierto. Estos abren la

puerta a la actividad discrecional del PE, permitiéndole mayor margen de maniobra.
Tampoco se fijan restricciones en cuanto a las materias, como sucede en el art. 99 inc. 3
que prohíbe expresamente el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia en materia
penal, tributaria, electoral y de partidos políticos. En el art. 76 ni siquiera hay
restricciones materiales.

La Corte para llenar tal vacío legal, resolvió la cuestión en el caso “Selcro”
interpretando que los límites materiales que se fijan al PE para dictar reglamentos de
necesidad y urgencia (materia penal, tributaria, partidos políticos y electoral), se aplican
también para los reglamentos delegados. En igual sentido, se pronunció en "Camaronera
Patagónica"

Decretos de necesidad y urgencia: Estos están previstos en el inc. 3 del art. 99 que
fue incorporado con la reforma de 1994. La norma recogió una práctica que venía
dándose a lo largo de la historia y que se había intensificado especialmente a comienzos
de los años 90. El texto constitucional no los contemplaba por ser una contradicción con
la división de funciones.

“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites

ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral y/o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con
el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente dentro de los diez días someterá la

medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta
comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada cámara para
su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara
regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

En efecto: la delegación legislativa que abre camino a los reglamentos delegados, al

menos reclaman una ley delegante emanada del Congreso que es el que evalúa si hay tal
situación de emergencia pública, fija las bases de la delegación y el plazo. Tratándose
de los DNU, ni siquiera hay intervención alguna del Congreso (al menos anterior al
dictado) sino que directamente es el PE el que analiza y decide si se han configurado las
causas que, a su entender, justifican el dictado del reglamento de necesidad y urgencia,
asumiendo en términos materiales la función legislativa.

El último párrafo del art. 99, inc. 3 prevé: "Una ley especial sancionada con mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los
alcances de la intervención". En la realidad ha sido casi imposible moderar el uso de
esta herramienta; la ley reglamentaria, ley 26.122, tampoco ha contribuido a ello. Fue
sancionada y promulgada en julio de 2006. Por lo tanto, a los efectos del control judicial
sobre los DNU, debemos distinguir: (i) si es un decreto dictado luego de la reforma de
1994, pero antes de la entrada en vigencia de la ley 26.122; (ii) si es un DNU dictado
bajo la vigencia de la ley 26.122.

La ley crea la comisión bicameral permanente que tiene por misión central controlar
la constitucionalidad del DNU. Recibido el DNU, presentado por el jefe de gabinete,
dispone de 10 días para emitir su dictamen en relación a la constitucionalidad de la
norma expedida por el PE. La ley no prevé plazo para que las Cámaras le den
tratamiento, este rechazo o aprobación debe ser expreso ya que la sanción ficta está
prohibida según el art. 82, y mientras tanto, el DNU sigue vigente.

Otra anomalía la encontramos en el art. 24, donde la ley establece que para que el DNU
quede derogado se requiere que ambas salas del Congreso en forma expresa lo rechacen.
Si una lo aprueba y otra lo rechaza o no lo trata, igualmente conservará su vigencia. En
cambio, para que se sancione una ley se requiere de la voluntad expresa de ambas
Cámaras.

Caso “Peralta c/Estado Nacional” (1990)

Este caso se dio antes de la reforma del 94. En aquella época los DNU no estaban
siquiera mencionados en la CN, pero se habían comenzado a aplicar reiteradamente.

En el caso, la Corte determina la constitucionalidad del “Plan bonex”: mediante un

DNU, se privaba a los ahorristas de sus plazos fijos depositados en los bancos,
canjeándolos por bonos de deuda pública a largo plazo, invocando una situación de
emergencia dada por una grave situación inflacionaria y para estabilizar el precio del
dólar.

La Corte convalida los DNU cuando aún no estaban contemplados en la Constitución,

estableciendo 4 requisitos para legitimar el ejercicio de esta facultad por el PE: debe
haber situación urgente que impida acudir al trámite ordinario previsto para la sanción
de la ley, debe haber una temporalidad en las medidas que se adoptan, y razonabilidad
de las medidas dispuestas. La Corte entendió que el Congreso al no manifestar su
rechazo expresamente, había convalidado tácitamente la medida.

Caso "Video Club Dreams" (1995)

Se cuestionó la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia a través del

cual el PE extendió a los videoclubes un impuesto previsto por ley para fomentar la
actividad cinematográfica.

Llegado el caso a la Corte por vía del recurso extraordinario, ella analiza si el PE puede
ejercer este tipo de facultad de carácter legislativo en materia impositiva, y reafirma la
facultad de los jueces de controlar y valorar si hay razones de urgencia que justifican la
medida dictada por el presidente.

En orden a si el PE puede dictar normas de naturaleza legislativa en materia tributaria,

la Corte invalidó el DNU, por entender que violentaba el principio de legalidad
tributaria, que con la reforma se había expresamente fijado su prohibición en el art. 99,
inc. 3 CN. Respecto de si se daba la situación de grave riesgo social que justificara el
DNU, la Corte entendió que no existía.

Caso "Rodríguez, Jorge c/ Poder Ejecutivo Nacional" (1997)

La causa cobra forma cuando el gobierno dicta un DNU estableciendo el marco
regulatorio y la privatización del servicio aeroportuario. Un grupo de diputados
nacionales dedujeron acción de amparo, a la que luego adhirió el Defensor del Pueblo,
en la cual solicitan una medida cautelar solicitando la suspensión del DNU y frenar los
efectos del decreto; el juez hace lugar a la solicitud. El gobierno entonces, deroga la
medida, pero de inmediato la reitera a través de otro decreto con el mismo contenido del
que había derogado. Se presenta una petición de ampliación de la medida, a lo que el
juez de primera instancia también hace lugar suspendiendo el segundo decreto.
Notificado de ello el gobierno, el Jefe de Gabinete Jorge Rodríguez se presentó
directamente ante la Corte solicitando que esta se avoque al expediente a través del
recurso de "per saltum", argumentando la falta de jurisdicción de la juez interviniente y
de la Cámara para entender en el caso.

La Corte con el voto de la mayoría admitió el pedido del PE, dejando sin efecto lo
resuelto en primera instancia; para ello aplicó la doctrina de falta de caso y carencia de
agravio concreto ya que los accionantes no habían acreditado perjuicio real y directo. Se
alegó que no era revisable judicialmente la medida, porque para ello existía la Corte
Bicameral Permanente, y la Corte admite.

En alguna medida la Corte al fallar en este caso se autolimitó en su potestad de ejercer

el control de constitucionalidad respecto de los decretos de necesidad y urgencia; lo
diluyó, debilitó al extremo dejando de lado incluso los criterios sentados en "Peralta" y
en el caso "Video Club Dreams", cuando ni siquiera estaban previstos
constitucionalmente. Es más, ni siquiera evaluó (como lo hizo en los mencionados
precedentes) la existencia de una grave emergencia que pusiera en peligro la existencia
de la Nación y del Estado.

Caso “Verrochi” (1999)

En la sentencia pronunciada en este expediente, la Corte deja de lado la doctrina sentada

en "Rodríguez". En el caso se discutía la constitucionalidad del DNU que modificaba el
régimen de asignaciones familiares y se excluía de este beneficio a aquellos que
tuvieran ingresos superiores a determinado monto.

La mayoría admitió la constitucionalidad del dictado de los DNU, aunque no estuviera

sancionada la ley reglamentaria, pero al mismo tiempo destacó que a falta de esa ley se
hacía necesario un mayor control por parte del Poder Judicial. Además, se hizo una
interpretación restrictiva de la facultad del presidente de dictar DNU. Se señaló que para
el dictado del DNU deben concurrir las siguientes circunstancias:

1) Que las cámaras del Congreso no pudieran reunirse por causa de fuerza mayor como
por ejemplo situación de guerra, desastres naturales que hagan imposible esa reunión.

2) O bien, que la situación sea de una urgencia tal que deba ser solucionada de
inmediato, sin que pueda esperarse al dictado de la ley.
Asimismo, dejó sentado que debía descartarse como criterio para dictar un DNU la
"...mera conveniencia" ya que la Constitución "no habilitaba a elegir discrecionalmente
entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales
por medio de un decreto". Es decir que el PE no puede elegir si espera a la sanción de la
ley o el dictado del decreto.

El caso "Guida" (2000)

Pese a las reglas fijadas en el precedente "Verrochi", la Corte al dictar sentencia en el

caso "Guida" convalidó un decreto de necesidad y urgencia por el cual se aplicaba una
reducción salarial en el ámbito de la administración pública en razón de la grave crisis
financiera internacional que repercutía en nuestro país gravemente (efecto tequila). No
se establecía un plazo de vigencia de la medida, pero sí un plazo determinable cuando
cesaran las causas que dieron origen a ella, y fue ratificada legislativamente a través de
la ley de presupuesto.

Posteriormente, en "Consumidores Libres", la Corte reitera que la facultad de emisión

de DNU por el PE no es de carácter discrecional, sino que debe darse en el marco de
circunstancias excepcionales, pero abandona la enumeración tan taxativa -guerra,
imposibilidad de traslado a la Capital por parte de los congresistas- que había sentado en
"Verrochi".

PODER JUDICIAL
El art. 108 CN define que el Poder Judicial será ejercido por una Corte Suprema y
demás tribunales inferiores que el Congreso establezca en el territorio de la Nación. La
Constitución solo crea a la cabeza del Poder Judicial la Corte Suprema, los demás
tribunales son creados por el Congreso, a través de la ley.

La Constitución Nacional se refiere al poder judicial a nivel federal o nacional, mientras

que el poder judicial en cada una de las provincias, que conforme al Art. 5 CN deben
organizar su propia administración de justicia, serán establecidos por la Constitución de
cada una de ellas y su propia legislación. En cuanto a la ciudad de Buenos Aires, a la
cual la Constitución Nacional en su art. 129 le atribuye facultades propias de
jurisdicción, la Constitución de la Ciudad establece el poder judicial local que está
limitado en el orden de sus competencias por aplicación de la ley de garantías.

En cuanto a los requisitos para ser integrante del Poder Judicial, la CN solamente se
refiere a los integrantes de la CSJN, en el art. 111 CN. Para ser juez de la Corte se
requiere ser abogado de la Nación con ocho (8) años de ejercicio de la profesión (del
Reglamento de la Justicia Nacional surge que significa título obtenido en universidad
nacional), y además cumplir con los requisitos para ser senador (al menos 30 años de
edad y haber sido 6 años ciudadano de la Nación).

Respecto de los jueces de los tribunales inferiores, nada dice la CN y los requisitos para
ser juez de los tribunales inferiores (federales) quedan librados a la ley. Por ejemplo, en
la legislatura de la CABA:
Para ser juez o jueza de cámara y del tribunal oral se requiere ser argentino/a, tener
treinta (30) años de edad como mínimo, ser abogado/a con seis (6) años de graduado/a y
haber nacido en la ciudad o acreditar una residencia inmediata en ésta no inferior a tres
(3) años.

Para ser juez o jueza de primera instancia se requiere ser argentino/a, tener veinticinco
(25) años de edad como mínimo, ser abogado/a con cuatro (4) años de graduado/a y
haber nacido en la ciudad o acreditar una residencia inmediata en ésta no inferior a tres
(3) años.

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE JUECES

Como regla general, todos los jueces que forman del Poder Judicial de la Nación son
nombrados por el presidente con acuerdo del Senado, distinguiendo si se trata de Jueces
de la Corte o jueces de los tribunales inferiores.

En cuanto al nombramiento de los jueces de la CSJN, la Constitución conserva

esencialmente el procedimiento establecido por la Constitución histórica: a los jueces de
la Corte Suprema los designa el Presidente con acuerdo del Senado pero, la reforma
del ’94 agregó dos detalles: que el acuerdo del Senado requiere el voto de los 2/3 de
los presentes y sesión pública convocada al efecto (art. 99, inc. 4, párrafo 1º). Con
esto se busca lograr cierto consenso y dar mayor transparencia al procedimiento. En este
sentido, en 2003, el Presidente dictó el decreto 222/2003 que estableció un mecanismo
para la participación popular en la propuesta de los jueces de la Corte. Previo al envío
del pliego al Senado, se publican los antecedentes del candidato y queda abierto un
período de 15 días dentro de los cuales se pueden hacer impugnaciones y brindar
apoyos. A partir de allí, el PE decide el envío (o no) del pliego. Si el PE remite al
Senado el pedido de acuerdo a favor de un candidato para su nombramiento como juez
de la Corte Suprema, el candidato se reúne en sesión pública de la Comisión de
Acuerdos del Senado para responder preguntas que le formulen los Senadores y hacer
su descargo por las impugnaciones que pesen sobre su nominación. Luego la Comisión
de Acuerdos expide su dictamen que podrá aconsejar la aprobación o el rechazo del
acuerdo; con posterioridad debe tener lugar la sesión pública convocada al efecto a la
que alude la Constitución para que sea prestado o no el acuerdo al pliego, necesitándose
el voto de los 2/3 de los senadores presentes para la designación. Prestado el acuerdo,
corresponde al presidente emitir el decreto de nombramiento del juez como integrante
de la Corte Suprema.

En cuanto a la designación de los jueces inferiores, la Convención del ’94 introdujo

reformas.

Antes se aplicaba el mismo procedimiento que para los jueces de la Corte, pero ahora
hay que conjugar varios artículos de la CN. Así, del art. 99 inc. 4, 2ª parte (en la órbita
del PE) surge que a los jueces de los tribunales federales inferiores los nombra el PE
con acuerdo del Senado, en sesión pública y en la que se debe tener en cuenta la
idoneidad de los candidatos, pero también hay que atender al 114 primera parte y los
incs. 1 y 2 que señalan que corresponde al Consejo de la Magistratura seleccionar
mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores y emitir
propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los
tribunales inferiores. La terna es fijada por el Plenario del Consejo con el voto de
2/3 de sus integrantes presentes.

Es decir que tratándose de la designación de jueces de tribunales inferiores interviene el

Consejo que elabora ternas vinculantes; luego el PE que elige de esa terna propuesta al
candidato que él considere y previo a remitir el pliego al Senado, lo somete al régimen
del Decreto 588/2003 que extendió el régimen del decreto 222/2003 a los jueces
inferiores. Se abre ese período de cuestionamientos y de apoyos al candidato a juez que
pretende impulsar el PE. Luego, habrá de mandar el pliego para que este preste su
acuerdo. El Senado celebra la audiencia pública con el candidato propuesto por el PE;
en esta instancia habrán de formularle preguntas, cuestionamientos, etc. Es la
oportunidad que tiene el propuesto para juez para explicar las críticas que pudieran
haber recaído sobre él. La comisión de Acuerdos del Senado expide luego su dictamen
aconsejando a la Cámara que preste (o no) el acuerdo. Si se da acuerdo al pliego, se
comunica al PE para que éste proceda a dictar el decreto de nombramiento del juez.

En principio, los jueces los nombra el PE con acuerdo del Senado, pero también podría
suceder que esa designación se haga sin ese acuerdo. Esto es lo que se dio en enero
de 2016 cuando a poco de asumir el presidente Macri nombro por decreto a los jueces
Rozenkrantz y Rosatti.

Esta posibilidad tiene amparo en la Constitución cuando en su art. 99, inc. 19,
donde surge que el presidente durante el receso del Congreso está facultado a hacer
nombramientos para llenar las vacantes de empleos, que requieren el acuerdo del
Senado, por medio de nombramientos en comisión, pero esos nombramientos que
“expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Puede nombrarlos en comisión durando en
el cargo hasta la finalización del período de sesiones ordinarias, salvo que fueran
confirmados en el transcurso de ese lapso.

Parte de la doctrina rechaza este procedimiento, como por ej. el Dr. Gil Domínguez o el
Dr. Daniel Sabsay.

En relación a la destitución de los jueces, sean jueces de la CSJN o magistrados de

tribunales inferiores, son susceptibles de remoción por las causas previstas en el art.
53 CN sobre juicio político: mal desempeño, delitos cometidos en el ejercicio de la
función y crímenes comunes. Algunos autores encuentran una nueva causal en el art.
110 CN que señala que los jueces conservan sus cargos mientras dure su buena
conducta. Para otros autores, la falta de buena conducta quedaría incluida en el mal
desempeño.

Para la CSJN, la acusación corre por cuenta de la Cámara de Diputados y debe ser
aprobada con el voto de 2/3 de sus miembros presentes. El juzgamiento corresponde a la
Cámara de Senadores y la decisión de culpabilidad debe ser aprobada con el voto de 2/3
de los presentes.

Para los jueces de tribunales inferiores, el juzgamiento se produce a través de un Jurado

de Enjuiciamiento, conformado por 2 jueces, 4 legisladores (2 senadores y 2 diputados)
y 1 abogado de la matrícula federal. Todos los miembros se eligen por sorteo semestral
a realizarse en diciembre y julio de cada año entre las listas de representantes de cada
estamento.

Luego, aclara el art. 115 que el fallo del jurado es irrecurrible y que su único efecto es
la destitución del condenado, luego quedará sujeto a la acusación, juicio y pena
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

Con la sentencia del caso “Nicosia”, en 1993 la Corte consideró procedente la revisión
judicial de las decisiones dadas en el juicio político a nivel nacional, si en el proceso se
hubieran afectado las garantías del debido proceso, pero no hizo lugar a la revisión del
fondo de la cuestión, es decir, si en el caso se configuraron o no las causales de la
destitución.

Con la consagración del art. 115 CN en 1994, parece cerrarse el tema proclamando que
la decisión es irrecurrible.

El fallo “Brusa” es un fallo de Corte del 2003. Es el primer caso de remoción de un juez
por vía del jurado de Enjuiciamiento.

Un juez de primera instancia removido por mal desempeño por el jurado de

enjuiciamiento, interpone recurso extraordinario ante la Corte, se lo deniegan, por lo
que va en queja a la Corte y ésta no hace lugar al recurso.

La Corte reitera su doctrina fijada en el caso “Nicosia”: no podrá la Corte sustituir el

criterio del jurado en cuanto a lo sustancial del enjuiciamiento, es decir sobre la
conducta de los jueces. En cambio, sí será propio de su competencia, por vía del recurso
extraordinario, considerar las eventuales violaciones a las reglas del debido proceso y a
la garantía de la defensa en juicio. De esta manera conjuga el art. 115 CN con las
restantes cláusulas constitucionales (art 18) y con los tratados con jerarquía
constitucional. En ese sentido, la CSJN, cita el art. 25 del Pacto San José de Costa Rica
y la Opinión Consultiva y así, ante la invocada violación de un derecho fundamental
reconocido por la Constitución, el Pacto exige la efectiva posibilidad de acceso a un
órgano judicial.

GARANTÍAS DE INDEPENDENCIA
Las garantías de independencia de los jueces surgen del art. 110 CN que consagra:
“Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores conservarán sus empleos
mientras dure su buena conducta y recibirán por sus servicios una compensación que
determinará la ley y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras
permaneciesen en sus funciones”.
La garantía de independencia de los jueces se concreta a través de la inamovilidad y
la intangibilidad de las remuneraciones, con lo cual se apunta a proteger a los jueces
en el ejercicio de su función, para el buen funcionamiento del poder judicial, buscando
aislarlos de presiones de orden político o material en relación a las sentencias que
adopten.

En cuanto a la inamovilidad, conservan su cargo mientras dure su buena conducta,

además de lo señalado en el art. 53 CN. Esta inamovilidad alcanza al grado y la sede del
tribunal que integra, con lo cual un juez no puede ser removido de su cargo ni para ser
trasladado a otra jurisdicción y ni siquiera para ser ascendido sin su consentimiento. Así
lo consagró la misma Corte en su acordada sobre traslado de jueces federales en los
casos “Dana Montaño” y “González, Luis”. En cambio, en “Avellaneda Huergo”, negó
la garantía de inamovilidad a magistrados designados por autoridades de facto.

También la independencia de los jueces se sostiene con la intangibilidad de sus

remuneraciones por los servicios que prestan, la cual no puede disminuirse en manera
alguna. Con esta se intenta evitar que los mejores magistrados emigren a otras
actividades perjudicando el funcionamiento del Poder Judicial y la administración de
justicia.

La CSJN se expidió en “Bonorino Peró c/Estado Nacional” (1985) en el que varios

magistrados habían deducido acción de amparo frente a la disminución de sus salarios
como consecuencia de la inflación, con el argumento que vulneraba la garantía de
intangibilidad prevista. Allí la Corte dictaminó que debía mantenerse el valor
actualizado de los salarios y que esta exigencia también correspondía a las provincias.
En la misma ocasión, la CSJN, juzgó que la garantía constitucional está conferida al
órgano como institución y no a los individuos, por lo cual no se trata de defender el
derecho de propiedad de los demandantes sino el funcionamiento independiente del
Poder Judicial.

El otro aspecto relativo a la intangibilidad tiene que ver con el pago de impuesto a las
ganancias, dado que los jueces aparecían como los únicos habitantes no obligados a
contribuir con una parte de sus remuneraciones al mantenimiento del Estado y sus
servicios, vulnerándose el principio de igualdad ante la ley. Solo se los exime de pagar
el impuesto que puede recaer sobre su salario, de tal manera que no están eximidos de
contribuir a los impuestos con sus otros bienes.

Recientemente se ha legislado sobre la materia, en diciembre de 2016 el Congreso dictó

la ley 27.426 en virtud de la cual los jueces designados a partir de enero de 2017
(inclusive) deberán pagar impuesto a las ganancias. La norma fue cuestionada en sede
judicial en autos "Asociación de Magistrados y funcionarios de la Justicia Nacional c/
Estado Nacional- Consejo de la Magistratura y otros s/incidente Medida cautelar".

El caso se inició cuando la Asociación promovió una acción declarativa de certeza con
el objeto de que se despeje la incertidumbre provocada por la mención contenida en el
artículo 5° de la ley 27.346, que modificaba el art. 79 de la ley del Impuesto a las
Ganancias, alcanzando a magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la
Nación y de las Provincias y del Ministerio Público de la Nación, cuando su
nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive.

La asociación solicitó que se declarara que el término "nombramiento" al que alude la

ley, se interpretara como "ingreso", de tal manera que la norma solo alcanzara a quienes
entraran por primera vez al Poder Judicial. El argumento era que, si al término
nombramiento se le daba otro alcance mayor, eso iba a significar que si por ej. un
magistrado obtenía un ascenso (lo cual supone un nombramiento, una designación)
quedaba alcanzado por el impuesto y sufriría un recorte en su ingreso que lo llevaba a
cobrar menos que antes e incluso menos que sus subordinados. Eso, lesionaba además el
derecho a la carrera judicial.

Asimismo, se planteó una medida cautelar por medio de la cual la Asociación requirió
que se abstuviera de retener suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias hasta
tanto se dicte la reglamentación que expida las instrucciones necesarias para
comprender exactamente los términos utilizados en la ley.

El juez de primera instancia hizo lugar a la cautelar y dispuso que estén alcanzados por
el impuesto los magistrados, funcionarios y empleados designados en el Poder Judicial
de la Nación y en el Ministerio Público de la Nación a partir del 1 de enero de 2017,
salvo que hubieren ingresado con anterioridad a dicha fecha o que proviniesen de los
Poderes Judiciales y ministerios públicos provinciales o de la CABA.

El Estado Nacional apeló la decisión y la Cámara Contencioso Administrativo Federal

confirmó el fallo, pero limitó el alcance de la decisión porque limitó la cautelar a los
miembros de la Asociación, funcionarios y magistrados ya en ejercicio, pero quedaron
afuera por ej. los empleados del tal manera que, si un empleado pasaba a funcionario,
tenía que pagar ganancias y entonces estaba desprotegido.

El caso llegó a la Corte Suprema. Al resolver la cuestión, el Máximo Tribunal sostuvo

que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
utilizó argumentos dogmáticos e insuficientes para admitir la procedencia de la medida
solicitada y que, por ello, su decisión fue arbitraria.

Posteriormente, el Consejo de la Magistratura aprobó el Protocolo que fija cómo será la

retención de este impuesto. Los que fueron designados con anterioridad al 31 de
diciembre de 2016 continuarán exentos de pagar este gravamen. Según lo aprobado
durante la reunión del plenario por unanimidad, no estarán alcanzados por Ganancias
los ítems salariales correspondientes a "compensación jerárquica", "compensación
funcional" y "bonificación por título". Y parcialmente alcanzados, la "bonificación por
antigüedad" y la "permanencia en la categoría".

POTESTADES DE LA CORTE SUPREMA

La competencia de la Corte Suprema puede ser ordinaria o extraordinaria.
En virtud de su competencia ordinaria, lo hace como tribunal con jurisdicción plena
pudiendo, como cualquier tribunal, examinar los hechos, la prueba y resolver sobre el
derecho aplicable. En esos casos su actuación puede ser promovida como tribunal
originario, de primera y única instancia, o como tribunal de apelación, encontrándose
en este último caso limitada su competencia por la materia del recurso y el modo en que
éste ha sido concedido.

Conforme lo dispuesto por la Constitución en los arts. 116 y 117, lo cual se encuentra
acogido en la ley 48 y reglamentado por el Decreto-ley 1285/58, la Corte entiende con
competencia originaria y exclusiva en los siguientes supuestos:

I. Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.

II. Todos los asuntos en que una provincia sea parte (incluso CABA, a partir del 2019)

a) De las causas que versan entre dos o más Provincias, o una Provincia y el
Estado Nacional;

b) Las causas civiles que versen entre una Provincia y algún vecino o vecinos
de otra, ciudadanos o extranjeros;

c) De aquellas que versen entre una Provincia y un Estado extranjero.

En la apelación ordinaria, la corte intervendrá en última instancia (un estilo de tercera

instancia), por alzada revisora de la sentencia. Se trata de supuestos más excepcionales,
sin embargo, la corte puede agregar supuestos a los que están previstos, con ciertos
límites jurisprudenciales para no desnaturalizar su función. El supuesto genérico está
regulado en tres apartados:

1) Causas en las que la Nación sea parte y el monto disputado en la causa

supera la suma de $ 10.890.000. Ha sido declarado inconstitucional en el
2015, entendiéndose que viola el principio de igualdad, dado que el recurso
ordinario no existe para juicios entre particulares. Se trata de un privilegio
para el Estado y las causas que involucran su patrimonio.
2) Juicios de extradición de criminales reclamados por países extranjeros;
3) Causas marítimas: apresamientos o embargos marítimos en tiempo de
guerra, salvamento militar, nacionalidad del buque, legitimidad de su patente
o regularidad de sus papeles.

En virtud de su competencia extraordinaria, o “recurso extraordinario federal”, el

fundamento normativo se encuentra en el artículo 14 de la ley 48, y en el artículo 280
del Código Procesal. La Corte no es una tercera instancia en este supuesto, está
previsto para asegurar la supremacía constitucional y supremacía del derecho federal
sobre derecho local. Es decir, solo versa cuestiones de derecho. Para que este sea
admitido, deben cumplirse ciertos requisitos estrictos, tradicionalmente divididos en tres
grupos: requisitos comunes, propios y formales.
Los requisitos comunes son comunes porque son los que tiene que cumplir cualquier
recurso. Se necesita la existencia de un proceso, en el marco de ese proceso, un tribunal
tiene que haber dictado una decisión que uno pretende que se revise, y que esa decisión
constituya un caso-causa-controversia y me produzca un perjuicio o gravamen. No
necesariamente se exige la subsistencia de este, incluso cuando la cuestión “devino
abstracta” puede la Corte intervenir para sentar jurisprudencia.

Los requisitos propios son los exclusivos del recurso extraordinario. Se requiere:

- la intervención del tribunal superior de la causa: el de máxima jerarquía que

antecede a la Corte, generalmente la de apelaciones, o en jurisdicción provincial,
la corte provincial. La excepción está dada por el per saltum;
- con sentencia definitiva, la que pone fin al proceso y resuelve la cuestión de
fondo. la excepción está dada por una decisión que causa estado: que impide que
prosiga el proceso, causa un daño irreparable;
- que verse de cuestión federal, es decir, que involucre normas federales: simple
cuando lo que se requiere es que se interprete la norma federal y determine su
alcance, sentido o inteligencia; o compleja cuando exista un conflicto entre
normas, subdividida como directa cuando interviene la Constitución, o tratados
con jerarquía constitucional, o indirecta cuando al menos una de las normas es
federal. La excepción está dada cuando existe sentencia arbitraria o de gravedad
institucional;
- que exista una relación directa inmediata entre el derecho federal invocado y la
solución del caso: el fundamento determinante para la solución del caso tiene
que estar involucrado con la norma federal que se pide que se interprete o se
declare inconstitucional; y
- que la sentencia resulte contraria al derecho federal invocado.

Los requisitos formales son los de procedimiento, de trámite. Exige el planteamiento

oportuno de la cuestión federal (que no sea fruto de una reflexión tardía o mera
ocurrencia, para cumplir el derecho de defensa en juicio, y que no haya sido
abandonada), acordada 4 del 2007 (requisitos de forma, por ej la autosuficiencia) y el
plazo (diez días dentro de que se notifica la sentencia).

PRIVACIDAD E INTIMIDAD
El art. 19 CN establece:

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado
de los que ella no prohíbe”.
Se distinguen dos partes. De la segunda se desprende un principio de legalidad que
fija una regla favorable a la libertad pues se puede hacer todo lo que no está prohibido;
la capacidad es la regla y la prohibición es la excepción. A diferencia de los poderes
públicos que solo pueden hacer aquello para lo que están expresa o implícitamente
autorizados: la regla es la incompetencia y la competencia es la excepción.

Sin embargo, no alcanza para asegurar la libertad personal, porque entonces bastaría con
la sanción de una ley para limitar legítimamente derechos. Se requiere entonces de la
primera parte, que opera como complemento ya que viene a poner un límite sustantivo
o de contenido a la ley que busca restringir libertades. Consecuentemente se requiere
que esa conducta a prohibir quede alcanzada por las condiciones de la primera parte:
que esta acción privada no ofenda de algún modo el orden público, la moral ni
perjudique a terceros.

Las acciones privadas no necesariamente se ejecutan en secreto o a escondidas, sino que

también pueden ser aquellas que se desarrollan en público. Entre privacidad engloba la
intimidad, que sí es un aspecto más privado, más hacia el interior del sujeto y constituye
un ámbito aún más resguardado. Todo individuo, más allá de quién sea y en donde esté,
tiene derecho a proteger su intimidad. Esta es la interpretación que tiene lugar en el fallo
“Ponzetti de Balbín”

Sin embargo, el párrafo es ambiguo, y ofrece distintas interpretaciones: una más

conservadora y restrictiva de la privacidad y otra, más liberal, más amplia de la
privacidad.

Una primera interpretación, la más restrictiva, entiende que cada una de las
condiciones mencionadas es autónoma y capaz de justificar la restricción de las
acciones privadas. Serían tres causales distintas que habilitarían la limitación. Inspiradas
en esta visión, cobran formas dos concepciones:

- El perfeccionismo, que entiende que el Estado tiene por misión hacer que los
habitantes adopten una forma y un modelo de vida que responde a ciertos ideales
de excelencia, un modelo deseable por el propio Estado.
- El paternalismo, que implica que el Estado no impone un modelo de vida,
admitiendo cualquiera que adopten los habitantes, siempre que no lleve a un
daño a sí mismo. El Estado interviene desalentando o proscribiendo acciones
para evitar que las personas se perjudiquen a sí mismas (o a terceros
lógicamente).

La otra postura es la de la autonomía personal, la concepción más liberal. Desde esta

perspectiva para limitar, para prohibir una acción privada debe ofender la moral pública
o el orden público, y además que perjudique los derechos de terceros. En definitiva, lo
que determina la prohibición es el daño, la lesión, el perjuicio a un tercero.

En cuanto a la evolución jurisprudencial, las interpretaciones han ido variando. Un

ejemplo de las distintas concepciones y una temática muy controversial ha sido la
tenencia de estupefacientes para consumo personal. El caso “Colavini” entendió que la
tenencia trasciende a la intimidad y recogiendo la visión perfeccionista se argumenta
que el consumo de drogas ofende a la moral pública y corrompe a la sociedad, pero,
además, buscando sostener que se perjudica a terceros, se establece que el consumidor
de drogas delinque. En el caso “Bazterrica” la Corte entiende que el consumidor está
alcanzado por la garantía del art. 19 CN y si se torna una persona peligrosa para terceros
entonces será pasible de medidas de seguridad, pero no de una pena porque sería una
medida desproporcionada en relación al fin perseguido ya que llevaría a la
estigmatización social, lo cual agrava o empeora la situación del adicto. Claro que, si
esa persona comete delitos, merecerá la pena que corresponda, pero no “por las dudas”,
en abstracto. En el caso “Montalvo” se plantea la idea de que penar la tenencia para
consumo personal sirve para perseguir el tráfico de drogas. Se castiga a los
consumidores para que, dejando de haber consumidores, se desplome el narcotráfico.
Finalmente, al dictarse sentencia en el caso “Arriola” recuerda el tema de la
estigmatización social, y además que no es razonable la medida impuesta, dado que
después de tantos años no ha disminuido el narcotráfico, es decir que la persecución a
los consumidores no sirve como política.

LIBERTAD DE PRENSA Y DE EXPRESIÓN

Esta temática está ligada al nacimiento mismo de la Nación, porque desde el inicio la
libertad de prensa y de expresión fueron consideradas herramientas vitales por un lado
para el conocimiento público de la actividad del gobierno, y al mismo tiempo para su
control por la ciudadanía.

Históricamente, las normas solo mencionan a la libertad de prensa y de imprenta, como

el derecho de toda persona de expresarse a través de medios escritos. En este sentido, se
entiende que los constituyentes dieron por sentada la libertad de expresión y se
ocuparon proteger el único medio conocido en su época (diarios, libros, panfletos,
folletos, etc). La libertad de prensa hoy se considera dentro de la libertad de expresión.
En este sentido, la CSJN en el caso “Mallo” (1972) extendió la aplicación de la norma
constitucional del art 14 a otros medios distintos a la prensa escrita, en ese caso al cine.

Este derecho está consagrado principalmente dentro del art 19, que propone la libertad
como regla a través del principio de legalidad. Sin embargo, también hay que conjugar
otros artículos constitucionales: en cuanto a la prensa, arts 14 y 32; libertad de cultos,
arts 14 y 20; cláusula de progreso, art 75; difusión de información relativa al medio
ambiente y consumo de bienes y servicios, arts 42 y 43; derecho de libertad política, arts
14 y 38. Además de otras clausulas de tratados internacionales con jerarquía
constitucional.

Ya que la libertad de expresión se ha consagrado como la “libertad preferente”, se han

elaborado distintas teorías justificadoras de ella:
 - Sirve para el descubrimiento de la verdad.
- Sirve para impulsar el gobierno democrático porque el sufragio en la elección de
los gobernantes implica una decisión informada. Consecuentemente todo tipo de
censura lesionaría ese proceso, esa participación y ese control y
consecuentemente la soberanía.
- Sirve para la crítica y el control político, ya que se pueden conocer las acciones,
la marcha del gobierno, los eventuales abusos de los funcionarios y demás.
- Sirve para asegurar la igualdad política porque pone en un pie de igualdad al
poder político y a los grupos y personas que critican al gobierno, siendo esto
muy importante ya que se comprenden todas las perspectivas y aristas con las
que pueda contar un asunto;
- Sirve también para dar participación en la formación de la decisión política
porque en el marco de una discusión abierta en la que pueden intervenir todos
los miembros de la comunidad; se procura que todas las opiniones sean
consideradas y si falta esa discusión no se puede llegar a una discusión racional.
- Sirve para fomentar la tolerancia como valor básico de una sociedad
democrática, en la medida que contribuye a la integración social. Se debe
admitir la publicación y difusión de las ideas que odiamos porque de lo contrario
tarde o temprano serán denegadas las ideas que amamos.
- Sirve para promover la autonomía personal en beneficio del espíritu humano que
necesita expresarse, como un derecho natural imposible de renunciar.

En este sentido la Corte Interamericana de DDHH destaca que la libertad de expresión

tiene una dimensión individual y una dimensión social. Esa dimensión individual está
dada por el derecho de cada individuo a manifestar sus ideas, creencias y pensamiento
por los más diversos medios para llegar a la mayor cantidad de destinatarios posible, sin
que pueda ser limitado arbitrariamente. La dimensión social supone el derecho colectivo
a recibir todo tipo de informaciones e ideas expresadas por otros.

CENSURA PREVIA
La norma histórica del art 14, que luego mediante “Mallo” se extiende a todos los
medios de expresión, prohíbe la censura previa. Esta consiste en un examen, control,
generalmente una autoridad gubernamental, de un material antes de su publicación o
difusión. Por lo tanto, la prohibición de censura previa es amplia, genérica y absoluta,
además de que la Corte agrega el supuesto de censura posterior. En este sentido, la
jurisprudencia ha sido ambivalente.

Algunos fallos a modo ejemplificativo pueden ser: Ministerio fiscal de Santa Fe c/

diario de la provincia, en donde se define qué es censura, estableciendo que puede
darse de distintos modos, tanto evidentes (prohibición) o no tantos (trabas,
condicionamientos), consagrando la censura indirecta. Luego en el fallo “Editorial Río
Negro c/Prov. de Neuquén” y “Editorial Perfil”, que tratan justamente un supuesto
de censura indirecta, el de asignación de pauta publicitaria.
En el caso Servini de Cubría 1992 se adquiere una postura que admitiría la censura
previa en ciertos casos y circunstancias, ya que más allá del reconocimiento de la
libertad de expresión en cualquiera de sus formas, considera que la radio y la televisión
gozan de una protección más atenuada, por su inmensa penetración en el hogar
considerando además que esas transmisiones son de muy fácil acceso a la infancia. Esta
postura es anterior a la jerarquización constitucional de la Convención Americana de
DDHH con lo cual hoy esta sentencia no sería compatible con las normas de la
Convención.

En el caso Verbitsky se define que no puede un juez ordenar que no se publique algo
para evitar la comisión de un delito, incluso si este hace apología al delito, sólo puede
interceder luego de la publicación, sobre la responsabilidad que derive de ella.

La Corte Suprema elaboró reglas específicas en materia de responsabilidad por el

ejercicio de la libertad de expresión: la doctrina del reporte fiel y la doctrina de la real
malicia.

La doctrina del reporte fiel, que en nuestro ámbito se la conoce como doctrina
“Campillay” y cobra forma al decidir precisamente la Corte en el caso “Campillay c/ La
Razón, Crónica y Diario Popular” en 1986. La Corte establece un estándar
jurisprudencial que, si es cumplido por el medio o el periodista, le permite eximirse de
responsabilidad si la información que suministró era falsa o errónea, quedando a
cubierto de una demanda. Este deberá difundir esa información (falsa, errónea, inexacta)
cumpliendo con alguna de estas 3 reglas que siguen:

1. Aclarando la fuente de donde surge la información, es decir de dónde viene o

quién la produjo u origina (con lo cual el rol del medio queda limitado a la
difusión) y en todo caso la demanda podrá dirigirse contra esa fuente;
2. Dar la información usando los verbos de modo potencial (habría; gastaría,
estaría, etc.);
3. No mencionando a los involucrados.

Luego la Corte, fue precisando en fallos posteriores los alcances de la doctrina

“Campillay”, por ejemplo, en el caso “Patitó” (2008) la Corte consagró que no se
satisface el requisito de la reserva del nombre si es fácilmente detectable.

La doctrina de la real malicia nació de la jurisprudencia de la Corte de los EE.UU. A

través de esta doctrina se da protección a la prensa por sus críticas contra funcionarios
públicos o personas públicas, aun cuando las afirmaciones fueren inexactas o falsas, a
menos que el demandante demuestre que el autor sabía de la falsedad de la información
(es decir que actuó con dolo) o actuó con extrema imprudencia pues no le interesó saber
si era falsa o verdadera e igualmente la publicó (considerándose que actuó con dolo
eventual).

No se exige al medio acreditar la veracidad de la información o de la afirmación

difundida, sino que hay inversión de la carga de la prueba: el ofendido (funcionario
público o personalidad pública) debe demostrar que el medio o el periodista sabía que la
información era falsa o errónea o que no le importó si era o no falsa.

La doctrina de la real malicia en nuestro país fue aplicada por primera vez en el caso
“Morales Solá” y por última vez en el caso “Patitó”.