ISMAEL QUINTANA

LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Tercera Edición

CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES

QUITO, 2020
 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES (CEP)
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Ismael Quintana
Revisión
Departamento Jurídico Editorial - CEP
Diagramación
Departamento de Diagramación - CEP
Impresión
Talleres - CEP

Derecho de Autor.: 048053: 10-mar-2016

Depósito Legal No.: 005431: 10-mar-2016
ISBN: 978-9942-06-425-7
Tiraje: 1000
Edición: Primera. Marzo 2016
Segunda. Noviembre 2019
Tercera. Abril 2020

Quito-Ecuador

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autorización expresa de la Corporación.
Dedicatotia

A Denisse, mi mejor decisión. Con amor.

 Abreviaturas
CE Constitución de la República del Ecuador de 2008
CPE Constitución Política de la República del Ecuador de 1998
Constitución Política de la República del Ecuador de 1978
Constitución Política de la República del Ecuador de 1967
Constitución Política de la República del Ecuador de 1946
CC Código Civil
COFJ Código Orgánico de la Función Judicial
COGP Código Orgánico General de Procesos
COIP Código Orgánico Integral Penal
COMF Código Orgánico Monetario y Financiero
COA Código Orgánico Administrativo
CT Código del Trabajo
LC Ley de Compañías
LCC Ley de Control Constitucional
LCSRI Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas
LE Ley de Elecciones
LH Ley de Hidrocarburos
LME Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos
LOCGE Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
LODP Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo
LOEOPECD Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del
Ecuador, Código de la Democracia
LOEPSSFPS Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero
Popular y Solidario
LOES Ley Orgánica de Educación Superior
LOGJCC Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
LOPGE Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado
LORCPM Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
LOSNCP Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
LOSP Ley Orgánica de Servicio Público
LOTTTSV Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial
RLOCGE Reglamento a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
RLOEPSSFPS Reglamento a la Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria y del Sector
Financiero Popular y Solidario
RPECCC Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte
Constitucional para el período de transición
RSPCCC Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte
Constitucional
RSR Reglamento Sustitutivo de Responsabilidades
RTD Reglamento para Tramitar Denuncias ante la Superintendencia de Economía Popular
y Solidaria
RTETC Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional
 Prólogo a la tercera edición

Al realizarse la segunda edición de este libro en noviembre de 2019, se habían

publicado solamente 3 sentencias de la actual Corte Constitucional, relativas a
la acción de protección. A partir de ese momento y hasta finalizar enero de
2020, constan en el Registro Oficial 60 sentencias de acción de protección
sometidas a conocimiento de la Corte a través de acciones extraordinarias de
protección, lo que ha obligado a actualizar el libro en esta tercera edición.
La primera apreciación que se debe hacer es puramente cuantitativa: por un
lado, los creados tribunales de la Sala de Admisión de la Corte han emitido, hasta
la elaboración de esta edición, 6376 autos sobre acción extraordinaria de
protección. De ellos, solamente 493 son admisiones y 5415 son inadmisiones, lo
que quiere decir que solamente el 7,1% de todas las acciones extraordinarias de
protección pasan el filtro y el 92,9% de casos son inadmitidos. Por otro lado,
de ese 7,1% de casos admitidos en este año, 60 fallos tienen que ver con la
acción de protección, canalizadas, como dije, a través de las acciones
extraordinarias de protección. De esos 60 fallos, solamente se estiman 6 y se
desestiman 54. Ello implica que el nivel de concesión en esta materia
corresponde solamente al 10%, siendo el 90% de casos materia de rechazo.
Cierto es que esta Magistratura heredó un número inaceptable de causas
represadas por su predecesora (poco más de 10.000 casos pendientes entre
admisiones y causas para sustanciar), pero el número alto de inadmisiones ha
hecho pensar que se la utiliza como un mecanismo para intentar ponerse al día.
La información estadística sobre los casos desestimados llevaría a dos
conclusiones llamativas: o existe un gran número de abogados impreparados y
desconocedores del régimen de garantías constitucionales, que, además, abusan
del derecho, o se está frente a la intención de la Corte de evitar más
acumulación de casos en los despachos de sus miembros, lo que incluso puede
ser evidenciado en las reformas que se han hecho al Reglamento de
Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, a través
de las cuales se indica que: “el juez sustanciador es, a la vez, el encargado de
elaborar el proyecto de auto de admisión” (art. 7, inc. 4º, RSPCCC).
En todo caso, ninguna de las dos opciones es aconsejable: ni el abuso del
derecho por los justiciables, muchas veces encaminado a distraer a la
Magistratura de sus labores esenciales, ni la inadmisión y el rechazo que tenga
de por medio la intención de no abarrotar de más expedientes los despachos de
sus miembros. Y, en este aspecto, fundamental será la labor pedagógica que
emplee la Corte.
Sobre los aspectos cualitativos, es decir, los que tienen que ver con los criterios
de fondo y los conceptos jurídicos que emplea la Corte de 2019 en materia de
acción de protección, persiste la contradicción jurisprudencial respecto a la no
subsidiariedad de la acción de protección, o sobre la procedencia de esta
garantía frente a concesiones mineras y declaratorias de utilidad pública en
materia de expropiación, entre otros tantos aspectos que el lector revisará.
También hay señalamientos interesantes respecto al uso de la acción de
protección con afán declarativo y una clara intención de recurrir al mecanismo de
selección y revisión -dejado de lado por varios años por la Corte cesada en
2018- aunque, resulta preocupante que se habilite este mecanismo cuando está
vencido el término legal para seleccionar, lo que ocasiona inseguridad jurídica y
problemas respecto de la dimensión objetiva de la acción extraordinaria, que
permite el control de mérito y así pronunciarse sobre el fondo que se resolvió la
acción de protección y dictar sentencia se remplazo. En este aspecto, o bien se
declara la inconstitucionalidad de la caducidad de la selección o se enmienda el
criterio jurisprudencial y se corrigen las inconsistencias.
En este sentido, el desarrollo jurisprudencial más relevante es de la Corte de
2019 es la posibilidad de hacer a la acción extraordinaria de protección una
instancia adicional respecto de los casos de acción de protección. Como había
comentado en la primera edición, la anterior Corte Constitucional decidió, de
hecho, desde 2010 hasta 2018, actuar como fórmula de tercera instancia en esta
materia, a través de la expedición de sentencias de reemplazo, de la declaración
de ejecutoria de sentencias y de la emisión de órdenes a terceros, que habiendo
sido parte procesal en el proceso subyacente de acción de protección, no eran
tenidos como tal en la acción extraordinaria de protección.
Designada la Corte en febrero de 2019, se esperaba que este comportamiento
jurisprudencial patológico y que dejó en el desuso al mecanismo de la selección
y revisión, se corrija. Y ello ocurre, pero no con la claridad que se requiere: la
Corte decide, expresamente, que es posible, de modo excepcional, actuar como
tribunal de alzada en esta materia a través de lo que denominó como el control de
mérito del fallo de garantía. Es decir, la Corte se estima competente para entrar a
revisar el fondo de la cuestión debatida en la acción de protección, pero bajo
ciertas circunstancias excepcionales.
El problema, más allá de lo debatible que pueda resultar esa postura, radica en
el decisionismo al que se somete al justiciable. Se dice que se puede actuar de esa
forma excepcionalmente pero, luego, cuando el justiciable se lo pide a la Corte,
resuelve, contradictoriamente, desestimar la acción extraordinaria de
protección con el señalamiento de que se pretende que la Corte actúe como
instancia adicional, revisando el fondo de la cuestión debatida en la acción de
protección, lo que también ocurre al momento de someter a la causa al examen
de admisibilidad, en el que muchos casos son inadmitidos con el mismo
argumento. La alternativa del control de méritos es, entonces, insegura, y es
empleada por la Corte de 2019 cuando de rechazar el caso se trata, dictando fallos
desestimatorios, ora inadmitiendo las causas. De hecho, de los sesenta casos
publicados en el Registro Oficial hasta la elaboración de esta edición,
solamente uno ha merecido el ejercicio del control excepcional de méritos, lo otros
casos son rechazados. Además, la Corte de 2019 obra de esa forma con casos
que ingresaron hace varios años, cuando su predecesora obraba de diferente
manera, por lo que se aplica una nueva regla jurisprudencial de forma
retroactiva.
Los predicamentos discutidos en esta nueva edición están lejos de zanjarse,
pero ello deberá ir resolviéndose en el transcurso del tiempo. Las credenciales
de los miembros de la Magistratura permiten creer que las dificultades
expuestas y comentadas serán superadas, pero también será indispensable que
los lectores se familiaricen con la jurisprudencia actual, básicamente en materia
de admisibilidad y procedencia, a fin de evitar el ejercicio inadecuado de las
acciones de defensa de los derechos.
Ismael Quintana
Quito, enero de 2020.
 Prólogo a la segunda edición

Luego de más de tres años de la primera edición publicada en marzo de 2016,

la variación jurisprudencial y la publicación de varias normas legales han hecho
obligatoria la elaboración de esta segunda edición.
La vigencia del Código Orgánico Administrativo publicado en 2017 y vigente
desde 2018, intentó unificar, en un solo cuerpo normativo, todo lo referente a
los procedimientos en sede administrativa y a la actividad jurídica de la
administración pública, evitando la dispersión de estos aspectos en nuestro
Derecho Administrativo.
El nuevo Código, en todo caso, ahonda y no enmienda ciertos lastres que
existían con la ahora derogada Ley de Modernización y el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, muchas veces
empleado en casos que escapaban a su ámbito de aplicación, cuando no del
sinnúmero de reglamentos que cada órgano público ha dictado y sigue
dictando para regular su actividad jurídica y los procedimientos respectivos. Se
deroga expresamente la Ley de Modernización pero ello no ocurre con el
Estatuto, provocando una muy interesante discusión al respecto. En esta
edición, entonces, se actualizan con el nuevo Código todos los aspectos
relacionados con el Derecho Administrativo, como cuando en el texto se hace
referencia al silencio administrativo, a los recursos en sede administrativa y,
además, a institutos importantes para la acción de protección como son la
delegación y la concesión.
Intento, en lo relativo a la práctica de prueba en el procedimiento
constitucional, ampliar el análisis a la procedencia de aplicar los medios
probatorios previstos en el Código Orgánico General de Procesos como reglas
supletorias ante ausencia de norma expresa en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional y de reglas jurisprudenciales que
aclaren esta temática. En esta edición el lector encontrará, entonces, un breve
repaso y la forma en que deberían actuarse medios probatorios como los
testimonios, los peritajes, la prueba documental y, además, la viabilidad de
solicitar inspección judicial en acciones de protección.
Por otro lado, el lector va a hallar en esta edición la actualización de las
referencias jurisprudenciales dictadas por la Corte Constitucional en materia de
acción de protección, tanto las emitidas por la Magistratura cesada en
funciones en 2018 como la nombrada en 2019.
La declaratoria de inconstitucionalidad conexa efectuada en 2017 a la
disposición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
que impedía la proposición de acciones constitucionales contra actos de
terminación unilateral de contratos es un aporte importante, aunque el medio
por el que la Corte lo hizo haya resultado poco ortodoxo, confirmando la
procedencia de la garantía en estos casos.
También se han dictado varios fallos en los que se confirma la procedencia de
la acción de protección frente a decisiones administrativas emitidas en
procedimientos coactivos, lo que planteaba una discusión en la primera edición
debido a la variación jurisprudencial que había en aquel entonces.
Se dictó, finalmente, precedente vinculante al finalizar el 2016, intentando
aclarar el requisito de inexistencia de otra vía para la procedencia de la acción
de protección a través del análisis no tan profundo de la tesis del núcleo
esencial de los derechos fundamentales para tratar de distinguir entre los
aspectos de legalidad con los de constitucionalidad.
Se declaró también la inconstitucionalidad reductora de parte del artículo 9,
letra a, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, referente a las reglas de legitimación activa en materia de
garantías constitucionales, por la cual la Corte Constitucional intentó ampliar
el régimen a lo que denominó acción popular para finalmente continuar con la
exigencia de que el tercero que actúa a nombre de otra persona lo haga
acreditando representación o mandato suficiente, lo que se analiza en esta
edición.
Afortunadamente la Corte Constitucional también adoptó una postura sobre
las reglas y procedimiento a seguir en caso de excusa y recusación en materia de
acción de protección, aplicando por supletoriedad las reglas del Código
Orgánico General de Procesos, aunque con algunas variaciones que se
comentan y que no dejan de ser polémicas.
Temas como la competencia territorial también han merecido el análisis de la
Magistratura, lo que se incluye en esta edición.
La Corte Constitucional en funciones desde febrero de 2019 ha dictado, hasta
la publicación de esta edición, tres decisiones relevantes y relativas a esta
garantía.
En la primera, mediante una acción extraordinaria de protección, se hace
referencia breve al tipo de acto que puede ser objeto de la acción de protección,
su relación con la competencia del juez y la posible vulneración de derechos
constitucionales.
En un segundo pronunciamiento, a través de jurisprudencia vinculante, la
Magistratura confirma el precedente del extinto Tribunal Constitucional al
determinar que las personas jurídicas de derecho público no son titulares de
derechos inherentes a las personas humanas, sino solo aquellos derechos y
garantías que forman parte del debido proceso, y aunque no se llega a
proscribir a los entes públicos la proposición de acciones constitucionales, sí se
les impide hacerlo contra privados.
Finalmente, mediante una consulta de norma, la Corte se refiere al abuso del
Derecho en materia de garantía constitucionales y las reglas contenidas la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional cuando se
verifique que se han presentado, de modo previo, otras acciones
constitucionales contra la misma persona o autoridad y con la misma
pretensión, aunque el peticionario haya retirado esas demandas antes de su
calificación a trámite, fallo que resulta discutible, pues lo hace sin base alguna,
lo que podría ocasionar denegación de justicia.
Todos estos aspectos son abordados en esta nueva edición que, como verá el
lector, contiene no solo la corrección de textos, sino la actualización
jurisprudencial relevante que en la materia ha dictado la Corte Constitucional,
así como la actualización de varias referencias doctrinarias y normativas.
ISMAEL QUINTANA
Quito, septiembre de 2019.
 Prólogo a la primera edición

Este libro es, a mi juicio, uno de los mejores que se han escrito en Ecuador
sobre este importante instituto, indispensable para la efectiva vigencia de los
derechos fundamentales. Ese criterio podrá ser corroborado con la lectura de
esta obra, escrita con el rigor que se echa de menos en tantas otras.
La obra que tiene en sus manos no solo que no es una improvisación del autor,
ni es una mera exposición sobre las ideas que tiene sobre esta garantía
constitucional. La aplicación estricta de nuestro derecho positivo, más allá de
las observaciones que el autor, de forma siempre fundamentada, hace sobre
cada uno de los temas, haciendo presente no solo los errores y vacíos en que
caen el constituyente y el legislador, reflejan esa rigurosidad. El lector
comprobará que muchas de esas normas fueron elaboradas con tal liviandad y
desconocimiento, que no cumplen el fin para el que fueron creadas. El autor,
en todo caso, no se permite soslayar las reglas, ni pretende ignorarlas y, menos
aún, violarlas con argumentos vanos, aunque sí se encontrarán varios pasajes en
los que sostiene su inconstitucionalidad o anticonvencionalidad.
Su sustento doctrinario es solo superado por el estricto empleo de la
jurisprudencia, entregando al lector un sistemático conocimiento de las
decisiones que la Corte Constitucional ha expedido sobre cada uno de los
temas, en ocasiones de manera farragosa, en los que se reflejan las no pocas
contradicciones en que cae la Magistratura y que deben ser tenidas en cuenta
por quienes pretenden estudiar la acción de protección y practicarla.
La obra es importante en lo académico, pues será herramienta insustituible en
el estudio de esta garantía, y será indispensable en la práctica profesional, pues
previene al abogado sobre todos los predicamentos que deben ser evitados para
que su demanda no sea inadmitida o rechazada por improcedente. Advierte a
los justiciables sobre cómo actuar debidamente antes, durante y después de su
tramitación, es decir, desde cómo elaborar la demanda o preparar la
contestación, hasta los incidentes que se pueden dar sobre la ejecución del fallo.
El proponente, entonces, sabrá en qué casos la acción de protección será
adecuada para lograr sus pretensiones y el accionado conocerá los casos en que
puede oponerse a partir de su improcedencia, todo ello con el debido sustento
dogmático y jurisprudencial, a partir del conocimiento de la misma naturaleza
jurídica de la acción.
Conceptos tan indispensables, como elementales y a veces confusos, son
despejados por el autor. Quién y cómo se legitima en la causa y en el proceso,
tanto en activa como en pasiva, determinando quién puede demandar y a quién
debe hacerlo, diferenciando los casos de la acción de protección contra
autoridad pública de la que se propone contra particulares. Cuáles son los
casos de inadmisión y de improcedencia, distinguiendo los eventos y las
consecuencias respectivas, incluso cuando se puede creer que se han cumplido
los requisitos de procedencia, cuestiones profundamente abordadas por quien
escribe, en especial sobre los actos que son claramente oponibles a través de
este proceso constitucional y los que, bien o mal, se excluyen, a veces por la
arbitrariedad del legislador y en ocasiones por decisiones contenidas en los
precedentes jurisprudenciales, asuntos que deben ser tenidos muy en cuenta
por el abogado, el académico y, en general, por el estudioso del Derecho
Procesal Constitucional. Cómo distinguir cuando cabe proponerse una acción
de protección o cuando procederá la acción contencioso administrativa es la
pregunta que diariamente se formulan muchos. No menos importante es la
interrogación de cuándo, frente a una omisión, cabe esta garantía o la acción
por incumplimiento o bien la de inconstitucionalidad por omisión, cuando no
la contencioso administrativa para hacer ejecutar el silencio administrativo.
Cómo se determina la competencia en razón de la materia, los grados y el
territorio, previniendo siempre al lector sobre los casos en que la demanda
arriesgaría una inadmisión por no cumplir las correspondientes reglas,
conforme su desarrollo jurisprudencial. Las condiciones prescritas para la
tramitación de la garantía, con las dificultades que se pueden encontrar en su
desarrollo, se abordan con claridad y precisión, dejando muy clara la inversión
de la carga probatoria en la protección contra autoridad pública –que no
implica una exoneración en el fundamento de hecho de la demanda–, los
problemas que acarrea contra el propio accionante a quien, curiosamente, se
quiso aventajar con esa medida pero que le puede perjudicar a la hora de
pretender contradecir la prueba de descargo que presente el accionado en la
audiencia, momento procesal en el que recién se contesta la demanda, y que,
por tanto, no cuenta con anuncio previo que le permita ejercer plenamente el
derecho de contradicción.
Sobre los recursos, además de revisarse el de apelación y las condiciones para
su interposición, se analiza el prácticamente fallido sistema de selección y
revisión de sentencias, que ha sido, en los hechos, sustituido por la acción
extraordinaria de protección. Y sobre la acción extraordinaria de protección
contra fallos de protección ordinaria, el autor da a conocer la diferenciación
jurisprudencial producida por la Corte Constitucional que llevan a esta acción
a tratarla como un verdadero recurso, en el que la Magistratura se vuelve a
pronunciar sobre los hechos del caso, la aplicación de las normas para la toma
de la decisión y su interpretación en la causa, llegándose en algunas ocasiones a
dictar auténticas sentencias de remplazo, lo que no ocurre cuando la demanda
de protección extraordinaria se plantea contra sentencias civiles, penales y de
otro carácter.
Es motivo de particular satisfacción para mí prologar la obra de Ismael
Quintana, un joven abogado constitucionalista y verdadero estudioso del
Derecho Constitucional quien, de persistir en su empeño, está llamado a altos
destinos si persevera en su vocación. Con íntima emoción, felicito al autor por
su tan estupenda obra.

Quito, diciembre de 2015.

RAFAEL OYARTE
 Capítulo Primero
INTRODUCCIÓN
1. PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Cuando se pretenden aplicar los derechos fundamentales y humanos,
haciéndolos exigibles frente al Estado o frente a terceros, generalmente,
mediante procesos de naturaleza constitucional, se afronta el problema de su
efectividad. Se debe comprender que el grado de aplicación y satisfacción de un
derecho depende, en gran medida, de la implementación de procesos que,
indudablemente, deben observar la normativa constitucional y legal que regule
cada caso, sin perjuicio de aplicar también determinados principios
doctrinarios y procesales que coadyuven a demostrar, de más amplia manera, la
vulneración de un derecho fundamental, herramientas que, además, guían el
pensamiento del juzgador hacia una decisión justa.
Señala el profesor Hernán SALGADO la importancia de tener presente que una
Constitución contiene principios y valores superiores de la sociedad, los cuales
giran, esencialmente, en torno al ser humano; por tanto, en su parte dogmática,
junto a los derechos fundamentales, constan los principios y valores de la
comunidad. De ahí que a criterio del citado autor, la justicia constitucional, en
todas partes donde impera la democracia, tiene un papel preponderante y
trascendental en la protección de los derechos fundamentales, no solo por
medio de normas, sino, mediante principios también.1
Los derechos fundamentales no solo se cristalizan mediante garantías que los
protegen, sino que, en la práctica procesal constitucional, existen otras
herramientas que facilitan dicha tarea: la aplicación de principios.
El esquema de principios en el sistema constitucional actual es similar al
sistema que precede a la Constitución de 2008. El constituyente no aportó en
mayor medida en esta materia, insistiendo, más bien, en mantener algunos
principios que, en la realidad, no se ponen en práctica porque carecen de
contenido material que debe ser llenado por quienes administran justicia.2
Sin perjuicio de lo mencionado, habrá que señalar que los principios son
herramientas útiles para la protección de la supremacía constitucional, así como
el amparo y la reparación de derechos fundamentales que puedan llegar a
vulnerarse o que ya lo hayan sido.
 La Constitución de 2008 recoge los denominados principios de aplicación de
los derechos, mientras que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional consagra aquellos que se relacionan con el tratamiento
procesal de las controversias constitucionales. Algunos de ellos merecen ser
revisados brevemente como aporte introductorio al estudio de la acción de
protección.
1.1. Principios de aplicación de derechos
El artículo 11 de la Constitución ecuatoriana señala, como principios
constitucionales de aplicación de derechos, entre otros, los siguientes:
1.1.1. Principio de titularidad
Bajo este principio, los derechos se pueden ejercer, promover y exigir de
forma individual o colectiva ante las autoridades competentes, quienes deben
garantizar su cumplimiento. Este principio, en perspectiva del Derecho
Procesal Constitucional, se relaciona estrechamente con la legitimación activa
dentro de los procesos.
Ahora bien, en virtud del tratamiento normativo que se ha dado a este
principio caben, al menos, dos posturas al respecto:
La primera tesis señala que este principio se desarrolla en el artículo 86,
número 1 de la Constitución al referirse a las normas comunes de
procedimiento para el ejercicio de las acciones constitucionales de defensa de
derechos o, como las denominó el constituyente, garantías. De este modo,
quienes propugnan esta postura sostienen que aquella norma permite que
cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo nacionalidad, está
facultada para proponer esta clase de acciones, mas en esta misma materia,
argumentarían que la Constitución incurre en contradicción, pues en el artículo
439 restringe la aplicación del principio en análisis al señalar que las acciones
constitucionales pueden ser propuestas solamente por ciudadanos en forma
individual o colectiva, lo que provocaría que esta segunda norma resulte
inconstitucional por contravenir al derecho constitucional metapositivo
positivado, es decir, al derecho natural que se ha positivado en la
Constitución3 que posibilita a cualquier persona o grupo de personas, sea
nacional o extranjera, a acudir a la justicia constitucional en búsqueda de
amparo de un derecho afectado, mucho más cuando es la propia Ley
Fundamental la que prohíbe la discriminación por condiciones migratorias,
indicando que todas las personas son iguales ante la ley (arts. 11, Nº 2 y 66, Nº
4 CE).
Sobre este aspecto se debe tener presente que la Ley de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, en todo caso, compone el yerro del
constituyente al indicar que las acciones constitucionales se proponen por
cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o
amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, entendiendo por
personas afectadas a quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación
de derechos que puedan demostrar daño, y definiendo al daño como la
consecuencia o afectación que la violación al derecho produce, incluso
reconociendo la posibilidad de que terceros puedan proponer acciones
constitucionales en representación de quien ha sido víctima de la violación de
derechos (arts. 9 y 11 LOGJCC).4
Considero que un criterio basado en tal teoría no solo que incurre en el error
de confundir entre las acciones de defensa constitucional o de defensa de
derechos y las acciones constitucionales orgánicas, destinadas al ejercicio del
control de constitucionalidad, sino que, además, vacía de contenido a la norma
prevista en el artículo 439 de la Constitución.5
Estimo adecuado, en aplicación del método sistemático de interpretación
constitucional6 que no anule ni deje sin contenido una de las dos normas
constitucionales citadas (arts. 427 CE y 3, Nº 5 LOGJCC), proponer una
segunda postura que consiste en desconocer la aparente contradicción entre las
dos disposiciones, señalando más bien que cada una regula la legitimación
activa respecto de acciones constitucionales diferentes. Mientras el artículo 86,
número 1 establece una legitimación activa amplia para la proposición de
acciones de defensa constitucional o de protección de derechos, lo que también
se recoge en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (art. 9 LOGJCC); el artículo 439 se refiere, desde nuestra óptica,
a todas las acciones constitucionales de orden orgánico, es decir, aquellas que
promueven el ejercicio del control de constitucionalidad y que, según el
constituyente, solamente podrían proponerse por los ciudadanos en forma
individual o colectiva, la que, en todo caso, es ampliada en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional al habilitar la presentación
de demandas de inconstitucionalidad a cualquier persona, en forma individual
o colectiva (art. 77 LOGJCC). Con esa interpretación se resguarda el contenido
de cada uno de los preceptos y se evita caer en confusiones.7
1.1.2. Principio de aplicación directa e inmediata de la Constitución
Este principio determina que los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos son
de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte (art. 11, Nº 3 CE).
Con relación a lo enunciado, el profesor Hernán SALGADO señala que este
principio refiriere a que, los derechos humanos, una vez reconocidos por el
Estado y positivizados en el texto constitucional, no requieren de otras normas
para su efectiva aplicación, o sensu contrario, un juez o autoridad no puede
invocar la falta de un ordenamiento jurídico para aplicar ese derecho
fundamental.8
Lo anotado exige comprender a la Constitución como un texto solemne y
vigente no condicionado al accionar antojadizo del legislador, pues su labor se
circunscribe a aprobar normas de desarrollo constitucional, quedándole
imposible dejar vivas a normas de mero programa dentro del texto
constitucional. Este criterio ha sido sostenido por la Corte Constitucional que
ha señalado lo siguiente:
Con el nuevo paradigma constitucional, la Constitución deja de ser un programa político y se
convierte en norma jurídica, directamente aplicable, al tiempo que constituye fuente del resto del
ordenamiento jurídico, lo que para Kelsen significaba que las Constituciones no son solamente
reguladoras de la creación de leyes, sino de su contenido material.9

Por otro lado, este principio hace referencia a que el texto constitucional le
otorga a cualquier servidor público y a cualquier juzgador, la potestad de
aplicar las normas constitucionales de manera directa y amplia, principalmente,
en materia de derechos, pero elimina la posibilidad de que, en el caso del
juzgador, se inapliquen normas contrarias a la Constitución, cuestión que sí
estuvo prevista en la Constitución de 1998 y que, actualmente, ha sido
reservada a la Corte Constitucional mediante la consulta que realizan los jueces
en aplicación del artículo 428 del Código Político.
 Es imperioso hacer presente que existe diferencia entre lo previsto en los
artículos 426 y 428 de la Constitución, pues una cosa es que la norma
constitucional sea aplicada de manera directa e inmediata, a pesar de no
contener norma secundaria que la desarrolle y, otra muy distinta, pretender
inaplicar una norma secundaria existente y vigente pero que contradice al texto
constitucional. En esta confusión ha incurrido la Corte Constitucional al
mencionar lo que sigue:
La actual Constitución es norma suprema, porque según el artículo 424 está por encima del resto
de las normas jurídicas y vincula a todos los sujetos públicos y privados en todas sus actividades;
asimismo, el artículo 426 de la Carta Fundamental habla de aplicación directa de las normas
constitucionales y se refiere esencialmente al ejercicio y aplicación directa de los derechos
constitucionales, en ausencia de normas para su desarrollo.
La aplicación y eficacia directa de la Constitución implica que todas las normas y los actos del
poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; por lo tanto,
legisladores, jueces y demás servidores públicos, así como los particulares, habrán de tomar a la
Constitución como una norma de decisión, con las siguientes consecuencias: a) habrá de
examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales para determinar,
de forma legítima, si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de
conflictos jurídicos provocados por ausencia de ley o por evidentes contradicciones respecto de la
Constitución, habrá de aplicarse directamente la Carta fundamental; y c) habrá de interpretarse
todo el ordenamiento conforme a la Constitución.10

Asimismo, tal como se establecía en la Constitución de 1998, en esta también

se complementa este principio con la prohibición de exigir requisitos no
previstos en la Constitución o en la ley para el ejercicio de los derechos,
señalando, además, que estos serán plenamente justiciables y que no puede
alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento,
para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento, lo
cual atisba el criterio antes mencionado respecto a la no necesidad de
regulación legislativa interna en esta materia. Lo reseñado ha sido desarrollado
en los artículos 426 y 4, número 2 de la Constitución y la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, respectivamente.
Este criterio ha sido sostenido por la Corte Constitucional de la manera que
se cita:
El Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, que tiene como su deber
primordial garantizar, sin ningún tipo de discriminación, el goce efectivo de los derechos
establecidos en la Constitución y en instrumentos internacionales, por tanto, su más alto deber
consiste en respetar y hacer respetar los derechos fundamentales que son de aplicación directa e
 inmediata, sin que deban exigirse para su ejercicio condiciones o requisitos que no estén
establecidos en la Constitución, o falta de norma para justificar su violación (…)”11

En otro caso, la Magistratura manifestó lo que sigue:

Los artículos: 11, numerales 3 y 5; 424 y 426 de la Constitución de la República, establecen los
principios de eficacia normativa, aplicación directa e inmediata y de favorabilidad para la efectiva
vigencia de los derechos y las normas de la Constitución, principalmente aquellas referidas a las
garantías de los derechos, sin que pueda alegarse inexistencia de normativa secundaria para
inaplicar los derechos, justificar su violación o desconocimiento, negar su reconocimiento o
desechar las acciones provenientes de su ejercicio.12

Otro aspecto a tomar en cuenta respecto a este principio es el referente a si

este aplica, únicamente, en materia de derechos fundamentales y garantías o, de
modo general, respecto de cualquier norma que forma parte del texto
constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que se hace
extensivo a todo tipo de norma constitucional:
No obstante, la Corte Constitucional reitera que las normas de la Constitución de la República son
de aplicación directa e inmediata.13

Un último aspecto de análisis respecto a este principio es la distinción

necesaria que la Corte Constitucional o quien active la jurisdicción en esta
materia debe hacer en cuanto a la imposibilidad de que, en aplicación directa e
inmediata de las normas constitucionales, se pretenda extender la potestad
jurisdiccional, a la potestad normativa correspondiente, esencialmente, a la
Asamblea Nacional. En este sentido, hay que hacer presente que el principio
que se analiza entra en aplicación a falta de norma secundaria que desarrolle la
norma constitucional, lo cual no implica que, cuando la norma secundaria no
ha sido emitida, el juzgador constitucional supere este vacío normativo en
aplicación de dicho principio, pues le está prohibido crear o expedir normas a
pretexto de su aplicación en un caso concreto. Lo que sí puede ocurrir es que,
cuando la norma secundaria no ha sido emitida por el órgano mandado a
hacerlo, o lo ha sido obviando elementos constitucionalmente relevantes, la
Corte Constitucional enmiende esa omisión legislativa mediante la activación
de la acción de inconstitucionalidad por omisión (arts. 436, Nº 10 CE, 128, 129
y 130 LOGJCC).
1.1.3. Principio de no restricción normativa
 Este principio reconoce que ninguna norma jurídica puede restringir el
contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales, lo cual va de la
mano con el principio de aplicación directa de los derechos fundamentales,
pues si no se requiere de desarrollo legislativo en materia de derechos
fundamentales para fines de su aplicación, mucho menos se podrá restringir su
aplicación mediante normas jurídicas infraconstitucionales vigentes.
Quienes en Ecuador sostienen los postulados neconstitucionales señalan que la
prohibición de restricción no impide la regulación de derechos mediante ley,
pues las normas de carácter secundario, si es que regulan sobre derechos o
garantías, pueden ampliarlos, desarrollarlos, ampliar los márgenes de
protección y facilitar las condiciones para su aplicación, pero no pueden, en
cambio, disminuir la protección, restringir el derecho o imponer condiciones
que tornen al derecho inaplicable.14 Con este criterio, la ley no podría
establecer e imponer límites a los derechos, siendo su única posibilidad el
desarrollo y la regulación de aquellos, lo que resulta inapropiado.
Creo que este principio debe ser entendido en un sentido más amplio, sin
incurrir en lecturas aisladas de la Constitución. El principio de no restricción
normativa, si bien impide que cualquier norma secundaria imponga
restricciones a derechos, no es menos cierto que esa proscripción hace
referencia a los límites que no están previstos o autorizados a ser impuestos
por la propia Constitución, por lo que, a guisa de aplicar este principio, no se
puede desconocer la posibilidad de que por expresa autorización
constitucional, el legislador pueda imponer restricciones mediante ley, lo que,
en todo caso, lo obligará siempre a observar la regulación, el contenido y las
pautas que el propio texto constitucional formula sobre el alcance de
determinado derecho fundamental, pues téngase presente que el legislador no
puede fijar límites a derechos sino solo donde la Constitución se lo permite. En
similar manera de pensar, el maestro Hernán SALGADO indica que debe, el
constituyente, en el propio texto constitucional, fijar dicho marco de
aplicación, lo cual significa que el legislador tiene ya trazado, de antemano, el
espacio donde actuará la ley.15
Por ello es que la doctrina habla de la posibilidad de fijar límites externos a los
derechos fundamentales, los cuales conllevan la autorización al poder público
para disponer, en cierta medida, de tal derecho. Sin embargo, esa disposición
no es absoluta ya que existen parámetros o condiciones que esos límites o
restricciones deben cumplir a fin de poseer justificación constitucional. Entre
esas condiciones se encuentra la necesidad de que ese límite se imponga
directamente en el texto constitucional o bien sea autorizado por el
constituyente al poder público a imponerlo, generalmente al legislador, lo que
ocurre en Ecuador desde que la regulación de los derechos está reservada a la
ley (arts. 132, Nº 1 y 133, Nº 2 CE). Luego, no debe incurrir en arbitrariedad ya
que debe ser razonable, debe respetar el principio de seguridad jurídica desde
que debe ser fijado de forma expresa, precisa, cierta y previsible, así como debe
fundarse en la protección de un derecho, bien o interés constitucional. Una vez
cumplidos esos parámetros, se debe revisar que el límite respete el contenido
esencial del derecho,16 de tal forma que solamente se lo fije en los estrictos
términos que predetermina la Constitución ya que, si va más allá de ello, en
realidad no lo está limitando, sino que o bien lo suprime o priva a su titular del
disfrute del derecho en forma arbitraria.17
Sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales existen tres
visiones:
La primera, desarrollada por la Ley Fundamental de Bonn (art. 19), concibe
al contenido esencial del derecho como el elemento mínimo indisponible del
mismo que lo torna recognoscible como tal, el cual asegura la vinculación
positiva del legislador a los derechos fundamentales, dejándole un margen de
libertad para limitarlos siempre que no los torne impracticables, los dificulte
más allá de lo razonable o los despoje de su necesaria protección. Es decir, para
esta tendencia no solo existe un contenido esencial, sino también uno no
esencial, siendo que solo sobre este último cabe la limitación mediante ley.
La segunda tendencia, desarrollada por el Tribunal Constitucional español,
abandona la noción de contenido esencial al sostener que lo existente es un
contenido abstractamente definido en la Constitución y un contenido
concretado por los poderes públicos que debe respetar el contenido
constitucional abstracto del derecho.18
Una tercera postura a la que me adhiero, si bien sigue la línea alemana,
estima que incluso los límites forman parte del contenido esencial de un
derecho fundamental, lo que supone que no hay más límites que los que
expresamente prevé la Constitución o que deriven de la coexistencia del
derecho con otras normas de igual rango constitucional, por lo que, si el
legislador pretende fijar unos límites no previstos en la Constitución, también
vulnera el contenido esencial del derecho fundamental. En este sentido es que
el núcleo o contenido esencial del derecho es un límite a los límites.19
Finalmente valga manifestar respecto a este principio que, además de
cumplirse las condiciones para la limitación constitucional a un derecho
fundamental, el legislador debe justificar la causa por la que dispone de
determinada forma de ese derecho. De este modo, la Declaración Universal de
Derechos Humanos reconoce como causas para la limitación de derechos el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, la
satisfacción de las justas exigencias de la moral, del orden público y del
bienestar general en una sociedad democrática (art. 29, Nº 2 DUDH), siendo
que en Ecuador, las causas de limitación de un derecho fundamental son,
precisamente, los derechos de los demás (art. 66, Nº 5 CE), asunto confirmado
desde 1789 en el artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
1.1.4. Principio pro homine
Respecto a este tópico, Rubén HERNÁNDEZ VALLE señala que el principio pro
homine implica que el intérprete debe acudir a la norma más amplia o a la
interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer los derechos
protegidos y, de manera contraria, a la norma o interpretación más restringida
en las hipótesis en que se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos fundamentales o a su suspensión extraordinaria.20
En concordancia con la doctrina, la Constitución ecuatoriana señala que, en
materia de derechos y garantías constitucionales, los servidores públicos,
administrativos o judiciales deben aplicar la norma y la interpretación que más
favorezcan su efectiva vigencia. Este principio halla su reproducción legal en el
artículo 2, número 1, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional.
Sobre este principio, Salim ZAIDÁN señala que el problema radica en que
propicia una liberalidad interpretativa, cuando en realidad el contenido
normativo de los derechos muchas veces es claro y los jueces terminan
interpretándolos de manera distinta al resolver un caso fuera de los límites y
alcances preestablecidos.21
Creo que el principio pro homine abarca dos aspectos diferentes: el primero
hace referencia a la aplicación de norma más favorable, mientras que el
segundo tiene que ver con la interpretación extensiva en materia de derechos
fundamentales.22
Se estará frente a un caso de aplicación de norma más favorable siempre que,
habiendo dos normas que regulen y desarrollen a un mismo derecho, se tenga
que optar por aplicar uno de los dos preceptos en el caso concreto, con
independencia de su rango jerárquico. Ahora bien, varios son los eventos en los
cuales el juez o la autoridad pública tendrán que decantarse por aplicar la
norma más favorable. De este modo, deberá estarse a la norma que imponga
menos requisitos23 para el ejercicio de un derecho, a la que establezca menos
condiciones,24 a la que formule menos límites25 y a la que amplíe de mejor
manera el espectro de protección del derecho.26
El problema se podrá presentar cuando estos escenarios se combinen, pues
bien podría ocurrir que exista una norma que contenga menos requisitos, pero
más condiciones respecto a otra que, en cambio, formule mayores requisitos y
menos condiciones, o bien podría existir una norma que establezca menos
límites y amplíe el ámbito de protección del derecho frente a otra que haga lo
contrario. En esos casos, corresponderá al juez o a la autoridad revisar si es
posible aplicar disposiciones de uno y otro precepto, o si definitivamente aplica
una de las dos normas, aunque en los dos casos siempre deberá tener en cuenta
que su decisión no podrá vulnerar el orden jurídico a pretexto de aplicar el
principio en análisis.
En cambio, la interpretación extensiva en materia de derechos fundamentales
implica la posibilidad de dar a la norma que regula y consagra el derecho el
sentido y alcance más amplio, aunque siempre razonable y evitando, en todo
caso, vulnerar el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, existen en Ecuador
determinadas normas constitucionales que orientan la labor interpretativa a la
que estoy haciendo referencia, como la que impide obligar a una persona a
hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley (art. 66, Nº
29, letra d CE), lo que se corrobora con lo previsto en el artículo 5 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
1.1.5. Principio de cláusula abierta
Este principio se refiere a que el reconocimiento de los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos no excluye los demás derechos derivados de la dignidad de
las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para
su pleno desenvolvimiento.
En este sentido, Hernán SALGADO manifiesta que en el ámbito de los
derechos fundamentales se acepta unánimemente que el reconocimiento de los
derechos se dé con plena amplitud, pues aquellos no pueden ser enunciados
taxativamente, lo cual conduce a pensar que, en un momento dado, ni la
Constitución, ni los tratados internacionales sobre derechos humanos
contienen todos los valores esenciales de los derechos, por lo que es necesario
consagrar que, a más de los derechos expresamente reconocidos, pueden existir
otros.27
En Ecuador ha sido recurrente el señalamiento de que, a pretexto del
principio de cláusula abierta, el juez tiene atribución para “crear” derechos que
no están expresados en norma positiva alguna, lo que deviene de curiosas
posturas de otros doctrinarios que, sin perjuicio de ser respetadas, deben ser
criticadas.28
Según Salim ZAIDÁN, el objeto de este principio no es que el juez cree
derechos, sino que el legislador, conforme evoluciona la sociedad y crecen las
exigencias y necesidades de protección, incorpore a los catálogos vigentes de
derechos, nuevas prerrogativas.29
Si bien suscribo la idea del “juez creador de derechos”, no estimo adecuado
restringir la aplicación del principio de cláusula abierta solamente a la labor
legislativa, pues un señalamiento semejante desconoce por completo los aportes
del Derecho Natural en esta materia. Creo por ello, que cuando el juez resuelve
un caso concreto y en su decisión protege un derecho no consagrado en norma
positiva alguna no realiza una labor de “creación”, sino que simplemente
descubre un derecho que, en virtud de la dignidad humana, que es un elemento
inherente a todo individuo y, por tanto, previo y superior al Estado y al
Derecho, requiere de reconocimiento y protección,30 a lo que se deben agregar
las condiciones sociales, económicas, políticas, entre otras, que motivan al
juzgador a obrar de esa manera.
1.2. Principios básicos del Derecho Procesal Constitucional ecuatoriano
para la protección de derechos
La importante entidad de los procesos constitucionales, en tanto
instrumentos protectores de la supremacía normativa de la Constitución y de la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, dota a los principios
procesales de una gran fuerza normativa que, en ese punto, establece una
marcada diferencia con los procesos ordinarios en que la trascendencia de su
aplicación es de menor grado.31
Tomando en cuenta lo antes anotado, y si se evidencia la variabilidad que
tiene el orden jurídico nacional, se puede entender con claridad que este se
divide en varias ramas, lo que ha permitido diferenciar los varios tipos de
procesos que permiten solventar un conflicto jurídico. Así, surge el Derecho
Procesal Constitucional que se sustenta en principios que lo hacen único y
distinto del resto de procesos pertenecientes a la jurisdicción ordinaria. De esta
forma, los artículos 2 y 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional regulan algunos principios procesales en que se apoya
la justicia constitucional, entre ellos, los siguientes:
1.2.1. Principio dispositivo o de instancia de parte
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
manifiesta que, salvo norma expresa en contrario, los procesos se inician por
demanda de parte (art. 4, Nº 4 LOGJCC), lo cual, en principio, evitaría que los
jueces constitucionales inicien procesos de tal naturaleza, de oficio, mas, la
misma norma reconoce que existen salvedades que son las previstas en los
números 3 y 8 del artículo 436 de la Constitución, es decir, la declaratoria de
inconstitucionalidad de oficio de normas conexas, dentro de los casos
sometidos a la Corte Constitucional y el control de constitucionalidad
obligatorio y automático de la declaratoria de estado de excepción, cuando
exista suspensión de derechos, dejando, el resto de procesos constitucionales, a
iniciativa de parte, aunque en materia constitucional, en realidad, no existen
partes procesales, sino un acto u omisión impugnado, un accionante y un
juzgador.
 En todo caso, no se puede esgrimir, a guisa de pretender indicar que no
existen partes en un proceso constitucional, que la jurisdicción constitucional
se activa de oficio por el juzgador, pues, como manifiesta el profesor Rafael
OYARTE, la jurisdicción constitucional, por regla general, se activa previo
requerimiento, es decir, se debe accionar ante la Magistratura, pues ésta no
actúa de oficio, salvo excepciones como las anotadas.32
De ahí que todas las garantías, entre las que está la acción de protección,
deben ser activadas a instancia de parte, pues no hay manera de que el juez
entre a conocerlas ni resolverlas de oficio, asunto señalado por el Tribunal
Constitucional ecuatoriano, al indicar que el órgano de control constitucional
no puede extender su análisis a actos u omisiones no impugnados de forma
expresa por el accionante,33 lo que también se ha señalado por la Corte
Constitucional respecto a la acción de protección:
La Corte Constitucional respecto del objeto de la acción de protección, establece que esta acción
es un mecanismo exclusivo de protección del componente constitucional reconocido a las
personas o colectivos, y por consiguiente requiere de un procedimiento sencillo, rápido y eficaz,
autónomo, directo y sumario al que en ningún caso pueden aplicársele normas procesales que
tiendan a retardar su ágil despacho.
Es de gran importancia, también, considerar que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional establece dos principios complementarios que permiten caracterizar la
jurisdicción constitucional como una en la que juezas y jueces se constituyen en garantes de las
normas constitucionales. Nos referimos a los principios de inicio por demanda de parte e impulso
de oficio, previstos en el artículo 4, numerales 3 y 4 del mencionado cuerpo normativo (…).34

1.2.2. Principio de prosecución

Este principio conlleva una doble función:
La primera, como señala el maestro Rafael OYARTE, implica que, iniciada una
acción constitucional, no se puede desistir de aquella.35 Ahora bien, respecto a
la regla general establecida por el principio en mención, la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece una excepción: el
desistimiento expreso, por razones personales, o tácito por inasistencia del
accionante a la audiencia pública sin causa justificada y cuando la presencia del
mismo es necesaria (art. 15, Nº 1 LOGJCC).
La segunda, porque le corresponde al juez impulsar, de oficio, los procesos
constitucionales hasta llegar a su conclusión, pues una vez aceptada la
competencia por parte de aquel, no puede renunciar a la misma, ya que iniciado
el proceso debe actuar de oficio y en forma rápida, por lo que no se puede
alegar falta de gestión de las partes para que el procedimiento permanezca
paralizado (arts. 4, Nº 4 y 5, LOGJCC).36 Esta prohibición de renunciar a su
competencia implica que el juez no puede inhibirse de conocer los casos
sometidos a su conocimiento, pero cuando exista mérito puede excusarse de
conocer el caso (arts. 175 y 176 LOGJCC). No obstante, aquello no implica
renunciar a la competencia, pues quien resuelve la causa es el órgano colegiado,
no el juez que lo integra, por lo que la prohibición de renuncia de competencia
se prevé para la Magistratura, asunto que no ocurre con la acción de
protección, que se tramita fuera de la Corte Constitucional y en la que el juez
está impedido de inhibirse de conocer el caso (salvo incompetencia en razón
del territorio y de los grados, como se verá), pero puede, asimismo, excusarse,
aunque la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
no prevé causas de excusa para jueces ordinarios que resuelven procesos
constitucionales (art. 7 LOGJCC).
1.2.3. Principio de dirección del proceso
En general, el espíritu de este principio debería enfocarse no solamente en la
consecución de la audiencia pública dentro del proceso constitucional, sino,
además, debería proponer al juez como el director de todo el proceso, desde el
inicio hasta la emisión del dictamen o sentencia y su ejecución plena. En este
aspecto, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional señala que el juez debe dirigir los procesos de forma activa,
controlando la actividad de los participantes y evitando las dilaciones
innecesarias. De ahí que el juez está facultado para interrumpir a los
intervinientes, para solicitar aclaraciones o repreguntar, determinar el objeto de
las acciones, encauzar el debate y realizar acciones correctivas, así como
prolongar o acortar la duración de la audiencia.
Gerardo ETO CRUZ señala que, bajo este principio, el juez asume un papel
determinante en el proceso constitucional y no se limita a observar la actividad
procesal, sino que es quien la encamina hacia el resultado del proceso e,
inclusive, promueve, con los mandatos judiciales correspondientes, los actos
procesales necesarios a fin de impulsar el proceso, esclarecer los hechos,
formarse convicción de ello y resolver el conflicto.37
1.2.4. Principio de doble instancia
 Este principio reconoce que los procesos constitucionales tienen dos
instancias, lo cual implica que, mediante la activación de un recurso vertical,
exista un tribunal superior que revise el fallo emitido por el inferior; no
obstante, prevé una salvedad: que haya norma legal que exprese lo contrario.
Por ello, en aplicación del principio de definitividad, consagrado en el
artículo 440 de la Constitución y reproducido en el artículo 95 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, los fallos
emitidos por la Corte Constitucional son definitivos y no admiten recurso en
su contra, por lo que, en caso de emitirse una sentencia por la Magistratura, no
cabe contra ellas recurso alguno, salvo su aclaración y ampliación (art. 40
RSPCCC).
Lo indicado en el párrafo anterior no ocurre con la acción de protección
desde que esta garantía incluye el derecho a recurrir, ya que su tramitación se
hace fuera de la jurisdicción constitucional propia (la Corte Constitucional),
pues la conocen jueces ordinarios que se invisten de jurisdicción y competencia
constitucional cuando conocen este tipo de causas. Por lo tanto, contra la
sentencia de primera instancia, cabe, como se revisó, ante Corte Provincial de
Justicia, recurso de apelación, el cual, una vez resuelto, genera una decisión
definitiva (art. 24 LOGJCC).
En la práctica, como se verá, la tendencia a impugnar el fallo definitivo
dictado por la Corte Provincial dentro de casos de acción de protección a
través de la acción extraordinaria de protección, ha causado la aparición de una
verdadera tercera instancia asumida, indebidamente, por la Corte
Constitucional.
1.2.5. El iura novit curia
Al respecto, el profesor Rafael OYARTE estima que, con la petición de
inconstitucionalidad o la activación de las garantías constitucionales, el juez
constitucional no se somete a los argumentos de Derecho que las partes le
señalan. De este modo, la petición solo da competencia al juez constitucional,
el mismo que, sin sobrepasar lo impugnado, al tratarse de un proceso contra un
acto u omisión, puede fundamentar su decisión en cualquier precepto
constitucional vulnerado, aunque no se invoque expresamente por el
peticionario.38
 En este sentido, respecto de este principio, la Corte Constitucional manifestó
lo que sigue:
Si bien es cierto que las consideraciones citadas previamente serían suficientes para atender los
argumentos esgrimidos por las partes y desechar la acción extraordinaria de protección interpuesta,
no lo es menos que en virtud del principio iura novit curia, –el juez conoce el derecho– esta Corte
está plenamente facultada para analizar y pronunciarse sobre una serie de aspectos no argüidos por
las partes y que podrían devenir en vulneraciones a derechos fundamentales.39

Posteriormente, la Magistratura confirmó el criterio:

Al respecto, cabe señalar que en aplicación de la regla de interpretación constitucional iura novit curia
(el juez conoce el derecho) y aplicación directa de la Constitución, el juez constitucional a partir de
la activación de una garantía jurisdiccional, está facultado para fundamentar su fallo en
disposiciones constitucionales no señaladas por las partes o en estimaciones no fundamentadas en
derecho.40

No obstante lo señalado, en sentido más amplio, ETO CRUZ manifiesta que

dentro de los poderes que tiene el juez constitucional a la hora de tramitar y
decidir en el seno de un proceso constitucional se encuentra, de modo muy
especial, el de suplir las deficiencias formales en que hubiera incurrido el
demandante a la hora de interponer su demanda (suplencia en la queja
deficiente) y del calificar correctamente el acto u omisión lesivo, según el
derecho fundamental que se hubiera vulnerado.41
Al respecto, se hace presente que tal teoría podría traer consecuencias
negativas en su aplicación, esto, debido a que se le estaría otorgando al juez
constitucional la facultad de ser juez y parte del proceso constitucional, de
decidir con cierta arbitrariedad y a su gusto las causas que este juzgue
deficientes en su planteamiento. De ahí que se desdibuja, completamente, la
finalidad que persigue el principio en análisis, porque una cosa es resolver una
causa aplicando normas constitucionales no propuestas o invocadas por el
accionante y, otra, muy distinta, resolver un proceso constitucional corrigiendo
las omisiones de la demanda del accionante o, peor aún, arbitrariamente,
calificando el acto u omisión lesivo que el juzgador constitucional estime que
vulnera derechos fundamentales o atenta contra la primacía de la Constitución.
El criterio peruano, entonces, resulta ser inaplicable en el caso del sistema
ecuatoriano de justicia constitucional, toda vez que la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional sí prevé la posibilidad de
inadmitir demandas en determinadas circunstancias, con las salvedades y
precisiones que se estudiarán más adelante (art. 42 LOGJCC).
Por lo anotado, a pesar que la regla iura novit curia faculta al juez
constitucional a resolver el caso que se somete a su conocimiento en base a
normas constitucionales no invocadas por el accionante, esto no implica que el
juez pueda extender su competencia para resolver más allá de lo pedido,
reformar o corregir las pretensiones ni esclarecer el acto u omisión impugnado.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha sido zigzagueante al aplicar este
principio, pues en unos casos ha aplicado correctamente el postulado y, en
otros similares, lo ha hecho de manera totalmente errónea. De esta manera, la
Magistratura dijo lo que se cita:
En cuanto a la forma, el legitimado activo no demanda su inconstitucionalidad; sin embargo,
corresponde a esta Corte realizar un control integral de la constitucionalidad de los actos
normativos de carácter general impugnados, para lo cual se consideran lo siguientes elementos.42

El criterio vertido por la Corte Constitucional en el fallo citado se merma y

desdibuja en otro en que solamente se impugna un acto normativo por vicios
de fondo y no de forma. Al respecto la Magistratura indicó:
El planteamiento que contiene la acción pública de inconstitucionalidad propuesta, como quedó
dicho, toca el fondo de la disposición impugnada y, siendo de esta manera, debe entenderse que
en tal caso la Corte Constitucional debe pasar revista al contenido de aquella, al meollo de la
misma, sin desviar la atención hacia aspectos de orden formal, que se contraen a estudiar y
resolver, básicamente, los procedimientos para su dictamen.43

1.2.6. Principio de separación de poderes

El Estado, en calidad de ente jurídico-político, está atribuido de varias
características que le son inherentes. Una de ellas es poseer la capacidad de
decidir y obligar a que quienes se sujetan a su soberanía cumplan con las
decisiones que emanan de los órganos públicos. Este fenómeno, dentro de la
Teoría del Estado, ha sido denominado potestad de imperium o poder. Este
atributo o elemento constitutivo del Estado le permite, a su vez, cumplir con
sus cometidos, como la satisfacción del bien común, para lo cual debe dividirse
en funciones que, a criterio de Vladimiro NARANJO MESA, ejercen las diversas
actividades estatales.44
La tesis que fuera elaborada en la modernidad por MONTESQUIEU, no es sino
la forma clásica en la que un Estado se manifiesta para distribuir y controlar el
ejercicio del poder que, aunque uno solo, ha sido asignada a distintos órganos
públicos en virtud de su naturaleza y el régimen de competencias asignado,
principalmente, por la Constitución.45
La tendencia, a raíz del surgimiento de la teoría citada, fue la de incluir,
dentro de las Constituciones nacientes a la luz del constitucionalismo, tres
funciones del poder público, cada una con un marco de actuación definido: el
ejecutivo, el legislativo y el poder jurisdiccional.
No obstante, la idea del mutuo control mediante el sistema de pesos y
contrapesos –propia del constitucionalismo clásico– resultó ser insuficiente, cuando
en el accionar del poder público se cometían arbitrariedades que vulneraban
cánones constitucionales ya sea por transgresión directa a aquel texto solemne,
ora por violación de derechos fundamentales.
Con la tesis kelseniana del control concentrado de constitucionalidad, a
finales de 1920, se plantea la idea de que exista un órgano que funja de
guardián y garantía de la Constitución: el Tribunal o Corte Constitucional, ente
que, además, cuente con suficiente grado de independencia y autonomía del
resto de funciones que son controladas por aquel,46 asunto que en Ecuador
trajo dificultades a pesar de la creación del Tribunal de Garantías
Constitucionales en la Constitución de 1945.47
De esta manera, la Constitución de 1998 dota al extinto Tribunal
Constitucional de verdadera independencia, lo que en realidad ocurrió desde la
reforma constitucional de 1996. Este proceso fue mantenido en el texto
constitucional vigente, creando una Corte Constitucional que resulta ser, al
menos en la letra de la norma, independiente del resto de funciones del poder
público, inclusive, del judicial. Es en este contexto en el cual la Magistratura se
constituye en el único ente capaz de controlar que toda actividad del Estado se
someta a lo manifestado por la Constitución en materia de ejercicio de
competencias y de respeto irrestricto al catálogo de derechos y libertades en ella
consagrado (arts. 429 y 430 CE).
Respecto al principio de separación de poderes la Corte Constitucional ha
manifestado lo que sigue:
En este sentido, cabe señalar que en el Estado contemporáneo ya no existe la separación absoluta
de los llamados “poderes”. El poder público, es decir, el poder del Estado, es uno solo y se
manifiesta a través de funciones que son confiadas por la Constitución a órganos diferentes,
 autónomos entre sí, pero integrados en la unidad de propósitos y razones de la organización
política dentro de la cual realizan o desempeñan sus respectivas funciones. De aquello se
desprende el actual imperativo de colaboración armónica, que no demerita la independencia
funcional.48

1.2.7. Principio de supremacía constitucional

El reconocimiento de las Constituciones como normas supremas no resulta
novedoso dentro del desarrollo del Derecho Constitucional. La Constitución
está compuesta por un conjunto de normas que no solo deben servir para ser
declamadas o invocadas líricamente, sino, fundamentalmente, para prevalecer
sobre cualquier otra norma. Por tanto, para asegurar la vigencia efectiva de la
Constitución, se ha consagrado en los textos constitucionales y en la doctrina,
el principio de la supremacía constitucional.49
En Ecuador, este principio inspiró el artículo 73 de la Constitución de 1830,
pero sin la claridad ni la precisión requeridas. En igual forma se repitió en
algunas Constituciones sucesivas, hasta que, en la Constitución de 1897, por
primera vez, se estableció en forma categórica, en el artículo 132, el principio
de la supremacía constitucional, que se mantuvo en el resto de Constituciones
ecuatorianas.
Actualmente, el artículo 424 de la Constitución consagra el principio de la
supremacía constitucional, dejando al texto constitucional como cuerpo
supremo respecto del resto de normas y actos, con la excepción de aquellos
instrumentos internacionales de derechos humanos que consagren derechos
más favorables que los reconocidos por aquél.
A criterio de Álvaro ECHEVERRI, la supremacía de la Constitución
comprende dos aristas: la primera, una superioridad de contenido o material en
virtud de la cual, ninguna otra norma que forme parte del orden jurídico puede
contraponerse a lo que señala el texto constitucional, de ahí que existan
mecanismos de control de constitucionalidad, generalmente, mediante la
denominada acción pública de inconstitucionalidad (arts. 436, Nº 2 CE y 74
LOGJCC); la segunda arista refiere a la superioridad formal, la cual implica
que la Constitución es la que crea los procedimientos para la creación, reforma
y derogatoria de normas que integran el orden jurídico, al menos, las más
importantes, como ocurre con las leyes orgánicas, leyes ordinarias y los tratados
internacionales,50 mismas que deben ser dictadas por órganos competentes, es
decir, entes con competencia normativa, aunque, como es evidente, la
Constitución no crea procedimientos para la emisión de ordenanzas,
reglamentos, acuerdos y resoluciones, lo cual no constituye obstáculo para que
estos puedan incurrir en violación a la norma fundamental por vulnerar el
principio de competencia (arts. 132 a 140 CE). Por otro lado, forma parte de la
supremacía la rigidez constitucional, expediente que conlleva el establecimiento
de procedimientos y órganos específicos y especiales para efectuar los
denominados cambios constitucionales, sean estas enmiendas, reformas o
cambio de Constitución (arts. 441 a 444 CE).51
Respecto al principio de supremacía constitucional en el aspecto material, la
Magistratura se ha pronunciado de la siguiente manera:
Asimismo, esta Corte, reiterando el principio de supremacía constitucional y la fuerza normativa de
la Constitución, en fallos anteriores, ha señalado que las normas y los actos del poder público
deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, so pena de carecer de
eficacia jurídica, conforme lo previsto en el artículo 424 de la Constitución de la República.52

La supremacía constitucional de carácter formal no ha sido expresamente

analizada por la Corte Constitucional, aunque en ejercicio del control abstracto
de constitucionalidad ha hecho alusión tácita a la misma en el siguiente sentido:
No cabe duda de que se cumplió con el procedimiento correspondiente para la elaboración y
promulgación de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, es decir, se cumplió con el trámite
constitucional y legal para su elaboración y promulgación.53

2. TEORÍA DE LAS GARANTÍAS

2.1. Definición
El reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales por parte de
los Estados se ha visto históricamente rodeado de limitaciones respecto de su
ejercicio eficaz y pleno. Sin duda alguna, el eventual divorcio entre el Estado y
los derechos comporta un profundo interés para este estudio.54
La doctrina, con el devenir del tiempo, creó una teoría que, aparentemente,
desmorona todo tipo de impedimento que inhabilite al individuo a hacer
respetar sus derechos frente actuaciones u omisiones arbitrarias por parte del
Estado e, incluso, como se verá, también de los particulares: la teoría de las
garantías.
 Afirma Juan MONTAÑA PINTO que hablar de garantías no tiene sentido si no
se hace referencia a los derechos55 ya que estos fueron concebidos, desde los
inicios de la modernidad, como poderes subjetivos constituidos en límites al
poder y actuación del Estado, acepción que proviene del contractualismo
medieval promovido por HOBBES, LOCKE y ROUSSEAU.56
En este contexto, hacer referencia al concepto de garantías de derechos no es
un tópico nuevo dentro del estudio del Derecho Constitucional y Procesal
Constitucional, pues ya con el surgimiento del movimiento histórico-político
del constitucionalismo, principalmente con las revoluciones norteamericana y
francesa dadas a fines del siglo XVIII, existieron los primeros instrumentos
jurídicos solemnes que condicionaban la existencia del Estado a organizarse
con una Constitución que cumpla básicamente con dos requisitos: la
separación de poderes y la garantía de los derechos (art. 16 DDHC)57 y, aunque
con la evolución y constante cambio de los modelos de Estado, el
reconocimiento y amparo de derechos y libertades mediante garantías resultaba
ser insuficiente y, en algunos casos, inclusive, inexistente, el aparente esfuerzo
por consolidar un amplio catálogo de derechos humanos consagrados en las
Constituciones, los cuales cuenten con un vasto ámbito de garantías, no resulta
del todo novedoso, pues aparece ya en Constituciones latinoamericanas de la
década de los ochenta y en europeas de los años cincuenta del siglo pasado,
bajo la tesis de que todos los derechos, sin importar su origen o ámbito de
protección, están amparados mediante distintos tipos de garantías. Dicha
postura es lo que algunos autores han denominado como neoconstitucionalismo,58
bajo las ideas del Estado constitucional59 y del garantismo constitucional.60
Para cumplir con lo descrito –efectiva separación de poderes públicos y real
reconocimiento y protección derechos–, los Estados han establecido en sus
Constituciones una serie de mecanismos jurídicos que permiten mitigar,
suspender o hacen posible evitar la vulneración de un derecho fundamental
cuando el Estado o un particular, mediante actos u omisiones, incurrieren en
dicha inobservancia. Aquellos mecanismos han sido denominados garantías de
derechos.
Varias son las definiciones que los doctrinarios han dado al instituto al que
se viene haciendo referencia; sin embargo, se han encontrado dos de ellas que,
con contenido distinto, revisten especial interés para el objeto de análisis de
esta obra. Así, para Joaquín GONZÁLEZ, las garantías de derechos son aquellas
seguridades y promesas que ofrece la Constitución a todos los hombres, de que
sus derechos han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por el
pueblo mismo; y que se consignan, ya porque son inherentes a toda sociedad de
hombres libres e iguales, ya porque se ha querido reparar errores o abusos del
pasado.61
Otra concepción la brinda Raúl Gustavo FERREYRA, aunque este autor se
decanta por usar el término garantía constitucional para hacer referencia a los
procedimientos institucionalmente previstos por el propio orden jurídico
organizado por la Constitución, para perseguir la instrumentación de su
autodefensa integral, cuestión que consiste en protegerla contra las
trasgresiones o tentativas de quebrantamiento, las que, ya sean por actos u
omisiones, pueden provenir de las autoridades del Estado, designadas para
hacer cumplir, estrictamente, sus disposiciones.62
En el mismo sentido, Javier PÉREZ ROYO prefiere distinguir entre garantías
de derechos y libertades –que son propiamente jurisdiccionales– y aquellas que
denomina constitucionales, que son otorgadas por la Constitución para sí
misma, a fin de asegurar su supremacía respecto de las demás normas del orden
jurídico, entre las que se encuentran el sistema de reforma constitucional y el
ejercicio del control de constitucionalidad por parte de órgano especializado.63
La Corte Constitucional no ha efectuado la distinción que en doctrina se
plantea entre la garantía constitucional y la jurisdiccional:
[…] las garantías constitucionales constituyen ese conjunto de herramientas que el constituyente
ecuatoriano ha dotado a las personas para hacer efectivos sus derechos constitucionalmente
reconocidos.
[…] se colige que el objeto de las garantías jurisdiccionales es la protección eficaz e inmediata de los
derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos.64

2.2. Características de las garantías

Los artículos 86 de la Constitución y 8 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional señalan las reglas de aplicación
general para las garantías de derechos en Ecuador. Tomando en cuenta el
panorama normativo elaborado, se ha pretendido esbozar un esquema que,
brevemente, ponga en evidencia las características que describen al régimen de
garantías de derechos propio de la justicia constitucional ecuatoriana. Así, las
garantías son:
2.2.1. Amplias
La amplitud de las acciones de defensa constitucional hace referencia a la
legitimación activa con la que cuentan, pues cualquier persona o grupo de
personas, inclusive, el Defensor del Pueblo, están legitimados para proponer
una garantía de derechos fundamentales (arts. 9, letras a y b LOGJCC y 86, Nº
1 CE).
Asimismo, en el caso de personas, las cuales pueden ser naturales o jurídicas,
pueden actuar por sí mismas o mediante representante o apoderado. Inclusive,
las garantías de derechos pueden ser presentadas por quienes sean directa o
indirectamente afectados en la vulneración de sus derechos, siempre que se
pruebe el daño, esto es, la consecuencia o afectación que la violación del
derecho genera.
Por su parte, si bien la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional prevé la posibilidad de que comparezcan tanto perjudicados
directos como indirectos por la violación de derechos, así como también
cualquier persona en calidad de coadyuvante del accionado, ello no es motivo
para incurrir en confusión entre la figura de la tercería (arts. 9 y 12, inc. 2º
LOGJCC) y la institución de amicus curiae (art. 12, inc. 1º LOGJCC), confusión
en que ha caído de forma constante la Corte Constitucional:
La señora Rosa María Toledo Tapia, compareció al proceso como amicus curiae, manifestando
que es la persona directamente afectada con la medida cautelar.65

Similar situación se reiteró en otro fallo en el que, en realidad, la Corte

Constitucional aceptaba la participación en el proceso de un tercero interesado,
sin que se tratase de un amicus curiae:
Amicus curiae. Walter Morelo Clavijo Campos:
El señor Walter Morelo Clavijo Campos fue quien inició el proceso contencioso en contra de los
accionantes de esta garantía jurisdiccional, mediante la cual se pretende la declaración de
inconstitucionalidad de los autos interlocutorios dictados por el Tribunal de instancia.
Resulta incomprensible e ininteligible el hecho de haberse incoado una acción constitucional sobre
dos autos interlocutorios, como lo son los de fecha 04 de febrero del 2010 y 02 de junio del 2010,
dictados por el Tribunal, en los cuales no hay más que un nexo jurídico de ejecución orientado al
pago de las obligaciones ordenas al INAR y que, aparentemente pretende desconocer.
 La entidad accionante no es una persona titular de derechos fundamentales, en tanto son
inherentes e indisponibles a la calidad de persona, además de todos los errores que ha cometido
para plantear tan desatinada acción, sin que exista violación grave de derechos que requiera ser
solventada por parte de la Corte Constitucional.66

Se hace presente que las dos figuras tienen alcance distinto, pues mientras la
tercería está prevista, en materia constitucional, para quienes tienen un interés
indirecto en el caso ya sea porque sus derechos fundamentales han resultado
vulnerados (tercería coadyuvante activa) o porque al suspender o anular un
acto impugnado o al ordenar la actuación el demandado en caso de omisión,
sus derechos se verían afectados (tercería coadyuvante pasiva), el amicus curiae
hace referencia a toda intervención que, sin tener un interés directo o indirecto
en el caso, pretende, mediante un escrito de índole académica, ilustrar y
colaborar con el juzgador para un mejor resolver de la cuestión constitucional
sometida a su conocimiento.
2.2.2. Irrepetibles
Esta característica refiere a la prohibición de presentar, más de una vez, una
garantía de derechos contra las mismas personas, por las mismas acciones u
omisiones y con la misma pretensión (art. 8, Nº 6 LOGJCC). La prohibición de
repetir una garantía ayuda a dirimir el conflicto en el evento que, sucesiva o
simultáneamente, se presenten acciones constitucionales contra los mismos
actos u omisiones, contra el mismo accionado y basando la demanda en la
misma pretensión.
Ahora bien, incluso el artículo 23 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional castiga la proposición abusiva de
garantías de derechos y entrega a los jueces la posibilidad de disponer de sus
facultades correctivas y coercitivas, de conformidad con el Código Orgánico de
la Función Judicial, para sancionar a quien, abusando del Derecho, presenten
varias acciones, en forma simultánea o sucesiva, por el mismo acto u omisión,
por violación del mismo derecho y en contra de las mismas personas.67
Esta característica guarda íntima relación con tres institutos esenciales en
todo proceso: el non bis in ídem, del que derivan la cosa juzgada68 y la litispendencia.
En tal virtud ¿qué ocurriría si se proponen, simultánea o sucesivamente,
acciones constitucionales que ataquen la misma acción u omisión, pretendan la
protección de los mismos derechos y tengan como legitimados en activa y
pasiva a las mismas personas?, ¿se vulneraría el debido proceso por inobservar
la prohibición de volver a juzgar más de una vez por la misma causa (idéntica
acción u omisión, sean las mismas o distintas acciones constitucionales), con el
mismo objeto (los mismos derechos vulnerados) y con las mismas personas
como participantes del proceso (identidad de legitimado activo y pasivo)?,
¿podría el legitimado en pasiva excepcionarse con la cosa juzgada en caso de
acciones constitucionales sucesivas?, ¿podría existir excepción de litispendencia
en caso de acciones constitucionales propuestas de forma simultánea?
Se hace presente que el non bis in ídem es, en Ecuador, parte de las garantías al
debido proceso, e implica que nadie puede ser juzgado más de una vez por la
misma causa y materia, conforme lo señala el artículo 76, número 7, letra i, de
la Constitución.
El desarrollo de este instituto en el Derecho Constitucional es extenso e,
incluso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo consagra,
aunque reducido a la esfera del Derecho Penal (art. 8.4), cuestión que ha sido
ampliada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a todos los ámbitos (lo que incluye el constitucional), así como el
administrativo sancionatorio:
Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no
se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.
Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea
administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.
En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la
administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos
humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no
puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados.
Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a
los sancionados la garantía del debido proceso.69

En Latinoamérica, el órgano que más se ha preocupado por el tratamiento de

la figura en comento es el Tribunal Constitucional peruano, pues en su
jurisprudencia ha elaborado la doble dimensión en que debe analizarse el non
bis in ídem: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos
o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico, lo que guarda
relación, según ha indicado el Tribunal, con los principios de legalidad y
proporcionalidad y, además, ha identificado su dimensión procesal, la cual
garantiza el no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo
hecho, siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.70
En el caso ecuatoriano, la jurisprudencia constitucional ha sido variable en
esta materia. En un pronunciamiento, la Corte Constitucional señaló lo
referente al non bis in ídem procesal, reduciéndolo solamente al caso de acciones
sucesivas para relacionarlo con la excepción perentoria de cosa juzgada, pero
nada mencionó respecto a la posibilidad de vulnerar el non bis in ídem por
proponerse acciones simultáneas, lo que implicaría la presencia de litispendencia,
como se verá más adelante:
El derecho constitucional que establece que “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la
misma causa y materia” también denominado non bis in ídem, contenido en el artículo 76 numeral 7
literal i, significa en su aspecto procesal que ninguna persona puede volver a ser sancionada si ya ha
sido juzgada por el mismo hecho en un proceso anterior. Este derecho y principio constitucional,
aunque mantiene su independencia, está íntimamente vinculado con la excepción procesal
perentoria de la cosa juzgada, debido a que extingue la relación jurídica que se ha establecido entre
el juzgador y las partes. Además, se encuentra en estrecha relación con el principio de seguridad
jurídica que es la garantía que el Estado otorga a cualquier ciudadano de que no será perseguido
judicialmente de forma indefinida por un mismo hecho si ya fue juzgado.
En el ámbito internacional, el principio non bis in ídem se encuentra contenido en la Convención
Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 numeral 4, que establece “El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
La Norma Fundamental ecuatoriana y la normativa internacional han reconocido el principio de
prohibición de doble juzgamiento, a fin de evitar que una persona sea sometida a un nuevo
proceso judicial, por la misma causa, con la misma pretensión y con la intervención de los mismos
actores jurídicos. En el caso sub judice innegablemente se presentaron dos acciones de protección
por la misma causa: la construcción de una laguna de oxidación por parte de la I. Municipalidad
de Portoviejo; con la misma pretensión: la suspensión definitiva de la construcción de la laguna de
oxidación de San Plácido; y con la intervención de los mismos actores jurídicos: la Asamblea
Regional de la Cuenca de los ríos “Mancha Grande” “Chamotete” y “Río Chico” en contra de la
I. Municipalidad de Portoviejo.71

Manteniendo el criterio antes mencionado, en otro fallo, la Corte

Constitucional señaló que el non bis in ídem no implica solamente la prohibición
de instaurar dos procesos distintos, por los mismos hechos, con los mismos
fundamentos y contra la misma persona, sino que, además, se relaciona con la
imposibilidad de volver a iniciar el mismo proceso seguido anteriormente, por
segunda vez, por hechos ya juzgados o sancionados, lo que resulta adecuado y
conforme al orden jurídico vigente:
 Un avance interpretativo tanto de la doctrina como de la jurisprudencia sobre este tema es que el
principio non bis in ídem abarca incluso la prohibición de iniciar un proceso por la misma causa o
hechos, ya que el texto constitucional hace referencia a la prohibición de doble juzgamiento, en un
sentido finalista. El progreso se refiere a la prohibición de iniciar un proceso por segunda vez,
específicamente, el inicio de una causa que responde a hechos ya sancionados, pues implica la
prohibición de realizar investigaciones en contra de la persona ya juzgada; en tanto, no cabe
demandar ni denunciar para que se inicie un nuevo proceso porque ya existe uno anterior por los
mismos hechos, en contra o favor del mismo sujeto.
En este sentido, el principio non bis in ídem constituye, por un lado, un límite al poder porque
comprende la prohibición de sancionar dos veces por la misma causa, y es una garantía para las
personas que se encuentren en una situación de doble juzgamiento al invocar la protección del non
bis in ídem para poner fin definitivo al o los procesos respecto del investigado.72

En tal virtud, la prohibición prevista en los artículos 76, número 7, letra i, de

la Constitución y 23 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional debe entenderse respetando el derecho a la seguridad jurídica
consagrado en el artículo 82 de la Constitución, no solo como
equivocadamente ha señalado la Corte Constitucional, a la proposición de
acciones sucesivas, sino también a la proposición de acciones simultáneas,
siempre y cuando, en el caso de acciones de defensa constitucional sucesivas, el
objeto de la controversia haya sido juzgado, resuelto o sancionado, es decir,
que se haya producido un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, pues de
lo contrario, a mi juicio, las prohibiciones previstas en los artículos 8, número 6
y 23 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
no deberían ser aplicados sin que se presente la condición de cosa juzgada
material.
Llamativamente, la Corte Constitucional ha señalado que el juez que conoce
una acción de defensa constitucional puede aplicar las sanciones por abuso del
Derecho contenidas en los artículos 8, número 6 y 23 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional cuando se verifique que se
han presentado, de modo previo, otras acciones constitucionales contra la
misma persona o autoridad y con la misma pretensión, aunque el peticionario
haya retirado esas demandas antes de su calificación a trámite, llegando al
extremo de indicar que, en este evento, ello debe darse porque el derecho a la
tutela judicial efectiva cede ante el principio de buena fe y lealtad procesal:
De acuerdo con esto, la regla del artículo 8.6 de la LOGJCC, al prohibir la presentación de varias
demandas de garantías jurisdiccionales procesalmente idénticas entre sí, ha dado prioridad al
principio de buena fe procesal frente al derecho a la tutela judicial efectiva.
 19. No obstante, la circunstancia (presente en el supuesto fáctico en cuestión) de que las demandas
previas fueron retiradas antes de su calificación plantea un problema de vaguedad: ¿cae o no
dentro del concepto de “presentar una demanda” la presentación de una demanda y su posterior
retiro antes de que ella sea calificada? Hay dos respuestas que para la Corte son inaceptables:
19.1. La una es argumentar, sin más, que la disposición legal habla de “presentación” y, aunque se
la haya retirado, la demanda ya fue “presentada”. Sostener esto sería evadir el problema de
vaguedad antes mencionado.
19.2. La otra es considerar que el retiro de la demanda está autorizado por el artículo 236 del
COGEP, por ser este código aplicable por supletoriedad o por analogía (argumento a simili). Para
que tales razonamientos puedan aplicarse hace falta partir de la premisa de que la LOGJCC no
regula el supuesto fáctico en cuestión, es decir, que hay una laguna normativa para cuya superación
debe recurrirse a una disposición legal supletoria o análoga; sin embargo, tal situación no ocurre.
El supuesto de que alguien presente una demanda de garantías constitucionales luego de haber
presentado dos o más y haberlas retirado antes de su calificación sí tiene una consecuencia
normativa prevista en la LOGJCC (no hay tal laguna): si se considera que el artículo 8.6 es
aplicable al indicado supuesto, la consecuencia será que la presentación de la nueva demanda está
prohibida (por así disponerlo ese mismo artículo), y si se considera que aquel no es aplicable, la
consecuencia será que la presentación de la nueva demanda está permitida (en virtud del art. 9 de
la LOGJCC, concordante con el ya mencionado art. 86.1 de la Const.). La Corte subraya que lo
que está en cuestión en este caso es si el citado artículo 8.6 es aplicable o no al supuesto fáctico en
cuestión; lo que deja fuera de lugar la aplicación de la señalada disposición del COGEP por
supletoriedad (no hay un vacío que suplir), sea por analogía (no hay para qué analogar).
20. Pues bien, con miras a resolver el antes mencionado problema de vaguedad, lo que debe
hacerse –más bien– es analizar si el supuesto fáctico en cuestión –la presentación de dos demandas
previas y su posterior retiro antes de que ellas hayan sido calificadas– amenaza o no, en general al
principio de buena fe procesal. Ya que, de ser así, se ratificaría para el supuesto fáctico en cuestión
la prioridad que el artículo 8.6 de la LOGJCC da al principio de buena fe procesal frente a la tutela
judicial efectiva, con miras a evitar el abuso del derecho (supra parrs. 17 y 18). Y la respuesta, en
opinión de la Corte, es que sí hay tal amenaza; pues, en los casos relativos al mencionado supuesto
fáctico, una explicación muy probable –puede haber casos individuales en que no, desde luego–
de esa reiterada presentación y retiro de demandas sea el afán de incidir en la determinación del
juez competente.
21 Por lo tanto, esta Corte concluye que la regla cuestionada, así como la disposición legal que lo
contiene, el artículo 8.6 de la LOGJCC, sí es constitucionalmente aplicable al supuesto
examinado.73

Penosamente, la Corte, en el caso citado, indica, además, que la Ley Orgánica

de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional sí contiene norma que
regule el tema del retiro de las demandas constitucionales, cosa que no sucede
si se atiende a su contenido, señalando que, por ello, no es necesario recurrir al
Código Orgánico General de Procesos como norma supletoria que permite el
retiro de la demanda antes de su calificación. Como señalé, creo que las
mencionadas disposiciones legales solamente deberían aplicarse si el tema de
fondo fue resuelto en sentencia para el caso de proposición sucesiva de
acciones constitucionales, pues resulta totalmente lesivo del derecho a la tutela
judicial efectiva impedir que un tema que no fue resuelto en sentencia (es decir,
que no reúne la característica de cosa juzgada material o sustancial) no pueda
volver a ser tratado cuando la demanda, sin ser admitida a trámite, fue retirada.
La Corte, entonces, no distingue entre cosa juzgada material (producida por
efecto de la presentación sucesiva de acciones constitucionales, en las que una
ya fue tramitada y resuelta en sentencia ejecutoriada) y la litispendencia (que
ocurre ante la presentación simultánea de acciones constitucionales), por lo que
este criterio jurisprudencial debería ser prontamente rectificado.
En todo caso, la propia Corte Constitucional ha enfatizado en la
imposibilidad de proponer acciones constitucionales de manera abusiva, so
pena de vulnerar el principio que se viene analizando:
La presentación de una nueva acción de protección, por parte del ex policía Byron René Chamba
Montesdeoca, implica someter a un nuevo proceso judicial al comandante general de la Policía
Nacional, por un mismo hecho que fue ya conocido y sobre el cual existe una resolución que se
halla en firme, lo que atenta contra el derecho consagrado en el artículo 76 numeral 7 literal i de la
Constitución de la República, que dice: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma
causa y materia”.74

Por último, si se admite la presencia del non bis in ídem frente a la proposición
simultánea y abusiva de acciones constitucionales, se hace referencia, a la vez, a
la posibilidad de que el legitimado en pasiva pueda excepcionarse con la
alegación de litispendencia.
La litispendencia procede, generalmente, cuando un juez conoce ya de un juicio
en el que hay identidad entre partes, acciones deducidas y objetos reclamados,
es decir, cuando las partes litiguen con el mismo carácter. Por tanto, la razón
de ser de esta excepción es que ya existe litigio pendiente en el que se tramitan
las mismas pretensiones, por lo que debe entenderse que las partes son las
mismas y que el objeto del juicio anterior se identifica con el segundo juicio.75
Aplicado esto al campo del Derecho Procesal Constitucional, bien se puede
concluir con la imposibilidad de formular, de manera simultánea, acciones
constitucionales que tengan como titular de las mismas a idéntico individuo,
contra el mismo legitimado en pasiva, por el mismo acto o la misma omisión y
con el objeto de tutelar los mismos derechos fundamentales.
2.2.3. Orales
Los procesos de garantías de derechos son orales en todas sus instancias,
cuestión que implica que dichos procesos se tramitan, generalmente, mediante
audiencias públicas, y con arreglo al trámite general previsto en la Constitución
y en la Ley de la materia.
Se hace presente que la oralidad, como principio o herramienta a aplicarse en
la generalidad de los procesos, obedece a una disposición de orden
constitucional, pues su sustanciación, en cualquier materia, instancia, etapa y
diligencia se lleva a cabo mediante el señalado sistema, tomando en cuenta,
además, los principios de concentración, contradicción y dispositivo (art. 168,
Nº 6 CE). Similar disposición se encuentra prevista en la Constitución al hacer
referencia a las garantías de derechos, así como también se encuentra
reproducido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (arts. 86, Nº 2, letra a y Nº 3 CE, 8, Nº 2, 14 LOGJCC).
Lo señalado no impide que ciertas actuaciones procesales sean reducidas a
escrito, como se verá (art. 8, Nº 2 LOGJCC).
2.2.4. Sumarias o breves
Esta característica tiene que ver con la prohibición constitucional de aplicar
normas procesales que pretendan retardar la tramitación, sustanciación y
resolución de procesos constitucionales consistentes en garantías de derechos.
Así, tampoco se pueden admitir incidentes procesales que tiendan a cumplir
con los fines descritos. Por otro lado, estos procesos deben ser sencillos,
rápidos y eficaces (arts. 86, Nº 2, letras a y e CE y 8, Nº 1 y 5 LOGJCC).
2.2.5. Informales
Entre las características de informalidad que revisten a los procesos de
garantías de derechos están el reconocimiento de que, en aquella materia, son
hábiles todos los días y horas;76 que toda garantía puede ser propuesta sin
formalidades, sin necesidad de citar normas y sin necesidad de patrocinio de
abogados, aunque, de ser necesario, si el accionante lo solicita, el juez puede
asignarle un defensor público, un abogado de la Defensoría del Pueblo o un
asistente legal comunitario según lo determine el Código Orgánico de la
Función Judicial (arts. 86, Nº 2, letras b y c CE y 8, Nº 3 y 7 LOGJCC).
 En cuanto a la posibilidad de que en materia de garantías se puedan contar
como hábiles todos los días y horas, se deben hacer presentes los señalamientos
que la Corte Constitucional ha efectuado respecto a este tópico, pues la misma
ha establecido que, para efectos de proponer una garantía, solamente se
cuentan los días hábiles, aunque, como verá más adelante, el criterio varió en
otro pronunciamiento:
1) El artículo 8, numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional dispone que en los casos de garantías jurisdiccionales de derechos constitucionales
son hábiles todos los días y horas; en cambio, el artículo 60 ibídem dispone que el término
máximo para interponer la acción extraordinaria de protección es de veinte días contados desde la
notificación de la decisión judicial a la que se imputa violación de derechos constitucionales. 2) La
sentencia impugnada fue expedida y notificada el 5 de noviembre del 2009, como consta de fojas
84 a 85 vta., del proceso seguido en la Primera Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia
(ver Anexo 3) y no el 6 de noviembre del 2009. 3) La presente acción constitucional fue propuesta
el 1 de diciembre del 2009 (fojas 102 a 104 vta.- Anexo 3) y no el 2 de diciembre del 2009. 4) La
aparente contradicción existente entre los artículos 8, numeral 3 y 60 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional debe ser resuelta a favor del accionante, pues,
de conformidad con el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, “no correrán los términos
en los días feriados y de vacante, y las juezas y jueces no podrán habilitarlos por ningún motivo”;
es decir, que entre el 5 de noviembre y el 1 de diciembre del 2009, transcurrió el término de 18
días, por lo cual la acción extraordinaria de protección ha sido deducida oportunamente.77

Similar razonamiento se aplicó al negar una acción constitucional propuesta

fuera de los parámetros antes anotados:
De lo transcrito se observa que la acción extraordinaria de protección plateada por parte del
legitimado activo, esto es la Contraloría General del Estado, fue presentada con posterioridad al
término de 20 días establecido en la Ley, esto es, a los 22 días término, considerando que la
sentencia fue expedida y notificada el 15 de enero del 2010 y que los días 15 y 16 de febrero del
2010 no fueron días hábiles; de lo que se colige que la acción no cumplió con el término del Art.
60 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y por ende no reunía
el requisito de admisibilidad del numeral 6 del Art. 62 ibídem.78

No queda claro, por otro lado, la excepción que hicieron el constituyente y el

legislador en materia de formalidades dentro de los procesos constitucionales,
aunque sí se han previsto determinados requisitos de forma que el accionante
debe cumplir para que la demanda planteada sea admitida a trámite; sin
embargo, en materia de garantías, se reitera la excepción de invocar norma, a lo
que la Ley agrega la no exigencia de invocar jurisprudencia que sustente la
acción, cuestión que no ocurre en las reglas aplicables al control abstracto de
constitucionalidad en las que, expresamente, se debe invocar la norma que se
contrapone al texto constitucional, así como la norma constitucional afectada,
incluso en control abstracto por omisión se debe identificar la norma
constitucional violada por la inacción (arts. 10, 40, 55 y 79 LOGJCC y 86, letra
a, RSPCCC).
Además, se debe tener en cuenta que la excepción constitucional y legal de
proponer una acción constitucional sin patrocinio de abogado se relaciona
solamente con las garantías de derechos, pues en caso de proposición de una
acción que active el control abstracto se debe contar, necesariamente, con el
patrocinio de un profesional del Derecho (arts. 8, Nº 7 y 79, Nº 8 LOGJCC).
2.2.6. De cumplimiento obligatorio e inmediato
Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional determinan que las sentencias emitidas dentro de
procesos de garantías de derechos son de obligatorio cumplimiento (arts. 86,
Nº 3, inc. 2º CE y 162 LOGJCC), condenando su incumplimiento a la
destitución del funcionario remiso del cumplimiento de la sentencia, o también
a la sanción legal aplicable al particular que incurra en la misma omisión, así
como las eventuales responsabilidades penales y civiles a las que haya lugar (art.
86, Nº 4 CE).
Por su parte, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional instaura un régimen de sanciones para los casos de
incumplimiento total o defectuoso de una sentencia emitida dentro de una
garantía de derechos. Así, se tiene que en caso que el incumplimiento provoque
daños, el mismo juez que resolvió la causa puede sustanciar un incidente de
daños y perjuicios, mediante un procedimiento sumario, por aquel hecho y
contra la persona responsable particular o pública; si el incumplimiento es por
parte de servidores judiciales o de acciones u omisiones durante el trámite, se
considera como falta gravísima y se debe comunicar al Consejo de la Judicatura
para que proceda de conformidad con el Código Orgánico de la Función
Judicial; si las violaciones al trámite provienen del juez, la parte perjudicada
puede presentar denuncia ante el Consejo de la Judicatura; si los servidores
públicos incumplen una sentencia, el juez puede ordenar el inicio del
procedimiento para su eventual destitución y se prohíbe dictar actos ulteriores
que afecten el fallo, bajo las mismas prevenciones antes anotadas (art. 22
LOGJCC).
 La Corte Constitucional destituyó de su cargo a servidores públicos que no
fueron accionados en el proceso constitucional, pero que, de uno u otro modo,
habían incumplido la sentencia, dejando en claro, entonces, que las
disposiciones contenidas en sentencias constitucionales deben ser cumplidas
por todas las personas, incluso aquellas que no han sido objeto de la emisión
de la decisión:
[…] en consecuencia, no se ha dado efectivo cumplimiento a la Resolución 0184-2002-RA y del
auto dictado el 17 de julio del 2008, por la Segunda Sala del ex Tribunal Constitucional,
persistiendo el incumplimiento formal y material, lo cual ha sido coadyuvado por los siguientes
servidores públicos: doctora María Etelvina Cerón Terán, ex Jueza Octava Temporal de Garantías
Penales de Pichincha; Abogada Nancy Duarte Arce, Jueza Séptima de lo Civil y Mercantil de
Esmeraldas, con sede en Quinindé; doctor Néstor Arboleda Terán, quién compareció en calidad
Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, quienes con sus
actuaciones han generado inseguridad jurídica en la realización y consolidación de la justicia
constitucional, a través de sus actos y omisiones, tendientes a impedir la ejecución del fallo
constitucional.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numeral 4, en concordancia con el artículo
436, numeral 9 de la Constitución, es competencia de la Corte Constitucional conocer y resolver
este tipo de acciones y, de ser el caso, sancionar su incumplimiento con la destitución de los
servidores públicos.79

Idéntico razonamiento expresó la Corte Constitucional al señalar lo que

sigue:
En tal virtud, se debe exigir el cumplimiento del ordenamiento constitucional acorde a los
preceptos constitucionales del Art. 86 numeral 4, que señala: “Si la sentencia o resolución no se
cumple por parte de los servidores o servidoras públicas, la jueza o juez ordenará su destitución del
cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar (...)80

Además, la Corte Constitucional ha indicado que las sentencias deben ser

cumplidas en su conjunto, aceptando la obligación de remediar el daño
ocasionado a pesar que la decisión sea clara:
Se olvida la autoridad obligada que la sentencia debe ser cumplida en su conjunto, y de su texto se
evidencia claramente la obligación de tutelar el derecho al trabajo y más concretamente el derecho
a la estabilidad laboral, ello significa que existe la obligación de remediar el daño ocasionado al
accionante, y por ello surge la necesidad de buscar formas para protegerlo, a pesar de que la
sentencia resulta clara y ordena la restitución a su cargo anterior, en el cual gozaba de estabilidad
laboral; de tal forma, que la sentencia produzca los efectos deseados, esto es, que sea efectiva y no
una mera ilusión.81

No solo que existe prohibición expresa de incumplir un fallo emitido dentro

de un proceso constitucional, sino que, además, la Corte Constitucional ha
resuelto que los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva se hacen
visibles cuando el proceso constitucional, luego de resuelto, es cumplido a
plenitud, considerando al incumplimiento una afectación directa al ejercicio de
tales derechos, para lo cual existe sanción legal:
La ejecución de las sentencias debe ser considerada como parte integrante del derecho “de acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley, abarcando también el
cumplimiento pleno de la decisión respectiva. Lo contrario supone la negación misma de este
derecho.
Los procesos constitucionales tienen una doble perspectiva: una subjetiva brindando una
protección de derechos constitucionales; y, otra objetiva, en la medida en que los procesos
constitucionales constituyen una defensa de la supremacía normativa de la Constitución. En
relación con el caso que nos ocupa, el Estado cumple con su función de proteger los derechos de
las personas, deber primordial del Estado. La Corte Constitucional no solo llega a desvirtuar los
posibles obstáculos en un inicio, sino también los posteriores, aquellos presentados por un
desacato, un desafío.82

Además de las sanciones para el caso de incumplimiento a las decisiones

constitucionales, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional establece un régimen de ejecución obligatorio aplicable a las
garantías de derechos, pues el juez debe poner en marcha todos los medios
para hacer ejecutar lo decidido en sentencia, emitiendo autos posteriores a la
misma tendentes a garantizar su cumplimiento, pudiendo, incluso, modificar
las medidas dictadas, en los casos previstos en la Ley. Además, el archivo de un
proceso de garantía se condiciona a la ejecución integral del fallo (arts. 86, Nº 3
CE y 21 LOGJCC).
Incluso la Corte Constitucional ha insistido en que los procesos de garantías
constitucionales no terminan solo con la expedición de una decisión, sino hasta
que se hayan cumplido todos los actos conducentes a la ejecución de la misma,
indicando que es deber del juez agotar todas las posibilidades de su
cumplimiento, adoptando las medidas adecuadas y necesarias para tales fines,
con el objetivo de efectivizar el ejercicio de derechos y que la autoridad cumpla
lo ordenado oportunamente:
Es de gran importancia para la realización del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que
en la ejecución de la decisión en los procesos de garantías constitucionales se agoten todas las
posibilidades de cumplimiento de las sentencias; por tanto, corresponde a los jueces adoptar las
medidas adecuadas y necesarias que garanticen el cumplimiento de la decisión o sentencia, en aras
 de la plena efectividad de los derechos, y que la autoridad o el particular le den cumplimiento
oportuno.
Es decir, la causa no termina con la expedición de la sentencia, sino hasta que se hayan cumplido
todos los actos conducentes a la ejecución o reparación integral, a fin de que no generen un estado
de plena indefensión para los afectados.83

Similar situación fue prevista por la Magistratura al insistir en que los

procesos constitucionales no concluyen con la emisión de una decisión, sino
con la aplicación de los medios para hacer ejecutar y cumplir la misma:
La Corte Interamericana resalta: “los Estados tienen la responsabilidad de consagrar
normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del
debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su
jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la
determinación de los derechos y obligaciones de éstas. Sin embargo, hay que tener presente que la
responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisión o
sentencia. Lo que se pretende es, además, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas
decisiones definitivas.84

En parecidos términos, la Corte Constitucional señaló lo que se cita a

continuación:
Es de gran importancia para la realización del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que
en la ejecución de la decisión en los procesos de garantías constitucionales se agoten todas las
posibilidades de cumplimiento de las sentencias; por tanto, corresponde a los jueces adoptar las
medidas adecuadas y necesarias que garanticen el cumplimiento de la decisión o sentencia, en aras
de la plena efectividad de los derechos, y que la autoridad o el particular le den cumplimiento
oportuno.85

También la Corte Constitucional, en un caso en que la autoridad pública no

cumplía el fallo argumentando que existía un error en el nombre del accionante
en la parte resolutiva de la sentencia, señaló que el juez tiene la obligación de
hacer cumplir su decisión mediante cualquier medio, incluso, completando o
cubriendo yerros del fallo mediante autos posteriores:
Del expediente se evidencia que una vez ejecutoriada la sentencia transcrita precedentemente, la
Sala de apelación y el Juzgado de primera instancia realizan las actuaciones judiciales necesarias en
el marco de garantizar su ejecución; sin embargo, dado que la Municipalidad de Lomas de
Sargentillo señala dentro de la fase ejecutoria que un error en el apellido materno del accionante
dentro de la parte resolutiva de la sentencia de apelación impedía su integral ejecución, la Primera
Sala de la Corte Provincial, el 16 de mayo de 2011, dictó un auto en el cual completa el apellido
materno del funcionario de la Municipalidad, disponiendo, en el marco de lo establecido en la
sentencia, “el reintegro del actor Jesús Lautaro Morán Peñaherrera a su puesto de trabajo”.
Conforme lo establece la Constitución de la República, los procesos judiciales relativos a las
garantías jurisdiccionales, solo finalizan “con la ejecución integral de la sentencia o resolución”.
 Sobre la base de esta disposición constitucional, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional determina la responsabilidad de los jueces y juezas de emplear todos los
medios adecuados y pertinentes para la ejecución de las sentencias (…)
Como se ha manifestado, el asunto principal resuelto en la sentencia emitida por la Primera Sala de
lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas se refiere a la
restitución del accionante al cargo que ostentaba en el Municipio del Cantón Lomas de Sargentillo,
así como a la cancelación de los valores dejados de percibir desde la fecha de la cesación de su
cargo como asistente administrativo; es decir, el juez o jueza debía emplear todos los medios para
que el señor Jesús Lautaro Morán Peñaherrera, accionante, sea restituido a su puesto de trabajo en
la Municipalidad de Lomas de Sargentillo y para que esta Entidad Pública le cancele los valores
adeudados por el tiempo que no pudo ejercer su cargo.86

En consecuencia, la efectividad de una resolución o sentencia constitucional

se condiciona a su ejecución, para lo cual el proceso debe materializar la
protección del derecho reconocido judicialmente, de acuerdo a lo manifestado
por la Corte Constitucional:
La efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El proceso debe tender a la
materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante
la aplicación idónea de dicho pronunciamiento.87

Se hace presente que la emisión de una decisión dentro de un proceso

constitucional no puede ser óbice de inhibición por parte del juez cuando la
misma no se cumple; al contrario, es obligación del juzgador emitir autos
posteriores que garanticen la efectiva ejecución de la decisión, como lo ha
previsto la Corte Constitucional:
La sentencia no debe inhibir al Juez a emitir autos posteriores que faciliten la ejecución de una
sentencia, y lo que es más, la vigente Constitución consagra expresas sanciones para el
incumplimiento de sentencias y resoluciones constitucionales, así: “... El incumplimiento de las
resoluciones judiciales será sancionado por la ley”(4); artículo 86, numeral 4: “Si la sentencia o
resolución no se cumple por parte de los servidores públicos, la jueza o juez ordenará su
destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.
Cuando sea un particular quien incumple la sentencia o resolución se hará efectiva la
responsabilidad determinada en la ley”.88

Lo propio ha sido señalado, además, por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos al indicar lo que sigue:
La efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El proceso debe tender a la
materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante
la aplicación idónea de dicho pronunciamiento.89

También el juez puede delegar el seguimiento del cumplimiento de su

sentencia o del acuerdo reparatorio a la Defensoría del Pueblo o a otra entidad
estatal de protección de derechos, quienes también pueden proponer las
acciones necesarias a fin de dar cumplimiento a la delegación judicial,
debiendo, además, informar al juez sobre el cumplimiento de sus disposiciones
(art. 21, inc. 3º LOGJCC).
De modo absolutamente contradictorio con la jurisprudencia revisada, en
reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional indicó que la aplicación del
artículo 22 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional solamente corresponde a esa Magistratura, estando proscrito
que cualquier juez que resuelve acciones de defensa constitucional, como la
acción de protección, tramite, por ejemplo, incidentes de daños y perjuicios:
En conclusión, conforme el análisis efectuado dentro de los acápites previos, la aplicabilidad del
prenombrado incidente de daños y perjuicios ante un eventual incumplimiento de sentencias
constitucionales se determina en función de las normas jurídicas que lo contemplan y lo
desarrollan: estas son el numeral 1 del artículo 22 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, y segundo inciso del artículo 84 del Reglamento de Sustanciación de
Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, según las cuales este incidente únicamente
puede ser activado por la Corte Constitucional, cuando sea incumplida de manera persistente una
sentencia constitucional dictada por esta, dentro de la correspondiente fase de cumplimiento,
dando como consecuencia que otra autoridad jurisdiccional constitucional que no sea la Corte
Constitucional esté impedida de aplicar esta regla sancionatoria.
De ahí que el juez quinto de Trabajo del Guayas, al haber aceptado a trámite el incidente de daños
y perjuicios pretendido por la parte beneficiaria de la prenombrada sentencia declarada como
incumplida, asumió funciones que no le corresponden, ya que como quedó jurídicamente
expuesto; este incidente de daños y perjuicios únicamente puede ser activado de manera excluyente
por la Corte Constitucional, dentro de la fase de cumplimiento de las sentencias constitucionales
que esta hubiere dictado.
Por lo tanto, la autoridad jurisdiccional en cuestión, en el caso sub júdice, al haber inobservado el
ordenamiento jurídico asumiendo atribuciones propias de la Corte Constitucional, origina que el
auto expedido el 21 de mayo de 2010, vulnere los derechos a la tutela judicial efectiva, debido
proceso en la garantía a ser juzgado con observancia del trámite propio de cada procedimiento, y
a la seguridad jurídica, contenidos en los artículos 75, 76 numeral 3, y 82 de la Constitución de la
República.90

No solo que la Magistratura en ese caso emite una decisión en contra de

norma legal expresa que autoriza a cualquier juez que conozca y resuelva una
garantía constitucional a aplicar las medidas del régimen sancionatorio
previstas en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, sino que se atribuye una facultad que no se le ha
concedido de forma privativa, como desacertadamente se indica en el
precedente citado, siguiendo el precedente restrictivo que formuló respecto de
la posibilidad de destituir al omiso.91
Además, una lectura integral y sistemática de la Constitución y la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional hubiese
conducido a la Magistratura a concluir lo contrario: que cualquier juez
constitucional, incluidos los que integran la Corte Constitucional, pueden
aplicar el régimen sancionatorio ante el incumplimiento de las sentencias que se
dicten dentro de los casos que conozcan, aunque distinguiéndose los casos en
los que este tipo de sanciones se imponen de forma directa por parte de los
jueces “ordinarios” que conocen garantías de derechos, de los que provienen
de la Corte Constitucional.
Por otro lado, además del régimen de ejecución de fallos diseñado
exclusivamente para el caso de garantías, se creó un proceso constitucional
residual que permite perseguir el cumplimiento de todas las decisiones
judiciales dictadas en este ámbito: la acción de incumplimiento, proceso que se
tramita directamente ante la Corte Constitucional y que procede, como se dijo,
residualmente, esto es, solo cuando la ejecución del fallo no se ha dado, o se ha
realizado defectuosamente; aunque, como se verá a continuación, la
residualidad de este proceso no puede ser absoluta en razón misma de las
disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, que la tornan principal frente a algunos procesos
constitucionales cuyas sentencias se incumplan (arts. 436, Nº 9 CE, 163, 164
LOGJCC y 95 RSPCCC).
La acción de incumplimiento es residual solo respecto del incumplimiento de
una sentencia dictada dentro de una garantía que no es resuelta de modo
directo por la Corte Constitucional, como es la acción de protección, pues en
este caso, aquella procede solamente si el juez de instancia constitucional,
mediante la emisión de autos posteriores no logra o no ordena el cumplimiento
de la decisión en un plazo razonable, el cual, curiosamente, no se menciona en
la Ley, evento que, además, acarrea la responsabilidad de juzgador (arts. 163,
inc. 1º y 164, Nº 1, 2 y 3 LOGJCC). Por ello, para presentar la demanda de
incumplimiento de sentencia ante la Corte Constitucional deben haberse
agotado previamente todas las vías naturales que la propia Ley de la materia y
la jurisprudencia revisada disponen para estos casos. Así, solo si los medios
principales han fallado, se debe acudir a la instancia de la Corte Constitucional.
En cambio, para el caso de incumplimiento o defectuoso cumplimiento de
un fallo dictado por la Corte Constitucional, la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional faculta al perjudicado a proponer
directamente ante la propia Magistratura, la acción de incumplimiento de
sentencia. Incluso ante tal escenario, dicho organismo puede actuar de oficio y
aplicar las medidas que estime pertinentes para lograr la ejecución de la
decisión (arts. 163, inc. 3º, 164, Nº 4, 165 LOGJCC y 96 RSPCCC).
No obstante el claro panorama normativo y jurisprudencial que se había
venido desarrollando, la Corte Constitucional, dentro del reciente fallo,
cometió el error de indicar como regla jurisprudencial que no solo la
declaratoria de incumplimiento de cualquier sentencia constitucional, es decir,
no solo las que sean dictadas por la Magistratura, es de competencia exclusiva
del órgano de control, sino que, a consecuencia de aquello, la imposición del
régimen de sanciones previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional es también de su competencia única,
proscribiendo a cualquier juzgador declarar el incumplimiento de las sentencias
constitucionales que dicte, lo que no solo implica vaciar de contenido el
artículo 86, número 4 de la Constitución, sino violar de forma arbitraria los
artículos 22, 163 y 164 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional que habilitan a los jueces que conocen garantías
constitucionales a hacer cumplir sus decisiones, siendo que la acción de
incumplimiento de una sentencia de acción de protección solamente se inicia a
petición de parte y no de forma oficiosa y que únicamente se la propone ante el
incumplimiento o el defectuoso cumplimiento del fallo, como mal pretende
hacer creer la Corte Constitucional, la que con este defectuoso señalamiento
contradice toda la jurisprudencia previa que sobre esta materia, acertadamente,
se emitió con antelación:
Del análisis realizado en el caso sub júdice, se evidencia que el juez a quo, tras expedir algunas
providencias con el propósito de que la sentencia sea cumplida, omitió remitir el expediente a la
Corte Constitucional para que este organismo, en el marco de sus atribuciones constitucionales y
legales, declare el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales; en su defecto,
mediante providencia del 17 de marzo de 2010, declaró el “incumplimiento de la sentencia”
emitida el 30 de noviembre de 2009 por la misma autoridad judicial, atribuyéndose competencias
exclusivas de la Corte Constitucional y contraviniendo expresamente el artículo 436 numeral 9 de
 la Constitución de la República, así como en franca inobservancia de los artículos 21, 163 y 164
numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; es decir,
inaplicó normas constitucionales y legales previas, claras, públicas y preexistentes, vulnerando el
derecho a la seguridad jurídica de las partes procesales.
[…]
De conformidad con la regla jurisprudencial 3.1 contenida en la sentencia N.° 001-10-PJO-CC de
22 de diciembre del 2010, en el sentido que “...los mecanismos constitucionales de cumplimiento
de sentencias y dictámenes constitucionales se constituyen en garantías jurisdiccionales”; y que esta
competencia ha sido asignada constitucionalmente a la Corte Constitucional de manera privativa
en el artículo 436 numeral 9; la declaratoria de incumplimiento de sentencia de acciones
constitucionales y el consecuente proceso de daños y perjuicios por el persistente incumplimiento
de la decisión constitucional es de competencia exclusiva de la Corte Constitucional.92

Hago presente que una cosa es indicar que solamente a la Corte

Constitucional le compete resolver la acción de incumplimiento de sentencia
constitucional, criterio que compartirnos, y otra, muy diferente, pretender
extender esa competencia hasta el punto desacertado y arbitrario de proscribir
a los jueces de instancia constitucional hacer cumplir sus propias decisiones y
aplicar, en consecuencia, el respectivo régimen de sanciones, que, insisto, no le
ha sido atribuido de forma privativa a la Corte Constitucional. A la
Magistratura, como se vio, le compete declarar el incumplimiento de una
sentencia dictada dentro de un proceso de garantía jurisdiccional que no es de
conocimiento directo del órgano de control solamente si ese pedido es
formulado por el perjudicado mediando demanda y, además, si el cumplimiento
del fallo no ha sido dispuesto por el juzgador de primer nivel que resolvió la
causa o existe cumplimiento defectuoso, no existiendo fórmula alguna para que
la Corte Constitucional actúe de oficio en estos casos, pues esa facultad la tiene
únicamente respecto de las sentencias que expide esa corporación y no en otros
casos (arts. 436, Nº 9 CE, 163, 164, 165 LOGJCC y 96 RSPCCC).
2.3. Tipología de las garantías
La doctrina resulta ser coincidente en cuanto a la elaboración esquemática de
la clasificación de las garantías de derechos. En este sentido, son varios autores
los que se han preocupado de estudiar este tópico de manera más profunda; no
obstante, se hacen presente las opiniones de algunos de aquellos doctrinarios
que brindan un aporte significativo en este campo.93 Entre otros autores,
Agustín GRIJALVA94 propone dos grupos que contienen varios tipos de garantías
de derechos:
2.3.1. Garantías por su alcance
Estas pueden ser primarias95 y secundarias96 y buscan asegurar la efectividad
de un derecho fundamental. Mientras que las garantías primarias comportan
obligaciones o prohibiciones en torno a aquellos derechos, pues tanto el
Estado como los particulares deben actuar u omitir actuar a efectos de evitar la
lesión de un derecho, las garantías secundarias se resumen en obligaciones
dirigidas a los entes encargados de sancionar o anular actos violatorios de
derechos fundamentales, las que se activan una vez que las primarias han sido
inefectivas o violadas, es decir, mientras las primeras se constituyen en
principios o dogmas constitucionales, las segundas se convierten en
instrumentos procesales. Las garantías primarias por su alcance también se
denominan genéricas.
2.3.2. Garantías según los sujetos que las prestan
Estas se dividen en institucionales97 y sociales. Las institucionales son
inherentes a los poderes públicos y las sociales son ejercidas por los titulares de
los derechos mediante la participación política directa o indirecta, de acuerdo a
los mecanismos previstos en la Constitución.98 Por otro lado, las garantías
institucionales, según el autor, se subdividen, a su vez, en los siguientes
subtipos:
a) Garantías políticas o normativas
Son mecanismos primarios previstos para frenar el accionar de los entes de
corte legislativo y del poder ejecutivo, su objetivo es evitar la modificación
arbitraria de los derechos fundamentales, especificando el contenido,
obligaciones y sujetos de los derechos, por ello, conforme lo dispone el artículo
84 de la Constitución: “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad
normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y
demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los
tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad
del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún
caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos
del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.
De esta forma, la propia Constitución prohíbe que existan normas jurídicas
restrictivas de derechos, condenándolas a su inconstitucionalidad en caso de
incurrir en tal vicio (arts. 11, Nº 4 y 436, Nº 2 CE).
b) Garantías jurisdiccionales99
Son instrumentos procesales confiados a los tribunales y jueces
independientes de los entes políticos, los cuales receptan demandas y resuelven
sobre eventuales vulneraciones de derechos fundamentales y estas pueden ser
ordinarias cuando se tramitan ante aquella jurisdicción o constitucionales
cuando requieren de la activación de la justicia constitucional.
c) Garantías semipolíticas
Son activadas ante entes de control no jurisdiccional, independientes a los
órganos clásicos del poder del Estado, los cuales tramitan denuncias o ejercen
acciones para la defensa de los derechos fundamentales; sin embargo, carecen
de poder sancionatorio, asunto que no se aplica en Ecuador.
2.4. Finalidad de las garantías
La propia Ley de la materia señala las finalidades que persiguen las garantías
en el sistema procesal constitucional ecuatoriano (arts. 86, Nº 3 CE y 6
LOGJCC). En tal virtud, la acción de protección, como una de ellas, persigue
las siguientes finalidades:
2.4.1. Protección de derechos humanos y fundamentales
Si las garantías son mecanismos de viabilización, ejecución y aplicación eficaz
de derechos, no resulta novedoso que aquellas consideraciones pretendan
concluir en un objetivo único: su amparo y protección, pues se constituyen en
instrumentos que canalizan la consecución de aquel fin.
Inclusive debe tenerse presente que la protección de derechos como finalidad
de una garantía se torna evidente desde que, quien propone la misma, debe
orientar su argumentación hacia la vulneración de uno o más derechos dentro
de la demanda, pues la inexistencia de este evento la condena a su
improcedencia, o, incluso, a su inadmisión cuando la demanda no cumpla con
los requisitos exigidos para el efecto, siempre que no sean subsanables, pues en
este último caso se debe enviar a completar la demanda (art. 10, inc. final
LOGJCC).
 Ahora bien, la determinación de vulneraciones a derechos provocadas por el
acto u omisión impugnado no implica obstáculo alguno para determinar otras
en aplicación de la regla iura novit curia (art. 4, Nº 13 LOGJCC), como se revisó,
lo que no significa que se ha otorgado al juez la posibilidad de modificar la
pretensión del peticionario y pronunciarse sobre actos u omisiones no
impugnados.
A pesar del señalamiento anotado, la Corte Constitucional, desnaturalizando
la regla iura novit curia, mediante jurisprudencia vinculante, ha indicado que los
jueces constitucionales deben tramitar las causas subsanando las omisiones en
la demanda por parte del accionante, sin tener posibilidad de inadmitirlas:
Las juezas y jueces constitucionales para asegurar el ejercicio de las garantías jurisdiccionales
reconocidas en el artículo 86 de la Constitución de la República y del principio iura novit curia no
podrán justificar la improcedencia de una garantía jurisdiccional, como tampoco de los recursos y
etapas procesales, en la falta de enunciación de la norma, motivación u oscuridad de las
pretensiones; es su deber subsanar dichas deficiencias y continuar con la sustanciación de la
causa.100

Aunque más tarde emitió decisiones contradictorias en la materia al señalar

que los jueces en general y los constitucionales en particular solo pueden
pronunciarse sobre lo que expresamente se pide en la demanda, sin que puedan
extender su decisión más allá de lo demandado y que, en general, no pueden
modificar las pretensiones del demandante, asunto que demuestra evidente
confusión entre las reglas iura novit curia y en eat iudex ultra petita partium:
El fallo contencioso administrativo no podía introducir cambios a las pretensiones del accionante,
al restituirle a un cargo diferente al que ostentaba al momento de su destitución; tampoco podía
pronunciarse sobre una presunta nulidad de un acto generado por otra institución que no fue
comprobada en el sumario administrativo, que no constituyó materia del litigio ni fundamento de
la acción presentada por el recurrente. Por tanto, tales actuaciones evidencian un actuar arbitrario
de los jueces, constituyen violación al derecho de defensa institucional, amenazan y perturban el
ejercicio de las competencias de la Institución previstas en la Constitución y su normativa, y con
ello impide el cumplimiento de sus objetivos, aspectos que deben ser tomados en cuenta para la
adopción de una decisión imparcial que tenga por objetivo la realización de la justicia.101

La propia Corte Constitucional optó por señalar que el juez constitucional

no puede pronunciarse sobre una garantía cuyo objeto no está definido por el
accionante, apartándose, en consecuencia, de su jurisprudencia vinculante, y
confirmando que no es posible cambiar ni subsanar las omisiones en las que
incurra aquel al momento de proponer su demanda:
 De la revisión de la identificación judicial que impugna el accionante se aprecia que ni él mismo
sabe con certeza cuál es la decisión que impugna, pues por un lado dice impugnar la decisión
dictada por la Corte Provincial, al tiempo que también podría ser el rechazo al recurso de casación;
por último, señala que la Corte Constitucional debe decidir cuál de las dos se identifica con la
demanda. Ante su falta de claridad pretende que esta Corte analice y seleccione el acto judicial que
supuestamente viola sus derechos, lo cual es improcedente por no ser competencia de la Corte
Constitucional […]102

2.4.2. Declaración de vulneración de derechos

No solo que la declaración de vulneración de derechos es uno de los fines
que persigue el régimen de garantías, sino que, además, es un elemento
imprescindible en las sentencias que se emitan dentro de los respectivos
procesos (art. 17, Nº 4 LOGJCC).
Incluso la Corte Constitucional ha aclarado que la declaración de
vulneración de derechos debe hacerse en sentencia:
Al respecto, cabe señalar que las garantías jurisdiccionales, específicamente la acción de protección,
proceden cuando del proceso se desprenda la vulneración de derechos constitucionales
proveniente de un acto de autoridad pública no judicial, vulneración que debe ser declarada por el
juez constitucional vía sentencia y no a través de una providencia de calificación, como sucedió en
el caso concreto.103

El cumplimiento de esta finalidad no convierte a la garantía en un proceso

declarativo, pues como se verá más adelante, una cosa implica la declaración de
vulneración de derechos en sentencia y otra cosa, muy diferente, la existencia de
un proceso declarativo en que el juzgador señale que existe a favor de un
justiciable una situación jurídica, escenario inexistente en el Derecho Procesal
Constitucional.
2.4.3. Reparación integral de los daños causados por vulneración de
derechos y, eventualmente, reparación económica
El juez constitucional, a la hora de decidir y dictar sentencia estimatoria de la
acción constitucional propuesta, es decir, en caso de constatar la alegada
violación de derechos, debe declarar esa vulneración y disponer la reparación
integral de esos derechos (arts. 86, Nº 3 CE y 18 LOGJCC).
Lo señalado se corrobora con lo previsto en el artículo 17, número 4, de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:
Art. 17.- La sentencia deberá contener al menos:
 4. Resolución: La declaración de violación de derechos, con determinación de las normas
constitucionales violadas y del daño, y la reparación integral que proceda y el inicio del juicio para
determinar la reparación económica, cuando hubiere lugar.

Por ello, en caso que se disponga en el fallo la reparación integral de orden

económico, debe ordenar el inicio del juicio para fijar el monto que satisfaga
esa forma de reparación, pues si ello no se establece de forma expresa en la
sentencia principal, no se puede iniciar ese proceso. Si la apertura del juicio no
se indica en la sentencia, la parte afectada debe pedir la ampliación de la
decisión; y, en caso de no atenderse el petitorio, incluso interponer el recurso
de apelación o impugnar la decisión a través de la acción extraordinaria de
protección.
Lo dicho implica que la fijación del monto pecuniario no se resuelve en la
sentencia de garantía, sino en cuerda separada (art. 19 LOGJCC).
La reparación integral consiste en que las cosas vuelvan al estado anterior al
del acto u omisión que produjo la violación del derecho constitucional, y esa
reparación puede ser material o inmaterial (art. 18 LOGJCC).
Ahora bien, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional establece que la reparación puede ser por daño material o por
daño inmaterial, por lo que, si un acto u omisión violatorio de derechos trae
consecuencias dañosas, las mismas deben repararse con la finalidad de que las
cosas vuelvan al estado anterior al de la vulneración del derecho con el objeto
de que vuelva a ser gozado a plenitud (art. 18, inc. 1º LOGJCC).
La reparación, en todo caso, puede ser material o inmaterial, dependiendo de
cada caso. Por ello, la reparación se realiza en función del tipo de violación
producida, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la
afectación al proyecto de vida, pudiendo consistir en la restitución del derecho,
la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las
garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad
competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las
disculpas públicas, la prestación de servicios públicos y la atención de salud
(art. 18, incs. 1º y 2º LOGJCC).
La reparación por daño material implica una compensación por la pérdida o
detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con
motivo de los hechos y las consecuencias de orden pecuniario que tengan nexo
causal con los hechos del caso. Por su parte, el daño inmaterial comprende una
compensación, mediante el pago de dinero o bienes y servicios apreciables en el
mismo, por los sufrimientos y aflicciones causadas al afectado o sus allegados
(art. 18, inc. 2º LOGJCC).
Estimo que el daño inmaterial, provocado por el daño moral, sufrimiento o
aflicción causadas por la violación del derecho, difiere del daño material, que se
produce por el lucro cesante y el daño emergente causados por la violación del
derecho. En todo caso, considero que la reparación integral no siempre deberá
consistir en una compensación económica, aunque su fuente o motivo sean
diferentes, confusión en que incurre la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional al permitir que las dos formas de
reparación se efectúen siempre mediante compensaciones económicas.
Por ello creo que cuando de reparación material se trate, el juez
constitucional bien podría disponer la restitución del derecho, la compensación
económica o patrimonial, las garantías de que el hecho no se repita, la
prestación de servicios y la atención de salud. Si, en cambio, el caso amerita
reparación inmaterial, cabría disponer la rehabilitación, satisfacción, remisión a
la autoridad, medidas de reconocimiento y disculpas públicas.
Si se presenta un caso de gravamen irreparable, se presenta el fundamento
para una compensación económica, cuyo monto, como dije, debe ser fijado en
ulterior proceso, ocurriendo que la determinación del mismo se debe establecer
en juicio verbal sumario ante el mismo juez constitucional que conoció la
garantía, si el obligado es un particular, y en juicio contencioso administrativo,
si el obligado es el Estado, pero siempre que esa orden de reparación haya sido
dispuesta en sentencia (arts. 17, Nº 4 y 19 LOGJCC).
3. FUENTES DE ESTUDIO
Se analizan, de forma breve, los aspectos más relevantes que traen consigo
los distintos cuerpos normativos que han regulado el instituto de la acción de
protección, aunque no se hace referencia al Reglamento de Sustanciación de
Procesos de Competencia de la Corte Constitucional desde que este no
contiene disposiciones relativas a esta materia.
3.1. La Constitución de 2008
 Con mucho acierto, los doctrinarios suelen culpar al legislador cuando este,
en ejercicio de una de sus principales funciones –la de proponer leyes y
generarlas–, incurre en el error de malentender al texto constitucional. No
obstante, es menester revisar de forma breve el tratamiento constitucional de la
figura que es objeto de esta obra, toda vez que la acción de protección posee
fuente constitucional directa, además de que es la propia Ley Fundamental la
que regula, de forma general, los aspectos relativos a legitimación, competencia
y procedimiento, que luego fueron desarrollados en la ley (arts. 86 y 88 CE).
De esta forma, el texto constitucional incorporó a la acción de protección
como garantía de derechos, derogando al amparo constitucional, propio del
Código Político de 1998 (art. 95).
3.2. Las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias
de la Corte Constitucional para el período de transición como norma
suplente de la ley
La Corte Constitucional emitió un cuerpo normativo que, provisionalmente,
regularía el ejercicio de sus competencias y viabilizaría la puesta en marcha del
sistema de justicia constitucional diseñado en la Norma Fundamental: las
Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte
Constitucional para el período de transición.104 Este reglamento, cuya
inconstitucionalidad resultaba evidente por haber vulnerado el principio de
reserva legal en materia de derechos y garantías, pretendió suplir lo que debió
ser legislado prontamente (arts. 132, 133, 147, Nº 12, Disposición Transitoria
Primera, Nº 1 CE y 191, Nº 8 LOGJCC).
Debe tenerse presente que la Constitución no otorga potestad reglamentaria
a la Corte Constitucional, pues, a pesar que ejerce control de
constitucionalidad, no deja de ser un órgano jurisdiccional, lo que imposibilita
concebirla como órgano de control y regulación, que es al que la Constitución
le reconoce la facultad de expedir normativa general en el ámbito de sus
competencias sin alterar ni contravenir la Ley Fundamental (art. 132, Nº 6 CE).
Lo que sí ocurre es que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional faculta a la Magistratura a dictar normas de orden
interno, aquellas que sirvan para la buena marcha institucional, lo cual no implica,
en lo absoluto, la posibilidad de que pueda emitir reglamentos de naturaleza
ejecutiva, pues incluso si ello se estimara viable, se deberá tener presente que
tampoco había sido dictada la ley correspondiente (art. 191, Nº 8 LOGJCC).
Por ello es que la Corte Constitucional ha dictado el Reglamento Orgánico de
Gestión Organizacional por Procesos, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial Nº 286 de 24 de septiembre de 2010.
La Corte Constitucional también dictó, luego de la emisión de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el
Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte
Constitucional,105 cuerpo normativo que no regula los aspectos relativos a la
acción de protección, ya que esta garantía no se tramita ante la Magistratura, lo
que no impide que se lo cite en este trabajo cuando para ello se encuentre
oportunidad.
3.3. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional
Con posterioridad entró en vigencia la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional,106 la que, como se verá, incluye las
normas procesales pertinentes para la tramitación de la acción de protección,
desarrollando no solo las cuestiones constitucionales previstas en materia de
legitimación, competencia y procedimiento, sino que trajo consigo
disposiciones sobre la procedencia e improcedencia del instituto, aspectos
todos a los que me voy a referir en el desarrollo de este trabajo.
3.4. Jurisprudencia constitucional
Citaré y comentaré varias sentencias que ha expedido la Corte
Constitucional, pues es un ente competente para la emisión de jurisprudencia
vinculante en materia de garantías (art. 436, Nº 6 CE), lo que no ha impedido
que también haya podido esgrimir ciertos criterios sobre la acción de
protección cuando ha resuelto acciones extraordinarias de protección en las
que se impugnan sentencias definitivas dictadas dentro esta garantía (arts. 94,
437 CE y 58 LOGJCC), o conocer, mediante selección y revisión, los fallos
que, sobre esta materia, todos los jueces o Salas de las Cortes Provinciales de
Justicia deben remitir a la Corte Constitucional, a fin de que dicte
jurisprudencia vinculante (arts. 86, Nº 5 CE, 25 LOGJCC, 25, 26 y 27
RSPCCC). En todo caso, no se puede prescindir de los pronunciamientos de la
Magistratura desde que esta es el máximo órgano de control interpretación
constitucional y administración de justicia en la materia, aspectos que se
desarrollan mediante sus sentencias y dictámenes (arts. 429 CE y 170
LOGJCC).
Como se verá, la Magistratura no conoce de forma directa la acción de
protección, mas ha ocurrido que, en la práctica, ha tenido que resolver acciones
extraordinarias de protección sobre sentencias definitivas dictadas dentro de
procesos de garantías, lo que ha generado que, en algunas de ellas, haya emitido
algunos criterios sobre la naturaleza jurídica y ciertos aspectos del tratamiento
procesal de la acción de protección a través de las denominadas “reglas
interpretativas” o “reglas jurisprudenciales”. En muchos de los
pronunciamientos, como se verá, la Magistratura incurre en confusiones,
llegando, incluso, a contradecir sus propios precedentes en la materia. En otros,
lo que ocurre es que interpreta la ley, a pesar de no tener competencia para
aquello e, incluso, también se reforman normas legales, lo que merece crítica.
También se hará referencia y se analizará el defectuoso y, además, escaso
desarrollo jurisprudencial vinculante respecto al instituto por parte de la Corte
Constitucional. En materia acción de protección se han dictado solamente dos
jurisprudencias vinculantes mediante los procesos de selección y revisión, pero
en nada se ha aportado a esclarecer las confusiones en las que incurrió el
constituyente, aunque se han aclarado, de alguna forma, aspectos que también
han generado confusión como son los relativos a desistimiento tácito,
diferimiento de audiencia, entre otros tópicos que también han levantado
debate y duda. Se debe hacer presente el hecho que la Magistratura no conozca
directamente esta garantía no quiere decir que no pueda o no deba fijar
parámetros jurisprudenciales para su correcto tratamiento.
Además, a lo largo del libro se citarán varios fallos del ex Tribunal
Constitucional del Ecuador, a fin de esclarecer ciertos vacíos que ha dejado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como también de comparar
algunos pronunciamientos de dicho Tribunal en materia de amparo con los que
ha expresado la Corte respecto de la acción de protección.
A pesar que, a nuestro juicio, las resoluciones del Tribunal Constitucional,
que no por su denominación dejan de ser sentencias, constituyen precedente en
lo que fuere aplicable y compatible con el régimen actual de justicia
constitucional, la Corte Constitucional, en principio, negó dicha posibilidad,
señalando lo que sigue:
5.- ¿Son obligatorias las resoluciones (pasadas en autoridad de cosa juzgada) contenidas en las
Resoluciones con la Constitución de 1998?
Respecto a este tema, es necesario dilucidar el alcance de la obligatoriedad del precedente respecto
a las resoluciones del extinto Tribunal Constitucional, relativas a la Constitución Política de 1998.
El constituyente de Montecristi plasmó en la Constitución del 2008, que el Ecuador es un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia (art. 1); que los derechos son plenamente justiciables, sin que
pueda alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento (art. 11, núm.
3); que el Estado es responsable de error judicial, violación a la tutela judicial efectiva y violación de
los principios y reglas del debido proceso (art. 11, núm. 9); la responsabilidad de las ecuatorianas y
los ecuatorianos de practicar la justicia y la solidaridad en el ejercicio de sus derechos (art. 83, núm.
9); que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, sin que se pueda sacrificar la
justicia por la sola omisión de formalidades (art. 169).
Efectivamente, el cambio de normativa constitucional representó un cambio de estructura jurídica,
pues los principios filosóficos que inspiran la nueva Constitución difieren en gran medida con los
que informaban a la Constitución Política de 1998, por lo que las resoluciones del ex Tribunal
Constitucional que no eran sentencias jurisprudenciales y carecían de carácter vinculante y
obligatorio, así como las referencias doctrinarias del marco constitucional de 1998 han
desaparecido. Por estas razones esta Corte no está obligada a someterse a las referidas resoluciones.
En ese sentido, la Corte estima que los principios que sustentan las Constituciones de 1998 y 2008
son irreconciliables, no pueden mantenerse, ni aun poniendo en práctica los métodos más
sofisticados de interpretación constitucional, pues los fundamentos filosóficos que inspiraron a las
sentencias mencionadas y aquellos fundamentos que sostienen la ingeniería constitucional vigente,
tienen un génesis tan opuesto, que el primero pregona el rol mínimo del Estado y de la dimensión
estructural de la dinámica del mundo de la vida y por el contrario, magnifica la dinámica social
sometida a las fuerzas del mercado y de la libre oferta y demanda y a los designios del hombre
como agencia individual que se superpone a la dimensión colectiva del desarrollo.
Al respecto, la evolución del pensamiento científico-doctrinario, así como del pensamiento
jurídico-político de una nación como la ecuatoriana, transita hacia la emergencia de un nuevo
paradigma que cambia sustancialmente la realidad y las características nucleares de los hechos y
situaciones en las que en un momento se basaron las sentencias, sujetas a crítica.
Las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, que adquirieron la dimensión de ius iudicata, si bien
podrían estar de acuerdo con la Constitución Política de 1998 y con las tesis económicas que
dominaron en la década de los noventa, podrían devenir en incongruentes bajo los principios
jurídicos constitucionales actuales. En ese sentido, la no obligatoriedad de precedente respecto de
las resoluciones del ex Tribunal Constitucional pasadas en autoridad de cosa juzgada, de ningún
modo es una resolución arbitraria de esta Corte, pues, por el contrario, se trata de sustentarse
sobre la base de sostener la supremacía de la Constitución vigente y corregir eventualmente el error
de derecho y la injusticia del resultado.
El error de derecho se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia y la
realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución. Por su parte, la injusticia del
 resultado se viene expresando con anterioridad a la emergencia del nuevo paradigma constitucional
y dice relación con la apostasía o huida del derecho público, particularmente el administrativo y
constitucional, hacia la parcela del derecho privado, huida que resulta en la inobservancia de
parámetros de control ejercidos por la entelequia Estado como guardián del interés público y la
desnaturalización de variables jurídico tributarias, que terminan beneficiando a los actores del
quehacer privado y que perjudican a los intereses de la comunidad estatal.
Finalmente, sobre esta materia, cabe señalar que la Corte Constitucional se remitirá a las siguientes
sub reglas: 1) al existir un marco constitucional diferente al de la Constitución Política de 1998, es
deber de la Corte Constitucional sostener la Supremacía de la Constitución vigente, a través de la
jurisprudencia y la obligatoriedad del precedente constitucional; 2) cualquier noción de
obligatoriedad del precedente de las resoluciones del ex Tribunal Constitucional no son
obligatorias; y, 3) son obligatorios únicamente los precedentes constitucionales emitidos en relación
a la Constitución vigente.107

En otro fallo, en cambio, la Magistratura no tuvo obstáculo alguno para

aplicar y aceptar el carácter vinculante de las resoluciones emitidas por el
órgano que la precedió. En este sentido, la Corte Constitucional, basó su
decisión en aplicación de un pronunciamiento previo del ex Tribunal
Constitucional:
Como muy bien han mencionado tanto el legitimado activo como el presidente de la Asamblea
Nacional, esta Corte y el ex Tribunal Constitucional han realizado pronunciamiento en temas
similares previamente conocidos, en el sentido de que existe inconstitucionalidad por vulneración
al contenido del artículo 232 de la Constitución de la República, cuando la ley establece que entre
los miembros del directorio de las entidades que ejerzan potestad estatal de control y regulación,
actúan personas que tengan intereses en las áreas que van a ser controladas o reguladas o terceros
que los tengan.108

Por lo dicho es que estimo que el primer pronunciamiento citado confunde

entre lo que es aceptar a los fallos del Tribunal Constitucional como
precedentes y la posibilidad de apartarse de ellos cuando para ello haya lugar,
pues cabe aceptar como precedentes a los fallos del ex Tribunal Constitucional,
siempre que no se opongan a normas constitucionales vigentes o que, más bien,
guarden armonía con el sistema constitucional actual, para lo cual, la Corte
Constitucional deberá aplicar, entonces, la regla stare decisis et quieta non movere,
ya que en caso de conflicto entre dichas resoluciones y las normas
constitucionales vigentes, la Magistratura, en calidad de intérprete auténtico de
la Constitución, deberá desarrollar jurisprudencialmente las reglas a aplicarse
conforme a las normas fundamentales, argumentando las razones por las cuales
se aparta de los precedentes (arts. 429, 436, Nº 6 CE y 2, Nº 3 LOGJCC).
 Capítulo Segundo
NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN
No han sido pocas las discusiones que sobre la naturaleza de la acción de
protección han formado parte del foro ecuatoriano. Los doctrinarios que
sostienen las posturas del constitucionalismo contemporáneo se han dedicado a
establecer notorias diferencias entre el extinto amparo constitucional y la actual
acción de protección.109 En este sentido, debo comenzar este acápite con una
somera referencia a la acción de amparo constitucional para, en lo posterior,
identificar la naturaleza jurídica de la acción de protección.
La acción de amparo se constituía como una garantía de naturaleza cautelar y
no de conocimiento ni declarativa,110 pues su propósito era la tutela de
derechos subjetivos constitucionales, tomando medidas provisionales de
defensa de los mismos, pero sin resolver cuestiones de fondo de la causa ni
declarar la existencia de aquellos.111
Por ello, el efecto inmediato de la concesión del amparo constitucional no
era la declaración de derechos, es decir, no se invalidaba ni anulaba el acto
impugnado por ser ilegal o inconstitucional, pues únicamente se suspendían los
efectos que surtía aquel, de manera provisional, hasta que se resuelva el fondo
del litigio ante juez competente.112 En cambio, frente a omisiones ilegítimas, lo
que ocurría es que el juzgador constitucional ordenaba que se cumpla o se lleve
a cabo el acto omitido, pues, como bien señaló el Tribunal Constitucional, el
juez constitucional no podía reemplazar al ordinario y, por tanto, no podía
entrar a conocer y resolver el fondo de la causa ni declarar derechos.113
Otro punto de discusión en torno a la acción de amparo constitucional era el
relacionado con su subsidiaridad y residualidad, situación que, como revisaré,
también es materia de debate respecto de la acción de protección.
La subsidiaridad implicaba que la acción de amparo era no sustitutiva, es
decir, que esta no procedía si existían vías judiciales eficaces y adecuadas para
impugnar el acto y tutelar los derechos violados; en cambio, la residualidad
operaba cuando dichas vías no se hubiesen agotado o, por último, se hubieren
propuesto acciones paralelas.
En esta materia, varios fueron los fallos del Tribunal Constitucional en los
que se reforzó el carácter de no subsidiaria ni residual de la acción de
amparo114 al manifestar que el mismo tenía asidero y fuente constitucional y
que, además, contaba con requisitos propios y autónomos de procedencia, por
lo que era viable aunque existan otras vías paralelas para la impugnación del
acto u omisión, incluso si aquellas vías no hubiesen sido agotadas o se hubiesen
propuesto de manera anterior o de forma simultánea.115
Ahora bien, varias de las características anotadas brevemente, propias del
amparo constitucional, no son las mismas que refieren a la acción de
protección, pues esta última posee las siguientes en comparación con aquel
instituto:
1. SU NATURALEZA CONSTITUCIONAL
Esta garantía jurisdiccional posee fuente y naturaleza estrictamente
constitucional desde que su regulación general proviene de ella (art. 88 CE), lo
que ocurre en todas las Constituciones latinoamericanas.116 Asimismo, las
reglas básicas de procedencia de esta garantía fueron previstas por el propio
constituyente, en esencia, en cuanto a la legitimación activa, pasiva, actos
impugnables, procedimiento a seguir, recursos a interponer y fase de ejecución
de los fallos dictados en esta materia, entre otros tópicos (art. 86 CE).
2. CONSTITUYE UN PROCESO DE CONOCIMIENTO
La doctrina ha discutido sobre la posibilidad de que tanto los procesos de
conocimiento como los declarativos sean utilizados como sinónimos.117 No
obstante, otros autores se decantan por diferenciarlos, siendo que los procesos
de conocimiento resuelven una controversia sometida voluntariamente por las
partes al órgano jurisdiccional y que se tramita sobre hechos dudosos y
derechos contrapuestos, que debe resolver el juez declarando a quien compete
el derecho cuestionado o la cosa litigiosa,118 mientras que los procesos
declarativos son un conjunto de actos cuya finalidad es la declaración o
reconocimiento de la existencia de un derecho o una situación jurídica.119
Al contrario de la aludida acción de amparo, la cual era solamente cautelar, la
acción de protección, de acuerdo al esquema elaborado por el constituyente, es
un proceso de conocimiento y no declarativo de derechos fundamentales. Esto
quiere decir que una vez impugnado el acto o la omisión, el juzgador
constitucional está en la facultad de entrar a resolver el fondo de la
controversia constitucional, emitiendo un pronunciamiento sobre la eventual
vulneración de derechos o, a la vez, negando su procedencia por inexistencia de
violación de los mismos, lo cual implica que el juez puede dejar sin efecto o
anular el acto impugnado u ordenar la actuación de quien ha incurrido en
omisión y ya no solo suspenderlos, como ocurría con la acción de amparo. Lo
que no puede ocurrir es que el juzgador declare un derecho o una situación a
favor del legitimado activo dentro de una sentencia de garantía, asunto ajeno a
la justicia constitucional, como se verá
Lo anotado ha sido confirmado por la Corte Constitucional al señalar lo que
sigue:
Es así como el efecto de esta garantía jurisdiccional, de conocimiento y ampliamente reparatoria,
no se circunscribe, como sí sucedió en el pasado con la extinta acción de amparo constitucional, a
la suspensión provisional o definitiva del acto, efectos propios de una garantía constitucional
cautelar que no decidía sobre el fondo del asunto controvertido y que permitía incluso, que una
vez subsanadas las vulneraciones constitucionales identificadas por el juez constitucional, el acto
pueda volver a ser emitido. Es precisamente esa una de las principales modificaciones y avances
que reviste la acción de protección en relación a la extinta garantía constitucional; ahora, el juez
constitucional, a partir del análisis de fondo del asunto controvertido, se encuentra en capacidad
de dejar sin efecto el acto lesivo de derechos constitucionales.120

Aunque en otro pronunciamiento, la misma Magistratura, al referirse a las

garantías, entre las que se ubica la acción de protección, señaló que aquellas son
también procesos declarativos, incurriendo en el equívoco de confundir la
declaración de vulneración de derechos con la naturaleza declarativa de un
proceso, asunto ajeno a la acción de protección, como a toda garantía
constitucional:
Por múltiples ocasiones, esta Corte ha definido a las garantías jurisdiccionales en el sentido de que
son declarativas, de conocimiento y reparatorias; debido a que a través de la interposición, en este
caso, de la acción extraordinaria de protección “el juez constitucional debe realizar un análisis
sustancial de la cuestión controvertida, luego de lo cual, tiene la obligación, si el caso lo amerita, de
declarar la violación de uno o varios derechos constitucionales e inmediatamente ordenar su
reparación integral, conforme lo prescribe el artículo 86, numeral 3 de la Constitución de la
República. En este escenario, las garantías jurisdiccionales determinan la obligación que tiene el juez
constitucional en el control de los actos públicos, a efectos de que no se vulneren los derechos
constitucionales; de este modo, las garantías constitucionales se orientan a dar sustento al Estado
constitucional de derechos y justicia.121

En todo caso, luego la Magistratura confirmó que la acción de protección es

un proceso de conocimiento, aunque desconoció algún carácter eventualmente
cautelar:
 Cabe destacar en el actual modelo de Estado el cambio que sufren las garantías jurisdiccionales y,
específicamente, la acción de protección, al convertirse en un proceso constitucional de
conocimiento, desvirtuándose, por lo tanto, una naturaleza cautelar de las garantías, propia del
modelo constitucional vigente en la Constitución de 1998, es decir que en la actualidad, en el
trámite de un proceso de conocimiento constitucional, el juez debe conocer, decidir y ejecutar el
fondo del asunto, y en caso de encontrar la vulneración a derechos constitucionales debe así
declararlo y reparar integralmente a la persona o colectividad afectada.122

Se debe hacer presente que la acción de protección no es un proceso

declarativo ya que no pretende la declaración de derechos o el reconocimiento
de su existencia, ni mucho menos que el juez reconozca la situación jurídica
que se ventila de fondo en otras vías, sino solo su protección cuando para ello
encuentre mérito. Por ello, si mediante una acción de protección se discute
sobre un derecho, al juez constitucional le compete resolver el fondo de la
causa en cuanto ello se remita a emitir un pronunciamiento sobre eventuales
violaciones al mismo por acción u omisión, lo que de ninguna manera quiere
decir que el juez puede declarar en sentencia determinada situación jurídica a
favor del peticionario, pues ello es materia ajena a una acción constitucional,
quedándole reservado este tipo de pronunciamiento a la jurisdicción ordinaria.
De ahí que, incluso, la proposición de una acción de protección con un fin
declarativo constituye causal de improcedencia (art. 42, Nº 5 LOGJCC), tema
al que me referiré más adelante.
La acción de protección debe ser concedida únicamente si el juez encuentra
que el acto u omisión ha vulnerado derechos, por lo que su resolución se ciñe a
analizar esos aspectos y no otros, lo cual confirma que es un proceso de
conocimiento y la convierte en la vía adecuada para lograr aquella finalidad,
asunto confirmado por la Corte Constitucional:
La acción de protección es la garantía idónea y eficaz que procede cuando el juez efectivamente
verifica una real vulneración a derechos constitucionales, con lo cual, no existe otra vía para la
tutela de estos derechos que no sean las garantías jurisdiccionales.123

Ahora bien, el hecho de que el juez inadmita una acción de protección no

quiere decir que debe recurrir al expediente simple de sugerir al accionante la
activación de la vía adecuada –generalmente el contencioso administrativo–,
sino que, como lo ha previsto la Corte Constitucional, debe analizar las
argumentaciones hechas y, sobre aquellas, pronunciarse sobre la violación o no
a derechos, por lo que solamente luego de dicho estudio puede negar la acción
constitucional, no antes:
 En el caso objeto de análisis se establece que la sentencia (…) dictada por la Segunda sala de lo
Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, si bien recoge los
hechos que conforman la litis trabada, se aleja de los mismos centrando su argumento en la simple
enunciación de normas legales respecto a temas de “no subsidiariedad” e “improcedencia de la
acción de protección” cuando se relaciona con aspectos de mera legalidad. Así, a criterio de la Sala,
se afirma que existe una vía jurisdiccional en materia contencioso administrativa, –de carácter
ordinario– que es la vía judicial y procesal adecuada para tratar la materia de la acción de
protección presentada, por lo que, considerando sin mayor fundamento que es un asunto de mera
legalidad, que debía ventilarse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se inadmite la causa.
En consecuencia, la recomendación que se hace en la sentencia antes referida para el hoy
legitimado activo –dirigida a que utilice la vía procesal contencioso administrativa– al no
complementarse con la argumentación expresa, del porqué (SIC) la materia trabada no puede ser
satisfecha en una acción de protección, hace que el argumento de “mera legalidad” carezca de
justificación razonada, y aparece como una decisión judicial apoyada en un criterio discrecional. Es
decir, las razones expuestas por la sala son insuficientes y no satisfacen el deber de motivar que
debe regir la actuación de los operadores judiciales, puesto que es su obligación pronunciarse sobre
los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes.124

Por otro lado, cierta parte de la doctrina en Ecuador considera a la acción de

protección como proceso declarativo por el hecho que el juez declara la
violación de derechos en sentencia, criterio con el que no concuerdo, pues se
debe tener en cuenta la diferencia entre un proceso declarativo y la declaración
sobre la violación de derechos que hace el juez, asunto que, incluso, deviene del
carácter tutelar de la acción de protección y no de su naturaleza de proceso de
conocimiento.
Lo dicho implica que el juez, en sentencia, protege derechos, pero de ningún
modo un reconocimiento de tal naturaleza quiere decir que el juez ha
declarado una situación jurídica a favor del accionante, por lo que esa
declaración de violación de derechos tampoco puede servir de fundamento
para señalar a la acción de protección como un proceso declarativo.
Una duda adicional que puede surgir respecto a este tópico es si la acción de
protección, al ser un proceso de conocimiento, reemplaza la procedencia de
otras vías judiciales de impugnación. En lo absoluto. El hecho que el juzgador
constitucional resuelva el fondo de la causa sometida a su conocimiento vía
acción de protección implica, exclusivamente, la posibilidad de que ya no solo
suspenda los efectos de un acto u ordene el mismo en caso de omisión, sino
que anule o invalide aquellos actos u omisiones cuando por ellos se produzca
vulneración de derechos, cuestión que no le faculta a resolver un eventual
conflicto de intereses de estricta legalidad y que deben ser impugnados por la
vía judicial ordinaria establecida para el efecto. Por ello, la acción de protección
no reemplaza ninguna otra que pueda ser iniciada en sede judicial ordinaria.
Que el juzgador constitucional no puede reemplazar al ordinario y que, por
tanto, cada uno resuelve asuntos inherentes a su ámbito de competencias,
siendo que al primero le están reservadas las cuestiones de relevancia
constitucional, mientras que a este último le corresponde conocer y resolver
cuestiones pertinentes al campo de la legalidad, ha sido criterio confirmado por
la Corte Constitucional:
“Así analizados y entendidos en su verdadera dimensión y diferenciación los derechos
fundamentales y los derechos patrimoniales, se colige que, en el presente caso, el asunto de fondo
se relaciona con el reconocimiento del derecho de posesión y/o con el derecho de propiedad,
hecho que nos sitúa en un ámbito de derechos posesorios, de dominio, patrimoniales, que
eventualmente y de manera expectante podría asistir a la accionante, cuestión que no procede ser
ventilada por vía constitucional, menos aún en una acción extraordinaria de protección.125

El mismo criterio fue sostenido por la Magistratura en otro caso al

manifestar lo siguiente:
El derecho de propiedad privada es un derecho fundamental, cuya aplicación, a diferencia de
otros, como el derecho a la vida, requiere el cumplimiento de ciertos requisitos de orden legal que
permitan su pleno ejercicio, con la finalidad de impedir que su ejercicio no contravenga derechos
de terceros o del interés de los particulares en general. Por estas razones, al juez constitucional le
corresponde analizar en cada caso la presunta vulneración del derecho de propiedad, relacionada
además con la trasgresión de otros derechos constitucionales a los que hubiere lugar, y por tanto,
vuelva viable esta acción constitucional, por existir, como se mencionó, la vía ordinaria para su
reclamo efectivo en caso contrario.126

La Corte Constitucional ha afirmado el hecho que la acción de protección es

ajena a asuntos de estricta legalidad, los cuales quedan reservados a la justicia
ordinaria, quedándole prohibido a la garantía la invasión al resto de vías
ordinarias, y negando que el juez constitucional tenga competencia para
resolver estos aspectos dentro de dicha acción:
No todas las vulneraciones al ordenamiento jurídico necesariamente tienen cabida para el debate
en la esfera constitucional ya que para conflictos en materia de legalidad existen las vías idóneas y
eficaces dentro de la jurisdicción ordinaria.
(…)
La acción de protección no constituye un mecanismo de superposición o reemplazo de las
instancias judiciales ordinarias, pues ello ocasionaría el desconocimiento de la estructura
jurisdiccional estatal establecida por la Constitución. En tal sentido, para garantizar la seguridad
jurídica y el debido proceso se debe considerar siempre que según el artículo 76 numeral 3 de la
 Carta Suprema sólo se podrá juzgar a una persona ante el juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio para cada procedimiento; y además, de acuerdo el artículo 169
ibídem el sistema procesal constituye un medio para la realización de la justicia y, por tanto, las
normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficiencia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. En
consecuencia, la acción de protección no sustituye a todos los demás medios judiciales pues en
dicho caso, la justicia constitucional pasaría a asumir potestades que no le corresponden, afectando
la seguridad jurídica de los ciudadanos y desvirtuando la estructura jurisdiccional del Estado y
desconociendo la garantía institucional que representa la Función Judicial.127

En otro fallo, la Magistratura confirmó el hecho que la única vía adecuada y

eficaz para la protección de derechos fundamentales frente a violaciones por
acción u omisión es la acción de protección, dejando al ámbito de la legalidad
el tratamiento de los temas propios de dicha materia:
Ahora bien, respecto a las alegaciones que se efectuaron sobre asuntos de legalidad, las cuales
sirvieron de base para inadmitir la acción de protección, esta Corte ya ha señalado en ocasiones
anteriores que si bien es claro que no es competencia de la justicia constitucional conocer asuntos
de mera legalidad, es decir, el análisis de aspectos que son propios de la justicia ordinaria, sí le
compete a la justicia constitucional conocer los procesos, cuando ocurran vulneraciones a derechos
constitucionales. En el caso concreto, lo afirmado en la demanda respecto de que el IEES lo ha
mantenido bajo una forma de precarización laboral mediante una relación laboral caracterizada
por la suscripción sucesiva de varios contratos de servicios ocasionales, en relación contrastante
con servidores públicos con nombramiento y de carrera, requiere de un análisis de
constitucionalidad que únicamente puede ser dilucidado a través de la sustanciación del
procedimiento constitucional de la acción de protección.128

También la Corte Constitucional señaló, aunque sin explicación de fondo,

que las controversias sobre la normativa infraconstitucional deben ventilarse en
la justicia ordinaria, pero reconoció que, si la ley acarrea violación de derechos,
es factible acudir a la jurisdicción constitucional, confundiendo la garantía
jurisdiccional con lo relativo con el control de constitucionalidad:
Al respecto, la Corte Constitucional, para el período de transición, en reiteradas ocasiones señaló
que, si la controversia versa sobre la normativa infra constitucional aplicable al caso, la persona
afectada debe acudir a las instancias jurisdiccionales ordinarias competentes y no a la justicia
constitucional, pues esta no se encuentra facultada para resolver problemas legales que no acarreen
vulneraciones de derechos constitucionales.
Al ser observado el ordenamiento constitucional como un sistema coherente en el que el
contenido de las diversas normas que lo integran se encuentra dotadas de unidad orgánica y
finalista, identifica a la función jurisdiccional del país como la llamada a tutelar los derechos
subjetivos de las personas, pues existen los recursos dirigidos a tal fin, en la especie, el recurso
subjetivo de plena jurisdicción, de conocimiento de las judicaturas de lo contencioso
administrativo. La interpretación sistemática de la Constitución exige que sean los recursos
previstos por ella los llamados a tutelar los derechos en sus distintos ámbitos de competencia y que
 no ocurra una superposición de la justicia constitucional a ámbitos propios de la jurisdicción
ordinaria.129

La Corte Constitucional incurre en esta confusión, pues, como se verá,

mediante acción de protección no se atacan actos normativos, como pretende la
Magistratura, sino que se atacan actos u omisiones provenientes de autoridad
pública no judicial que lesionan directamente derechos, quedando la acción de
inconstitucionalidad para el caso que se quiera impugnar un acto normativo o
administrativo con efecto general si aquel se contrapone a la Ley Fundamental,
lo que podrían sumarse otros predicamentos sobre los que volveré más
adelante, como son la legitimación activa y la reparación integral.
Por otro lado, el señalamiento citado induce a pensar que la acción de
protección ampara derechos vulnerados siempre que estos tengan fuente
constitucional, pues si el derecho conculcado tiene fuente legal, lo procedente
sería impugnar dicha cuestión ante la jurisdicción ordinaria.
3. ES TUTELAR
A criterio de José Vicente BARRETO, una garantía como la acción de
protección permite a los beneficiarios acudir de manera directa ante un juez
para efectos de obtener una resolución enderezada a la efectiva e inmediata
protección de un derecho fundamental.130 En este orden, si se analiza que la
acción de protección constituye, de suyo, una garantía constitucional que se
encaminada a la protección de derechos frente a actos u omisiones por parte de
la autoridad pública no judicial o, en algunos casos, de particulares, resulta
imposible no enfocarla como un proceso de naturaleza tutelar, pues pretende
amparar, de manera directa y eficaz, un derecho vulnerado (art. 88 CE). Ello
implica que, sin otra acción intermediaria, el juzgador ha de resolver directa y
rápidamente sobre tales eventualidades, pues es una garantía que se sustancia
de manera sencilla, rápida y eficaz (art. 86, Nº 2, letra a CE).
Incluso la tutela de derechos es, adicionalmente, una de las finalidades de una
garantía de tal naturaleza, conforme lo indica el inciso primero del artículo 6 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Estos
señalamientos han sido confirmados por la Magistratura:
En ese sentido, la acción de protección, consagrada en el artículo 88 de la Norma Suprema, tiene
por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y se puede
presentar ante la vulneración de dichos derechos, por acción u omisión, de cualquier autoridad
 pública no judicial, o de los particulares, en los casos señalados en la Constitución y la ley. En
efecto, la tutela de los derechos constitucionales exige que el modelo procedimental de la acción de
protección –y de las garantías jurisdiccionales en general– se encuentre desprovisto de requisitos
formales y ofrezca, de manera ágil y dinámica, una protección efectiva y oportuna al titular del
derecho posiblemente afectado.131

Siendo un proceso de naturaleza tutelar, el juzgador, cuando conozca la

garantía,132 puede adoptar, si el caso amerita, y con el objeto de detener la
violación de derechos, medidas preventivas o cautelares que considere
aplicables, sin que ello constituya prejuzgamiento sobre la declaración de
violación de derechos que se debe hacer en sentencia dentro del proceso
principal, lo que no la torna en un proceso cautelar, manteniendo su naturaleza
de proceso de conocimiento.
En este caso, las medidas cautelares serán dependientes o conjuntas a la
garantía propuesta, por lo que para que el juez las dicte, la ley no exige la
calificación de su requerimiento, ya que pueden ser emitidas de oficio (arts. 13,
Nº 5, 28 y 32, inc. 2º, LOGJCC), aunque tampoco existe impedimento de
solicitarlas de manera independiente a la proposición de la garantía, teniendo el
juez que ordenarlas en el tiempo más breve posible desde que recibe la
petición, siempre que el peticionario declare que no ha hecho pedido anterior
de medidas cautelares independientes por el mismo acto u omisión (arts. 87
CE, 32, inc. 1º LOGJCC).
La Magistratura ha aceptado las dos posibilidades de procedencia de medidas
cautelares, pero ha marcado la diferencia en cuanto al objeto que cada una
persigue, señalando que si lo que existe es un amenaza de vulneración a un
derecho –lo que implica que la violación no se ha consumado–, lo procedente
es la medida cautelar autónoma, pero si se ha producido el efecto violatorio al
derecho, el accionante debe pedir la medida cautelar en conjunto con la
garantía, indicación que no comparto:
Las medidas cautelares pueden ser activadas cuando ocurren tanto amenazas como vulneraciones
o violaciones de los derechos constitucionales, sin embargo, los efectos en uno u otro caso son
distintos. En el primer supuesto, es decir en caso que concurran las amenazas, el objeto es prevenir
una posible vulneración de los derechos, evitando que sucedan los hechos que se consideran
atentatorios a derechos; en tanto que, en el segundo supuesto, es decir en el caso de vulneraciones
o violaciones a derechos constitucionales, el objeto es cesar dicha transgresión.
El artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, al definir la
finalidad de las medidas cautelares, establece “Las medidas cautelares tienen como finalidad
prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho...”. En efecto, entre el daño temido y
 un daño efectivo, se presenta la amenaza de que el daño se consume. Así, la demora alimenta el
riesgo de la consumación del daño, por lo que el constituyente ha previsto la posibilidad de
presentar solicitudes de medidas cautelares autónomas.
Para el caso de la violación de los derechos, la situación es clara desde el momento en el que el
ejercicio pleno de un derecho constitucional o un derecho humano es impracticable, o cuando el
bien jurídico es lesionado, es decir, la persona ha sido ya víctima de una intervención vulneratoria;
la acción de medidas cautelares debe ser solicitada conjuntamente con la garantía jurisdiccional
correspondiente.133

Además, la Corte Constitucional ha ratificado la posibilidad de medidas

cautelares dentro de garantía solamente con fines preventivos, dejando la
discusión de vulneración de derechos al proceso de conocimiento:
En el Considerando Cuarto de la resolución, el tribunal ad quem señala: “La parte demandada de
ninguna manera ha probado que Manuel Arturo Carvallo Estrella o la Constructora Carvallo A.Z.
Cía. Ltda., se encuentra incursa en las causales de proveedores incumplidos reportado por el
INCOP”; nuevamente confunde dicha Sala la naturaleza y características de las medidas cautelares
que son preventivas para evitar la vulneración de derechos y no para discutir sobre la legitimidad o
no de los actos impugnados; ello solo es posible mediante el ejercicio de las acciones de garantías
jurisdiccionales (…)134

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia

de medidas cautelares dentro de garantías constitucionales, indicando que el
juez tiene obligación de dictarlas si se presentan los elementos para aquello:
En este punto sobra recordar que la nueva corriente del constitucionalismo, en la que el Ecuador
está inmerso, cuestiona la posición del juez como un simple “director del proceso” o espectador,
pues mira al juzgador avocado al activismo judicial en miras a precautelar los derechos
constitucionales, cumpliendo un rol proactivo durante la sustanciación de las garantías
jurisdiccionales de los derechos, comprometido en alcanzar una verdadera justicia, tomando el
ordenamiento jurídico y la realidad social como su fundamento; y precisamente esta Corte ha
definido el papel del juzgador de garantías jurisdiccionales como:
“(...) el custodio responsable del derecho sustancial disputado por las partes, y perceptivo de las
condiciones materiales o sociales que rodean al hecho; dando énfasis a la necesidad de la defensa
en juicio o comparecencia de las partes en equidad, con poder suficiente para disponer medidas de
tutela urgente, o preventivas, también llamadas de satisfacción inmediata o precautorias, y
reafirmando su voluntad de dar a cada uno su derecho en el momento oportuno”.135

También la Magistratura ha explicado la diferencia entre la acción de

protección y las medidas cautelares, señalando lo que sigue:
Esta Corte Constitucional concluye que la naturaleza de la acción de protección consiste en el
amparo de los derechos constitucionales y las medidas cautelares no tienen la misma naturaleza de
la acción de protección, ni puede generar un efecto propio de una garantía de conocimiento, por
 cuanto el objeto de las medidas cautelares es evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos
reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:

Conforme nuestro ordenamiento jurídico, las medidas cautelares de índole constitucional
proceden cuando la jueza o el juez tienen conocimiento de un hecho que amenaza de modo
inminente y grave con violar un derecho o viola un derecho (artículo 27 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional). Así, en relación con el presupuesto del peligro
en la demora, no basta o no es suficiente un simple temor, sino la inminencia de que el daño se
producirá conculcando los derechos, de ahí que la jueza o el juez deberá ordenar las medidas que
considere necesarias en el tiempo más breve posible, de forma inmediata y urgente desde que se
recibió la petición de medida cautelar, de ser procedente en el caso concreto (artículo 29 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Este es uno de los fundamentos
de las medidas cautelares, lo que hace imposible, entonces, que tenga que acudirse a un proceso
ordinario y formalista.136

A pesar de aquello, ha incurrido en la confusión entre las medidas cautelares

autónomas y la acción de protección. Así, la Magistratura ha señalado lo que
sigue:
La acción de protección, dentro del sistema constitucional ecuatoriano, se convierte en una vía
judicial idónea para proteger los derechos constitucionales que puedan ser amenazados o
vulnerados por cualquier acto u omisión de órgano público competente o de un particular.137

En los casos en que se dicte una medida cautelar dentro de garantía, el juez o
el peticionario deben observar los requisitos de procedencia (art. 27 LOGJCC).
Por ello, el juzgador deberá verificar que haya amenaza grave (fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho), ora la inminencia de violación a derechos
(periculum in mora). También tendrá que ver la petición de la medida cautelar no
incurra en causales de improcedencia, tales como que no se la pida frente a la
ejecución de órdenes judiciales, ora conjuntamente con la acción extraordinaria
de protección, o cuando existan medidas cautelares en la vía administrativa u
ordinaria.
Esas medidas cautelares, en todo caso, serán preventivas al no juzgar ni
prejuzgar las eventuales violaciones a derechos que deben debatirse en la
acción de protección. Así también, serán siempre accesorias, ya que se justifican
por el riesgo que corren los derechos que han de debatirse en la acción de
protección. Finalmente, esas medidas serán provisionales, manteniendo su
vigencia hasta que se dicte la sentencia definitiva o sean revocadas por el juez,
esto es, cuando sean efectivamente cumplidas, o si no existen los requisitos
legales para su procedencia, ora si se demuestra su improcedencia por parte del
destinatario de las medidas (art. 35 LOGJCC).
Las medidas cautelares se conceden inaudita parte, por lo que se ordenan y se
otorgan una vez que ellas son procedentes, debiendo luego ser comunicadas al
destinatario (art. 33, inc. 1º LOGJCC).
En todo caso, si el juez otorga medidas cautelares dentro de una acción de
protección, debe tramitarlas de manera previa, teniendo que concederlas en el
mismo auto de admisión, no pudiendo, en caso de haberse revocado, dictarse
otra medida cautelar por los mismos hechos, por lo que el juez deberá resolver
en sentencia el fondo de la discusión: la violación de derechos (arts. 32 y 37
LOGJCC).
4. ES REPARATORIA
Se ha insistido en que la acción de protección pretende, si previamente se
detecta y, en consecuencia, se declara vulneración de derechos fundamentales, la
orden judicial de reparación por parte de quienes provocaron tal violación (art.
6 LOGJCC). Inclusive el mandamiento de reparación integral de los derechos
debe, obligatoriamente, formar parte de la resolución adoptada por el juez en
caso de hallarse quebrantamiento de derechos (art. 17, Nº 4 LOGJCC).
La reparación en materia de garantías de derechos fundamentales implica
que, una vez identificada la violación de los mismos, el juzgador debe ordenar
la retrotracción de las cosas al estado anterior al cual se produjeron dichas
anomalías, como fue indicado en el anterior capítulo (arts. 18 y 19 LOGJCC).
En este marco de ideas, la Corte Constitucional pronto reconoció la
naturaleza reparatoria de la acción de protección:
En cuanto a su solicitud de inaplicabilidad a través de una acción de protección, cabe señalar
enfáticamente que el efecto de la concesión de una acción de protección, en los términos previstos
en la Constitución de la República como en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, no es la inaplicabilidad de un acto, en este caso, de un acto administrativo
con efectos particulares y directos. Cabe precisar que el efecto propio de la concesión de una
garantía jurisdiccional de derechos constitucionales es, en primer término, la declaratoria de
vulneración de esos derechos por parte del acto u omisión de autoridad pública no judicial o
particular; y segundo, la reparación integral, material e inmaterial, según sea el caso, de los derechos
constitucionales vulnerados.138
 En otro pronunciamiento, la misma Magistratura reiteró la naturaleza
reparatoria de las garantías de derechos:
En este contexto, la reparación integral en el ordenamiento ecuatoriano constituye un verdadero
derecho constitucional, cuyo titular es toda persona que se considere afectada por la vulneración
de sus derechos reconocidos en la Constitución. Adicionalmente, es un principio orientador que
complementa y perfecciona la garantía de derechos; así, esta institución jurídica se halla inmersa en
todo el ordenamiento constitucional ecuatoriano, siendo transversal al ejercicio de los derechos, así
por ejemplo, la obligatoriedad de la reparación para las víctimas de delitos penales (artículo 78);
para los consumidores y consumidoras que sufran engaños comerciales (artículo 52); la posibilidad
de demandar una reparación como consecuencia de las afectaciones por racismo o xenofobia
contra comunidades o poblaciones indígenas (artículo 57) y por afectaciones ambientales que
puedan atentar contra los ecosistemas (artículo 397), entre otras.
En materia específica de garantías jurisdiccionales se impone el deber judicial de la aplicación
obligatoria de la reparación integral ante toda vulneración de derechos, pues “...Los procesos
judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución” (artículo 86
numeral 3 segundo inciso), de lo que se deduce que las decisiones que resuelvan las acciones
planteadas en protección de los derechos constitucionales, que declaren la vulneración de un
derecho, deben necesariamente contener la disposición de reparación integral en la parte resolutiva
de la decisión constitucional.139

5. NO ES SUBSIDIARIA NI RESIDUAL: SOBRE LA INEXISTENCIA DE OTRA VÍA

140
ADECUADA Y EFICAZ PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO

5.1. Distinción entre subsidiaridad y residualidad

La discusión sobre la subsidiaridad en el ámbito de las garantías de derechos
no es materia nueva en el sistema ecuatoriano de justicia constitucional.
Se hizo presente que la subsidiaridad fue objeto de debate, inclusive, en el
caso del antiguo amparo constitucional. Actualmente, existen criterios
orientados a señalar que el legislador otorgó el carácter de subsidiaria a la
acción de protección al condicionar su procedencia al hecho que el accionante
demuestre que no existen otras vías judiciales adecuadas y eficaces para
proteger los derechos eventualmente vulnerados (arts. 40, Nº 3 y 42, Nº 4
LOGJCC).
Ahora bien, previo a analizar la figura de la subsidiaridad, es preciso
diferenciar este concepto del de residualidad, pues son institutos totalmente
distintos y su equivocado empleo a la hora de administrar justicia podría
provocar gravosas consecuencias a los justiciables. Por subsidiaridad se
entiende el requerimiento efectuado al accionante para que demuestre la
inexistencia de otra vía adecuada y eficaz mediante la cual se procure la
protección de derechos que, busca, sean tutelados mediante una acción
constitucional; en cambio, por residualidad se infiere la necesidad de que el
accionante agote previamente todas las vías judiciales o administrativas con las
que cuenta para que, posteriormente a aquello, proponga la acción
constitucional.
A pesar que no existe disposición normativa que pretenda calificar a la
acción de protección como una garantía residual, debo enfatizar en que aquella
puede ser propuesta sin necesidad de agotar previamente otras vías o
mecanismos como condición necesaria para su procedencia, lo que la torna en
un proceso no residual, asunto que, en cambio, no ocurre en sistemas como el
boliviano en que la acción de amparo procede solo si se han agotado todos los
medios legales para la protección del derecho (arts. 129 CPE y 54 Ley Nº 254).
De este modo, no es necesario ni condicionante para la procedencia de la
garantía que el accionante agote previamente, por ejemplo, los recursos en sede
administrativa, de haberlos, ni mucho menos que acuda primero a la justicia
contencioso administrativa y, solo si no obtiene decisión favorable, intente la
vía constitucional. Sobre este aspecto volveré más adelante, cuando me refiera a
los actos impugnables a través de la acción de protección.
De hecho, este aspecto ha sido confirmado por la Corte de 2019:
31. Ahora bien, respecto a una presunta incompetencia en razón de que la acción de protección
sería de carácter supletorio y residual, es menester dejar en claro que la acción de protección tiene
por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución; por
consiguiente, es una acción directa e independiente que bajo ningún concepto puede ser residual y
exigir el agotamiento de otras vías o recursos para poder ser ejercida.141

Lo que fue ratificado por la misma Corte de 2019 al señalar lo siguiente:

22. Por consiguiente, en cuanto al argumento de que se trataría de una acción de carácter residual o
excepcional, esta Corte Constitucional estima necesario puntualizar que la acción de protección es
directa e independiente y bajo ningún punto de vista puede ser concebida como un mecanismo
residual y exigirse el agotamiento de otras vías o recursos para que pueda ser ejercida.142

Por otro lado, respecto a la inexistencia de otro medio de defensa judicial

adecuado y eficaz para proteger los derechos violados, el argumento a esgrimir
para manifestar que dicha garantía es subsidiaria es que el acto u omisión que
se impugna debe ser objeto de demanda mediante el uso de la vía contencioso
administrativa. Este señalamiento, a nuestra forma de ver, constituye un
razonamiento erróneo de interpretación y aplicación de la ley de la materia,
pues si la existencia de la vía contencioso administrativa se erige como criterio
absoluto para negar la procedencia una acción de protección, ocurriría que esta
garantía jurisdiccional jamás tendría cabida, ya que los actos administrativos, en
virtud del mandato constitucional, son impugnables tanto en sede
administrativa, como en vía judicial (art. 173 CE). Ello conduce a pensar que si
todo acto está incluido en la impugnación mediante la vía contencioso
administrativa, se tendría como resultado la inaplicabilidad del artículo 88 de la
Constitución, situación que, indudablemente, no puede ocurrir y que, además,
afectaría drásticamente al canon de interpretación constitucional sistemática
(art. 3, Nº 5 LOGJCC).
El proceso contencioso administrativo, a diferencia de lo que ocurre con la
acción de protección, es un proceso de legalidad y no de constitucionalidad, ni
de protección de derechos fundamentales. De ahí que haya que señalar que el
proceso contencioso administrativo no es, en el orden jurídico ecuatoriano, una
vía judicial adecuada y eficaz para el amparo directo de derechos
fundamentales.
A pesar de lo indicado, la Corte Constitucional ha dictado fallos
contradictorios en esta materia, pues en un pronunciamiento, tempranamente,
negó que la acción de protección sea subsidiaria de otras vías judiciales:
Se ha venido sosteniendo con mucha frecuencia, inclusive por la Procuraduría General del Estado,
con fundamento en el artículo 31 del Código Orgánico de la Función Judicial, que: “Las resoluciones
dictadas en un procedimiento por otras autoridades institucionales del Estado, distintas de las expedidas por quienes
ejercen jurisdicción, en que se reconozcan, declaren, establezcan, restrinjan o supriman derechos, no son decisiones
jurisdiccionales; constituyen actos de la Administración Pública o Tributaria, impugnables en sede jurisdiccional”.
Justamente cuando se trata de este tipo de actos es que algunos juzgadores dicen que tales son
actos de mera legalidad y, como tales, la autoridad y la vía en la que deben tramitarse corresponden
a lo contencioso administrativo o tributaria.
En definitiva, en lo que atañe al tema, independientemente del contenido del acto de autoridad
pública, la acción es procedente simple y llanamente si existe violación constitucional, caso
contrario sería un acto de mera legalidad, en cuyo evento procede su reclamo en las vías a las que
se refiere el artículo 31 del Código Orgánico de la Función Judicial, particular que, necesariamente,
debe realizarse a través de sentencia, en donde se resuelve el asunto de fondo.143

En otro caso, a pesar de enfatizar en que la jurisdicción contencioso

administrativa no es adecuada para conocer sobre vulneraciones a derechos, no
dudó, equivocadamente y en franca contradicción con sus precedentes, en
catalogar a la acción de protección como un mecanismo subsidiario de la vía
contencioso administrativa:
No obstante, es criterio de esta Corte Constitucional que no se puede restringir o limitar el alcance
de la acción de protección a la existencia de recursos judiciales y administrativos de defensa, siendo
que la condición de su procedencia es la vulneración de derechos constitucionales. De esta manera,
se ha pronunciado este Organismo, en la sentencia N.º 016-13-SEP-CC, determinando que no
existe otra vía más idónea para la tutela de derechos constitucionales que las garantías
jurisdiccionales, entre ellas, la acción de protección.
El sistema constitucionalista de derechos y justicia sobre el cual descansa actualmente la realidad
ecuatoriana, modela a las garantías jurisdiccionales con determinadas características dirigidas
principalmente a la protección de los derechos constitucionales. Así, el artículo 88 de la
Constitución establece que el objeto de la acción de protección es el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitución, en consecuencia, de lo cual no puede ser considerada
como el mecanismo adicional posterior de las acciones judiciales ordinarias, o peor aún, como un
mecanismo absolutamente inválido frente a la activación de la vía judicial.
En tal razón, el carácter subsidiario de la acción de protección ecuatoriana determina que esta
procede exclusivamente cuando de un profundo estudio de razonabilidad del caso concreto
realizado por la jueza o juez, se desprende la existencia de vulneración a derechos constitucionales.
Por el contrario, si en dicho análisis judicial no se determina la existencia de vulneraciones a
derechos constitucionales, sino conflictos de índole infraconstitucional, a la jueza o juez le
corresponde determinar cuáles son las vías judiciales ordinarias las adecuadas para la solución del
conflicto.144

Desde 2016, la Magistratura ha sostenido que el requisito de inexistencia de

otra vía adecuada y eficaz se refiere a dos aspectos como son el hecho de que el
juez pueda identificar si el derecho alegado es objeto de otra acción de defensa
constitucional y, además, si la violación aludida recae sobre el ámbito
constitucional del derecho:
La inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho
vulnerado exige pues la verificación de dos situaciones puntuales. La primera que el derecho que se
invoca no cuente con otra vía de tutela en la justicia constitucional; es decir, que no esté amparado
por una vía procesal constitucional especial que se pueda considerar más idónea. Lo cual quiere
decir que el juez o jueza constitucional debe analizar si la vulneración del derecho constitucional
que se invoca es objeto de protección en otras garantías jurisdiccionales, por ejemplo, la libertad y
la vida e integridad física de las personas privadas de libertad en el hábeas corpus, el acceso a la
información pública en la acción de acceso a la información pública, la información e intimidad
personal en el hábeas data, etc. Pues si en efecto, el derecho invocado cuenta con una vía especial
en la justicia constitucional, esa debe ser considerada la vía idónea y eficaz para amparar el derecho
vulnerado.
Un segundo supuesto que se debe constatar a partir del requisito señalado en el artículo 40
numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional es que la
 vulneración a la que se alude en la acción de protección recaiga, en efecto, sobre el ámbito
constitucional del derecho vulnerado.145

En 2019, la Corte Constitucional parece haber retrocedido en esta materia,

pues negó una acción extraordinaria de protección a través de la cual se
impugnaba un fallo ejecutoriado dictado dentro de una acción de protección en
el que el Tribunal ad quem le indicó al accionante que no procedía la acción de
protección porque el acto debió impugnarse en vía contencioso administrativa.
La Magistratura, entonces, valida el criterio del tribunal de instancia, indicando
que todo acto administrativo en que se vulneren derechos tiene como
mecanismo natural de impugnación el recurso subjetivo, criterio harto liviano y
que, sin acudir al canon de interpretación sistemática de la Constitución, deja
sin contenido el artículo 88 del Código Político. Con este señalamiento,
finalmente, la acción de protección no procedería en ningún caso:
31. El accionante confunde la vía administrativa con lo dispuesto por la judicatura en cuestión
respecto a la vía contencioso administrativa, como la vía judicial idónea para conocer y resolver
una demanda contra actos administrativos expedidos por las instituciones del Estado, que afecten
intereses o derechos subjetivos de personas naturales o jurídicas.146

El lector puede ver que la contradicción jurisprudencial no era propiedad de

la Corte cesada en funciones en 2018, sino que la Magistratura de 2019 no ha
estado libre de aquello, lo que es lamentable y altamente preocupante. No es
admisible que se haya sostenido semejante criterio como el citado en el párrafo
anterior y, luego, a otro justiciable se le otorgue un tratamiento diferente y más
laxo, violando el principio de igualdad. En el siguiente caso, la Corte de 2019
decide dejar sin efecto un fallo de acción de protección a través de una acción
extraordinaria de protección con el argumento de que es: “impertinente y
arbitrario señalar que la solución del conflicto pudo tramitarse en la vía
contenciosa administrativa”:
29. Los jueces provinciales al no analizar ni pronunciarse sobre la existencia o no de vulneración a
los derechos de la accionante, incumplieron con el tercer parámetro y en consecuencia, es
impertinente y arbitrario señalar que la solución de este conflicto pudo tramitarse en la vía
contenciosa administrativa, por lo que la sentencia de segunda instancia carece de motivación.147

La contradicción en que incurre la Corte de 2019 se intensifica cuando, en

otro caso posterior, vuelve a señalar que las “vías ordinarias, pueden no
resultar efectivas ante la afectación de los derechos”, estableciendo los
siguientes parámetros sobre los que debe entenderse como recurso o vía
adecuada y eficaz para la protección de un derecho fundamental:
25. Ese mismo organismo internacional de derechos humanos, considera que recursos efectivos
son aquello que “den resultados o respuestas a las violaciones de derechos reconocidos, ya sea en la Convención, en la
Constitución o en la ley. Lo anterior implica que el recurso debe ser idóneo para combatir la violación y que sea efectiva
su aplicación por la autoridad competente. De igual manera un recurso efectivo implica que el análisis por la autoridad
competente de un recurso judicial no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones
invocada por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas”.
26. Es así que, la idoneidad entendida como la previsión del recurso o acción dentro del
ordenamiento jurídico ecuatoriano para dar respuesta apropiada a la vulneración de un derecho,
está estrechamente vinculada a la eficacia, es decir, al examen de dicha vulneración y la adopción
de medidas oportunas y concretar para remediarla por parte de la autoridad competente.
Entonces, no solo es suficiente la existencia formal de un recurso, sino que atienda y dé respuesta
certera y en el tiempo debido ante la vulneración del derecho en el caso concreto. Estas dos
condiciones están fuertemente vinculadas y en la práctica se complementan.148

Pese a la contradicción jurisprudencial en que ha caído también la Corte de

2019, que provoca la seguridad de la inseguridad entre los justiciables, a continuación,
hago un intento por delinear las razones por las que considero a la acción de
protección como una garantía no subsidiaria del proceso contencioso
administrativo.
5.2. La vía contencioso administrativa es inadecuada en virtud de la
materia que esta trata
Se ha manifestado y, en cierta forma, la Corte Constitucional ha ratificado
que los actos de la Administración Pública son impugnables en sede judicial
ordinaria y, si el caso amerita, en sede constitucional. Por ello, en virtud de la
materia, las acciones contencioso administrativas se tornan ineficaces,
insuficientes e inadecuadas para la protección de derechos fundamentales, pues
conforme a la norma que regula los procesos contencioso administrativos,
estos pretenden conocer y resolver respecto de la legalidad de las actos del
poder público (arts. 326 y 330 COGP) lo que se ratifica en el Código Orgánico
General de Procesos al hacer referencia expresa a que los jueces competentes
en materia contencioso administrativa, en sentencia, hacen control de legalidad
de los actos impugnados (art. 313 COGP).
Tanto el Código Orgánico General de Procesos como el Código Orgánico
de la Función Judicial otorgan competencia a la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional de Justicia y a los tribunales distritales
para que, en juzgamiento de procesos contencioso administrativos, conozcan
sobre violaciones a la legalidad, proscribiendo el juzgamiento de transgresiones
a la Constitución y violaciones a derechos constitucionales (arts. 300 COGP,
185 y 217 COFJ), cuestión reservada a la jurisdicción constitucional, cuyos
jueces sí son competentes en razón de la materia y de la naturaleza de las
acciones que ellos conocen. Por tanto, no solo que el juzgamiento de violación
de derechos es impropio de la justicia contencioso administrativa, sino que, en
el evento que ello ocurra, se vulneraría el debido proceso al que tiene acceso la
contraparte respecto del derecho a ser juzgado por juez natural o competente
(arts. 76, Nº 7, letra k, 86, 88 CE y 39 LOGJCC).
En todo caso, vale hacer presente que la Corte de 2019 ha estimado
procedente que, frente a un mismo acto, se presenten, paralelamente, tanto la
acción de protección como la vía contencioso administrativa, indicando que
persiguen fines distintos:
45. En este contexto, se debe señalar que la acción de protección y la acción subjetiva en la vía
contencioso administrativa persiguen fines distintos, mientras la primera tiene por objeto el
amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, la segunda busca tutelar
los derechos e intereses en las relaciones jurídicas con las administraciones públicas.
46. A criterio de esta Corte, el solo hecho de que la presunta vulneración de derechos
constitucionales tenga su origen en un acto administrativo y este haya sido impugnado en vía
judicial, no es una razón suficiente para que las juezas y jueces constitucionales declaren
improcedente una acción de protección con base en el artículo 42 numeral 4 de la LOGJCC. Las
juezas y jueces constitucionales están en la obligación de verificar que efectivamente la vía judicial es
la adecuada y eficaz para conseguir el fin que se persigue al impugnar un determinado acto
administrativo, justamente por la diferencia en el objeto y alcance de las distintas acciones.
47. De ahí que, la aplicación de la causal de improcedencia del numeral 4 del artículo 42 de la
LOGJCC debe ser resultado de un ejercicio intelectivo de la juez o juez constitucional, con base en
la información aportada por las partes procesales y la revisión integral de los hechos del caso,
fundamentos de derecho y la pretensión de la acción de protección presentada, a través de la cual
se logre descartar que la fundamentación de la acción no es el amparo y protección de derechos
constitucionales.149

5.3. La vía contencioso administrativa es ineficaz en virtud del tiempo

Las garantías de derechos, tal como han sido concebidas por el constituyente,
gozan de características específicas y especiales que las identifican y diferencian
del resto de acciones y procesos que se consagran en el ordenamiento jurídico.
Una de las características de estos mecanismos de defensa de derechos es la
rapidez con la que deben ser resueltas por el juez constitucional. Si la acción de
protección es una garantía de derechos, a esta le serán aplicables aquellas reglas
y características básicas propias de aquellas, cuestión que no ocurre con el caso
de la jurisdicción contencioso administrativa, la cual está dotada, más bien de
un conjunto de actos procesales más complejos y que tienden, por ese hecho, a
retardar la administración de justicia en esta materia, lo cual convierte a estos
procesos en poco efectivos para el cumplimiento de tales finalidades.
Sobre este particular, cabe hacer presente que el artículo 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece una obligación para los Estados
Parte, como ocurre con el Ecuador, de brindar al administrado los mecanismos
más sencillos y rápidos para proteger sus derechos:
“Art. 25.- Protección Judicial:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso”.

Si se acepta el criterio de que la vía contencioso administrativa es adecuada y

eficaz para la protección de derechos fundamentales, no solo que se
desnaturaliza a la acción de protección, limitando su procedencia, sino que,
además, se incurriría en una contradicción: ocurriría que, por el paso del
tiempo, la resolución sobre vulneración de derechos fundamentales mediante
esta vía terminaría por tornarse ineficaz y poco adecuada en lugar de haber
servido para fines contrarios.
La Corte Constitucional ha sido enfática al rechazar la posibilidad de que el
juez acuda el expediente de rechazar la acción de protección por considerar
que lo impugnado obedece a la legalidad, desconociendo, incluso, que el
accionante haya argumentado en cuanto a los efectos del tiempo si un asunto
relacionado con vulneración de derechos se sustanciara por medio de la justicia
contencioso administrativa:
 A la jueza constitucional únicamente le bastó señalar que los motivos de la demanda eran de
legalidad y que la condición de adecuado y eficaz de la garantía no tiene relación con la
temporalidad, dejando de valorar de esta forma los argumentos constitucionales de la demanda,
sin motivar sus alegaciones, sin haberle otorgado la oportunidad a la accionante para que, en un
proceso sencillo, rápido y eficaz, justifique las alegaciones realizadas en la demanda y que la entidad
accionada controvierta esas afirmaciones. En definitiva, lo que hizo fue tomar solo una parte de las
alegaciones de la propia demanda, en la que la actora argumentaba las razones por las que acudía a
la vía constitucional, por tratarse de un asunto de vulneración de derechos constitucionales, y no
observó nada respecto del resto de alegatos que fundamentaba la omisión constitucional de la
autoridad pública accionada, desconociendo el procedimiento constitucional para la sustanciación
de las garantías jurisdiccionales de los derechos, provocando por lo tanto una vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva de la accionante.150

Por lo dicho, indicó también que el solo argumento de la legalidad no puede

ser motivo suficiente para rechazar una garantía jurisdiccional por parte del
juez constitucional:
Así las cosas, cabe recordar que todo el ordenamiento jurídico se encuentra dirigido a la
protección de derechos; por lo tanto, es indiscutible que, ante la vulneración de derechos
constitucionales, no cabe argumentar razones de legalidad para rechazar garantías jurisdiccionales,
pues este proceder enerva la efectiva vigencia de los derechos constitucionales, ya que el objetivo
de las garantías es la tutela de los derechos constitucionales. Resulta obvio que las garantías
jurisdiccionales son mal utilizadas, cuando se desechan acciones de raigambre constitucional,
sosteniendo que son cuestiones de legalidad, así como cuando, a la inversa, a asuntos de legalidad
se les yuxtapone la justicia constitucional.151

En el mismo fallo, la Magistratura señaló que el rechazo de una acción de

protección que se base en señalamientos de legalidad debe estar precedido por
una argumentación racional y jurídicamente fundamentada, incluso, luego de
haberse sustanciado la garantía:
En todo caso, si una decisión judicial rechaza una acción de protección con fundamento en que es
cuestión de legalidad, dicha decisión debe sostenerse en una argumentación racional y
jurídicamente fundamentada, en base a criterios que el operador de justicia se haya formado solo
luego de un procedimiento que precautele los derechos constitucionales de las partes, para poder
llegar así a conclusiones y establecer que la acción, efectivamente, pretendía someter a debate
constitucional cuestiones de legalidad; pero esta Corte Constitucional insiste, únicamente luego de
un procedimiento, al menos rápido, en el que la parte actora pueda demostrar sus aseveraciones y
la entidad accionada pueda controvertirlas, mas no en un primer auto, como el caso sub judice, en el
que la juzgadora, sin justificación constitucional, se forma criterio en la primera actuación procesal,
y en auto de calificación de la demanda inadmite la acción, basándose en elementos materiales de
la causa.152

El rechazo de la acción de protección, entonces, solamente procede si, una

vez sustanciada la garantía, el juez concluye que no existe violación a derechos
constitucionales, lo que ha indicado la Corte Constitucional:
 Las juezas y jueces constitucionales que conozcan de una acción de protección, deberán realizar un
profundo análisis acerca de la real existencia de la vulneración de derechos constitucionales en
sentencia, sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto. Las juezas o jueces
constitucionales únicamente, cuando no encuentren vulneración de derechos constitucionales y lo
señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de los parámetros de razonabilidad, lógica y
comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la vía idónea y eficaz para resolver
el asunto controvertido.153

Por ello, a la luz de lo anotado, ese recurso sencillo y rápido es, hoy en día, la
acción de protección. Si la garantía constitucional no existiera se incumplirían
obligaciones internacionales (art. 25 CADH).
En todo caso, no es suficiente la creación del recurso dentro del orden
jurídico interno, pues este requiere una verdadera idoneidad y efectividad,
ocurriendo que un recurso en que se dé retardo injustificado en la decisión o
cualquier circunstancia que no permita al lesionado el acceso a la justicia en un
recurso efectivo y rápido no cumple los parámetros de los artículos 8.1 y 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos al superar la idea del
plazo razonable,154 lo que ocurre con los recursos contencioso administrativos,
cuya tramitación tarda inclusive años.
La acción contencioso administrativa es la vía que se emplea para atacar los
actos ilegales de la administración, pero el excesivo transcurso de tiempo que
corre entre la presentación de la demanda y la resolución del caso en sentencia
vulnera derechos fundamentales,155 lo que ha sido reconocido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos cuando se ha referido a los recursos
ineficaces:
56. De otra parte, el artículo 8.1 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido
proceso legal”, que consiste en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley para la determinación de sus derechos.156 El plazo
razonable al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención se debe apreciar en relación con la
duración total del procedimiento que se desarrolla hasta que se dicta sentencia definitiva.157
57. El artículo 25.1 de la Convención ha establecido, en términos amplios, la obligación a cargo de
los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo
contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí
consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también
de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.158
58. Asimismo, este Tribunal recuerda que en virtud de la protección otorgada por los artículos 8 y
25 de la Convención, los Estados están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las
víctimas de violaciones de los derechos humanos, que deben ser sustanciados de conformidad con
 las garantías judiciales, todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados,
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda
persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1).159
59. Por último, la Corte ha señalado que el derecho de acceso a la justicia implica que la solución
de la controversia se produzca en tiempo razonable;160 una demora prolongada puede llegar a
constituir, por sí misma, una violación de las garantías judiciales.161

Sobre el tiempo que demora el proceso contencioso administrativo en

Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue enfática en
señalar que esas acciones son ineficaces:
82. El Tribunal advierte que el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
determina que el recurso subjetivo o de plena jurisdicción tiene como función proteger el derecho
subjetivo de una persona que presuntamente ha sido vulnerado por un acto administrativo. En
este sentido, la Corte observa que, a la luz de la ley citada, el proceso del recurso subjetivo debe
durar entre 27 y 37 días hábiles, dependiendo de si la causa versa exclusivamente sobre cuestiones
de derecho o de si además se abre una etapa probatoria. Asimismo, en esta normativa se indica
que dentro de este tipo de proceso no se admiten incidentes.
84. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Corte estima que el Estado excedió el plazo
razonable en los procesos de los recursos subjetivos o de plena jurisdicción No. 1016 y No. 4431
interpuestos por María Salvador Chiriboga, ya que hasta el momento han transcurrido catorce y
once años, respectivamente, desde la presentación de las demandas, las cuales fueron interpuestas
el 11 de mayo de 1994 y el 17 de diciembre de 1997, sin que a la fecha de la presente Sentencia se
haya emitido un fallo definitivo sobre los asuntos planteados.
86. El Tribunal ya señaló la legislación interna en que se hallan consagrados los recursos subjetivos,
mediante los cuales la señora Salvador Chiriboga pudo haber resuelto la situación jurídica del
terreno expropiado, los cuales se caracterizan por ser recursos expeditos. Sin embargo, como lo ha
reiterado en numerosas ocasiones esta Corte, la efectividad de los recursos no depende
exclusivamente de que estén consagrados en la ley, sino que estos en la práctica sean rápidos y
sencillos, y sobre todo que se cumpla con el objetivo de resolver sobre el derecho presuntamente
vulnerado (supra párr. 57).162

5.4. La acción de protección es autónoma respecto de la vía contencioso

administrativa en virtud de su tratamiento legal
Además de lo señalado, hay que hacer presente que la acción de protección
cuenta con vías propias de procedencia y requisitos básicos de admisibilidad,
así como también casos en los cuales aquella no procede, como analizaré (arts.
10, 40, 41 y 42 LOGJCC). Por ello, el hecho de que el legislador haya dotado
de estos elementos a dicha garantía, la convierte en un proceso autónomo y
específico respecto de las acciones contencioso administrativas, mismas que
también cuentan con requisitos mínimos de procedencia, objeto y ámbito de
aplicación únicos, así como finalidades propias, escenarios todos que en nada se
relacionan con asuntos relativos a vulneración de derechos (arts. 299 a 314 y
326 a 330 COGP).
 Capítulo Tercero
OBJETO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
En algunos países en los que esta garantía se reconoce también se
determinan, constitucionalmente y de forma categórica, los derechos objeto de
resguardo por parte de la misma. Ello ocurre con el recurso de protección en
Chile,163 el recurso de amparo en España164 y la acción de amparo en Perú,
aunque en este último caso no lo hace la Constitución de ese Estado, sino la
ley.165
Otras Constituciones, como la colombiana, no señalan expresamente qué
derechos son objeto de acción de tutela y dejan abierto su ámbito de
protección a cualquier derecho constitucional.166 En copia casi textual al caso
colombiano, en Ecuador, la acción de protección pretende amparar cualquier
derecho fundamental cuando este ha sido vulnerado por omisión o acción,
señalamiento que implica que el constituyente no ha hecho exclusión alguna de
derechos objeto de esta garantía, haciéndola extensible, en consecuencia, a
cualquiera de ellos (art. 88 CE). Lo mismo ocurre con la acción de amparo en
Honduras167 y en República Dominicana, aunque en ese último caso, la acción
de amparo no tiene por objeto la protección de derechos que son tutelados
mediante la acción de hábeas corpus.168
También existen Constituciones en las que no solo no se señala un cúmulo
de derechos a protegerse por la garantía en comento, sino que extienden el
ámbito de su aplicación a derechos regulados o desarrollados por ley, como
ocurre con el amparo constitucional de Bolivia169 y de Guatemala.170 En
Argentina, en cambio, la acción de amparo no solo alcanza a derechos
constitucionales y a aquellos regulados por ley, sino también a los reconocidos
por un tratado internacional.171
A continuación, se revisan aspectos relacionados con los derechos como
objeto de tutela por parte de la acción de protección, tomando en cuenta que,
de por sí, todos los derechos fundamentales o constitucionales están dentro de
su ámbito, sin restricción ni limitación alguna. Sin embargo, surge el
predicamento respecto de los derechos de fuente internacional, así como
también de aquellos que se regulan y desarrollan mediante ley y los derechos
subjetivos derivados de la naturaleza humana o innominados,172 respecto de los
cuales la Constitución no hace mención alguna.
1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LOS CONSAGRADOS EN INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Mencioné que la acción de protección tiene por objeto el amparo directo e

inmediato de los derechos reconocidos en la Constitución cuando estos, por
actos u omisiones, resulten conculcados. Llamativo resulta que, desde la óptica
del constituyente, los derechos humanos contemplados en instrumentos
internacionales no sean objeto de protección de aquella acción, aunque la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional señala dentro
de las normas comunes al régimen de garantías, que estas no solo amparan
derechos constitucionales, sino también aquellos que se consagran en
instrumentos internacionales de derechos humanos, lo que luego se reitera de
forma específica en para el caso de la acción de protección (arts. 88 CE, 6 y 39
LOGJCC).173
A nuestro parecer, con acierto, el legislador incluyó dentro del objeto de la
acción de protección a los derechos reconocidos en instrumentos
internacionales de derechos humanos, asunto que, además, fue tempranamente
confirmado por la Magistratura al señalar de forma diáfana lo que sigue:
La Constitución de la República dispone que la acción de protección tiene por objeto: “el amparo
directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución” (artículo 88). Concordante con
esta norma, el artículo 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional señala que dicha acción tiene por objeto “el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos
(...)174

En todo caso, si bien la acción de protección puede amparar derechos

humanos y fundamentales, en aplicación del principio de interpretación
sistemática de la Constitución, no puede invadir o reemplazar el ámbito de
aplicación de otras garantías. Así, quien considera que su libertad ha sido
vulnerada, no puede pretender recuperarla mediante la acción de protección,
sino mediante el hábeas corpus; similar situación ocurre con el hábeas data y la
acción de acceso a la información pública respecto a los derechos de
información y datos personales.
2. LOS “DERECHOS RECONOCIDOS POR LEY” FRENTE A LOS DERECHOS DE
FUENTE CONSTITUCIONAL: EL CONFLICTO ENTRE LEGALIDAD Y
CONSTITUCIONALIDAD

La Magistratura ha señalado que los “derechos reconocidos mediante ley” no

son objeto de la acción de protección, siéndolo, únicamente, los derechos
fundamentales o de fuente constitucional:
[…] la acción de protección no puede invadir las atribuciones que atañen al control de la legalidad,
ni extiende para actos u omisiones que incumplen las disposiciones legales o contractuales de
cualquier índole, pues para tales casos, el ordenamiento jurídico provee la acción pertinente ante la
autoridad competente. En otras palabras, los derechos constitucionales y legales solo pueden ser
adecuadamente ejercidos y defendidos en el marco del debido proceso. En consecuencia, para que
un proceso judicial sea constitucionalmente válido, el juez y las partes procesales deben conducirlo
en el marco de la competencia.175

En otro caso, la Corte Constitucional afirmó dicha postura al señalar que la

acción de protección es la única vía frente a una vulneración exclusiva de
derechos constitucionales:
En efecto, la acción de protección es la garantía idónea y eficaz que procede cuando el juez
efectivamente verifica una real vulneración a derechos constitucionales, con lo cual, no existe otra
vía para la tutela de estos derechos que no sean las garantías jurisdiccionales. No todas las
vulneraciones al ordenamiento jurídico necesariamente tienen cabida para el debate en la esfera
constitucional ya que para conflictos en materia de legalidad existen las vías idóneas y eficaces
dentro de la jurisdicción ordinaria.176

Similar criterio fue establecido al decidirse lo que sigue:

El Legislador ha establecido normas previas y claras que regula y especifica la vía judicial
correspondiente, tanto para el control de legalidad, como para el control de constitucionalidad; el
procedimiento adecuado y eficaz para proteger su derecho violado; sin que por ello –por así
establecerlo expresamente el ordenamiento– pueda invadirse atribuciones que atañen al control de
la legalidad, toda vez que, contra resoluciones que lesionen derechos establecidos o reconocidos
por una ley, cuando tales resoluciones hayan sido adoptadas como consecuencia de alguna
resolución de carácter administrativo disciplinario, si con esta se infringe la ley o reglamento, el
ordenamiento jurídico establece el recurso contencioso administrativo, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.177

Lo mismo indicó la Magistratura al dictar la siguiente decisión:

“En este sentido, se debe precisar que la acción de protección es una garantía jurisdiccional
determinada tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional que tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, la cual podrá interponerse cuando exista una vulneración de
derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra
 políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del
derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o
concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o
discriminación.”178

Estas decisiones, así como las que fueron citadas cuando se analizó a la
acción de protección como un proceso de conocimiento, confirman que la
Magistratura se decanta por oponerse a la posibilidad de que, mediante aquella
garantía, se abra el espacio para debatir lo que ha denominado “asuntos de
legalidad”, reservándola solo para lo relacionado con los “conflictos de
constitucionalidad”.
Señalar que la justicia constitucional se ocupa de los conflictos de esa materia
y que la ordinaria de lo legal no es una afirmación errada; aunque la
jurisprudencia constitucional no ha fijado las diferencias entre la legalidad y la
constitucionalidad, sino que, caso a caso, según su criterio y en base al derecho
cuya protección se solicita, ha establecido si lo pedido en demanda atañe o no a
un conflicto de legalidad o si, por el contrario, se trata de un aspecto de
constitucionalidad, incurriendo, para ello, en una injustificable confusión entre
la fuente del derecho subjetivo cuya violación se alega, su contenido y la
materia propia del conflicto.
La Magistratura luego desechó la idea de diferenciar entre “derechos legales”
y constitucionales, y decidió, más bien, indicar que la acción de protección
procede, aunque el derecho (de propiedad en el caso que se cita) tenga “rango
legal”, atendiendo a la faceta o ámbito en el que aquel haya sido vulnerado,
criterio que nos parece más adecuado:
Si un ciudadano pierde un inmueble, pues lo había hipotecado como garantía a una obligación
monetaria que había contraído y que por su propia negligencia no la pudo cumplir en los términos
establecidos, el posible menoscabo ante la pérdida de su propiedad en las condiciones antes
expuestas y todos los problemas que de ahí comúnmente devienen, son cuestiones que se
solucionarían en el ámbito de la legalidad; siendo infructuoso, por lo general, tratar de solucionar
este tipo de situaciones acudiendo a un juez constitucional o poniendo en marcha una garantía
jurisdiccional como la acción de protección. Por su parte, es posible que un ciudadano, de manera
imprevista, sea desalojado de un inmueble de su propiedad por parte de un poder público o
privado, sin que haya mediado orden judicial expresa y sin que dicho inmueble haya estado
formalmente comprometido en ninguna situación que pueda devenir en una ruptura del lazo de
propiedad frente a su poseedor (sujeto a sucesión, indeterminación del título de propiedad, objeto
de garantía real como una hipoteca etc.), caso en el cual las características de los hechos sobrepasan
la dimensión de la legalidad, pues su solución va más allá de la aplicación de normas como el
 código civil y de procedimiento civil, e implican la entrada a otra dimensión, en este caso la
constitucional, pues ya no está en juego únicamente el ejercicio del derecho real sobre un inmueble,
sino cuestiones como la integridad del ciudadano, el irrespeto por parte de poderes superiores, la
situación de impotencia en la que el ciudadano es colocado, etc.179

La Corte de 2019, por ejemplo, ha llegado al extremo de señalar que lo

relativo con una irregular declaratoria de utilidad pública es materia de justicia
ordinaria y que no puede ser tratada a través de una acción de protección,
desconociendo que, de existir una declaratoria de utilidad pública, se produce
un conflicto de raigambre constitucional y que, además, no es materia del juicio
expropiatorio, como erradamente señala la Magistratura:
20. Se evidencia que el fondo de la acción planteada es el desacuerdo de la accionante con la
declaratoria de utilidad pública y el justo precio fijado por el terreno, cuestiones que son ajenas a la
justicia constitucional y además ya estaría siendo atendidas por la justicia ordinaria a través de
proceso de expropiación Nº 17324-2013-0259.180

En un pronunciamiento indicó que la acción de protección no ampara, por

ejemplo, cuestiones relacionadas con pensiones jubilares, pues es asunto de
legalidad y no de constitucionalidad:
Los jueces de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, al resolver la
apelación, realizaron un ejercicio hermenéutico acorde con las disposiciones contenidas en la
Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; en aquel
sentido, dada la naturaleza de la garantía, establecieron que las pretensiones de los accionantes no
se encasillaron dentro de un escenario constitucional; al contrario, se detectó que la misma se
encontraba relacionada con las diferencias en cuanto al monto a recibir por concepto de
jubilaciones voluntarias.181

Emitir una decisión como la arriba citada implicaría, entonces, que cualquier
aspecto que tenga que ver con jubilaciones no pueda tratarse a través de acción
de protección por el impropio hecho de concebirse como una cuestión de
legalidad, cuando, conforme paso a revisar, el análisis del juzgador debe ser
otro.
3. LEGALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD
Aspirar a distinguir entre lo legal y lo constitucional no reviste asunto de
sencillo análisis, ni tampoco ha sido materia de reciente discusión. Téngase en
cuenta que el intento de diferenciación entre estos dos conceptos aparece,
principalmente, en la doctrina francesa de los siglos XVIII, XIX y XX. Así, la
constitucionalidad es solo una mera aplicación particular de la idea de
legalidad, propia del Estado Legal en que no se hacen cuestionamientos sobre
lo que debía entenderse como constitucionalidad, salvo lo relacionado con el
“control de constitucionalidad”; no obstante, el concepto de legalidad abarca no solo
el control de las leyes, decretos y reglamentos, sino que, progresivamente,
también alcanzó a los principios generales del Derecho, la jurisprudencia e,
incluso, la Constitución.
Ahora bien, el guardián de la legalidad era el juez administrativo, pues
controlaba que la actividad de la Administración Pública cumpla con la ley, la
Constitución y los instrumentos internacionales. La legalidad no era, en
consecuencia, un concepto aplicable al resto del Derecho Positivo, ni la
constitucionalidad aparecía visible en el vocablo jurídico de entonces.
En este sentido, la doctrina publicista admitió, como anota Louis FAVOREAU,
la ampliación de la competencia del poder reglamentario donde, a falta de
control de las leyes, el mayor control de los actos administrativos permitía
asegurar, de manera eficaz, la supervisión del poder, lo que condujo a sacralizar
la infalibilidad del legislador y de la ley. La legalidad, entonces, fue constituida
para ser aplicada e impuesta solamente para las autoridades administrativas, por
lo que los conflictos entre particulares eran ajenos a su esfera y tampoco se
hacía alusión al aspecto de los derechos fundamentales.182
La legalidad es un concepto solamente administrativo desde la perspectiva
del Derecho Público clásico, por lo que no puede ser aplicable a todas las
ramas jurídicas, admitiéndose que cada una la construya y aplique de acuerdo a
sus principios. En consecuencia, la legalidad es unitaria y no se fracciona en
virtud de la autonomía de cada materia.
Frente a esos postulados, la idea de Estado de Derecho aparece entre los
debates políticos y administrativos. En este escenario se abandona –aunque no
se elimina– la idea de legalidad absoluta y se admite el criterio de
constitucionalidad, razonamiento que se basa no solo en objetar la exclusividad
y el unitarismo propios de la legalidad (administrativa), sino en reconocer la
ausencia de control de los actos administrativos o jurisdiccionales que se
generan dentro del resto de áreas del Derecho Positivo.
También al reconocerse a la Constitución como fuente de fuentes y como
vehículo de los valores esenciales o fundamentales del Estado, no solo que se
limita el accionar arbitrario de la administración y del legislador, sino que,
además, la constitucionalidad así concebida se reserva para sí la garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales, rechazando que la legalidad
pueda hacerse cargo de revisar este último aspecto. La legalidad no desaparece,
es un simple componente de la constitucionalidad.
La constitucionalidad aparece como un concepto general no fragmentario, lo
que implica que no puede haber una constitucionalidad para el derecho público
y otra para el privado, así como tampoco se puede concebir a la
constitucionalidad aplicable a cada uno de los principios generales propios de
cada rama. Es decir, puede haber legalidad específica y propia de cada materia
(cada rama tiene y construye su propio orden jurídico con sus propios
principios), pero no puede ocurrir lo mismo con la constitucionalidad, esta es
la misma para todas. Ello implica reconocer, por autonomía, que existen
jurisdicciones especializadas que conocen y resuelven asuntos puntuales sobre
materias jurídicas específicas, pero todas las medidas legislativas,
administrativas o jurisdiccionales, así como las conductas de los particulares,
deben estar acordes con la rectitud jurídica, en la medida en que se ajustan a la
Constitución, pues esta es el marco de la legalidad ya que se impone al
conjunto del orden jurídico en su totalidad.
Reconocer la constitucionalidad no quiere decir que la legalidad desaparece o
que la primera se sobrepone a esta última, sino que cada una desempeña un
papel diferente. La legalidad se ocupa de los conflictos propios y específicos de
cada ámbito del Derecho en donde se cuenta con autoridades y juzgadores
competentes para ello, sin perjuicio de que aquellos se vean vinculados a
aplicar y observar las normas constitucionales. La constitucionalidad vigila la
sujeción de las conductas públicas y, en algunos casos, privadas, a la Norma
Fundamental, la cual cuenta con juez propio para conocer y sancionar la
inobservancia a la Constitución sea porque se vulneran derechos
fundamentales, ora porque la conducta no se acopla a la supremacía formal y
material de ella.
La constitucionalidad no significa otorgar poder al juez constitucional para
reemplazar o invadir, ni mucho menos anular las reglas del Derecho Civil,
Penal, Administrativo u otras ramas jurídicas, por normas constitucionales;
simplemente quiere decir que, de manera progresiva, ella deviene un supuesto,
o bien una dimensión del orden jurídico aplicable al conjunto de sectores
cubiertos por este último, pues la constitucionalidad no se acompaña de la
eliminación de él; al contrario, lo fortalece.
El conflicto que puede suscitarse entre lo legal y lo constitucional se
relaciona, en primer lugar, con la materia sobre la que se pretende discutir ante
el juzgador. El juez constitucional no puede invadir ámbitos o esferas que son
de competencia del juez ordinario, es decir, no puede conceder acciones
constitucionales cuando el peticionario pretenda que la discusión de fondo, que
debe ventilarse ante juez competente mediante las vías ordinarias que
corresponden, se efectúe dentro de la justicia constitucional a pretexto de
argumentar violación a derechos, pues ello conduciría a sobreponer la justicia
constitucional a la ordinaria.
En segundo lugar, otro elemento que le permite al juez dirimir el aludido
conflicto entre los dos conceptos se refiere al análisis del contenido y alcance
del derecho invocado, que no puede confundirse con la fuente del mismo,
como señala Pablo PÉREZ TREMPS.183 Por ello, el juez debe actuar frente a
violaciones directas a derechos fruto de una omisión o de un acto cuando esa
afectación se interfiera con el contenido esencial de aquellos.
Para hacer el análisis de diferenciación entre escenarios de legalidad y
constitucionalidad respecto del derecho alegado, el juez no puede incurrir en
confusión entre la fuente del derecho que, presuntamente, ha sido vulnerado y
el contenido del mismo.
Los derechos subjetivos tienes tres fuentes: la Constitución, los instrumentos
internacionales y la propia naturaleza de la persona. La ley, en nuestra opinión,
no es fuente de derechos,184 ya que no los consagra, sino que solo los regula al
imponerles condiciones, exigirles requisitos, fijarles límites, desarrollarlos y
habilitar su ejercicio. Ello obedece a que la Constitución, como norma general,
en su parte dogmática no puede ni debe ocuparse de normar, específicamente,
todos los aspectos relacionados con los derechos, ya que solo los positiviza
mediante su reconocimiento o consagración, por lo que delega a la ley el
cumplimiento de aquella tarea, reconociendo para ello el aludido principio de
reserva legal, pero ese encargo no aprueba a la ley la consagración de derechos,
sino que le faculta a regularlos y desarrollarlos e, incluso, ampliarlos sin poder,
en consecuencia, restringirlos (arts. 132, Nº 1, 133, Nº 2 y 11, Nº 4 CE).
 Considero, además, que algunos principios constitucionales de aplicación de
derechos cierran toda posibilidad de pensar que la ley los reconozca o
consagre, pues la propia Constitución no hace distinción al señalar que todos
los derechos son de igual jerarquía, señalamiento que anula la errada idea de
distanciar a los “derechos legales” de los constitucionales como argumento
suficiente para rechazar una acción constitucional, ya que todo derecho
proviene de una fuente –la Norma Fundamental o un instrumento
internacional, así como también devienen de la propia naturaleza de las
persona– y ninguno tiene primacía sobre otro (art. 11, Nº 6 CE). También la
Constitución hace delegación expresa a la ley para que solamente desarrolle el
contenido de un derecho, castigando con la inconstitucionalidad a cualquier
acción u omisión que los vulnere (art. 11, Nº 8 CE).
En cambio, un aspecto que debe ser tomado en cuenta por el juez
constitucional es el relacionado con el ámbito, contenido o alcance del derecho
que se alegue vulnerado, pues este constituye un verdadero límite entre el
terreno de la legalidad y la constitucionalidad. Sería inadecuado asegurar que
todo derecho puede ser objeto de una acción de protección. Para no incurrir en
esa equivocación el juez debe tener clara la diferencia entre el ámbito material o
accidental y el ámbito esencial o jurídicamente protegido del derecho, también
denominado núcleo duro.
El contenido de la mayor parte de derechos se encuadra en un determinado
ámbito de actividad (laborar, empresarial, familiar, político); sin embargo, no
todas las conductas que se desprenden de ese ámbito general de actividades
obtienen protección constitucional, sino solamente aquellas que forman parte
del contenido esencial de ese escenario. Todos los derechos tienen un
contenido concreto, lo que implica que también presentan límites internos,
barreras o contornos que configuran y delimitan el ámbito de la personalidad o
de la actuación humana que es protegida por cada derecho. Ese marco de
límites internos se denomina ámbito jurídicamente protegido del derecho y abarca
una protección absoluta; fuera de ese ámbito o esos límites, el derecho no goza
de protección constitucional. Su delimitación obedece, en todo caso, a la
interpretación sistemática de la Constitución y a la atención de la finalidad del
derecho mismo. El ámbito material de los derechos abarca toda acción u omisión
que pueda incluirse o relacionarse con el área genérica de actividad o que sea
expresión derivada del ámbito de la personalidad humana al que pertenece el
contenido del derecho, la cual no goza de protección constitucional.185
Es claro entonces que la acción de protección procederá siempre que el acto
o la omisión afecten al contenido esencial del derecho vulnerado, lo que no
implica que el juez entre a analizar la fuente de donde este proviene. De hecho,
la Corte de 2019 ha confirmado el hecho de que el conflicto será siempre de
relevancia constitucional cuando de los hechos relatados el juez encuentre
efectiva vulneración a derechos fundamentales, con independencia de la materia
sobre la que verse el conflicto sometido a su conocimiento:
29. (…) la cuestión consistente en dilucidar si el asunto puesto en conocimiento de los jueces
constitucionales es efectivamente una vulneración de derechos o no, no está relacionada con la
competencia en razón de la materia. Ello porque cuando el legitimado activo alega la vulneración
de sus derechos, el juez competente para resolver si tal vulneración existió o no siempre será el juez
constitucional. Esto no quiere decir necesariamente que dichas vulneraciones efectivamente existan
en todos los casos puestos en su conocimiento, pues ese es precisamente el objeto del
pronunciamiento en sentencia de acción de protección.
47. (…) Solo se ve afectada la esfera de protección constitucional de este derecho cuando los
jueces y juezas ignoran su calidad de juzgadores constitucionales y resuelven una acción de
protección sin analizar la posible vulneración de derechos constitucionales, desnaturalizando su
objeto y usándola para resolver cuestiones de otra naturaleza que tienen sus propios mecanismos
judiciales adecuados.186

En conclusión, el juzgador no puede rechazar la acción de protección

recurriendo al argumento de que el derecho que se alega vulnerado consta en
una ley y que, por tanto, no tiene rango constitucional, no solo porque ese
aspecto no diferencia la legalidad de la constitucionalidad, sino porque llevaría,
en la práctica, a desechar, de plano, todas las acciones constitucionales que se
propongan ya que la generalidad de los derechos fundamentales se desarrolla
mediante legislación secundaria. Finalmente, este fue el criterio sostenido por la
Corte Constitucional al señalar lo que sigue:
En este sentido, la norma legal exige que la vulneración de la que es objeto el derecho deba estar
orientada a atacar su ámbito constitucional o iusfundamental. Esto significa que, para que proceda
la acción de protección, la violación del derecho necesariamente debe afectar el contenido
constitucional del mismo y no a las otras dimensiones del derecho afectado por acción u omisión
de autoridad pública
En consecuencia, si se trata de una vulneración que ataca a otra dimensión legal, que no tiene
relación directa con la dignidad de las personas, por ejemplo, los de índole patrimonial, deberán
contar con otros mecanismos jurisdiccionales que permitan resolver adecuadamente sobre la
 vulneración del derecho en la justicia ordinaria. Todo lo cual corresponderá resolver al juez o jueza
constitucional en sentencia.187

Incluso si se quisiera aceptar la tesis de que existen derechos consagrados

mediante ley, tampoco el juez podría negar la garantía por ese hecho sin
siquiera analizar si la omisión o el acto impugnado afecta o no a su contenido
constitucional o esencial. Lo que debe hacer el juzgador es verificar, previo a
conceder o rechazar una acción de protección, dos eventos además de los que
revisarán más adelante: violación del contenido esencial del derecho –lo que en
nada se relaciona con su fuente– y que la vía adecuada para tratar esa
vulneración sea la garantía y no otra. De ahí que la acción de protección tiene
por objeto la tutela de derechos vulnerados por actos u omisiones siempre que
afecten a su ámbito o contenido constitucionalmente amparado.
4. LOS DERECHOS SUBJETIVOS NATURALES
Generalmente, las Constituciones no contienen un catálogo exhaustivo de
derechos, no agotan su contenido dogmático en la consagración taxativa de
aquellos, dejando abierta la posibilidad de reconocer derechos subjetivos no
incluidos en el Derecho Positivo, conforme lo anota el artículo 11, número 7 de
la Constitución cuando establece que el reconocimiento de los derechos
establecidos en la propia Norma Fundamental y en instrumentos
internacionales de derechos humanos no excluye los demás derechos que
deriven de la dignidad de las personas y que sean necesarios para su
desenvolvimiento, señalamiento que revisé cuando hice alusión al principio de
cláusula abierta y sobre el cual profundizaré más adelante.
En definitiva, la acción de protección tutela todos los derechos, sin tomar en
cuenta que su reconocimiento tenga base constitucional o internacional y su
desarrollo se contenga en una ley, o si son derechos subjetivos naturales;
cualquiera de ellos puede ser objeto de esta garantía siempre que la omisión o
el acto atacado afecte al núcleo duro del mismo o a su contenido esencial.
 Capítulo Cuarto
LEGITIMACIÓN
1. BREVE DISTINCIÓN ENTRE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Y EN EL PROCESO
El Derecho Procesal suele distinguir entre los conceptos de legitimación en
la causa y en el proceso.
La legitimación en la causa es la condición particular y concreta de las partes
que se deriva de su vinculación con el litigio objeto del proceso de que se
trate.188 Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de
conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las
pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación, por ser el sujeto
activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida, que debe ser objeto
de la decisión del juez.189 Esta puede ser activa o pasiva. Será activa cuando
quien propone la acción ejerce sus derechos subjetivos y los plasma en una
pretensión, mientras que será pasiva o habrá legítimo contradictor cuando
contra quien se dirige la pretensión está en la capacidad y resguardo legal para
contradecirla, es decir, implica ejercer el derecho del actor a demandar y del
accionado a contestar dicha demanda.
La legitimación en el proceso es, en cambio, la aptitud o idoneidad para
actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación
de otro. Es decir, la legitimación en el proceso comprende tanto a la capacidad
procesal, como a la aptitud que tienen las personas que actúan en
representación de otros, ya sea por carencia de capacidad procesal o por una
representación voluntaria.190
Así, mientras la legitimación en el proceso incluye la capacidad de ser parte y
la capacidad procesal como aptitudes intrínsecas y generales de las personas,191
la legitimación en la causa se resume en una autorización entregada por la ley a
una persona para ser parte de un proceso por su vínculo específico con el
conflicto. Por ello, no basta que la persona reúna capacidad procesal para
comparecer y actuar en el proceso, sino que, además, es indispensable que
acredite su relación con el litigio, es decir, su legitimación en la causa.
A pesar de aquello, la Corte Constitucional ha incurrido en la confusión
entre las nociones de legitimación en la causa y en el proceso en materia de
garantías constitucionales, señalando, además, que en las mismas hay “acción
popular”. Y en base a ese señalamiento, declaró la inconstitucionalidad del
artículo 9, letra a, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional:
De las disposiciones antes citadas, la Corte constata que la Constitución de la República, dentro de
las disposiciones comunes que regulan el ejercicio de las garantías jurisdiccionales, en el artículo 86
numeral 1, consagra un régimen de legitimación activa abierta, también conocido como de
“acción popular”. En razón de dicho régimen, toda persona, grupo de personas, pueblo o
nacionalidad, está facultado para proponer o intentar una demanda de garantías jurisdiccionales
sin ningún condicionamiento, en aras de asegurar o exigir la protección de derechos
constitucionales. Ello es así, independientemente del interés o afectación directa que tenga o
soporte el o la accionante sobre los hechos objeto de demanda, ya que los derechos
constitucionales son objetivamente importantes, en tanto centro de la actuación estatal en el
modelo que la Constitución proclama en su artículo 1. Así pues, esta regulación de la legitimación
activa dentro de las garantías jurisdiccionales, a su vez, permite asegurar uno de los componentes
del derecho a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita, que es el acceso a la justicia.
[…]
Sobre esta base, la Corte advierte que el artículo 9, literal a de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, al regular la legitimación activa en la generalidad de
procedimientos de garantías jurisdiccionales, establece un condicionamiento consistente en que
quien presente una demanda o solicitud, deba considerarse “…, vulnerada o amenazada en uno o
más de sus derechos constitucionales”.
[…]
4. En virtud de la competencia prevista en el artículo 436 numeral 3 de la Constitución de la
República, esto es, el control de constitucionalidad por conexidad, esta Corte Constitucional
declara la inconstitucionalidad de la frase “, vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos
constitucionales”, en el artículo 9 literal a de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional. En tal sentido, el artículo dirá:
“Art. 9.- Legitimación activa.- Las acciones para hacer efectivas las garantías jurisdiccionales
previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas:
a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectiva, quien actuará por sí misma
o a través de representante o apoderado.192

Como se ve, no solo es notorio el desarreglo entre los conceptos de

legitimación en la causa y en el proceso, llegando al extremo de afirmarse que,
en materia de garantías constitucionales, el régimen es de “acción popular”, lo
que de por sí es criticable, sino que, en adición, la norma así modificada genera
un predicamento evidente: ¿puede actuar cualquier persona a nombre de un
tercero (aplicando la idea de la “acción popular”) o el afectado en sus derechos
por sí mismo o mediante representante o apoderado? Nada de eso queda claro
con la decisión de la Magistratura que no hace más que incurrir en serias
confusiones. Es decir, según la Corte Constitucional, hay acción popular en
esta materia, pero si un tercero actúa a nombre de otro, de todos modos, se
requiere la acreditación de representación o poder, con lo que el supuesto
régimen de legitimación popular queda en letra muerta.
2. LEGITIMACIÓN ACTIVA
La Constitución ecuatoriana reconoce legitimación en la causa para cualquier
persona, grupo de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades (art. 86, Nº
1 CE).
A la acción de protección le es aplicable el régimen general o común de
normas que regula la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional para el caso de las garantías. En este sentido, la ley habilita a
cualquier persona, colectivo, comunidad, pueblo o nacionalidad a proponer
cualquiera de las garantías, aceptando, además, que lo hagan por sí mismas o
mediante apoderado o representante, ocurriendo que hasta antes de la
expedición del fallo citado en el apartado anterior, con evidente razón, se exigía
que el legitimado activo sea el afectado o víctima directa o indirecta del acto u
omisión violatorio del derecho y que, en consecuencia, puedan demostrar el
daño, con las excepciones que se verán luego en materia de inversión de carga
de la prueba (art. 9 LOGJCC).
Lo anotado implica que la propia ley requería del accionante la acreditación
de su condición de afectado o víctima directa o indirecta de la omisión o el
acto violatorio de derechos, que es, propiamente, la regla relativa a la
legitimación en la causa, asunto que es ampliamente desconocido por la
Magistratura en el fallo antes comentado. Pero también la ley otorgaba
capacidad al afectado o víctima para comparecer y actuar en el proceso por sí
mismo o a un tercero para que actúe en su nombre y representación, que más
bien es propio de la legitimación en el proceso. No obstante, para poder actuar,
se deberán tener en cuenta las reglas generales en materia de aptitud legal para
comparecer a juicio previstas en el Código Orgánico General de Procesos (arts.
30 a 45 COGP), norma supletoria de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional de acuerdo con lo previsto en inciso
primero de su Disposición Final.
 Si bien, por una parte, la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional reconocen legitimación activa amplia
respecto de las garantías de derechos, la Corte Constitucional ha optado por
aplicar el criterio del constituyente respecto a las acciones constitucionales
orgánicas:
Los recurrentes se encuentran plenamente legitimados para proponer la presente acción por
incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales, al cumplir con los requerimientos
establecidos en el artículo 439 de la Constitución de la República, que expone: “Las acciones
constitucionales podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente.193

Ese errado fallo confunde, desde nuestro punto de vista, la legitimación

prevista de forma amplia para las garantías constitucionales (art. 86, Nº 1 CE),
con la que se determina para el caso de las acciones que activan el control de
constitucionalidad (art. 439 CE), asunto al que ya me referí en el capítulo
primero.
2.1. Legitimación en la causa
2.1.1. La persona natural por sí misma y por sus derechos subjetivos
individuales
La Constitución de 1998 legitimaba a cualquier persona, por sus propios
derechos, a proponer acción de amparo para proteger derechos individuales,
aunque la Ley de Control Constitucional no negó la posibilidad de que se
interponga amparo a favor de otra persona, reconociendo las figuras del
apoderado y del agente oficioso (arts. 95 CPE y 48 LCC).
En la actualidad, a diferencia del sistema anterior, la Constitución no hace
referencia expresa a legitimación activa cuando regula lo referente a la acción
de protección, por lo que se debe hacer remisión a las disposiciones comunes
para las garantías que ya fueron analizadas en párrafos anteriores.
A pesar de aquello, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional expresamente señalaba, hasta antes de su impropia reforma
efectuada en manos de la Corte Constitucional, que en caso que una omisión o
un acto motive la proposición de una acción de protección, quien resulte
afectado o perjudicado directamente por aquella y que, por tanto, sus derechos
subjetivos resulten lesionados, se encuentra legitimado para activar la
jurisdicción constitucional y conseguir el amparo de los mismos mediante esta
garantía; no obstante, este argumento no excluía, al igual que lo que ocurría
con la acción de amparo, la posibilidad de que una persona pueda proponer
dicha acción constitucional en nombre y representación del afectado siempre
que este último lo consienta. También existía la posibilidad de que proponga la
acción el afectado indirecto por sí mismo o por interpuesta persona (art. 9,
letra a, LOGJCC).
Los derechos y libertades individuales bien pueden ser defendidos por el
directamente afectado o perjudicado por el acto o la omisión (art. 9, letra a
LOGJCC). Sin embargo, creo que lo que no puede ocurrir es que se presente
una acción de protección cuando lo impugnado no afecte a los derechos
subjetivos del peticionario, es decir, cuando no se dirija a la persona que alega
vulneración a sus derechos individuales, salvo que se reclame en esta garantía la
vulneración de los derechos de la naturaleza y del ambiente, aunque la
Constitución relaciona este último hecho con eventuales alegaciones de
violación al derecho a vivir en un ambiente sano (art. 71, inc. 2º y 397, Nº 1
CE). De todos modos, este señalamiento no es tenido en cuenta por la Corte
Constitucional que indicó que esa exigencia de la ley de la materia es
inconstitucional argumentando un inexistente régimen de “acción popular” en
materia de garantías constitucionales y pretendiendo que cualquier persona
proponga la acción a nombre de un tercero sin acreditar si el acto u omisión
violan sus derechos.194
La Corte Constitucional no ha tomado en cuenta el hecho de que quien
proponga la acción de protección por sus propios derechos debe ser, en efecto,
el agraviado por la omisión o el acto violatorio de ellos; lo que deviene de la
finalidad misma de la acción de protección, así como de su función reparadora:
si esta garantía ampara derechos vulnerados por una omisión o un acto y el
juez, al estimar que lo pedido procede, concede la acción, ordenará el cese de la
omisión o dejará sin efecto el acto a fin de proteger esos derechos y dispondrá
las reparaciones pertinentes, pero ello solo puede ocurrir cuando la persona
que comparece por sus propios derechos no solo señale el acto u omisión
violatorio de ellos, sino que, además, demuestre que sus derechos son los
vulnerados. La concesión de la acción de protección beneficia solamente a
quien la propone y ese aspecto no es analizado por la Magistratura en el fallo
que se viene comentando.
 Antiguamente, el Tribunal Constitucional sí emitió pronunciamientos en
donde se analizaba a fondo este hecho respecto de la acción de amparo
constitucional:
TERCERO.- En la presente causa, los demandantes han incurrido en falta de legitimación activa,
circunstancia que determina la inadmisibilidad de la acción, pues, el efecto del amparo, de
constatarse los elementos de procedibilidad, es la tutela de los derecho, a través de la suspensión
del acto impugnado y, consecuentemente, que la autoridad de la que emanó el acto remedie los
daños causados a los afectados, lo cual no puede realizarse respecto de quien no ha justificado su
derecho.195

Tampoco la Magistratura ha diferenciado dos aspectos que se prestan a

confusión en esta materia: el hecho que la omisión o el acto impugnado, en
realidad, vulnere un derecho subjetivo del accionante, con lo relativo a la falta
de legitimación activa para proponer la acción de protección. Sobre este tema,
el entonces Tribunal Constitucional, respecto de la acción de amparo, aclaró la
diferencia al señalar lo que sigue:
SEGUNDO.- (…) 3º Que, la peticionaria solicita que se suspenda de inmediato todos los efectos
del acto denominado “incautación” y se le restablezcan sus derechos. De este modo, al haberse
propuesto este amparo por la supuesta afectada, para la defensa de sus propios derechos, se
encuentra legitimada para interponer esta acción constitucional. Cosa distinta es que, en efecto, el
acto impugnado se dirija contra la accionante y afecte a sus derechos, asunto que debe analizarse
en este fallo para determinar la procedencia o improcedencia de esta garantía, situación ajena a un
análisis de admisión o inadmisión, como pretende el accionado.196

Finalmente, hago presente que tanto la Constitución como la Ley Orgánica

de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional permiten que quien
active la jurisdicción constitucional mediante acción de protección, lo haga,
incluso, sin necesidad de contar con el patrocinio de un abogado, así como
tampoco requiere determinar las normas vulneradas (arts. 86, Nº 2, letra c CE y
8, Nº 7 LOGJCC), aunque, en la práctica aquello no ocurre.
2.1.2. El colectivo por sí mismo para proteger derechos de grupos de
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades
La Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional reconocen legitimación activa a los grupos de personas o
colectivos, que bien podrían ser aquellos a los que la Constitución califica
como grupos de atención prioritaria (arts. 35 a 55 CE), o bien pueden ser
agrupaciones de individuos unidos, temporalmente y de forma precaria, por
motivos de índole laboral, académica o de clase. Todos estos individuos que
conforman esas agrupaciones tienen derechos específicos en virtud de su
integración a esa colectividad.
También se reconoce legitimación activa a las comunidades, pueblos y
nacionalidades, las que, en cambio, se han unido por vínculos de pertenencia, es
decir, por compartir creencias, costumbres, cultura, lengua, entre otros aspectos
que denotan que su asociación es de carácter permanente. Estos grupos
también tienen derechos específicos reconocidos en la Constitución (arts. 56 a
60 CE).
Todas estas agrupaciones están facultadas para actuar por sí mismas,
pudiendo ser víctimas o afectados directos o indirectos de la omisión o el acto
violatorio de derechos (arts. 86, Nº 1 CE y 9, letra a, LOGJCC).
Mencioné que los colectivos, comunidades, pueblos y nacionalidades cuentan
con un cúmulo de derechos específicos y propios de cada grupo, por lo que la
omisión o el acto impugnado debe afectar ese tipo de derechos y, además, al
grupo o a la comunidad para que la legitimación activa en este aspecto sea
válida y proceda la acción de protección con esa pretensión. Así, si la omisión o
el acto afectan a un individuo respecto de un derecho reconocido por la
Constitución como colectivo o comunitario, la legitimación será individual y
no grupal, pues la afectación, a pesar que se refiera a un derecho colectivo o
comunitario, no se dirige al grupo, sino a una persona en particular. Similar
situación ocurrirá cuando la omisión o el acto se dirija contra el colectivo o
comunidad, afectando a uno de sus integrantes, en cuyo caso también el
afectado estará legitimado para proponer la acción de protección y no la
agrupación.
Por otro lado, creo que un colectivo o una comunidad no estarían
legitimadas para hacer valer derechos o libertades individuales, sino, solamente,
aquellos que la Constitución y los instrumentos de derechos humanos
consagran como derechos propios del grupo.197
La actuación de la agrupación por sí misma implica que aquel no ha
recurrido a la designación de una persona que ostente representación y actúe,
en tal virtud, a su nombre. Sobre este aspecto hago presente que hubiera sido
adecuado que el legislador señale la diferencia entre la legitimación de personas
(natural o jurídica) y aquella prevista para las agrupaciones, pues resulta un
sinsentido que se habilite a un colectivo o comunidad a actuar por sí mismo
cuando aquel se compone de personas naturales, por lo que, más bien, lo
adecuado debió ser el reconocimiento de legitimación activa para aquellos
grupos pero siempre mediante un representante o apoderado habilitado para
desarrollar tales actuaciones, como ocurría antiguamente con la acción de
amparo.198
De manera poco técnica, la Corte Constitucional ha indicado que esta
legitimación procede mediante la comparecencia directa de cada integrante del
grupo por sus propios derechos pero obrando como colectivo organizado, lo
cual, insisto, desdibuja la posibilidad de que un colectivo comparezca por sí
mismo, pues los derechos de colectivos y de comunidades no son inherentes a
sus individuos, sino a todo el grupo, lo que inhabilita a sus integrantes a hacer
valer, por sus propios derechos, aquellas prerrogativas propias de la agrupación
a la que se deben mediante legitimación activa colectiva o grupal, como hice
presente. En todo caso, la Magistratura ha señalado lo que sigue:
La presente acción de incumplimiento fue presentada por los señores: María Eva Toapanta Jaigua,
José Ricardo Sandoval Viana, Patricio Manuel Chushig Chushig, Manuel Aníbal Pilataxi
Llumiquinga, Rosa Elvira Tarco Zapata, Mónica Yolanda Guañuna Guamán, Mayra Verónica Vega
Males, Graciela Grimaneza León Cunín y Margarita Azucena Villagómez Padilla, por sus propios
derechos, ante la Corte Constitucional, para el periodo de transición, con fecha 20 de enero del
2009, en contra de la ingeniera Mónica Yolanda Melo Marín, en su calidad de Gerente de la
Empresa Metropolitana de Aseo EMASEO; de la doctora Margarita de la Cueva, en su calidad de
Gerente de Recursos Humanos de EMASEO; del General Paco Moncayo Gallegos, en su calidad
de Alcalde Metropolitano de Quito, y del doctor Carlos Jaramillo Díaz, en calidad de Procurador
Síndico Municipal, por incumplir lo dispuesto en el Mandato 8.199

2.1.3. El caso del Defensor del Pueblo200

En Ecuador no es novedosa la estrecha relación entre la figura del Defensor
del Pueblo y la protección de derechos humanos y fundamentales mediante su
gestión. Esta especial legitimación que otorgan la Constitución y la ley es, a
nuestro criterio, una clara excepción al concepto clásico de legitimación ad
causam.
La Constitución habilita al Defensor del Pueblo a proponer, de oficio o a
pedido de parte, la acción de protección (art. 215, Nº 1 CE), lo que se
reproduce, expresamente, en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional al reconocer legitimación activa al Defensor del Pueblo
para proponer acciones constitucionales de defensa de derechos (art. 9, letra b,
LOGJCC). Por otro lado, la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo permite
que este órgano actúe de oficio o a pedido de parte en estos casos, asunto que
se enmendó, pues la anterior ley señalaba solamente su facultad oficiosa (art. 6,
letra a, LODP).
En el Código Político de 1998: el Defensor del Pueblo solo obraba a pedido
de parte (art. 96 CPE), pese a que la derogada Ley de Control Constitucional le
otorgaba facultades oficiosas en esta materia (art. 48 LCC). Incluso el Tribunal
Constitucional condicionó la proposición de garantías de derechos por parte
del Defensor del Pueblo a la comparecencia conjunta con el interesado o, a su
vez, el anexo, en adjunto, con el pedido del mismo, dirigido hacia el Defensor
del Pueblo.201
En todo caso, actualmente este sistema ha variado y la potestad de este
personero resulta ser amplia al permitírsele actuar de oficio o a pedido de
parte, aunque, de todas formas, el directamente afectado por la omisión o el
acto violatorio de derechos puede comparecer al proceso en cualquier
momento, incluso, modificar la demanda, desistir de la acción e interponer los
recursos que la ley franquea pese a que no haya comparecido al proceso
anteriormente (art. 11 LOGJCC).
2.1.4. Las Instituciones Públicas: limitaciones jurisprudenciales
Hasta aquí se ha hecho referencia al régimen de legitimación activa para el
caso de personas o colectivos de orden privado. No obstante, surge la
inquietud de discutir si el poder público, mediante sus órganos integrantes, está
habilitado también para proponer acciones constitucionales en su defensa, duda
que no se presenta solo en el caso ecuatoriano, sino en la mayoría de países
iberoamericanos en donde esta garantía se consagra, con excepción de México,
cuya Ley de Amparo reconoce expresamente legitimación activa para las
instituciones estatales, conforme lo indica su artículo 9.
En Ecuador, al igual que ocurre en Argentina, Chile, Bolivia, Perú,
Colombia, República Dominicana y Costa Rica, la Constitución omite referirse
de forma expresa a la posibilidad de que las instituciones que forman parte del
Estado actúen en calidad de legitimados activos en materia de garantías de
derechos, aunque no las excluye, así como tampoco lo hace la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, lo que, en la práctica, ha
permitido que se acepten acciones constitucionales deducidas por el Estado en
calidad de accionante. Un caso particular en esta materia es el de España, en
donde si bien no se reconoce legitimación activa expresa para personas
jurídicas públicas, sí habilita a la presentación del recurso de amparo al
Ministerio Fiscal, conforme lo establece el artículo 46, número 1, de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional.
Antiguamente, los pronunciamientos respecto a este tópico fueron variables
por parte del Tribunal Constitucional, pues en un inicio se negó esta
posibilidad,202 aunque posteriormente sí se la aceptó.203 La Corte
Constitucional mantuvo una línea jurisprudencial hasta 2018, resolviendo, en
su mayoría favorablemente, acciones constitucionales propuestas por el Estado
sin entrar a analizar el eventual conflicto respecto de la legitimación activa.204
Hay posturas que señalan que en virtud del origen y naturaleza de las
garantías de derechos, que se resume en la protección de libertades y derechos
fundamentales y humanos frente violaciones provocadas, esencialmente, por el
Estado ya sea por acción u omisión, resulta incomprensible que cualquier
órgano del poder público actúe como legitimado activo proponiendo acciones
constitucionales, pues ello implica que el Estado busca protección frente a sus
propias actuaciones u omisiones, arrogándose derechos que, indiscutiblemente,
son inherentes a las personas, mucho más si se tiene presente que aquellos
surgieron como freno de abusos y arbitrariedades estatales.205 La discusión,
entonces, no se basa en contradecir su posición procesal en sí considerada,
justamente por la doble personalidad que se le reconoce al Estado, sino su
capacidad o no para ser titular de derechos fundamentales.206
Por mi parte, no creo adecuado negar totalmente la posibilidad de que
ciertos derechos que, en principio, tendrían como únicos titulares a los
individuos de la especie humana, puedan hacerse extensibles al Estado, como
ocurriría con los denominados derechos de protección que consagra la
Constitución o, por ejemplo, el derecho de propiedad, criterio que se ha
aplicado, entre otros, por el Tribunal Constitucional de España, que ha
denominado a esta legitimación como restrictiva y excepcional.207 Esto quiere decir
que si bien el Estado goza de ciertos derechos fundamentales en igualdad de
condiciones que los individuos y las personas jurídicas privadas, no es menos
cierto que a este no le pueden ser reconocidos todos los derechos que tanto la
Constitución como los instrumentos internacionales recogen para los seres
humanos, pues hacer lo contrario implicaría contradecir el telos del
constitucionalismo. Finalmente, este ha sido el criterio empleado por la Corte
Constitucional desde 2019, señalando lo que sigue:
31. Toda vez que el fundamento de la noción de derechos es la dignidad de las personas, es claro
para esta Corte Constitucional que la titularidad de los derechos recae en los individuos o
colectivos, mas no en el Estado y sus distintos órganos, que son los llamados a respetar, proteger y
garantizar tales derechos. Ahora bien, esto no obsta que, a fin de garantizar un ejercicio de defensa
en igualdad de condiciones en los procedimientos de carácter administrativo y judicial, se
reconozca la aplicación de las garantías del debido proceso para todas las personas naturales
jurídicas, incluso las de derecho público.
Esta Corte reconoce que el contenido procesal de ciertos derechos, como por ejemplo el derecho
a la tutela judicial efectiva o a las garantías del debido proceso, puede ser invocado por cualquier
sujeto dotado de personalidad, como derechos correspondientes a su existencia jurídica. En
consecuencia, los órganos de la administración del Estado pueden ejercer el ámbito procesal de
derechos como los mencionados, y pueden, al igual que cualquier sujeto dotado de personalidad,
activar la jurisdicción en búsqueda de una solución motivada, basada en derecho y obtenida en el
marco de un proceso que se desarrolle con todas las garantías, a fin de garantizar el ejercicio
efectivo de sus competencias.
De ahí que, si bien se reconoce una íntima conexión entre los derechos y la dignidad, al punto que
los derechos son preexistentes al Estado y su validez no depende de su reconocimiento escrito, no
se puede excluir del todo la posibilidad de que los órganos de la administración del Estado ejerzan
algunos derechos de contenido procesal, en la medida en que existen ámbitos jurídicos protegidos
por disposiciones constitucionales que no se vinculan directamente con la dignidad. Así, la
personalidad jurídica de ciertos órganos que integran la administración del Estado no es un
argumento válido para legitimar la titularidad de derechos fundamentales, pero tampoco permite
descartar del todo la posibilidad de ejercer el ámbito procesal de ciertos derechos reconocidos en
la Constitución. Resulta indispensable determinar, caso a caso, si se procura tutelares derechos
íntimamente vinculados con la dignidad, o proteger ámbitos jurídicos que no se vinculan
directamente con la dignidad humana.208

En todo caso, la Corte Constitucional ha aceptado la comparecencia del

representante legal de la persona jurídica pública:
Richard Espinosa Guzmán, en calidad de ministro de Relaciones Laborales, amparado en lo
dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República del Ecuador, así como en el
artículo 58 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
presentó acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia dictada por la Primera Sala
de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 15 de
noviembre de 2010 a las 17h53, dentro de la acción de protección No. 778-2010.209

También la Magistratura ha permitido que sea un apoderado el que

comparezca en representación de la persona jurídica pública:
 Mediante oficio recibido el 11 de febrero de 2011 a las 15h01, el secretario relator de la Sala de lo
Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia remite a la Corte Constitucional la acción
extraordinaria de protección propuesta por el señor ingeniero comercial Mario Antonio Badillo
Gordón, gerente regional de la Corporación Nacional de Electricidad S. A., Regional Santo
Domingo (antes Empresa Eléctrica Santo Domingo S. A., EMELSAD) y apoderado especial del
gerente general de la Corporación Nacional de Electricidad (CNEL), en contra de la sentencia del
04 de noviembre de 2010 a las 15h45, emitida por los jueces de mayoría integrantes de la Sala de
lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, dentro del juicio No. 156-2010-k-
r.210

En similares términos aceptó la siguiente acción constitucional:

Resumen de admisibilidad Wladimir López Erazo, coordinador de patrocinio y apoderado del
gerente general de la Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador, EP PETROECUADOR, el
25 de noviembre de 2011, amparado en lo dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución
de la República del Ecuador, presentó acción extraordinaria de protección en contra del auto del
24 de octubre de 2011 a las 09h50 y sentencia del 19 de enero de 2009, dictados por la Primera
Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, dentro del juicio No.
10156-ML-2003. El accionante afirma que las referidas decisiones judiciales vulneran sus derechos
constitucionales al efectivo goce de los derechos, principios del ejercicio de los derechos, tutela
judicial efectiva, debido proceso y seguridad jurídica, consagrados en los artículos 3, 11, 75, 76 y 82
de la Constitución de la República.211

Ha admitido también que la persona jurídica pública comparezca por

procurador judicial:
El abogado Carlos Cortaza Vinueza, en calidad de procurador judicial de la Corporación
Aduanera Ecuatoriana, presentó acción extraordinaria de protección ante la Segunda Sala de lo
Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas el 5 de enero del 2011. La Sala de Admisión de
la Corte Constitucional, el 21 de julio de 2011, admitió a trámite la acción extraordinaria de
protección No. 0605-11-EP.212

También ha aceptado que la persona jurídica pública comparezca mediante

delegado de su representante legal:
Marcos Arteaga Valenzuela, en su calidad de Director Nacional de Patrocinio, delegado de la
Procuraduría General del Estado, amparado en lo dispuesto en el artículo 94 de la Constitución de
la República del Ecuador, presenta acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia
dictada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, el 11 de junio de 2009,
dentro del Juicio Penal por Narcotráfico No. 137-08-KV. El recurrente afirma que la referida
decisión judicial viola normas del ordenamiento jurídico como el derecho al debido proceso,
específicamente el artículo 76 numerales 1 y 7 literal l, derecho a la seguridad jurídica y tutela judicial
efectiva consagrados en los artículos 75 y 82 de la Constitución respectivamente.213

En todo caso, desde 2019, la regla fijada por la Corte Constitucional es que
las personas jurídicas de derecho público están legitimadas para proponer la
acción de protección, pero se deberá atender al derecho cuya vulneración se
invoca como afectado. De este modo, si el derecho vulnerado es de aquellos
que tiene como titular exclusivo a la persona humana, la acción de protección
se torna improcedente, pero no por falta de legitimación activa, sino, en
realidad, porque el peticionario no es titular del derecho aludido, salvo, ha
dicho la Magistratura, que se trate de una acción de protección donde se
pretenda la defensa de derechos de personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, lo que pone en evidencia una seria confusión en que incurre la
Corte sobre las reglas de legitimación en la causa y en el proceso. Tampoco es
adecuado afirmar, como hace la Corte de 2019, que no existen derechos fuera
de los de dimensión procesal que no puedan tener como titular al Estado,
como por ejemplo ocurre con el derecho de dominio:
El artículo 86 numeral 1 de la Constitución y el artículo 9 de la LOGJCC, establecen la regla
general de que las garantías jurisdiccionales pueden ser presentadas por cualquier persona, de
forma individual o colectiva, así como por comunidades, pueblos o nacionalidades, lo cual alcanza
a la acción de protección. Esta legitimación activa amplia ha sido entendida, en la práctica, en el
sentido de incluir a las funciones del Estado, sus órganos o personas jurídicas de derecho público
quienes, como ha sucedido en el presente caso, han presentado demandas de acción de
protección, cuestión que no ha sido objeto de análisis por parte de esta Corte respecto de esta
garantía específica.
40. La Corte Constitucional considera que la presentación de acciones de protección por parte de
representantes de las distintas funciones del Estado, sus órganos o personas jurídicas públicas no
es per se incompatible con la acción de protección. Al analizar la procedencia de una acción de
protección presentada por representantes de organismos estatales o personas jurídicas de derecho
público, lo fundamental es determinar si la demanda cumple o no con el objeto constitucional
previsto para tal garantía jurisdiccional; es decir, la protección y tutela de derechos.
La Corte Constitucional reconoce que, dado el objeto constitucional de la acción de protección,
así como su legitimación activa amplia, podrían existir casos en que las instituciones públicas
presenten acciones de protección con el objetivo de tutelar derechos de personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades, e incluso de la naturaleza. No obstante, fuera de las excepciones
señaladas supra, el Estado y sus órganos no son titulares de derechos, sino que, por el contrario, el
Estado a través de sus órganos es el principal obligado a proteger y garantizar tales derechos. De
ahí que, al considerar la procedencia de las acciones de protección presentadas por los diversos
órganos y entidades del Estado, los jueces constitucionales deben analizar con especial atención si
la acción planteada cumple o no con el objeto previsto por la Constitución. Las acciones de
protección presentadas por instituciones públicas con la pretensión de tutelar como propios
derechos constitucionales inherentes a la dignidad humana son improcedentes.214

2.2. Legitimación en el proceso

2.2.1. La persona natural por apoderado o representante
 Los derechos individuales pueden ser exigidos por terceros a nombre del
directamente afectado por la omisión o el acto, esto es, mediante apoderado o,
a su vez, a través de representante (art. 9, letra a LOGJCC), pese incluso a la
declaratoria de inconstitucionalidad de parte de dicha norma legal, tal como ya
se comentó.
En tratándose de un apoderado, que es un mandatario (art. 2020 CC), el
Código Orgánico General de Procesos, en varias normas, hace alusión a dicha
figura procesal, indicando que esta clase de mandatario debe obtener poder
suficiente para obrar a nombre de su mandante respecto a la posibilidad de
proponer acciones judiciales, sin perjuicio de hacer constar de forma expresa la
habilitación para proponer acciones de defensa constitucional, como la acción
de protección (arts. 143, Nº 1 y 177, Nº 3 COGP).
El procurador judicial, que también es mandatario como el apoderado,
también puede presentar la acción de protección en nombre de otra persona,
teniendo en cuenta que, para ello, esta última debe tener capacidad suficiente
para comparecer a juicio (art. 41 COGP y Disposición Final LOGJCC). Se
podría, además, indicar que aquello no haría falta dada la no exigencia por
parte de la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional respecto a que el afectado cuente con patrocinio de
abogado para la proposición de una acción de protección (arts. 86, Nº 2, letra c,
CE y 8, Nº 7 LOGJCC).
En todo caso, creo adecuado, y así también lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, que el afectado pueda comparecer a través de
procurador judicial, para lo cual, de todas formas, se deben cumplir los
requisitos, estos son, que se otorgue por escritura pública o por escrito
reconocido ante el juez de la causa, mandato otorgado en el Ecuador o en el
extranjero ante autoridad competente, ora de manera verbal en la audiencia
pública, además de que no se incurran en las prohibiciones de procuración
judicial previstas en la ley (arts. 42 y ss. COGP). Por ello creo adecuado que,
incluso en caso que el afectado haya comparecido por sus propios derechos, ya
que en materia de acciones de defensa constitucional no se requiere patrocinio
de abogado (art. 86, Nº 2, letra c CE), dentro de la audiencia pública bien
podría constituir ante el juez procuración judicial a favor de un abogado
defensor (art. 14 LOGJCC).
 Del mismo modo, estimo adecuado el nombramiento de un procurador
común para el caso que sean dos o más los accionantes por un mismo derecho,
siempre que sus derechos no sean diversos o contrapuestos, cargo para cuyo
ejercicio no se requiere ser abogado (art. 37 COGP).
La Corte Constitucional ha señalado que los mandatarios –apoderados o
procuradores– deben tener facultad expresa para proponer acciones
constitucionales para que la legitimación activa tenga validez,215 aunque ha
conocido garantías aceptando esta posibilidad y sin realizar el análisis riguroso
que hizo en el caso señalado:
La Secretaría General de la Corte Constitucional, para el período de transición, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 437 de la Constitución y artículo 7 del Reglamento de Sustanciación de
Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, recibió el día lunes 20 de diciembre del 2010
la demanda de acción extraordinaria de protección propuesta por el Ing. Com. Javier Jorge Yánez
Barreta, gerente regional del Banco Ecuatoriano de la Vivienda de Guayaquil y apoderado especial
del Arq. Walter González Kelz, gerente general del BEV, mediante la cual impugna la sentencia del
25 de agosto del 2010, emitida por la Segunda Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de
Justicia del Guayas, dentro de la acción de protección No. 0263-2010.216

Similar tendencia mantuvo al señalar lo que sigue:

La presente acción extraordinaria de protección ha sido propuesta por la señora Ruth Astudillo
Ferrand, apoderada del ciudadano Guillermo Gómez Jurado Astudillo, fundamentada en los
artículos 94 y 437 de la Constitución de la República, y artículo 58 y siguientes de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; acción mediante la cual impugna la
providencia expedida el 15 de noviembre de 2012 a las 08h13, dentro del proceso de acción de
protección No. 231- 2012 (segunda instancia), propuesta en contra del Dr. José Serrano Salgado,
ministro del Interior.217

Bajo idéntico criterio trató otra garantía:

Fredy Leonardo Aguilera Ramón, en su calidad de procurador judicial de la señora Luz Marcela
Jiménez Espinoza, amparado en lo dispuesto en el artículo 94 de la Constitución de la República
del Ecuador, presenta acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia dictada por el
juez tercero de lo Civil de Loja el 28 de diciembre de 2010, dentro del juicio ejecutivo No. 500-
2010. El recurrente afirma que la referida decisión judicial viola normas del ordenamiento jurídico
como los derechos constitucionales al debido proceso, específicamente el derecho a la defensa y la
seguridad jurídica, consagrados en los artículos 76 y 82 de la Constitución de la República.218

En otro caso se negó la acción al considerar que el abogado que había

suscrito a ruego del cliente, sin tener su consentimiento o ratificación, carecía
de legitimación:
 De esta forma, cualquier persona puede interponer una acción extraordinaria de protección,
siempre que sea o haya debido ser parte en un proceso, sea por sí misma o por medio de
procurador judicial. En el presente caso, si bien comparecen como accionantes los señores general
de distrito, Fredy Martínez Pico, en su calidad de comandante general de la Policía Nacional y
representante legal de la Institución Policial; abogado Pedro Pablo Gallegos Herdoiza, coronel E.
M., en su calidad de comandante provincial de Policía de Manabí No. 4, y doctor Nelson Argüello
Rodríguez, en su calidad de director general de Personal de la Policía Nacional, no consta en el
expediente justificada la legitimación activa. Únicamente consta la firma del Ab. Pedro Pablo
Gallegos Herdoiza, Coronel de Policía E.M., Comandante Provincial de Policía de Manabí No. 4.
En consecuencia, si bien el hecho planteado no constituye una causal de inadmisibilidad de la
presente acción extraordinaria de protección, no se reconoce como legitimados activos a los
señores general de distrito Fredy Martínez Pico, en su calidad de comandante general de la Policía
Nacional y doctor Nelson Argüello Rodríguez, en su calidad de director general de Personal de la
Policía Nacional.219

Por otra parte, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional reconoce la posibilidad de que sea un representante el que
proponga la garantía en nombre de un tercero. Considero que cuando la ley
hace referencia al representante, pretende diferenciarlo del apoderado y del
procurador judicial, que son mandatarios.
Al respecto, téngase en cuenta que las denominaciones de apoderado,
mandatario y procurador son utilizadas indistintamente dentro del Código
Civil y las tres se recogen dentro del concepto de mandato (art. 2020 CC), mas
no sucede lo mismo con el término representante. La representación ya no solo
se reconoce para el caso de los menores de edad e incapaces, así como de
personas jurídicas y de insolventes, sino que se establece que cualquier persona
natural o jurídica, colectividad o el Defensor del Pueblo puede actuar en
representación de la naturaleza, aunque se permite a los adolescentes ejercer de
forma directa y sin representante alguno las acciones judiciales para la defensa
de sus derechos y garantías, entre las cuales se incluye, naturalmente, a la acción
de protección, sobre la cual, en todo caso, solo se podrán argumentar
violaciones a sus derechos específicos (arts. 10, inc. 2º, 44, 45, 46, 71 CE; 31,
inc. 2º, 32, 33, 35 y 38 COGP).
A pesar de lo anotado, intento distinguir las dos definiciones a fin de
esclarecer las calidades en las que se puede comparecer para proponer la acción
de protección a nombre de un tercero titular de los derechos subjetivos
vulnerados. Así, mientras el mandato, que es la figura que abarca tanto al
apoderado o mandatario, como al procurador judicial, implica la posibilidad de
que una persona, que inicialmente bien podría comparecer al proceso por sí
misma, mediante un contrato, confíe la gestión de sus intereses a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, adquiriendo la calidad de
apoderado, procurador, y en general, mandatario; la representación es una
facultad otorgada –y a veces impuesta– por la ley a una persona para obrar en
nombre de otra que, por expreso impedimento legal, no puede comparecer a
juicio por sí misma. Es decir, mientras la primera es puramente contractual, la
segunda es estrictamente impuesta por la ley.
Finalmente cabe advertir que en el sistema constitucional de 1998 se admitía
también que un agente oficioso proponga acción de amparo constitucional,
pues el legislador tuvo prevista la posibilidad de que, en ciertos casos, el
afectado no pueda proponer la garantía por sí mismo, o carezca de mandatario,
habilitando a cualquier persona para que, en calidad de agente oficioso,
presente la acción a favor de otra, justificando esa imposibilidad y siempre que
el afectado ratifique lo actuado por el agente oficioso dentro del término de
tres días, acompañando a la demanda la prueba de la imposibilidad de
comparecencia directa del afectado o la carencia de apoderado o procurador
judicial (art. 48 LCC).220 Actualmente, considero sin fundamento la posibilidad
de que un agente oficioso pueda presentar una acción de protección en nombre
de un tercero toda vez que esta opción fue eliminada en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, admitiéndose solamente
las categorías de apoderado, procurador y representante en los términos
señalados.
Sin embargo, lo que sí ocurre es que el directamente afectado por la omisión
o el acto puede comparecer al proceso en cualquier momento, incluso
modificar la demanda, desistir de la acción e interponer los recursos que la ley
franquea (art. 11 LOGJCC).
2.2.2. La persona jurídica siempre debe actuar mediante representante
legal o apoderado
La Constitución, al referirse a la legitimación activa amplía en materia de
garantías de derechos, lo hace sin distinción alguna. Esto implica que cualquier
persona, sea natural o jurídica, nacional o extranjera, puede proponer acciones
constitucionales con el objetivo de la defensa de sus derechos (arts. 86, Nº 1
CE, 9, letra a LOGJCC, 40 y 42 CC).
 La doctrina ha sido enfática al señalar la procedencia de acciones
constitucionales propuestas por personas jurídicas.221 Ahora bien, la
jurisprudencia constitucional ecuatoriana, en un inicio, pretendió negar esta
posibilidad,222 aunque, con acierto y rapidez, se corrigió este equívoco por
parte del Tribunal Constitucional al conceder, por ejemplo, acciones de amparo
propuestas por personas jurídicas, señalando que una garantía en esta sede era
viable a favor de estas personas cuando el derecho que se alega vulnerado
tuviese por titular a aquella y no a las personas naturales que la integran,
quedando, además, a consecuencia de dicho criterio, excluidos los derechos
humanos, que son propios de la persona natural.223
La Magistratura ha aceptado también la posibilidad de que las personas
jurídicas propongan acciones constitucionales para hacer valer ciertos derechos
fundamentales, precisando que no son titulares de todas las prerrogativas
consagradas en la Constitución, sino solo de aquellas que les corresponden por
su naturaleza. Incluso reconoció titularidad de derechos a favor del Estado:
En torno a esta apreciación realizada por la parte recurrida, esta Corte reitera que pese a que las
personas jurídicas no sean titulares de todos los derechos constitucionales fundamentales, sí lo son
de aquellos que les correspondan, según su naturaleza social y siempre en atención a la definición
constitucional de los derechos de los que se trate, condición de la cual el Estado en sí no es ajeno y
que, además, algunos de los derechos constitucionales fundamentales sólo son predicables de
ciertas personas naturales, como es el caso de los derechos constitucionales fundamentales de los
niños, el de la no extradición de nacionales y el de los derechos políticos, entre otros; inclusive, en
este mismo sentido y bajo las reservas doctrinarias y dogmáticas respectivas, se ha concluido que
algunos derechos constitucionales fundamentales no son predicables de todos los individuos en
general.224

En consecuencia, la Corte Constitucional ha optado por reconocer

legitimación activa para personas jurídicas en materia de garantías de
derechos:225
El artículo 86 de la Constitución de la República, al referirse a las garantías jurisdiccionales, en las
disposiciones comunes, refiere que cualquier persona puede interponer las acciones previstas en la
Constitución, es decir, pueden ser naturales o jurídicas, como es el caso de la compañía AUTEC
S.A. (…).226

Lo que no ha ocurrido es que la Magistratura delimite jurisprudencialmente

asuntos básicos relacionados con los personeros que actúan a nombre y
representación de la persona jurídica, ni la forma en que estos o su órgano de
representación deben legitimar su intervención en el proceso, ni siquiera se ha
planteado la discusión jurisprudencial que se mantuvo dentro del Tribunal
Constitucional, sino que se ha limitado, como se vio, a aceptar garantías
propuestas por este tipo de personas sin estudiar de fondo este tema.
Los predicamentos anotados sí fueron debidamente estudiados por el ex
Tribunal Constitucional, órgano que señaló que en el caso de proposición de
acciones constitucionales por parte de personas jurídicas, quien debía actuar a
nombre de aquellas era su representante legal o su órgano de representación,227
el cual legitimaba su participación entregando copias certificadas de su
nombramiento que, además, debía adjuntarse al escrito de demanda,
añadiéndose que los derechos que se podían alegar vulnerados excluían a los
derechos humanos.228
No se olvide que la persona jurídica es sujeto de derechos, pudiendo, en
virtud de esa condición, ejercer derechos y contraer obligaciones, pero, además,
debiendo actuar en el mundo jurídico a través de personas físicas (art. 40, 41 y
564 CC). Por lo tanto, la exigencia del respeto de sus derechos se debe hacer
siempre mediante su representante legal o su órgano de representación, con
independencia del tipo de persona moral que se trate, esto es, aquellas que
persiguen fines de lucro, como lo son las empresas o compañías (art. 6 LC),
como las que no los persiguen, que es el caso de las fundaciones y
corporaciones, pues en cualquier caso se requiere representación legal. Sin
embargo, esta representación debería acreditarse con la presentación adjunta a
la demanda del correspondiente nombramiento.
La Corte Constitucional ha conocido garantías presentadas por
representantes legales de personas jurídicas, aunque sin hacer el razonamiento
que antecede:
El 14 de febrero de 2013, el señor Galo Salamea Molina, en su calidad de gerente y como tal
representante legal de la compañía ADAPAUSTRO S. A., presentó acción extraordinaria de
protección fundamentado en el artículo 94 de la Constitución de la República del Ecuador,
artículos 58 y 62 primer inciso de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, en contra del auto definitivo de inadmisión del 17 de enero de 2013 a las 08h15,
expedido por la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia,
dentro del Recurso No. 585-2012, en contra del Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador (ex
Corporación Aduanera Ecuatoriana), proceso que inicialmente fue conocido por los jueces del
Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 3, signado con el número 84-09.229

Lo mismo ocurrió en el siguiente pronunciamiento:

 El Ing. Claudio Hugo Larriva Alvarado, presidente y representante legal del Centro Agrícola
Cantonal de Cuenca, mediante acción extraordinaria de protección presentada el 28 de diciembre
del 2011, la Lcda. María Caridad Vásquez Quezada, subsecretaría zonal de planificación 6 Austro,
en representación de la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo SENPLADES, y el Abg.
Marcos Arteaga Valenzuela, director nacional de patrocinio de la Procuraduría General del Estado,
delegado del procurador general del Estado, mediante acción extraordinaria de protección
presentada de manera conjunta el día 28 de diciembre del 2011, impugnan ante la Corte
Constitucional, para el periodo de transición, la sentencia dictada el 01 de diciembre del 2011 por
los jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.230

Idéntica postura mantuvo la Magistratura en otro pronunciamiento:

La presente acción ha sido propuesta ante los jueces de la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil y
Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Guayas por la ingeniera María del Carmen
Guevara Sevilla, representante legal de la compañía SUTECSA S. A., quien comparece
fundamentada en el artículo 94 de la Constitución de la República, artículo 60 y siguientes de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en contra del auto decisorio del
21 de julio de 2011 a las 15h30, expedido por la expresada Sala, el mismo que se halla en firme y
ejecutoriado una vez que con auto del 12 de septiembre de 2011 a las 10h17, notificado el 21 de
septiembre de 2011, la Sala denegó los recursos horizontales de ampliación y aclaración dentro del
juicio ordinario de reivindicación No. 1015-2004, seguido por la ingeniera María del Carmen
Guevara Sevilla, representante legal de la compañía SUTECSA S. A.231

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales permite que la persona

jurídica pueda comparecer también mediante apoderado al no hacerse
distinción en materia de legitimación entre una persona física y una moral (art.
9, letra a LOGJCC), asunto confirmado por la Magistratura; aunque,
igualmente, sin el correspondiente estudio. Tampoco se ha especificado la clase
de poder que se requiere:
El señor Ricardo Vieira, en su calidad de apoderado de la compañía NORBERTO
ODEBRECHT S. A., conforme lo dispuesto en el artículo 94 de la Constitución de la República
del Ecuador, presenta una acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia del 10 de
marzo del 2010, dictada por la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte
Nacional de Justicia, dentro del recurso de casación No. 151-2009, por considerar que se vulneran
sus derechos constitucionales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad, consagrados
en los artículos 76, numerales 1 y 7, literal l; 82, y 66 numeral 4, respectivamente, de la Constitución
de la República.232

La postura se ratificó en el siguiente pronunciamiento:

La Sala de Admisión, mediante auto dictado el 7 de julio del 2010, aceptó al trámite la acción
extraordinaria de protección No. 0311-10-EP, presentada por el doctor Alberto Alcívar Páez, en
su calidad de apoderado de la compañía Seguros Equinoccial S. A.233
 En otro caso aceptó a trámite una acción constitucional propuesta por el
apoderado del representante legal de una persona jurídica:
La presente acción ha sido propuesta ante los jueces de la Segunda Sala de lo Penal y Tránsito de
la Corte Provincial de Justicia del Guayas, por el Ing. Com. Javier Jorge Yánez Barrera, gerente
regional del Banco Ecuatoriano de la Vivienda en la ciudad de Guayaquil, y apoderado especial del
Arq. Walter Rodrigo González Kelz, gerente general del BEV, quien comparece fundamentado en
el artículo 437 de la Constitución de la República y artículos 58 a 61 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y deduce acción extraordinaria de protección
mediante la cual impugna la sentencia de mayoría, expedida en segunda instancia por los referidos
jueces el 15 de diciembre del 2010, dentro del juicio No. 320-2010 (acción de protección)
propuesto por la abogada María Elizabeth Herrera Sanipatín, en contra del gerente general del
Banco Ecuatoriano de la Vivienda.234

2.2.3. El colectivo o comunidad por representante o apoderado

Cuando la acción de protección sea propuesta por agrupaciones, es
aconsejable que legitime su comparecencia ante la justicia constitucional
actuando mediante representante designado por el colectivo, comunidad,
pueblo o nacionalidad o, a su vez, mediante el otorgamiento de poder a un
tercero para que sea éste el que cuente con facultad suficiente para representar
al grupo en instancia jurisdiccional. Ello no impide que el grupo o colectivo
actúe por sí mismo, mas siempre existirán los riesgos anotados.
Pese a lo señalado, la Corte Constitucional ha establecido que en caso de
acciones constitucionales propuestas por colectivos no se requiere que exista
representante o que, habiéndolo, este no requiere legitimar su calidad de tal,
configurándose lo que a criterio de Osvaldo GOZAÍNI son grupos indeterminados
con y sin representación respectivamente.235 No comparto esta postura, pues no solo
que contraría la ley, sino que acarrea serios dilemas a la hora de determinar qué
derechos pretenden ser protegidos:
El primer aspecto a ser dilucidado por esta Corte Constitucional es aquel relacionado con una de
las alegaciones esgrimidas por el accionante, y que guarda alusión con la legitimación activa en la
acción de protección de derechos constitucionales.
[…] El accionante dice que comparece en calidad de representante de los estudiantes y graduados de la ex universidad
y acompaña a su libelo de acción una fotocopia de certificación de la secretaria Dra. Inés Castillo de fecha 11 de abril
de 200 que certifica la elección de los representantes de la UCCE. Sin embargo no existe documento alguno que
certifique a la mencionada señora Inés Castillo como empleada de la ex universidad y mucho menos que la señora sea
la autorizada para emitir certificaciones de la extinta institución por lo que mal puede el señor Edison Vélez
endosarse la calidad de representante de los graduados de la ex universidad, el juez en forma por demás vergonzosa, no
califica ni se pronuncia al respecto a pesar de haber el compareciente impugnado tal representación y la falta de
legalidad del mismo.
 La aseveración del accionante en el caso sub iudice, parte de la confusión entre lo que fue la
legitimación activa en la acción de amparo constitucional, y el acceso a las nuevas garantías
jurisdiccionales de los derechos constitucionales, entre ellas, la acción de protección. De
conformidad con el contenido previsto en el artículo 95 de la Constitución Política de 1998, la
acción de amparo constitucional podía ser activada por cualquier persona por sus propios derechos o
como representante legitimado de una colectividad. Es decir, el accionante se encontraba en la necesidad de
acreditar una vulneración a un derecho subjetivo constitucional o, en su defecto, demostrar su
legitimación como representante de una colectividad. Aquel presupuesto de admisibilidad,
inherente a la acción de amparo constitucional, fue ratificado y desarrollado por la jurisprudencia
del extinto Tribunal Constitucional del Ecuador. Es así que como regla jurisprudencial se
circunscribió la procedencia de la acción a la vulneración a derechos subjetivos constitucionales, lo
que trajo consigo que una serie de derechos de dimensiones o exigencias colectivas sean excluidos
del ámbito de protección de la garantía. Aquella limitación atinente a la legitimación activa de la
garantía de derechos humanos prevista en la Carta fundamental, fue sustancialmente modificada
con la Constitución 2008, la misma que a partir de las disposiciones comunes de las garantías
jurisdiccionales determina, de manera expresa, que: Artículo 86 (…) Las garantías jurisdiccionales se
regirán, en general, por las siguientes disposiciones: 1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o
nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. Por consiguiente, la Constitución de la
República vigente, guardando conformidad con el modelo de Estado previsto en el artículo 1 de
la Constitución, El Estado Constitucional, y la visión de la ciencia jurídica inmersa en él, el
constitucionalismo contemporáneo, ha fortalecido el carácter vinculante de las garantías jurisdiccionales de
los derechos constitucionales y ha modificado una serie de elementos y características inherentes en
ellas, entre ellos, su naturaleza, legitimación activa, procedimiento, entre otros.
En cuanto a la legitimación activa, es claro que se trata de un elemento que trae consigo que las
garantías jurisdiccionales se conviertan en auténticos mecanismos adecuados y eficaces para la
protección de cualquier tipo de vulneración a derechos constitucionales, que por determinadas
circunstancias resultarían imposibles de proteger si se acudiera a la teoría del derecho subjetivo.

Al respecto, la doctrina constitucional ecuatoriana ha señalado:

(…) La Constitución 2008, en cambio, permite que “cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o
nacionalidad pueda proponer acciones constitucionales. La violación a derechos humanos no puede ser ajena a persona o
grupo de personas alguna. Al Estado y a la comunidad le interesa que se sepa cuándo hay violaciones y que se corrijan
las actuaciones atentatorias a los derechos. Este avance constitucional, que podría ocasionar escándalo a los tratadistas
tradicionales del derecho, no es nada nuevo en la legislación nacional menos aún en el derecho internacional. A nivel
constitucional, se ha establecido algo parecido para el hábeas corpus y en la práctica se admite que cualquier persona
demande la libertad de quien se encuentre privado ilegítimamente y la misma Constitución 1998, prevé que cualquier
persona natural o jurídica, o grupo humano puede ejercer las acciones establecidas en el ordenamiento jurídico del país
para la protección del ambiente. A nivel legal, en las normas procesales penales, se permite que cualquier persona pueda
poner en conocimiento del fiscal la existencia de una infracción penal. A nivel del Derecho Internacional de los derechos
humanos, cualquier persona puede concurrir ante la Comisión de Derechos Humanos para denunciar la violación a los
derechos humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Lo mismo sucede con los atentados
a la libertad, al ambiente, a los bienes jurídicos penalmente protegidos, a los derechos reconocidos en la Convención
Americana de Derechos Humanos, debe suceder con las violaciones a los derechos humanos constitucionalmente
reconocidos. En otras palabras, no se puede tolerar impasiblemente la violación de los derechos humanos sin recurrir a
las acciones constitucionales.236
 A partir de lo dicho, es claro que el argumento esgrimido por parte del accionante, en relación a
presuntas deficiencias en la legitimación activa de la acción de protección planteada por el
accionado, carece de sustento y relevancia desde el punto de vista de los artículos 1 y 86 numeral 1
de la Constitución de la República del Estado.237

Lamentable resulta que la Corte Constitucional, en lugar de aclarar la forma

en que los colectivos deben comparecer dentro de una garantía de derechos,
confunda y deje sin contenido las normas constitucionales y legales que
permiten su comparecencia. Si se indica que el colectivo, comunidad, pueblo o
nacionalidad puede comparecer como grupo, pero cada uno de sus integrantes
debe hacerlo por sus propios derechos, ya no se habla, propiamente, de una
legitimación grupal para la protección de los derechos que se reconocen para
ese colectivo.
3. LEGITIMACIÓN PASIVA: LA AUTORIDAD O PERSONA DE LA QUE EMANA EL ACTO
O INCURRE EN OMISIÓN

La Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional han establecido, taxativamente, las personas contra las cuales
procede la proposición de una acción de protección. Así, la garantía se puede
proponer contra la autoridad pública no judicial, las personas naturales o
jurídicas privadas en caso que el acto o la omisión provoquen daño grave,
cuando dichas personas prestan servicios públicos impropios, cuando actúen
por delegación o concesión, o si el afectado se encuentra en subordinación o
indefensión frente al particular, así como contra prestadores de servicios
públicos. Incluso la acción procede contra toda política pública nacional o local
que conlleve violación a derechos, e incluso contra todo acto discriminatorio
(arts. 85, 88 CE y 41 LOGJCC).
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, considerando lo anotado,
señaló que la proposición de la acción de protección se da de la forma en que
se cita:
En definitiva, la Constitución entrega a los ciudadanos dos tipos de acciones para la tutela de
derechos, que no sean la libertad y la información: a) la acción de protección para tutelar derechos
vulnerados por actos u omisiones de autoridades públicas no judiciales, por políticas públicas o
por particulares cuando provoquen daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por
concesión o delegación o si el afectado se encuentra en estado se subordinación, indefensión o
discriminación.238

3.1. La autoridad pública no judicial

 En el sistema anterior, la obligación del accionante era la misma –identificar
al ente accionado–, pues con ello se permitía a la autoridad acudir a la
audiencia pública para que informe al juez sobre los argumentos del amparo y
para que fundamente su alegación en cuanto a la inexistencia del acto u
omisión o, en todo caso, señale que lo pedido por el accionante era
improcedente por no estar dentro de las competencias o facultades de la
autoridad accionada.
Actualmente, si bien se debe determinar en el petitorio de la acción de
protección la autoridad pública no judicial que ha dictado el acto o ha caído en
omisión (arts. 10, Nº 2 y 41, Nº 1 LOGJCC), esto es solamente para efectos de
precisar el alcance de la decisión del juez constitucional, pues el régimen en
esta materia ha variado notoriamente en virtud de la inversión de carga
probatoria que ya no requiere al accionante demostrar la omisión o la
existencia del acto cuando proviene de autoridad pública no judicial, asunto a
revisarse más adelante (arts. 86, Nº 3 CE y 16 LOGJCC).
El régimen de justicia constitucional vigente determina que la acción de
protección procede contra actos u omisiones de autoridad pública no judicial,
variando del sistema anterior en el que no se precisaba el tipo de autoridad
pública del cual podía emanar el acto u omisión. Por ello es importante
identificar brevemente las autoridades públicas para distinguir cuáles son
judiciales y cuáles no lo son, lo que permitirá luego verificar cuáles de sus actos
u omisiones pueden ser objeto de impugnación mediante la acción en estudio.
Constituyen, por tanto, autoridad pública, aquellas entidades del Estado que
integran el denominado sector público, conforme se pasa a revisar a
continuación (art. 225 CE). Ahora bien, como adecuadamente lo ha aclarado la
Corte Constitucional de 2019, si la autoridad pública accionada goza de
personería jurídica, puede ejercer el contradictor sin necesidad de patrocinio de
la Procuraduría General del Estado, por lo que no cabe alegar alguna nulidad
procesal posterior o violación del derecho a la defensa con el conocido
argumento de la falta de citación a Procuraduría:
37. A la luz de las formulaciones antes expuestas, las entidades estatales con personería jurídica
pueden ejercer su derecho a la defensa de forma directa en los procesos en que participen y la
PGE puede intervenir sólo de forma potestativa. Por lo dicho, la falta de intervención de la PGE
no necesariamente afecta al ejercicio de la defensa de las entidades estatales que tiene personería
jurídica.239
3.1.1. Las funciones de poder del Estado
El constituyente varió la estructura estatal respecto de las tres clásicas
funciones del poder que se venían reconociendo en la historia constitucional
del Ecuador. En tal virtud, ya no solo se reconoce la existencia de los poderes
Ejecutivo, Judicial y Legislativo, sino que a estos se suman dos: el poder
Electoral y el de Transparencia y Control Social (art. 225, Nº 1 CE).
En el caso de la Función Ejecutiva, si bien el Presidente de la República es
Jefe de Estado y de Gobierno y se encarga, además, de la administración
pública, esas facultades no se concentran en ese solo personero. Así, también
integran esta función el Vicepresidente de la República, los ministros de
Estado más sus entes dependientes o adscritos, los cuales conforman la
Administración Pública Central, así como las personas jurídicas de Derecho
Público que son adscritas a cualquiera de los órganos anotados y las personas
jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de dirección estén
integrados en la mitad o más por delegados o representantes de organismos
que integran la Administración Pública Central, a estos dos últimos se los
denomina Administración Pública Institucional (arts. 141 CE y 2 ERJAFE).
Los actos u omisiones en que incurran estos órganos y que afecten a derechos
fundamentales o humanos son impugnables mediante acción de protección.
La Función Legislativa se integra por órgano único: la Asamblea Nacional, la
cual también puede incurrir en un acto u omisión violatoria de derechos, en
cuya contra es procedente la acción de protección (arts. 118 CE y 2 LOFL).
La Función de Transparencia y Control Social también se integra por el
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, las superintendencias
que, de conformidad con sus leyes son: de Bancos, de Compañías, de la
Información y Comunicación, de Regulación y Control de Poder del Mercado
y de Economía Popular y Solidaria; así como también integran esta función la
Defensoría del Pueblo y la Contraloría General del Estado (art. 204 CE). Los
actos u omisiones violatorios de derechos de estos órganos públicos son objeto
de la acción de protección, aunque efectuaré algunas precisiones al respecto.
La Función Judicial también cuenta con órganos que la componen. Así,
forman parte de ella órganos jurisdiccionales (Corte Nacional de Justicia,
Cortes Provinciales de Justicia, tribunales y juzgados y juzgados de paz),
órganos administrativos (Consejo de la Judicatura), órganos auxiliares
(notarios, martilladores judiciales, depositarios judiciales) y órganos autónomos
(Defensoría Pública y Fiscalía General del Estado) (arts. 177 y 178 CE).
Ahora bien, respecto de los órganos de la Función Judicial se debe tener
presente que cuando el constituyente se refiere a autoridades públicas no
judiciales hace mención, en nuestro criterio, a aquellos personeros que no
ejercen jurisdicción, esto es, a quienes, aunque integrando la Función Judicial,
carecen de la “potestad pública para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” (arts. 1 CPC y
150 COFJ), lo que ocurre con los órganos administrativos, auxiliares y
autónomos, pues, como se dijo, los jurisdiccionales se excluyen de la
legitimación pasiva en materia de acción de protección desde que sus actos u
omisiones violatorios de derechos proferidos dentro de un proceso o de una
decisión judicial son impugnables mediante otra garantía: la acción
extraordinaria de protección (arts. 94 y 437 CE, 58 y 61, Nº 6 LOGJCC).
En el caso de la Función Electoral, el Tribunal Contencioso Electoral está,
en principio, exento de ser demandado mediante acción de protección por
actos u omisiones de carácter jurisdiccional violatorios a derechos, pues es un
órgano que, a pesar de no integrar la Función Judicial, ejerce jurisdicción en
materia electoral (arts. 167, 168, 221 CE, 61 y 70, Nº1 LOEOPE), por lo que
los actos u omisiones que, en ejercicio de esa jurisdicción, afecten derechos de
una persona, son impugnables mediante acción extraordinaria de protección,
aunque, en este caso, con una variación, pues la garantía no es procedente si se
la propone mediando un proceso electoral (art. 62, Nº 7 LOGJCC).
Ahora bien, cuando no se trate de actuaciones jurisdiccionales, sino
administrativas, como podría ocurrir con actos de destitución de funcionarios
del órgano, cabe la acción de protección, como en la generalidad de casos, pues
en este evento no se actúa como autoridad jurisdiccional.
Por otro lado, aunque la discusión de la procedencia de esta garantía sobre
materia electoral no es nueva,240 curioso resulta ser que la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional prohíba impugnar actos u
omisiones provenientes del Consejo Nacional Electoral que puedan ser
juzgadas por el Tribunal Contencioso Electoral (art. 42, Nº 7 LOGJCC),
disposición ciertamente inconstitucional pues inobserva los principios de no
restricción normativa y de aplicación directa e inmediata de la Constitución si
se tiene presente que aquella excepción no fue prevista en la Constitución (art.
11, Nº 3 y Nº 4 CE).
Tanto la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional como la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas
de la República del Ecuador no distinguen entre actos u omisiones de orden
administrativo, provenientes del Consejo Nacional Electoral, y que afecten
derechos, y actos u omisiones puramente electorales que puedan ser
impugnadas ante el Tribunal Contencioso Electoral, lo que dificulta la
procedencia de la acción de protección. A esto deben sumarse dos dudas
adicionales: la primera se refiere a que la Constitución solamente permite que
dicho Tribunal conozca recursos sobre actos del Consejo Nacional Electoral y
no sobre sus omisiones (art. 221, Nº 1 CE); y, la segunda, a que la Corte
Constitucional no ha aclarado este predicamento mediante jurisprudencia
vinculante (art. 436, Nº 6 CE), a lo que debe sumarse el hecho que, como se
verá, no todo acto del Consejo Nacional Electoral es impugnable ante el
Tribunal Contencioso Electoral.
El Tribunal Constitucional diferenció los actos electorales de los actos
administrativos en materia electoral y señaló que los últimos, al ser expedidos
por el órgano electoral (autoridad pública), eran susceptibles de acción de
amparo:
(…) si bien los actos electorales no pueden ser materia de una acción de amparo, por cuanto no
constituyen acto de autoridad pública, pues son el ejercicio del derecho político de los ciudadanos,
las resoluciones de carácter administrativo que adopte el Tribunal Electoral, en cambio, sí son
susceptibles de acción de amparo.241

Respecto a la posibilidad de impugnar a través de acción de protección los

actos u omisiones violatorios de derechos en que puedan incurrir las
delegaciones provinciales del Consejo Nacional Electoral cabrían dos
argumentos: el primero por el que se negaría la procedencia de la acción de
protección contra estas dependencias, es que son extensiones del propio
Consejo Nacional Electoral al ser órganos administrativos de su gestión en las
diferentes provincias, por lo que si la garantía no procede contra actos u
omisiones del ente del que dependen, tampoco cabrá contra aquellos (art. 58
LOEOPE). El segundo argumento por cual, en cambio, cabría pensar en la
posibilidad de proponer acción de protección contra actos u omisiones
violatorias de derechos provocada por una delegación provincial electoral, es
que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
solamente hace referencia al Consejo Nacional Electoral y no a sus órganos
dependientes para efectos de prohibir la procedencia de la acción de
protección.
En todo caso, en 2009, el Tribunal Contencioso Electoral conoció y resolvió
una acción de protección presentada por un ciudadano contra una delegación
provincial electoral, en la que se impugnaba una omisión. A pesar que se negó
la garantía, tanto la jueza que resolvió en la “primera instancia” como el
tribunal que se conformó en la “segunda instancia”, al no estar en vigencia la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y
desconociendo la Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el período de transición, se
declararon competentes para tramitar la causa alegando, esencialmente, lo que
sigue:
PRIMERO: COMPETENCIA.- El Capítulo Tercero, del Título Tercero de la Constitución de
la República (en adelante La Constitución o Constitución) prevé la existencia de garantías de
naturaleza jurisdiccional para alcanzar la tutela efectiva de los derechos fundamentales. La
efectividad de estos mecanismos debe concordar con el principio previsto en el artículo 11,
número 9 según el cual, “el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
Derechos Garantizados en la Constitución”. En este sentido, el artículo 88 de La Constitución
establece La Acción de Protección, cuya interposición cabe cuando existe una vulneración de
derechos constitucionales, por acto u omisión de cualquier autoridad pública no judicial. Por otra
parte, el artículo 86 de la Constitución determina las reglas procedimentales que rigen su
tramitación. En el presente caso, lo que se cuestiona es la omisión de atención oportuna por parte
de la Delegación Provincial Electoral del Guayas del Consejo Nacional Electoral, la que
supuestamente vulneró los derechos invocados por el accionante. Por ser este un organismo de
carácter administrativo, es decir, desprovisto de facultad jurisdiccional, sus actos u omisiones
pueden ser revisados por esta vía. Por otra parte, cuando la Constitución hace referencia al juez o
jueza competente para sustanciar dichas causas, no hace una discriminación que pueda llevarnos a
concluir que las juezas y los jueces del Tribunal Contencioso Electoral se encuentran exentos de la
obligación de garantizar la tutela efectiva de derechos fundamentales. Esta es una de las rupturas
del nuevo paradigma constitucional con el régimen anterior; así, la Constitución Política de 1998
especificaba que para conocer la acción de amparo sería competente “el órgano de la Función
Judicial designado por la ley”. En sentido sistemático, asumir la competencia para el conocimiento
de la Acción de Protección por parte del Tribunal Contencioso Electoral no es sino una de las
expresiones de la relevancia jurídica, jurisdiccional y normativa que tienen los derechos humanos
dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Para ahondar más en el tema, si al
Tribunal Contencioso Electoral le compete garantizar, en sede jurisdiccional, “el ejercicio de los
derechos políticos que se expresan a través del sufragio...” no tendría sentido que este mismo juez,
dentro del ámbito en el que se pretende tutelar un derecho de participación se inhiba del
conocimiento de la causa alegándose falta de norma específica, lo cual está expresamente
prohibido por el principio de plena judicialización de los derechos y aplicación directa de la
 Constitución. En cuanto a la competencia, en razón del territorio, el numeral 2 del artículo 86
señala que para el conocimiento de la Acción de Protección será competente la jueza o juez del
lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos. Esta especificación
tiene utilidad cuando el juez o jueza ejercen competencia cantonal, provincial o regional, más no a
nivel nacional porque este amplio alcance territorial excluye toda posibilidad de duda respecto de si
la jueza o juez está facultado para prevenir en el conocimiento de la causa. El artículo 217 de la
Constitución concede al Tribunal Contencioso Electoral competencia de carácter nacional; por
tanto, es juez competente para conocer y resolver sobre garantías cuyo origen o efectos se
verifiquen en cualquier sitio del territorio de la República. Finalmente, al Tribunal Contencioso
Electoral, según el artículo 221, le corresponde crear un sistema de precedentes jurisprudenciales;
esta facultad tiene por objeto unificar criterios en materia de derechos de participación que se
expresan a través del sufragio por lo que no es posible ni conveniente que existan organismo
ajenos a la Función Electoral que puedan establecer nuevos criterios en desmedro de la unidad y
coherencia del sistema jurídico, así como, del derecho a la seguridad jurídica. En suma, siguiendo la
interpretación literal que más se ajusta a la Constitución en su integralidad y que mejor favorece a la
vigencia de los derechos (artículo 427 de la Constitución), el Tribunal Contencioso Electoral asume
la competencia para resolver Acciones de Protección: a) por ser el organismo dotado de
potestades jurisdiccionales exclusivas en materia de derechos de participación que se ejercen a
través del sufragio; b) porque posee competencia nacional; y, c) porque existe prohibición
constitucional expresa de alegar falta de ley para inobservar la supremacía constitucional y el
principio de aplicación directa.
SEGUNDO: TRÁMITE.- Las garantías jurisdiccionales se encuentran reguladas por el artículo
86 de la Constitución. En el presente caso el Tribunal Contencioso Electoral ha adaptado el
procedimiento a su estructura institucional. Así, mediante providencia de 15 de mayo de 2009
(fojas 10) se estableció la normativa provisional, hasta la expedición de disposición legal al
respecto. En tal sentido y a fin de establecer lineamientos procesales previos, en la providencia en
la que se avocó conocimiento se dispuso que, en caso de existir apelación de la sentencia de
primera instancia, actuarán como juez a quem una sala conformada por tres jueces del Tribunal
Contencioso Electoral, escogidos por sorteo en el que no participará la jueza o juez que hubiese
intervenido en calidad de juez a quo. Este procedimiento provisional pretende tutelar el principio
de la doble instancia, consagrado en el literal m) del artículo 76 de la Constitución, en
concordancia con el literal h) del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En tal sentido, por haberse respetado en trámite previsto en el artículo 86 de la
Constitución, los principios básicos del debido proceso; y, al no operar omisión de solemnidad
sustancial alguna, en virtud de la informalidad que caracteriza a este tipo de procesos, se declara la
validez de todo lo actuado. Asegurada la competencia, se procede a analizar el expediente.242

Para el caso de las juntas receptoras del voto, las juntas intermedias de
escrutinio y las juntas provinciales, regionales y distritales al ser su actividad
netamente electoral y al no ser estas autoridades públicas, los actos u omisiones
emanados de aquellos no son susceptibles de impugnación mediante acción de
protección (arts. 35 a 57 LOEOPE).243
3.1.2. Las entidades del régimen autónomo descentralizado
 El Ecuador es un Estado que se rige por el sistema de descentralización (art.
1 CE) y constituyen gobiernos autónomos de ese sistema las juntas
parroquiales rurales, los concejos municipales, los concejos metropolitanos, los
consejos provinciales y los consejos regionales, siendo que estos últimos no se
han conformado (art. 238 CE). Por tanto, en caso que estos incurran en
omisión o dicten actos violatorios de derechos, procede la acción de protección
en su contra, así como también procede frente a las políticas públicas que
adopten, como se verá.
3.1.3. Las entidades creadas por la Constitución y la ley
Se hace presente que estos organismos son creados para el ejercicio de la
potestad estatal, prestación de servicios públicos o desarrollo de actividades
económicas asumidas por el Estado. Este es el caso, por ejemplo, del Servicio
de Rentas Internas (art. 1 LCSRI), Consejo de Regulación y Desarrollo de la
Información y Comunicación (art. 47 LOC), Consejo de Educación Superior
(art. 166 LOES), CEAACES (art. 171 LOES), SENESCYT (art. 182 LOES),
Agencia Nacional de Regulación y Control del Transporte Terrestre, Tránsito y
Seguridad Vial (art. 16 LOTTTSV), Agencia de Regulación y Control
Hidrocarburífero (art. 11 LH), Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (art.
370 CE), Banco Central (art. 303 CE), entre otras entidades que ejercen
potestades estatales y que, eventualmente, podrían incurrir en omisión
violatoria de derechos o en la emisión de actos de similar contenido, abriendo
paso a la acción de protección en su contra.
También existen instituciones que se crean por mandato constitucional o
legal y que son definidas como “autónomas”, es decir, que no forman parte de
las funciones de poder, cuyos actos u omisiones pueden ser materia de una
acción de protección, con las consideraciones que se harán en lo posterior. Ello
ocurre, por ejemplo, con el caso de la Procuraduría General del Estado (arts.
235 CE y 1 LOPGE), Corte Constitucional (arts. 429 CE y 170 LOGJCC),
Defensoría Pública y Fiscalía General del Estado. Estos dos últimos, si bien
son entes autónomos de la Función Judicial, están regulados dentro del Código
Orgánico de la Función Judicial (art. 178 CE).
Dentro de este análisis, merece especial atención lo ocurre con la Corte
Constitucional, pues si bien constituye autoridad pública, no es menos cierto
que ejerce jurisdicción, lo que impide que sus actos u omisiones de carácter
jurisdiccional que, eventualmente, pudieren inobservar derechos, sean
impugnadas mediante acción de protección (arts. 167, 168 y 429 CE), como
ocurre con cualquier órgano jurisdiccional, como se revisó.
Sobre los demás actos administrativos u omisiones en que incurra la Corte
Constitucional, se podría estimar improcedente la proposición de acciones de
protección para impugnarlos porque podría ocurrir el evento que la sentencia
sea remitida a dicha Magistratura para la correspondiente selección y revisión
(art. 86, Nº 5 CE), lo cual la convertiría en juez y parte de sus propios actos u
omisiones. También podría suceder que, contra la sentencia definitiva dictada
dentro de la acción de protección, se proponga una acción extraordinaria de
protección (arts. 94 y 437 CE), teniendo la Magistratura la obligación de
resolver el caso, lo que generaría similar predicamento.
En todo caso, se deberá siempre considerar que la Corte Constitucional,
como cualquier órgano público, puede tomar decisiones o incurrir en
omisiones administrativas violatorias de derechos, por lo que no debe ser
excluida de la acción de protección por los hechos antes comentados, a lo que
se debe agregar que no siempre serán los jueces los que tomen las decisiones o
incurran en omisiones, sino también las autoridades administrativas de la
institución, y que, en caso que un juez haya participado de la toma de la
decisión o haya intervenido para incurrir en la omisión, existirá la posibilidad
de su excusa frente a un eventual caso de selección y revisión o a una acción
extraordinaria de protección, pudiendo, en todo caso, ser recusado si no se
excusa (arts. 175 LOGJCC, 16, 17 y 18 RSPCCC).
3.1.4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo seccional
Cabe recalcar que los actos normativos de entidades del régimen seccional se
traducen en ordenanzas, las cuales son inferiores a la ley, por lo que la
Constitución hace referencia a la potestad de estos entes de emitir este tipo
normas que permitan crear personas jurídicas que presten servicios públicos.
En este caso, las denominadas empresas públicas creadas por acto normativo
seccional son un claro ejemplo de la referencia constitucional a la que se alude
(art. 4, Nº 2 LOEP), las cuales pueden comparecer al proceso en calidad de
legitimados pasivos cuando sus omisiones o sus actos vulneren o afecten
derechos.
3.1.5. Los casos de duda
En Ecuador, todo conflicto colectivo de trabajo es conocido y resuelto por
un tribunal de conciliación y arbitraje, el que no pertenece a la Función
Judicial, así como tampoco sus integrantes son nominados por el Consejo de la
Judicatura.
Si bien la Constitución de 2008 no señala la forma de integración de dichos
colegiados,244 sí lo hace el Código del Trabajo al ser norma preconstitucional,
señalando que forman parte de los tribunales dos vocales de los trabajadores,
dos de los empleadores y la autoridad del trabajo, es decir, un inspector,
mientras que en los tribunales superiores, manteniendo el mismo esquema de
representación de empleadores y trabajadores, solamente varía el representante
administrativo que, en este caso, es el Director Regional del Trabajo (arts. 474 y
487 CT).
No cabe duda que estos tribunales pueden incurrir en actos u omisiones
violatorios de derechos, mas, se debe considerar que son entes que ejercen
jurisdicción, cuyas decisiones, al ser resoluciones con fuerza de sentencia, son
susceptibles de impugnación mediante la acción extraordinaria de protección,
conforme lo ha indicado la Corte Constitucional.245
En todo caso, no solo que la improcedencia de impugnar, a través de acción
de protección, actos u omisiones de un tribunal de esta naturaleza se evidencia
por la particular jurisdicción que ejercen, sino porque también aquellos no
constituyen autoridad pública si se tiene presente su forma de integración.
Lo propio ocurre con las autoridades que administran justicia indígena, pues
sus actos u omisiones violatorios a derechos son susceptibles de acción
extraordinaria de protección (arts. 171 CE y 65 y ss. LOGJCC).
3.2. Personas naturales y personas jurídicas privadas
Para el caso de la procedencia de una acción de protección frente a personas
naturales o jurídicas del sector privado, el ordenamiento jurídico resulta ser
limitante. No toda persona natural o jurídica podrá comparecer como
legitimada pasiva en este proceso constitucional, pues tanto la Constitución
como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
señalan que la acción procede contra personas que prestan servicios públicos
impropios o de interés público, si actúan por delegación o concesión prestando
servicios públicos, aunque la Constitución se refiere a la generalidad de
concesiones y no solamente a las de servicios públicos, es decir, incluye a las de
obra pública y de demanio o uso, lo que de manera lamentable no se toma en
cuenta en la ley de la materia, como se verá. También la acción de protección
cabe contra los particulares que provocan daño grave, o cuando el afectado se
encuentre en relación de subordinación, discriminación o indefensión respecto
de un particular (arts. 88 CE y 41, Nº 3, 4 y 5 LOGJCC).
Al respecto, téngase presente que la Corte Constitucional ha señalado que,
de modo general, no caben acciones de protección propuestas por instituciones
del Estado en contra de particulares:
Con base en las consideraciones señaladas, esta Corte Constitucional concluye que no proceden las
acciones de protección planteadas por instituciones públicas que, desnaturalizando esta garantía
jurisdiccional, invoquen la supuesta vulneración a derechos cuya titularidad corresponde
únicamente a las personas naturales o la naturaleza; así como tampoco proceden las acciones de
protección planteadas por instituciones jurídicas públicas en contra de particulares por la supuesta
vulneración de sus derechos.246

Con este penoso señalamiento de la Magistratura se impide, por ejemplo, que

el Estado accione contra un concesionario o, en general, contra el particular
prestador de servicios públicos propios o impropios, ora cuando el particular,
por acción u omisión le provoque daño grave al Estado. Piénsese, a modo de
ejemplo, lo que ocurriría si un particular ocasiona daño ambiental y aquello no
podría ser sustanciado a través de una acción de protección planteada por el
Ministerio del Ambiente. Estimo que lo indicado en el fallo citado obedece al
apresuramiento con el que se buscan resolver las causas, pues lo adecuado
habría sido que se establezca que, en caso de proposición de una acción de
protección proveniente del Estado contra un particular, el juez deberá verificar,
caso a caso, si el derecho invocado como violado tiene como titular al ente
accionante y si se cumplen las reglas de legitimación pasiva previstas en la
Constitución y la ley. Lamentable precedente que debe ser prontamente
corregido.
3.2.1. El prestador de servicios públicos
El caso de los prestadores de servicios públicos como legitimados pasivos en
la acción de protección no fue previsto en la Constitución, como lo hace de
forma expresa la ley de la materia (art. 41, Nº 3 LOGJCC), asunto que tiene
notorias implicaciones en nuestro Derecho desde que la concesión no sería la
única forma de prestar servicios públicos, como se verá.
El Estado se reserva para sí y de forma exclusiva la gestión, provisión y
prestación de servicios públicos propios de agua potable, riego, saneamiento,
energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y
aeroportuarias, así como los demás que la ley determine, para lo cual puede
constituir empresas públicas de orden nacional o seccional, que serán, en todo
caso, autoridades públicas no judiciales que, por tanto, pueden comparecer al
proceso en esa calidad, por lo que en caso que el acto u omisión provenga del
prestador de servicios públicos estatal, deben aplicarse las reglas propias de la
autoridad pública no judicial (arts. 314 y 315 CE).
Por excepción, el Estado puede encargar la prestación de un servicio público
propio a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria siempre que la
ley lo autorice (art. 316 CE). Este tipo de prestadores no son autoridades
públicas por el hecho de prestar un servicio de estas características, por lo que
la acción, en este caso, debe guiarse bajo las reglas de legitimación pasiva contra
particulares al ser estos, en la mayoría de casos, concesionarios, de conformidad
con la Constitución, por lo que, en este punto, se torna innecesaria la inclusión
de esta categoría de legitimación prevista por el legislador (arts. 88 CE y 41, Nº
4, letra b LOGJCC).247
También el Estado puede prestar servicios públicos propios a través de
empresas de economía mixta en las cuales este tenga mayoría accionaria (art.
316, inc. 1º CE). La calidad de persona jurídica privada de la empresa de
economía mixta no está en duda para la jurisprudencia constitucional, por lo
que si esta incurre en actos u omisiones violatorios de derechos, comparecerá al
proceso en calidad de particular al ser concesionario a pesar de que en su
capital existan aportes o fondos públicos, siendo inaplicable también en este
evento la distinción legislativa.
Sobre la naturaleza de las empresas de economía mixta, el Tribunal
Constitucional señaló lo que sigue:
Por lo expresado en el considerando anterior, resulta que la Compañía de Economía Mixta
Austrogas S.A., es una persona jurídica del sector privado aun cuando en su capital social esté
presente el aporte de una entidad del sector público. Por otro lado, en conformidad con lo
preceptuado en el Art. 230 de la Ley de Compañías, la Junta General de Accionistas es el órgano
 supremo de la compañía. Su competencia se extiende para conocer y resolver los asuntos relativos
a los negocios sociales y para tomar decisiones tales como: Nombrar y remover a los miembros de
los organismos administrativos de la compañía y a los administradores, como es el caso del
Gerente General de la sociedad, entre otras atribuciones, así lo señala el Art. 231 de la Ley citada.
Es decir, la naturaleza de la Junta General de Accionistas, en nada podría equipararse al ámbito y
facultades que le son propias a una autoridad pública; ni la subordinación de los órganos de
administración y administradores, los asimila a simples administrados como ocurre dentro del
campo de la administración pública.248

Lo mismo hizo la Corte Constitucional al señalar lo que sigue:

De igual manera, la Ley de Modernización desarrolla las actividades que pueden ser delegadas a
empresas mixtas o privadas en su artículo 41:
DELEGACIÓN.- El Estado podrá delegar a empresas mixtas o privadas la prestación de los
servicios públicos de agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones,
vialidad, facilidades portuarias, aeroportuarias y ferroviarias, servicio postal u otras de naturaleza
similar [...]249

Por ello estimo que cuando la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional se refiere a los prestadores de servicios públicos
solamente lo hace respecto de aquellas personas privadas que realizan esas
actividades sin tener la calidad de concesionarios o sin prestar servicios
públicos impropios, como ocurre con quienes prestan servicios públicos en
virtud de contratos de asociación, capitalización y traspaso de la propiedad
accionaria, a quienes incluso se los puede tener como “delegatarios”, tal como
de forma impropia señala la Constitución, con lo que entonces tampoco sería
necesaria la referencia legislativa al prestador de servicios públicos (art. 88 CE).
a) Cuando prestan servicios públicos por “delegación” o concesión
El particular, sea persona natural o jurídica, que presta un servicio público
propio por “delegación” o concesión también es legitimado pasivo en la acción
de protección si, por acción u omisión, vulnera derechos (arts. 88 CE y 41, Nº
4, letra b LOGJCC).
El estudio del régimen de servicios públicos es materia propia del Derecho
Administrativo; sin embargo, existen tópicos que relacionan a esta rama con el
Derecho Constitucional. Es importante, para una mejor comprensión de esta
categoría de legitimación pasiva, recurrir al análisis breve de la institución del
servicio público y sus categorías.
 Los servicios públicos no son sino un conjunto de prestaciones o provisiones
materiales que satisfacen necesidades individuales o particulares de relevancia
colectiva o general. En similar concepción, León DUGUIT señala que el servicio
público es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y
controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es
indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social, la
cual no puede ser realizada, completamente, sino con la intervención
gubernamental.250 Ahora bien, esos servicios pueden ser propios o impropios.
Los servicios públicos propios son prestaciones asumidas y provistas,
primordial y directamente, por el Estado, el cual, como su titular, se reserva
para sí las actividades de administración, control, regulación, gestión y
prestación de los mismos, lo cual implica que aquel publifica ciertas actividades
materiales que buscan satisfacer necesidades individuales pero que generen
relevancia grupal, es decir, de toda la sociedad. También, por excepción, estos
servicios pueden ser prestados por un particular si el Estado le encarga esa
tarea a manera de concesión o de otra forma de “delegación”, como
impropiamente señala la Constitución.251
El problema se presenta por la confusión constitucional y legal entre los
institutos de la delegación y la concesión en materia de prestación de servicios
públicos, asunto que podría complicar la proposición de la acción de
protección frente a un particular que realice este tipo de actividades. Por ello
corresponde formular la distinción entre la delegación y la concesión.
La delegación, en el ámbito del Derecho Administrativo, generalmente
refiere a una forma de desconcentración, lo que implica el encargo del ejercicio
de competencias de un órgano jerárquicamente superior a uno inferior a él,
siempre que aquella figura esté prevista en una norma legal o reglamentaria,
salvo las que sean asignadas mediante norma constitucional, que no pueden ser
delegables. En la delegación, el órgano delegante siempre mantendrá la
titularidad de la competencia, no la pierde por el hecho de encargarla.252
La regla general en materia de ejercicio de competencias es que la debe
ejercer, de forma irrenunciable, el órgano o autoridad a quien el ordenamiento
jurídico (la Constitución y la ley) le ha otorgado, lo que es recogido en el
Código Orgánico Administrativo (art. 68 COA), tal como también se
estableció en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva (art. 84 ERJAFE).
Sin embargo, existen ciertas excepciones que el propio Derecho
Administrativo admite en el evento que el órgano inicialmente competente no
tenga la capacidad de ejercer una atribución, las que son también aceptadas en
nuestro sistema normativo, como la descentralización, la desconcentración, la
avocación, la suplencia, la subrogación y la delegación, que en Ecuador es
confundida con la concesión cuando a prestación de servicios públicos y
gestión de sectores estratégicos se refiere, aspecto sobre el que pondré especial
énfasis (arts. 68 COA y 84 ERJAFE).
Por ello es que el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva indica que las atribuciones propias de las diversas entidades
y autoridades de la Administración Pública Central e Institucional, serán
delegables en las autoridades u órganos de inferior jerarquía, excepto las que se
encuentren prohibidas por Ley o por Decreto. La delegación será publicada en
el Registro Oficial (art. 55), lo que se reproduce en el Código Orgánico
Administrativo que se refiere a la “delegación de competencias” como la posibilidad
de encargar el ejercicio de atribuciones a órganos de la misma administración,
pero jerárquicamente dependientes, ampliándolo a órganos de otras
administraciones, a los titulares de otros órganos dependientes para la firma de
sus actos administrativos y a sujetos de derechos privados, sin que en ningún
caso ocurra cesión sobre la titularidad de la competencia (art. 69 COA).
Para delegar el ejercicio de una competencia se deben cumplir requisitos
como la especificación del delegado, del órgano delegante y la atribución para
delegar dicha competencia, las competencias que son objeto de delegación o los
actos que el delegado debe ejercer para el cumplimiento de las mismas, el plazo
o condición, cuando sean necesarios, el acto del que conste la delegación
expresará además lugar, fecha y número y las decisiones que pueden adoptarse
por delegación (art. 70 COA), siendo que las decisiones adoptadas por
delegación se tienen como emitidas por quien delegó la atribución, aunque el
Código Orgánico Administrativo es impreciso al momento de señalar a quién
corresponde la responsabilidad por la decisión adoptada como consecuencia de
la delegación, si al delegado o al delegante (art. 71 COA). La competencia
ejercida por delegación no puede ser, a su vez, delegada, salvo autorización
expresa (art. 72, Nº 2 COA), lo que también se estableció en el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (art. 56 ERJAFE),
así como tampoco se puede delegar competencias reservadas por el
ordenamiento jurídico a un ente específico, como podría ocurrir con las
competencias exclusivas (arts. 261 a 267 CE y 72, Nº 1 COA), ni la adopción de
disposiciones de carácter general o la resolución de reclamos en los órganos
administrativos que hayan dictado los actos objeto del reclamo (art. 72, Nº 3 y
4 COA). La delegación, además, se extingue por revocatoria o por el
cumplimiento del plazo o condición (art. 73 COA), lo que ocurría también con
el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (art.
57 ERJAFE).
Como se ve, la delegación no implica, en absoluto, concesionar servicios
públicos, ejecución de obras o uso y aprovechamiento de bienes demaniales,
sino, únicamente, el encargo del ejercicio de una competencia bajo las reglas y
procedimiento previstos en el ordenamiento jurídico, incluso en el evento que
el delegado no sea, propiamente, funcionario público, lo que no lo torna
concesionario (arts. 69, Nº 5 COA y 55, inc. 2º ERJAFE). De ahí que, si se
tienen en cuenta estos conceptos, resulta inadecuado pensar en la posibilidad
del particular delegado como legitimado pasivo en una acción de protección,
pues mediante el instituto de la delegación no se prestan servicios públicos,
sino que se ejercen, por encargo, atribuciones que le han sido conferidas a un
órgano jerárquico superior dentro de la misma entidad.
Ahora bien, se podría intentar hallar una explicación a semejante confusión
del legislador y del constituyente mismo si se tiene presente que en Ecuador,
desde 1993, la delegación también implicaba la posibilidad de que el Estado
faculte a la iniciativa privada la prestación de servicios públicos propios,
aunque la Ley de Modernización solo se refería a empresas mixtas o privadas y
no a personas naturales (arts. 41, 46 LME y 72 RLME), lo que de ninguna
manera sirve de fundamento para que en el Código Orgánico Administrativo
se persista en el equívoco. Todo lo contrario, era la oportunidad para corregirlo
y no se lo hizo.
En todo caso, la Ley de Modernización señalaba que la delegación para la
prestación de servicios públicos de agua potable, riego, saneamiento, fuerza
eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias, aeroportuarias y
ferroviarias, servicio postal u otras de naturaleza similar, se podía hacer
mediante contrato de concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad
accionaria o cualquier otra forma contractual (arts. 6, 41 y 46 LME). Con ello, la ley
no solo se equivocaba al confundir la figura de la delegación con la concesión, sino
que, además, incurría en otra confusión adicional: estimaba que la concesión –
que, desde nuestra óptica, es netamente un acto administrativo–, es un instituto
puramente bilateral, como el contrato, confusión que también se arrastra en el
Código Orgánico Administrativo que, de modo expreso, denomina a la
“delegación de gestión de servicios públicos o sectores estratégicos” como
“contrato” (art. 76 COA).
En este sentido, según la Ley de Modernización, la delegación era, en materia
de servicios públicos, el género del cual la concesión era su especie, mientras que
para el Código Orgánico Administrativo, la delegación equivale a la concesión,
siendo su única forma de materialización el contrato administrativo de
“delegación”, lo que produce notables y notorias diferencias, pero que en nada
soluciona, sino que ahonda el predicamento antes anotado.
Por ello es que, en este aspecto, el Código Orgánico Administrativo es tan o
más defectuoso que la Ley de Modernización, por lo que nuestro criterio es
que la delegación, al abarcar solamente el encargo en el ejercicio de competencias
por parte de un órgano superior a uno jerárquicamente inferior a él, no puede
confundirse o extenderse a la posibilidad de prestación de servicios públicos
propios por particulares a causa del consentimiento que hace el Estado, así
como tampoco a la gestión de sectores estratégicos, asuntos que se enmarcan,
propiamente, en la idea de concesión, cuya definición tampoco resulta
pacífica, como se verá.
Más allá del intento legislativo de justificación, nuestro criterio es que la
delegación, al abarcar solamente el encargo en el ejercicio de competencias por
parte de un órgano superior a uno jerárquicamente inferior a él, no puede
confundirse o extenderse a la posibilidad de prestación de servicios públicos
propios por particulares a causa de un expreso encargo que emana del Estado,
por lo que no creo adecuado el señalamiento que hace la ley sobre esta
categoría de legitimación pasiva en materia de acción de protección. Lo
adecuado debió ser referirse a la concesión únicamente.
 Por otro lado, se encuentra el instituto de la concesión, cuya definición
tampoco resulta pacífica. Existe la corriente italiana que define a la concesión
como un acto administrativo, mientras que, por otro, la escuela francesa lo
estima como un contrato. Otros doctrinarios señalan que la concesión tiene
doble concepción o posee naturaleza mixta: será contrato administrativo
cuando deviene de un acto bilateral o, a su vez, será un acto administrativo,
cuando proviene de la decisión unilateral de un órgano público, mediante la
cual el Estado otorga a un particular derechos y obligaciones para la prestación
de servicios públicos que, en principio, correspondería, naturalmente, a
aquel.253
En principio, como afirma Miguel GALINDO CAMACHO, la concesión es una
facultad que otorga la administración pública a personas privadas, para realizar
algunos actos consistentes en la prestación de servicios o la explotación de
bienes,254 definición que no supone que este instituto tenga naturaleza
contractual o bilateral, pues, en palabras de Alejandro VERGARA BLANCO, esta
surge de un acto constituido de la sola voluntad de la Administración,255
criterio al que me sumo.
Siguiendo el mismo análisis, el profesor Rafael OYARTE afirma que la
concesión es un acto administrativo unilateral y no normativo, a través del cual
se amplía la esfera jurídica de los administrados, pues mediante este
instrumento la administración entrega una facultad al administrado, creándole
derechos reales administrativos ex novo, respecto de la administración de
bienes demaniales, la ejecución de obra pública o la prestación de servicios
públicos, manteniendo la intervención administrativa subyacente sobre esa
relación que es ajena al Derecho Privado,256 lo que no hace más que confirmar
que, en estricto sentido, cuando el Estado ecuatoriano faculta al privado a
prestar servicios públicos propios o a gestionar sectores estratégicos, lo hace
concesionando esos ámbitos y no delegándolos.
A tanto llega el desacierto del Código Orgánico Administrativo que se
aventura a señalar que la “gestión delegada” por “autorización administrativa”
es siempre precaria y en ningún caso genera derecho exclusivo para el gestor,
cuando, en realidad, como se ha visto, la naturaleza misma de la concesión es
crear un derecho exclusivo a favor de concesionario en la prestación del
servicio público, la gestión del sector estratégico, la ejecución de la obra
pública o el uso y aprovechamiento del bien demanial (art. 74, inc. final COA).
Por otro lado, estimo que esta mal llamada “delegación de gestión
excepcional” no se refiere a la prestación de servicios públicos impropios (art.
74 COA), los que, como bien indica Juan Carlos CASSAGNE,257 constituyen
prestaciones excepcionales que se canalizan mediante la extensión del régimen
jurídico de los servicios públicos propios, hacia determinadas actividades que
son prestadas solamente por particulares y que se erigen en un servicio
objetivo,258 en los cuales la intervención del Estado es solo para efectos de
regular y controlar su prestación.259 En estos casos, el Estado no presta ni
concesiona la prestación de un servicio público impropio, pues ello ocurre
únicamente con los propios, es decir, con los que la Constitución o la ley
imponen su prestación al Estado (lo que se denomina publificación). En caso
que el particular realice actividades consistentes en la prestación de servicios
públicos impropios, la intervención del Estado se produce para regularlos y
controlar la actividad del privado, incluyendo, naturalmente, la posibilidad de
emitir las autorizaciones correspondientes para habilitar al particular al
ejercicio de la actividad de la que se trate, por lo que no aplican las reglas y
causas de excepcionalidad para facultar al privado a prestar esta clase de
servicios.
En todo caso, la persona privada (natural o jurídica) que actúa por concesión
puede comparecer a la acción de protección como legitimada pasiva siempre
que el acto o la omisión en que incurra derive de la prestación misma del
servicio público que debe brindar y que, además, afecte o restrinja derechos
fundamentales.
b) Cuando prestan servicios públicos impropios o de interés público
Como ya señalé en párrafos anteriores,260 los servicios públicos impropios
constituyen prestaciones excepcionales que se canalizan mediante la extensión
del régimen jurídico de los servicios públicos propios, hacia determinadas
actividades que son prestadas solamente por particulares y que se erigen en un
servicio objetivo,261 en los cuales la intervención del Estado es solo para efectos
de regular y controlar su prestación.262 El Estado no presta ni concesiona la
prestación de un servicio público impropio, pues ello ocurre únicamente con
los propios, es decir, con los que la Constitución o la ley imponen su
prestación al Estado. En caso que el particular realice actividades consistentes
en la prestación de servicios públicos impropios, la intervención del Estado se
produce para regularlos y controlar la actividad del privado, incluyendo,
naturalmente, la posibilidad de emitir las autorizaciones correspondientes para
habilitar al particular al ejercicio de la actividad de la que se trate.
Encuentro acertada la inclusión del prestador de servicios públicos
impropios dentro de la legitimación pasiva de particulares en esta materia, pues
únicamente esta clase de personas son las que realizan actividades que, sin estar
calificadas en norma expresa como servicios públicos, por su naturaleza,
tienden a la satisfacción de necesidades e intereses generales, como ocurre con
los servicios públicos propios. Por ello, las actividades privadas que importan
al interés colectivo, son también servicios públicos que al igual que los servicios
propios, debe ser controlada y regulada por el Estado, pues como lo anota
Gabino FRAGA, ello mantiene el orden jurídico, buscando coordinar el interés
individual con las necesidades e intereses públicos.263
Pese a que la Corte Constitucional ha sido silente en esta materia a través de
su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, en su momento, sí se pronunció
al respecto, reconociendo legitimación pasiva para quienes presenten servicios
públicos impropios:
Que, de acuerdo a lo anteriormente manifestado, la educación en nuestro país es un servicio
público impropio, en atención al inciso final del artículo 67 de la Constitución de la República que
garantiza la educación particular, en concurrencia con la educación fiscal. Por lo tanto, pese a ser la
Institución demandada de derecho privado, cabe proponer en su contra acción de amparo por las
consideraciones expuestas.264

La Corte de 2019, por su parte, ha conocido acciones extraordinarias de

protección contra sentencias de acción de protección en las que el legitimado
pasivo era una entidad financiera privada, y aunque no hace un
pronunciamiento expreso sobre la posibilidad de su comparecencia como
accionada, sí establece la obligación de los jueces constitucionales de
determinar, antes de resolver el fondo del caso, si existe o no legitimación
pasiva:
37. En cuanto al segundo y tercer cargo planteados por el accionante, se observa que en la
sentencia impugnada no exista ninguna mención al artículo 41 número 4 de la LOGJCC que
establece los supuestos frente a los cuales se puede plantear acciones de protección en contra de
personas y entidades de derecho privado y por ende tampoco existe argumentación alguna
 respecto a por qué en ese caso se cumplía alguno de dichos supuestos para plantear una acción en
contra del Banco Internacional.265

Por otro lado, no queda claro lo que quiso expresar el legislador con la
inclusión del interés público. No se comprende si se pretende distinguir entre
servicio público impropio y actividad de interés público o si, en todo caso, el
legislador emplea los términos como sinónimos.
Por nuestra parte, hago presente que el interés público es el fundamento de
los servicios públicos, sean ellos propios o impropios. No existe servicio
público sin satisfacción de necesidades o intereses públicos. El interés público
es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y
coincidentes de un grupo mayoritario de individuos que se asigna a toda la
comunidad como consecuencia de esa mayoría y que encuentra su origen en el
querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y
determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos,
prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o le afecten.266
De este modo, sería impensable la existencia de servicios públicos destinados a
la cobertura de intereses minoritarios o grupales, mucho menos de aquellos
puramente individuales. Así, tanto el servicio de agua como el de transporte
público satisfacen necesidades e intereses públicos y colectivos, siendo el
primero propio y el segundo impropio.
Por tanto, considero, al igual que cierta parte de la doctrina,267 que la idea de
servicio público impropio debe ser tenida como sinónima de la noción de
actividad privada o individual de interés público, por lo que cuando la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional hace
referencia al particular prestador de servicios públicos impropios o de interés
público, siempre se deberá tener en cuenta que asocia o identifica a los dos
conceptos.
En todo caso, quienes presten servicios públicos impropios o de interés
público, sea como personas naturales o jurídicas privadas que por acción u
omisión vulneren derechos, pueden comparecer en calidad de legitimados
pasivos dentro de un proceso de acción de protección, siempre que la
vulneración del derecho que se alegue provenga del servicio prestado por el
particular accionado (art. 88 CE y 41, Nº 4, letra a LOGJCC), como son los
casos de los servicios públicos impropios de salud, educación y transporte
público, que se prestan por particulares, mediando, en todo caso, la figura de la
autorización.
3.2.2. Los demás concesionarios268
Si bien la Constitución hace referencia al concesionario, no es menos cierto
que el legislador reduce el instituto solo al caso de la prestación de servicios
públicos propios (arts. 88 CE y 41 LOGJCC).
Además de la concesión de servicios públicos, existen las concesiones de uso
o demaniales y las relativas a la ejecución de obra pública.
Las clásicas demaniales son las mineras y las de hidrocarburos, aunque
también lo son las que entregan al particular la administración de cualquier
bien de dominio público.
Las de obra pública son aquellas destinadas a construir bienes que, luego,
serán fiscales o demaniales, como carreteras, puentes, parques y, en general,
edificios predestinados a la administración y función pública, como hospitales,
escuelas públicas, entre otros.
También se presentan casos de concesiones interconectadas, como son las de
obra pública y uso, como, por ejemplo, al otorgarse la construcción de una
carretera y, además, su administración (mantenimiento de vía). Otras pueden
ser de uso y servicio público, como ocurriría con las de telecomunicaciones, en
las que se concesiona el bien público (espectro radioeléctrico) y la prestación
del servicio público de telecomunicaciones. También las hay de triple
interconexión, es decir, las de uso, servicio y obra pública, como se podría dar
al concesionarse un ferrocarril: habrá que construir las vías, administrar el bien
y prestar el servicio público de transporte.
En estos casos, los concesionarios de obra pública y de uso también están
legitimados en pasiva por disposición constitucional expresa (art. 88 CE), pese
a la omisión que en su señalamiento se incurrió en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, debiéndose aplicar de
forma directa la norma constitucional en esta materia (arts. 11, Nº 3 y 426 CE).
3.2.3. Cuando provoca daño grave
 Para la procedencia de la acción de protección frente a la omisión o el acto
de una persona natural o jurídica privada, la ley de la materia prevé otro caso
específico: que provoque daño grave, a diferencia de lo que ocurría con el
sistema anterior en el cual, para la procedencia de una acción de amparo
constitucional, se requería no solo la existencia del daño grave, sino la
inminencia del mismo (art. 95 CPE).
En materia de acción de protección, tanto la Constitución como la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional eliminaron el
requisito de la “inminencia del daño”, que se refiere a un hecho o riesgo futuro
que amenaza con suceder prontamente, considerando que la acción de
protección no es, como lo fue la acción de amparo, un proceso cautelar, sino de
conocimiento.
Incluso para cesar o prevenir la amenaza de violación de algún derecho, el
afectado puede solicitar medidas cautelares (arts. 87 CE, 6, inc. 2 º y 26, inc. 1º
LOGJCC). En similares términos se ha expresado la Corte Constitucional,
aunque ha señalado que, ante inminencia de daño, solamente caben medidas
cautelares autónomas, pues si el hecho se ha consumado y el daño se ha
provocado, lo que cabe es proponer la garantía con petición de medida cautelar
conjunta, lo que no comparto:
Las medidas cautelares pueden ser activadas cuando ocurren tanto amenazas como vulneraciones
o violaciones de los derechos constitucionales, sin embargo, los efectos en uno u otro caso son
distintos. En el primer supuesto, es decir en caso que concurran las amenazas, el objeto es prevenir
una posible vulneración de los derechos, evitando que sucedan los hechos que se consideran
atentatorios a derechos; en tanto que, en el segundo supuesto, es decir en el caso de vulneraciones
o violaciones a derechos constitucionales, el objeto es cesar dicha transgresión.
En este sentido, de los preceptos constitucionales del artículo 87 de la Constitución de la
República, así como del artículo 26 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, se reitera que el objeto de las medidas cautelares es evitar o cesar la amenaza o
violación de los derechos constitucionales.
El artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, al definir la
finalidad de las medidas cautelares, establece “Las medidas cautelares tienen como finalidad
prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho...”. En efecto, entre el daño temido y
un daño efectivo, se presenta la amenaza de que el daño se consume. Así, la demora alimenta el
riesgo de la consumación del daño, por lo que el constituyente ha previsto la posibilidad de
presentar solicitudes de medidas cautelares autónomas.
Para el caso de la violación de los derechos, la situación es clara desde el momento en el que el
ejercicio pleno de un derecho constitucional o un derecho humano es impracticable, o cuando el
bien jurídico es lesionado, es decir, la persona ha sido ya víctima de una intervención vulneratoria;
 la acción de medidas cautelares debe ser solicitada conjuntamente con la garantía jurisdiccional
correspondiente.
El presupuesto de la amenaza, tal como se encuentra prevista en nuestra Constitución en el artículo
87, se refiere a cuando un bien jurídico que, sin ser necesariamente afectado o lesionado, se
encuentra en tránsito de sufrir un daño grave y la persona está sujeta a la inmediata probabilidad
de que la vulneración suceda. Ello se relaciona también de manera directa con la inminencia del
daño y justifica una urgente necesidad de actuación por parte de las juezas y jueces constitucionales
que conocen estas medidas, de lo contrario, el daño se consumaría, convirtiendo en inefectiva la
medida solicitada. En este caso, lo que procede es la presentación de una solicitud de medidas
cautelares autónomas y su concesión, en caso de que ello fuere pertinente.269

En todo caso, actualmente ya no se requiere de la inminencia del daño para

proponer una acción de protección, sino solamente la necesidad de que el acto
o la omisión hayan provocado daño grave, que debe tener como fuente la
violación de derechos fundamentales y no la simple vulneración de la
legalidad,270 por lo que la acción procede contra toda omisión o acto de
particular que provoque daño grave afectando derechos (art. 41, Nº 4, letra c
LOGJCC).
Al respecto, si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional es escasa en
cuanto a la definición y delimitación del daño grave, la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional lo hace refiriéndose, por
separado, a los dos conceptos. Respecto al daño, se señala que este consiste en
la consecuencia o afectación que la violación de derechos produce fruto de una
omisión o un acto (art. 9 LOGJCC), mientras que se considera grave cuando el
daño es irreversible o por la intensidad o frecuencia de la violación (art. 27, inc.
2º LOGJCC).
La existencia del daño grave proveniente de una omisión o de un acto de un
particular resulta ser la vía más amplia para la procedencia de una acción de
protección frente a personas privadas, pues, como se anotó, la sola violación de
derechos es calificada por la ley y la doctrina como daño grave.
3.2.4. Cuando el afectado está en relación de subordinación,
indefensión o discriminación
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
también prevé que la acción de protección tenga por legitimado pasivo a todo
particular en caso que el acto o la omisión en que aquel incurra vulnere
derechos, siempre que el particular tenga relación de jerarquía respecto del
afectado o que este último esté subordinado a aquél; o, a su vez, si el acto u
omisión violatorio de derechos coloca al legitimado activo en situación de
indefensión. Lo propio ocurre cuando el particular incurre en acto u omisión
que genere discriminación en perjuicio del afectado (art. 41, Nº4, letra d y Nº 5
LOGJCC).
Al respecto, se podría señalar erróneamente que las relaciones de
subordinación o de indefensión son circunstancias de poder propias del
Derecho Público y que, además, cuando aquellas se producen, en efecto, existe
limitación a libertades y derechos, negando la posibilidad de que dichas
prerrogativas puedan afectarse, también, por parte de particulares. No obstante,
no se puede ignorar el fenómeno del poder privado como instrumento de
violación de derechos, para lo cual el Derecho debe brindar mecanismos y
garantías apropiadas para su defensa, evitando dejar inmune al poder
privado.271
En este sentido, la subordinación supone la existencia de una relación
jerárquica de orden vertical entre el accionante y el accionado, en la cual este
último tiene situación de preferencia porque posee potestades o facultades
superiores de orden económico, social, cultural o moral respecto de aquel,
como ocurre, por ejemplo, en las relaciones laborales educativas y familiares, en
las que el trabajador, el estudiante o el hijo, se encuentran en relación de
subordinación con el empleador, el docente o el padre.
La indefensión, en cambio, resulta ser consecuencia directa de la omisión o
del acto en que incurra un particular, lo cual implica que, por su inacción o por
sus acción, ha provocado violación de derechos, dejando al accionante en tal
estado, situación que no necesariamente sugiere afectación al derecho de
defensa como parte del derecho al debido proceso (arts. 437 CE, 39 y 58
LOGJCC), por lo que considero que la omisión o el acto de particular que
provoque indefensión puede vulnerar otros derechos fundamentales o
humanos sujetos a tutela mediante acción de protección.
Los actos de discriminación o las omisiones que la provocan también
habilitan al afectado a proponer la acción de protección contra el particular que
incurre en aquellos vicios. No obstante, el afectado, al tratarse de una acción
contra un acto u omisión de particular, siempre se verá obligado a comprobar
la forma en que se produjo la discriminación y relacionar ese hecho con los
casos de discriminación previstos en la Constitución (arts. 11, Nº 2 y 66, Nº 4
CE).
3.3. Órganos que emiten políticas públicas
Con abierta imprecisión, el constituyente y el legislador incluyeron dentro
del régimen de legitimación pasiva de la acción de protección, la posibilidad de
que el peticionario acuda a la jurisdicción constitucional a fin de impugnar
políticas públicas, nacionales o locales, que supongan la privación del goce o
ejercicio de derechos (arts. 85, 88 CE y 41, Nº 2 LOGJCC).
Propiamente, entonces, no se trata de una categoría de legitimación pasiva,
sino de la posibilidad de impugnar actos que, al ser políticas públicas, emanan
de la autoridad estatal no judicial, pues un particular no las crea ni las pone en
práctica (art. 277, Nº 3 CE).
En Ecuador, a nivel nacional, la formulación, ejecución y evaluación de las
políticas públicas, por un lado, está a cargo de la Función Ejecutiva (art. 141
CE), pues mientras el Jefe de Estado las define y las dirige, a los ministros les
corresponde ejercer su rectoría y ejecución dentro del área que se les ha
encargado, pudiendo expedir los acuerdos y resoluciones administrativas que
su gestión requiera (arts. 147, Nº 3 y 154, Nº 1 CE). De igual modo, los
Consejos Nacionales de Igualdad pueden formular y ejecutar políticas públicas
en temáticas como género, etnias, discapacidad, movilidad humana,
interculturalidad, entre otras (art. 156 CE). También en el ámbito nacional se
establecen políticas públicas por parte de la Función de Transparencia y
Control Social en materia de transparencia, control, rendición de cuentas,
participación ciudadana y prevención y lucha contra la corrupción (art. 206, Nº
1). Incluso los gobiernos autónomos descentralizados tienen la facultad de
hacerlo en el ámbito de su competencia y dentro de su circunscripción
territorial (art. 5, inc. 2º COOTAD).
En todo caso, en el capítulo siguiente se revisarán algunos aspectos relativos
a la posibilidad de impugnar políticas públicas mediante acción de protección.
 Capítulo Quinto
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN
1. BREVE DISTINCIÓN ENTRE LAS CUESTIONES DE ADMISIBILIDAD Y LOS
REQUISITOS DE PROCEDENCIA EN MATERIA DE GARANTÍAS

Suele señalarse que la admisibilidad se ciñe, estrictamente, a situaciones de

forma de la acción, es decir, al cumplimiento irrestricto de las exigencias legales
respecto al contenido de aquella en la demanda, mientras que el análisis de
procedencia queda reservado a eventualidades de fondo.
Las cuestiones de admisibilidad, en materia procesal, refieren a un juicio
previo que permite al órgano jurisdiccional estudiar o decidir sobre la
posibilidad de resolver, en lo posterior, lo principal de la causa.
El análisis de admisión a trámite de una acción constitucional es más amplio
y comprende no solo la revisión de los requisitos que la ley exige para la
presentación de la demanda (art. 10 LOGJCC), sino que, además, supone un
estudio del juez respecto de ciertos aspectos que, de forma liminar, servirían
para sustanciar o no la garantía y que no son, ciertamente, meras referencias
formales que deben constar en la petición, como ocurre con la legitimación y la
competencia. De hecho, la incompetencia en razón de los grados o del
territorio es motivo suficiente para la inadmisión de la acción de protección,
como revisé (art. 7 LOGJCC).
Por otro lado, el análisis de procedencia de una acción constitucional refiere
al examen que elabora el juzgador sobre la posibilidad de concederla o negarla,
observación que, en cambio, engloba cuestiones de fondo respecto de la causa,
que serán analizados a continuación y que se evidencian, generalmente, en la
sentencia.272
La Corte Constitucional ha diferenciado los conceptos de admisión y
procedencia de la forma que sigue:
Ahora bien, dentro de la regulación de la acción de protección se establecen en el artículo 42 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, siete causales de
improcedencia que deben ser analizadas a la luz de las disposiciones constitucionales y legales
atinentes al proceso “sencillo, rápido y eficaz” de las garantías jurisdiccionales de los derechos y el
objeto básico de tutela de los derechos constitucionales de la acción de protección. En este orden
 de ideas, es necesario, en primer lugar, conocer el ámbito de la regulación de dicho precepto
normativo, determinando si existe o no distinción procesal entre causales de inadmisión y causales
de improcedencia. Para ello, resulta indispensable examinar los conceptos de admisión y de
procedencia, a la luz de la doctrina jurídica procesal:
A la admisión se la ha conceptualizado dentro del derecho procesal como “…Autorizar la
tramitación de un recurso o de una querella. Recibir. Dar entrada. Permitir, consentir, sufrir”.
En tanto que a la procedencia se la ha entendido como “Lo que es conforme a derecho. La
procedencia en lo procesal se diferencia de la admisibilidad (v) simple oportunidad para que se
oiga o se juzgue (aun no teniendo derecho ni razón), por ajustarse a normas de posible trámite”.
En el mismo sentido, José Alberto Garrone establece que la admisión es un “trámite previo en que
se decide apreciando aspectos de forma o motivos de evidencia, si hay o no lugar a seguir
sustancialmente ciertos recursos de procedimiento ante los tribunales supremos”, mientras que por
procedencia se ha afirmado que “Se entiende por procedencia lo que es conforme a derecho.
Fundamento legal, razón oportunidad de una demanda, petición recurso”.273

En el caso de la acción de protección, lo que la ley hace es determinar los

requisitos de procedencia (art. 40 LOGJCC) y los casos de improcedencia (art.
42 LOGJCC), mientras que los requisitos básicos de forma de la petición
constan en el régimen común de normas aplicable a todas las garantías, como
se verá más adelante (art. 10 LOGJCC), lo que también ocurre con las reglas
generales sobre competencia y legitimación en la materia (arts. 7, 8 y 9
LOGJCC).
Un problema que se suscita en esta materia es que el legislador confunde los
conceptos al determinar que, en caso de concurrir las causas de improcedencia,
el juez debe “inadmitir” la acción explicando los motivos de por los cuales no
“procede” (art. 42, inc. final LOGJCC).
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
determina, taxativamente, los requisitos que el accionante debe cumplir, de
forma copulativa o simultánea, a la hora proponer la acción de protección para
que esta proceda. Entre esos requisitos, el accionante debe argumentar sobre la
violación de un derecho, hacer presente que ello ha ocurrido porque la
autoridad pública o el particular ha incurrido en omisión o ha emitido un acto
y, además, justificar la inexistencia de otra vía judicial adecuada y eficaz para la
protección de los derechos vulnerados (art. 40 LOGJCC).
El actual sistema varía respecto del anterior en virtud de que ahora el
accionante ya no requiere demostrar la ilegitimidad del acto o la omisión, como
ocurría con la acción de amparo constitucional,274 así como tampoco requiere
demostrar la existencia del acto o la producción de la omisión cuando el
accionado sea la autoridad pública, asunto a tratarse infra en este mismo
capítulo.
La Magistratura ha señalado que los requisitos previstos en el artículo 40 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional son de
procedencia y que deben resolverse en sentencia motivada una vez que la
acción de protección ha sido sustanciada:
Asimismo, con el fin de guardar la coherencia lógica y material de esta interpretación
condicionada, es preciso que se analice el contenido del artículo 40 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que dice:
“Art. 40.- Requisitos.- La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes
requisitos:

1. Violación de un derecho constitucional.

2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el
artículo siguiente; y,
3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el
derecho violado.

Considerando que el contenido del citado artículo guarda relación con presupuestos de
procedibilidad (análisis de fondo del asunto controvertido), es preciso que se deje en claro que la
verificación de dichos requisitos, por parte de las juezas y jueces constitucionales del país, procederá
mediante sentencia racionalmente fundamentada, no de manera sucinta y tampoco mediante auto.
En efecto, los numerales “1. Violación de un derecho constitucional y 2. Acción u omisión de
autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente”, atañen a la
naturaleza misma de la acción de protección, existiendo una identidad en el razonamiento
desarrollado por esta Corte con respecto del análisis del numeral 1 del artículo 42 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, efectuado en párrafos anteriores.
Es decir, el juzgador solo podrá asumir un criterio sobre la existencia o no de la vulneración de
derechos constitucionales, por parte de una autoridad pública y violaciones por parte de
particulares, únicamente luego de indagar mediante un procedimiento sencillo, rápido y eficaz.
Finalmente, con relación a la “Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y
eficaz para proteger el derecho violado”, al igual que “Cuando el acto administrativo pueda ser
impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”,
previsto en el numeral 4 del artículo 42, esta Corte Constitucional, bajo las mismas
consideraciones, interpreta condicionalmente que pueden ser invocadas por el juez constitucional
únicamente luego del mínimo recaudo probatorio, que le permite el acceso a la sustanciación de la
garantía jurisdiccional de los derechos, es decir, deberá hacerlo vía sentencia racionalmente
fundamentada.275
 Dentro del mismo fallo en que la Corte Constitucional resolvía una acción
extraordinaria de protección, decidió, sin tener competencia para interpretar la
ley y sin mediar acción de inconstitucionalidad de acto normativo, en aplicación
del artículo 436, números 1 y 3 de la Constitución, interpretar
condicionadamente y con efectos erga omnes el artículo 40 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el siguiente sentido:
Los requisitos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional constituyen cuestiones que implican un análisis de fondo del asunto
controvertido en la acción de protección, por lo tanto, podrán ser invocados por el juzgador
únicamente a través de sentencia motivada, en los términos exigidos por la Constitución y la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.276

En todo caso, los requisitos de procedencia de la acción de protección se

revisan a fondo a continuación, con excepción del requerimiento de
demostración de inexistencia de otra vía adecuada y eficaz que ya fue estudiado
en el capítulo segundo.
2. VIOLACIÓN DE DERECHOS
La acción de protección, al igual que ocurría con la acción de amparo,
resguarda a las personas frente a omisiones o actos que menoscaben, afecten o
vulneren derechos consagrados en la Constitución o en instrumentos
internacionales de derechos humanos, así como los derechos subjetivos
naturales de la persona.
Será siempre aconsejable que quien proponga la acción de protección ofrezca
al juzgador argumentos o fundamentos suficientes que lo orienten a conceder
la garantía por ocurrir violación a sus derechos, teniendo en cuenta que la
omisión en este aspecto torna a la acción en improcedente y deslegitima al
peticionario para activar la jurisdicción constitucional (arts. 9 y 42, Nº 1
LOGJCC). No obstante, este criterio no implica que el juzgador no aplique, en
sentencia, la regla iura novit curia en los términos previstos en la ley y que fueron
anteriormente analizados (art. 4, Nº 13 LOGJCC).
En consecuencia, la violación de derechos no está sujeta a la mera
enunciación por parte del accionante, es preciso que fundamente tal expediente
en el escrito de petición. Incluso la Corte Constitucional se ha pronunciado al
respecto señalando lo que se cita:
 Para ello debe tenerse presente que no es suficiente que el accionante haga la mención y
transcripción de los derechos supuestamente vulnerados, sino que realice una relación entre estos y
la conducta del juzgador que hubiere incurrido en violación, por acción u omisión, de manera tal
que pueda identificársela.277

Sobre este mismo aspecto, la Magistratura identificó las responsabilidades

del juez y del peticionario al señalar que al juez le corresponde la verificación
de la violación de derechos en base a los fundamentos y a los hechos
planteados por las partes:
La acción de protección procede cuando se verifique una real vulneración de derechos
constitucionales, con lo cual, le corresponde al juez verificar y argumentar si existe o no una
vulneración de un derecho constitucional. Es a él a quien le corresponde analizar caso a caso,
sobre la base de un ejercicio de profunda razonabilidad, los hechos y las pretensiones del actor
para poder dilucidar si se trata de un caso de justicia constitucional o si, por el contrario, por su
naturaleza infra constitucional su conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria.278

La Corte de 2019 ha ratificado la obligación del juez constitucional de

justificar y argumentar la verificación de la existencia o no de una violación a
un derecho constitucional al resolver una acción de protección:
73. Es decir, los jueces de la Sala tenían la obligación de justificar y argumentar si se verificó o no la
existencia de una violación constitucional. Solo y luego de ese ejercicio argumentativo y razonado,
y en caso de no encontrar vulneraciones de índole constitucional, podían haber establecido la vía
que consideraban adecuada y eficaz para satisfacer la pretensión del accionante.279

En todo caso, deben distinguirse dos cuestiones: una cosa es que se indique
que el accionante deba fundamentar su petición en todos los casos, a pesar de
los imprecisos señalamientos que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional efectúa en esta materia (art. 10, Nº 3 LOGJCC),
ocurriendo que otra, muy diferente, es la relativa a la demostración o la prueba
de lo alegado en la demanda. Por ello, el hecho que exista la regla general de
inversión de carga probatoria en caso que el accionado sea la autoridad pública
no judicial (art. 86, Nº 3 CE), ora en el evento que sea un particular el
demandado, no debe ser tenido por el accionante como una falta de necesidad
de fundamentar su demanda, pues una adecuada y sustentada petición siempre
ayudará a un mejor resolver, independientemente de a quien corresponda
probar los hechos.
Por otro lado, se debe tomar en cuenta que la Constitución, en principio,
incurriría en la aplicación del positivismo estricto al señalar que los derechos
tutelables mediante acción de protección son, únicamente, los consagrados en
su texto, sin tomar en cuenta a los derechos previstos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos (art. 88 CE).280 No obstante, se debe
tener presente que el principio de aplicación directa e inmediata se prevé
también para el caso de los instrumentos internacionales de derechos humanos
y que, en observación irrestricta del mismo, el legislador incluyó a los derechos
humanos dentro del ámbito de la acción de protección (arts. 11, Nº 3 CE, 6 y
39 LOGJCC).
A lo anotado se suma el reconocimiento que hace el constituyente de los
principios de cláusula abierta y de progresividad en materia de derechos y
garantías. Ello, indiscutiblemente, incorpora un criterio más amplio respecto
del ámbito de protección de esta acción constitucional, pues el reconocimiento
de derechos fundamentales y humanos no excluye a los demás derechos
derivados de la dignidad de las personas, los cuales se desarrollan mediante
normas, jurisprudencia y políticas públicas (art. 11, Nº 7 y 8 CE),281 con lo que
la crítica a una tendencia positivista por parte del constituyente queda
desvanecida.
2.1. Derechos fundamentales o constitucionales
Bien suele señalar la doctrina que las Constituciones, en general, constan
formadas de dos partes: la primera, una parte dogmática, la cual constituye el
cúmulo de artículos en donde el constituyente incorpora el catálogo de
derechos fundamentales y consagra los instrumentos procesales para su
protección, es decir, las garantías; la segunda refiere a una parte orgánica, pues
regula la organización del Estado y la asignación de competencias para los
órganos del poder público.282
Lo que ya no consta en el actual régimen de derechos fundamentales es la
clasificación que se hacía en la Constitución de 1998 respecto a los derechos
civiles (arts. 23, 24 y 25 CPE) y políticos (arts. 26, 27, 28 y 29 CPE),
económicos, sociales y culturales (arts. 30-82 CPE), colectivos (arts. 83, 84 y 85
CPE) y difusos (arts. 86-92 CPE), todos objeto de cautela mediante acción de
amparo. Actualmente, el constituyente decidió eliminar la clásica diferenciación
entre derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación, y prefirió
establecer una nueva clasificación en derechos del buen vivir (agua y
alimentación, ambiente sano, comunicación e información, cultura y ciencia,
educación, hábitat y vivienda, salud, trabajo y seguridad social), derechos de las
personas y grupos de atención prioritaria y grupos de atención prioritaria
(adultos mayores, jóvenes, movilidad humana, mujeres embarazadas, niños y
adolescentes, discapacitados, enfermos catastróficos, privados de la libertad,
usuarios y consumidores), derechos de las comunidades, pueblos y
nacionalidades, derechos de participación, derechos de libertad, derechos de la
naturaleza y derechos de protección. Todos estos derechos, que son de igual
jerarquía, son objeto de tutela mediante acción de protección (arts. 88 y 11, Nº
6 CE), salvo aquellos que puedan protegerse por otra acción de defensa
constitucional, (art. 39 LOGJCC).
La Constitución no hace distinción alguna respecto de los derechos
fundamentales que son objeto de acción de protección, sino que, más bien,
hace referencia, en términos generales, a derechos constitucionales que por
acción u omisión resulten lesionados (art. 88 CE), criterio ratificado por la
Corte Constitucional:
En efecto, la acción de protección es la garantía idónea y eficaz que procede cuando el juez
efectivamente verifica una real vulneración a derechos constitucionales, con lo cual, no existe otra
vía para la tutela de estos derechos que no sean las garantías jurisdiccionales.283

Similar criterio expresó al señalar lo que sigue:

En este sentido, se debe precisar que la acción de protección es una garantía jurisdiccional
determinada tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional que tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, la cual podrá interponerse cuando exista una vulneración de
derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra
políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del
derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o
concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o
discriminación.284

En otro pronunciamiento, la Magistratura parece haber diferenciado entre el

derecho constitucional vulnerado y el contenido constitucional de un derecho
violado. Así, puntualizó que si bien la acción de protección ampara derechos
constitucionales o fundamentales afectados por omisión o acción, no es menos
cierto que el juez es también competente para resolver la garantía cuando un
derecho es vulnerado en su contenido constitucional:
Por mandato del artículo 88 de la Constitución de la República, el juez constitucional solo puede
conocer en una acción de protección presentada contra actos u omisiones de cualquier autoridad
pública no judicial, si dicha acción plantea de una manera clara, cierta, específica, pertinente y
 suficientemente la vulneración de derechos constitucionales. De allí que, el juez constitucional no
tiene competencia si el caso no contiene una relación directa y evidente con el contenido
constitucional de los derechos, pues, así lo prescribe el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.285

Por otro lado, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional restringe el ámbito de derechos fundamentales resguardados
por la acción de protección para el caso de que aquellos también pudiesen ser
justiciables mediante la activación de otra garantía jurisdiccional, cuestión que,
como se señaló, fue recogida también por la Corte Constitucional al señalar
que la acción de protección no puede invadir el ámbito de aplicación de otras
garantías, principalmente, el hábeas data, hábeas corpus y acción de acceso a la
información pública, lo que fue ratificado en otro fallo cuando la Magistratura
dijo lo siguiente:
De modo complementario, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, dispone, en el artículo 39, que esta garantía jurisdiccional tiene por objeto el
amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales
sobre derechos humanos, que no estén amparados por otras acciones constitucionales.286

2.2. Derechos recogidos en instrumentos internacionales sobre derechos

humanos
La incorporación y reconocimiento jurídico interno de los derechos
humanos y de los instrumentos internacionales donde aquellos constan no es
un tema de nueva data ni tampoco constituye una dádiva por parte del Estado
hacia sus ciudadanos, pues la lucha por afirmar la vigencia y supremacía de los
derechos respecto de la gestión y actividad de los órganos del poder público
fue la inspiración del surgimiento del constitucionalismo a nivel mundial en la
búsqueda de frenar el abuso y desviación del mismo. Los Estados y, entre ellos,
Ecuador, están en la obligación de incorporar en su orden interno medios
procesales para viabilizar la vigencia y aplicación real de los derechos humanos
(art. 25 CADH). Ello ocurre, precisamente, con la acción de protección, la cual,
al menos, legislativamente, sí permite exigir el cumplimiento de los mismos
mediante este vehículo procesal (art. 39 LOGJCC).
Como se suele estudiar en el Derecho Internacional Público, todos los
instrumentos internacionales, incluyendo los atinentes a derechos humanos,
deben pasar por un proceso de aceptación en el derecho interno de cada
Estado Parte para entrar en vigencia, lo cual conmina a pensar en que se
podrán exigir, únicamente, derechos humanos cuyos tratados hayan sido
ratificados y puestos en vigencia por el Ecuador.287
La potestad para suscribir tratados, convenios, acuerdos, pactos o
instrumentos internacionales es atributiva del Presidente de la República (arts.
147, Nº10 y 418 CE); sin embargo, existen instrumentos que, en unos casos,
requieren de aprobación legislativa previa a la ratificación por parte del Jefe de
Estado y, otros, en cambio, son ratificados directamente por dicho funcionario
sin necesidad de control constitucional y político previo (art. 419 CE).288 Si el
instrumento incurre, como sucede con el caso de los derechos y garantías, en
una de las causas señaladas para la aprobación legislativa previa, precisará,
además, de control a priori de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional, con lo cual, luego de efectuados dichos trámites, se podrá
proceder a publicar el tratado en el Registro Oficial (arts. 438, Nº 1 CE, 107,
Nº 2 y 110, Nº 1 LOGJCC).
La duda que surge respecto a este tema es el eventual conflicto entre un
instrumento internacional de derechos humanos y la Constitución. En este
caso, el predicamento se soluciona, a criterio de Rafael OYARTE,289 aplicando la
norma y la interpretación que más favorezca a la efectiva y plena vigencia de los
derechos, mas no atendiendo al principio de jerarquía a favor de la supremacía
constitucional, ni el pacta sunt servanda a favor del tratado o convenio, cuestión
que, además, ha sido prevista en el texto constitucional a manera de principio y
que fue abordado en la primera parte de este libro (arts. 11, Nº 5 y 427 CE).
2.3. Derechos derivados de la dignidad de las personas
Se hizo presente que el constituyente, con acierto, no limitó de manera
taxativa el reconocimiento de derechos en el sistema ecuatoriano. En
consecuencia de aquello, cualquier derecho que derive de la dignidad de las
personas debe ser aplicado, directamente, por parte del juzgador constitucional,
aunque el mismo no conste consagrado en el texto constitucional o en un
instrumento internacional de derechos humanos (art. 11, Nº 5 CE).
Incluso el juez no puede alegar falta de ley o desconocimiento de norma para
justificar eventuales violaciones a derechos, rechazar la proposición de una
acción o negar el reconocimiento de dichos derechos, lo que induce a concluir
que no solo los derechos innominados o derivados de la naturaleza de la
persona son objeto de tutela mediante acción de protección, sino también
aquellos derechos que se consagren en un instrumento internacional no
ratificado por el Ecuador y, por tanto, no vigente en su derecho interno (art.
426, inc. 2º CE).
3. ACTO U OMISIÓN A IMPUGNARSE
Entre los requisitos que la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional establecen para la procedencia de la
acción de protección se encuentra la exigencia de que lo que se va a impugnar
se contenga en un acto u omisión de autoridad pública no judicial o
actuaciones de particulares, en determinadas condiciones (arts. 88 CE y 40
LOGJCC).
Al instaurarse la acción de amparo en el Ecuador en la reforma
constitucional de 1996, ésta protegía exclusivamente contra actos de autoridad
de la administración pública. En la Constitución de 1998 se hace extensiva la
acción de amparo contra actos u omisiones de particulares, con determinadas
condiciones. La Constitución de 2008 deja en términos similares a esta garantía
contra actos de autoridad pública, aunque se refiere solamente, como se vio, a
aquella que no ejerce jurisdicción, y también realiza notorias modificaciones
respecto de las actuaciones de particulares.
El accionante, tal como ocurre con la vulneración de derechos, debe
identificar el acto o la omisión que va a atacar mediante la proposición de la
acción de protección, señalando, además, la persona o autoridad de la cual
emana (art. 10, Nº 2 y Nº 3 LOGJCC).
Que el acto u omisión que se impugna debe ser identificado o descrito por el
accionante ha sido postura sostenida por la Corte Constitucional:
No precisa el legitimado activo de qué manera los jueces han transgredido este principio previsto
en la Carta Suprema, pues no indica qué acto u omisión imputado a ellos es de carácter regresivo
de derechos, ni se advierte que, en el supuesto señalado, tales actos u omisiones han disminuido,
menoscabado o anulado su derecho de acceder ante los órganos judicial a presentar su acción.290

Similar criterio se ratificó en siguiente pronunciamiento, al señalar que la

descripción de la omisión o del acto permite al juez constitucional delimitar el
alcance del debate:
 El juez constitucional está obligado a examinar la descripción de los fundamentos fácticos que ante
él se exponen, así como las pretensiones del actor, y a verificar si por sus características, el caso
puede ser resuelto en relación con los derechos constitucionales posiblemente afectados y con la
efectividad indispensable para su salvaguardia. Por tanto, es ineludible que el recurrente describa el
acto u omisión violatorio del derecho de manera clara, cierta, específica, pertinente y suficiente
sobre el derecho constitucional supuestamente vulnerado. Estos elementos, informados
adecuadamente al juez constitucional, hace posible el debate constitucional en el ámbito de la
jurisdicción constitucional.291

Si la demanda no reúne todos los requisitos para su calificación, como es la

identificación o descripción del acto u omisión violatorio de derechos, el
juzgador debe mandarla a completar, pero, si transcurrido el plazo de tres días
otorgado por la ley para solventar esas omisiones, la acción sigue incompleta y
se evidencian violaciones a derechos, el juez debe tramitar el proceso,
subsanando, en lo que le fuere posible, las omisiones del accionante con el fin
de permitir que se llegue a la audiencia, disposición legal que, evidentemente,
incita al prevaricato, pues resulta incomprensible que el juez constitucional se
pronuncie, en juicio de admisión de la demanda, sobre violaciones a derechos
que son, más bien, materia de sentencia por ser asuntos de fondo de la causa
(art. 10, inc. final LOGJCC).
Situación harto distinta es que por la informalidad de la que se revistieron a
las garantías de derechos en el esquema del constituyente, al legitimado activo
no se le requiera citar las normas o la jurisprudencia pertinentes y que sirvan de
fundamento para la proposición de la acción (arts. 86, Nº 2, letra c CE y 10, Nº
3 LOGJCC).
La inversión de carga probatoria que se formuló para el caso de la
legitimación pasiva de la autoridad pública no judicial no exime al accionante
de describir el acto o la omisión que impugna y de señalar de quién proviene.
Lo que ya no se demanda del accionante, entonces, no solo es la demostración
de la existencia del acto u omisión, cuando el accionado es la autoridad pública
no judicial, sino también, debo insistir, el carácter de ilegítimo de lo
impugnado (falta de competencia, contenido, procedimiento, motivación y
causa-objeto), desde que la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional no califican al acto u omisión de tal
forma.
Por otro lado, valga hacer presente el reciente señalamiento que ha hecho la
Corte Constitucional al indicar que, al proponerse la acción de protección, no
tiene relevancia alguna la clase de acto que se impugne e identifique en la
demanda, sino únicamente si el acto atacado viola o no derechos del
peticionario, lo que ha vuelto a señalar respecto de la posibilidad de impugnar
mediante acción de protección actos administrativos que determinen la
caducidad de una concesión minera, por ejemplo,292 aunque, de modo
totalmente contradictorio, en el mismo Registro Oficial en que se publica esa
decisión, la Corte resuelve que la acción de protección, “no procede cuando se
busca la tutela de un privilegio adquirido para actuar como delegatario del
Estado; considerando además que las resoluciones impugnadas por el
accionante respecto a la terminación del contrato de concesión, fueron dejadas
sin efecto por el anterior CONATEL (…)”:293
21. Respecto del argumento del accionante relacionado con la falta de competencia por tratarse de
un acto administrativo, esta Corte considera que la naturaleza jurídica del acto no determina la
competencia de los jueces al conocer una acción de protección, sino que el fundamento de la
demanda sea la existencia de una vulneración de derechos constitucionales como sucedió en el
presente caso.294

Resulta lamentable que la Magistratura no distinga la clase de actos objeto de

la acción de protección, diferenciando entre si se trata de uno individual o con
alcance general (como una ley, por ejemplo), ora si se trata de uno bilateral o
unilateral que, como se verá, resulta fundamental a la hora de determinar la
procedencia de la garantía contra autoridad pública, mucho más si se trata de
uno revocado o extinto. Piénsese, por ejemplo, si mediante acción de
protección se ataca una ley o un reglamento con el argumento de que lesiona
derechos fundamentales, pues con lo indicado por la Corte, bastaría aquello
para declarar procedente la garantía. De todos modos, paso a revisar lo
pertinente a los actos y omisiones relevantes para el instituto objeto de este
libro.
3.1. El acto a impugnarse
Toda vez que se revisó lo que se entiende en Ecuador, en términos generales,
por autoridad pública no judicial, conviene determinar, de forma escueta, las
diferencias entre acto, acto de simple administración, hecho y vía de hecho,
pues son conceptos preponderantes a la hora de referirse a la autoridad pública
no judicial en esta materia.
 También en esta parte se precisará qué es un acto de autoridad pública,
además de los casos de actos que, a pesar de provenir de autoridad pública, no
son impugnables a través de la acción de protección, así como se realizarán
precisiones respecto a ciertos actos de autoridad pública no judicial frente a su
impugnación mediante la acción de protección y la conveniencia de impugnar
políticas públicas, señalando, en todos los casos, las razones para ello.
Adicionalmente se ensayarán algunos aspectos relacionados con los actos de
los particulares ya que los casos de identificación del legitimado pasivo privado
se estudiaron anteriormente.
3.1.1. El acto, acto de simple administración, el hecho administrativo
y la vía de hecho
El acto administrativo, se ha dicho en doctrina, es toda decisión,
declaración o manifestación de voluntad o de juicio.295 Este, entonces, hace
referencia a una declaración intelectual, lo que excluye las actividades
puramente materiales, declaración que puede ser de voluntad o decisión, así
como también de juicio, deseo o conocimiento.296 Lo que se debe decir es que
ni la Constitución ni la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional limitan la procedencia de la acción de protección solamente a
actos administrativos, pues hace referencia general a actos de autoridad pública
no judicial (arts. 88 CE y 39 LOGJCC), es decir, a los actos estatales o de
Derecho Público en los que el sujeto será siempre el Estado, cuyo contenido
persigue el interés general y se manifiesta mediante el ejercicio de potestades
públicas, inherentes y exclusivas del Estado.297
Como suele ocurrir en la práctica, la mayoría de actos impugnados mediante
acción de protección, finalmente, son actos administrativos. Sin embargo, a
pesar que constitucional y legalmente su refutación está habilitada, se deben
tener presentes ciertas consideraciones:
a. Todo acto administrativo, en esencia, es impugnable tanto en sede judicial como en la
administrativa (art. 173 CE). Ese señalamiento implica la posibilidad de atacar al acto
mediante recursos administrativos como la apelación y la revisión,298 o también
mediante acciones de orden jurisdiccional, como el “recurso” subjetivo o de plena
jurisdicción” (art. 326, Nº 1 COGP), así como mediante acción de protección cuando
vulnera derechos y la acción de inconstitucionalidad cuando el acto tiene carácter
general y contradice algún precepto de la Constitución (arts. 88 y 436, Nº 4 CE).
 b. Si bien el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (art. 69,
inc. 2º) no requiere el agotamiento previo de la vía administrativa para acudir a la
jurisdiccional, no es menos cierto que, en la práctica, ocurren casos en que el
administrado ha optado por agotar la vía administrativa para intentar, si fuere necesario,
posteriormente, dejar sin efecto el acto mediante una acción judicial, como la acción de
protección, lo que debe tenerse en cuenta pues el Código Orgánico Administrativo
impide acudir a la sede administrativa si se ha escogido la vía judicial (art. 217, Nº 3
COA).
c. Con el señalamiento del Código Orgánico Administrativo, el peticionario ya no podría
activar de modo simultánea las vías judicial y administrativa, debiendo o bien agotar la
vía administrativa para luego ir a la judicial, ora ir directamente a la sede judicial toda vez
que la acción de protección no es residual.
d. Antiguamente podía ocurrir mientras se sustanciaban las etapas administrativas revisoras
del acto, el administrado decidía impugnar la resolución (acto administrativo) en vía
judicial sin haber agotado todos los recursos administrativos. De tal forma, por ejemplo,
contra la resolución negatoria de un recurso de reposición (que desapreció con la
vigencia del Código Orgánico Administrativo), de la que se ha interpuesto recurso de
apelación pendiente de resolución, se solía acudir, además, de forma simultánea, a la
acción de protección, generándose el predicamento de los actos no impugnados, pues se
atacaba el acto principal que motivó el recurso de reposición, así como el que resolvió
negar dicho recurso, mas no al acto en que se resolvía, luego, la apelación a la negativa
de reponer y que, eventualmente, podía vulnerar derechos.
e. Una actuación así descrita traía consigo la imposibilidad de que el juez constitucional se
pueda pronunciar sobre actos que el peticionario no había impugnado, en virtud de la
regla en eat iudex ultra petita partium, pues mientras pendía una resolución definitiva en vía
administrativa (la expedición de otro acto), se impugnó solamente los primeros,
quedando el pendiente de emitirse con vida jurídica a pesar de, potencialmente, vulnerar
derechos.
f. Por ello, aunque la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
no requiera agotamiento previo de vía administrativa para acudir a la judicial, con el
impedimento que hace el Código Orgánico Administrativo de acudir a sede
administrativa si se ha optado por impugnar el acto en vía judicial, estimo adecuado
hacer presente que si el administrado ha iniciado la vía administrativa de impugnación
del acto, aunque no sea obligatorio, es conveniente que la culmine hasta que el acto cause
estado,299 lo que le permitirá, más adelante, impugnar todos los actos violatorios de sus
derechos mediante la acción de protección.

g. Si se tratase de un acto firme300 y violatorio de derechos, considero procedente su

impugnación a través de la acción de protección, debiendo tenerse presente que el
Código Orgánico General de Procesos impide presentación de futuras reclamaciones
administrativas si el acto ha sido impugnado a través de acción contencioso
administrativa (art. 300 COGP), siendo solamente posible impugnar de forma directa el
acto firme, pues, valga insistir, unos son los señalamientos que se puedan hacer en su
contra por ser ilegal y otros por ser violatorio de derechos, por lo que la firmeza del
acto no impide su impugnación a través de acción de protección.

Finalmente, con las consideraciones expuestas, insisto en que todo acto

administrativo proveniente de autoridad pública no judicial es objeto de la
acción de protección, aunque más adelante se efectuarán observaciones
respecto a ciertos actos propios de la Administración no judicial que se estiman
inimpugnables a través de la acción de protección.
La autoridad pública emite, además, actos de simple administración,
llamados también actos de mero trámite, interlocutorios o interadministrativos.
Se trata de decisiones, declaraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio
de la función administrativa que no producen efectos jurídicos directos
respecto de un sujeto de derecho, pues únicamente se reducen a expresiones
intelectivas de voluntad, conocimiento, opinión, recomendación o juicio.301
Este tipo de actuaciones no solo que no producen efectos jurídicos directos,
sino que, al ser declaraciones internas o interorgánicas, sus eventuales efectos
no se producen de forma inmediata.302
Nuestro Derecho interno también concibe al acto de simple administración
como toda declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio
de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de
forma indirecta en vista de que solo afectan a los administrados a través de los
actos, reglamentos y hechos administrativos, dictados o ejecutados en su
consecuencia (art. 120 COA).
La doctrina es enfática en afirmar que, por regla general, los actos de simple
administración carecen de autonomía para ser impugnados,303 lo que también
se recoge en el Código Orgánico Administrativo que indica que, por su
naturaleza consultiva y preparatoria a la manifestación de la voluntad
administrativa, los simples actos no son impugnables, pudiéndose rebatir
solamente el acto final que omitió un dictamen o informe cuando ellos eran
necesarios o que se sustentó en un informe o dictamen erróneo (art. 217, inc.
final COA).
Ahora bien, la idea de poder impugnar actos de simple administración ante la
jurisdicción constitucional tampoco resulta pacífica. Por un lado, unos dirían y
líneas arriba también se señaló, que la Constitución y Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional no circunscriben el ámbito
de la acción de protección a los actos administrativos (arts. 88 CE, 39, 40 y 41
LOGJCC), por lo que todo acto violatorio de derechos es objeto de esta
garantía, incluyendo así al acto de mero trámite, a lo que podría añadirse el
argumento de que no existe otra vía adecuada y eficaz para contradecir los
simples actos, mucho más cuando las excepciones a su carácter inimpugnable,
que según el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva deben relacionarse únicamente con aspectos de nulidad (arts. 173, Nº
1, 129, 130 y 131 ERJAFE), no se contemplan en el Código Orgánico
Administrativo, y que aquellos (de considerarse que el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva mantiene vigencia) son
tópicos de legalidad y no de constitucionalidad, por lo que la acción de
protección sería la única vía adecuada y eficaz para proteger los derechos
vulnerados por el acto de simple administración. Frente a lo dicho, otros
señalarían que el acto de mero trámite no constituye en sí mismo un
manifestación de voluntad o una decisión de la Administración, sino
simplemente un acto preparatorio de la decisión final, por lo que el perjuicio al
administrado no se causa con el acto simple, sino con el acto final, siempre que
este último base su decisión en el acto previo, lo que no impide que el acto
administrativo definitivo no incurra en otras violaciones a derechos, criterio al
que me sumo.
Por lo dicho, si el acto de simple administración es fuente potencial de
violación a derechos humanos o fundamentales, lo que cabe, a mi juicio, es que
el eventual perjudicado haga presente ese hecho a la autoridad competente,
pues así intentará evitar que esta última emita un acto administrativo que, en
aplicación del acto previo, confirme la violación de un derecho. Entonces, si el
acto final ha basado su decisión en el acto simple, estimo procedente proponer
la acción de protección contra el acto administrativo que tomó en cuenta el de
mero trámite, pues es aquel el que contiene una manifestación de voluntad
productora de efectos jurídicos directos y violatorios de derechos, sin perjuicio
de que no se detecten adicionales afectaciones a otros.
Abundando en lo dicho, no solo que la naturaleza jurídica del acto de simple
administración impide su impugnación mediante acción de protección, sino
que, además, resultaría absolutamente inconveniente hacerlo si se tiene en
cuenta que la autoridad que emitirá el acto final puede, en muchas ocasiones,
apartarse del criterio contenido en simple acto, teniendo como resultado que se
habrá impugnado una actuación que no surtió efecto jurídico alguno y se dejó
existente otra que, en cambio, genera efectos graves y vulnera derechos.
 La Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la posibilidad de
oponerse a un acto de simple administración mediante una acción de
protección, pero el Tribunal Constitucional sí lo hizo al negar la procedencia
de un amparo en que se solicitó la suspensión de un informe previo:
SEXTO.- Así las cosas, se colige que la intención de los proponentes en la especie, es la de lograr la
suspensión de los efectos del informe número 2004-330-AJ-DNT suscrito el 27 de agosto de
2004 por el Asesor Jurídico de la Dirección Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, por lo
que corresponde analizar la naturaleza así como la legitimidad de dicho acto.
SÉPTIMO.- El artículo 70 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva, define como actos de simple administración a “toda declaración unilateral interna o
interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
individuales de forma indirecta en vista de que solo afectan a los administrados a través de los
actos, reglamentos y hechos administrativos, dictados o ejecutados en su consecuencia”.
Por lo tanto, acorde a lo dispuesto en la norma en ciernes, el informe del Asesor Jurídico por el
cual se recomienda al Director Nacional de Tránsito y Transporte, una actuación determinada en
relación al problema que afecta a los actores, es un acto de simple administración, y como tal no
afecta de forma alguna a los proponentes, excepto si dicha autoridad expidiera una resolución o
pronunciamiento tomando como base y motivación el criterio expresado en dicho informe.
OCTAVO.- Tal como lo menciona el segundo inciso del artículo 71 del referido estatuto, los
informes o dictámenes tienen únicamente “el propósito de facilitar elementos de opinión o juicio,
para la formación de la voluntad administrativa (sic)”, la que una vez adoptada produce efectos
jurídicos de forma directa sobre aquellos administrados a los cuales va dirigida. Sin embargo, en la
especie, dicha manifestación de voluntad no existe, por lo que mal puede decirse que el dictamen
del Asesor Jurídico de la Dirección Nacional de Tránsito y Transporte Terrestres, produzca por sí
mismo, efectos de naturaleza alguna que afecten a los accionantes.
Los dictámenes o informes, según lo establece el último inciso del referido artículo 71, se integran
como una etapa más, de carácter consultivo-deliberativo en el ítem de formación de la voluntad
administrativa, pero no es una manifestación de voluntad propiamente dicha.
Adicionalmente, cabe indicar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Estatuto
del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, los actos de simple administración –
en la especie, el informe en ciernes– por su naturaleza consultiva y preparatoria a la manifestación
de la voluntad administrativa no son propiamente impugnables, lo cual no se constituye en óbice
alguno para que aquel o aquellos que se creyeren perjudicados, impugnen el acto administrativo en
cuyo resultado haya influido.304

En todo caso, frente a la expedición de un acto de mero trámite, procederá

siempre la medida cautelar autónoma en caso de vulnerarse o presentarse
amenaza de vulneración a un derecho (arts. 87 CE, 26 y 27 LOGJCC).
Los hechos administrativos, por su parte, son las actuaciones materiales,
las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa.305
Un hecho administrativo puede implicar el cumplimiento o ejecución de un
acto administrativo,306 lo que no obsta para que también suponga situaciones
que se producen independientemente de la voluntad de la administración.307 En
todo caso, el hecho administrativo es una actuación puramente material,
desprovista de contenido.308
La diferencia entre actos y los hechos también se desarrolla en el orden
jurídico ecuatoriano. Así, el Código Orgánico Administrativo comienza
estableciendo que la administración manifiesta su voluntad a través de actos,
contratos y también de hechos (art. 89 COA) e indica que el hecho
administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o
actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa,
productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no
una decisión o acto administrativo previo (art. 127 COA).
Desde la óptica del Derecho Administrativo, los hechos administrativos
pueden impugnarse tanto en sede administrativa como en la judicial. Así, los
hechos administrativos pueden impugnarse mediante reclamación ante la
autoridad correspondiente (art. 127 COA). También la jurisdicción contencioso
administrativa puede conocer y resolver todas las demandas y recursos
derivados de actos, contratos, hechos administrativos (arts. 300 y 326, Nº 1
COGP).
Ahora, para analizar la procedencia de impugnar un hecho administrativo
mediante acción de protección se debe considerar que ni la Constitución ni la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establecen
esa posibilidad, pues la garantía se reservó para atacar actos u omisiones,
además de políticas públicas (arts. 88 CE, 40 y 41 LOGJCC).
Actualmente, no se han dictado sentencias de la Corte Constitucional en que
se trate esta situación, mas, en materia de amparo, dicha Corte concedió uno,
aunque no hizo consideración alguna al respecto:
TERCERA.- Que, es pretensión del accionante se deje sin efecto el hecho administrativo de la
Intendenta de Policía de Sucumbíos ejecutado en el domicilio del accionante el día viernes 23 de
febrero del 2007.309

Por su parte, el Tribunal Constitucional rechazó acciones de amparo

propuestas contra hechos administrativos indicando que solo procedía contra
actos y omisiones, lo que también se presenta, como se dijo, con la acción de
protección:
QUINTO.- Que, el accionante interpone el presente amparo solicitando la suspensión inmediata
de la construcción de un intercambiador y de una autopista en un bien de su propiedad. Señala
que nunca ha sido notificado con acto administrativo alguno tendente a declarar la utilidad pública
y, por tanto, a iniciar la expropiación. Este es el hecho impugnado por el peticionario y sobre lo
solicitado es sobre lo que, exclusivamente, tiene que pronunciarse esta Magistratura, en virtud del
límite de decisión del juez consagrado por el principio en eatjudex ultra petita partium. //
SEXTO.- Que, se debe tener presente que la acción de amparo procede contra actos u omisiones
de autoridad pública. Para que un acto de autoridad sea calificado como tal debe haber sido
dictado por ésta de modo unilateral, en relación de subordinación respecto del destinatario del
acto, en ejercicio de su facultad de imperio. En la especie, no consta el acto impugnado, el
accionante se limita a hacer referencia a una serie de hechos administrativos sobre los que solicita
su suspensión (fundamentalmente, la construcción de un intercambiador y de una autopista) y no
de actos administrativos, por lo que mal se puede calificar por parte de esta Magistratura la
eventual legitimidad o ilegitimidad de un acto que, procesalmente, no existe.310

En otro caso, dicho Tribunal negó el recurso de apelación interpuesto contra

la sentencia emitida dentro de una acción de amparo en que se impugnó un
hecho administrativo, aunque no realizó consideraciones al respecto:
SÉPTIMO.- Que, debido a esta circunstancia ya no existe acto o hecho materia de impugnación;
pues con la elección de las nuevas dignidades, el señor Edvy Amílcar Ortiz, ha perdido la calidad
directriz que ostentaba y, por tal, dejó de ser representante legal de La Organización; más aún si su
período como Secretario General del Comité de Empresa de los Trabajadores de la Empresa
Eléctrica de Sucumbíos ya feneció. Pretender ahora intervenir como dirigente de los trabajadores
resultaría atentatorio a la organización laboral, pues hay de por medio una nueva Directiva elegida
conforme a las normas estatutarias.311

Con la acción de amparo constitucional, la dificultad no era solo que no se

mencionaba a los hechos como objeto de la garantía, sino que el efecto de
conceder la acción era, únicamente, la suspensión del acto u omisión
impugnados (art. 51 LCC), ya que era una garantía de orden cautelar. Por ello,
resultaba complicado hablar de suspensión de un hecho, pues frente a este lo
que se ataca son sus consecuencias.
La acción de protección tiene naturaleza tutelar y es un proceso de
conocimiento, por lo que ya no cabe la suspensión de lo impugnado (salvo que
se otorguen medidas cautelares dentro del proceso), sino su eliminación del
mundo jurídico. La duda que surge respecto a esta materia es que esta garantía,
al ser también reparatoria, le asegura al peticionario que “el hecho no se repita”
(arts. 86, Nº 3 CE y 18 LOGJCC). No obstante, aquello debe ser aclarado por
la jurisprudencia constitucional, puesto que invita a pensar que los hechos
también se incluyen dentro del objeto de la acción de protección, no solo
porque se puede reparar sobre el hecho violatorio de derechos, sino también
por la naturaleza jurídica de la garantía, la que la tornaría en adecuada para
amparar derechos vulnerados a consecuencia de la ejecución de actuaciones
materiales como son los hechos administrativos.
Sin embargo, el predicamento se produce desde que la acción de protección
no se ha previsto como vía para impugnar hechos, lo que se agrava si se tiene
en cuenta que con dicha garantía, lo que se puede conseguir es que la actuación
impugnada sea dejada sin efecto, mas, si se impugna un hecho, la decisión del
juez constitucional no debería encaminarse a: “dejar sin efecto el hecho o la
actuación u operación material”, sino, como se dijo, a reparar o evitar las
consecuencias que produce ese hecho y que son las que, en todo caso, vulneran
o amenazan con violar derechos fundamentales o humanos.
Ahora bien, recuérdese que los hechos administrativos bien pueden
ejecutarse en cumplimiento de un acto administrativo previo, ora se pueden
presentar como una forma autónoma e independiente de manifestación de
voluntad de la Administración, la que, a pesar de aquello, no puede quedar
marginada de la ley. Por tanto, si el hecho se produce como ejecución de un
acto previo, lo que cabe es atacar el acto que origina el hecho mediante la
proposición de una acción de protección con la petición conjunta de medidas
cautelares. De esta forma, lo que el accionante conseguirá será no solo
suspender provisionalmente (por la medida cautelar) el hecho, sino también
dejar sin efecto el acto previo que lo habilitó.
En cambio, si el hecho se produce de forma independiente, esto es, que no
sea consecuencia del cumplimiento de un acto previo, lo que cabe, a mi juicio,
es la petición de medidas cautelares autónomas, ya que estas proceden cuando
el juez tiene conocimiento de un: “hecho que amenaza de modo inminente y
grave” o “viola” un derecho, no siendo procedente la acción de protección
(arts. 87 CE, 26 y 27 LOGJCC).
Finalmente, la vía de hecho es una actuación administrativa realizada con
exclusión del Derecho, es decir, un ejercicio sin ningún soporte jurídico, lo que
genera violación de derechos fundamentales toda vez que se actúa fuera del
poder que se ostenta.312 La presencia de una vía de hecho involucra decidir sin
tener competencia, incumplir el procedimiento para adoptar la decisión, que el
objeto y la causa de la decisión contradigan el orden jurídico, o que la decisión
no se adopte a través de un acto efectivamente dictado, sino que se manifiesta
la voluntad de la Administración sin haber adoptado con prelación la decisión
que le haya motivado. Así, la vía de hecho se produce por inexistencia del acto
o por su irregularidad sustancial,313 y también cuando se ejecuta un acto
suspendido o no notificado.314 Por eso se dice que la vía de hecho será siempre
antijurídica.315
La Corte Constitucional aceptó que la acción de amparo procedía contra vías
de hecho, aunque nada ha señalado sobre la procedencia de la acción de
protección frente a aquellas:
TERCERA.- Dos son los elementos esenciales de la pretensión de amparo: la causa petendi, que
viene determinada por la vulneración de un derecho fundamental, a través de una disposición,
acto o vía de hecho de los poderes públicos; y el petitum, que habrá de contener la solicitud de
declaración de nulidad de la disposición, acto o vía de hecho causante de la lesión y la de
reconocimiento o restablecimiento del derecho o libertad pública vulnerada. Por ello, es
indispensable que in limine o al momento de sentenciarse un conflicto de intereses intersubjetivos,
vía acción de amparo, que el Letrado analice si se cumple en forma conjuntiva, además de los
presupuestos generales, con los presupuestos específicos siguientes: 1.- Certidumbre del derecho
que se busca proteger (que resulta crucial para el tema planteado); 2.- Actualidad de la conducta
lesiva; y, 3.- Carácter manifiesto de la antijuricidad o arbitrariedad de esa conducta.316

Sin embargo, aunque la Magistratura no se ha manifestado respecto de las

vías de hecho administrativas, sí ha mencionado que aquella implica una
decisión adoptada sin cumplir el procedimiento requerido para tomarla
regularmente y que aquello es fuente de violación de derechos, señalamiento
que se ha limitado al ámbito de las actuaciones judiciales:
Cabe precisar que esta limitación sugerida para el análisis de garantías contra las decisiones judiciales
en Colombia, tiene lugar en virtud de que la garantía prevista en la Constitución colombiana de
1991, es la tutela de carácter general, lo que en la Constitución Política de 1998 habría sido el
amparo, con la diferencia de que en Colombia, tal tutela no está expresamente limitada contra
decisiones judiciales. Frente a esta garantía de carácter general, la Corte Constitucional colombiana
desarrolló jurisprudencia, en la que creó la figura de la denominada “vía de hecho” en
contraposición a los fallos que deben darse en derecho; de tal manera, que la tutela contra
decisiones judiciales en Colombia “solo procede contra una decisión judicial cuando ésta incurra
en un error de tal magnitud, que pueda concluirse que la misma se aparta, de manera tan
ostensible, del ordenamiento jurídico, que en el fondo no es realmente una providencia sino una
vía de hecho”.317
 Lo mismo se ratificó en otro fallo en que se agregó que la vía de hecho se
presenta también cuando existe violación al debido proceso:
En el marco del derecho comparado, encontramos que en Colombia existe este procedimiento
bajo la denominación de “tutela” que procede cuando se produce una vía de hecho en la medida
que se viola el derecho al debido proceso. Con este tipo de acciones se logra que el poder judicial
ejerza sus competencias y atribuciones dentro de los límites de la Constitución, esté inspirado en
sus valores y principios y, sobre todo, respete en toda instancia los derechos y garantías
fundamentales de los seres humanos.318

A pesar de la ausencia de criterios jurisprudenciales sobre la materia, estimo

que si la vía de hecho es, como lo indica Libardo RODRÍGUEZ, una actuación
irregular o una ilegalidad manifiesta que atenta contra una libertad pública, no
existe argumento en contra para estimar procedente la acción de protección
frente a dicha patológica expresión de voluntad de la Administración,319 pues
una actuación realizada fuera de todo parámetro legal, de por sí, afectará a
derechos fundamentales, constituirá un acto de autoridad pública y, además, el
afectado no contará con otros mecanismos administrativos o judiciales que le
permitan atacar la vía de hecho, ya que en Ecuador no se han regulado
alternativas de impugnación de esta clase de actuaciones, lo que torna a la
acción de protección en la única vía eficaz y adecuada para proteger derechos
conculcados como consecuencia de la existencia de una vía de hecho. Incluso el
accionante, como se verá, no requiere demostrar la ocurrencia de la misma,
sino solamente describirla o identificarla, en virtud de la inversión de carga
probatoria, asunto que antes no era posible con la acción de amparo
constitucional.
3.1.2. Acto de autoridad pública no judicial
La Constitución reserva el ámbito de aplicación de la acción de protección a
los actos de autoridad pública no judicial. Sin embargo, no todo acto en que
interviene una autoridad pública es, en esencia, un acto de autoridad, pues
solamente se pueden calificar como tales a aquellas manifestaciones de
voluntad que emanan, como bien señala el profesor Rafael OYARTE, del
ejercicio de potestades públicas, donde la Administración actúa y decide de
forme unilateral y se encuentra en relación de subordinación respecto de los
particulares, lo que implica que despliega sus actuaciones en virtud de la
potestad de imperio que le caracteriza. Por ello, como expresa el citado autor,
en los actos de autoridad pública existe desequilibrio entre administración y
administrado, pues, para su emanación, no se requiere del consentimiento ni de
la voluntad de este último.320
Frente a aquellos actos, que son propiamente de autoridad pública, se
encuentran otros en los que la Administración, si bien ejerce potestades
públicas, no las ejecuta de forma unilateral, pues la relación que se genera entre
ella y el administrado es de coordinación, por lo que no cabe hablar de imperio,
sino de bilateralidad, esto es, se tiene a la autoridad actuando en igualdad de
condiciones respecto del particular.
La acción de protección se ocupa, únicamente, de aquellos actos en que la
Administración actúa de forma unilateral, dentro de un plano de desigualdad y
jerarquía respecto del administrado, escenario en que sus decisiones pueden
afectar los derechos de este último, abriendo paso al ejercicio de la jurisdicción
constitucional para enmendar tales vicios. Ahora bien, esos actos, aunque
provenientes del ejercicio de la potestad de imperio y de la unilateralidad, para
que sean objeto de una acción de protección deben emanar de aquella
autoridad pública de carácter no judicial, es decir, como se vio, de todo
organismo estatal que no ejerza jurisdicción.
En todo caso, la Corte de 2019 ha señalado lo que sigue:
20. Estas disposiciones excluyen expresamente del objeto de la acción de protección a los actos u
omisiones provenientes de autoridades judiciales, mas no excluye otro tipo de actos provenientes
de una autoridad pública. Por el contrario, se entiende que, en principio, cualquier acto que
provoque una vulneración de derechos reconocidos en la Constitución o en instrumentos
internacionales de derechos humanos puede ser objeto de esta garantía jurisdiccional.321

3.1.3. Los actos de autoridad pública no judicial en relación con sus

potestades
Aunque gran parte de la doctrina es unánime cuando afirma que la
Administración no ejerce función jurisdiccional,322 criterio al que me sumo, no
en pocas ocasiones se ha incurrido en el error de confundir las potestades
administrativas con el ejercicio de la jurisdicción, lo que se genera desde
preocupantes señalamientos doctrinarios323 hasta algunos criterios confusos y
ambiguos de nuestra jurisprudencia, así como también en normas que se han
dictado y en las que se entrega a entes administrativos la posibilidad de
administrar justicia, o en interpretaciones equivocadas hechas por la autoridad
respecto a aquellas, como se verá. Esta patología se conoce en Derecho
comparado con el nombre de autodiquía o autocrinia324 y ha conducido a
poner en tela de duda la naturaleza jurídica y las vías de impugnación de
determinados actos de autoridad pública que se dictan en ejercicio de aquellas
facultades, asunto que debe revisarse a fin de aclarar el predicamento.
La complicación antes señalada suele suscitarse, esencialmente, cuando los
órganos de la Administración ejercen facultades sancionatorias, de autotutela y
revisoras, lo que no impide que también me pronuncie sobre ciertos actos
específicos que podrían generar duda respecto a sus medios de ataque legal.
a) Los actos dictados en ejercicio de potestad administrativa
sancionatoria
La sanción es un medio indirecto con que cuenta la Administración para
mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y
evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a Derecho. Así, aquella es la
consecuencia dañosa que impone la Administración Pública a los infractores
del orden jurídico administrativo.325 La autoridad estatal administrativa impone
sanciones tanto a sus funcionarios como a los particulares.
En el caso de los servidores públicos, con las excepciones previstas, se les
aplica la sanción una vez cumplido el procedimiento administrativo que se
regula, en Ecuador, en la Ley Orgánica del Servicio Público. Estas sanciones
son típicamente disciplinarias y pueden ser correctivas (amonestación, multa,
traslado, suspensión, retención de sueldos) o también expulsivas (remoción o
destitución del cargo). Ese acto, si vulnera derechos, es absolutamente
impugnable mediante acción de protección.
Pero también los administrados son objeto de la potestad administrativa
sancionadora, en caso de incidir en infracciones de tal naturaleza. Por ello, los
particulares, en el cumplimiento de sus actividades, se someten al denominado
poder de policía administrativa, pues son directamente responsables por
ejecutar actos que no cumplan con las normas que hace el Estado, o por la
omisión en que incurran.326 Así, dicho poder se activa mediante los diversos
mecanismos de control que el orden jurídico ha creado y que habilita a la
Administración a imponer sanciones de orden contravencional o correccional.
La policía administrativa se identifica como una forma de intervención que
ejercen ciertas autoridades administrativas que consiste en imponer, en vista de
asegurar el orden público, limitaciones a las libertades de los individuos.327 Esta
potestad se ejerce mediante la coacción de la Administración sobre el sujeto de
control328 y consiste una función o actividad de la administración, que tiene por
objeto la protección de la seguridad, moralidad, salubridad y la economía
públicas.329 Por su parte, respecto del poder de policía administrativa, la Corte
Constitucional colombiana ha señalado lo siguiente:
El poder de policía ha de mirar más hacia la realización de los derechos y libertades individuales
que a su limitación. En donde la preservación del orden público deja de ser un fin para convertirse
en el medio que permite el efectivo ejercicio de aquéllos. Orden público constituido por las clásicas
nociones de seguridad, salubridad y tranquilidad. Dentro de este marco, los titulares de este poder
y quienes ejercen el control sobre su ejercicio, han de tener en cuenta que los derechos y las
libertades de los individuos, constituyen no sólo su razón de ser sino su límite.330

En Ecuador existen órganos administrativos constitucional y legalmente

encargados de ejercer el poder de policía administrativa, como son,
principalmente, las Superintendencias y la Contraloría General del Estado (arts.
211, 212 y 213 CE), lo que no impide que este poder se extienda a diversas
actividades y, por tanto, a diversos órganos de la Administración, de
conformidad con las competencias y atribuciones que les entrega la ley, como lo
reconoció el Tribunal Constitucional:
Que, el inciso segundo del artículo 95 de la Constitución excluye del ámbito de la acción de
amparo a “las decisiones judiciales adoptadas en un proceso”;
Que, para resolver, esta Sala debe determinar la naturaleza jurídica de las actuaciones de los
comisarios de salud en las materias de su competencia;
Que, el inciso tercero del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Función Judicial señala dentro de los
jueces especiales a los de policía y los demás establecidos por leyes especiales;
Que, la disposición citada en el considerando precedente se refiere a los comisarios de policía, de
conformidad con el artículo 4, letra e, del Código de Procedimiento Penal, cuya competencia, de
acuerdo con el artículo 435 del mismo cuerpo normativo, es el juzgamiento de contravenciones,
además de otros jueces especiales cuya competencia se encuentre establecida en la ley;
Que, el artículo 212 del Código de la Salud, que señala que “la autoridad de salud es juez
competente para conocer, establecer e imponer sanciones”;
Que, el artículo 208 del Código de la Salud señala que son autoridades de salud el Ministro, el
Director y Subdirector Nacional, los directores regionales, los jefes provinciales y los comisarios de
salud;
Que, las autoridades señaladas en la disposición citada en el inciso precedente dependen de la
Función Ejecutiva, de acuerdo con el artículo 5, inciso segundo, y el artículo 10 del Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, en relación de subordinación al
Presidente de la República y el respectivo Ministro Secretario de Estado;
 Que, en consecuencia, los comisarios de salud no forman parte de la Función Judicial sino de la
Ejecutiva, sus actos, entonces, no tienen carácter jurisdiccional sino administrativo y el proceso
establecido en el artículo 213 y siguientes del Código de la Salud no es un proceso judicial sino un
procedimiento administrativo;
Que, en virtud de lo señalado, el acto impugnado es administrativo y no se encuentra excluido del
ámbito de competencia de la acción de amparo.331

Cuando los órganos que ejercen poder de policía administrativa deciden

actuar, deben hacerlo bajo los parámetros y límites que la ley regula, mas, como
se verá adelante, en Ecuador se producen escenarios en los que, aunque
contando con el aval de una norma previa, la Administración ha ejercido
verdaderas facultades jurisdiccionales, lo que ha implicado el desborde del
ejercicio de competencias de entes puramente administrativos.
Valdría pensar, en principio, que si bien cuando la Administración ejerce su
poder de sanción, cuando ello ocurre podrían reunirse las condiciones formales
propias de la jurisdicción, estas son, una controversia de relevancia jurídica,
“un actor” y “un demandado” (lo que se suele denominar denunciante o
denunciado), así como la decisión (resolución) y la autoridad que conoce el
conflicto y lo resuelve, no es menos cierto que ese simple argumento no puede
conducir a afirmar que la autoridad administrativa ha cumplido con funciones
jurisdiccionales, pues lo que expide no deja de ser un típico acto
administrativo, como afirma Roberto DROMI.332 Ese hecho hace que el acto, al
no ser de orden judicial, pueda ser objeto de una acción de protección cuando
aquel vulnere derechos, sin perjuicio de la declaratoria de inconstitucionalidad
de la norma que sustenta la actuación de la autoridad y que atenta contra el
principio de unidad jurisdiccional (arts. 167 y 168, Nº 3 CE).
La finalidad del poder de policía y, en general, del sancionador, es la
protección del interés público, objetivo que difiere del que se plantea la
jurisdicción, que propende a la protección de los intereses y derechos
específicos de los justiciables. Así, otra diferencia entre la facultad de policía y
la jurisdiccional es que la primera es meramente preventiva, mientras que la
segunda reprime actos atentatorios al orden jurídico una vez que estos han
ocurrido, tal como lo ha confirmado la Corte Constitucional de Colombia:
Este carácter fundamentalmente preventivo de la policía administrativa la distingue de la policía
judicial encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez
que ellos hayan ocurrido.333
 Ahora bien, el hecho que los actos expedidos en ejercicio de una facultad
sancionatoria, de disciplina o de policía, no sean decisiones jurisdiccionales, no
excluye la obligación de la autoridad que los dicta de hacerlo reuniendo las
condiciones generales para su validez y legitimidad, es decir, actuando con
competencia, cumpliendo el procedimiento establecido, que el contenido del
acto sea conforme a Derecho y a la finalidad que pretende alcanzar, siempre
que la causa y el objeto sean legítimos, lo que implica que existan razones o
motivos suficientes que justifiquen la actuación de la Administración, asunto
que también debe sustentarse en normas previas, públicas y claras y, además,
que aquel contenga suficiente motivación ya que se busca que las normas se
apliquen correctamente a los hechos ocurridos (supuestas infracciones
cometidas).
Se revisarán, entonces, algunos casos de actos que expiden órganos que
ejercen la facultad sancionatoria y que podrían generar problema a la hora de
su impugnación por considerarse, eventualmente, verdaderas decisiones
jurisdiccionales, lo que impediría su impugnación a través de la acción de
protección. También se harán presentes los argumentos por los que se los
estima, desde nuestra óptica, como actos de autoridad pública, sujetos a
revisión judicial mediante la garantía en comento, a pesar que el marco
normativo vigente entregue a la Administración funciones ajenas a su
naturaleza.
Se tiene en primer lugar a los actos dictados por la Contraloría General del
Estado. De conformidad con la Constitución, es un organismo técnico
encargado del control de la utilización de los recursos estatales por parte de las
instituciones públicas y de las personas jurídicas privadas que reciben recursos
públicos (arts. 211 CE y 1 LOCGE). En tal virtud, le compete la dirección del
sistema de control administrativo que se compone de auditorías internas y
externas (ejercido mediante auditoría gubernamental y exámenes especiales), lo
que permite que se determinen responsabilidades administrativas, civiles e,
incluso, indicios de responsabilidad penal que se relacionen con los aspectos
materia del control que ejecuta (arts. 212, Nº 1 y 2 CE y 6 LOCGE).
La Corte Constitucional ha reconocido que la Contraloría General del
Estado ejerce funciones de policía administrativa y no jurisdiccionales, lo que
no impide que, evidentemente, tanga facultad para sancionar:
 Al respecto, esta Corte Constitucional debe señalar que, entre el derecho penal y el ordenamiento
administrativo sancionador, existe una diferencia radicada en la competencia, que en un caso es
judicial y en otro administrativa; sin embargo, ambas son manifestaciones de la potestad punitiva
del Estado. Argumentar que el Tribunal de Disciplina de la Policía Nacional no es un ente
jurisdiccional y que, por tanto, no puede imponer sanciones, equivaldría a pensar que no existen las
infracciones administrativas y sus consecuencias. Tal afirmación contradice aquello que
expresamente establece la Constitución en el artículo 76 numeral 3, al considerar la existencia de
infracciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
Tanto es así que, por citar un ejemplo, la propia Norma Fundamental reconoce en el artículo 212
numeral 2, que la Contraloría General del Estado puede determinar respecto de los servidores
públicos, responsabilidades administrativas, civiles culposas o indicios de responsabilidad penal. De
manera que existen sanciones administrativas que pueden ser aplicadas por una autoridad sin
carácter jurisdiccional, tal es el caso de los Tribunales de Disciplina de la Policía Nacional, quienes
de acuerdo al artículo 81 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, están facultados para juzgar y
resolver las faltas cometidas por los miembros de dicha institución.334

En este sentido, la Contraloría General del Estado determina

responsabilidad administrativa en caso que un servidor público inobserve
disposiciones legales relativas al asunto objeto del control, sobre el
incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que le
competen por razón de su cargo o de las estipulaciones contractuales
previamente establecidas (art. 45 LOCGE). También puede determinar
responsabilidad civil culposa cuando se cause perjuicio económico al Estado, lo
que implica la obligación del glosado de restituir el valor por el cual afectó al
interés público, así como también puede emitir órdenes de reintegro en caso de
pagos no debidos (art. 53 LOCGE) y, además, determinar indicios de
responsabilidad penal (art. 65 LOCGE).
La Magistratura ha indicado cuáles son las funciones de la Contraloría
General del Estado:
La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, faculta a dicha institución para dirigir el
sistema de control administrativo y control interno de las entidades del sector público (artículo 212
numeral 1) y determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas (artículo 212 numeral
2), además de tener entre sus atribuciones legales la práctica de auditoría externa al Instituto de
Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (artículo 31 numeral 1).
Según establece la normativa de la Contraloría General del Estado, esta institución tiene facultad
privativa para determinar responsabilidad civil culposa cuando por los resultados de su auditoría se
hubiere determinado que se ha causado algún perjuicio económico al Estado o a sus instituciones.
En el caso que se analiza, un supuesto pago indebido por parte de uno de los funcionarios del
ISSFA genera indudablemente un detrimento patrimonial en la institución, de tal manera que la
autoridad competente para determinar la correspondiente responsabilidad es la Contraloría
General del Estado-CGE.
 Conforme lo anterior, la Contraloría tiene facultad privativa para determinar responsabilidades
administrativas y civiles tanto de los servidores públicos como de terceros (artículo 43). En el caso
de pago indebido, el perjuicio se establece mediante una orden de reintegro expedida por la
institución contralora y debidamente notificada a los sujetos implicados (artículo 53).
De la determinación de responsabilidad y la orden de reintegro que realiza la Contraloría, quienes
son determinados como responsables pueden solicitar reconsideración; dicha impugnación
recibirá respuesta en el plazo de treinta días contados a partir de la recepción de la petición y su
resolución tendrá carácter definitivo, salvo el derecho de impugnación en la vía contencioso
administrativa.
Una vez ejecutoriada la resolución administrativa de la Contraloría o el fallo judicial en la acción
contencioso administrativa, el funcionario y/o tercero responsable deberá pagar los valores
indebidamente pagados en el plazo concedido por la CGE, para lo cual esta dispondrá la emisión
del título de crédito al organismo competente o emitirlo directamente.
En concordancia con las normas legales señaladas, la propia Norma Fundamental, en relación a la
responsabilidad de los servidores públicos, precisa en el artículo 227 que la administración pública
constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia y eficiencia, y
conforme determina el artículo 223 “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y
serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos”.335

No cabe duda que la decisión mediante la cual la Contraloría General del

Estado sanciona a los entes sujetos a su control es un acto administrativo y no
jurisdiccional, desde que la autoridad pública actúa en ejercicio de la potestad
de imperio, donde no decide o resuelve un conflicto jurídico de índole
particular, sino donde verifica que las actividades desplegadas por los entes
sujetos a su control se desarrollen conforme al orden jurídico y en relación con
el interés público, lo que, en primer momento, permitiría afirmar que todos los
actos emanados de dicho órgano público pueden ser objeto de una acción de
protección cuando vulneren derechos fundamentales. Sin embargo, al respecto
se deben hacer las siguientes observaciones:
a) Los actos de determinación de responsabilidad administrativa son objeto
de acción de protección cuando, exclusivamente, se verifique violación a
derechos.
La Contraloría General del Estado debe notificar al sancionado con el acto
por el que decide imputarle responsabilidad administrativa, lo que le permite
ejercer su defensa y contradecir lo señalado por la Administración, luego de lo
cual emite la decisión definitiva, la que no es impugnable en vía administrativa,
mas, procede su oposición ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo (arts. 49 LOCGE, 56, letra a RLOCGE y 23 RSR).
A pesar que se reconoce como única alternativa de impugnación al “recurso”
contencioso administrativo, estimo que, en aplicación de los principios de
interpretación conforme y sistemática de la Constitución, si se cumple con los
requisitos de procedencia, no cabe discusión sobre la posibilidad de proponer
de forma directa la acción de protección frente a este tipo de actos, pues,
insisto, esta garantía no es residual ni tampoco subsidiaria, lo que quiere decir
que el accionante, por un lado, no requiere agotar previamente otras vías para
acceder a la acción de protección, así como tampoco existe otro mecanismo
adecuado y eficaz para proteger derechos vulnerados, ya que la justicia
contencioso administrativa no se ocupa de aquello.
En todo caso, creo conveniente que, frente al establecimiento de
responsabilidad administrativa, el sujeto al que se la ha impuesto la sanción,
agote la instancia o fase administrativa, de tal forma que pueda impugnar,
mediante acción de protección, el acto definitivo, evitando incurrir en el ya
aludido problema de los actos no impugnados, aunque ello, insisto, no es
obligatorio.
b) Los actos de determinación de responsabilidad civil, al igual que los
anteriores, son netamente administrativos. Ahora, téngase en cuenta que la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado distingue la predeterminación
de la determinación de esta responsabilidad. Por tal razón, quien incurre en
este tipo de responsabilidad debe conocer de tal particular mediante la
notificación que para el efecto debe realizar la propia Contraloría General del
Estado, la que le concede un plazo para que ejerza su derecho a la defensa,
luego del cual debe expedir el acto definitivo.
La resolución definitiva en que se confirme la responsabilidad civil culposa
tiene algunas alternativas de impugnación para discutir lo relacionado con
existencia o no del perjuicio económico al Estado, lo que puede ocurrir
mediante la interposición de un recurso de revisión o, de manera directa, con la
proposición de una acción contencioso administrativa (arts. 53, Nº 1, 60, 70
LOCGE, 56, letra b, RLOCGE, 36 y 39 RSR). Mediante ninguna de esas dos
vías el administrado puede discutir sobre violaciones de derechos, siendo, para
este fin, la única, adecuada y eficaz, la acción de protección. No obstante, es
conveniente que, si el administrado ha interpuesto el recurso de revisión,
proponga la acción de protección también frente al acto administrativo en que,
eventualmente, la Contraloría General del Estado niegue lo pedido en dicho
recurso, con lo que no solo evitará el problema de los actos no impugnados,
sino no poder impugnar otras violaciones a derechos que se puedan producir
en la fase de revisión.
c) Las órdenes de reintegro, una vez expedidas, pueden ser objeto de pedido
de reconsideración y posterior impugnación en vía contencioso administrativa
(arts. 53, Nº 2, LOCGE, 56, letra c, RLOCGE y 41 RSR). Este tipo de actos
también pueden ser objeto de una acción de protección si es que se han
expedido en abierta violación a derechos, aunque también recomiendo que la
proposición de la garantía se efectúe una vez resuelto el pedido de
reconsideración.
d) En materia de control gubernamental existen algunos actos
inimpugnables, como son las resoluciones que contienen determinación de
indicios de responsabilidad penal, los exámenes especiales e informes emitidos
dentro del ejercicio de auditoría externa y, además, los dictámenes que le
competa emitir a la Contraloría General del Estado (art. 69 LOCGE).
La prohibición de impugnar los informes y exámenes especiales obedece al
hecho que aquellos se cristalizan en la expedición de actos que contienen el
establecimiento de las diversas responsabilidades sobre las que puede
pronunciarse la Contraloría General del Estado, por lo que lo adecuado, como
se ha visto, es que se impugnen los actos definitivos.
A pesar de aquello, la Corte Constitucional ha conocido amparos
constitucionales contra informes y exámenes especiales, pero nada ha señalado
sobre la procedencia de la garantía contra este tipo de actos:
QUINTA.- El demandante está impugnando dos actos que aparentemente se dice que son
diferentes, pero tal apreciación obliga a examinarlos. La resolución del Director de
Responsabilidades de la Contraloría tiene relación con el informe del Auditor Interno, puesto que
sin este no habría inicio de procedimiento alguno. Ahora bien, no hay contradicción en cuanto a
que, siendo la Contraloría un organismo de control, tiene plena facultad para ordenar auditorías y
establecer responsabilidades de acuerdo a los Arts. 211 y 212 de la Constitución de la República.
Más, en lo central del asunto propuesto, el demandante expresa que se le impuso la multa de $
1,199.oo, como si tal fuera un hecho consumado; pero en el oficio del Director de
Responsabilidades le dice que: “...está incurso en las responsabilidades administrativas
anteriormente detalladas y por lo tanto, ameritaría la sanción de multa...”, esto es que el verbo
 ameritar está usado en su forma potencial, que significaría que si en el proceso que se inició de
acuerdo al mismo oficio, en el cual se le da 30 días para que ejerza su derecho a la defensa, se
demuestra que existió responsabilidad en su contra, de acuerdo a la auditoría realizada, se le
impondría la multa referida. De otro lado, si bien corresponde a la Contraloría iniciar el proceso
de investigación sobre las responsabilidades, la sanción o no vendría agotado dicho
procedimiento, conforme lo establece el Art. 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado; y, cabe aclarar que, quien ejecuta la sanción es la autoridad nominadora de la entidad a la
cual pertenece el servidor, situación que en el caso no ha ocurrido, puesto que el procedimiento,
como quedó dicho recién se inició con la comunicación que motiva el amparo. De este examen se
infiere que el Director de Responsabilidades de la Contraloría encuadró su conducta a la
Constitución y la ley al suscribir el oficio No. 0123-DIRES-DDR de 12 de septiembre de 2007.
SEXTA.- Como el demandante impugna también el informe No. SBS-AI-2007-01 elaborado con
el Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Seguros que comprende el período del 1
de enero del 2005 al 30 de abril del 2006, según dice porque no conoció del mismo. Vale repetir
una idea, tal informe es el resultado de una orden emitida por el organismo de control que tiene
plena capacidad para hacerlo. La afirmación que realiza el actor tampoco corresponde a la
realidad, no sólo porque en el mismo oficio que le hace llegar el Director de Responsabilidades de
la Contraloría, le hace saber en detalles sobre los hechos que originan la responsabilidad, posa que
ejerza su defensa, sino también porque el mismo demandante dice que el escrito inicial que le
dieron copia del borrador del informe; y, fundamentalmente, porque el demandante ha acudido
como se observa de la documentación examinada a la conferencia final de comunicación de
resultados de la auditoría que se realizó en la Superintendencia de Bancos y Seguros, acto que se
dio el 15 de febrero del 2007; esto es, una fecha muy anterior a la del oficio que le remitió el
Director de Responsabilidades de la Contraloría de fecha 12 de septiembre del 2007. En
definitiva, este análisis basta para concluir que no ha existido acto ilegítimo que requiera protección
del Estado, ya que la conducta de los funcionarios que los expidieron está dentro de las
atribuciones que les confieren la Constitución y las leyes, por lo que no hubo violación de
procedimiento alguno en su dictación.336

Los dictámenes u opiniones que pueda emitir el órgano de control, a nuestra

forma de ver, podrían vulnerar derechos solamente en caso que se plasmen en
un acto, el que puede ser atacado mediante acción de protección.
El problema que detecto es respecto a los informes que contienen indicios de
responsabilidad penal, pues considero que el hecho que aquella decisión
incluya aspectos que pueden conducir a la activación de la acción penal pública
por delitos como peculado o enriquecimiento ilícito, no impide que, en el
transcurso del tiempo en que el órgano administrativo ha ejercido sus
facultades de policía, puedan haberse producido violaciones a derechos. De
ocurrir aquello, el administrado quedaría en indefensión, pues no contaría con
un mecanismo eficaz y adecuado para buscar el amparo de sus derechos. Por
tanto, considero inconstitucional que se impida la impugnación de este acto
desde que nuestro texto constitucional permite que todos los actos
administrativos puedan impugnarse en sede judicial o administrativa (art. 173
CE).
En todo caso, la Corte Constitucional conoció una acción extraordinaria de
protección sobre una acción de protección en que se impugnó un informe con
indicios de responsabilidad penal, pero nada señaló sobre la procedencia de la
garantía contra este acto, aunque reconoció que pueden existir violaciones a
derechos en el mismo:
La Constitución de la República, en su artículo 212, numeral 2 ha establecido como función de la
Contraloría General del Estado, en su calidad de órgano de control, determinar responsabilidades
administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, sin perjuicio de las funciones
que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado, para lo cual, la Ley Orgánica de
la Contraloría General del Estado establece en los artículos 18 y 19 que el control externo se ejerce
mediante la auditoría gubernamental y el examen especial, teniendo este último por objeto
verificar, estudiar y evaluar aspectos limitados, o de una parte, de las actividades relativas a la
gestión financiera, administrativa, operativa y medio ambiental, de la entidad auditada, formulando
luego el informe respectivo que deberá contener comentarios, conclusiones y recomendaciones.
La auditoría no se constriñe única y exclusivamente al informe final; por el contrario, se trata de
todo un proceso previamente establecido en la ley y su reglamento, esto es, desde la emisión de la
orden de trabajo de la auditoría, hasta la aprobación del informe. De ahí que el artículo 22, inciso
segundo del Reglamento a la Ley Orgánica de la Contraloría establece que: “Los resultados
provisionales de cada parte del examen se darán a conocer tan pronto como se concreten”.
Luego tiene lugar la conferencia final, en la que se da lectura del borrador del informe que será
analizado por los auditores gubernamentales actuantes, los representantes de la entidad objeto del
examen y todas las personas vinculadas con el caso que se audita.
El artículo 24, inciso segundo del Reglamento a la Ley Orgánica de la Contraloría señala
expresamente que: “De acuerdo con las circunstancias, se podrá realizar una o varias conferencias
finales, con una, o con un grupo de personas, para que conozcan los resultados vinculados con los
períodos de actuación (...) y lograr la finalidad que trata el artículo 22 (del) reglamento”.
Del análisis que realiza el juzgador en el numeral 5 de su sentencia se evidencian dos aspectos: por
un lado, que “los auditados accedieron a la lectura de los dos borradores cumpliendo lo
establecido en el artículo 22 del Reglamento a la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado con lo cual los administrados llegaron a presentar las pruebas que se veían asistidos...” es
decir, se realizaron dos conferencias; y por otro, que previo a determinar que el auditado no fue
comunicado en debida y legal forma del nuevo cambio en el tercer informe, el juzgador no repara
en lo que dispone el artículo 91 de la Ley Orgánica de Contraloría que dice: “Las opiniones
divergentes entre los auditores gubernamentales y los servidores o ex servidores de la institución
del Estado auditada, o de terceros relacionados, serán resueltas, en lo posible, dentro del curso del
examen y de subsistir, constarán en el informe”.
La disposición transcrita determina, por un lado, la forma como deben ser evacuadas las
divergencias entre el equipo de auditoría y los auditados o los terceros relacionados, y en caso de
persistir las divergencias, la norma evita caer en un círculo vicioso de informes y conferencias por
 tiempo indefinido, estableciendo que en caso de subsistir las divergencias éstas constarán en el
informe final.
Por otro lado, los juzgadores señalan que en el tercer informe borrador se realizó un nuevo
cambio siendo ésta la razón por la que debió notificarse al auditado para que ejerza su derecho a la
defensa. De ser éste el argumento central, los juzgadores debieron, por un lado, tener en cuenta
que frente a las observaciones a un primer informe, la consecuencia lógica del segundo informe es
que cuente con cambios, sobre todo si se han tomado en cuenta las observaciones o la prueba de
descargo presentadas por el auditado y, por otro, debieron establecer con precisión cuál es el
nuevo cambio, si ese cambio se produjo o no en desmedro del funcionario auditado, pues no es
suficiente invocar de modo general la supuesta existencia de un cambio para considerar la
necesidad de una nueva conferencia que tiene por objeto realizar observaciones a un nuevo
borrador de informe (tercero) y hacer efectivo lo expuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de
la Contraloría.337

Otro caso es el relacionado con la competencia que, mediante Resolución Nº

JB-2009-1303,338 se otorgó la Superintendencia de Bancos y Seguros para
disponer la devolución de valores reclamados por clientes de instituciones
financieras cuando aquel organismo considere que el ente controlado causó
perjuicio al reclamante o ha obrado incorrectamente.
Ocurre que, con la expedición de dicha resolución, que incluso es un acto
infralegal, la Superintendencia de Bancos y Seguros se atribuye verdaderas
facultades jurisdiccionales a pesar que solamente es un órgano que ejerce, en
los términos analizados, potestades de policía administrativa. De este modo, el
entonces Tribunal Constitucional indicó que la orden de devolver valores y, de
este modo, poner fin a un conflicto entre la institución financiera y un cliente,
tiene carácter jurisdiccional:
OCTAVA.- Que, con este proceder, la Junta Bancaria se atribuyó potestades que expresamente
prohíbe el artículo 119 [actual 226] de la Constitución Política., al señalar que: `Las instituciones del
Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las
consignadas en la Constitución y en la ley…´, pues se convirtió en un ente jurisdiccional por cuanto a más
de ratificar la multa impuesta, dispuso la devolución de los valores de varios cheques con sus
respectivos intereses, buscando de aquella forma poner fin a un conflicto que debía ser resuelto
por un ente jurisdiccional competente. Hecho que a no dudarlo, configura la existencia de un acto
administrativo ilegítimo pues no estaba a disposición de la Junta Bancaria empeorar la situación del
recurrente y peor aún, resolver un asunto que como se ha señalado, correspondía a un órgano
jurisdiccional.339

La Constitución establece que las superintendencias son organismos técnicos

de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas,
sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y
privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al
ordenamiento jurídico y atiendan al interés general (art. 213 CE).
Así, la Código Orgánico Monetario y Financiero establece que la
Superintendencia de Bancos y Seguros tiene por función efectuar la vigilancia,
auditoría, intervención, control y supervisión de las actividades financieras que
ejercen las entidades públicas y privadas del Sistema Financiero Nacional, con
el propósito de que estas actividades se sujeten al ordenamiento jurídico y
atiendan al interés general (art. 60 COMF). Por ello, la fiscalización del
cumplimiento de normas por parte de las instituciones financieras solo tiene
por objeto velar por su estabilidad, solidez y correcto funcionamiento,
realizando inspecciones con la finalidad de determinar la situación económica y
financiera de esas entidades. Como corolario de esta atribución, la
Superintendencia puede exigir a las entidades que adopten medidas correctivas
y de saneamiento (art. 62, Nº 9 COMF)
Asimismo, el artículo 62, número 1 del Código Orgánico Monetario y
Financiero dispone que la Superintendencia se encarga de la supervisión y
control del sistema financiero, en todo lo cual se tiene presente la protección de
los intereses del público y no de una persona o grupo determinado de
personas. Tanto es que esas facultades de vigilancia, auditoría, intervención y
control tienen que ver con el interés general o público y no con asuntos
relacionados con reclamos relativos a eventuales perjuicios personales del
reclamante, que el artículo 309 de la Constitución confirma aquello al indicar
que el sistema financiero nacional se compone de los sectores público, privado,
y del popular y solidario, que intermedian recursos del público. Cada uno de
estos sectores contará con normas y entidades de control específicas y
diferenciadas, que se encargarán de preservar su seguridad, estabilidad,
transparencia y solidez.
Pretender, entonces, que a pretexto de vigilar, controlar y supervisar la
solidez de las instituciones financieras, pudiendo disponer de medidas
correctivas en caso de procedimientos o manejo incorrecto en el ámbito de sus
actividades, se pueda entrar a resolver conflictos entre particulares, que no
obedecen al interés público que es la base del ejercicio de las atribuciones de
los órganos que ejercen policía administrativa, es no solo sobrepasar la
Constitución por inobservar el principio de unidad de la jurisdicción (arts. 167
y 168, Nº 3 CE), sino, insisto, ejercer auténticas facultades jurisdiccionales,
asunto que no puede ni debe ocurrir, pues una cosa es que un cliente de una
institución financiera u otra persona acuda a la Superintendencia de Bancos y
Seguros para presentar un reclamo con la finalidad de que se vigile, controle o
intervenga a una institución financiera en procura del interés general o del
interés público y, otra muy distinta, que dicha Superintendencia asuma el rol de
defender los derechos e intereses que alegue un cliente frente a una institución
financiera.
El hecho que la Superintendencia de Bancos y Seguros se haya atribuido
facultades que no le corresponden, sustrayendo al interés particular de la
jurisdicción, no convierte a los actos dictados en ejercicio de esa
inconstitucional facultad en decisiones de orden jurisdiccional, por lo que, si
aquellos son emitidos en vulneración a derechos, su impugnación se debe y se
puede realizar mediante acción de protección ya que no abandonan su
naturaleza administrativa.
Por otro lado, en el mismo sentido que el caso antes revisado se encuentra la
competencia de la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria para
resolver conflictos internos entre socios de los entes sujetos a su control,
competencia anómala que no nace de la ley, sino del Reglamento para Tramitar
Denuncias, que le faculta a dicha entidad a conocer y resolver las denuncias que
los socios de las organizaciones sujetas al control de la Superintendencia de
Economía Popular y Solidaria o terceros interesados, que consideren afectados
sus derechos, por actuaciones de directivos o administradores de dichas
organizaciones o por hechos suscitados en ellas, puedan presentar (art. 1 RTD).
Este es otro ejemplo de autocrinia que no se presenta por reconocimiento
expreso de la ley, sino por una interpretación imprecisa y equivocada de aquella
por parte de la autoridad pública.
Esta entidad, como toda superintendencia, tiene como finalidad velar por la
estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones sujetas a su
control (arts. 213 CE y 147, letra b, LOEPSSFPS), lo que le permite disponer
la intervención de las cooperativas, en base a denuncia con determinación
precisa de las violaciones a la ley o las irregularidades denunciadas, así como de
los perjuicios que se hayan causado o pudieran causarse (art. 74
RLOEPSSFPS), asunto que, como se vio, únicamente pretende proteger el
interés público y no el privado, como mal se pretende en el aludido reglamento.
En consecuencia, nuevamente se está frente a un caso en que un órgano que
cumple funciones de policía administrativa se atribuye facultades
jurisdiccionales al aceptar su competencia para resolver conflictos entre
particulares, como es el caso de los socios de las cooperativas, lo que desde
ningún punto de vista constituye argumento para concluir que el acto que se
expida en ejercicio de esa irregular atribución posea naturaleza jurisdiccional,
pues su impugnación, en caso de vulnerar derechos, debe canalizarse a través
de acción de protección.
Finalmente, dentro de este tipo de actos, se tiene al expedido por la
Superintendencia de Control de Poder del Mercado, órgano que tiene
competencia para conocer y resolver controversias entre operadores
económicos a través de reclamos o denuncias (art. 38, Nº 20 LORCPM). Así, al
resolver denuncias que intentan zanjar controversias entre los distintos
operadores económicos, lo que hace la Superintendencia es resolver un
conflicto de índole individual, lo que desborda sus competencias que solamente
propenden al interés público y que le permiten asegurar la transparencia y
eficiencia en los mercados y fomentar la competencia; la prevención,
investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación del abuso de
poder de mercado, de los acuerdos y prácticas restrictivas, de las conductas
desleales contrarias al régimen previsto en esta Ley; y el control, la
autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica (art. 37
LORCPM).
No obstante, a pesar de las facultades jurisdiccionales que la ley le entrega a
este organismo, se debe hacer presente que los actos de sanción dictados en
esta materia también son administrativos y, por tanto, al ser violatorios de
derechos, pueden ser impugnados mediante acción de protección.
b) Los actos que emanan del ejercicio de la autotutela administrativa
Con frecuencia, en doctrina se indica que la autotutela constituye una
potestad de orden exorbitante, propio de la Administración. Este privilegio
faculta a la Administración, como sujeto de derecho, para tutelar, por sí misma,
sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu
quo, eximiéndose, de este modo, de la necesidad común de los demás sujetos de
recabar una tutela judicial de sus derechos.340
Así, mientras un particular debe acudir donde un tercero imparcial (el juez)
para buscar la tutela de sus derechos e intereses, la Administración, cuando la
ley le faculta, puede activar una serie de mecanismos que le habilitan a proteger
sus intereses y derechos que, en todo caso, se desprenden del concepto de
interés público, evitando acudir ante la jurisdicción para solicitar protección o
tutela.
La potestad de autotutela, entonces, es inherente a todo órgano del poder
público sin excepción alguna, aunque la Corte Constitucional, en un llamativo
y criticable dictamen interpretativo, llegó al extremo de proscribir a una
entidad estatal ejercer dicha facultad, confundiendo a la autotutela con la
potestad administrativa de revisión, confusión que también se presenta en el
Código Orgánico Administrativo que, al regular la revisión oficiosa de los
actos propios se refiere a aquella como “autotutela de la legalidad”:
Como hemos indicado, el ejercicio de las competencias no va más allá de la duración de la
transición. No obstante, las decisiones tomadas por el Consejo transitorio y sus efectos corren
distinta suerte. El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social definitivo no está facultado
para revisar las decisiones de carácter general y particular tomadas por el órgano transitorio en
ejercicio de competencias extraordinarias, dado que no puede ejercer revisión sobre potestades que
no le han sido atribuidas.
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social definitivo, al no ostentar las mencionadas
competencias extraordinarias, no goza de la autotuela para revisar las decisiones tomadas por el
Consejo transitorio en ejercicio de aquellas.341

En todo caso, dentro de las principales formas de manifestación de la

autotutela administrativa se encuentran la coactiva, la protección o tutela del
dominio público y la posibilidad de terminar unilateralmente un contrato
administrativo.
La potestad coactiva permite a la Administración ejercer competencias en
materia de ejecución de créditos debidos o adeudados al sector público,342
implicando, desde nuestro punto de vista, sin duda alguna, la práctica de una
atribución eminentemente administrativa. En principio, el Tribunal
Constitucional no dudó en otorgar carácter jurisdiccional a los actos expedidos
dentro de procedimientos coactivos, pues con aquel señalamiento se los excluía
del ámbito de la acción de amparo, aunque también existieron casos en que se
resolvieron acciones de amparo contra este tipo de actos sin analizarse sobre la
procedencia de dicha garantía,343 asunto que se había ratificado por la entonces
Corte Suprema de Justicia:
La jurisdicción coactiva dice el art. 1050 del Código de Procedimiento Civil, tiene por objeto hacer
efectivo el pago de lo que por cualquier concepto se deba al Fisco y a las demás instituciones de
Derecho Público que luego menciona, y el art. 1051 indica que la jurisdicción coactiva se ejerce
privativamente por los respectivos empleados recaudadores de las instituciones favorecidas con
dicha jurisdicción. De esto se deduce, y por mucho que en el texto de algunas disposiciones legales
se califique al empleado recaudador de juez y se le conceda jurisdicción que carece de estos
atributos porque nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo y que la coactiva no es sino simple
medida administrativa para hacer efectivo el cobro de lo que por cualquier motivo se adeuden a
tales instituciones y el impropiamente llamado juicio de coactiva, la norma o procedimiento que ha
de seguirse para tal objeto, y se califica de impropiamente juicio, porque éste por definición del art.
63 del Código de Procedimiento Civil, es la contienda legal sometida o la resolución de los jueces,
y en el auto de coactiva, no hay discusión sino simple medida compulsoria para que el deudor
pague lo que debe.344

La Corte Constitucional, en cambio, determinó que la coactiva es de carácter

administrativo:
QUINTA.- Por lo tanto, como cuestión previa, es necesario establecer si efectivamente, el juicio
coactivo, es susceptible de impugnación mediante acción de amparo, al respecto cabe el siguiente
análisis: La jurisdicción coactiva, prevista en el artículo 941 del Código de Procedimiento Civil, es
una institución jurídica que tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo adeudado al Estado y las
demás instituciones del sector público determinadas en esa disposición. Por su parte, el artículo 942
del mismo cuerpo legal señala que tal “jurisdicción”, es ejercida “privativamente por los respectivos
empleados recaudadores de las instituciones indicadas en el artículo anterior”; quienes, a no
dudarlo, son funcionarios administrativos, que deben aplicar las disposiciones de esa sección y,
como normas supletorias, las reglas generales del Código Procesal, incluso, las de la Ley Orgánica
de la institución, sus Estatutos y Reglamentos. Por otro lado, el artículo 3 de la Ley Orgánica de la
Función Judicial, reconociendo que la jurisdicción coactiva la ejercen los “empleados
recaudadores”, pertenecientes a la Administración Pública, a quienes se ha otorgado las facultades
determinadas en la Sección 31a del Título II del Código de Procedimiento Civil, los señala como
“jueces especiales”, sin que en realidad tengan esa calidad. La jurisdicción puede definírsela como la
potestad dimanante de la soberanía popular, que ha sido asumida por el Estado como
consecuencia directa de haber restringido la posibilidad de que los particulares se hicieran justicia
por su propia mano, que es indispensable, junto con el poder correlativo de la acción, para
constituir válidamente el proceso, único mecanismo por el cual se la ejerce, a través de órganos
esencialmente independientes, determinados con antelación a la cuestión que les habrá de ser
sometida a su consideración y especializados en la tutela judicial de los intereses jurídicos de los
particulares, mediante la justa aplicación de la ley y el derecho al caso concreto. El Tribunal
Constitucional, en la causa No. 794-RA-02, respecto a la jurisdicción coactiva determinó: “Es por
demás claro que quienes ejercen la denominada “jurisdicción coactiva” son funcionarios de la
Administración Pública, mas no jueces; y que la coactiva no es sino un procedimiento
administrativo por el cual se cobran créditos públicos, sin que esto implique aplicar la Jurisdicción
en su verdadero y genuino significado de potestad pública que consiste en administrar justicia,
 juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La coactiva, por último, no es otra cosa que una manifestación
de la autotutela administrativa en una fase ejecutiva”. Establecido que los procesos para efectuar
cobros de valores adeudados a instituciones del Estado son de carácter administrativo, los actos de
la autoridad que conoce tales procesos no se enmarcan en el concepto de decisiones
jurisdiccionales, por tanto, no están excluidos de la acción de amparo.345

A pesar de hacer esta indicación, posteriormente la Corte Constitucional

estableció un criterio contradictorio al antes señalado:
Con fundamento en las consideraciones que preceden, es claro que el Código Tributario establece
la facultad que tienen los funcionarios recaudadores de las administraciones tributarias para dictar
medidas precautelatorias como el arraigo y la prohibición de ausentarse del país. La denominación
de jueces de coactiva, cuestionada por los accionantes, se encuentra en múltiples normas del
ordenamiento jurídico, generando, como es lógico, una suerte de certidumbre de que los
funcionarios ejecutores son los que ejercen la jurisdicción coactiva, por ello, la denominación de
jueces de coactiva. En definitiva, las disposiciones del Código Tributario están orientadas a
alcanzar los objetivos constitucionales de la política fiscal, en función del cumplimiento de los
principios tributarios previstos en la Constitución.
Como se puede apreciar, a diferencia de otros procesos en los que la ejecución de la sentencia es
llevada a cabo por el mismo juez que tramitó la causa, en el ámbito tributario este proceso de
ejecución de la sentencia es distinto; esto se explica en la medida de que el funcionario ejecutor
debe lograr el cobro de obligaciones tributarias determinadas y líquidas de manera simple y
diligente, haciendo efectivo el principio de suficiencia recaudatoria; por ello, insistimos, el legislador
le ha otorgado al funcionario ejecutor la calidad de juez, calidad que como vemos, no es fortuita,
se ejerce a partir de las facultades sancionadora y recaudadora de la autoridad, cuestión que no se
puede confundir con la potestad jurisdiccional otorgada a la Función Judicial; es decir, son
facultades propias de la naturaleza de la administración, cuyo objetivo último es el acatamiento de
sus decisiones administrativas derivadas del principio de legalidad.
En conclusión, se puede afirmar entonces, que la facultad que tienen los funcionarios ejecutores
para dictar medidas precautelatorias, como “el arraigo o la prohibición de ausentarse”, prevista en
el artículo 164 del Código Tributario, no vulnera el derecho a transitar libremente previsto en el
numeral 14 del artículo 66 de la Constitución, por lo que no existe inconstitucionalidad por el
fondo o material; pues es evidente que la administración tributaria, a través de estos funcionarios,
puede hacer efectivos los principios de la política fiscal como son los de eficiencia y simplicidad
administrativa y suficiencia recaudadora.
No se explica de otra manera que el Código Tributario desde su vigencia, haya previsto la
posibilidad de que los funcionarios ejecutores, como jueces de coactiva que son, gocen de las
herramientas legales que les permita efectivizar el cobro de tributos cuando los contribuyentes
morosos se desentienden de sus obligaciones tributarias, en esa medida mal puede acusarse que la
frase el arraigo o la prohibición de ausentarse vulnera el derecho constitucional a transitar
libremente por el territorio nacional.346

En todo caso, la Corte Constitucional ha confirmado la procedencia de la

acción de protección contra la coactiva al no estimarla jurisdiccional:
 En primer lugar, por ser materia la acción de protección, cabe considerar que la jurisdicción
coactiva se rige por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, en la que los
artículos 941 al 978 lo señalan como un tipo de procedimiento especial, y que de esta manera no
se trata técnicamente de un juicio, pues no solo no se configura como un litigio (controversia o
contienda) conforme lo dispuesto por el artículo 61 del mismo cuerpo legal, sino que además
quienes llevan a cabo este procedimiento tampoco son “jueces”, ya que no ejercen funciones
jurisdiccionales propiamente dichas, cuya jurisdicción coactiva busca hacer efectivo el pago de lo
que, por cualquier concepto, se deba al Estado y a las instituciones públicas que por ley tengan este
procedimiento.
Dejando en claro que la naturaleza del auto emitido por el juez de coactivas (entiéndase como
funcionario de la administración pública) se trata de un acto administrativo expedido dentro de un
procedimiento administrativo, mediante el cual se cobran créditos públicos; por último, quienes
ejercen la denominada “jurisdicción coactiva” son funcionarios de la administración pública,
empleados recaudadores que por lo mismo no ejercen la jurisdicción; de ahí que constituye un acto
de autoridad pública no investida del poder de administrar justicia y que no ha sido emitido
dentro de un proceso judicial; adicionalmente se ha establecido que cuando la administración
pública, en el ejercicio de sus competencias, expide un acto administrativo, este se impone
obligatoriamente a sus destinatarios, que constituye uno de los elementos importantes del acto
administrativo, es decir, la ejecutividad, el carácter obligatorio del acto, el derecho de la
administración de exigir su cumplimiento y el deber de cumplir el acto a partir de su
notificación.347

A pesar del ambiguo desarrollo jurisprudencial en la materia, estimo que los

actos emitidos en ejercicio de la facultad coactiva, siempre que vulneren
derechos, son objeto de la acción de protección al ser actos administrativos y
no jurisdiccionales, lo que ha sido ratificado, finalmente, por la Corte
Constitucional de modo uniforme desde 2017 e, incluso, por la Corte de
2019:348
En cuanto al segundo argumento de la Sala, esto es que las decisiones dictadas dentro de los juicios
de coactivas se constituyen en decisiones de naturaleza “judicial”, la Corte Constitucional debe
precisar que conforme lo ha señalado en anteriores ocasiones, las decisiones dictadas dentro de
procesos coactivos se constituyen en actos administrativos, respecto de los cuales cabe su
impugnación a través de una acción de protección.
Así este Organismo se pronunció en la sentencia No. 151-14-SEP-CC en la cual determinó que:
“En consecuencia, queda claro que los procesos de coactivas, ejercidos por las entidades a las
cuales se ha dotado de esta facultad, constituyen actos administrativos de autoridad pública no
judicial, que pueden ser impugnados mediante el ejercicio de las acciones de garantías
jurisdiccionales de protección de derechos constitucionales”.349

Por otro lado, se encuentran los actos expedidos dentro del ejercicio de
potestades que propenden a la protección y defensa de los bienes
demaniales. Generalmente, la protección del dominio público se ve no solo
como un derecho, sino también como una obligación, por lo que intenta
reprimir la actitud ilegítima del administrado en procura de satisfacer intereses
públicos. La protección del demanio, como lo señala la doctrina, es amplia y
abarca no solo el cuidado y resguardo de la estructura física de cualquier bien
público, sino también de su status jurídico.350
En tal virtud, al derivar del privilegio de autotutela, los actos emitidos en
ejercicio del amparo del dominio público son, esencialmente, administrativos y
carecen de carácter jurisdiccional, asunto que habilita su impugnación mediante
acción de protección para el caso que se emitan con abierta violación a
derechos. Incluso la Corte Constitucional negó una acción extraordinaria de
protección en que se impugnó un acto de esta naturaleza, indicando que la
negativa de renovar una concesión no era una decisión judicial:
Esta Corte debe precisar que pese a la inicial admisión de la demanda, la comprobación de que
concurren los requisitos procesales puede abordarse o reconsiderarse en la Sentencia de oficio o a
instancia de parte, a fin de garantizar el cumplimiento de los mandatos constitucionales y actuar de
conformidad con los presupuestos procedimentales, así como garantizar seguridad jurídica a todas
las personas usuarias del sistema de justicia constitucional, de manera que si se admitió a trámite
una demanda, la comprobación de la falta de los presupuestos de procedibilidad puede dar lugar a
un pronunciamiento de inadmisión, como en efecto decidirá esta Corte por encontrar que la
resolución emitida por el Ministro de Transporte y Obras Públicas, impugnado en esta acción, no
constituye auto o sentencia definitiva emitidas en un procedimiento judicial.351

Finalmente se encuentran los actos de terminación unilateral de contratos,

que no son más que actos administrativos separables, es decir, independientes
del contrato al que dan fin. Recuérdese que la Administración cuenta con la
posibilidad de dar por terminados los contratos que aquella celebre, de forma
unilateral (art. 94 LOSNCP).
Ahora bien, antiguamente, su impugnación mediante acción de amparo se
sometió a un tratamiento jurisprudencial ambiguo, pues en unos casos, el
Tribunal Constitucional señaló que este tipo de actos son bilaterales al
originarse del propio contrato, por lo que negó las acciones propuestas,352
mientras que, en otros, distinguió entre los actos bilaterales de los actos de
autoridad que son unilaterales, como aquellos que deciden terminar un
contrato administrativo, por lo que aceptó la procedencia de la acción de
amparo.353
Por su parte, la Corte Constitucional se pronunció sobre este tópico
indicando que la acción de amparo no procedía contra actos de terminación
unilateral ya que se trata de controversias contractuales:
QUINTA.- El accionante por medio de la presente impugna el acto contenido en la resolución
del 3 de septiembre del 2008, emitida por el Alcalde de Santo Domingo mediante el cual declara
terminado unilateralmente el contrato suscrito el 1 de abril del 2008 con la compañía FARAON
FARMAS DEL ECUADOR S. A. Dicho contrato consistía en la ejecución de la obra de asfaltado
de la calle Rió Cayapas desde Rió Pastaza hasta la ladera existente L=150-0M.Ancho 7, 00M.
pavimento flexible, carpeta asfáltica sin parterre central, obras de drenaje señalización, paisajismo y
alcantarillado sanitario.
SEXTA.- Se aprecia que en el presente caso existe una divergencia por la aplicación de un contrato
entre la compaña contratista representada por el amparista y la Municipalidad de Santo Domingo,
representada por el accionado. Cabe señalar que dicho contrato en la cláusula correspondiente
sobre el particular dice:
“De surgir controversias en que las partes no concuerden someterlas a los procedimientos de
mediación y arbitraje, el procedimiento se lo ventilará ante los Tribunales Distritales de lo
Contencioso Administrativo, aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Será competente para conocer dichas controversias el Tribunal Distrital que ejerce
jurisdicción en la ciudad de Santo Domingo de los Colorados”.
Por otra parte, el Art. 102 inciso tercero de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública y el Art. 105 de la norma ibidem expresan que en caso de existir controversias que no se
resuelvan mediante mediación o arbitraje, las mismas se resolverán en sede judicial, esto es ante la
jurisdicción contenciosa administrativa.
SÉPTIMA.- El amparo como se ha conceptuado claramente no es una vía que pueda reemplazar
los procedimientos que el ordenamiento jurídico franquea para la resolución de los problemas
atinentes al control de la legalidad de los actos administrativos de la autoridad pública sino un
instrumento de protección y tutela de los derechos constitucionales.
Es en este sentido que las controversias contractuales no son materia de análisis y control
constitucional mediante acción de amparo, sino que tienen sus instancias legales apropiadas a las
cuales el accionante debe acudir para el reconocimiento de un derecho y su protección.354

La vigente Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

indicaba expresamente que no se admitirán acciones constitucionales contra las
resoluciones de terminación unilateral del contrato porque se tienen
mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos
derivados de tales resoluciones previstos en la Ley, señalamiento que,
afortunadamente, ha sido declarado inconstitucional por la Magistratura en
2017:
Por otra lado, la restricción a las garantías jurisdiccionales y específicamente, a la acción de
protección, prevista dentro del artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, no solo que está coartando la inmediatez y eficacia con la que estas actúan
frente a la vulneración de derechos constitucionales, conforme lo consagran los artículos 86 y 88
de la Constitución de la República, sino que con ello se está obstaculizando de manera injustificada
 el acceso a la justicia dentro del ámbito constitucional, atentando contra la tutela judicial efectiva
consagrada en el artículo 75 de la Carta Suprema, la cual se constituye como el derecho
constitucional que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales para que por medio
de los debidos cauces procesales y con unas garantías mínimas, se obtenga una decisión fundada
en derecho sobre las pretensiones y alegaciones propuestas, entendida también como un derecho
de prestación, dado que a través de este se exige que el Estado genere los instrumentos necesarios
para que este derecho de acción se pueda ejercer íntegramente, de modo que será responsabilidad
de aquel los defectos y anormalidades en las prestaciones que se le exijan. Al respecto, es pertinente
traer a colación el pronunciamiento de esta Corte dentro de su dictamen constitucional No. 001-
14-DRC, a través del cual, refiriéndose específicamente al inconveniente de que existan normas
restrictivas en la acción de protección, manifestó:
Esta Corte debe destacar que no se pueden crear limitaciones que obstaculicen el acceso a la justicia
constitucional para las personas, menos aún a través de filtros restrictivos, toda vez que aquello
generará que los destinatarios de la garantía no puedan ejercer plenamente la misma,
ocasionándose un problema de aplicación del derecho desde una perspectiva material, al limitar
mediante barreras normativas la accesibilidad en cuanto al ejercicio del mismo, el cual en nuestra
realidad jurídica está dada por la informalidad y simplicidad del accionante para presentar la
demanda respectiva y acceder al sistema de justicia constitucional.
En virtud de lo expuesto, esta Corte, luego de haber analizado el séptimo inciso del artículo 102 de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, considera que la restricción de
acciones constitucionales contemplada en la norma no tiene una justificación razonable, pues en
base a su propio contenido se puede colegir un desconocimiento por parte del legislador a la
naturaleza y objeto de las garantías jurisdiccionales y dentro de ellas específicamente a la acción de
protección consagrada en el artículo 88 de la Constitución de la República, toda vez que al
establecerse de forma general la existencia de vías adecuadas y eficaces para impugnar cualquier
actuación del Estado en materia de contratación pública, so pretexto de restringir las acciones
constitucionales, no solo que en dicha área específica, se omite el principio de sujeción de todos los
poderes públicos a los principios, reglas y derechos de la Constitución establecido en el artículo
426 de la Carta Suprema, sino que principalmente, se le niega al ciudadano la posibilidad de hacer
uso de ésta vía como único medio adecuado y eficaz para, de forma directa, y bajo los principios
de acceso a la justicia y máxima eficacia de los derechos fundamentales, conocer y resolver la
vulneración de derechos y en consecuencia, reparar integralmente el daño cuando este se causa
efectivamente.355

En todo caso, con la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la

Corte Constitucional es procedente la acción de protección frente a actos de
terminación unilateral de contratos administrativos, lo que resulta adecuado no
solo por la injustificada limitación del acceso a la tutela judicial efectiva en sede
constitucional, sino porque, en el caso de los actos de terminación unilateral de
contrato se trata, sin duda, de decisiones administrativas unilaterales expedidas
en ejercicio de facultades especiales de la Administración y que demuestran,
con mayor claridad, el ejercicio de la potestad de imperio sobre el
administrado.
c) Los actos que surgen del ejercicio de la potestad revisora
La revisión de un acto administrativo implica la posibilidad de su
modificación, sustitución o eliminación como consecuencia de otro acto
dictado por la propia Administración.356
Por un lado, nuestro Derecho faculta a la Administración a revisar de oficio
sus propios actos, lo que constituye un privilegio al permitir que se puedan
anular o revocar sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales, con la
excepción de aquellos que han declarado derechos a favor del administrado y
que no contienen vicios de nulidad insubsanable, pues en esos casos cabe la
declaratoria de lesividad y su posterior demanda ante un Tribunal Distrital de
lo Contencioso Administrativo (arts. 115, 132 COA; 303, Nº 4 y 326, Nº 3
COGP).
En Ecuador, la Administración puede, si la ley le habilita, anular sus actos
por razones de legitimidad o legalidad, es decir, por verificarse algunas
circunstancias no convalidables concomitantes al nacimiento del acto que
obligan a retirarlo del campo jurídico, así como revocar los actos desfavorables
siempre que no constituya dispensa o exención no permitida en el orden
jurídico o sea contraria al principio de igualdad o al interés público (arts. 103,
Nº 1 y 2, 106, 107 y 118 COA). Incluso puede revisar o corregir, en cualquier
momento, los errores de hecho o matemáticos manifiestos (art. 133 COA).357
No cabe duda, entonces, que los actos expedidos en ejercicio de la facultad
revisora oficiosa son impugnables mediante acción de protección en caso que
aquellos vulneren derechos.
Sin perjuicio de lo señalado, los actos de la Administración también pueden
ser impugnados en sede administrativa, lo que implica que el administrado es
quien pide a la autoridad pública que anule o modifique un acto que le afecta
(arts. 173 CE y 217 COA). La posibilidad de revisar, a pedido de parte, un acto
de la Administración, se cristaliza a través de recursos de orden administrativo
como el de apelación y el de revisión (arts. 219, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230
y 232 COA). Por tanto, los actos que resuelvan los pedidos de anulación o
modificación de actos previos, incluidos dentro de recursos administrativos,
son impugnables a través de acción de protección en caso que aquellos
vulneren derechos del peticionario. Incluso recuerde el lector que había
sugerido, a pesar que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional no lo requiere, que, si el administrado ha interpuesto recursos
administrativos para impugnar un acto de tal naturaleza, lo conveniente es que
concluya con esa fase para acudir a la jurisdicción constitucional, evitando que
se provoque el dilema de los actos no impugnados.
3.1.4. Algunos casos específicos respecto de los que se duda
Si bien se ha revisado brevemente la naturaleza de los actos emitidos por
autoridad pública y se los ha relacionado con el ejercicio de sus potestades
principales, así como su impugnabilidad a través de la acción de protección, no
es menos cierto que, en Ecuador, existen casos que presentan algún nivel de
complicación a la hora de decidir atacarlos mediante aquella garantía. Por
tanto, a continuación, reviso algunos actos a fin de señalar si sobre ellos cabe o
no la proposición de una acción de protección.
a) Los actos políticos o de gobierno
Los actos políticos fueron, como lo indica Gustavo PENAGOS, una creación
artificial del Consejo de Estado de Francia cuya finalidad era excluir del
control jurisdiccional, de forma arbitraria, una serie de decisiones muy
importantes para el Estado de Derecho.358 Convengo con el citado autor en
que esa teoría ya no tiene cabida dentro del Derecho Administrativo
contemporáneo, lo que ha conllevado a que ciertos doctrinarios asimilen el
concepto de acto político al de acto administrativo, diferenciándolos,
únicamente, por su finalidad.359
Antiguamente, de acuerdo con lo que reseña el profesor Rafael OYARTE, el
artículo 2, letra b, de la Resolución de la entonces Corte Suprema de Justicia en
materia de amparo señalaba que aquel no procedía respecto de los actos de
gobierno, es decir de aquellos que implicaban el ejercicio directo de una
atribución constitucional, dictados en el ejercicio de una actividad indelegable,
y que tengan alcance o efecto general. Por ello, como indica el citado autor, si
el acto tenía efecto o alcance general, quedaba excluido de la acción de amparo,
lo que, en todo caso, no obedecía al contenido del acto, sino a causas bien
determinadas por la jurisprudencia constitucional; de ahí que dicho autor
consideraba peligroso excluir del amparo los actos de gobierno, pues la
Constitución de 1998 no hacía distinción alguna en la materia.360
 Actualmente, ni la Constitución, ni la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional hacen exclusión expresa de los actos
políticos respecto del ámbito de la acción de protección, a lo que debe sumarse
el hecho que la Ley de la materia no excluye tampoco a los actos de carácter o
efecto general del objeto de la garantía señalada, omisión que debería ser
cubierta por la Magistratura mediante la emisión de jurisprudencia que aclare
el predicamento (arts. 88 CE y 42 LOGJCC). No obstante, a pesar de aquello,
considero, por las razones que se expondrán adelante, que los actos generales
no son objeto de la acción de protección, lo que no implica desconocer que un
acto político pueda ser impugnado mediante dicha acción constitucional en
virtud de su contenido y alcance.
La doctrina acepta la posibilidad de que el denominado acto político se
plasme en actos administrativos o, incluso, en actos normativos.361 Un acto de
gobierno, además, puede tener carácter individual o general, asunto que abre el
espectro de posibilidades para su impugnación.362 Así, bien pueden expedirse
actos políticos (administrativos) con efecto individual y general e, incluso, actos
políticos normativos que, por su naturaleza, siempre serán generales. Si el acto
es general, a pesar de no señalarse en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, quedará excluido de la acción de
protección, pues contará con otro mecanismo constitucional para su
impugnación, como la acción de inconstitucionalidad, a lo que se suma la
oposición por razones de ilegalidad a través de la jurisdicción contencioso
administrativa (arts. 436, Nº 2 y Nº 4 CE, 300 y 326 COGP), mientras que si el
acto político se traduce en un acto administrativo de orden individual, será
procedente la acción de protección cuando este vulnere derechos, por tratarse
de una impugnación puramente subjetiva que no cuenta con otra vía adecuada
y eficaz para solventar tales atentados.
Al respecto, dentro de un caso en que se había impugnado un acuerdo
ministerial mediante acción de protección por considerarlo acto político, la
Corte Constitucional señaló que la acción de protección no es la vía adecuada
para impugnar actos de carácter general, como lo son los actos normativos:
Es verdad que las acciones jurisdiccionales de derechos previstos en la Constitución se orientan a
tutelarlos cuando son vulnerados por un acto de autoridad pública, en principio, pues en casos
determinados, también pueden ser protegidos contra actos de particulares. No obstante, la misma
Constitución incluye un sistema de competencias, en el que consta que los actos de carácter
 normativo deben ser impugnados en su constitucionalidad ante la Corte Constitucional (7). En
consecuencia, corresponde a esta Corte, previo examen de constitucionalidad, determinar si un
acto normativo es o no contrario a la Constitución y, de serlo, dejarlo sin efecto mediante su
invalidación, situación que ocasiona que tal acto deje de integrar el ordenamiento jurídico, por
tanto, deje de surtir efectos jurídicos.
La previsión constitucional que atribuye a esta Corte el conocimiento de las impugnaciones de
constitucionalidad de actos normativos de carácter general tiene sustento en el principio de
igualdad que consagra la Carta Fundamental, pues la invalidación de un acto normativo tiene
efectos generales, y a partir de ello nadie puede beneficiarse ni perjudicarse con la norma, lo
contrario ocasionaría una situación de desigualdad que rechaza la Constitución. Es por ello que no
es procedente que un juez ordinario, que en materia de garantías jurisdiccionales de derechos actúa
como juez constitucional, pueda dejar sin efecto un acto normativo, tanto porque esa competencia
no le ha conferido la Constitución ni la Ley, como porque al hacerlo ocasionaría desigualdades en
la aplicación de los actos normativos. De allí que en el evento de que un acto de esta naturaleza sea
contrario a la Constitución por vulnerar derechos, procede el análisis de su constitucionalidad por
el organismo especializado encargado por la Constitución para el efecto: la Corte Constitucional,
de manera que de encontrar tal incompatibilidad, sea declarada su inconstitucionalidad y deje de
surtir efectos de manera general.363

b) Los actos urgentes en materia penal

Conforme lo dispone el artículo 583 del Código Orgánico Integral Penal,
dentro del procedimiento penal ordinario y en los casos de ejercicio público o
privado de la acción en que se requiera obtener, conservar, preservar evidencias
o impedir la consumación de un delito, el fiscal a cargo puede realizar actos
urgentes y cuando requiera autorización judicial la podrá solicitar y se otorgará
por cualquier medio idóneo como fax, correo electrónico, llamada telefónica,
entre otros, de la cual se dejará constancia en el expediente fiscal.
Generalmente, los actos urgentes a los que refiere el Código en comento se
relacionan con los allanamientos.364
La ejecución de los denominados actos urgentes no se da, propiamente,
dentro de la etapa de juicio, sino de forma previa en la fase preprocesal de
investigación. Asimismo, se debe decir que dichos actos, si bien pueden ser
autorizados por un juez, son solicitados y ejecutados por el fiscal, quien, como
se vio anteriormente, no es autoridad pública judicial.
Ahora bien, la propia norma penal deja abierta la posibilidad de que dichos
actos se lleven a cabo en franca vulneración a derechos constitucionales, al
permitir que aquellos se ejecuten con autorización de cualquier medio que esté
al alcance del fiscal. De ahí que, de no existir autorización judicial previa,
expresa y emitida en debida forma, la ejecución u otorgamiento de actos
urgentes constituirá un atentado contra derechos al debido proceso e, incluso, a
la seguridad jurídica, en los términos previstos en los artículos 76 y 82 de la
Constitución.
La duda que se genera, entonces, es respecto al mecanismo de posible
impugnación de este tipo de actos. Al respecto considero lo siguiente:
a) Al no ser estos actos dictados por un órgano o autoridad jurisdiccional,
así como tampoco dentro de un proceso penal, sino solo en la fase preprocesal
de investigación y provenientes del fiscal, quien resulte afectado por tales
actuaciones no podrá hacer presente ante el juez las eventuales violaciones a
derechos dentro del posible proceso penal, asunto que le abriría la posibilidad
de, en lo posterior, proponer la acción extraordinaria de protección (art. 61, Nº
6 LOGJCC). Incluso si se acudiera al argumento de indicar que el afectado
podría alegar tales violaciones dentro del proceso, téngase en cuenta que podría
no llegar a dictarse el auto de llamamiento a juicio, con lo que el afectado se
habrá quedado sin alternativa de impugnación de los actos que hayan
vulnerado sus derechos.
b) Por otro lado, si los actos urgentes se practican y emanan de una
autoridad pública no judicial, como lo es un fiscal, y si aquellos vulneran
derechos del investigado, sería objetivamente procedente la acción de
protección o, en todo caso, se podría pensar en acudir al argumento de la
gravedad e inminencia del daño o afectación a derechos, para efectos de
solicitar al juez el otorgamiento inmediato de medidas cautelares autónomas
(arts. 87 CE y 26 LOGJCC). El predicamento que detecto, entonces, no es de
procedencia respecto de cualquiera de los mecanismos constitucionales
aludidos, sino de oportunidad y conveniencia práctica, pues, por un lado,
resultará que al investigado ya se le habrían ejecutado los actos urgentes, con lo
que desaparecería el requisito de inminencia del daño para poder solicitar
medidas cautelares, no pudiendo el juez evitar o cesar la amenaza o violación de los
derechos; mientras que la acción de protección perdería eficacia por el excesivo
tiempo que tomaría su tratamiento, teniendo como resultado que si el juez la
concediera en sentencia, se debería dejar sin efecto el acto impugnado, mas,
ocurriría que, en este caso, el acto ya se habría cumplido y la violación al
derecho quedaría consumada, salvo que el juez acuda el mecanismo de
modulación de su decisión y declare de forma retroactiva la vulneración del
derecho, disponiendo que el acto urgente se vuelva a llevar a cabo garantizando
los derechos del investigado (art. 5 LOGJCC).
c) Por lo dicho, considero acertado que cuando el fiscal ejecute actos
urgentes, lo haga dentro del orden jurídico, velando por cumplir y proteger los
derechos del sujeto investigado, asunto que evitaría que este último tenga que
acudir a mecanismos constitucionales que, si bien podrían ser procedentes, en
la práctica no le comportarían beneficio alguno. En todo caso, creo que la
Corte Constitucional está llamada a pronunciarse sobre estas dudas que se
generan, señalando si existen o no vías adecuadas para impugnar estos actos.
c) La facultad consultiva del Ministro de Trabajo en materia de
utilidades
El Ministro de Trabajo posee facultades consultivas en materia de utilidades,
pues le corresponde resolver las dudas que se presentaren en la aplicación de
las disposiciones relativas al pago de utilidades (art. 110 CT). Con frecuencia
también ocurre que los órganos administrativos, en lugar de ejercer su facultad
consultiva, que no es sino la emisión de una opinión respecto de la aplicación
de una norma en un caso concreto, tienden atribuirse facultades
jurisdiccionales, habilitándose para resolver verdaderos conflictos jurídicos.
En materia de utilidades se ha producido el fenómeno de que el Ministro ha
dispuesto, a pretexto de su potestad de absolver dudas, el pago inmediato de
utilidades, asunto reservado exclusivamente a las autoridades judiciales (arts.
167 y 168 CE).
A pesar de lo señalado, no cabe duda que el acto emitido en el ejercicio de la
facultad consultiva no posee carácter jurisdiccional, siendo que proviene de una
autoridad administrativa y cuya naturaleza, como dije, obedece a la emisión de
una opinión sobre la inteligenciación de una norma. Ya la doctrina ha
confirmado que la administración consultiva, en realidad, no emite decisiones
administrativas, sino más bien juicios de valor, opiniones sobre aspectos
determinados y siempre con anterioridad a que la administración consultante
exteriorice su voluntad pública, pues solo a ella le compete tomar la resolución
que cada caso amerite.365
En virtud de lo anotado se podría afirmar, como lo hizo el Tribunal
Constitucional en un fallo en que se impugnó una resolución que contenía una
opinión consultiva en materia de utilidades, que el acto no puede ser objeto de
una garantía de derechos toda vez que no contiene una decisión que cree,
modifique o extinga situaciones jurídicas, criterio con el que concuerdo.366 Sin
embargo, en el puntual caso de las opiniones vertidas por el Ministro de
Trabajo en materia de utilidades, ocurre que, por lo general, no son evacuadas
con antelación a la expedición de un acto administrativo, que sería la decisión a
impugnarse, sino que, asumiendo facultades jurisdiccionales, determina los
montos y las obligaciones que se deben satisfacer en esta materia, lo que
convierte al acto no solo en una verdadera decisión, sino en violatorio de
derechos, asunto que fue confirmado por la Corte Constitucional:
OCTAVA.- Con relación a la acción de incumplimiento del artículo 110 del Código del Trabajo,
esta Corte estima que tal disposición confiere al Ministro de Trabajo y Empleo la facultad de
absolver las dudas que se presenten en cuanto a las utilidades, pero no a establecer la existencia de
una relación laboral: potestad que corresponde a las autoridades jurisdiccionales y que en los casos
sometidos a conocimiento de esta Corte, tales calidades fueron reconocidas a los 307 trabajadores
por las sentencias constitucionales dictadas por la Primera y Segunda salas del ex Tribunal
Constitucional.367

A pesar de aquello, la propia Corte Constitucional, dentro del mismo caso,

reconoció la dudosa competencia del Ministro de Trabajo para disponer el
pago de utilidades:
2.- El Ministerio de Trabajo y Empleo determinará los montos de utilidades que deberá recibir
cada uno de los 198 trabajadores beneficiados con la Resolución No. 0565-08-RA, en base al
tiempo de servicios y al número de cargas familiares, por el año 2006.368

Lo propio había sido manifestado por la Magistratura en otro caso anterior:

CUARTA.- Los actos impugnados en la esta acción de amparo constitucional son los contenidos
en la Resolución de 11 de septiembre de 2007 en la cual el Señor Ministro de Trabajo y Empleo
resolvió “...que la empresa REPSOL YPF, proceda al pago inmediato de las utilidades líquidas
generadas a partir del 1 de enero del 2006 hasta el 31 de diciembre del 2006, a favor de los
trabajadores intermediados que han prestado sus servicios en la referida empresa y que fueron
contratados por la compañía MEDANITO DEL ECUADOR ECUAMEDANITO S.A...”; y los
contenidos en las Resoluciones de 7 de diciembre del 2007 de 5 y 26 de mayo del 2008, que se
refieren a la negativa sobre el recurso administrativo de reposición planteado por la procuradora
judicial de REPSOL YPF ECUADOR S.A.
SEXTA.- De la revisión del expediente se evidencia que la Resolución del 11 de Septiembre de
2007 que fue impugnada es legítima, pues el Ministro de Trabajo y Empleo actuó dentro del
ámbito de sus competencias determinadas en el Código del Trabajo, observando los
procedimientos establecidos en ese cuerpo legal y motivándola de manera suficiente; en
consecuencia los demás actos gozan también de legitimidad.369
 También el Tribunal Constitucional reconoció esta competencia:
QUINTA.- Los actos de autoridad pública impugnados son los contenidos en las Resoluciones de
15 de agosto (fs. 44-48) y de 11 de septiembre de 2007 (fs. 49-50), por medio de las cuales el
Ministro de Trabajo y Empleo resuelve que “...las empresas ANDES PETROLEUM ECUADOR
LIMITED y PETRO ORIENTAL S.A., procedan al pago inmediato de las utilidades líquidas
generadas a partir del 1 de enero del 2006 hasta el 31 de diciembre del 2006, a favor de los
trabajadores intermediados que han prestado sus servicios en tales empresas y que fueron
contratados por la compañía CONAZUL S.A. Las mismas empresas deberán pagar las utilidades
a los trabajadores, que han prestado sus servicios para la ejecución de actividades complementarias
al proceso productivo de ANDES PETROLEUM ECUADOR LIMITED Y PETRO
ORIENTAL S.A., desde el 1 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre del 2006 (tercerizados),
toda vez que CONAZUL S.A. recién obtuvo la autorización de funcionamiento como empresa
de tercerización de Servicios Complementarios el primero de diciembre de 2006, no obstante que
en la práctica dicha empresa ha venido operando como intermediaria laboral sin cumplir con los
requisitos de Ley y sin contar con la autorización de este ministerio, situación que será materia del
respectivo expediente administrativo a cargo de la dirección Regional del trabajo de Quito, de
conformidad con el procedimiento establecido en la Ley...”. Así como los oficios Nos. 0750 y
01091-DRTQ-07 de 16 de agosto y 1 de noviembre de 2007 respectivamente, emitidos por el
Director Regional del Trabajo (e), con los cuales procede a notificar con las resoluciones
impugnadas al recurrente; y, la Resolución de 4 de marzo de 2008, por la cual, el Ministro de
Trabajo y Empleo, dentro del recurso extraordinario de revisión, presentado por el recurrente,
resolvió negar dicho recurso planteado y ratificar en todas sus partes la resolución de 15 de agosto
de 2007.
SEXTA.- El Art. 110 del Código del Trabajo en forma textual manifiesta: “Facultad del Ministro
relativa al pago de utilidades.- El Ministro de Trabajo y Empleo resolverá las dudas que se
presentaren en la aplicación de las disposiciones relativas al pago de utilidades”; en la especie, se
puede determinar que ha existido dudas sobre las relaciones laborales que mantenían los
trabajadores con la empresa CONAZUL S.A., tanto como tercerizadora e intermediaria y el
tiempo respecto a las obligaciones que tendría ésta como empleadora, así mismo como las
responsabilidades que tendrían las empresas ANDES PETROLEUM ECUADOR LIMITED y
PETRO ORIENTAL S.A., como usuarias de un grupo de trabajadores, en especial sobre el
reparto del 15% correspondiente a las utilidades líquidas del año 2006; por lo que lo adoptado por
el Ministro de Trabajo y Empleo, en las resoluciones impugnadas se encuentra dentro de sus
atribuciones, y su decisión es legítima ya que se fundamenta en el Informe de Inspección de 23 de
julio de 2007, suscrito por la Dra. Lilia Ortiz, Inspectora de Trabajo de Sucumbíos.
SÉPTIMA.- El Ministro de Trabajo y Empleo con su actuación apegada tanto al Código de
Trabajo como a la Constitución Política de la República, ha cumplido con su obligación de
defender y cumplir con los deberes del Estado, como es la protección al derecho al trabajo, el
respeto a la intangibilidad de los derechos de los trabajadores y su principio de irrenunciabilidad, y
en especial al cumplimiento de lo ordenado en el numeral 8 del Art. 35 de la Constitución, el cual
preceptúa, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades líquidas de las empresas y al
mandato del numeral 11 del mismo artículo, la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las
obligaciones laborales tanto de las empresas usuarias como de la empresa intermediaria.370

Lo que se volvió a indicar en otro fallo:

 SEXTA.- En el actual amparo constitucional, presentado por la compañía HOLCIM ECUADOR
S.A. se impugna puntualmente la Resolución de 4 de julio del 2007 dictada por el Ministro de
Trabajo y Empleo, que como se ha señalado por disposición de la Jueza Segundo de lo Civil de
Pichincha, con fecha 15 de noviembre del 2007, confirmó su legitimidad y dispuso su ejecución.
Por tanto, resulta inoficioso que a través de este amparo nuevamente entramos a analizar la
legitimidad de la Resolución del Ministro de Trabajo y Empleo, quien procedió a disponer el pago
de utilidades dentro del ámbito de sus competencias determinadas en el Código del Trabajo, y el
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, teniendo como sustento el
Informe del Servicio de Rentas Internas de 8 de junio del 2005, remitido mediante oficio 0157 de
8 de junio del 2005, y sobre todo la Resolución de la Jueza Segundo de lo Civil de Pichincha, la
misma que es de cumplimiento obligatorio, por así consignarlo el inciso quinto del Art. 95 de la
Constitución Política. Debiendo además enfatizar que en materia de derechos y garantías
determinadas en la Carta Política, y en instrumentos internacionales, éstos son directa e
inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad, quienes estarán a la
interpretación que más favorezca su efectiva vigencia; así como que ninguna autoridad podrá exigir
condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución y la Ley, para el ejercicio de estos
derechos.371

Como se puede revisar, la jurisprudencia constitucional nada ha señalado

sobre el predicamento del ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de
un órgano administrativo, lo que, por sí solo, afecta a derechos. Ahora bien, se
debe tener presente que el acto que dicta el Ministro de Trabajo no es un acto
de mero trámite ni previo a la toma de una decisión, sino que es, por efecto de
una indebida interpretación del Código del Trabajo, un verdadero acto en que
se refleja la manifestación de voluntad de una autoridad pública, lo que, a
nuestro parecer, lo convierte en un acto impugnable a través de la acción de
protección, sin perjuicio de la corrección de precedentes que puede y debe
realizar la Magistratura (art. 2, Nº 3 LOGJCC).
d) Los dictámenes fiscales
Otro tipo de acto de autoridad pública no judicial que merece especial
análisis es el de los dictámenes fiscales. Como se reconoce en el Código
Orgánico Integral Penal, el dictamen fiscal puede ser acusatorio y abstentivo y
se emite antes de iniciarse el proceso penal, pues constituye la base sobre la cual
el juez de garantías penales, de encontrar elementos suficientes sobre el posible
cometimiento de un delito, dictará auto de llamamiento a juicio o, en todo
caso, de sobreseimiento si el fiscal superior confirma la abstención (art. 600
COIP).
Se debe señalar que el dictamen acusatorio no constituye decisión definitiva
ni vinculante respecto del inicio de un proceso penal, pues únicamente es una
opinión que emite la Fiscalía General del Estado en base a los elementos
recabados en la fase de investigación, quedando la decisión de llamar o no a
juicio en manos del juez de garantías penales, quien no está obligado a expedir
el auto de llamamiento a juicio solamente por existir dictamen acusatorio, ya
que bien podría considerar que no existen elementos suficientes y dictar un
auto de sobreseimiento. Por tanto, el acto expedido por el fiscal no puede
considerarse como fuente potencial de vulneración de derechos, sino las
eventuales decisiones que toma el juez de garantías penales, las que, en todo
caso, están excluidas del ámbito de la acción de protección (art. 42, Nº 6
LOGJCC).
La situación varía si el fiscal decide emitir dictamen abstentivo, pues, en ese
caso, el juez de garantías penales, de confirmarse la abstención por parte del
fiscal superior, está obligado a dictar auto de sobreseimiento (art. 600 COIP),
lo que podría convertir al dictamen en un acto absoluta y directamente
violatorio de derechos, básicamente del derecho a la tutela judicial efectiva del
afectado (art. 75 CE). Ahora, frente este escenario existirían varias alternativas
de impugnación constitucional, ya que se estimaría procedente la acción
extraordinaria de protección en contra del auto de sobreseimiento (arts. 94, 437
CE y 58 LOGJCC), asunto que se ha confirmado por la Corte
Constitucional,372 mientras que también se podría estimar procedente la acción
de protección contra el dictamen abstentivo, que es un acto de autoridad
pública no judicial. Desde nuestro punto de vista, se considera que la
alternativa de impugnación adecuada es esta última desde que la violación a los
derechos se origina a consecuencia de la decisión fiscal de no acusar, asunto
que impide que el juez penal se pueda pronunciar en sentido contrario, es
decir, la vulneración de derechos no proviene de la decisión del juez, sino del
dictamen del fiscal.
3.1.5. Actos no impugnables a través de acción de protección que la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
no excluye
Como se verá más adelante, existen algunos actos que están expresamente
excluidos de la acción de protección, mientras que se presentan otros sobre los
que el legislador omitió pronunciarse y que, antiguamente, constaban en el
Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional respecto
de la acción de amparo, entre los que se ubican los actos bilaterales y los actos
generales o normativos (art. 50, Nº 5 y Nº 6 RTETC).
a) Actos bilaterales
La Constitución de Ecuador reserva el ámbito de aplicación de la acción de
protección a los actos de autoridad pública no judicial, los que, como revisé,
tienen como característica esencial la unilateralidad, además de la
subordinación y el ejercicio de potestad de imperio, pues cuando se expide un
acto de autoridad no se requiere del consentimiento o de la voluntad del
administrado. En cambio, cuando se celebra un acto de orden bilateral, la regla
del desequilibrio, propia del acto de autoridad, desaparece, ya que esta última
se coloca en igualdad de condiciones con el administrado, lo que sucede con
los contratos administrativos, donde se evidencian relaciones de coordinación y
de voluntad mutua. Por tanto, mediante acción de protección no es procedente,
aunque la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
nada señale al respecto, impugnar actos de naturaleza contractual o bilateral, en
los que, a pesar que intervenga una autoridad pública, no constituyen
propiamente actos de autoridad.
La Corte Constitucional no ha logrado diferenciar entre los actos bilaterales,
cuya impugnación no procede en sede constitucional, sino en sede contencioso
administrativa (arts. 300 y 326, Nº 4, letras d y e COGP), de los actos
separables, entre los que se encuentran los actos de terminación unilateral, que
no son sino actos administrativos y que, por tanto, pueden ser objeto de la
acción de protección en caso que no sean expedidos en garantía de los derechos
del contratista, más allá de las inconstitucionales disposiciones legales antes
revisadas. En todo caso, la Magistratura ha señalado, a nuestro modo de ver
equivocadamente, lo que sigue:
Como se puede observar, la subsidiariedad se refleja tanto en el objeto, requisitos y procedencia de
la acción de protección para optimizar su funcionamiento, toda vez que la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece normas previas, claras, que regulan y
especifican la vía judicial y su procedimiento adecuado y eficaz para la tutela de derechos. Por
tanto, la acción de protección no puede invadir las atribuciones que atañen al control de la
legalidad, ni extiende para actos u omisiones que incumplen las disposiciones constitucionales,
legales o contractuales de cualquier índole, pues para tales casos, el ordenamiento jurídico provee la
acción pertinente ante la autoridad competente. En otras palabras, los derechos constitucionales y
legales solo pueden ser adecuadamente ejercidos y defendidos en el marco del debido proceso. En
consecuencia, para que un proceso judicial sea constitucionalmente válido, el juez y las partes
 procesales deben conducirlo en el marco de la competencia (Artículo 42 numeral 3 de la
LOGJCC).
En tal virtud, es deber primordial del juez constitucional, controlar el uso de la acción de
protección, a fin de distinguir la materia controversial que se presente en su judicatura. En el
presente caso, tanto el señor juez segundo de Garantías Penales de Manabí, como los jueces de
mayoría de la Corte Provincial de Manabí, omiten el control de la acción de protección.
Por tanto, se descarta que la acción de protección sea procedente en asuntos de estricta legalidad,
ni mucho menos vía para conocer y resolver la aplicación o cumplimiento de las disposiciones
contractuales, cualquiera que sea su naturaleza, pues para ello, el ordenamiento jurídico ha previsto
acciones ordinarias.
En tal virtud, una vez aclarado su ámbito, no es procedente entablar acción de protección cuando
la pretensión de la misma se reduzca al cumplimiento de las disposiciones contractuales, como
ocurre en el presente caso, pues para ello el ordenamiento jurídico provee en sede administrativa o
vía jurisdiccional el camino diseñado para la protección de las cláusulas contractuales, situación que
es prevenida en el artículo 42 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.373

En el caso que originó el fallo citado, el administrado había impugnado,

mediante acción de protección, el acto de terminación unilateral de un contrato
y no el acto contractual. A pesar de aquello, no solo que la Corte
Constitucional decidió contradecir jurisprudencia en que señala que la acción
de protección no es subsidiaria, sino que, además, no diferencia el acto bilateral
de los actos separables. En otro fallo, la Magistratura indicó que la acción de
protección no es subsidiaria, con lo que estoy de acuerdo:
El objeto esencial de la acción de protección, es el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, es así que se puede demostrar que no se trata de una garantía
excepcional en el sentido de residual ni subsidiaria, significando esto que cada proceso
constitucional y ordinario, tendrán su propia naturaleza, su propio ámbito de protección y su
propia finalidad.374

b) Actos generales
Si se pretende impugnar un acto normativo o, incluso, administrativo de
carácter general, el peticionario cuenta con la posibilidad de proponer la acción
de inconstitucionalidad, ante la Corte Constitucional (art. 436, Nº 2 y Nº 4
CE). De igual manera, si lo que se busca es atacar el acto general por su
ilegalidad, la vía adecuada para aquello será la jurisdicción contencioso
administrativa (arts. 300 y 326, Nº 2 COGP). Así lo ha determinado la
Magistratura:
 Es el caso del control abstracto de constitucionalidad y la acción de protección. En el primer caso,
es claro que cuando un acto administrativo con efectos generales, o un acto normativo con efectos
generales contravengan preceptos constitucionales y la pretensión sea la expulsión de dicho acto
del ordenamiento jurídico o su ineficacia, la vía adecuada será el control abstracto de
constitucionalidad, competencia exclusiva y excluyente de la Corte Constitucional, de conformidad
con los numerales 2, 3 y 4 del artículo 436 de la Constitución de la República. En el segundo caso,
cuando un acto o u omisión de cualquier autoridad no judicial, política pública, acción u omisión
proveniente de un particular, bajo los parámetros previstos en el artículo 88 de la Constitución de
la República, VULNEREN DERECHOS CONSTITUCIONALES, y la pretensión sea la
declaración de dichas vulneraciones junto con la reparación integral, será la acción de protección el
mecanismo constitucional adecuado para la protección y reparación de esos derechos
vulnerados.375

Similar criterio emitió la Corte Constitucional al conocer una acción

extraordinaria de protección respecto del fallo dictado en una acción de
protección en que se impugnó un acto normativo, pronunciamiento al que
agregó el problema de falta de competencia del juez ordinario para
pronunciarse sobre actos normativos violatorios de derechos, lo que vulnera el
debido proceso:
Como queda señalado, el examen de constitucionalidad de un Acuerdo Ministerial de carácter
normativo es atribución de la Corte Constitucional, mediante la acción respectiva y con todos los
efectos previstos constitucionalmente. En el caso de análisis, el conocimiento en acción de
protección del referido Acuerdo Ministerial y la decisión de dejarlo sin efectos, de manera general
por la Jueza de instancia, así como la prohibición de su aplicación para un determinado sector de
los obligados por el referido acto normativo, por parte de la mayoría de integrantes de la Sala de
lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de El Oro, distintos a los miembros de la Corte
Constitucional, configuró una vulneración al debido proceso por haber actuado sin competencia
para el efecto.
Lo previsible en nuestro ordenamiento jurídico constitucional es que un acto normativo de
carácter general, cuestionado en su constitucionalidad por afectar derechos, sea impugnado ante la
Corte Constitucional, con competencia para decidir sobre la materia, es decir, para realizar el
control abstracto del referido acto, por así disponer la Constitución y la Ley; en consecuencia, las
sentencias pronunciadas no garantizaron esa certeza que proporciona la seguridad jurídica, por
tanto, la vulneraron.376

En aplicación del principio de interpretación sistemática de la Constitución,

la acción de protección no puede ser vía de reemplazo de otros mecanismos de
impugnación de actos, a lo que se suma el objetivo diverso que persiguen la
acción de protección (amparo de derechos), la acción de inconstitucionalidad
(atacar la disconformidad de un acto general con la Constitución) y la acción
contencioso administrativa (oponerse al acto por vulnerar la legalidad). Así, la
Corte Constitucional ha señalado también la diferencia entre el objetivo de la
acción de inconstitucionalidad y la acción de protección:
Es así como el efecto de esta garantía jurisdiccional, de conocimiento y ampliamente reparatoria,
no se circunscribe, como sí sucedió en el pasado con la extinta acción de amparo constitucional, a
la suspensión provisional o definitiva del acto, efectos propios de una garantía constitucional
cautelar que no decidía sobre el fondo del asunto controvertido y que permitía incluso, que una
vez subsanadas las vulneraciones constitucionales identificadas por el juez constitucional, el acto
pueda volver a ser emitido. Es precisamente esa una de las principales modificaciones y avances
que reviste la acción de protección en relación a la extinta garantía constitucional; ahora, el juez
constitucional, a partir del análisis de fondo del asunto controvertido, se encuentra en capacidad
de dejar sin efecto el acto lesivo de derechos constitucionales. Con esa aclaración queda claro que
la inaplicabilidad de un acto administrativo con efectos individuales y directos, utilizando los
términos esgrimidos por el accionante en su libelo de demanda de acción de protección, no es
propia de esta garantía jurisdiccional de derechos constitucionales. El término inaplicable, tal como
se analizará más adelante, responde a un efecto que traía el control constitucional difuso bajo el
régimen de la Constitución Política de 1998, (artículo 274), y que no existe en la Constitución de la
República vigente. Finalmente, cabe señalar que, en cuanto al control de constitucionalidad, el
efecto que trae consigo una declaratoria de inconstitucionalidad es la invalidez del acto, hecho que
deviene en la expulsión del acto normativo con efecto general –o acto administrativo con efecto
general– del ordenamiento jurídico ecuatoriano; dicho efecto no es atinente a la acción de
protección.377

Respecto de un acto general, a diferencia de lo que ocurre con un acto

concreto, se produce una dificultad adicional a las señaladas, pues la concesión
de una acción de protección solamente beneficia a quien la propuso, teniendo
como resultado que, si mediante aquella se ataca un acto normativo, al dejar sin
efecto la norma, se generaría no solo desigualdad, sino vulneración al derecho a
la seguridad jurídica, pues mientras el acto sigue siendo válido y se aplica para
unos, dejará de aplicarse respecto de quien obtuvo sentencia favorable en la
acción de protección, asunto sobre el que la Corte Constitucional ha señalado
lo que sigue:
La previsión constitucional que atribuye a esta Corte el conocimiento de las impugnaciones de
constitucionalidad de actos normativos de carácter general tiene sustento en el principio de
igualdad que consagra la Carta Fundamental, pues la invalidación de un acto normativo tiene
efectos generales, y a partir de ello nadie puede beneficiarse ni perjudicarse con la norma, lo
contrario ocasionaría una situación de desigualdad que rechaza la Constitución. Es por ello que no
es procedente que un juez ordinario, que en materia de garantías jurisdiccionales de derechos actúa
como juez constitucional, pueda dejar sin efecto un acto normativo, tanto porque esa competencia
no le ha conferido la Constitución ni la Ley, como porque al hacerlo ocasionaría desigualdades en
la aplicación de los actos normativos. De allí que en el evento de que un acto de esta naturaleza sea
contrario a la Constitución por vulnerar derechos, procede el análisis de su constitucionalidad por
el organismo especializado encargado por la Constitución para el efecto: la Corte Constitucional,
 de manera que, de encontrar tal incompatibilidad, sea declarada su inconstitucionalidad y deje de
surtir efectos de manera general.
El efecto que produce la sentencia, al determinar que el Acuerdo Ministerial no rija para 4
empresas, establece una situación de desigualdad en dos sentidos: por una parte, frente a todos los
empleadores que se encuentran obligados a pagar determinados rubros a sus trabajadores, los
demandantes en acción de protección se colocan en una situación de privilegio, pues se les exime
de tal obligación; por otra, los trabajadores que prestan sus servicios para las empresas
demandantes no percibirán las remuneraciones fijadas, a diferencia de los trabajadores de las
demás empresas, colocándoles en situación de desventaja; ambas situaciones, que establecen
posiciones de diferencia, devienen en injustificadas, ya que no son producto de una decisión
asumida por el órgano competente que hubiera determinado alguna inconstitucionalidad en la
fijación de remuneraciones para la actividad de embarque y desembarque de frutas y lo hubiere
dejado sin efecto por su invalidez, proveniente de la falta de conformidad con la Constitución. En
consecuencia, la sentencia vulnera el derecho a la igualdad que garantiza el artículo 66, numeral 4
de la Constitución de la República.378

Otro problema adjunto que se generaría si se permitiera la impugnación de

un acto normativo mediante una acción de protección es el relacionado con la
legitimación, pues el acto normativo, por la generalidad y abstracción de la que
goza, no se dirige a un individuo o grupo específico, mientras que la acción de
protección pretende resguardar derechos subjetivos o de grupos y colectivos,
según se ha revisado anteriormente. Por tanto, si alguien propone una acción
de protección e impugna un acto normativo, se tendría como resultado que no
estaría legitimado para actuar de aquella manera, a lo que se agrega la
imposibilidad de dirigir peticiones a nombre del pueblo (art. 66, Nº 23 CE). La
Magistratura ha señalado que un acto normativo genera derecho objetivo,
mientras que los derechos subjetivos nacen de aquel:
A fin de determinar la naturaleza jurídica del acuerdo ministerial, es preciso referir el
pronunciamiento efectuado por esta Corte en relación a las categorías de los actos de la
Administración Pública, los cuales pueden ser: a) disposición o norma; b) Acto o resolución; y c)
contrato (2). Respecto a la primera, esta Corte considera que es factor determinante de su
naturaleza la creación de derecho objetivo. En este sentido, se debe precisar que lo que caracteriza
a un acto normativo no es tanto su abstracción y generalidad, que también son sus características,
sino precisamente su capacidad de crear derecho objetivo, el mismo que es considerado como
“(...) pauta, regla, escala según la cual se fundamenta que del comportamiento de los sujetos, bajo
un supuesto de hecho, resulten derechos y deberes. El derecho objetivo fundamenta que bajo los
supuestos designados por él se desarrollan derechos y deberes. El Derecho objetivo es el que crea
la razón jurídica suficiente para engarzar con un determinado supuesto de hecho determinados
derechos y deberes que nacen, perduran y desaparecen con éste. El derecho objetivo es el único
que fundamenta y crea derechos subjetivos y deberes (3).379
 En conclusión, la impugnación de un acto general a través de la acción de
protección implica la equivocación de vía, lo que debe distinguirse de la
posibilidad con la que cuenta el peticionario para que, de estimar que una
norma aplicable al proceso es inconstitucional, solicite al juez la suspensión del
proceso y la emisión de la respectiva consulta a la Corte Constitucional (art.
428 CE), pues una cosa es que un acto general se impugne mediante la garantía
aludida (lo que es improcedente), y otra, muy distinta, que se consulte a la
Magistratura lo relativo a la duda sobre la aplicación de una norma
eventualmente inconstitucional, como se ha señalado en el siguiente precedente
de la Corte Constitucional:
La regla constitucional es clara. En el evento de que los señores Jueces de la Primera Sala
Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha hayan constatado una
eventual contradicción de la norma respecto a la Constitución, debieron suspender la tramitación
de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional. En cuanto a la disposición
derogatoria reconocida en la Constitución de la República, queda claro también que para que una
norma del ordenamiento jurídico sea contraria a la Constitución, deberá ser declarada como tal
por parte de la Corte Constitucional.
En definitiva, esta Corte deja en claro que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 de
la Constitución de la República vigente, y a diferencia del control constitucional difuso previsto en
la Constitución Política de 1998, los jueces están vedados para inaplicar normas jurídicas y
continuar con la sustanciación de la causa, circunstancia que se ha generado en el caso sub iudice.
Finalmente, a partir de la disposición constitucional citada, es evidente también que no existe la
posibilidad de que un juez efectúe en la sustanciación de una causa, un control constitucional
respecto a actos administrativos con efectos particulares e individuales por no encontrar sustento
constitucional.380

c) Un caso de exclusión jurisprudencial: los dictámenes del Procurador

General del Estado
La discusión en torno a los dictámenes emitidos por el Procurador General
del Estado no es de nueva data en nuestro Derecho. La Procuraduría General
del Estado, entre otras facultades con las que cuenta, debe asesorar legalmente
y absolver las consultas jurídicas a los organismos y entidades del sector
público, sobre la inteligencia o aplicación de la ley, en los temas en que la
Constitución o la ley no otorguen competencias a otras autoridades u
organismos. Dichas opiniones poseen carácter vinculante no solo para el ente
consultante, sino para toda la Administración, siempre que la duda recaiga
sobre la misma materia (arts. 237, Nº 3 CE, 3, letra e y 13 LOPGE).
 La obligación del Estado de respetar y hacer respetar los derechos y garantías
consagrados en la Constitución conlleva el deber adicional de someter sus
actuaciones al ordenamiento jurídico. La emisión de un dictamen contrario al
orden jurídico no solo lo altera, sino que afecta a derechos fundamentales,
mucho más si se tiene presente el carácter de vinculante que tiene tal
pronunciamiento respecto de toda la Administración Pública, pues bien se
podría acudir a impugnar el acto definitivo que derivó del dictamen del
Procurador General del Estado, ocurriendo que con aquello no se soluciona el
predicamento toda vez que la absolución consultiva sigue vigente y debe
aplicarse para el resto de entes públicos que, incluso, no han sido los
consultantes, lo que generaría la posterior expedición de actos basados en el
irregular dictamen. Por ello, siempre fue importante analizar, para efectos de
asegurar los mecanismos de impugnación de los pronunciamientos del
Procurador General del Estado, su naturaleza jurídica, y aunque la doctrina no
ha sido concordante a la hora de aclarar este punto de derecho, han existido
importantes análisis que han conducido a asegurar que se trata de un acto sui
géneris, no pudiendo catalogarse como acto normativo, acto administrativo,
acto de simple administración o acto complejo, criterio que comparto.381
Se debe decir que el Tribunal Constitucional nunca entró en el análisis de la
naturaleza jurídica de este tipo de actos, aunque estimó que los actos expedidos
en ejercicio de potestades consultivas no son fuente de vulneración de
derechos, sino los actos definitivos dictados en su aplicación:
Que, en estricto Derecho, los pronunciamientos del Procurador General del Estado al absolver las
consultas que se le formulan, no pueden ser estimados como actos administrativos, en los
términos generalmente aceptados por la doctrina del Derecho Administrativo, al carecer de
efectos individuales y directos, pese a que estos actos implican la enunciación de voluntad
unilateral, desde que influyen en la decisión final del órgano de la administración pública que ha
realizado la correspondiente consulta, en virtud del art. 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General del Estado, influencia que es definitiva desde que el pronunciamiento es vinculante.382

Lo que se ratificó en otro pronunciamiento:

La absolución no implica la emisión de la decisión administrativa ‘sino más bien juicios de valor,
opiniones sobre aspectos determinados y siempre con anterioridad a que la administración
consultante exteriorice su voluntad pública, pues solo a ella le compete tomar la resolución que
cada caso amerite’ (Patricio Secaira Durango, Teoría general del derecho administrativo, Quito,
Universidad Andina Simón Bolívar, 2003, p. 45), en virtud de lo cual, consideró que “lo
procedente sería impugnar el acto mediante el cual el consultante exterioriza su voluntad y no el
acto previo a la misma, pues esta última no ocasiona efectos individuales, concretos y directos.383
 Como se observa, el Tribunal Constitucional no tomó en cuenta que los
dictámenes del Procurador General del Estado no son actos de mero trámite,
así como tampoco son meras opiniones sobre la aplicación de una norma a un
caso, sino que, al ser vinculantes, determinan y condicionan la manifestación de
voluntad de la Administración, razón por la que se llegó a considerar, por parte
de la doctrina, la posibilidad de atacar el dictamen a través de la acción de
amparo.384
La Corte Constitucional modificó la escasa línea jurisprudencial, optando,
más bien, por catalogar a los dictámenes del Procurador General del Estado
como actos normativos, pronunciamiento que estimo errado:
Se trata entonces, de encasillar al dictamen del Procurador en una de estas tres categorías generales.
Iniciando este análisis por lo más obvio, es fácil descartar el carácter contractual de los dictámenes
del Procurador, pues la esencia del contrato es que “el contenido de la relación jurídica se fija de
común acuerdo por las partes”. El contenido del dictamen tiene como antecedente la consulta,
pero en ningún momento intervienen más partes para la determinación del final de tal contenido.
El dictamen del Procurador tampoco es un acto administrativo conforme los pronunciamientos
del extinto Tribunal Constitucional ecuatoriano y del autor Rafael Oyarte. El Tribunal
Constitucional declaró que “los pronunciamientos del Procurador General del Estado al absolver
las consultas que se le formulan, no pueden ser estimados como actos administrativos en los
términos generalmente aceptados por la doctrina del Derecho Administrativo, al carecer de
efectos individuales y directos”. El análisis de Rafael Oyarte va en el mismo sentido: el acto
administrativo es “la declaración unilateral de voluntad de la autoridad pública competente, en
ejercicio de su potestad administrativa, que ocasiona efectos jurídicos subjetivos, concretos e
inmediatos, es decir que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales”; mientras
que el dictamen del Procurador no es una decisión administrativa, sino un juicio de valor que se
emite antes de la exteriorización de voluntad por parte del órgano de la administración que
formula la consulta.
Resta por analizar a la “norma” como última categoría primaria de expresión de los actos jurídicos
de la administración. En este sentido hay dos posiciones contrapuestas: por una parte, Rafael
Oyarte caracteriza a la norma por su generalidad, universalidad, abstracción, obligatoriedad y
permanencia; mientras que la doctrina administrativista española cuestiona esta posición clásica y
señala que “lo que caracteriza a la norma jurídica no es su abstracción y generalidad, sino que crea
Derecho objetivo”.
Oyarte rechaza la naturaleza de norma del dictamen del Procurador por tres razones: en primer
lugar, señala que el dictamen del Procurador no es general porque solamente obliga al sujeto
administración; por otro lado, “ese pronunciamiento no constituye una norma sino, precisamente,
la opinión sobre el modo de aplicación de normas sin que pueda reemplazar a las leyes y a las
resoluciones interpretativas del Congreso Nacional y de la Corte Suprema de Justicia”. Y
finalmente no encuentra una jerarquía dispositiva para estos dictámenes.
Sin embargo, el fundamento real de estas observaciones es muy debatible. Respecto a la
generalidad de la norma, se ha visto en párrafos anteriores que se trata de una característica que ha
 sufrido erosión y que ya no responde a la realidad del derecho (ser supra “inflación legislativa”). Al
objetar la generalidad, Oyarte señala en sus conclusiones que el dictamen solo obliga a la
administración pública. Pero la obligatoriedad del dictamen y su mandato de aplicar, inaplicar o de
aplicar de determinada manera una norma, necesariamente incide en el ejercicio de derechos y
prerrogativas de todos los administrados. Evidencia de esto es lo que sucede en el caso concreto: a
partir del dictamen la administración pública está obligada a inaplicar el artículo 23 de la Ley de
Discapacidades, lo cual tiene implicancias directas sobre los derechos de la generalidad de personas
con discapacidad. Así queda en evidencia la generalidad del dictamen del Procurador.
La segunda objeción de Oyarte califica al dictamen del Procurador como una opinión sobre el
modo de aplicar las normas, y le niega el carácter de “norma en sí misma”. Pero si se parte de que
la norma “en sí misma” es la que crea Derecho objetivo, el dictamen del Procurador cumple con
ese criterio como se verá a continuación (ver infra). El autor ecuatoriano justifica su posición
alegando que el dictamen del Procurador no puede reemplazar las resoluciones del antiguo
Congreso Nacional y Corte Suprema de Justicia, pero esto es negar el “ser” a partir del “deber
ser”. Deben existir normas claras, supuestos de hechos que provoquen consecuencias claras
manifestadas en deberes y derechos, pero el “ser” del asunto demuestra que a falta de normas
claras, a falta de resoluciones del Congreso o de la Corte, el Procurador, a través de sus
dictámenes, crea Derecho objetivo y modifica el régimen de supuestos de hecho, de deberes y
derechos.
La última objeción de Rafael Oyarte es la ausencia de una jerarquía normativa para el dictamen del
Procurador. No obstante, la afirmación del autor, tanto la Constitución de 1998 (art. 272) como la
de 2008 (art. 425) se refieren a los “otros actos de los poderes públicos” en la última categoría de
jerarquía normativa. Se puede aceptar que en la Constitución de 1998, el artículo 272 solamente
hacía referencia a la sujeción de todos los actos (normativos o no) a la jerarquía superior de la
Constitución y no establecía explícitamente una gradación; pero el artículo 425 de la nueva
Constitución define de manera expresa el orden jerárquico normativo, y el dictamen está
considerado dentro de la última categoría normativa como “acto del poder público”.
Incluso dentro del razonamiento seguido por Rafael Oyarte, el dictamen del Procurador se
aproxima en gran medida al concepto de norma, mucho más todavía en la línea seguida por esta
Corte, que considera como factor determinante para considerar norma o no al dictamen del
Procurador identificar si este crea “Derecho objetivo.385

A través del fallo citado, la Magistratura, a nuestro criterio, otorga una

categoría que no es compatible con los dictámenes del Procurador General del
Estado, no solo porque su obligatoriedad restringida a la Administración
impide verificar su generalidad, sino, además, porque el dictamen no crea
derecho objetivo, como señala la Corte Constitucional, ya que en aquel no se
contienen reglas o normas de conducta, ni de él nacen derechos subjetivos,
siendo su naturaleza la de orientar a la Administración sobre la aplicación de la
norma al caso. Adicionalmente, al calificarlo como acto normativo, lo excluye
del ámbito de la acción de protección, por los señalamientos antes efectuados y
porque, en aplicación del principio de interpretación sistemática de la
Constitución, esta no puede constituirse en vía de reemplazo de otras
alternativas de impugnación de actos. En todo caso, considero que este
defectuoso precedente debería corregirse prontamente por la propia
Magistratura (art. 2, Nº 3 LOGJCC).
A pesar de aquello, al menos queda claro que ante un dictamen contrario a la
Constitución o a la ley, se tienen expeditas las vías de la acción de
inconstitucionalidad, ante la Corte Constitucional (art. 436, Nº 2 CE) y el
recurso objetivo, anulación o por exceso de poder, ante la justicia contencioso
administrativa (arts. 300 y 326, Nº 2 COGP), lo que genera un predicamento: si
se declara la inconstitucionalidad de un dictamen, se debe tener presente que
tal declaratoria no solo puede surtir efectos ex nunc, sino también ex tunc, lo que
implicaría afectar actos anteriores a su impugnación, los cuales se emitieron en
aplicación del inconstitucional dictamen, asunto que, a la vez, generaría
afectación a los administrados eventualmente beneficiados por tales actos (arts.
5 y 95 LOGJCC).
3.1.6. Las políticas públicas
A diferencia de lo que ocurría con la acción de amparo, la Constitución de
2008 y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
permiten impugnar políticas públicas a través de la acción de protección (arts.
88 CE y 41, Nº 2 LOGJCC). Anteriormente ya revisé de qué autoridades
emanan este tipo de decisiones, así como también indiqué que, propiamente, no
se trata de una categoría de legitimación pasiva, como lo indican el legislador y
el constituyente, sino de actuaciones, por lo que cabe analizar la procedencia de
la acción de protección en contra de aquellas.
La Corte Constitucional, si bien solamente se ha limitado a reconocer la
procedencia de la acción de protección contra políticas públicas y no ha
señalado en qué consisten,386 también ha indicado que este tipo de decisiones
pueden ser violatorias de derechos:
La dignidad, por tanto, al encontrarse vinculada con los aspectos más sensibles de la naturaleza
humana, del respeto y reconocimiento de su personalidad, integridad y la libertad, no puede ser
desconocida ni menoscabada mediante el uso de políticas públicas, normas jurídicas o cualquier
forma que, bajo el entendimiento humano, pretenda atentar contra aquella, como por ejemplo
podría suceder en determinadas relaciones laborales. Las actuaciones tendientes a menoscabar la
dignidad de los seres humanos son ilegítimas, injustas, contrarias a la razón e injustificables, pues
representan las más graves lesiones que el tejido social pueda experimentar y a la luz de los
 principios éticos y democráticos que han inspirado el desarrollo de los derechos humanos, son
indudablemente reprochables desde cualquier óptica.387

Ciertamente, nos parece cuestionable la idea de habilitar la procedencia de la

acción de protección contra políticas públicas, las que, en todo caso, son
directrices que el Estado, mediante los órganos competentes, establece a fin de
responder a las demandas de la sociedad. Ahora bien, como se ve, el concepto
de política pública es abierto y abstracto, asunto que, por sí solo, constituye
obstáculo suficiente para convenir en la posibilidad de su ataque a través de la
justicia constitucional, pues la política pública no es una decisión o directriz
que se destine a un grupo o individuo en concreto, sino que obedece al interés
público y al bien común, lo que implica su carácter general. Si se decidiera
impugnar la política pública se tendría la misma dificultad que en materia de
actos generales en materia de legitimación, así como se evidenciarían
predicamentos al momento de concederse la garantía, pues resultaría que se la
dejaría sin efecto a favor del accionante, pero seguiría siendo aplicable al resto
de la población.
Para evitar los inconvenientes anotados es que, por lo general, la política
pública se materializa y concreta en actos, los que pueden ser normativos o
administrativos y serán expedidos por la autoridad competente a fin de ejecutar
dicha política pública. En ese caso, lo que se impugnará será el acto ejecutor,
pero no la política pública. Así, si la política pública se canaliza mediante una
norma, lo adecuado será que su impugnación se efectúe a través de la acción de
inconstitucionalidad o del recurso objetivo de anulación; mientras que, si el
acto es de orden administrativo, el afectado bien puede acudir a la acción de
protección o al recurso subjetivo o de plena jurisdicción.
3.1.7. Actuaciones de particulares
Se debe señalar que la acción de protección procede contra actos de
particulares, sean personas naturales o jurídicas, que presten servicios públicos
por “delegación” o concesión, así como servicios públicos impropios o de
interés público, conceptos e institutos que ya fueron abordados en el capítulo
anterior (arts. 88 CE y 41, Nº 3 y Nº 4, letras a y b LOGJCC). Incluso la Corte
Constitucional ha conocido acciones extraordinarias de protección en que se
impugnaron decisiones judiciales dictadas dentro de acciones de protección
donde se alegó violación de derechos por parte de un prestador de servicios
públicos:
En el caso sub júdice, el ciudadano Oscar Albán Chicaiza activó la garantía de acción de
protección para tutelar, en la jurisdicción constitucional, los derechos que a su juicio han sido
lesionados por los legitimados pasivos, como particulares que prestan un servicio público, como es
el de atención en salud. La acción de protección, tal como lo dispone el artículo 88 de la
Constitución de la República, procura el amparo “directo y eficaz de los derechos reconocidos en
la Constitución” y puede presentarse cuando existe vulneración de derechos constitucionales. Esta
acción no solo refleja la voluntad del constituyente de dotar a los ciudadanos de un mecanismo
eficaz en la tutela de sus derechos constitucionales que no se encuentren protegidos por otro tipo
de garantías jurisdiccionales, sino además representa la materialización del derecho a la protección
judicial efectiva, establecido en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
que señala: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales”.388

En todo caso, desde el punto de vista formal, la persona privada que,

prestando servicios públicos propios, actúa por concesión (acto
administrativo), o por las otras formas de “delegación” (contratos de
asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria, etc.), la que
presta servicios públicos impropios o de interés público, así como cualquier
persona concesionaria de obra pública o de uso o demanial, puede comparecer
a la acción de protección como legitimada pasiva, siempre que el acto expedido
derive de la prestación misma del servicio que debe brindar o de la actividad
que realiza y que, además, afecte o restrinja cualquier derecho fundamental o
humano, así como los derivados de la naturaleza de la persona.
Al respecto, si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional es escasa en
la materia, el extinto Tribunal Constitucional sí se pronunció respecto a la
imposibilidad de proponer una garantía de derechos en caso de no haber
relación administrativa entre el legitimado activo y el prestador de servicios
públicos:
SEXTA.- Si bien PACIFICTEL S.A. es una empresa concesionaria del servicio de
telecomunicaciones y, como tal, puede ser legitimado pasivo en una acción de amparo
constitucional, la empresa representada por el accionante del presente amparo no mantiene una
relación de administrado a entidad proveedora de un servicio de telecomunicaciones con la
demandada, sino que, conforme a lo señalado en el considerando anterior, mantiene una relación
contractual de reventa de servicios.389
 También el Tribunal Constitucional indicó que, en estos casos, la
vulneración derechos debe desprenderse del ejercicio prestatario del servicio
público propio o impropio, o de aquellas actividades de interés general o
público, criterio que comparto,390 pues hacer que el particular responda por
actos que ninguna relación guardan con la calidad que posee, sería
discriminatorio.
Pero también, de forma material, procede la acción de protección contra
cualquier persona privada, sea natural o jurídica, y sin importar la condición en
que actúe, siempre que con un acto u omisión provoque daño grave,
discriminación, indefensión o subordinación. Se puede proponer la acción
contra actos de particulares en estas condiciones para proteger cualquier
derecho fundamental, humano o derivado de la naturaleza de la persona (arts.
88 CE y 41, Nº 4, letras c y d y Nº 5 LOGJCC).
3.2. La omisión violatoria de derechos
3.2.1. Concepciones de omisión en el Derecho Constitucional
Las Constituciones se deben concebir como el fundamento o la base del
ordenamiento jurídico y del funcionamiento político de un Estado. Estas, en
consecuencia, contienen normas que regulan, de manera breve y general,391 lo
relativo a la división de poderes, las relaciones entre aquellos y de ellos con el
pueblo, la consagración de derechos y libertades, sus mecanismos de protección
frente a vulneraciones y, además, los mecanismos previstos para las
modificaciones constitucionales, aunque también existen Constituciones de
orden extensivo que suelen regular aspectos que, en principio, carecen de rango
constitucional.392 Ello implica que un texto constitucional, de la naturaleza que
sea y en cualquiera de las materias que haya decidido normar, suele encargar a
determinados destinatarios el cumplimiento de sus mandatos, así como
también proscribe conductas que los alteren o contravengan, reconociendo,
para el caso en que sus normas se vulneren, los mecanismos adecuados para
exigir su respeto.
En concordancia con lo mencionado, a decir de Iván CASTRO PATIÑO,
independientemente del tipo de norma constitucional a la que se haga
referencia, íntegramente, toda la Constitución posee fuerza normativa, criterio
corroborado por Víctor BAZÁN, quien, citado por CASTRO PATIÑO, señala que la
Constitución, toda, obliga y vincula,393 pues de lo contrario, el texto
constitucional quedaría en letra muerta y no pasaría de ser un cuerpo
normativo de papel, como lo ha afirmado Ferdinand LASALLE.394
Por lo dicho, se hace presente que la Constitución, y todo lo que aquella
contiene a manera de derechos fundamentales y obligaciones para el Estado o
para los particulares, debe ser cumplido, mas, se pueden presentar escenarios en
que sus preceptos se ven afectados mediante la omisión.
Generalmente, la doctrina ha propuesto dos conceptos respecto a la teoría de
la omisión en relación con el Derecho Constitucional. En este sentido, los
estudiosos concuerdan en que la omisión puede concebirse de forma amplia y
de forma restringida.
a) Concepto amplio de omisión
La concepción amplia de la omisión refiere a la inercia o inacción de los
deberes u obligaciones constitucionales obviadas no solo por el Parlamento,
sino que, de forma general, cualquier ente o funcionario público puede, por su
inactividad, vulnerar el texto constitucional, cuando aquella genera
incumplimiento en una tarea impuesta por la Constitución.
Autores como Francisco FERNÁNDEZ SEGADO se decantan por esta postura al
señalar que, cuando la Constitución ordena a uno de los poderes del Estado el
ejercicio de una competencia, ese poder está obligado a ponerla en movimiento.
Cuando su abstención implica o involucra un daño o un gravamen para una
persona, dicha persona debería estar legitimado para impulsar a la jurisdicción
constitucional a controlar al órgano renuente a cumplir con sus obligaciones.395
En la misma línea, Néstor Pedro SAGÜÉS señala que la omisión se plantea
tanto en cuanto haya actos individuales impuestos por la Constitución, como
respecto al no dictado de las normas generales.396
Igualmente, Germán BIDART CAMPOS, al hacer referencia a la omisión,
establece que no hay zona alguna de reserva que el Ejecutivo, el Congreso, o la
Administración puedan invocar para eximirse de hacer lo que la Constitución
manda que hagan.397
Asimismo, Jorge MIRANDA afirma que la omisión resulta de la inercia o del
silencio de cualquier órgano del poder, el cual debe practicar, en cierto tiempo,
el acto exigido por la Constitución.398 Similar idea ofrece María Sofía SAGÜÉS,
pues concibe a la omisión como la constante reticencia de los poderes
constituidos a efectivizar los mandatos constitucionales.399
b) Concepto restringido de omisión
Esta concepción, por otro lado, manifiesta que la omisión, como fraude o
vulneración a la Constitución, se hace evidente únicamente cuando el
Parlamento no ha cumplido con su tarea de dictar las normas
infraconstitucionales que la Norma Suprema ha ordenado sean emitidas; es
decir, bajo esta concepción, el único órgano omiso de la Constitución es el
legislativo, con lo cual se elimina la posibilidad de que otros poderes públicos,
entes o autoridades del Estado incurran en dicha falta.
Esta tesis es apoyada por autores como José Joaquín GÓMEZ CANOTILHO
cuando asimila la omisión de la Constitución a la omisión legislativa en el
cumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos.400
Bajo la misma concepción, Luis AGUIAR DE LUQUE señala que la omisión se
produce por la violación constitucional provocada por la inactividad del
órgano legislativo pese a la existencia de un mandato constitucional explícito al
respecto.401
Sobre el mismo tópico, José Julio FERNÁNDEZ sostiene que la omisión se
produce por la falta de desarrollo por parte del poder legislativo, durante un
tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio
y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación.402
c) La concepción de omisión en Ecuador: omisión inconstitucional y
omisión lesiva de derechos
En Ecuador, la omisión no solamente está vinculada al Derecho
Constitucional por efectos del instituto de la inconstitucionalidad por omisión
que se activa frente a la tardanza en la expedición de normas o de la ejecución
de actos dispuestos en mandatos constitucionales (arts. 436, Nº 10 CE, 128 y
129 LOGJCC), sino que también se presenta cuando se verifica inactividad o
inacción lesionante de derechos fundamentales o humanos, escenario en que se
está frente a la posibilidad de proponer una acción de protección (arts. 88 CE y
39 LOGJCC).
 En todo caso, la Corte Constitucional ha optado por diferenciar entre la
omisión simple y la omisión legislativa inconstitucional:
La diferenciación que se produce entre la simple omisión –entendiéndose aquella como el dejar de
hacer algo teniendo la obligación jurídica de hacerlo– y la omisión constitucional legislativa, radica
en que esta última no consiste en el simple no hacer, sino que se hace extensiva al no hacer algo,
que de forma concreta se estaba constitucionalmente obligado.403

No queda claro el señalamiento hecho por la Magistratura, pues,

aparentemente, la omisión simple sería ajena al Derecho Constitucional,
mientras que la mora legislativa sería la única omisión relevante en esta materia
(olvidando, incluso, la omisión provocada por falta de ejecución de actos
dispuestos por un mandato constitucional), contando, como se dijo, con la
acción de inconstitucionalidad por omisión para su tratamiento. Así, la Corte
Constitucional olvida diferenciar entre la omisión inconstitucional404 y la
omisión violatoria de derechos. Sobre esta última se hablará a continuación.
3.2.2. Elementos que configuran la omisión lesiva de derechos
Como se revisó, si bien la omisión implica inactividad por parte de quien
está obligado a cumplir con un mandato previsto en el texto constitucional, no
es menos cierto que en Ecuador abarca otros aspectos que, incluso, desbordan
el concepto amplio ya revisado, pues, como se verá, la figura de la omisión no
solo se restringe al campo de la inactividad legisferante o de la inejecución de
actos ordenados por la Constitución, sino que también se refleja en la falta de
actuación proveniente de una autoridad pública no judicial y de particulares en
ciertos casos, que atentan contra derechos fundamentales y humanos.
En este contexto, Rafael OYARTE señala que la omisión lesiva de derechos
consiste en no hacer algo a lo que se está obligado, es decir, incumplir un
deber.405 No obstante aquello, el mismo autor enfatiza en que si el
ordenamiento jurídico, como expresión de ordenación de potestades, confiere
una atribución a un órgano del poder público, éste debe ejercerla dentro de los
presupuestos contemplados por la norma jurídica. Entonces, para incurrir en
omisión, debe existir un órgano o persona que incurre en mora de actuación en
virtud de su inactividad, afectando al interesado.406
Laura RANGEL HERNÁNDEZ explica que la omisión es la abstención de hacer o
decir, es la falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la
ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado. Así, la misma autora, citando
a Marco Antonio DÍAZ DE LEÓN, señala que la omisión es una manifestación de
la voluntad que se exterioriza en una conducta pasiva, en un no hacer.407
De acuerdo con lo señalado, se proponen analizar los siguientes elementos
como condición previa a la elaboración de un concepto propio sobre la
omisión lesiva de derechos:
a) No hacer algo por inercia o inacción
Este resulta ser el primer elemento definitorio de una omisión. La inercia o
inactividad implican, a la vez, un incumplimiento o desacato a la Constitución,
lo que produce vulneración a derechos fundamentales y humanos.
Esa inercia o inacción debe causar un perjuicio al interesado, mas, aquel
perjuicio debe tener relevancia constitucional para que, mediante la vía descrita,
se active la jurisdicción constitucional y se amparen los derechos afectados. No
constituyen omisiones con relevancia constitucional aquellos asuntos en los
cuales la conducta del ente o persona omisa se configuren en afecciones a
cuestiones de mera legalidad, pues la relevancia constitucional se refleja en el
conflicto de legitimidad que se produce de verificarse o detectarse una omisión.
b) Que la omisión provenga de parte de autoridad pública no judicial,
de persona natural o jurídica privada en los casos previstos en el orden
jurídico
Que la omisión provenga de una autoridad pública no judicial, persona
natural o jurídica resulta ser un requisito fundamental para la concesión de una
acción de protección propuesta en tales condiciones. Por tanto, su falta de
demostración, eventualmente, acarrearía no solamente problemas a la hora del
examen de admisión a trámite, sino, incluso, de su procedencia (arts. 40, 41, Nº
1, 3 y 4, LOGJCC).
Por autoridad pública no judicial debe entenderse, como lo señalé, a todos
los representantes de los entes que conforman el sector público o instituciones
del Estado, con la salvedades revisadas (art. 225 CE), mientras que por persona
natural se ha de comprender a los individuos de la especie humana,
cualesquiera que sean su edad, sexo o condición, dividiéndose en ecuatorianos
y extranjeros (arts. 6, 7 y 8 CE y 40 CC); y, por persona jurídica se entenderá a
aquel ente ficticio, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y
de ser representado judicial y extrajudicialmente (art. 564 CC).
c) Que la omisión vulnere derechos
Si las garantías son vehículos de amparo y protección de derechos
fundamentales y humanos, lo mínimo que el sistema de justicia constitucional
exige es que, quien active la jurisdicción constitucional, lo haga con
conocimiento de que la omisión que pretende desentrañar, vulnera
directamente tales prerrogativas.
A pesar de lo señalado, la demostración de la violación de derechos no
resulta opcional para quien actúa como legitimado activo en un proceso
constitucional; al contrario, es un requisito sine qua non de su procedencia y
admisión a trámite, principalmente, en materia de acción de protección (art. 40,
Nº 1 LOGJCC); aunque, como se verá, tal exigencia no se presenta en el evento
que el legitimado pasivo sea una institución pública, pues en este escenario
existe una suerte de inversión de la carga probatoria y una presunción positiva
respecto de lo que afirma el accionante, sin necesidad de que sea probado en el
proceso. Similar presunción se estableció para el caso del que el accionado sea
un particular que ha vulnerado derechos por efectos de discriminación o, a su
vez, cuando existen violaciones a derechos del ambiente o la naturaleza (arts.
86, Nº 3 CE y 16 LOGJCC), asunto sobre el que volveré más adelante.
d) Algunas consideraciones adicionales de la jurisprudencia
constitucional
Además de los elementos señalados, estimo pertinente agregar dos aspectos
adicionales que fueron considerados por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, pues la Corte Constitucional nada ha señalado al respecto.
Considero acertado que, para que se configure la omisión violatoria de
derechos, el perjudicado requiera la actuación a la autoridad pública o del
particular y aquel no emita el acto que está llamado a realizar, asunto que
confirmó el Tribunal Constitucional en su momento:
Que verificados los autos no existe constancia procesal de las peticiones hechas a las autoridades
de Tránsito y Transporte Terrestre, fundamento de la litis trabada, que configuren la omisión
ilegítima de autoridad pública, por consiguiente, los hechos propuestos afirmativamente por los
actores quedan como un mero enunciado.408
 Lo propio fue ratificado cuando aceptó un amparo constitucional frente a
una omisión:
OCTAVO.- Visto así este expediente, existe omisión ilegítima por parte del Director Provincial de
Educación de Loja, al no dar trámite a la solicitud de permuta de puestos de trabajo entre la
profesora Lcda. B.C.L.R. y la Profesora E.J.C., lo que causa grave daño a la Lcda. B.C.L.R.409

Asimismo, el entonces Tribunal Constitucional señaló un último elemento

que permite configurar la omisión violatoria de derechos: que el ente omiso
tenga competencia para actuar de la forma en que el peticionario le ha
solicitado:
NOVENA.- El acto por el cual se niega el permiso a la compañía accionante por parte de la
Unidad de Tránsito y Transporte Terrestre del Municipio de Cuenca, señala como razón principal
la de que la compañía TRNSC AL VARIO S.A., no se constituyó legítimamente pues no contó
con el informe favorable de la Municipalidad de Cuenca, sino que había sido constituida con
informe favorable del Consejo Nacional de Tránsito; si la Municipalidad de Cuenca asumió sus
atribuciones en base a un convenio de transferencia de funciones, que delimitó su competencia al
área urbana, entonces no tenía competencia para dar informe favorable para la Constitución de la
compañía mencionada por cuanto la misma operaría en una parroquia del área rural, así como
tampoco es competente para otorgar el permiso de operación solicitado por los accionante a
dicha Municipalidad.
Sin embargo, de lo dicho, esta Sala advierte que el acto impugnado no causa efectos para el caso
de la compañía accionante del presente amparo, por cuanto dicha compañía solicitó un permiso
de operación a un órgano incompetente para su caso particular, y en tal virtud, no existe violación
de derechos constitucionales de los accionantes y tampoco se produce un daño grave e
inminente.410

Finalmente, en base a lo expuesto, ensayaré un concepto propio. La omisión

lesiva de derechos referirá siempre a toda inercia proveniente de cualquier
autoridad, ente o poder del Estado (salvo la que ejerza jurisdicción), o de
cualquier particular (en los casos previstos en el orden jurídico), que vulnera,
directamente, derechos humanos, fundamentales o aquellos que deriven de la
naturaleza humana y siempre que el afectado haya requerido la previa actuación
del ente omiso, teniendo este último la competencia para actuar sobre lo
pedido. De este modo, habrá que señalar que la omisión violatoria de derechos
bien puede ser tenida como la pasividad material, que implica la inejecución de
los objetivos propios de las competencias atribuidas a la autoridad pública, o
como la inacción formal, que se presenta en caso que no se impulse o resuelva
la petición formulada por el administrado.411
3.2.3. La omisión en relación con la actuación de la Administración
 Como se vio, los actos administrativos tienen lugar cuando la
Administración Pública, en ejercicio de sus funciones específicas, decide,
mediante resoluciones de carácter general o particular, sobre algún derecho o
interés.412
En similar criterio, Roberto DROMI reconoce que las decisiones
administrativas no se expresan solo a través de operaciones materiales, sino
mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral o bilateral, de alcance
individual o general y de efectos jurídicos directos o indirectos.413
En este sentido, la Administración Pública debe manifestar su voluntad
mediante actuaciones dentro de las áreas en las cuales tiene competencia
decisoria y resolutiva. Por ello, si expresa su voluntad, surge al mundo jurídico
un acto que, por ser ejecutivo y ejecutorio, debe ser cumplido.
Ahora bien, habrá siempre que distinguir los casos de no acatamiento de la
obligación contenida en un acto administrativo, lo que implica, según nuestra
opinión, un incumplimiento, de aquellos eventos en que la Administración,
teniendo obligación de hacerlo, no manifieste su voluntad, vulnerando la
Constitución y el orden jurídico aplicable al ámbito de su competencia y
configurando, con aquella inacción, una omisión propiamente dicha.
A continuación, se analizan, brevemente, dichos escenarios:
a) El incumplimiento de un acto administrativo individual: la ausencia
de vía de impugnación
El acto administrativo de carácter individual es la declaración unilateral de
voluntad de la autoridad pública competente, en ejercicio de su potestad
administrativa, que ocasiona efectos jurídicos subjetivos, concretos e
inmediatos, es decir, que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas
individuales,414 definición que se recoge en el Código Orgánico Administrativo
(art. 98 COA).
Todo acto administrativo goza de características que viabilizan la ejecución
práctica y real de su contenido. Estos atributos implican la presunción de
validez o legitimidad, la firmeza, exigibilidad u obligatoriedad y la
ejecutoriedad. Por validez se entiende la presunción que hace el orden jurídico
de que el acto emitido por la Administración ha seguido el procedimiento
previsto y ha sido expedido por autoridad competente, salvo que quien lo
impugne demuestre lo contrario; la firmeza implica que el acto no puede ser
modificado por algún mecanismo de autocontrol en sede administrativa; la
exigibilidad implica la obligación de cumplir lo previsto en el acto por parte de
quien es el vinculado con la resolución o decisión adoptada y la ejecutoriedad
implica la posibilidad de que sea la Administración la que ponga en marcha
actuaciones que faciliten el cumplimiento del contenido del acto por aquella
emitido.415
Así, pueden emitirse actos administrativos individuales que se destinan al
propio administrado y que le imponen obligaciones. Si estos no son cumplidos
se genera, como dije, una inacción. Para ello, lo primero que deberá verificar la
Administración es la posibilidad o imposibilidad de hacer cumplir el acto por
sus propios mecanismos.416
Aunque el órgano contara con esa potestad, bien podría considerar
procedente a la acción de protección ya que la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional habla solamente de inexistencia de
otra vía judicial como impedimento para proponer la garantía y no de la vía
administrativa (arts. 40, Nº 2 y 42, Nº 3 LOGJCC), mas, considero que será
siempre ineficaz para tal finalidad desde que el predicamento bien podría
solventarse en sede administrativa, a lo que deben añadirse los predicamentos
que párrafos más abajo señalaré.
En cambio, si lo que debe hacer el órgano público es acudir ante el juzgador,
por falta de competencia para requerir el cumplimiento de sus propios actos,
habrá que revisar si, efectivamente, se cumplen los requisitos de admisibilidad y
procedencia de la acción de protección.
En cualquiera de los dos casos se presentan, al menos, tres dificultades que
impiden considerar como procedente a la acción de protección frente al
incumplimiento de un acto administrativo individual que imponga obligaciones
al administrado:
La primera es la de la legitimación pasiva, ya que los particulares comparecen
a la acción de protección en tal calidad de forma limitada, por lo que incluso en
el evento que se estimara procedente la acción de protección frente a este tipo
de inacción, se debería tener presente que no cabría proponerla contra todos
los particulares sino en los casos expresamente previstos por el ordenamiento
jurídico. De este modo, por ejemplo, una autoridad pública no podría
requerirle el cumplimiento de un acto administrativo individual por esta vía al
propietario de un bien expropiado, dificultad que no se presentaría en el caso
del concesionario, por ejemplo.
La segunda es la posibilidad con la que cuenta el administrado de impugnar
los actos de los órganos públicos, por lo que, por ejemplo, bien podría
suspenderse provisionalmente el acto con la proposición de una acción de
protección con medidas cautelares conjuntas o, en el futuro, a diferencia de lo
que ocurre en la actualidad, con la aplicación del Código Orgánico General de
Procesos, el acto podría ser suspendido provisionalmente en sede contencioso
administrativa, lo que le impediría a la Administración hacer cumplir su
decisión incluso a través de acción de protección por omisión (arts. 173 CE, 32,
inc. 2º LOGJCC y 330 COGP).
Un tercer problema que detecto es el hecho que la naturaleza jurídica de la
acción de protección no la torna, desde nuestra óptica, en la vía adecuada o
idónea para requerir el cumplimiento de un acto administrativo individual,
mucho más si se considera la imposibilidad de la Administración de alegar por
ese hecho violación a derechos fundamentales, no siendo la acción de
protección un mecanismo idóneo para garantizar la eficacia de los actos que
integran el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, también pueden expedirse actos de la Administración que
impliquen reconocimiento de situaciones jurídicas favorables al administrado
(art. 115 COA) y que, en ese sentido, impongan obligaciones de actuar o no
actuar al propio Estado. En este evento la situación se agrava si se tiene en
cuenta que no se presentan las dos primeras dificultades a los que me referí en
los párrafos anteriores (legitimación en pasiva y posible impugnación del acto
administrativo), mientras que bien se podría indicar que, en este caso, sí existen
derechos fundamentales vulnerados, como la seguridad jurídica, por ejemplo
(art. 82 CE), ocurriendo que persiste la duda sobre si la acción de protección
sería la vía idónea para obligar al Estado a cumplir con el acto.
Un argumento a favor en cuanto a la procedencia de la acción de protección
frente a este tipo de inacciones consistiría en señalar que la acción por
incumplimiento solamente busca que se cumplan o ejecuten actos
administrativos generales y no de orden individual, lo que convertiría a la
acción de protección en la única vía adecuada y eficaz para proteger los
derechos vulnerados por esa no actuación (arts. 93, 436, Nº 5 CE, 40, Nº 3 y 52
LOGJCC), indicando, además, que todo derecho es plenamente justiciable, no
pudiendo alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o
desconocimiento, ni mucho menos para desechar la acción por esos hechos ni
para negar su reconocimiento (art. 11, inc. 3º CE).
En todo caso, hay que considerar que esta es una grave omisión en que
incurrió el constituyente, la cual no ha sido cubierta por el legislador ni
debidamente interpretada por la Corte Constitucional, lo que ha generado
como consecuencia que, en la actualidad, los incumplimientos que puedan
presentarse respecto de obligaciones contenidas en actos administrativos de
carácter individual no cuenten con vía procesal de impugnación, pues la acción
por incumplimiento no tiene por objeto a este tipo de actos administrativos
(arts. 93 y 436, Nº 5 CE), ocurriendo que con la acción de protección por
omisión se presentan las dificultades anotadas.
b) Omisión de dictar un acto administrativo
Finalmente, valga hacer presente que existen casos en que es la
Administración Pública la que omite manifestar su voluntad, vulnerando
derechos fundamentales del administrado, como los derechos de petición y a la
seguridad jurídica por ejemplo (arts. 66, Nº 23 y 82 CE). Ante la evasiva de
emisión de un acto administrativo, considero procedente que, quien resulte
afectado por aquella inacción, pueda proponer acción de protección, siempre
que dicha omisión vulnere derechos fundamentales (art. 88 CE), pero no podrá
discutir, en sede constitucional, los asuntos pertinentes al contenido del acto
que debió generarse, sino solo sobre la violación de derechos provocada por la
falta de actuación, debiendo entonces distinguirse el silencio administrativo de
la omisión lesiva de derechos. Naturalmente, en este caso no se está frente al
incumplimiento de acto administrativo alguno, pues este no ha sido dictado,
sino que se presenta el caso de una verdadera omisión de actuar, asunto del
cual se ocupa la acción de protección y no la acción por incumplimiento.
En todo caso, un intento por distinguir el silencio administrativo de la
omisión lesiva de derechos se observa infra en este mismo capítulo.
c) El incumplimiento de un acto administrativo de carácter general
Lo primero que hago notar es que existen varias posturas doctrinarias con
visiones diferentes de lo que se entiende por acto administrativo general. Así,
hay aquellas que lo identifican con el acto normativo, pasando por otras que los
distinguen, y arribando a otros criterios que niegan la existencia de este tipo de
manifestaciones de voluntad.
Al respecto, Efraín PÉREZ sostiene que no resulta demasiado claro el alcance
de los actos administrativos generales, aunque, a criterio del autor, parecería
que la Constitución se refiere a actos normativos que no sean propiamente
reglamentos.417 No obstante, tal postura no resuelve el predicamento respecto
de la naturaleza de estos actos, aunque se concuerda con la imprecisión
conceptual en que incurre el constituyente.
En el mismo sentido, Juan Carlos CASSAGNE sustenta que todo acto
administrativo con alcance general es, propiamente, un reglamento, pues, en
este caso, la Administración Pública desempeña una función que, aun cuando
no le es propia, viabiliza el ejercicio de la función administrativa.418
Por su parte, VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA afirman que el punto de
distinción entre los dos institutos no se encuentra en sus destinatarios ni en la
configuración que cada uno contenga, sino en su permanencia en el
ordenamiento jurídico y la posibilidad de ser indefinidamente aplicados. El
acto administrativo, para los autores, es algo ordenado en el sentido de que
aplica la consecuencia jurídica prevista en una norma, mientras que las normas
ordenan al establecer reglas generales que pasan a integrarse en el
ordenamiento jurídico. Si se trata de la regulación de un caso repetible se está
ante un supuesto abstracto y, por consiguiente, ante una norma, mas, si el
supuesto no es repetible, o se agota con su cumplimiento, se trata de un acto
administrativo, independientemente de su alcance, pues, como bien anotan,
existen actos en los cuales el destinatario está indeterminado, lo que no lo torna
en norma.419
En cuanto al mismo tópico, otra postura es la propuesta por Jaime
RODRÍGUEZ ARANA, quien, en cambio, niega la posibilidad de que existan actos
administrativos de alcance general, pues, aunque efectivamente se dicten por la
Administración Pública, en cuanto estos se dirigen hacia una pluralidad
indeterminada de personas, estos no dejan de ser sino actos regla, los cuales se
agotan con su aplicación, de tal suerte que, para una nueva aplicación, estos
requieren de la emisión de un nuevo acto de la misma naturaleza. Algunos
ejemplos que el autor señala son las convocatorias o circulares emitidas por la
máxima autoridad de un ente público, fijaciones de horarios, escalas de
remuneraciones, órdenes de asistencia a laborar con uniformes, horarios de
almuerzo, entre otros.420
Por ello, según esta corriente, resulta claro que este tipo de actos, a diferencia
de los que poseen alcance individual, son de carácter imperativo, pero, además,
temporal, pues se agotan con su cumplimiento.
En el mismo sentido, Jorge FERNÁNDEZ RUIZ señala que los actos
administrativos de carácter general son aquellas disposiciones contenidas en
circulares, manuales, reglas, instructivos, directrices, criterios de aplicación
general, lineamientos generales y ordenamientos que contienen disposiciones
generales, abstractas, impersonales, obligatorias y coercitivas, expedidas por
funcionarios de la administración pública, cuya obligatoriedad, en rigor, se
circunscribe a quien la emite y a sus subordinados, mas no a los gobernados,
por lo que estos podrán impugnarlas con éxito cuando rebasen o contradigan,
en su perjuicio, la Constitución, la ley o el reglamento.421
La Suprema Corte de Justicia de México sentó un precedente respecto de la
posibilidad de impugnar actos administrativos con alcance general,
distinguiendo estos de los actos que emanan de la autoridad pública y que se
sustentan en aquellas decisiones:
Las circulares no pueden ser tenidas como ley, los actos de las autoridades que se funden en
aquéllas, importan una violación a los artículos 14 y 16 constitucionales”.422

No estimo correcto negar la existencia de los actos administrativos generales,

ni mucho menos confundirlos con los actos regla, así como tampoco veo
adecuado asimilar el concepto de acto administrativo general con el de acto
normativo. Sin embargo, la revisión de estos tópicos va más allá de la tarea que
me he fijado en este libro. Por ello, solamente valga mencionar que cualquier
incumplimiento de un acto administrativo general no puede ser cuestionada
mediante acción de protección, pues la vía idónea de reclamación dispuesta por
el constituyente es la acción por incumplimiento (arts. 93, 436, Nº 5 CE y 40,
Nº 3 LOGJCC).
 Si bien la Corte Constitucional no ha aportado en la especificación de la
naturaleza jurídica de los actos administrativos de alcance general y la
pertinencia de la procedencia de la acción por incumplimiento respecto a este
tipo de actos, sin ningún razonamiento previo, ha resuelto casos relativos a este
tópico señalando que, por ejemplo, los oficios emitidos por un ministro de
Estado son actos administrativos de alcance general, cuando, en realidad, aquel
es un acto administrativo individual, cuyos efectos se dirigen a un grupo
determinado de personas:
La Corte considera que desconocer una realidad prevista en un acto administrativo de carácter
general, que ha sido incumplido y que viola, además, derechos constitucionales, equivale a negar la
posibilidad de hacer exigibles los derechos que actualmente reconoce nuestra Carta Fundamental.
En el presente caso, los accionantes consideran que con el incumplimiento del referido acto, se
están violando derechos constitucionales; por lo tanto, para poder materializar esos derechos,
supuestamente violados, se requiere de mecanismos que hagan exigibles esos derechos, y el
mecanismo idóneo para el caso que nos ocupa, es la acción por incumplimiento.
El acto administrativo con efectos generales debe entrañar una obligación de hacer o no hacer,
clara, expresa y exigible. En este sentido, la Corte puntualiza que el Oficio N.º MJ-2008-77, suscrito
por el ex Ministro de Defensa Nacional, Doctor Wellington Sandoval, el día 14 de febrero del
2008, contiene una obligación de hacer “(…) dispongo la incorporación de los señores suboficiales, que al
momento y por efecto de la Ley en mención, fueron puestos en disponibilidad”, es clara y expresa debido a que
aparece explícitamente estipulada la obligación en el acto administrativo (Oficio N.º MJ-2008-77)
que es objeto de examen. La exigibilidad no es más que la posibilidad que tienen los administrados
de exigir el cumplimiento del acto administrativo por contener una orden, un deber o una
decisión, que vincula al administrado con la administración, y que genera derechos y obligaciones
correlativas.423

3.2.4. Omisión y silencio administrativo

Si bien en este trabajo se pretende estudiar el instituto de la acción de
protección, no es menos cierto que el estudio de la omisión en relación con el
Derecho Constitucional genera dudas respecto a si esta es asimilable al silencio
administrativo –propio del Derecho Administrativo–; o si, por el contrario,
son expedientes distintos, cuyo tratamiento, en consecuencia, también lo es,
contando cada uno con vías y jurisdicción propias para poder frenar ya sea una
omisión violatoria de derechos o para lograr ejecutar lo ganado por detectarse
silencio administrativo.
Con el objetivo de contribuir con criterios que sirvan para distinguir la
omisión del silencio administrativo abordo a continuación, brevemente, los
aspectos relativos a este último instituto, para poder generar, en lo posterior,
parámetros de diferenciación entre este y la omisión.
a) Nociones sobre el silencio administrativo
El profesor Juan Carlos BENALCÁZAR afirma con acierto que la
Administración Pública tiene el deber jurídico de resolver expresamente y
conforme a derecho las peticiones, reclamos, solicitudes o recursos que se le
planteen por parte de los administrados, lo cual no resulta eximente ni por la
calidad jurídica de lo pretendido, ni por oscuridad o falta de ley. La autoridad
puede aceptar o rechazar las peticiones o pretensiones que se le formulen, pero
siempre debe dictar una resolución para impedir que las instancias
administrativas queden indefinidamente pendientes, pues ello produce un
perjuicio para la regularidad de la actividad administrativa y para los derechos
fundamentales de los administrados.424
En este contexto, Patricio SECAIRA señala que el silencio administrativo es
una institución jurídica mediante la cual la ley determina un efecto jurídico
positivo cuando la Administración Pública por incuria o negligencia no emite
una resolución dentro del tiempo asignado por la ley.425 Con similar criterio,
Manuel María DIEZ explica que el silencio administrativo se produce cuando el
ordenamiento jurídico, ante la falta, dentro un término que establece la ley, de
un pronunciamiento que la Administración tiene el deber de efectuar, presume
la existencia de un acto.426
El Derecho Administrativo, al estudiar la teoría del acto administrativo, se
ocupa más a profundidad de definir, con precisión, la naturaleza jurídica de
este instituto; no obstante, en el caso ecuatoriano no ha resultado sencillo llegar
a un consenso en cuanto al beneficio que aquel comporta para los
administrados.
En esencia, el silencio administrativo surte dos efectos dependiendo de la ley
que lo regule. Puede ser, por un lado, negativo, lo que implica que, ante la
ausencia de respuesta de la Administración Pública, el orden jurídico da un
efecto denegatorio a aquella falta de manifestación de voluntad, lo cual, en
beneficio del administrado, deja expedita la vía impugnatoria a través de los
mecanismos procesales que la ley franquea ante la jurisdicción administrativa.
Al contrario, la inacción de la autoridad provocará un efecto positivo cuando,
transcurrido el plazo previsto en la ley para dar respuesta al petitorio, la
Administración Pública no lo hace, generándose una suerte de concesión
favorable a dicha solicitud, la cual proviene de la ley y, lo que, además, no
implica la emisión de un acto administrativo tácito o implícito, sino que el
silencio administrativo con efecto positivo busca sustituir la declaración de
voluntad de la autoridad que, oportunamente, debió producirse y que,
efectivamente, no se emitió.
Ahora bien, como se conoce,427 uno de los problemas que presentaba el
régimen jurídico del silencio administrativo en Ecuador era la posibilidad
práctica de ejercer lo ganado por el ministerio de la ley, lo que, finalmente, se
solventó con el Código Orgánico Administrativo que determina que los
reclamos, solicitudes o pedidos dirigidos a las administraciones públicas
deberán ser resueltos en el término de treinta días, vencido el cual, sin que se
haya notificado la decisión que lo resuelva, se entenderá que es positiva, y que
para que se produzca el silencio administrativo, el acto administrativo presunto
que surja de la petición, no debe incurrir en ninguna de las causales de nulidad
(arts. 105 y 207 COA).
El propio Código Orgánico Administrativo indica que el acto administrativo
presunto que resulte del silencio, será considerado como título de ejecución en
la vía judicial, para lo cual, la persona interesada debe incluir en su demanda de
ejecución una declaración, bajo juramento, de que no le ha sido notificada la
decisión dentro del término previsto, debiendo acompañar, además, el original
de la petición en la que aparezca la fe de recepción (art. 207 COA).
Por su parte, el Código Orgánico General de Procesos establece el
procedimiento a seguir para ejecutar lo ganado por silencio administrativo,
siendo el ejecutivo el adecuado (arts. 370A COGP y Disp. Ref. 1ª COA),
aunque de modo previo, ante ausencia de norma expresa, la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia señaló lo que
sigue:
Finalmente, la materia ha sido modificada por la norma introducida como inciso siguiente al
primero del Art. 28, según el cual la acción de ejecución debe estar respaldada en un instrumento
público, constituido por la certificación otorgada por el funcionario competente de la institución
del Estado, el cual está obligado, a pedido del interesado y bajo pena de destitución, a indicar el
vencimiento del término desde el cual se ha producido el efecto del silencio administrativo, con lo
que se demuestra que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente con todos los
 efectos añadidos anteriormente.- TERCERO: Ahora bien, en el caso de que el interesado hubiere
presentado la correspondiente solicitud a fin de obtener la certificación de la fecha de vencimiento
para que opere el silencio administrativo y no hubiere logrado obtener en sede administrativa tal
certificación, su obligación será requerir judicialmente esa certificación y de no atendérsele luego de
haberse reiterado la orden judicial bajo prevenciones legales, de la destitución del funcionario y de
que se dará pleno valor a la afirmado por el reclamante, podrá entonces, con tal diligencia previa,
que suplirá por el ministerio de la ley al instrumento público de la certificación, presentar ante el
respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, la acción de ejecución en la cual,
sin discutir el derecho a obtener lo solicitado, simplemente, se ordenará la ejecución en sentencia.
Pero si el interesado no hubiere procedido de tal forma y en consecuencia no presentare el
instrumento público al que se refiere el inciso agregado al art. 28 de la Ley de Modernización del
Estado o en su caso la diligencia previa antes referida, es evidente que la acción deducida sea de
conocimiento, en la que necesariamente se discutirá el derecho del acto a obtener lo pretendido
mediante la respectiva solicitud, pudiendo dentro del término de prueba realizar las diligencias
pertinentes, dentro de las cuales tiene trascendental importancia la copia de la solicitud presentada
con la razón de fecha de recepción, a fin de demostrar la presentación ante la autoridad
competente de su solicitud y la falta de respuesta oportuna, prueba esta que será en tal caso
decisoria en su favor, pero siempre que se demuestre la violación del derecho del recurrente al no
haber aceptado el pedido. En este último evento, el juicio de conocimiento podrá ser objeto de
casación.428

En todo caso, valga indicar que con la entrada en vigencia del Código
Orgánico General de Procesos se otorgó expresa competencia a la justicia
contencioso administrativa para conocer y resolver demandas de ejecución de
silencio administrativo positivo (arts. 370A COGP y Disp. Ref. 1ª COA).
Además, en ese mismo cuerpo normativo ya se indica el tipo de procedimiento
que se debe seguir para lograr la ejecución de lo obtenido por efecto del
silencio administrativo positivo, siendo el adecuado el ejecutivo.
b) Criterios de diferenciación entre omisión violatoria de derechos y
silencio administrativo
Se revisó, brevemente, lo concerniente al instituto del silencio administrativo
en el Derecho ecuatoriano. Sin embargo, su tratamiento no solo reviste
complejidad dentro del Derecho Administrativo en Ecuador, sino que, además,
presenta riesgo de su confusión con respecto a la acción de protección por
omisión.
Así las cosas, es menester tener en cuenta algunas consideraciones que
ayuden a distinguir al instituto en comento a fin de diferenciar las vías de
impugnación ordinarias (para ejecutar lo ganado por efecto del silencio
administrativo) y las vías constitucionales (para impugnar una omisión
violatoria de derechos).
 Bien fue anotado que la omisión, para que importe al estudio del Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional, debe vulnerar derechos
fundamentales, pues de lo contrario, cabría dentro del orden de la ilegalidad,
situación ajena a la justicia constitucional, aspecto aseverado por la
Magistratura, que ha manifestado lo que sigue:
Sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia número
T-808/7 “(…) la procedencia de la tutela contra sentencias no habilita al juez constitucional para
pronunciarse sobre todos los extremos de la litis. Su competencia se limita, exclusivamente, a
estudiar la posible violación de los derechos fundamentales a raíz de la decisión impugnada y sólo
cuando ya no existe otro recurso judicial ordinario para estudiar esta cuestión. Justamente por esta
razón para evitar una ilegítima usurpación de competencia, el juez tiene la carga de demostrar, de
manera clara y suficiente, que el asunto sobre el cual se pronuncia se refiere, no a una cuestión de
aquellas que le competen a un juez ordinario como la simple interpretación del derecho legislado o
la valoración de la prueba, sino a una cuestión de estricta relevancia constitucional (…)429

En todo caso, el señalamiento de que los asuntos de legalidad deban

resolverse por la jurisdicción ordinaria y los conflictos de constitucionalidad
por la jurisdicción de dicha materia reviste cierta complejidad práctica tanto
para el juzgador como para quien propone una acción para hacer valer sus
derechos, asunto que, incluso, se ha convertido en óbice para desechar acciones
de protección por considerarse que la vía adecuada es la contencioso
administrativa.
Por tanto, es preciso fijar parámetros que eviten confusiones entre la omisión
y el silencio administrativo toda vez que cada uno de ellos no solo cuenta con
una materia específica de aplicación, sino también aspectos reservados a la
jurisdicción propia. Así, al Derecho Administrativo corresponderá el
tratamiento de todo lo concedido por efecto del silencio administrativo,
mientras que el Derecho Procesal Constitucional se ocupará de conocer las
acciones que se propongan en contra de las omisiones en los términos ya
anotados.
La acción de protección procede cuando una autoridad pública no judicial,
por omisión, vulnera derechos fundamentales. La interrogante que surge es:
¿cómo distinguir entre la figura del silencio administrativo y la figura de la
acción de protección por omisión cuando ha sido la Administración Pública la
que ha guardado silencio respecto a la emisión de actos o decisiones en el
ámbito de su competencia?
 Para dilucidar tal predicamento hay que hacer presente que, ante todo, la
facultad de dirigir quejas o solicitudes a la Administración Pública, en sí,
constituye un derecho fundamental (art. 66, Nº 23 CE), a lo que se suma la
vulneración a los derechos a la seguridad jurídica y al acceso a servicios
públicos de óptima calidad (arts. 82 y 66, Nº 25 CE), lo cual conduciría a
pensar que la sola omisión de dar contestación oportuna, es decir, en los
términos normativos previstos, daría lugar a la acción de protección por existir
omisión por parte de autoridad competente.
Que la omisión que conculque derechos fundamentales es impugnable, de
manera directa, mediante acción de protección, es una idea confirmada por la
Corte Constitucional:
No obstante, habría que enfatizar que el argumento de la legalidad no puede ser entendido por los
jueces de instancia como la vía más fácil y cómoda para desechar las demandas de acción de
protección, bajo el argumento de que existen otros mecanismos de defensa judicial o que el asunto
de fondo puede ser impugnado por otras vías judiciales; efectivamente, todas las acciones u
omisiones arbitrarias e ilegítimas de una autoridad son justiciables, pero si aquellas violentan
derechos constitucionales son impugnables por la vía de la acción de protección, y los jueces de
cualquier instancia están obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitución.430

Frente a aquello, al configurarse también un eventual silencio administrativo

positivo, el beneficiado por dicho efecto jurídico bien podría pensar en activar
la jurisdicción contencioso administrativa para poder ejecutar lo ganado.
Ahora, si bien no se impide que el administrado active paralelamente las vías
constitucional y contencioso administrativa, debo advertir la inconveniencia de
tal proceder, pues mientras la acción de protección pretenderá obligar a la
autoridad a pronunciarse, la acción contencioso administrativa ya no precisará
aquello, sino, únicamente, ejecutar lo ganado por efecto de un silencio positivo.
Entonces, mientras el juez constitucional ordenará a la autoridad su actuación,
podría ocurrir que el juez contencioso administrativo disponga que se ejecute y
cumpla con lo ganado, generándose decisiones contradictorias. De este modo,
la diferencia entre los institutos es clara: la omisión pretenderá siempre hacer
que, por orden del juez constitucional, la autoridad pública no judicial emita el
acto, mas, el silencio administrativo buscará que el efecto positivo que el orden
jurídico eventualmente le pueda otorgar a la falta de expedición del acto se
ejecute. Por ello, a través de acción de protección por omisión será siempre
improcedente pretender discutir lo que se ha ganado por efecto del silencio
administrativo positivo, por lo que si el administrado ha iniciado las vías de
ejecución del silencio positivo, estimo que una acción de protección por
omisión será no solo improcedente, sino también ineficaz. Asimismo, si se ha
propuesto la acción de protección por omisión, será siempre contradictoria la
pretensión simultánea de hacer ejecutar algo cuya existencia se persigue a través
de la acción constitucional.
Pero también podría ocurrir que la norma jurídica establezca efecto negativo
al silencio administrativo. En este evento, si bien no cabe hablar de la ejecución
del silencio administrativo, no es menos cierto que el administrado puede
proponer la acción de protección por omisión con la finalidad de conseguir
que la autoridad pública no judicial emita acto expreso si para ello tiene
competencia, el cual, de ser violatorio a sus derechos, también puede ser
impugnado a través de acción de protección.
Finalmente, vale hacer presente que si el objetivo del administrado es ya no
impugnar la omisión de actuación de la autoridad, sino la ejecución directa del
silencio positivo y, para ello, pretende iniciar el proceso ejecutivo pese a no
haber podido acceder a la certificación del funcionario respectivo o al
requerimiento judicial para así obtener dicha certificación, bien puede
proponer la acción de protección por omisión, la que, en este evento, ya no
estará destinada a obligar a la autoridad a que expida el acto, sino a que
extienda la certificación de vencimiento del plazo, con lo que podrá en el
proceso correspondiente hacer ejecutar lo ganado por el silencio
administrativo. En todo caso, si una acción de protección se propusiera frente a
las condiciones descritas, debo insistir en que el peticionario no podría solicitar
al juez constitucional que disponga la ejecución de lo ganado por efecto del
silencio administrativo, sino, exclusivamente, que ordene a la autoridad la
actuación conforme dispone el orden jurídico para que, luego, el administrado
pueda hacer ejecutar el silencio administrativo positivo.
Como manifesté, con la entrada en vigencia del Código Orgánico General de
Procesos, la cuestión quedó solventada por expresa disposición legal: los casos
de ejecución de silencio administrativo que se presenten a partir de la entrada
en vigencia del aludido Código Orgánico cuentan con mecanismo procesal
expreso para hacer cumplir lo obtenido con efecto favorable, lo que implica
que los jueces constitucionales podrán desechar las acciones de protección
tendentes a que, por su intermedio, se ejecute el silencio administrativo
positivo, pues ya existe un remedio adecuado y eficaz para tales fines, no
pudiendo la acción de protección invadir su ámbito de aplicación. Lo que no
puede ocurrir es que el juzgador constitucional, a guisa de esos señalamientos
normativos, rechace la acción de protección que solamente busque una orden
judicial por la cual se obligue a la Administración Pública a actuar y manifestar
su voluntad.
Sobre la posibilidad de proponer acción de protección ante la inexistencia de
otra vía judicial ordinaria eficaz para amparar derechos fundamentales, la Corte
Constitucional ha establecido lo que sigue:
(…) debe quedar claro es que, tratándose de actos u omisiones a los que se impute vulneración de
derechos constitucionales, la vía contencioso administrativa, así como las demás vías previstas en la
jurisdicción ordinaria devienen en ineficaces para la protección de esos derechos, debido a la
naturaleza del trámite propio de cada una de las acciones en la jurisdicción ordinaria, caracterizado
por la dilación que genera su propia sustanciación, así como por la interposición de recursos, lo
que no es desconocido por el foro ni por los usuarios del sistema de administración de justicia,
por su carácter público y notorio, respecto de lo cual no amerita que se exija prueba, por expreso
mandato del artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial. La larga espera que implica el
trámite de un proceso judicial en la jurisdicción ordinaria, sin duda alguna contradice el objeto de
la acción de protección, esto es el amparo directo y eficaz de derechos constitucionales. De
aceptarse el criterio expuesto en la sentencia impugnada, implica que, en todo caso de vulneración
de derechos constitucionales, el afectado deba transitar por el largo y engorroso trámite de un
proceso judicial en las otras vías judiciales (…)431

Aunque, en otro pronunciamiento, la Corte Constitucional señaló que la

acción de protección no sustituye a los demás medios judiciales, lo que se debe
tener presente:
En consecuencia, la acción de protección no sustituye los demás medios judiciales, pues en dicho
caso, la justicia constitucional pasaría a asumir potestades que no le corresponden, afectando la
seguridad jurídica de los ciudadanos y desvirtuando la estructura jurisdiccional del Estado,
desconociendo la garantía institucional que representa la Función Judicial.432

Sin perjuicio del análisis efectuado, en el cual solamente se hicieron presentes

algunos escenarios bajo los que, eventualmente, la justicia constitucional se
aplicaría directamente sin que implique, como se vio, el reemplazo de la
ordinaria, siempre que se trate de violación de derechos, se puede concluir con
una puntual diferencia conceptual entre estas dos instituciones con el objetivo
de prevenir sobre posibles equívocos en cuanto a la vía procesal de
impugnación en caso de ausencia de pronunciamiento por parte de la
Administración Pública:
- El silencio administrativo resulta ser un hecho al cual el orden jurídico le
atribuye cierto efecto, generalmente, positivo o favorable ante la falta de
manifestación de voluntad oportuna por parte de la Administración Pública, el
cual, automáticamente, genera una situación jurídica a favor del
administrado,433 ejecutable mediante la activación a través del procedimiento
sumario en vía contencioso administrativa (art. 370A COGP y Disp. Ref. 1ª
COA).
- La omisión, en perspectiva con la acción de protección, refiere a la inercia
en cuanto a un no obrar conforme la Constitución o la ley disponen,
vulnerando, directamente, derechos fundamentales por parte de la autoridad
pública no judicial. Por ello, cuando la pretensión del administrado sea
conseguir una orden judicial que disponga a la autoridad a que actúe, contará
con la justicia constitucional para precisar el amparo y protección de aquellos
derechos vulnerados fruto de la inercia de la Administración, tornándose,
como revisé, inconveniente la activación paralela de mecanismos ordinarios
para hacer ejecutar lo ganado por ocurrir silencio administrativo.
Ello conlleva a concluir entonces que lo que no se podría solicitar mediante
acción de protección por omisión es la ejecución de lo ganado por efecto del
silencio administrativo, pues, como será revisado, la declaración de un derecho
constituye una de sus causales de improcedencia y porque, además, la
resolución de lo ganado por dicho instituto corresponde a la justicia
contencioso administrativa (art. 42, Nº 5 LOGJCC). Entonces, lo que se
conseguirá con la concesión de esta garantía es, únicamente, frenar la omisión,
es decir, vincular al órgano público a que se pronuncie para cesar la violación
de derechos fundamentales, quedándole a la jurisdicción contencioso
administrativa la resolución de fondo, esto es, la existencia o no de una
situación jurídica a favor del administrado.
3.3. La presunción de existencia del acto u omisión de autoridad pública
Antiguamente se requería demostrar la existencia del acto u omisión materia
del amparo, generada por parte de autoridad pública cuando se proponía la
acción de amparo. La Constitución y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional realizan una importante modificación
en la materia al establecer una presunción de verdad en las afirmaciones del
accionante en caso que el accionado sea entidad pública (arts. 86, Nº 3 CE y 16
LOGJCC).
En consecuencia, la regla general a la hora de proponer la acción de
protección es que el accionante describa o señale no solo la omisión o el acto
que impugna, sino que estos, a la vez, afectan a sus derechos subjetivos (art. 10,
Nº 8 LOGJCC), mas, en caso que aquellos provengan de un órgano del poder
público, los argumentos del accionante se presumen ciertos cuando dicha
institución no demuestre lo contrario o no suministre información, aunque,
contradictoriamente, se señala que ello ocurrirá siempre que de los elementos
no se llegue a una conclusión contraria, disposición de imposible cumplimiento
si se toma en cuenta que a la entidad estatal se le priva de contradecir los
argumentos del accionante (art. 16, inc. final LOGJCC). Estas modificaciones
normativas traen consigo una suerte de inversión de la carga probatoria en
beneficio del legitimado activo quien, a diferencia del sistema anterior, en este
evento, no necesita demostrar que ha existido la omisión o que se ha dictado
un acto lesivo de sus derechos.
En relación con lo dicho, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional solo exige para la presentación de la demanda la
descripción de la omisión o el acto y la relación circunstanciada de los hechos,
de ser posible (art. 10, Nº 3 LOGJCC), pero no exige que se demuestre la
existencia de lo impugnado, asunto que no exime al accionante de
fundamentarse en los hechos: debe señalar o describir el acto o la omisión
materia de la garantía y argumentar en torno a ellos la vulneración de derechos
(art. 10, Nº 8 LOGJCC). Le entidad pública, en ese caso, tendrá la carga de
demostrar que el acto u omisión que se impugna no existe o no se ha
producido.
3.4. La inconstitucional inversión de carga probatoria respecto a
particulares
La inversión de carga probatoria establecida en el número 3 del artículo 86
de la Constitución es solo aplicable cuando el accionado es la autoridad
pública. De este modo, si se imputa a un particular un acto o una omisión
violatorio de derechos, en todos los casos, la carga de probar que el privado no
obró o actuó de esa manera, correspondería, en principio, al accionante.
Ocurre que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, inconstitucionalmente, amplió los casos de inversión de carga
probatoria al evento que el acto u omisión impugnado provenga de un
particular, presumiendo ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o
violación a los derechos del ambiente o la naturaleza (art. 16, inc. final
LOGJCC).
Estimo inconstitucional la disposición que la ley trae sobre la presunción de
certeza del acto u omisión de particular por hechos relacionados con
discriminación, pues se atenta contra el principio de presunción de inocencia
consagrado en la Constitución (art. 76, Nº 2 CE) y en instrumentos
internacionales (v.gr. arts. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP), así como también se
vulnera el derecho a la defensa (art. 76, Nº 7, letras a, b, c y h CE). Sería
impensable que un juez conceda una acción de protección por una omisión o
acto de particular por supuesta discriminación en desmedro de los derechos del
accionado.
Por otro lado, de similar vicio de inconstitucionalidad adolece la norma que
contiene la posibilidad de presumir ciertos los fundamentos del accionante
cuando impugne omisiones o actos de un particular por daño al medio
ambiente o a la naturaleza (art. 16, inc. final LOGJCC). En Ecuador, la
inversión de carga probatoria en materia ambiental no es sobre los hechos que
se imputan sino solo respecto de la inexistencia de daño potencial o real, la cual
recae sobre el demandado, conforme lo señala la parte final del número 1 del
artículo 397 de la Constitución. En consecuencia, si mediante acción de
protección se impugna una omisión o un acto de un particular por estos
hechos, se debería mantener el principio de inocencia y el derecho a la defensa,
salvo lo relativo al daño generado por el acto u omisión, pues al particular
demandado le corresponderá probar que no existe daño real o potencial, pero
los hechos deberían siempre ser probados por quien los alegue.
En virtud de las consideraciones efectuadas, creo que cuando se impugnan
actos u omisiones provenientes de un particular, estos siempre tendrían no solo
que ser identificados y descritos en la petición, sino que también deberían se
probados por el accionante.
3.5. La regla en eat iudex ultra petita partium
La regla en eat iudex ultra petita partium consagra el deber de los jueces de
ceñirse a las peticiones formuladas por las partes y a los hechos alegados por
ellas, no pudiendo ir más allá de lo pedido. El juez constitucional, en virtud de
esta regla, solo se debe pronunciar respecto del acto u omisión que se impugne
y no sobre otros aspectos, mucho más si se tiene presente el aludido principio
de instancia de parte que ya fue analizado y que rige el Derecho Procesal
Constitucional ecuatoriano (art. 4, Nº 4 LOGJCC).
La regla iura novit curia no puede ser confundida con el hecho de ir más allá
de las peticiones, pues ésta únicamente autoriza al juez a resolver la causa en
aplicación de derecho no invocado por las partes o derecho señalado de modo
erróneo por ellas (arts. 426, inc. 2º CE, 4, Nº 13, y 76, Nº 1 LOGJCC y 140,
inc. 1º COFJ).
La finalidad de la obligación que tiene el accionante de describir la omisión o
el acto materia de la garantía es delimitar la actuación del juez constitucional
(art. 10, Nº 3 LOGJCC), tanto así que si la demanda es incompleta, uno de los
asuntos que puede salvar su calificación a trámite y posterior sustanciación es
que, en la petición conste, por lo menos, el “relato” del que “se desprende que
hay una vulneración de derechos” (art. 10, inc. final LOGJCC).
Una norma que ocasiona dificultades en la materia es la contenida en el
inciso tercero del artículo 140 del Código Orgánico de la Función Judicial. El
inciso primero de ese artículo reconoce la regla iura novit curia, mientras que el
inciso segundo consagra la regla en eat iudex ultra petita partium al decir que el
juez no podrá ir más allá del petitorio, “ni fundar su decisión en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes”. El inciso tercero de la
norma establece que: “Esta última disposición no será aplicable cuando en esta
forma se puedan vulnerar derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos”.
El Código Orgánico General de Procesos reconoce la regla iura novit curia al
imponer la obligación al juzgador de corregir los errores o suplir las omisiones
de derecho en que incurran las partes, mas, prohíbe al juez otorgar o declarar
mayores o diferentes derechos a los invocados en la demanda, así como fundar
la decisión en hechos no alegados por las partes (art. 91 COGP), lo cual no es
una contradicción, pues al indicar que no puede: “otorgar o declarar mayores o
diferentes derechos” no se refiere al fundamento jurídico de la decisión, sino a
la pretensión.
Entonces, si un juez constitucional, en aplicación de dichas normas, se
pronuncia respecto a una omisión o un acto no señalado por el accionante
estaría vulnerando el derecho de defensa del accionado, que bien puede ser
entidad estatal o un particular, debiéndose considerar que el hecho que el
demandado sea institución pública no implica que no ejerza derechos
fundamentales o que se le pueda desconocer el debido proceso. El accionado,
sea entidad pública o particular, solo se va a defender respecto de las
imputaciones que se le hacen en la demanda, por lo que, si el juez
constitucional amplía su decisión a actos u omisiones no impugnados, el
accionado no se habrá defendido respecto de ellas.
Incluso la misma Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional impide que el accionado haga referencia a asuntos ajenos a la
impugnación, al establecer que en la audiencia el demandado deberá contestar
exclusivamente los fundamentos de la acción y no otros señalamientos (art. 14,
inc. 1º LOGJCC).
Que los jueces en general no pueden ir más allá de lo pedido, lo ha
corroborado la Corte Constitucional, la que ha indicado lo que sigue:
El fallo contencioso administrativo no podía introducir cambios en las pretensiones del
accionante, al restituirle a un cargo diferente al que ostentaba al momento de su destitución;
tampoco podía pronunciarse sobre una presunta nulidad de un acto generado por otra institución
que no fue comprobada en el sumario administrativo, que no constituyó materia del litigio ni
fundamento de la acción presentada por el recurrente. Por tanto, tales actuaciones evidencian un
actuar arbitrario de los jueces, constituyen violación del derecho de defensa institucional, amenazan
y perturban el ejercicio de las competencias de la Institución previstas en la Constitución y su
normativa, y con ello impide el cumplimiento de sus objetivos, aspectos que deben ser tomados en
cuenta para la adopción de una decisión imparcial que tenga por objetivo la realización de la
justicia.434

De forma contradictoria, la Corte Constitucional, invocando la regla iura

novit curia, decidió pronunciarse sobre un acto no impugnado a través de una
acción extraordinaria de protección, con lo que incurrió en la aludida
confusión y violó, además, la regla en eat iudex ultra petita partium:
Ahora bien, en razón del análisis realizado respecto del auto de calificación, esta Corte
Constitucional evidencia que la decisión judicial examinada tiene como antecedente una
declaratoria de “incumplimiento de sentencia” del 30 de noviembre de 2009, dentro de la acción
de protección No. 2092-09 y, dada la naturaleza de la acción extraordinaria de protección, es
preciso que la Corte Constitucional realice un análisis integral de las posibles afectaciones a los
derechos en el presente caso, aunque estas no hayan sido expresamente citadas, es decir, en
aplicación del principio iura novit curia. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia
No. 085-13-SEP-CC10, manifestó que:
“... por la regla iura novit curia consagrada en el artículo 4 numeral 13 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, [se puede] fundamentar la decisión en
cualquier precepto constitucional, así no se lo haya invocado por las partes, o lo haya sido
erróneamente (...) Por ello, esta Corte está plenamente facultada para analizar y pronunciarse sobre
una serie de aspectos no argüidos por las partes y que podrían devenir en vulneraciones a
derechos constitucionales”.
De este modo, la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias y en razón de que, por la
naturaleza de la garantía, debe velar por el respeto de los derechos de las partes procesales,
procede a analizar integral y profundamente un aspecto relevante del proceso y no alegado por las
partes, como es el auto emitido el 17 de marzo de 2010, por el juez quinto de Trabajo del Guayas,
mediante el cual declaró el “incumplimiento de la sentencia constitucional”, dentro de la acción de
protección No. 2092-09, toda vez que, como se ha expresado, las decisiones judiciales impugnadas
por la presente acción extraordinaria de protección, son consecuencia de dicha declaratoria.435
 Capítulo Sexto
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
La Constitución no señala los casos por los que la acción de protección no
procede. Recuérdese que, para suplir la ausencia de ley, la Corte Constitucional
dictó las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la
Corte Constitucional para el período de transición, cuyo artículo 50 señaló
como causales de improcedencia de esta garantía el hecho de que se refiera a
aspectos de mera legalidad, en razón de los cuales existieran vías judiciales
ordinarias para la reclamación de los derechos y, particularmente, la vía
contencioso administrativa; cuando la indemnización de perjuicios sea la
pretensión principal, siempre que esta no sea la única alternativa para la
reparación integral; si se trataba de una interposición abusiva, temeraria,
maliciosa o fraudulenta de la acción; el no agotamiento previo de otros
mecanismos o recursos y, además, si mediante esta acción se impugnaban
providencias judiciales.
Actualmente, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, que reemplazó a dichas reglas, establece taxativamente los casos
en los que la acción de protección es improcedente, aunque se incurre en el
error de confundir entre la procedencia y la admisión, pues el legislador ha
determinado que en caso que el juez encuentre improcedente la acción, deberá,
mediante auto, declararla inadmisible (art. 42, inc. final LOGJCC), cuestión ya
tratada en este libro.
Este defecto legislativo ha sido aceptado también por la Corte
Constitucional, que ha señalado que el artículo 42 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional admite, al menos, tres
interpretaciones:
En este contexto, la disposición normativa establecida en el artículo 42 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se presta a confusión, por cuanto en el
encabezado del texto se dispone “Improcedencia de la Acción.- La acción de protección no
procede:…”, señalándose siete causales que conforme al concepto mismo de procedibilidad
requieren de un análisis de fondo de la causa, conforme quedó argumentado en esta sentencia. Sin
embargo, por otra parte, en el texto final de la disposición citada, se señala que “…En estos casos,
de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la
causa por la que no procede la misma”.
 Ante el evidente equívoco que presenta el artículo analizado, compete a la Corte Constitucional, en
su calidad de máximo intérprete de la Constitución, garante de los derechos constitucionales y de
sus garantías, interpretar el artículo 42 de la Ley conforme a los mandatos constitucionales, pues
esta confusión origina que los jueces constitucionales interpreten de distinta forma cómo debe
procederse en la sustanciación de las acciones de protección, vulnerándose sistemáticamente el
derecho a la tutela judicial efectiva.
La exigencia de una interpretación conforme a la Constitución exige que la disposición normativa
presente al menos tres interpretaciones posibles. En el caso sub judice, la primera interpretación
presenta a las causales previstas en el artículo 42 como de inadmisibilidad, entonces estas podrían
ser deducidas por el juzgador en el auto de admisión, es decir se analizarán conjuntamente con las
establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional. La segunda interpretación presenta a las causales del artículo 42 como de
improcedencia, conforme lo determina el texto literal de su titulación, estas para ser declaradas
requieren del juzgador un ejercicio argumentativo que debe traducirse en la sentencia
racionalmente fundamentada; y finalmente una tercera interpretación, por la que se requiere hacer
una distinción entre los numerales establecidos en el artículo 42 que deben ser calificados como
causales de inadmisión y las que son de improcedencia.436

Finalmente, la Magistratura se decantó por distinguir, uno por uno, los casos
que son de procedencia y de admisión en esta materia:
Esta Corte, con miras a la protección de la efectividad de la acción de protección y la eficacia de la
justicia constitucional, desarrollará esta tercera posibilidad en la interpretación, para lo cual se
analizará el razonamiento judicial que se debe realizar en cada numeral. En efecto, el artículo 42
establece algunas causales que deben ser analizadas a partir de los derechos constitucionales de
tutela judicial efectiva, la naturaleza tutelar de las garantías jurisdiccionales de los derechos y las
características de sencillez, inmediación y eficacia del procedimiento de las garantías jurisdiccionales
de los derechos.437

En todo caso, la ley establece causas de improcedencia de la acción de

protección, las cuales, dije, deben ser resueltas mediante sentencia, una vez
sustanciada la garantía, por lo que le está proscrito al juez constitucional
inadmitir la acción por razones de fondo, como lo ha indicado la Corte
Constitucional:
En consecuencia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley, la obligación del juez de garantías
constitucionales radica precisamente en sustanciar el proceso para que, una vez que se hayan
cumplido todas las etapas procesales, se pueda juzgar sobre la existencia o no de las vulneraciones
de derechos constitucionales. La inadmisión de una demanda no puede entonces ser utilizada
como una forma de escape del juzgador constitucional para inhibirse de su obligación
constitucional y legal en la tutela de los derechos constitucionales, pues esta forma de proceder
deviene en una real inhibición de conocer garantías jurisdiccionales, lo cual se encuentra proscrito
legalmente para los jueces constitucionales.438
 A continuación, se analizarán los casos de improcedencia de la acción de
protección, tanto aquellas causales que se refieren a actos como las que tienen
que ver con las omisiones. Únicamente no abordaré lo relacionado con la
inexistencia de otra vía adecuada y eficaz toda vez que a este punto de derecho
ya me referí anteriormente (art. 42, Nº 4 LOGJCC).
1. LA NO EXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS439
Si la acción de protección es una vía constitucional expedita para el amparo
directo de derechos, resulta lógico pensar en que el juez la niegue cuando del
análisis y de los hechos planteados respecto del acto u omisión impugnado, no
se desprenda una vulneración a ellos (art. 42, Nº 1 LOGJCC).
Ahora bien, el legislador incurre en el equívoco de señalar que,
anticipadamente, esto es, mediante auto, se inadmita a trámite la acción
propuesta en caso que no encuentre vulneración de derechos, lo cual implica
vincular al juez a adelantar un criterio que, en todo caso, debería ser materia de
pronunciamiento en sentencia y luego de haberse sustanciado el proceso.
Incluso tómese en cuenta que el análisis sobre eventuales violaciones a
derechos forma parte de la estructura y contenido básico de una sentencia de
garantía y no del auto de admisión (art. 13, Nº 4 LOGJCC).
En consecuencia, ante la no existencia de violación de derechos lo que cabe
es negar la acción por ser improcedente, mas, no inadmitirla a trámite sin el
estudio correspondiente del caso (art. 42, inc. final LOGJCC), lo que ha sido
ratificado por la Corte Constitucional:
La primera de las causales de improcedencia de la acción establecida en el artículo 42 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece “1. Cuando de los
hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales”, lo que evidencia el
análisis concienzudo que debe efectuar el juzgador para formarse el criterio de si existió o no
vulneración a derechos constitucionales, constituye en sí la razón misma de ser de la acción de
protección, por lo que para declararlo se requiere de un análisis argumentativo que debe constar en
sentencia, consecuentemente, esta es una causal de improcedencia de la acción y no de
inadmisión.440

2. ACTOS EXTINGUIDOS O REVOCADOS

La acción de protección ha sido prevista para impugnar actos de autoridad
pública no judicial lesivos de derechos, por lo que si el acto ha sido expulsado
del ordenamiento jurídico no solo que ha dejado de existir, tornándose
improcedente proponer esta acción constitucional, sino que, además, sus
efectos ya no estarían aplicándose, lo que impediría que el juez se pronuncie, a
lo que debe sumarse la falta del cumplimiento de un requisito de procedencia
por parte del accionante: que se trate de un acto (art. 40, Nº 2 LOGJCC).
La extinción del acto implica su retiro del campo jurídico. Así, los actos de la
Administración pueden extinguirse por revocatoria (por la propia autoridad
administrativa por razones de conveniencia o de legitimidad) o por anulación
en sede administrativa o judicial (por razones de legitimidad), como se vio, así
como también pueden declararse lesivos al interés público, lo que le impide a la
Administración misma dejarlos sin efecto, teniendo la obligación de demandar
ante un Tribunal de lo Contencioso Administrativo, órgano que tiene
competencia para aquello.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional hace
una excepción respecto del acto extinguido: que del acto que ha dejado de
existir se deriven daños que deban ser reparados. Si acto ya no tiene vida
jurídica y no surte efectos, se presentan tres alternativas: la primera, que el acto
deje de causar perjuicio con su extinción; la segunda, que los daños hayan sido
remediados y, además, que los efectos dañosos del acto inexistente sigan
vigentes. Estimo que el legislador se refiere a este último evento en que el acto,
a pesar de no tener vida jurídica, sigue causando daño o vulnerando derechos
del peticionario, por lo que el juez bien podría conocer y resolver la acción de
protección y, a pesar de no poder dejar sin efecto el acto, disponer que se
remedien las afectaciones provocadas como consecuencia de aquel, incluso
declarándolas de forma retroactiva a fin de que las cosas vuelvan al estado
anterior al de la expedición del acto (arts. 5 y 18 LOGJCC). No obstante,
sugiero que estos aspectos deben ser debidamente aclarados por la Corte
Constitucional.
3. LA INCONSTITUCIONALIDAD O ILEGALIDAD DEL ACTO U OMISIÓN, QUE NO
CONLLEVE LA VIOLACIÓN DE DERECHOS

Por regla general, la proposición de una acción de protección en que se

impugne un acto u omisión por ser inconstitucional o ilegal, esto es, por
resultar irregular respecto del texto constitucional o por violar la ley, no es
procedente.
 El legislador comete un error al dejar anunciada la posibilidad de que,
mediante esta acción, se pueda impugnar la inconstitucionalidad o la ilegalidad
del acto o la omisión si aquella conlleva la violación de derechos, previsión
legislativa ciertamente curiosa (art. 42, Nº 3 LOGJCC).
En todo caso, es claro que este análisis también debe constar en sentencia,
conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, pues no basta señalar que
existen otras vías para atacar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto o la
omisión, sino que le compete al juez analizar las situaciones o hechos
esgrimidos por las partes:
La tercera causal, “3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o
legalidad del acto u omisión que no conlleven la violación de derechos”, tiene su razón de ser en
virtud de existir las vías pertinentes para conocer y resolver la legalidad de los actos y la
constitucionalidad de los actos normativos. Por otra parte, el control de legalidad se encuentra
encargado a la justicia ordinaria en el marco de la protección integral que brinda la Constitución a
las personas, al determinar precisamente la existencia de la estructura de la justicia ordinaria. Sin
embargo, este análisis que debe efectuar el juzgador procederá luego del conocimiento de un
proceso que permita determinar cuáles son las situaciones que esgriman las partes para ilustrar el
criterio del juez; por lo tanto, es una causal de improcedencia.441

3.1. La inconstitucionalidad del acto

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional no
permite proponer la acción de protección con la finalidad de impugnar la
inconstitucionalidad del acto de autoridad, aunque solamente se otorga
competencia a la Magistratura para expulsar del orden jurídico los actos
administrativos con carácter general y no sobre aquellos que tienen efecto
individual o concreto (arts. 436, Nº 4 CE, 75, Nº 1, letra d y 135 LOGJCC), lo
que no ocurría en el pasado con la acción de inconstitucionalidad, mediante la
cual sí se podía impugnar la contravención constitucional por parte de un acto
administrativo individual, por lo que la proposición de la acción de amparo no
solo generaba un problema de equivocación de vía, sino de competencia entre
el juez ordinario y el Tribunal Constitucional.
Convengo en que la acción de protección no es el mecanismo adecuado para
atacar un acto inconstitucional, mas, es llamativo que el constituyente no haya
incluido dentro del ámbito de la acción de inconstitucionalidad a este tipo de
actos, lo que nos permite afirmar que aquellos no cuentan con alternativa de
impugnación cuando contradigan la Constitución, asunto que debería ser
rectificado prontamente. En todo caso, la Corte de 2019 ha confirmado que
toda acción de protección propuesta con la finalidad expresa de que se declare
la inconstitucionalidad del acto impugnado es improcedente.442
3.2. La ilegalidad del acto
El control de la legalidad de los actos administrativos se sustrae a la justicia
constitucional, reservándose solamente a la jurisdicción contencioso
administrativa (art. 326, Nº 1 y 2 COGP). Por ello, la proposición de una
acción de protección que tenga por finalidad la declaratoria de ilegalidad del
acto impugnado es improcedente por error de vía al no poder la garantía
invadir el ámbito de aplicación de otras acciones, lo que conlleva, además, un
problema de competencia ya que el juez constitucional no puede declarar ilegal
un acto de la Administración, siendo esa competencia privativa de la justicia
contencioso administrativa. Incluso la Corte Constitucional ha afirmado que
no puede activarse la acción de protección para atacar un acto ilegal, asunto al
que me referí ampliamente en capítulos anteriores.
3.3. La inconstitucionalidad de la omisión
La omisión implica la mora de actuación en que incurre un órgano en virtud
de su actividad, pese a que el orden jurídico le ha dotado de atribuciones
suficientes para obrar, provocando con ello una evidente vulneración de
derechos. También manifesté que la omisión comporta interés a nuestro
Derecho Procesal Constitucional desde distintos ámbitos, por lo que existen
varias alternativas de impugnación de aquella. Considero que proponer la
acción de protección para impugnar una omisión de la Constitución es
improcedente, pues de admitirse a trámite y declararse posteriormente
procedente una acción de protección en estas condiciones, se generarían,
básicamente, dos problemas: el primero sería un predicamento de competencia,
pues el juez ordinario que, por conocer y resolver un garantía, asume roles de
juez constitucional, resultaría ser incompetente en razón de la materia ya que el
análisis sobre la eventual inconstitucionalidad por omisión corresponde a la
Corte Constitucional (art. 436, Nº 10 CE); la segunda dificultad que se produce
es la equivocación de vía por parte del legitimado activo desde que la
impugnación de una omisión inconstitucional quedaría reservada, más bien, a
la acción de inconstitucionalidad por omisión y no a la acción de protección.
 De ahí que mientras una acción de protección persigue impugnar una
omisión violatoria de derechos, pretendiendo hacer que la autoridad pública
actúe, la omisión inconstitucional, en Ecuador, pretende impugnar la mora en
la emisión de normas secundarias de desarrollo o en la ejecución actos
dispuestos por el precepto constitucional, asuntos de los que no se ocupa la
acción de protección.
3.4. La ilegalidad de la omisión
He afirmado que el control de legalidad de los actos administrativos y
normativos ha sido encargado a la jurisdicción contencioso administrativa (art.
326, Nº 1 y 2 COGP), pero ¿qué ocurre cuando la ilegalidad no se relaciona
con un acto, sino con una omisión? El predicamento que se origina en esta
materia es que el Código Orgánico General de Procesos nada señala respecto a
que sus jueces puedan hacer control legal respecto de omisiones de la
Administración.
Por esta razón, las omisiones ilegales escapan tanto al control de legalidad
como al ámbito de las garantías de derechos, pues la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional proscribe la proposición de la acción
de protección con el objetivo de impugnar la ilegalidad de una omisión. Sin
embargo, estimo que esa regla general no se aplica cuando dichas omisiones
ilegales acarreen violación de derechos, requisito con el cual, aunque sea una
omisión ajena al campo de la jurisdicción constitucional, ésta, en virtud de la
salvedad dejada por el legislador, bien podría ser impugnable mediante una
acción de protección (art. 42, Nº 3 LOGJCC), lo que desnaturaliza la garantía
señalada, pues el juez constitucional estaría pronunciándose sobre asuntos de
mera legalidad, cuestión ajena a su ámbito de competencia.
Sobre esta causa de improcedencia, la Corte Constitucional ha señalado los
presupuestos de diferenciación entre el control abstracto de constitucionalidad
y las garantías de derechos. No obstante, nada señaló respecto a las omisiones
ilegales frente a las garantías de derechos, así como tampoco se ha manifestado
respecto a la excepción prevista en la ley: la posibilidad de que la omisión, sea
esta ilegal o inconstitucional, vulnere derechos:
La razón de ser de este presupuesto de improcedencia de la acción de protección, reconocido en
el numeral 3 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, encuentra fundamento en uno de los principios de interpretación constitucional,
 en concreto, aquél denominado de “interpretación sistemática”. En efecto, dicho canon de
interpretación propende que la Constitución sea leída en su integridad, con el fin de evitar que a
partir de lecturas aisladas se prive de eficacia a otros preceptos constitucionales que regulen una
materia similar. Es el caso del control abstracto de constitucionalidad y la acción de protección. En
el primer caso, es claro que cuando un acto administrativo con efectos generales, o un acto
normativo con efectos generales contravengan preceptos constitucionales y la pretensión sea la
expulsión de dicho acto del ordenamiento jurídico o su ineficacia, la vía adecuada será el control
abstracto de constitucionalidad, competencia exclusiva y excluyente de la Corte Constitucional, de
conformidad con los numerales 2, 3 y 4 del artículo 436 de la Constitución de la República. En el
segundo caso, cuando un acto o u omisión de cualquier autoridad no judicial, política pública,
acción u omisión proveniente de un particular, bajo los parámetros previstos en el artículo 88 de la
Constitución de la República, VULNEREN DERECHOS CONSTITUCIONALES, y la
pretensión sea la declaración de dichas vulneraciones junto con la reparación integral, será la
acción de protección el mecanismo constitucional adecuado para la protección y reparación de
esos derechos vulnerados.443

4. LA DECLARACIÓN DE UN DERECHO
Téngase presente que la acción de protección es, por naturaleza, un proceso
de conocimiento, no declarativo, a pesar de los ambiguos pronunciamientos de
la Corte Constitucional. Por ello, el legislador ha previsto como causal de
improcedencia el hecho de proponer la garantía con finalidad declarativa, esto
es, que el juez establezca la existencia de un derecho o determine que el
accionante es su titular, impidiéndole, en consecuencia, conceder la acción,
pues aquella tiene como finalidad el amparo directo de derechos y no la
declaración de los mismos.
Ahora bien, cierto sector de la doctrina en Ecuador comete una
equivocación al confundir la naturaleza declarativa de un proceso con el
establecimiento, reconocimiento o consagración de derechos en un
instrumento jurídico positivo. Así, por ejemplo, Juan MONTAÑA PINTO444 y
Pablo ALARCÓN PEÑA,445 respecto de la causa de improcedencia que se analiza,
señalan que aquella resulta obvia, por cuanto los derechos objeto de amparo de
la acción de protección ya han sido previamente declarados y establecidos en la
norma constitucional, en los instrumentos internacionales de derechos
humanos e, incluso, aquellos que derivan de la naturaleza de la persona que,
aunque no consten escritos, son objeto de protección en virtud de los
principios de cláusula abierta y progresividad de derechos, por lo cual no
corresponde determinar o declarar la existencia de un derecho mediante
sentencia, sino solo su salvaguarda, en caso de ser necesario. Por tanto, para
estos autores, la improcedencia de la acción de protección con un fin
declarativo se relaciona con la consagración previa de un derecho en una
norma, señalamiento que dista doctrinariamente de lo que se definió como
proceso declarativo, pues una cosa es que una norma consagre en su contenido
un derecho y, otra, muy distinta, que un proceso declare una situación jurídica a
favor de una de las partes procesales.
En todo caso, la tarea del juez constitucional consiste en evidenciar la
violación de derechos y ordenar, en sentencia, su reparación, situación que
difiere de la posibilidad de que se declare una situación jurídica, en este caso,
un derecho, mediante una garantía cuya función es, más bien, protegerlo (art.
17, Nº 4 LOGJCC).
A pesar de aquello, la Corte Constitucional tampoco ha estado libre de
confusiones en esta materia, pues no ha logrado distinguir entre la naturaleza
declarativa de un proceso, la consagración positiva del mismo y la declaración
de su violación hecha en sentencia por parte del juez:
5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho. Esta es otra de las
causales que denotan claramente la naturaleza tutelar de la acción de protección y su distinción con
las acciones de la justicia ordinaria, pues como esta Corte también ha sostenido, bajo la
concepción del Estado constitucional de derechos y justicia los derechos constitucionales no son
declarados, sino tutelados, dado que estos preexisten, lo único que se declara en las acciones de
garantías jurisdiccionales de los derechos son las vulneraciones que ocurren a los derechos
constitucionales. Cosa distinta sucede en la justicia ordinaria, toda vez que, mediante el ejercicio de
sus competencias, lo que se pretende es la declaración del derecho y su correspondiente
exigibilidad. Ahora bien, para determinar esta circunstancia, el juzgador también ha de requerir de
la sustanciación del proceso (pruebas, alegatos), razón por la cual también esta se constituye en una
causal de improcedencia.446

Por su parte, la Corte de 2019 parece haber aceptado la posibilidad de que

existan casos en los que cabe la declaración de un derecho vía sentencia de
acción de protección, lo que resulta altamente llamativo:
33. De la sentencia, se evidencia que la reparación integral no ordenó que se aprueba el año lectivo
del estudiante; por el contrario, indicó que se reconocerá los años debidamente aprobados para así
proseguir con los siguientes años de la carrera. Es así que, se concluye que los jueces actuaron con
base en los hechos, pruebas aportadas y la normativa aplicable a la garantía jurisdiccional, sin
desconocer la seguridad jurídica de los accionantes.447

5. PROVIDENCIAS JUDICIALES
La Constitución excluye del ámbito de la acción de protección a los actos de
autoridad judicial, mientras que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional impide de forma expresa que se proponga tal garantía
para impugnar providencias judiciales (arts. 88 CE, 39, 40 y 42, Nº 6
LOGJCC).
El Código Orgánico General de Procesos se refiere a sentencias, autos
interlocutorios y autos de sustanciación (art. 88 COGP), por lo que, en este
evento, el legislador niega toda posibilidad de impugnar este tipo de actos
mediante una acción de protección, asunto que con la vigencia del amparo
generó algún debate sobre la posibilidad de impugnar a través de esa garantía
autos y decretos, pues tanto la Constitución de 1998 (art. 95) como el
Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional (art. 50,
Nº 2) hacían referencia solamente a decisiones judiciales adoptadas dentro de
un proceso, es decir, a las sentencias, duda que fue despejada por el mismo
Tribunal Constitucional al negar una acción de amparo contra una medida
cautelar.448
Con la Constitución de 2008, la garantía adecuada para impugnar decisiones
judiciales como son las sentencias y los autos definitivos, estos son, aquellos
que ponen fin al proceso, así como las resoluciones con fuerza de sentencia, es
la acción extraordinaria de protección,449 por lo que la acción de protección no
puede fungir, como he mencionado, de alternativa de reemplazo de otras vías
de impugnación (arts. 94, 437 CE y 58 LOGJCC). La acción extraordinaria de
protección permite al afectado solicitar a la Corte Constitucional la declaración
de violación de derechos ocurrida no solo por efecto de la emisión de la
decisión judicial impugnada (art. 61, Nº 5 LOGJCC), sino también aquellas
afectaciones al debido proceso que hayan ocurrido durante la tramitación de la
causa, siempre que esas anomalías se hayan señalado en debida forma dentro
del mismo proceso (art. 61, Nº 6 LOGJCC), por lo que las violaciones a
derechos provocadas por decretos o autos no definitivos bien pueden
subsanarse en el proceso o, en todo caso, a través de la acción extraordinaria de
protección.
Sobre la procedencia de la acción extraordinaria de protección frente a una
decisión judicial, la Magistratura ha indicado lo que sigue:
Es preciso indicar que, en atención a la naturaleza de la acción extraordinaria de protección, la
Corte solo se pronunciará respecto a dos cuestiones principales: la vulneración de derechos
constitucionales o la violación de normas del debido proceso. En ese sentido, se pretende que la
vulneración de derechos mencionados, no queden en la impunidad y sea mediante la activación de
 esta garantía excepcional, que se permita que las sentencias, autos y resoluciones firmes o
ejecutoriadas puedan ser objeto de revisión por parte del más alto órgano de control de
constitucionalidad en el país.450

6. CUANDO EL ACTO U OMISIÓN EMANE DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y

PUEDA SER IMPUGNADO ANTE EL TRIBUNAL C ONTENCIOSO ELECTORAL

La intención de excepcionar del ámbito de la justicia constitucional a los

actos y omisiones provenientes de los órganos electorales no es motivo de
discusión reciente. Así, el Reglamento de Trámites y Expedientes en el
Tribunal Constitucional excluía expresamente de la procedencia de la acción de
amparo, lo relativo a los recursos de queja tramitados ante el entonces Tribunal
Supremo Electoral (art. 50 RTETC), aunque el extinto órgano de control
constitucional sí podía conocer quejas frente a ciertas omisiones provenientes
del Tribunal Supremo Electoral (arts. 45 y 96 LE),451 situación que no
implicaba que, por apelación, resolviera amparos constitucionales en materia
electoral, pues, a criterio del profesor Rafael OYARTE, el amparo no podía
reemplazar la queja electoral.452
Actualmente, la Función Electoral no está integrada por un solo órgano,
como ocurría en el sistema anterior. Por ello, existen dos cuerpos colegiados
que la conforman: el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso
Electoral, el primero un ente administrativo y, el segundo, jurisdiccional (arts.
218, 219, 220 y 221 CE). En consecuencia de aquella estructura, la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional resulta ser
más amplia respecto de la exclusión prevista en el aludido Reglamento, pues
advierte que no procede una acción de protección frente a actos u omisiones
provenientes del Consejo Nacional Electoral que puedan ser impugnadas ante
el Tribunal Contencioso Electoral, salvedad que ya no recae solamente en el
caso de las quejas, como ocurría con el amparo, sino de cualquier inacción o de
cualquier acto (art. 42, Nº 7 LOGJCC).
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
prescinde del ámbito de la acción de protección, únicamente, aquellas
omisiones o actos que pudieren ser conocidos por el Tribunal Contencioso
Electoral, lo que podría permitir la procedencia de una acción de protección
frente a actos u omisiones que no puedan ser conocidas por dicho organismo
(art. 42, Nº 7 LOGJCC). No obstante, se considera que la ley electoral obvió
establecer, de manera expresa y clara, las omisiones, así como los actos del
Consejo Nacional Electoral que pueden y no pueden ser objeto de control
judicial por parte del Tribunal Contencioso Electoral,453 por lo cual esta causal
de improcedencia resulta ser oscura y confusa.
Por otro lado, la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas prevé
los recursos que, respecto de los actos del Consejo Nacional Electoral, pueden
ser interpuestos ante el Pleno del Tribunal Contencioso Electoral, esto es, la
apelación, la queja, la nulidad y la revisión, cada uno con causales propias de
procedencia (arts. 268, 269, 270, 271 y 271 LOEOPECD). Todos aquellos
plantean requisitos de procedencia frente a actos provenientes del Consejo
Nacional Electoral, mas no frente a omisiones, salvo el recurso de queja, en
cuyo caso, sus causas de procedencia obedecen solamente a omisiones, las
cuales, como dije, están sujetas a revisión del órgano judicial en la materia ya
que devienen de materia estrictamente electoral (art. 270 LOEOPECD).
Ahora bien, además del vacío normativo señalado respecto a la distinción
entre actos y omisiones electorales sujetas al control electoral y aquellos sujetos
al control jurisdiccional mediante la acción de protección, cabe cuestionar
¿quién es el juez competente para conocer sobre impugnación de actos u
omisiones electorales que afecten a derechos fundamentales, como podría
ocurrir, en este caso, con los derechos políticos? La respuesta a tal inquietud
resulta ser no menos compleja; no obstante, se comprende que la intención del
legislador se encamina a que toda actuación del Consejo Nacional Electoral
escape al control del juez constitucional, lo cual, a criterio de Juan MONTAÑA
PINTO,454 es una decisión legislativa que deviene de una interpretación
antojadiza en la que se ve al Tribunal Contencioso Electoral como juez
constitucional en materia de derechos políticos sin tomar en cuenta que aquello
no fue previsto por la Constitución, lo que vulnera, a su criterio, el principio de
supremacía constitucional.455
Por lo señalado es que considero que esta causal debería ser estudiada por el
juez mediante sentencia, mas, la Corte Constitucional ha indicado que es un
simple requisito de admisión, verificable en primera providencia, por lo que
bastaría con que el accionante haga mención a que el acto o la omisión emana
del Consejo Nacional Electoral para que el juez constitucional inadmita, de
plano, la garantía:
 Finalmente “7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser
impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral”, causal que también puede ser verificada por
el juez en el examen de admisibilidad, es decir que esta, junto con la determinada en el numeral 6
del artículo 42, constituyen las dos únicas causales de inadmisibilidad de la demanda en las acciones
de protección, a más de las establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.456

También debo insistir en que la Magistratura debería explicar los actos u

omisiones del Consejo Electoral que podrían ser objeto de una acción de
protección, o, en todo caso, indicar que, de plano, no cabe esta garantía en
materia electoral, pues lo contrario afecta a derechos como la tutela judicial
efectiva y la seguridad jurídica.
7. SI SE PROPONE LA ACCIÓN PARA PROTEGER DERECHOS QUE SON OBJETO DE
AMPARO MEDIANTE OTRA GARANTÍA

Esta causal alude al hecho que la acción de protección procede siempre que
los derechos cuyo amparo se pretende no sean susceptibles de defensa mediante
otra garantía, es decir, por el hábeas data, hábeas corpus, acción de acceso a la
información pública, acción por incumplimiento y acción extraordinaria de
protección.
Si bien las acciones de hábeas data, hábeas corpus y de acceso a la
información pública amparan derechos que no pueden tutelarse mediante
acción de protección, no es menos cierto que la acción por incumplimiento no
es, a pesar de su inclusión constitucional y legal, una garantía de derechos, pues
su finalidad es solamente el cumplimiento, aplicación y eficacia del orden
jurídico infraconstitucional y no la protección de derechos, tanto así que su
proposición con ese fin genera su inadmisión (arts. 93, 436, Nº 6 CE, 53 y 56,
Nº 2 LOGJCC).
Por su parte, en cambio, la acción extraordinaria de protección, que sí es una
garantía constitucional, puede resguardar, al igual que la acción de protección,
cualquier derecho, siendo que la diferencia entre las dos acciones no deviene
del tipo de derecho tutelado, sino del acto u omisión y la autoridad de la que
emana la violación: en el primer caso serán omisiones, autos definitivos,
sentencias o resoluciones con fuerza de sentencia, emitidos solamente por
órgano judicial, mientras que en el segundo, como se ha visto, serán actos u
omisiones que emanan de autoridad pública no judicial o de particulares, en
determinados casos. Al respecto, la Magistratura indicó esta diferencia cuando
rechazó una acción extraordinaria de protección en que se impugnó un acto
administrativo que afectaba derechos del peticionario.457
Aunque esta causa de improcedencia no está prevista en aquellas que se
regulan en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, sí se la prevé en el artículo 39 de la misma y pretende
evitar que se active esta garantía de derechos en reemplazo de otra, lo que
quiere decir que el resto de garantías tampoco pueden invadir el ámbito de
competencia de la acción de protección, señalamiento que se desprende del
principio de interpretación sistemática de la Constitución (art. 427 CE).
Incluso la Corte Constitucional decidió delimitar el objeto de la acción de
protección respecto del resto de garantías de derechos al determinar lo que
sigue:
Es evidente que mediante esta acción puede ser protegido cualquier derecho (excluidos los de
libertad y los de información personal y pública, que pueden ser tutelados por las acciones de
hábeas corpus, hábeas data y acceso a la información, respectivamente) por vulneración
proveniente no solo de autoridades de las funciones del Estado, excepto la judicial, sino de
particulares.458
 Capítulo Séptimo
COMPETENCIA
Existen garantías que son directamente conocidas por la Corte
Constitucional, como la acción extraordinaria de protección y la acción por
incumplimiento (arts. 93, 94, 436, Nº 5, 437 CE, 57, 62 LOGJCC, 3, Nº 8, letras
a y c y 3, Nº 8, letras a y c RSPCCC) y otras que, en cambio, son resueltas ante
la jurisdicción ordinaria, como ocurre con el hábeas corpus, hábeas data, acción
de acceso a la información pública y la acción de protección.
En materia de acción de protección, el constituyente estableció competencia
solamente en razón del territorio, pues es competente el juez “del lugar en el
que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos” (art. 86,
Nº 2 CE), lo que se ratifica en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, que, además de reproducir la norma constitucional,
añade que esta garantía debe ser conocida por todos los jueces “de primera
instancia” (art. 7 LOGJCC), lo que ha conducido a asegurar que esta ley fija
competencia también en razón de la materia.
Al respecto, un curioso señalamiento se ha hecho en 2019 por la Corte
Constitucional, la que ha señalado que en materia de acción de protección el
tipo de acto impugnado no se relaciona con la competencia del juez, pues lo
que resulta transcendente, a criterio de la Magistratura, es que el acto, sin
importar cuál sea, vulnere derechos:
21. Respecto del argumento del accionante relacionado con la falta de competencia por tratarse de
un acto administrativo, esta Corte considera que la naturaleza jurídica del acto no determina la
competencia de los jueces al conocer una acción de protección, sino que el fundamento de la
demanda sea la existencia de una vulneración de derechos constitucionales como sucedió en el
presente caso.459

Con este desatinado precedente bien se podría argumentar que la acción de

protección se puede proponer, por ejemplo, contra actos generales (leyes o
reglamentos) con el argumento de que vulneran derechos y que el juez, de
verificar aquello, la debe conceder aunque resulte incompetente, pues, como se
sabe la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto general corresponde a la
Corte Constitucional y la nulidad de un acto general por resultar ilegal a la
justicia contencioso administrativa, sin que para ello exista competencia en los
jueces de primer nivel que conocen y sustancian acciones de protección.
1. COMPETENCIA ORDINARIA
1.1. En razón de la materia
La Constitución, sin hacer distinción, otorga competencia a cualquier juez
para conocer y resolver una acción de protección (art. 86, Nº 2 CE), pero la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional sí lo hace al
señalar que es competente “cualquier juez de primera instancia” (art. 7, inc. 1º
LOGJCC), con lo que rechaza, de plano, la posibilidad de que jueces de las
Cortes Provinciales (que poseen competencia en razón del grado al resolver los
recursos de apelación en esta materia, aunque actúan, excepcionalmente, como
jueces de primera instancia en materia de acciones de hábeas corpus) y de la
Corte Nacional de Justicia (que en materia de garantías solamente conocen, en
los casos previstos en la ley, acciones de hábeas corpus o recursos de apelación
de sentencias dictadas dentro de procesos de esta misma garantía) conozcan
acciones de protección.
A nuestro parecer, la ley confunde la razón de la competencia que asigna
cuando señala que el juez que sea incompetente en razón del grado debe
inadmitir la acción en primera providencia, ya que la competencia que otorga
es en base a la materia y aquella que se refiere al grado se define en la propia
norma constitucional al posibilitar la interposición del recurso de apelación
ante la respectiva Corte Provincial de Justicia (arts. 86, Nº 3, inc. 2º CE, 7, inc.
3º y 24, inc. 1ºLOGJCC).
Si existe más de un juzgador, la demanda se debe sortear entre ellos y si se la
presenta de forma oral, se realiza el sorteo solo con la identificación personal
del accionante (art. 7 LOGJCC).
Ahora bien, tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional no se hace mención expresa al tipo
de juez que, por la materia, sería competente para conocer esta garantía, sino
que hacen referencia a cualquier juez, siempre que sea de primera instancia (ya
sea civil, penal, laboral, de tránsito, de niñez y adolescencia, entre otros), lo que
no ocurría anteriormente con el amparo constitucional respecto del que eran
competentes solamente los jueces de lo civil, así como los tribunales de
instancia y no otro tipo de juzgadores (art. 47 LCC), aunque, en un primer
momento, pese a existir norma expresa, tanto los tribunales distritales de lo
contencioso administrativo como los tribunales distritales fiscales negaron su
competencia en esta materia, mas, el Tribunal Constitucional señaló que,
efectivamente, por disposición legal, dichos tribunales eran competentes para
conocer acciones de amparo constitucional.460
En la actualidad, el predicamento sobre la competencia de tribunales en esta
materia no solo que se agrava por falta de norma expresa y ausencia de criterios
jurisprudenciales, sino que también se amplía, pues la duda ya no solo surge
respecto de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo y los
tribunales distritales fiscales, sino también del Tribunal Contencioso Electoral
y de los tribunales de garantías penales.
En todo caso, considero que los tribunales distritales de lo contencioso
administrativo y los tribunales distritales fiscales carecen de competencia para
conocer acciones de protección toda vez que son juzgadores de instancia única
y no de primera instancia.
Respecto al Tribunal Contencioso Electoral, a pesar de que este, como se
vio, asumió la competencia para conocer acciones de protección, estimo que
tampoco posee dicha facultad, no solo porque es órgano de instancia única,
pues para resolver apelaciones en recursos electorales como el ordinario de
apelación, cuando se trata de asuntos litigiosos de las organizaciones políticas, y
el de queja, debe conformar un tribunal que actúe como juez de segunda
instancia (arts. 269 y 270 LOEOPECD), sino que la misma Constitución (art.
221) y la Ley Orgánica Electoral (art. 70) no le entregan esa facultad.
En cuanto a los tribunales de garantías penales, la situación varía desde que
estos colegiados no son órganos de instancia única, pues sus decisiones son
susceptibles de recurso de apelación ante la respectiva Corte Provincial de
Justicia, en los casos previstos por la ley (art. 221 COFJ), lo que da lugar a
considerarlos como jueces de primera instancia que, por tanto, podrían resolver
garantías de derechos como la acción de protección, como en efecto ha
ocurrido en la práctica. Similar situación se produce actualmente con el Código
Orgánico Integral Penal, ya que dichos tribunales mantienen el mismo cúmulo
de competencias (arts. 399, 653 y 654) respecto de las que poseían con el
derogado Código de Procedimiento Penal (arts. 28 y 344).
 Por otro lado, curiosamente, tanto el Código Orgánico Integral Penal
(Segunda Disposición Reformatoria), como en el Código Orgánico de la
Función Judicial (art. 230, Nº 1) otorgan expresa competencia para conocer y
resolver garantías de derechos, salvo la acción extraordinaria de protección, a
los jueces de garantías penitenciarias.
La Corte Constitucional incurrió en la confusión entre la competencia del
juez constitucional con la materia sobre la que versa el conflicto que se pone en
su conocimiento, señalamiento harto impreciso desde que la incompetencia del
juez no permitiría, en principio, que entre a resolver la causa, mientras que el
análisis de vulneración a derechos procede cuando se ha sustanciado la
garantía, esto es, en sentencia, habiéndose superado la fase de admisión, donde
se analiza si se tiene o no la competencia para resolver:
En ese sentido, de la lectura del artículo antes señalado se puede colegir que la competencia de un
juez para conocer una acción de protección en razón de la materia deviene de la vulneración de
derechos constitucionales, caso contrario el asunto versará sobre asuntos de mera legalidad,
susceptibles de conocimiento y resolución en la justicia ordinaria.461

Se ha criticado el hecho que un juez que, en virtud de la materia ordinaria de

su especialidad, la cual es ajena al proceso constitucional, asuma facultades de
juzgador en esta última área, pues se genera duda en cuanto a su experticia a la
hora de resolver controversias de tal naturaleza que juzgan afectaciones a
derechos y que distan de controversias de orden civil, penal, laboral, tránsito,
niñez y adolescencia, entre otras. Sin embargo, la Magistratura ha confirmado
el hecho que todo juez que conoce una garantía constitucional se aleja de
forma temporal de sus funciones ordinarias y se convierte en juez
constitucional:
3.3. La Corte Constitucional, tal como lo ha dicho en ocasiones anteriores, determina que los
servidores públicos, en este caso particular, juezas y jueces del país, cuando conocen de garantías
jurisdiccionales se alejan temporalmente de sus funciones originales y reciben la denominación de
juezas y jueces constitucionales, hecho que deviene en que el órgano encargado de sancionar,
garantizando el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, por deficiencias en la
sustanciación de las causas, sea la Corte Constitucional.462

Finalmente, debo advertir que resulta contradictorio que todo juez de

primera instancia, sin importar su especialidad, deba conocer y resolver
garantías como la acción de protección, pero que el constituyente de 2008 haya
privado, a esta misma clase de jueces, de la facultad de inaplicar normas
inconstitucionales en las causas que conocen y que son de su especialidad,
obligando que, en todos los casos, consulten a la Corte Constitucional (art. 428
CE).463
1.2. En razón del territorio
Como manifesté, la competencia fijada por el constituyente es, estrictamente,
en razón del territorio, pues es competente el juez del lugar en que la omisión
o el acto se origina o, a su vez, donde surta efectos, previo sorteo de la causa en
caso que en dicha circunscripción haya más de un juzgador (arts. 86, Nº 2 CE y
7 LOGJCC). Idéntico señalamiento se hizo en la Ley de Control
Constitucional respecto de la acción de amparo (art. 47, inc. 1º).
Si el juez es incompetente en razón del territorio, debe inadmitir la garantía
en primera providencia (art. 7, inc. 3º LOGJCC). En todo caso, al no tratarse
de inhibición, el auto de inadmisión de la garantía es apelable ante la respectiva
Corte Provincial de Justicia (art. 8, Nº 8 LOGJCC).
Esta disposición habilita al accionante a escoger el lugar donde impugnará la
omisión, lo que va, como lo indica Rafael OYARTE, en beneficio de su derecho
que debe ser protegido con absoluta urgencia e inmediatez.464
La Corte Constitucional ha reconocido la posibilidad de proponer la acción
ante el juez del lugar de la omisión o el acto, o donde surte efectos:
La competencia en materia de protección de derechos es flexible, no rígida, conforme lo
dispuesto en el artículo 86 numeral 2 de la Constitución, que dice: “Será competente la jueza o juez
del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos […]”.465
Lo propio fue ratificado en otro pronunciamiento:
En el caso sub examine, al analizar el expediente, frente a los dos posibles escenarios que permiten
determinar o verificar la vulneración del derecho al debido proceso de las partes procesales,
concretamente en las garantías contenidas en los numerales 3 y 7 literal k del artículo 76 de la
Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional ha encontrado lo siguiente: por
un lado, respecto del lugar donde se originó el acto, tal como manifiesta el propio accionante y
según consta a fojas 5 del expediente, los oficios impugnados fueron emitidos en el cantón Sucre,
provincia de Manabí, por su alcalde, Carlos Mendoza Rodríguez. En consecuencia, sobre la base
de lo dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, el juez competente para resolver la causa es el juez de
dicha circunscripción territorial. Por otro lado, respecto de los efectos de dichos actos
administrativos, es preciso señalar que, en este caso, se trata de la revocatoria de una concesión del
permiso para la construcción de una estación de servicio de combustible en la Parroquia San
Isidro, cantón Sucre, provincia de Manabí. Por consiguiente, es claro que los efectos de dicho acto
 administrativo se producen en ese lugar. Al tratarse de un permiso de construcción, los efectos y
las consecuencias de la negativa del mismo y la consecuente revocatoria de la autorización de
factibilidad de dicho terreno se producen en el lugar donde se encuentra ubicado el terreno y
donde se pretende efectivamente llevar a cabo la construcción para vender combustible. Por lo
que el juez competente, en virtud del lugar donde se generan los efectos del acto impugnado, es
también el que corresponda al cantón Sucre, provincia de Manabí.466

Incluso sobre la competencia del juez del lugar donde la omisión o el acto
surten efectos, la Magistratura ha señalado que la misma se extiende al
domicilio del accionante, tomando en cuenta el derecho afectado o vulnerado,
lo que implica retomar parcialmente la norma derogada de las Reglas de
Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte
Constitucional, para el período de transición, anteriormente revisada:
La Corte Constitucional, para determinar el lugar en donde se producen los efectos de la acción u
omisión de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales, considera que es necesario
analizar la Constitución de forma integral, ya que el artículo 82 numeral 2 dice que será “ […]
competente [el juez] del lugar […] donde se produce sus efectos […]”, hecho que debe
relacionarse a la naturaleza de los derechos constitucionales afectados o acusados de vulneración
por parte del recurrente o identificados por el juez en virtud del principio iura novit curia.
En ese sentido el cuestionamiento de la vulneración al derecho a la educación podría ocurrir en el
lugar de origen donde se realizó la acción u omisión, así como en el lugar del domicilio del
recurrente, ya que la finalidad de un Estado Constitucional es la protección de derechos de forma
sencilla, rápida y eficaz.
En ese sentido, el Juez Décimo Cuarto del Cantón Cayambe sí era el competente para conocer la
acción de protección, en razón de que el derecho a la educación forma parte de las personas y su
“baja” –equivalente fáctico de la expulsión– produce sus efectos en el lugar de su domicilio.467

No solo que la Corte Constitucional ha reconocido la competencia del juez

del lugar de origen de la omisión o el acto, o donde surta efectos, así como
también la del juez del domicilio del accionante, sino que ha negado la
competencia de otros jueces para resolver acciones de protección, asegurando
que, de aceptarse a trámite y sustanciarse la garantía, se produce violación al
derecho al juez natural (art. 76, Nº 7, letra k CE):
El artículo 86 numeral 2 de la Carta Suprema de la República señala que para conocer y resolver las
acciones relacionadas con garantías jurisdiccionales (como la acción de protección), “será
competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión, o donde se producen
sus efectos”. Sin embargo, los jueces accionados, al resolver la acción de protección propuesta por
Byron Rene Chamba Montesdeoca, no tomaron en cuenta que el acto impugnado, esto es, la
resolución N.° 2209-079-CG-B-ST-PAL del 7 de noviembre de 2009, por la cual fue dado de baja
de la Policía Nacional, fue expedida en la ciudad de Quito y produjo efectos en esta ciudad, en la
cual dicho accionante tenía su domicilio, según él mismo lo indicó en la primera acción de
protección (N.° 0086-2010), propuesta ante la jueza tercera de Trabajo de Pichincha (fojas 141 del
 proceso N.° 349-2020). Conforme consta en la parte pertinente al inicio de la referida acción que
dice: “Señor Juez de Pichincha: Policía Nacional (SP) BYRON RENE CHAMBA
MONTESDEOCA, de 28 años de edad, de Profesión Policía en servicio pasivo, de estado civil
soltero, domiciliado en esta ciudad de Quito, con cédula No. 1713309290, con las debidas
consideraciones, acudo ante usted y deduzco la siguiente demanda de Acción de Protección (...)”.
De lo anotado se infiere que los jueces del distrito judicial de Esmeraldas actuaron sin
competencia, al no tomar en cuenta que el acto impugnado por Byron Rene Chamba
Montesdeoca fue expedido en otra jurisdicción territorial, incurriendo además en violación del
derecho consagrado en el artículo 76 numeral 7 literal k de la Constitución de la República.
Si bien la presente acción extraordinaria de protección está dirigida contra el fallo de segunda
instancia, esto es, la sentencia del 23 de septiembre de 2011 a las 16h00, expedida por los
conjueces de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Esmeraldas, la Corte Constitucional
advierte que la vulneración de derechos constitucionales se evidencia desde el momento en que el
juez a quo (juez tercero de Garantías Penales de Esmeraldas) aceptó a trámite y declaró con lugar la
acción de protección propuesta por Byron Rene Chamba Montesdeoca, pues su actuación estaba
viciada de falta de competencia, en razón de que el acto impugnado fue expedido en la ciudad de
Quito, lo cual debe ser reparado dejando sin efecto dichos procesos judiciales.468

De hecho, la Magistratura ha sido enfática al indicar que solamente se puede

inadmitir a trámite una demanda de acción de protección en caso que el juez de
primera instancia no se encuentra dentro de los ya mencionados dos supuestos
de competencia territorial. Incluso la Corte Constitucional, en el fallo que a
continuación se cita, estableció que, en materia de competencia del juzgador
respecto de acciones de protección, cuando la demanda se dirige contra
autoridad pública, por aplicación de la regla de inversión de carga probatoria,
es al ente accionado a quien le corresponde probar que los efectos del acto no
se producen en el lugar en el que el accionante ha decidido presentar la
demanda, lo que debe ocurrir en la sustanciación del proceso:
Como se observa, el ordenamiento constitucional fija la competencia del juez de primera instancia
en:
i) Lugar donde se origina el acto u omisión,
ii) Lugar donde se producen sus efectos, teniendo su excepción cuando en el mismo territorio
hubiere varios jueces o juezas competentes; en este caso, la demanda se sorteará entre ellos.
Es mandato constitucional y legal que los jueces y juezas aseguren la competencia de la causa
sometida a su conocimiento, y resuelvan en el marco del debido proceso. En consecuencia, si el
juez o jueza no tiene competencia para conocer el asunto dentro de los parámetros señalados
constitucional y legalmente (i y ii), está facultado para que en su primera providencia pueda
inadmitir a trámite la acción planteada (…)
Pese a que, tanto en la demanda de acción extraordinaria de protección interpuesta por el
MAGAP como en la propuesta por la Procuraduría General del Estado, se insiste en que los jueces
 de la provincia de Esmeraldas actuaron sin competencia en razón del territorio, por haber
conocido el recurso de apelación de una acción de protección que debió sustanciarse en la ciudad
de Quito; en la presente causa la Corte no encuentra en el expediente información alguna remitida
por el MAGAP o la Procuraduría General del Estado, que desmienta el hecho de que varios de los
afectados por el acto administrativo laboraban en Esmeraldas y que prueben que los efectos de
dicho acto se hayan limitado a la ciudad de Quito; con lo cual, la Corte Constitucional no tiene
elementos de juicio para negar que los efectos del acto administrativo impugnado se hayan
extendido a la provincia de Esmeraldas, haciendo imposible identificar vulneración alguna de las
normas constitucionales que rigen la competencia en razón del territorio, lo que nos permite
afirmar que la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2011 por la Sala Única de la Corte Provincial
de Justicia de Esmeraldas, no vulneró el derecho a contar con un juez competente, contenido en
el artículo 76 numerales 3 y 7 literal k de la Constitución de la República.469

La Magitratura ha insistido en el hecho de que el ordenamiento jurídico

vigente le permite al peticionario seleccionar el juez de primera instancia que,
en razón del territorio, deba conocer la acción de protección:
Al respecto, el artículo 86 numeral 2 de la Constitución de la República establece que: “Será
competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen
sus efectos” en concordancia con lo dispuesto en el mismo sentido en el artículo 7 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Como se observa, de las normas constitucional y legal citadas, en garantías jurisdiccionales, se fija la
competencia del juez de primera instancia en dos escenarios;
i) En el lugar donde se origina el acto u omisión, o
ii) En el lugar donde se producen sus efectos, teniendo su excepción cuando en el mismo
territorio hubiere varios jueces o juezas competentes; en este caso, la demanda se sorteará entre
ellos.470

Ratificando los precedentes citados es que la Corte Constitucional ha dejado

sin efecto sentencias de acción de protección donde se han inobservado las
reglas de competencia específicas previstas para esta materia, indicando,
además, que:
Esta Corte Constitucional, al desarrollar los principios antes referidos, ha señalado que, con el
objetivo de garantizar la plena efectividad de la justicia constitucional, el constituyente, al diseñar las
garantías jurisdiccionales en la Norma Suprema, lo ha realizado desde una óptica anti-formalista,
implantando filtros no rígidos en cumplimiento con el mandato de simplicidad e informalidad en
la administración de justicia constitucional. Así, mientras en la justicia ordinaria las formalidades
son más estrictas, establecidas como garantías de igualdad y protección del derecho a la defensa;
en la justicia constitucional son más laxas, en aras de buscar una tutela efectiva de los derechos de
las personas, la que no puede esperar so pretexto del incumplimiento de formalidades.471

2. COMPETENCIA EXTRAORDINARIA
 La acción de protección es una garantía constitucional cuyo trámite se rige
bajo la sencillez, rapidez y eficacia, lo que halla su fundamento en la necesidad
de obtener protección sumaria y preferente de derechos frente a actos u
omisiones que los afecten (arts. 86, Nº 2, letra a CE y 8, Nº 1 LOGJCC).
La mayoría de juzgados tienen un horario de atención fijo y establecido,
siendo que no todas esas dependencias laboran en días festivos o fines de
semana. No obstante, téngase presente que una omisión o un acto violatorio de
derechos se puede producir cualquier día, sin necesidad de que se trate de día
laborable o no, por lo que en materia de garantías son hábiles todos los días y
horas (art. 86, nº 2, letra b CE).
Por lo señalado, excepcionalmente, la ley permite que se pueda presentar la
acción de protección ante el juez de turno, evento que procede solamente si la
demanda se plantea en días feriados o fuera del horario de atención de los otros
juzgados (art. 7, inc. final LOGJCC).
Únicamente jueces de garantías penales y jueces penales especializados
(adolescentes infractores, de tránsito, de garantías penitenciarias472 y de
contravenciones) laboran, por turnos, en días feriados o fuera del horario
normal de atención del resto de juzgados, que, aunque no exista señalamiento
expreso como sí ocurría en la anterior Ley de Control Constitucional, hace
referencia a fines de semana y también a días hábiles en los que se proponga la
acción de protección fuera del horario de normal atención en las demás
dependencias judiciales de primera instancia.
La competencia extraordinaria de estos jueces, salvo el caso de los jueces de
garantías penitenciarias, no está expresamente prevista en el Código Orgánico
de la Función Judicial, aunque se deja abierta la posibilidad de que resuelvan
garantías cuando sus artículos 225, número 8, 228, 229 y 231 señalan que
ejercerán las competencias señaladas en la norma, así como los demás casos que
determine la ley.
Curiosamente, en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional se omite señalar la obligación del accionante de justificar las
razones extraordinarias que le conducen a proponer la garantía en día feriado o
fuera del horario normal de labores judiciales, lo que sí ocurría con el amparo
constitucional, so pena de que, si se incumplía tal exigencia, el juez debía
inadmitir la acción.473
3. LOS FUEROS
En materia procesal constitucional no se aplican los fueros, pues la acción de
protección es proceso contra una omisión o un acto en que no se demanda a
una persona, por lo que el fuero del que pueda estar investida no le asiste, ya
que no es parte en el proceso, sino un mero informante, tanto así que su
ausencia en la audiencia pública no impide que esta se realice (arts. 88 CE, 14,
inc. final y 39 LOGJCC).
Por otro lado, téngase en cuenta que el fuero no se extiende a la justicia
constitucional, pues este instituto, de conformidad con el Código Orgánico de
la Función Judicial, se aplica en los casos expresamente señalados en él y dentro
de ellos no se incluyen a los procesos constitucionales (arts. 169, 186, 192, 194 y
208 COFJ).
Asimismo, el juez de cualquiera de las Cortes Provinciales de Justicia, o de la
Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional
de Justicia que, por sorteo, sea designado como sustanciador de los procesos
seguidos contra una persona investida de fuero, si bien actúa como juzgador de
primera instancia, lo hace, únicamente, respecto de los casos en los que tiene
esa competencia excepcional, no siéndole, por ese hecho, aplicables las reglas de
competencia que en materia de garantías contiene la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
4. INHIBICIÓN, EXCUSA Y RECUSACIÓN
La regla general en materia de garantías es que el juez que deba conocerlas
no puede inhibirse de su tarea por razón alguna, ni siquiera en caso de ser
incompetente en razón del territorio o los grados (art. 7 LOGJCC). Este
señalamiento pretende que no se produzcan dilaciones en esta clase de
procesos que alargarían aún más la eventual vulneración de derechos, lo que se
podría dar por la instauración de juicios de competencia entre los juzgadores
que se estimen competentes para conocer la causa.
Por ello, si el juez estima que es incompetente en razón de los grados o del
territorio, debe inadmitir la acción propuesta, decisión que puede ser apelada,
como ya he indicado (arts. 7, inc. 3º y 8, Nº 8 LOGJCC). Ahora bien, tal como
se revisó, la incompetencia en razón del territorio como argumento para la
inadmisión liminar de una acción de protección debe, sin duda, observar los
precedentes que se han mencionado respecto a las reglas constitucionales y
legales flexibles que existen en esta materia, pues una inadmisión irregular
resultará violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez natural
(arts. 75 y 76, Nº 7, letra k, CE).
Lo que sí hace la ley es contemplar la posibilidad de que el juzgador se
excuse. Este instituto que a diferencia de la inhibición que se produce solo por
razones de competencia, impide al juzgador conocer ciertos casos en los que,
por intereses personales contrapuestos, pueda afectar gravemente a los
justiciables, pretende garantizar la imparcialidad del mismo frente a los casos
que a su conocimiento se someten (art. 76, Nº 7, letra k, CE), lo que ha sido
finalmente confirmado por la Corte Constitucional, aunque solamente lo ha
hecho respecto de la recusación:
De tal modo que, a partir de esta configuración constitucional, se procura impedir que la
administración de justicia sea ejercida por parte de personas que no tienen la facultad para aquello
o por autoridades que resultando competentes carecen de independencia o imparcialidad;
evitando con esto, la posible iniciación, sustanciación o resolución de procesos carentes de
legitimidad y trasgresores del orden constitucional. De ahí, la importancia de asegurar el
cumplimiento de esta garantía a través de varias figuras o mecanismos procesales como el juicio de
recusación.474

Si el juez decide no excusarse, cabe la posibilidad de permitir al accionante o

al accionado recusar al juzgador, tal como expresamente lo ha reconocido la
propia Corte Constitucional en el fallo citado, lo que garantiza su
imparcialidad, pues un juez que tenga interés concreto en el caso que conoce y
no se aparte por su propia voluntad de él, afectará a la garantía de la defensa
como componente del debido proceso. Por tanto, impedir que el justiciable
recuse al juzgador también sería desconocer tal derecho fundamental.
Un predicamento que surge es que las causas de dicha excusa no se regulan
en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
pues solamente se incluyen aquellas que tienen que ver con los miembros de la
Corte Constitucional (art. 175 LOGJCC) y que, por tanto, no pueden ser
aplicables al juez ordinario de primera o de segunda instancia que juzga y
conoce una acción de protección. En consecuencia, por expreso señalamiento
de la Disposición Final de la citada Ley Orgánica, cabrían aplicarse aquellas
causas de excusa reguladas por el Código Orgánico General de Procesos al ser
la norma supletoria de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional en todo lo no expresamente previsto en ella, teniendo el juez
que presentar su excusa ante autoridad competente, aunque no se indica de
forma expresa cuál es esa autoridad. (arts. 22 y 23 COGP).
Pese a ello, la Corte Constitucional ha confirmado que las reglas de excusa y
recusación del derogado Código de Procedimiento Civil no eran aplicables a
las garantías constitucionales, considerando que las mismas son contrarias a la
disposición constitucional de tratar a esta clase de procesos con celeridad y sin
aplicar normas que retarden su ágil despacho (art. 86, Nº 2, letra e, CE):
En razón de aquello, esta Corte Constitucional evidencia que, el proceso de recusación tal como se
encuentra establecido en las normas contenidas en la Sección 25ª del –actualmente derogado–
Código de Procedimiento Civil, responde a la naturaleza propia de los procesos que regula dicha
normativa; en aquel sentido, su aplicación en las garantías jurisdiccionales no puede responder a la
naturaleza de las mismas; en tanto, conforme se evidencia, dicho cuerpo normativo –actualmente
derogado– inclusive es anterior a la existencias de las garantías jurisdiccionales.
[…]
Por lo tanto, la Corte Constitucional del Ecuador determina que el proceso de recusación
establecido en la normativa procesal civil, aplicado en procesos de las garantías jurisdiccionales,
trasgrede el artículo 86, numeral 2 literal e de la Constitución de la República del Ecuador,
referente a que, en dichos procesos, son inaplicables normas procesales que atiendan a retardar su
ágil despacho.475

De todos modos, la Corte Constitucional no solo ha reconocido que en la

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional no existen
normas específicas para tramitar la excusa o la recusación de los jueces de
primera y segunda instancia de garantías constitucionales, sino que ha
reconocido, expresamente, que los institutos de la excusa y la recusación son
viables en esta materia, aunque reduciéndolos, sin explicación alguna, a las
acciones de protección, hábeas data y acceso a la información pública y
proscribiéndolos dentro de las acciones de hábeas corpus y medidas cautelares
autónomas.476
Finalmente, en el mismo fallo que vengo comentando, la Corte
Constitucional, de modo contradictorio, estimó que las reglas de excusa y
recusación del Código Orgánico General de Procesos sí son aplicables a las
garantías constitucionales (reglas que son similares a las del derogado Código
de Procedimiento Civil), aunque con algunas modificaciones normativas que,
de modo exclusivo para esta temática, hizo la Magistratura, siendo el trámite el
siguiente:
En virtud de las atribuciones otorgadas a este Organismo, en los artículos 429 y 436 numeral 1 de
la Constitución de la República del Ecuador, como el máximo Órgano de control, interpretación
constitucional y de administración de justicia en esta materia, y en concordancia con el artículo 76
numeral 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se determina
la siguiente interpretación conforme y condicionada de la normativa contenida en el Título II,
Capítulo II del Código Orgánico General de Procesos, aplicado exclusivamente de forma
supletoria para procesos de garantías jurisdiccionales de acción de protección, acceso a la
información pública y acción de hábeas data, en los siguientes términos: CAPÍTULO III
EXCUSA Y RECUSACIÓN Artículo 22.- Causas de excusa o recusación. Son causas de excusa o
recusación de la o del juzgador: 1. Ser parte en el proceso. 2. Ser cónyuge o conviviente en unión
de hecho de una de las partes o su defensora o defensor. 3. Ser pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad de alguna de las partes, de su representante legal,
mandatario, procurador, defensor o de la o del juzgador de quien proviene la resolución que
conoce por alguno de los medios de impugnación. 4. Haber conocido o fallado en otra instancia
y en el mismo proceso la cuestión que se ventila u otra conexa con ella. 5. Retardar de manera
injustificada el despacho de los asuntos sometidos a su competencia. Si se trata de la resolución, se
estará a lo dispuesto en el Código Orgánico de la Función Judicial. 6. Haber sido representante
legal, mandatario, procurador, defensor, apoderado de alguna de las partes en el proceso
actualmente sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador. 7. Haber
manifestado opinión o consejo que sea demostrable, sobre el proceso que llega a su conocimiento.
8. Tener o haber tenido ella, él, su cónyuge, conviviente o alguno de sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad proceso con alguna de las partes. Cuando el
proceso haya sido promovido por alguna de las partes, deberá haberlo sido antes de la instancia
en que se intenta la recusación. 9. Haber recibido de alguna de las partes derechos, contribuciones,
bienes, valores o servicios. 10. Tener con alguna de las partes o sus defensores alguna obligación
pendiente. 11. Tener con alguna de las partes o sus defensores amistad íntima o enemistad
manifiesta. 12. Tener interés personal en el proceso por tratarse de sus negocios o de su cónyuge o
conviviente, o de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Artículo 23.- Procedencia. La o el juzgador deberá presentar su excusa en el término de 2 días ante
la autoridad competente, cuando se encuentre incurso en alguna de las causas señaladas en el
artículo anterior. A falta de excusa, podrá presentarse demanda de recusación que obligue a la o al
juzgador a apartarse del conocimiento de la causa. Artículo 24.- Inadmisión de recusación. No se
admitirá demanda de recusación contra la o el juzgador que conoce de esta. Tampoco se admitirá
más de dos recusaciones respecto de una misma causa principal, salvo cuando se hubiere sustituido
previamente al juez y haya lugar a una nueva causal de recusación, que no se trate de retardo
injustificado. Artículo 25.- Subrogación de la o el juzgador. La recusación no suspenderá el
progreso de la causa principal. Una vez citada en el término de veinticuatro horas desde la
presentación de la demanda de recusación, se suspenderá la competencia del juez conforme al
Código Orgánico General de Procesos, salvo cuando se fundamente en el retardo injustificado, en
cuyo caso solo se suspenderá la competencia cuando la recusación haya sido admitida. Suspendida
la competencia provisionalmente o definitivamente, cuando se trate de retardo injustificado, la
autoridad competente deberá nombrar a quién subrogue al juzgador recusado, en el término de
veinticuatro horas, para que continúe conociendo la causa principal. Si la recusación se presenta
 contra todos los miembros de una sala o tribunal, la autoridad competente determinará a las o los
juzgadores que deberán continuar con la causa principal. Artículo 26.- Competencia. La demanda
de recusación contra la o el juzgador se presentará ante otro del mismo nivel y materia. Cuando se
trate de una o un juzgador que integre una sala o tribunal, se presentará ante los demás juzgadores
que no estén recusados. Artículo 27.- Caución. Exceptuase el pago de la caución en garantías
jurisdiccionales de conocimiento de juezas y jueces de primera y segunda instancia. Artículo 28.-
Audiencia. La audiencia se realizará en el término de dos días y conforme las reglas previstas en
este Código. Si se suspende provisionalmente la competencia, se ordenará la devolución del
proceso, en el término de 24 horas.477

Con este precedente, entonces, queda regulado no solo el trámite a seguir

para la recusación a los jueces que conocen garantías constitucionales, sino,
además, las causales por las que su apartamiento del caso debe producirse ante
falta de excusa.
5. LA COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN LA MATERIA:
SELECCIÓN Y REVISIÓN DE SENTENCIAS DE GARANTÍAS

La Magistratura no conoce de forma directa todas las garantías

constitucionales; sin embargo, cuenta con facultad suficiente para revisar las
decisiones que, en esa materia, tomen los jueces ordinarios que las conocen y
sustancian, pues todas las sentencias de garantías constitucionales deben
remitirse a este organismo dentro del plazo de tres días luego de ejecutoriadas
(arts. 86, Nº 5 CE y 25, Nº 1 LOGJCC).
Esta potestad habilita a la Corte Constitucional a seleccionar y revisar dichos
fallos con el objetivo de emitir jurisprudencia vinculante e, incluso, de ser el
caso, dictar el fallo que, a su criterio, corresponda, para luego ser notificado a
los involucrados por parte del juez de primera instancia, quien, además, deberá
ejecutar la señalado en la sentencia de revisión (arts. 436, Nº 6 CE, 25, 199
LOGJCC, 25, 26 y 27 RSPCCC).
En este caso, a nuestro parecer, la Corte Constitucional está habilitada para
actuar en la revisión de las decisiones judiciales y corregir las violaciones a
derechos fundamentales que detecte, dictando nueva sentencia; aunque la
Magistratura ha señalado que el hecho que posea facultad selectora y revisora
de sentencias emitidas en garantías indirectas no la convierte en órgano de
apelación:
La Corte Constitucional, a partir de las Salas de Selección y Revisión, no se convierte en otra
instancia de apelación, tal como sucedía con los extintos Tribunales Constitucionales al amparo de
la Constitución Política de 1998. En efecto, la Corte Constitucional no guía sus actividades de
 Selección y Revisión en la reparación “exclusiva” de derechos subjetivos; por el contrario, el deber
principal de estas Salas está en la generación de derecho objetivo, en el desarrollo de jurisprudencia
vinculante con carácter erga omnes. Está claro que, si durante el proceso de desarrollo de
jurisprudencia vinculante se identifican en el caso materia de estudio vulneraciones a derechos
constitucionales, la Corte Constitucional se encuentra plenamente facultada, a través de la revisión
del caso, a reparar las consecuencias de dicha vulneración. Pero se insiste, la gravedad y relevancia
constitucional de un caso, en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, no se encuentran acreditadas únicamente por
la vulneración a un derecho subjetivo, deben además existir condiciones adicionales que denoten la
necesidad de su selección para la creación de reglas o precedentes sobre el conflicto identificado.
La razón de ser de la finalidad de esta novedosa competencia de la Corte Constitucional se
encuentra acreditada concretamente a partir del ideal de la constitucionalización de la justicia
ecuatoriana, en donde juezas y jueces de la República deben velar por la protección y reparación
de los derechos constitucionales de las personas.478

Por un lado, si bien la Corte Constitucional no es en esta materia un órgano

de apelación, no es menos cierto que la facultad de seleccionar y revisar fallos
dictados dentro de garantías de derechos no solamente implica la emisión de
jurisprudencia vinculante, sino, eventualmente, la posibilidad de dictar
sentencia nueva, que es la decisión que, finalmente, deberá ejecutarse, lo que ha
ocurrido en un caso reciente.479 En otros casos, la Magistratura ha decidido,
por ejemplo, inadmitir a trámite la acción extraordinaria de protección
propuesta contra el fallo ejecutoriedad de acción de protección por estimar que
no cumple con los requisitos formales de calificación pero,
contradictoriamente, envía el caso a la Sala de Selección para la elaboración del
correspondiente precedente vinculante,480 trámite bajo el cual, como se sabe,
bien podría entrar a revisar el caso y dictar fallo de reemplazo.
Sobre su competencia para la elaboración de jurisprudencia vinculante
mediante los procesos de selección y revisión, la Corte Constitucional ha
sostenido que aquella se hace efectiva mediante decisiones con efectos erga
omnes cuando establece el precedente vinculante a aplicarse en casos posteriores
análogos; y, con efectos inter partes, cuando, paralelamente al precedente, ejerce
revisión de garantías en caso de detectar violación a derechos dentro de la
causa que la sustanció y dicta el fallo correspondiente:
De conformidad con el numeral 6 del artículo 436 de la Constitución de la República, y artículo 2,
numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Corte
Constitucional, a través de la Sala de Revisión, emite sentencias que contengan jurisprudencia
vinculante, o precedente con carácter erga omnes, en los casos que llegan a su conocimiento a través
del proceso de selección. La Corte Constitucional, en ejercicio de dichas competencias
constitucionales y legales, está facultada para, de manera paralela al desarrollo de jurisprudencia
 vinculante, efectuar la revisión con efectos inter partes, pares o communis de aquellos casos en los que se
constate en la sustanciación o decisión de la causa una vulneración a derechos constitucionales.481

Ahora bien, la Corte Constitucional tiene el plazo de veinte días desde que el
caso es remitido para decidir si lo selecciona y, además, de seleccionarlo, deberá
dictar sentencia dentro de los siguientes cuarenta días contados desde su
selección (art. 25, Nº 6 y 8 LOGJCC), deben, para ello, observar los parámetros
de gravedad del asunto, novedad del caso e inexistencia de precedente,
inobservancia del precedente fijado previamente o la relevancia y trascendencia
nacional del caso (art. 25, Nº 4, LOGJCC). En todo caso, la Corte de 2019 ha
señalado que los plazos no la limitan si es que el daño provocado subsiste y no
fue adecuadamente reparado, declarándose competente para actuar en ese
evento, lo que evidencia el desprecio de la Magistratura hacia disposiciones
legales expresas:
9. En el presente caso los términos previstos en el artículo 35 (6) y (8) de la LOGJCC son
inaplicables puesto que la Corte evidencia que existe una vulneración de derechos constitucionales
y el daño subsiste y no ha sido adecuadamente reparado.482

El fallo que dicte la Corte Constitucional en ejercicio de su competencia de

selección y revisión de decisiones ejecutoriadas expedidas en procesos de
garantías no es susceptible de recurso alguno (arts. 440 CE y 25, Nº 10,
LOGJCC).
 Capítulo Octavo
TRÁMITE
1. REQUISITOS FORMALES DE LA PETICIÓN
Con la aplicación de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el período de transición,483 los
requisitos de la petición de acción de protección eran, según el artículo 49, la
designación del juez ante quien se presentaba la acción; el nombre del
demandante; la identificación de la autoridad pública o del particular
demandado; la descripción de la omisión o el acto que generó la vulneración
del derecho; los derechos que se consideraban violados; la identificación clara
de la pretensión; la declaración bajo juramento de no haber presentado otra
acción de protección por la misma materia y objeto; la casilla judicial,
constitucional o la designación del lugar para recibir notificaciones y la firma o
huella digital del demandante. En caso de demandas formuladas de manera
oral, el juez debía disponer a su actuario que las reduzca a escrito.
Actualmente, quien proponga la acción de protección debe satisfacer a
cabalidad las exigencias formales que el artículo 10 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional requiere para el efecto.
Téngase presente que esta garantía no cuenta con requisitos propios para la
demanda, razón por la que cabe remitirse a las normas comunes de
procedimiento previsto dicha ley (art. 6, inc. 3ª LOGJCC).
En tal virtud, el accionante debe hacer constar, en la petición, sus nombres y
apellidos y, si no fuere la misma persona, de la afectada (art. 10, Nº 1
LOGJCC), pues téngase presente que la ley misma habilita a terceros a
proponer garantías en nombre y representación del afectado o víctima,
pudiendo esta última comparecer al proceso en cualquier momento (arts. 9,
letra a y 11 LOGJCC). Es indispensable que el proponente de la acción de
protección se identifique o, en su caso, identifique a quien representa porque,
como se verá, los efectos de la sentencia a dictarse serán solamente inter partes,
lo que implica que la concesión o rechazo de la garantía afectará solo a quien la
propuso.
Igualmente, a fin de comparecer a la audiencia pública (arts. 86, Nº 3 CE y 14
LOGJCC), el accionante debe hacer conocer al juez el lugar donde se le ha de
notificar a él o al afectado, si no fueren la misma persona (art. 10, Nº 5
LOGJCC). Nada dice la ley sobre si la casilla a señalarse debe ser judicial o
constitucional, aunque estimo que por tratarse de un proceso que no se tramita
en la Corte Constitucional, el accionante debe fijar casilla judicial tanto en
primera como en última instancia. Antiguamente, en cambio, el Tribunal
Constitucional exigía que el amparo propuesto en primera instancia cuente con
casilla judicial, pero, si apelaba de la resolución, el accionante debía señalar
casilla constitucional, so pena de no recibir notificaciones,484 toda vez que la
segunda instancia se tramitaba ante esa Magistratura.
También el accionante debe proporcionar al juez los datos necesarios para
conocer la identidad de la persona, entidad u órgano accionado (art. 10, Nº 2
LOGJCC), lo que es de trascendental importancia en el proceso desde que, de
aceptarse la acción, no solo que el juez declarará la vulneración de derechos y
ordenará la reparación integral, sino que deberá especificar e individualizar las
obligaciones, positivas y negativas a cargo del destinatario de la decisión,
señalando, además, las condiciones en las que deberán ser cumplidas (arts. 86,
Nº 3 CE). Incluso la identificación del legitimado activo en el escrito de
demanda no solo que le habilita al juez a correr traslado con el contenido de la
misma al ente o persona del que provienen el acto o la omisión, sino que
garantiza que este comparezca a la audiencia pública a ejercer su derecho a la
defensa, mucho más cuando se presentan casos de inversión de carga
probatoria (arts. 76, Nº 7, 86, Nº 3 CE, 13, Nº 3 y 14, inc. 1ª LOGJCC).
Para evitar violaciones al debido proceso, el accionante, del mismo modo,
debe hacer constar el lugar donde se le puede hacer conocer de la acción a la
persona o entidad accionada (art. 10, Nº 4 LOGJCC).
También al accionante le está impuesta la obligación de describir el acto o la
omisión que viola el derecho o que produjo el daño, haciendo, de lo posible,
una relación circunstanciada de los hechos, aunque no está obligado a citar la
norma o la jurisprudencia que sirva de fundamento de su acción. Este requisito
no puede ser incumplido por el legitimado activo ni siquiera a guisa de
pretender que el accionado sea una entidad pública, pues, insisto, una cosa es la
inversión de carga probatoria que la Constitución y la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional hacen a favor de quien
propone la garantía en cuanto a que no es necesario que pruebe la existencia
del acto o la omisión frente a una autoridad pública y, otra muy distinta, que el
accionante pretenda librarse de fundamentar su demanda en los hechos, pues,
indefectiblemente, debe describir lo que impugna o, en todo caso, hacer un
relato de los hechos que le permitan al juez, en lo posterior, evidenciar si existe
o no violación de derechos (arts. 86, Nº 3 CE, 16, inc. 4ª y 10, Nº 3 LOGJCC).
Si no existe inversión de carga probatoria por no presentarse los casos
previstos en la ley y estudiados anteriormente, el accionante está obligado a
señalar, en su petitorio, los elementos probatorios que demuestren la existencia
del acto o de una omisión que tenga como resultado la violación de derechos
(art. 10, Nº 8 LOGJCC).
El accionante, debe, además, acreditar declaración de que no ha planteado
otra acción de protección contra el mismo acto u omisión, contra la misma
persona y con la misma pretensión, lo que obedece al carácter de irrepetibles de
las garantías y que impide, como se estudió, someter a doble juzgamiento a la
misma persona, por los mismos hechos o la misma materia por la que pudo
haber sido sancionada o sentenciada anteriormente (arts. 76, Nº 7, letra i CE, 8,
Nº 6, 10, Nº 6 y 23 LOGJCC). Si el accionante no hace la declaración en el
escrito de demanda, la omisión en esta materia puede subsanarse en la
audiencia, por lo que, en todo caso, el juez constitucional no puede inadmitir la
acción en primera providencia por el hecho de no constar esta declaración,
pues no se puede sacrificar la administración de justicia por la sola omisión de
formalidades (art. 169 CE).
Finalmente, el escrito de acción de protección debe contener, si así lo
considera el accionante, la solicitud de medidas cautelares conjuntas a dicha
garantía, las cuales, aunque no prejuzgan sobre la violación de derechos ni
constituyan prueba en el proceso principal, de otorgarse, deben incluirse en el
auto de admisión de la garantía, como se vio (arts. 87 CE, 10, Nº 7, 28 y 32, inc.
2ª LOGJCC).
Si la demanda no contiene los elementos anteriores, el juez constitucional
debe disponer que se la complete en el término de tres días. Transcurrido este
término, si la demanda está incompleta y del relato se desprende que hay
vulneración grave de derechos, el juez debe tramitar la garantía y subsanar la
omisión de los requisitos que estén a su alcance para que proceda la audiencia
(art. 10, inc. final LOGJCC). Estimo que esta regla es aplicable solamente en
caso que la omisión de formalidades no conduzca al juez a incumplir la regla en
eat iudex ultra petita partium, por lo que, a pretexto de “activismo judicial”, no
podría subsanar omisiones formales como la descripción del acto u omisión
violatorio de derechos, o mucho menos el señalamiento de hechos probatorios
de la existencia de dicha omisión o acto en caso de no haber inversión de carga
probatoria, pues ello implicaría que el juez garantiza los derechos de una parte
en detrimento del ejercicio de los que le pertenecen otra, afectando, incluso, a
su imparcialidad (art. 76, Nº 7, letra k CE).
La Corte Constitucional ha señalado que la inadmisión de una acción de
protección debe ser la última medida a tomar por el juez:
De acuerdo a su competencia, el juez debe proceder conforme al artículo 13 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es decir, entendiendo que la admisión de la
acción de protección debe realizarse con el fin de precautelar activamente el derecho de las
personas a la tutela judicial efectiva, por el que se pueda acceder a un procedimiento que les
permita justificar sus alegaciones sobre las presuntas violaciones a los derechos constitucionales. La
inadmisión, dentro de la sustanciación de garantías jurisdiccionales de los derechos, es la última
medida que el juez ha de tomar dentro de la calificación de la demanda, a la luz de su rol garante
de la tutela de los derechos constitucionales.485

Que los jueces no pueden someter al justiciable a la activación de vías

judiciales que retarden la protección de derechos vulnerados es un criterio
confirmado por la Corte Constitucional:
Pero, los jueces accionados, al resolver la causa relacionada con las garantías jurisdiccionales
previstas en la Constitución de la República (entre ellas la acción de protección) y, estando claro
que actúan en calidad de jueces de garantías constitucionales, una vez que identificaron la violación
de derechos constitucionales en contra del legitimado activo (Arnulfo Sánchez Galeas), no
ordenan la reparación de tales derechos, sino que ordenan que el afectado por la vulneración de
derechos empiece un largo tránsito por las “otras vías judiciales”, que de ninguna manera
garantizan el cumplimiento del principio de celeridad que señala el artículo 75 de la Constitución
de la República.
Si nuestra Constitución instituyó la acción de protección como una garantía jurisdiccional para la
protección urgente de derechos constitucionales, mal pueden los jueces ordinarios desconocer los
derechos de las partes, invocando normas legales que, si bien se hallan en vigencia y forman parte
de nuestro ordenamiento jurídico, contradicen preceptos constitucionales, por lo que es obligación
de tales jueces aplicar la norma jerárquica superior (Constitución), en estricto cumplimiento del
artículo 425 de la Carta Magna; mas, en el presente caso, los jueces de la Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia de Los Ríos, afectaron el derecho consagrado en el artículo 76 numeral
1 de la Constitución, pues no garantizaron el cumplimiento de las normas (referentes a la acción
de protección) y los derechos del accionante, atentando además contra el derecho a la seguridad
jurídica, que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas,
 previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, como señala el artículo 82 del
texto constitucional.486

También la Magistratura ha indicado que el juez constitucional no puede

exigir otros requisitos que los previstos en el artículo 10 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:
“En efecto, si los requisitos para la admisión de una demanda de acción de protección, conforme
lo disponen los preceptos normativos de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional son los establecidos en el artículo 10, no deben extenderse a otros que no sean de
forma.487

2. PRESENTACIÓN, SORTEO Y CALIFICACIÓN

La demanda de acción de protección, salvo el caso que exista un solo juez en
la circunscripción en la que se proponga, debe ser presentada en la sala de
sorteos de la respectiva jurisdicción (donde se originó la omisión o el acto, o
donde produce sus efectos), para que sea sorteada entre los jueces de primera
instancia que pertenecen a ella, sorteo que debe realizarse de modo adecuado,
preferente e inmediato. Si la demanda se presenta oralmente, se realiza el sorteo
solo con la identificación personal del accionante (art. 7, inc. 1º LOGJCC).488
Una vez presentada y sorteada la demanda, esta debe ser calificada a trámite
dentro de las veinticuatro horas siguientes a su presentación. En el mismo auto
de admisión, el juez debe pronunciarse sobre la aceptación de la demanda a
trámite; debe señalar fecha y hora para que se lleve a cabo la audiencia pública
en que participan tanto el accionante como el accionado para defender y
contradecir sus posturas, que no puede tardar en suscitarse sino en el plazo de
tres días contados desde la calificación a trámite de la demanda; debe correr
traslado con la demanda a las personas que comparecerán a la audiencia; debe
disponer, si lo estima pertinente, que las partes presenten los elementos
probatorios para determinar los hechos en la audiencia y, de estimarlo
procedente, otorgará también las respectivas medidas cautelares. Si el juez no
califica a trámite la demanda, debe pronunciarse sobre su inadmisión, la que, en
todo caso, requiere de motivación y es susceptible de recurso de apelación (art.
13 LOGJCC).
El predicamento que se da en esta materia es el conflicto que surge entre la
disposición legislativa de inadmitir motivadamente toda garantía a la que le
falten requisitos para su calificación a trámite (art. 13, Nº 1 LOGJCC) y aquella
que, en cambio, faculta al juez constitucional a disponer que se complete la
demanda que no contenga todos los requisitos formales antes estudiados, en el
término de tres días. Incluso transcurrido este término, si la demanda está
incompleta y del relato se desprende que hay vulneración de derechos grave, el
juez debe, obligatoriamente, tramitar la acción y subsanar la omisión de los
requisitos que estén a su alcance para que proceda la audiencia (art. 10, inc.
final LOGJCC).
Como ninguna norma es especial respecto de la otra (artículos 10 y 13
LOJGCC), estimo improcedente aplicar la regla prevista en el artículo 12 del
Código Civil,489 pues, al contrario, se trata de dos normas que regulan el
régimen general y común del tratamiento procesal de las garantías
constitucionales, no haciendo referencia especial alguna a la acción de
protección. Por tanto, creo que, si el accionante omite incluir requisitos de la
demanda exigidos en el artículo 10 de la mencionada Ley Orgánica, cabe aplicar
la norma más favorable, lo que implica permitir que se la aclare o complete,
conforme lo dispone el artículo 11, número 5 de la Constitución, evitando,
además, la inadmisión por la omisión de formalidades (art. 169 CE).
En todo caso, si transcurridos los tres días la demanda permanece
incompleta, el juez debe tramitar la garantía si del relato evidencia vulneración
grave de derechos (art. 10 LOGJCC), señalamiento que llama la atención, pues
la verificación de violación a derechos es un tema que debe ser tratado en
sentencia y no antes, cuando lo que cabe procesalmente es calificar la demanda
a trámite en el evento que se cumplan todos los requisitos de forma (art. 17, Nº
4 LOGJCC).
Incluso la Corte Constitucional ha señalado que el juez no puede inadmitir
la demanda argumentando que no encuentra vulneración de derechos, pues esa
revisión procede solamente cuando se ha sustanciado la causa:
En el sentido expuesto, se observa que en el caso in examine las decisiones judiciales no se
encuentran dentro del marco constitucional ni de las sentencias expedidas por la Corte
Constitucional, ya que las actuaciones procesales obrantes en el expediente evidencian vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva por inadecuada administración de justicia, ya que con la
inadmisión de la acción de protección en primer auto materialmente se deniega el acceso a la
justicia constitucional, pues este acto procesal impide que el juzgador conozca los elementos de
fondo y que motivan la presentación de la acción, ya que el juzgador solo puede verificar la
existencia de violaciones constitucionales cuando conoce y sustancia la causa y no prima facie al
 calificar la demanda como lo ha hecho el juez a quo en el caso concreto y ha ratificado el órgano
judicial ad quem.490

Si la demanda permanece incompleta y no existe evidencia de violación grave

a derechos, considero que cabe su inadmisión (art. 13, Nº 1 LOGJCC).
Por otro lado, el problema aparentemente resuelto en aplicación del
principio de norma más favorable, se agrava desde que el artículo 42, inciso
final, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional contiene disposiciones especiales respecto de la inadmisión de
una acción de protección, pues si se impugnan providencias judiciales (Nº 6) o
actos u omisiones del Consejo Nacional Electoral que puedan impugnarse ante
el Tribunal Contencioso Electoral (Nº 7), el juez constitucional debe inadmitir
la garantía y no tramitarla, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, lo
que guardaría relación con el artículo 13, número 1, de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.491
Ahora bien, tómese en cuenta que cuando el juez constitucional dicta el auto
de calificación a trámite de la acción de protección, no solo debe verificar el
cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 10 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, sino que ahora también
debe asegurarse que en la demanda no se impugnen los actos u omisiones
descritos en el artículo 42, números 6 y 7, de la misma ley. El problema se
presenta en caso que se verifiquen causas de inadmisión concurrentes, pues si el
artículo 42 es norma especial respecto del artículo 10, cómo podría el juez, de
darse el caso, aplicar norma especial e inadmitir la acción por las causales 6 y 7
del artículo 42 de la citada ley y, a la vez, aplicar norma más favorable respecto
del resto de requisitos exigidos por el artículo 10 y eventualmente omitidos en
la demanda, teniendo que mandar a que se la complete.
3. LA CITACIÓN AL ACCIONADO
En la misma providencia de calificación a trámite el juez constitucional debe
disponer que se corra traslado con el contenido de la demanda a las personas
que deben comparecer a la audiencia a fin de que contesten, exclusivamente, los
puntos a los que se reduce la demanda, garantizando, además, el derecho a la
defensa del accionado (arts. 76, Nº 7 CE, 13, Nº 3 y 14 LOGJCC).
 Que la notificación evita la indefensión de los participantes del proceso
constitucional es un criterio ratificado por la Corte Constitucional:
En este orden, la indefensión es un concepto “mucho más amplio, quizá también más ambiguo o
genérico, –que la tutela efectiva– pues puede originarse por múltiples causas. Sólo puede prosperar
su alegación cuando de alguna forma, generalmente por violación de preceptos procedimentales,
se impida al acusado ejercitar oportunamente su defensa, cuando se obstaculiza el derecho de
defensa como posibilidad de refutar y rechazar el contenido de la acusación que en su contra se
esgrime.
La importancia de la notificación de las actuaciones procesales, radica en que constituye la base
para que las partes puedan ser escuchadas dentro de un proceso, expongan su inconformidad o
realicen las alegaciones que crean pertinentes en cada una de las etapas procesales (…)492

Una duda que se presenta en esta materia es la forma en que debe hacerse la
citación al accionado. No han faltado criterios que señalan que al proceso
constitucional se deben aplicar las reglas de citación y notificación contenidas
en el Código de Procedimiento Civil, así como no faltarán en su momento
argumentos para pretender aplicar aquellas previstas en el Código Orgánico
General del Procesos, mucho más cuando la propia Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional así lo señala en su Disposición Final,
lo que se confirmaría con la consagración del principio de formalidad
condicionada que vincula al juez a adecuar las formalidades previstas en el
sistema jurídico al logro de los fines de los procesos constitucionales (art. 4, Nº
7 LOGJCC).
Otros, a los cuales me sumo, han optado por negar la aplicación de las
normas procesales civiles al ámbito de las garantías constitucionales, al menos
en este aspecto, pues una actuación de tal naturaleza afectaría las disposiciones
constitucionales y legales que señalan que las notificaciones en esta materia se
deben efectuar por los medios más eficaces que estén al alcance del juez, del
accionante y del accionado y que, además, proscriben la aplicación de normas
procesales que retarden el ágil despacho de la causa, siendo las reglas civiles un
ejemplo de normas procesales que incumplen con la sencillez, rapidez y eficacia
con que se debe tratar una garantía constitucional (arts. 86, 2, letras d y e CE, 8,
Nº 1, 4 y 5 LOGJCC).
La Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional contienen normas específicas sobre cómo deben producirse las
citaciones con el contenido de la demanda, así como las notificaciones dentro
de un proceso en que se sustancie una garantía como la acción de protección.
A los procesos constitucionales se aplican las normas del Código Orgánico
General de Procesos únicamente en caso que la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional no contenga disposiciones referentes
a la materia, conforme lo señala la Disposición Final de la citada Ley Orgánica,
lo que no ocurre en este caso, pues las normas que regulan las forma en que se
hacen las citaciones y notificaciones dentro de una garantía constitucional sí
existen.
Incluso téngase presente que si se quisiera aplicar las reglas del Código
Orgánico General de Procesos, se tendría como resultado que en una acción de
protección no sería posible llevar a cabo la audiencia pública en los términos
previstos en el artículo 13, número 2, de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, pues la sola exigencia de citar al
demandado mediante tres boletas entregadas en tres fechas distintas, en caso
que no sea personal, imposibilitaría que la audiencia se desarrolle dentro del
plazo máximo de tres días contados desde que se califica la demanda a trámite.
Sobre la improcedencia de la aplicación de normas que retarden la
tramitación de una acción de protección, la Corte Constitucional ha señalado
lo que sigue:
Ese decir que bajo estas condiciones, la acción de protección de derechos fundamentales ha sido
consagrada en la Constitución del 2008 para proteger los derechos fundamentales de las personas,
de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos,
por parte de un particular; se trata de un procedimiento sencillo, rápido y eficaz, autónomo,
directo y sumario, y en ningún caso pueden ser aplicables normas procesales que tiendan a retardar
su ágil despacho, debido a que es una institución procesal alternativa que guarda armonía con su
objeto dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (…)493

Por lo señalado y para evitar que las garantías se tramiten bajo normas que
retarden su desarrollo, la Constitución y la Ley de la materia facultan al juez a
emplear los medios más eficaces que estén a su alcance para poder efectuar las
citaciones y notificaciones correspondientes, utilizando, de preferencia
inclusive, los medios electrónicos.
Que el juez constitucional está obligado a hacer uso de los medios más
adecuados y eficaces para citar y notificar las actuaciones procesales dentro de
una garantía constitucional, entre los que se prefieren los medios electrónicos,
es un criterio que ha sido señalado por la Corte Constitucional:
Si bien la Primera Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia, al
momento de comunicar a los interesados la recepción del proceso, no contó con el señalamiento
de casilla judicial que permita notificar al Ministerio de Relaciones Laborales, tuvo la obligación de
buscar el medio más expedito para hacer conocer sus actuaciones, acorde con lo dispuesto por el
artículo 86 numeral 2 literal d de la Constitución de la República, que establece que “las
notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del juzgador, del
legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión”, en concordancia con el artículo 8
numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que
manifiesta, de manera muy similar a la Constitución, que “las notificaciones se harán por los
medios más eficaces que estén al alcance de la jueza o juez, de la persona legitimada activa y de la
persona, entidad u órgano responsable del acto u omisión. De ser posible se preferirán medios
electrónicos”. Estas normas constitucionales y legales, establecen reglas comunes para el
procedimiento de las garantías jurisdiccionales de derechos constitucionales (en el caso concreto
referido a una acción de protección), por tal motivo, es deber primordial que los administradores
de justicia encuentren el medio más eficaz para cumplir con tal cometido. La Primera Sala de lo
Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia tuvo la responsabilidad ineludible
de revisar el proceso de instancia inferior en busca de ese medio más eficaz de notificación;
teniendo en cuenta además que, el Ministerio de Relaciones Laborales, al ser un organismo estatal,
cuenta con página web, en donde consta el modo de establecer contacto, ya sea mediante la
dirección de sus instalaciones o su dirección electrónica.494

La Corte Constitucional ha confirmado la preferencia del uso de medios

electrónicos como mecanismos de notificación en materia de garantías.495
Ahora bien, dentro de la práctica procesal, con la finalidad de conseguir éxito
en la proposición de acciones extraordinarias de protección en las que se
impugnen sentencias dictadas dentro de un proceso de acción de protección, se
suele recurrir al argumento de que no se habría corrido traslado al accionado
con el contenido de la demanda, o que no se le habría notificado con la
convocatoria a audiencia, cuando, efectivamente, el juez ha realizado la citación
o las notificaciones en aplicación de las reglas constitucionales y legales
específicas. Frente a estos señalamientos la Corte Constitucional ha sido clara
en afirmar que la negligencia del accionado de comparecer al proceso no puede
ser imputada al juez o al accionante cuando ha existido la citación con la
demanda o la notificación con las demás actuaciones procesales:
El artículo 86, numeral 2, literal d de la Constitución de la República del Ecuador establece: “Las
notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del juzgador, del
legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión.” Se ha dado cumplimiento con lo
indicado en la normativa que antecede, tanto es así que el propio accionante, en el libelo de la
presente acción extraordinaria, reconoce que fue citado con la demanda laboral, que concurrió a la
 audiencia definitiva señalada para el día 24 de octubre del 2008 por parte del Juzgado Décimo
Sexto de lo Civil de Salinas, la misma que no se realizó por razones ajenas al despacho y a las
partes. Ante esto, el accionante estaba prevenido por el Juez, que las futuras notificaciones se las
realizarán en el despacho del Juzgado (el medio más eficaz al alcance del Juzgador), siendo esta
una razón lógica y necesaria dadas las condiciones de inexistencia de casillas judiciales para esta
jurisdicción; de esta manera se evidencia que siempre existió igualdad de condiciones para las
partes, para que puedan ejercitar sus derechos; entonces, la Sala establece que hubo por parte del
accionante, una despreocupación y desinterés al no revisar constantemente en el despacho del
Juzgado Décimo Sexto de lo Civil de Salinas el proceso que tenía en su contra y que por este
motivo no compareció y no advirtió piezas procesales importantes del juicio. Además, consta en la
foja 249 vta., del proceso la razón del secretario de la Tercera Sala de esta Corte, en la que señala
que el accionante no concurrió a la Audiencia que estaba convocada y notificada a las partes para
el día miércoles 03 de febrero del 2010 a las 11h00, a la que según la misma razón, acudió
solamente la contraparte, Sra. Gloria Pascuala Tomalá, con lo que queda demostrado el poco
interés y desobediencia de lo dictado por los jueces que dispusieron las diligencias en los diferentes
procesos de la justicia ordinaria y de esta Corte Constitucional.
Del examen realizado al proceso que nos ocupa se evidencia que no existe violación alguna al
debido proceso, y particularmente al derecho a la defensa del accionante, pues el descuido y
despreocupación del mismo ha provocado que no haya podido asistir, conocer y actuar todos y
cada uno de los detalles del juicio laboral mentado.496

Finalmente se debe decir que la citación con la demanda y las notificaciones

con las demás actuaciones procesales no solo deben hacerse al accionado, pues
en caso que aquel sea autoridad pública, también debe correrse traslado con el
contenido de la demanda y demás diligencias procesales al Procurador General
del Estado, pues la omisión de esta solemnidad acarrearía la nulidad del
proceso (arts. 3, letras b y c y 6 LOPGE).
4. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO U OMISIÓN QUE SE IMPUGNA
Para evitar que la omisión o el acto continúen afectando al derecho, el
accionante puede solicitar medidas cautelares conjuntas con la acción (en la
misma demanda), con la finalidad de que, mientras se tramita la garantía, la
afectación de los derechos cese (arts. 87 CE, 10, Nº 7, 26 y 32, inc. 2º,
LOGJCC). Si el juez concede las medidas, estas pueden ser dispuestas en la
providencia en que califique o admita a trámite la demanda y convoque a
audiencia pública, tema al que ya me referí en el capítulo primero (art. 13, Nº 5
LOGJCC).
Las medidas cautelares que se otorguen pueden ser revocadas en cualquier
momento procesal, cuando la violación al derecho haya cesado (art. 35
LOGJCC) o, en todo caso, aunque la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional nada señale al respecto, estimo que
también pueden revocarse en el momento en que el juez dicte sentencia
negando la acción principal.497
Si bien mediante una medida cautelar conjunta el juez puede disponer la
suspensión provisional del acto, no es menos cierto que en el caso de la
omisión ocurre que la pretensión principal de la garantía será la obtención de
una orden judicial que vincule al accionado a actuar para hacer cesar la
violación de derechos, por lo que el otorgamiento de una medida cautelar
conjunta a la acción que implique la actuación por parte de la autoridad
pública o del particular accionado dejaría sin efecto la petición de fondo
contenida en la garantía, que será la misma. Por tanto, el juez constitucional
deberá, en cada caso, analizar la conveniencia y procedencia de la adopción de
medidas cautelares frente a la impugnación de una omisión a través de una
garantía como la acción de protección.
5. AUDIENCIA PÚBLICA
Dentro del mismo auto de admisión, el juez debe señalar el día y hora en que
se efectuará la audiencia pública, que no puede fijarse en un término mayor al
de tres días desde la fecha de calificación de la demanda (art. 13, Nº 2
LOGJCC). Téngase presente que en materia de garantías son hábiles todos los
días y horas (arts. 86, Nº 2, letra b CE y 8, Nº3 LOGJCC), aunque la Corte
Constitucional señaló que no deben contarse los días feriados y fines de
semana, sino solamente los días hábiles, lo que en principio impediría convocar
a una audiencia fuera de los días laborables:
SÉPTIMA.- Otra de las objeciones que se hace a la presente acción es que la misma fue propuesta
el 2 de diciembre del 2009, por la cual se impugna una sentencia expedida el 6 de noviembre del
2009, por tanto, afirma el Procurador General del Estado, que es extemporánea e improcedente.
Al respecto, se analiza lo siguiente: 1) El artículo 8, numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional dispone que en los casos de garantías jurisdiccionales de
derechos constitucionales son hábiles todos los días y horas; en cambio, el artículo 60 ibídem
dispone que el término máximo para interponer la acción extraordinaria de protección es de
veinte días contados desde la notificación de la decisión judicial a la que se imputa violación de
derechos constitucionales. 2) La sentencia impugnada fue expedida y notificada el 5 de noviembre
del 2009, como consta de fojas 84 a 85 vta., del proceso seguido en la Primera Sala de lo Laboral
de la Corte Nacional de Justicia (ver Anexo 3) y no el 6 de noviembre del 2009. 3) La presente
acción constitucional fue propuesta el 1 de diciembre del 2009 (fojas 102 a 104 vta.- Anexo 3) y
no el 2 de diciembre del 2009. 4) La aparente contradicción existente entre los artículos 8, numeral
3 y 60 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional debe ser resuelta
 a favor del accionante, pues, de conformidad con el artículo 312 del Código de Procedimiento
Civil, “no correrán los términos en los días feriados y de vacante, y las juezas y jueces no podrán
habilitarlos por ningún motivo”; es decir, que entre el 5 de noviembre y el 1 de diciembre del
2009, transcurrió el término de 18 días, por lo cual la acción extraordinaria de protección ha sido
deducida oportunamente.498

Luego la Magistratura cambió de criterio y señaló que en materia de

garantías son hábiles todos los días y horas, tanto para su presentación como
para su tramitación, aunque estableció una excepción respecto del recurso de
apelación, para el cual hizo la diferencia entre término y plazo, distinción que
no existe en nuestro orden jurídico:
En tal virtud, se desprende que el artículo 86 numeral 2 literal b de la Constitución de la República,
se refiere al derecho de toda persona a presentar una acción jurisdiccional cuando existe una
presunta vulneración de un derecho constitucional, para lo cual tendrá todos los días y horas,
incluyendo los sábados, domingos y feriados. Sin embargo, para garantizar el derecho a recurrir
un fallo o sentencia, de acuerdo al artículo 76 numeral 7 literal m ibídem, la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece en su artículo 24, inciso primero, que
dentro de las garantías jurisdiccionales cuyo conocimiento le corresponde a las juezas y jueces de
primera instancia, las “partes podrán apelar en la misma audiencia o hasta tres días hábiles después
de haber sido notificadas por escrito”. Al respecto, la Corte Constitucional, para el período de
transición, en relación a la consulta de norma dentro del control concreto de constitucionalidad
No. 0031-10-CN y acumulados, determinó que:
“...cuando la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se refiere a “días
hábiles” para presentar el recurso de apelación, lo asimila a TÉRMINO y no a PLAZO, pues para
guardar concordancia con el mandato constitucional contenido en el artículo 76, numeral 7, literal
m, debe procurar el acceso idóneo a los órganos jurisdiccionales, guardando siempre las garantías
mínimas del debido proceso, entre ellas el derecho a una adecuada defensa”.499

Por otro lado, a diferencia de lo que ocurría con la acción de amparo

constitucional, en que la Constitución y la entonces Ley de Control
Constitucional nada regulaban sobre la forma en que debía llevarse a cabo la
audiencia, la acción de protección cuenta con reglas específicas que derivan de
la consagración del principio de dirección del proceso que señala la obligación
del juez de dirigir los procesos de forma activa, controlando la actividad de los
participantes y evitando dilaciones innecesarias (art. 4, Nº 6 LOGJCC).
La audiencia debe desarrollarse, entonces, bajo la dirección del juez, en el día
y hora señalados en el auto de admisión de la demanda (art. 14 LOGJCC),
pudiendo aquel, en aplicación del principio referido, interrumpir a los
intervinientes para solicitar aclaraciones o repreguntar, determinar el objeto de
la acción, encauzar el debate e, incluso, prolongar o acortar la duración de la
audiencia, como se verá.
De esta forma, se permite la intervención de la persona afectada como del
accionante, en caso que no sea la misma persona.500 Incluso es por esta
distinción legal que el juez debe notificar todas las providencias y actuaciones
procesales al afectado cuando la demanda hubiese sido presentada por
interpuesta persona, pues ello garantiza que comparezca al proceso en
cualquier momento (art. 11 LOGJCC). También, para mejor resolver, y si el
juez lo considera adecuado, se permite la participación de terceras personas o
instituciones con interés en la causa, las que no solo pueden ser escuchadas en
audiencia, sino que pueden presentar escritos; además pueden intervenir en
cualquier parte del proceso, como parte coadyuvante del accionado, las
personas naturales o jurídicas con interés directo en el mantenimiento de la
omisión o el acto que motive la acción propuesta (art. 12 LOGJCC).
Finalmente, la ley faculta la participación de la persona o entidad accionada, la
que se debe limitar a contestar exclusivamente los fundamentos de la acción
(art. 14 LOGJCC).
Cabe mencionar que la audiencia debe registrarse por cualquier medio que
esté al alcance del juez, prefiriéndose la grabación magnetofónica (art. 8, Nº 2
LOGJCC).
Así, la audiencia inicia con la intervención del accionante o del afectado,
quien dentro de veinte minutos debe demostrar, en lo posible, el daño y los
fundamentos de la acción, salvo los casos de inversión de carga probatoria que
fueron analizados (art. 14 LOGJCC). Posteriormente, también dentro de veinte
minutos, el accionado interviene contestando los fundamentos de la acción, lo
que debe dejarse por escrito (arts. 14 y 8, Nº 2, letra c LOGJCC). También
intervendrán, si el juez así lo considera, los terceros interesados, que cuentan
con máximo de diez minutos cada uno (art. 14 LOGJCC).
Luego de cada exposición, el juez debe dar paso a la réplica, que inicia con la
intervención del accionante, por diez minutos. Posteriormente interviene el
accionando dentro de similar período de tiempo y, finalmente, la última
intervención está a cargo del accionante, la que no cuenta con un máximo de
tiempo ya que la ley de la materia nada señala al respecto (art. 14 LOGJCC).
 Como indiqué en párrafos anteriores, el juez puede hacer las preguntas que
estime necesarias para poder resolver el caso, también controlar la actividad de
los participantes y evitar dilaciones innecesarias.
Por otro lado, la no comparecencia del accionado no impide que la audiencia
se realice, lo que, además, se afirma con el reconocimiento de inversión de
carga probatoria cuando la acción se dirige contra la autoridad pública al no
haberse demostrado lo contrario a lo afirmado en la demanda, ni mucho menos
haber proporcionado información. El problema de la inasistencia del ente o
persona contra quien se propuso la garantía afecta al juzgador ya que no
contará con los elementos y argumentos que pudo haber proporcionado el
ausente.
En cambio, si quien no comparece a la audiencia es el accionante o el
afectado, la situación varía ya que la ley considera a dicha ausencia como
desistimiento tácito, siempre que la ausencia adolezca de justa causa y si la
presencia del ausente es indispensable para demostrar el daño (arts. 14 y 15, Nº
1 LOGJCC). Pero si la presencia del afectado no es indispensable, la audiencia
puede llevarse a cabo con el accionante, si no fueren la misma persona. Por
tanto, si una sola persona reúne la calidad de accionante y afectado, sin
perjuicio de las excepciones que a continuación reviso, no debería inasistir a la
audiencia, salvo que lo haga a través de su abogado defensor, quien puede
obrar ofreciendo poder o ratificación. Similar evento se presenta para el caso
que accionante y afectado sean distintas personas, pues bastará la presencia de
su abogado, lo que fue ratificado, en su momento, por el Tribunal
Constitucional.501
Que el abogado no representa al cliente sin su consentimiento en una acción
constitucional, también ha sido confirmado por la Corte Constitucional:
De esta forma, cualquier persona puede interponer una acción extraordinaria de protección,
siempre que sea o haya debido ser parte en un proceso, sea por sí misma o por medio de
procurador judicial. En el presente caso, si bien comparecen como accionantes los señores general
de distrito, Fredy Martínez Pico, en su calidad de comandante general de la Policía Nacional y
representante legal de la Institución Policial; abogado Pedro Pablo Gallegos Herdoiza, coronel E.
M., en su calidad de comandante provincial de Policía de Manabí No. 4, y doctor Nelson Argüello
Rodríguez, en su calidad de director general de Personal de la Policía Nacional, no consta en el
expediente justificada la legitimación activa. Únicamente consta la firma del Ab. Pedro Pablo
Gallegos Herdoiza, Coronel de Policía E.M., Comandante Provincial de Policía de Manabí No. 4.
En consecuencia, si bien el hecho planteado no constituye una causal de inadmisibilidad de la
 presente acción extraordinaria de protección, no se reconoce como legitimados activos a los
señores general de distrito Fredy Martínez Pico, en su calidad de comandante general de la Policía
Nacional y doctor Nelson Argüello Rodríguez, en su calidad de director general de Personal de la
Policía Nacional.502

Ahora, si el abogado tampoco comparece se configura el desistimiento tácito

siempre que se tomen en cuenta las consideraciones que la jurisprudencia
constitucional ha previsto y que se analizan a continuación.
Sobre el desistimiento tácito, el Tribunal Constitucional español ha
considerado que este se configura con la voluntad del accionante de abandonar
o apartarse del proceso:
(...) se configura técnicamente como un acto que expresa la voluntad del demandante de
abandonar el proceso y que por ello (...) ha de tener su causa en una voluntad expresa del actor del
proceso de apartarse de él, lo que hace que deba diferenciarse de otros comportamientos en los
que, aun cuando el incumplimiento de las reglas procesales impida la continuación del
procedimiento, no hay una intención clara de abandonar el proceso.503

La Corte Constitucional ha expresado que el desistimiento tácito se

constituye en una presunción de abandono de la acción propuesta y que dicha
presunción, en el caso de Ecuador, proviene de la inasistencia a la audiencia
por parte del peticionario, siempre que se cumplan los requisitos legales:
(…) el desistimiento se caracteriza por la voluntad expresa del actor de desistir o abandonar el
proceso. No obstante, existen excepciones impuestas por el legislador que permiten un
desistimiento tácito en el que no exista una manifestación expresa del afectado, sino únicamente
una presunción de abandono de la acción fundada en presupuestos específicos. Así, en el caso
ecuatoriano, el legislador, con el propósito de restringir las dilaciones indebidas y garantizar la
tutela judicial efectiva dentro de los procesos de garantías jurisdiccionales, ha incluido el
desistimiento tácito como consecuencia de la incomparecencia del afectado a la audiencia pública
de una garantía jurisdiccional, pero siempre que concurran los presupuestos establecidos de modo
expreso en la Ley de la materia.
Según la doctrina, el desistimiento tácito constituye una consecuencia de la inactividad injustificada
del accionante en virtud de la cual se presume su voluntad de abandonar el proceso,
convirtiéndose, por tanto, en una especie de sanción ante una actitud negligente y/o deliberada del
actor que ocasiona la suspensión del proceso y la dilación del mismo. Es por ello, que en el caso
de las garantías jurisdiccionales, el legislador ha incluido el desistimiento tácito como una medida
excepcional que tiene como fin garantizar que estas cumplan con su característica constitucional de
ser un mecanismo ágil, sumario y eficaz para la protección de derechos.504

Por ello, a decir de la Magistratura, el juez no puede archivar la causa por

desistimiento tácito en virtud de la mera inasistencia del peticionario a la
audiencia, pues está obligado a verificar que se cumplan los presupuestos
legales que permitan aplicar el instituto en comento:
Esto significa que para la declaratoria del desistimiento tácito y el consecuente archivo de la causa,
la carga argumentativa recae exclusivamente en el juez de la causa, quien para determinar la
procedencia de un desistimiento tácito, por el cual se presuma la voluntad del afectado de
abandonar el proceso, deberá, previo a declararlo, analizar con detenimiento la causa sometida a
su conocimiento, establecer la concurrencia de todos los presupuestos aquí analizados y realizar su
declaratoria a través de un auto debidamente motivado. En otras palabras, los jueces no pueden
dar por terminada una causa y disponer el archivo de la misma por la simple inasistencia del
afectado a la audiencia pública (ipso iure), pues aquello, por sí solo, constituye una vulneración al
debido proceso y concretamente a la garantía del cumplimiento de las normas y los derechos de
las partes, así como del derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, en garantía de los derechos constitucionales de las partes procesales, esta Corte encuentra
necesario precisar una vez más que le corresponde a todo juez constitucional realizar una
valoración razonada y bien argumentada de por qué declara el desistimiento tácito y a partir de qué
presupuestos llega a la conclusión que procede el archivo de la causa. Solo a partir de un análisis
exhaustivo y una motivación adecuada que demuestre que se ha cumplido con los presupuestos
establecidos en la ley y los lineamientos jurisprudenciales emitidos por esta Corte, el juez puede
justificar la pertinencia y factibilidad de la declaratoria de desistimiento tácito; de lo contrario, estará
obviando su deber de garantizar y tutelar los derechos constitucionales de las partes procesales.505

También, dentro del mismo caso, la Magistratura señaló que el instituto del
desistimiento tácito, al ser excepcional, debe cumplir con los presupuestos o
requisitos legales:
No obstante, al ser una forma anormal y excepcional de dar por terminado un proceso –en este
caso de garantías jurisdiccionales– esta figura tiene límites y presupuestos marcados que deben
cumplirse para que pueda configurarse. Esto quiere decir que el desistimiento tácito no es
automático y no puede producirse por cualquier conducta del demandante, sino únicamente
cuando concurran todos los presupuestos establecidos en la ley.

Similar criterio emitió la Corte Constitucional al señalar que:

Se colige que la figura del desistimiento tácito se puede dar en los supuestos establecidos en la ley,
es decir no puede producirse por cualquier conducta.506

Luego la propia Corte Constitucional explicó cuáles son los requisitos legales
que deben cumplirse para que opere el desistimiento tácito:
De conformidad con los artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, la ausencia de la persona afectada en la audiencia pública podrá
considerarse como desistimiento tácito, siempre que concurran los siguientes presupuestos: “(...) Se
considerará desistimiento tácito cuando la persona afectada no compareciere a la audiencia sin
justa causa y su presencia fuere indispensable para demostrar el daño (...)507
 A los requisitos señalados la Magistratura agregó uno adicional al indicar
que, previo a revisar lo señalado en el artículo 15, número 1 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el juez debe verificar
que la inasistencia del peticionario a la audiencia no se deba a falta de
notificación por parte del propio juzgador:
Según se desprende de la lectura de este artículo de la ley, así como de la jurisprudencia de esta
Corte, para que el juez constitucional pueda declarar el desistimiento tácito debe verificar la
concurrencia de todos los presupuestos establecidos en la norma. Sin embargo, es preciso destacar
además que, previo a considerar la concurrencia de los requisitos legales, en primer lugar, el juez
deberá verificar que la inasistencia del afectado no sea imputable al órgano judicial; es decir, le
corresponderá al juez verificar que el afectado haya sido debidamente notificado en tiempo y
forma, de conformidad con la normativa aplicable y las garantías del debido proceso, consagradas
en la Constitución de la República. Solo una vez que se ha verificado que la no comparecencia del
afectado en el día y hora señalados para la realización de la audiencia pública es su responsabilidad
exclusiva, es posible que el juez considere y valore la factibilidad de declarar el desistimiento tácito
de la garantía jurisdiccional.508

Por otro lado, debo decir que ni la Constitución ni la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establecen la posibilidad de
diferir la audiencia, lo que ha generado duda. En todo caso, este predicamento
ha sido parcialmente solucionado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, que ha establecido que para que proceda el diferimiento de
audiencia y se evite el archivo de la causa, se deben cumplir con los requisitos
legales de justa causa y presencia necesaria del afectado para demostrar el daño,
los que deben verificarse simultáneamente:
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional determina dos supuestos
que deben verificarse de forma concurrente para que se declare el desistimiento tácito de la acción.
El primero es cuando el afectado por la presunta violación a sus derechos constitucionales no
compareciere a la audiencia sin justa causa; y segundo, que su presencia fuere indispensable para
demostrar el daño. Por tanto, se debe entender que es necesario que converjan estos dos supuestos
para que el juez declare el desistimiento o en su caso haga un nuevo señalamiento para contar con
la presencia del accionante.509

Sobre la justa causa como motivo de inasistencia a la audiencia, la

Magistratura ha señalado lo que sigue:
Como se ha dicho entonces, el primer presupuesto a verificarse es que la incomparecencia del
afectado no tenga causa justa. Esto significa que en virtud de lo establecido en nuestro
ordenamiento jurídico, el desistimiento no opera de forma automática por la mera inasistencia del
afectado a la audiencia, sino que requiere además que su no comparecencia sea injustificada o que
el motivo que alega sea insuficiente para justificar la suspensión y dilación del proceso
constitucional. En otras palabras, para que se cumpla este segundo requisito es preciso que el juez
 lleve a cabo una valoración objetiva de las causas expresadas por la persona afectada que le
permitan determinar si existía justa causa para su inasistencia a la audiencia.
En consecuencia, de lo dicho se desprende que le corresponde al juez constitucional, a partir de las
circunstancias de cada caso, determinar motivadamente si existe causa justa para la inasistencia a la
audiencia. Para ello deberá valorar objetivamente si las razones, justificaciones y pruebas
presentadas son idóneas para justificar la suspensión y diferimiento de la audiencia pública.510

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, respecto a la

justa causa para la no comparecencia del actor, ha señalado que:
(...) tener por desistido al actor de su demanda en casos de incomparecencia no es un resultado
que automáticamente haya de aparejarse a la misma. La propia Ley admite que, cuando concurra
justa causa que motive la suspensión del juicio esta será posible, estableciéndose nueva fecha al
efecto. Ello tiene un doble significado: de una parte, justa causa que no equivale a mera inatención
o negligencia de la parte; de otra, impone al órgano judicial una valoración de los motivos que han
provocado la incomparecencia, cuya apreciación la ley no hace a priori, sino que deja al buen juicio
de aquél. Pero, como se afirma en la STC 9/1993 (fundamento jurídico 2.), el concepto de justa
causa no deja cabida al libérrimo arbitrio judicial. No hay discrecionalidad alguna para su
aplicación, que ha de hacerse en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para
justificar la suspensión del juicio.511

También la Corte Constitucional ha señalado que el accionante o afectado

pueden justificar su inasistencia antes de la audiencia o, incluso, después de ella,
en un “tiempo razonable”, criterio último que no comparto, pues,
generalmente, un pedido de diferimiento por causa justa se realiza antes de
llevarse a cabo el acto procesal ya que lo contrario afecta el derecho a la defensa
de la otra parte y retarda el ágil despacho de la garantía:
No obstante, para realizar esta valoración, el juez debe tomar también en consideración el
momento en el que han sido presentadas, pues aquello puede influir en la idoneidad de las
mismas. De la práctica procesal se desprende que existen dos momentos procesales en los cuales la
parte actora puede presentar sus motivos para no comparecer a la audiencia: a) antes de su
realización; o, b) con posterioridad a la realización de la misma, para justificar su inasistencia y
solicitar que la audiencia vuelva a practicarse. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional no establece la imposibilidad de presentar una justa causa para la
incomparecencia después de realizada la audiencia, por lo que el juez constitucional no puede
declarar automáticamente el desistimiento y debe permitir la presentación de la justa causa con
posterioridad a la audiencia en un tiempo razonable.512

La improcedencia de justificar la inasistencia de forma posterior a la

audiencia fue corroborada por el entonces Tribunal Constitucional,513 así como
también se confirmó la improcedencia de justificar la inasistencia a la audiencia
luego de haberse resuelto la causa en sentencia:
 Que, a fojas 28 del proceso aparece el escrito presentado por la accionante que indica, que, por
motivos de enfermedad, según el certificado médico que adjunta, le fue imposible asistir a la
audiencia pública;
Que, a fojas 27 del proceso aparece un certificado médico del Hospital Isidro Ayora de Loja, en el
que se certifica que el día 4 de septiembre de 2001 (un día antes de la audiencia) se ha atendido a la
paciente R.V.G.S por adolecer “de un cuadro compatible con faringoamigdalitis aguda”, motivo
por el cual se prescribe reposo físico por el lapso de 48 horas;
Que, el escrito mencionado como la certificación médica se presenta al Juez Décimo Tercero de lo
Civil de Loja con sede en Saraguro, luego de que éste ha dictado la resolución en la acción de
amparo propuesta;
Que, no le fue posible al Juez a quo conocer, antes de dictar la correspondiente resolución, el
justificativo de fuerza mayor presentado por la actora, por lo que, por mandato de la Ley, debió
declarar el desistimiento de la acción.514

En todo caso, la Corte Constitucional señaló que, de preferencia, la

aportación de motivos que justifiquen la inasistencia a la audiencia debe
hacerse antes del día y hora fijados, salvo que existan causas que imposibiliten
ese accionar y que escapen a la voluntad del peticionario, aunque no señaló la
forma en que debe probarse esa causa:
Sin embargo, a partir de la existencia de estos dos momentos para justificar la falta de
comparecencia de la persona afectada debemos concluir que, por regla general, la aportación de
motivos para la falta de comparecencia a la audiencia debe realizarse antes de la fecha de su
convocatoria, con el fin de que el juez pueda valorar oportunamente las razones del afectado y
determinar si procede un diferimiento de la audiencia pública por él señalada. Por lo que, bajo este
supuesto debemos entender que el aviso previo constituye una exigencia cuyo cumplimiento es
obligatorio, salvo circunstancias imposibilitantes que escapan a la voluntad del afectado. En
consecuencia, la justificación de la incomparecencia con posterioridad a la audiencia solo puede
darse de modo excepcional y ante la imposibilidad de aviso previo; es decir, el afectado podrá
presentar sus motivos en un tiempo prudencial –después de efectuada la audiencia– siempre que
los mismos demuestren que su inasistencia y falta de aviso previo se deben a una cuestión de
fuerza mayor o caso fortuito.515

Sobre la necesaria comparecencia del afectado para la demostración del daño,

la Magistratura, contradiciendo su propia jurisprudencia, manifestó que no es
necesario verificar que se cumplan los dos requisitos, sino que, en todo caso, si
no hay causa justa para la inasistencia, el juez debe verificar que la presencia del
peticionario sea o no indispensable para demostrar el daño:
Por otra parte, en cuanto al segundo presupuesto contenido en el numeral 1 del artículo 15 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que debe concurrir para la
declaratoria del desistimiento tácito, este exige que la comparecencia del afectado es indispensable
para demostrar el daño. Esto quiere decir que aun cuando no exista causa justa alegada por el
afectado, el juez debe analizar y valorar si la presencia del afectado es determinante o no para
 probar la vulneración de derechos alegada, pues de no ser así, el juez deberá continuar con la
sustanciación de la causa.516

En otro caso, la Corte Constitucional señaló que la calificación de

indispensable de la presencia del peticionario debe obedecer al hecho que en la
audiencia pueda acreditar nuevos elementos que confirmen su alegación,
señalamiento con el que no convengo desde que reconocer esa posibilidad
implica dejar sin efecto el contenido del artículo 14 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que señala que el
accionado debe comparecer a la audiencia a contestar: “exclusivamente los
fundamentos de la acción”. Por ello, considero peligroso el criterio de la
Magistratura que, además, conduce a la violación del derecho a la defensa del
accionado:
Si bien es preferente que quien interpone acción extraordinaria de protección comparezca a la
audiencia pública a exponer los argumentos en defensa de sus derechos constitucionales, no es
menos cierto que la comparecencia de la accionante, en la cual se limite a repetir los mismos
argumentos ya contenidos en el libelo inicial, de ninguna manera contribuyen a “demostrar el
daño” presuntamente causado por una sentencia o auto judicial en firme, a menos que en la
audiencia el afectado o accionante deban aportar nuevos elementos que confirmen su alegación o
acrediten, de forma fehaciente, la vulneración de derechos, supuestos en los que, evidentemente, sí
sería estrictamente necesaria su comparecencia.
Desde este punto de vista, si bien no se ha justificado la no comparecencia de la accionante María
Carmen Rodas Banegas a la audiencia pública efectuada en esta causa, su presencia no tiene la
condición de “indispensable”, como exige la ley. Por tanto, no puede considerarse su inasistencia a
dicha diligencia como desistimiento de la acción (…)517

De esta forma, la Corte Constitucional ha señalado que, si la presencia del

peticionario no es indispensable para probar el daño, la audiencia debe
efectuarse y, en lo posterior, dictarse sentencia:
De conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, si la presencia de la persona afectada no es indispensable
para probar el daño, la audiencia puede llevarse a cabo sin su presencia, lo cual significa que la
sustanciación de una garantía jurisdiccional no puede suspenderse por el solo hecho de la
inasistencia de la persona afectada, el juez debe valorar si existe o no la vulneración constitucional
alegada, pues si para ello no requiere de la persona afectada deberá continuar con el proceso hasta
obtener una sentencia fundada en derecho que se pronuncie sobre el fondo del asunto puesto a su
conocimiento.518

Finalmente, sobre esta materia, la Magistratura fijó las siguientes reglas

jurisprudenciales obligatorias:
 a. La aplicación de las condiciones establecidas en el número 1 del artículo 15 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para declarar el desistimiento tácito de las
garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales debe ser concurrente, circunstancia que
debe ser justificada como parte sustancial de la motivación del auto que lo resuelva.
b. De verificarse únicamente la inasistencia a la audiencia sin justa causa, pero no la
indispensabilidad sobre su presencia, la jueza o juez continuará con el desarrollo de la audiencia y
dictará sentencia, conforme lo establecido en la normativa constitucional y legal pertinente.
c. En caso de hallarse frente a una inasistencia sobre la que se haya presentado una justa causa, y de
considerar que la presencia de la persona afectada es indispensable, la jueza o juez, después de
calificarla como tal, deberá fijar una nueva fecha y hora para su celebración.519

Otra duda que surge es la relacionada con la posibilidad de volver a

proponer una nueva acción de protección con posterioridad a la declaratoria de
desistimiento tácito. Antiguamente, la Ley de Control Constitucional prohibía
proponer otro amparo por los mismos hechos si la anterior acción había sido
archivada por desistimiento tácito,520 mas, la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional no incluye esa prohibición e indica
solamente que en caso de desistimiento el expediente será archivado (art. 15,
Nº 1 LOGJCC). En todo caso, considero que la improcedencia de proponer
una posterior acción de protección se hace presente desde que la propia ley
proscribe y sanciona la presentación de acciones constitucionales sucesivas por
la misma omisión o acto, por violación de los mismos derechos y contra del
mismo ente o persona (arts. 8, Nº 6 y 23 LOGJCC).
Veo que tampoco procede la interposición de recurso de apelación contra el
auto que decide el archivo de la causa por razón de desistimiento tácito toda
vez que no se trata de un caso de inadmisión, así como tampoco es una
sentencia en que se resuelva el fondo de la petición, que son las dos únicas
providencias apelables ante Corte Provincial (art. 8, Nº 8 LOGJCC). No
obstante, el peticionario puede proponer la acción extraordinaria de protección
contra el auto de archivo de la causa al ser este último definitivo, pues pone fin
al proceso (arts. 94 y 437 CE, 58 LOGJCC y 45 RSPCCC).
Con las consideraciones expuestas, la audiencia concluye solamente si el juez
se ha formado un criterio sobre la violación de derechos, por lo que, de estimar
procedente la acción, debe dictar sentencia de forma verbal en la misma
audiencia. Ahora bien, ello implica que el juez debe expresar, de forma
exclusiva, su decisión sobre el caso, ya que la decisión judicial también debe
constar por escrito y debe ser notificada a quienes han intervenido en el
proceso, lo que garantiza que cualquiera de los interesados pueda presentar las
peticiones de aclaración o ampliación e, incluso, proponer la acción
extraordinaria de protección en caso de sentencia ejecutoriada, pues sobre el
fallo de primera instancia cabe recurso de apelación (arts. 8, Nº 2, letra d y 14,
inc. 3º LOGJCC).
6. PRÁCTICA DE PRUEBA
En materia de acción de protección se deben distinguir los casos de
disposición oficiosa y discrecional de práctica de prueba por parte del juez, de
aquellos en los que la prueba la piden y practican las partes intervinientes en el
proceso, debiéndose atender, además, a las normas relativas a la inversión de
carga probatoria como regla general y las excepciones a la misma.
6.1. Práctica de prueba dispuesta por el juez
La práctica de prueba es, dentro de la sustanciación de una garantía
constitucional, una atribución discrecional del juzgador (art. 86, Nº 3 CE).
Ahora, a pesar que la norma constitucional en comento permite evacuar
pruebas en cualquier momento o etapa del proceso, la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional únicamente reconoce dos
momentos procesales para efectuar esta diligencia: al momento de calificar a
trámite la demanda y en la audiencia pública (art. 16, inc. 2º LOGJCC).
No han faltado criterios tendentes a señalar que la práctica oficiosa y
discrecional de pruebas en garantías constitucionales por parte del juez, implica
el abandono del principio dispositivo común a todas las materias, por el cual el
juez tenía un papel pasivo en la solicitud y producción de la prueba, negándoles
la posibilidad de desviarse de los hechos alegados.521
Estimo que el hecho de permitir al juzgador la práctica oficiosa y
discrecional de pruebas dentro una garantía constitucional, si bien morigera, no
elimina de forma absoluta la aplicación del principio dispositivo en el proceso,
pues las pruebas dispuestas por el juzgador deberán siempre estar relacionadas
con los hechos del caso que son planteados únicamente por las partes.
En todo caso, a pesar de la posibilidad de evacuar prueba dentro de una
acción de protección, la Corte Constitucional llegó al extremo de desconocer
esta diligencia:
 La acción de protección es una vía constitucional expedita, sencilla, informal, que por su naturaleza
no permite amplitud para el debate y la práctica de pruebas, pues precisamente por su rapidez estas
se ven limitadas en virtud de la naturaleza de esta garantía. La falta de consistencia en esta parte de
las sentencias impugnadas y que se examinan produce un efecto irradiación de la acción de
protección a ámbitos puramente administrativos, provocando un desgaste y mal uso de la
jurisdicción constitucional, habiéndose afectado los derechos constitucionales a la motivación y a la
seguridad jurídica constantes en los artículos 76 numeral 7, literal l y 82 de la Carta Magna.522

6.1.1. Práctica de prueba dispuesta en el auto de admisión

Como dije, la primera etapa en que se permite la práctica de pruebas de
forma oficiosa es al momento en que se califica la demanda a trámite, pues en
el auto de admisión, el juez, de considerarlo necesario, puede disponer que los
intervinientes en el proceso presenten todos los elementos probatorios
necesarios a fin de verificar, en audiencia, los hechos alegados (art. 13, Nº 4
LOGJCC). En este caso la Ley de la materia dispone que la recepción de esas
pruebas se debe efectuar en la audiencia, en la que el juzgador solamente las
puede negar si las califica de inconstitucionales o impertinentes (art. 16, inc. 1º
LOGJCC).
No solo que el juez puede disponer a las partes la presentación de pruebas de
cargo y descargo, sino que también puede designar comisiones que recaben
pruebas, las que pueden ser unipersonales o pluripersonales, mismas que
pueden realizar visitas al lugar de los hechos, tomar versiones sobre los hechos
y las evidencias pertinentes, además de elaborar informes que tiene valor de
prueba (art. 16, incs. 2º y 3º LOGJCC).
En todo caso, el juzgador siempre deberá observar la regla general de
inversión de carga probatoria en caso que el accionado sea autoridad pública
no judicial (arts. 86, Nº 3 CE y 16, inc. 4º LOGJCC), pues en ese evento no
podría imponerle esa carga al accionante, más allá de los impropios
señalamientos que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional efectúa (arts. 14 y 16 LOGJCC)
El problema que detecto es la posibilidad de que el accionante pueda
contradecir la prueba que presente el accionado, pues no solo no conocerá,
hasta el momento de la audiencia, las pruebas que va a practicar el demandado,
sino que, para contradecirla, contará con un tiempo demasiado corto: diez
minutos de réplica (art. 14 LOGJCC), aspectos todos que implican vulnerar el
derecho a la defensa del accionante (art. 76, Nº 7, letras b y h CE).
6.1.2 Período de prueba dispuesto en audiencia
Si el juez considera necesario, con el objeto de recabar y practicar pruebas,
puede suspender la audiencia y señalar nuevo día y hora para su continuación
(art. 14, inc. 3º LOGJCC). Si el juez dispone la práctica de pruebas en
audiencia, debe designar una comisión para recabarlas, lo que, según indica el
legislador, no implica vulnerar el debido proceso o dilatar injustificadamente la
resolución de la causa, pues el término probatorio no puede exceder de ocho
días, período de tiempo que se puede ordenar por una vez pero que,
excepcionalmente, por la complejidad de las pruebas, puede ampliarse por
disposición del juez hasta que aquellas sean efectivamente practicadas,
señalamiento que incurre en la confusión entre dos aspectos: una cosa es el
período de tiempo en que se puede ordenar la práctica de prueba; y, otra, la
práctica efectiva y real de las mismas.523
La comisión encargada de recabar pruebas, al igual que en el caso anterior,
puede ser unipersonal o pluripersonal, pudiendo hacer visitas al lugar de los
hechos, recoger versiones y evidencias, así como elaborar informes que también
tienen valor de prueba (art. 16, incs. 2º y 3º LOGJCC).
La misma observación que hice en el caso anterior se deberá tener en cuenta
en este evento, pues si el accionado es la autoridad pública no judicial, será a
ella y no al accionante a quien corresponda probar y presentar la prueba, por lo
que la prueba dispuesta por el juez deberá imponerse únicamente al accionado
si se presenta ese escenario (art. 86, Nº 3 CE).
6.2. La práctica de prueba realizada por las partes: regla general,
excepciones y predicamentos
La prueba también puede ser practicada por las partes sin necesidad de que
sea dispuesta por el juzgador, con las observaciones que debo realizar a
continuación (arts. 10, Nº 8 y 16 LOGJCC).
La regla general en materia probatoria dentro de una acción de protección es
la inversión de carga probatoria en caso que el accionado sea la autoridad
pública no judicial. En ese evento, los hechos alegados por el peticionario en su
demanda se presumen ciertos si la autoridad pública no demuestra lo contrario
o no suministra información que desvirtúe las argumentaciones del accionante
(art. 86, Nº 3 CE). No obstante, ocurre que la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional intenta convertir a esta regla general
en excepción cuando señala que: “La persona accionante deberá demostrar los
hechos que alega en la demanda o en la audiencia, excepto en los casos en que
se invierte la carga de la prueba” (art. 16, inc. 1º LOGJCC).
El establecimiento de la inversión de carga probatoria como regla general,
lejos de configurar un beneficio para el accionante, complica y entorpece el
ejercicio de su derecho a la defensa en la práctica. Como he señalado, en la
realidad normativa, en tratándose de autoridad pública no judicial accionada, es
a ella a quien le corresponde probar y presentar la prueba de descargo con la
contestación a la demanda en la audiencia (art. 14 LOGJCC), toda vez que no
puede presentarla cuando se le ha corrido traslado con el contenido de la
demanda, ocurriendo que si no lo hace, el juzgador debe conceder la acción de
protección al presumirse ciertos los hechos alegados por el peticionario.
Entonces, el problema se presenta desde que el accionante no solo no
conocerá, hasta el momento de la audiencia, las pruebas que va a practicar la
autoridad pública no judicial, sino que, para contradecirla, contará con un
tiempo demasiado corto: diez minutos de réplica (art. 14 LOGJCC), aspectos
todos que implican vulnerar el derecho a la defensa del accionante (art. 76, Nº
7, letras b y h CE).
Por ello, recomiendo que, a pesar que la Constitución no lo dispone, en caso
que el accionante proponga la garantía contra autoridad pública no judicial,
acompañe a su demanda los elementos probatorios con los que cuente, lo que
permitirá un mejor resolver por parte del juez, así como evitará las
complicaciones prácticas antes anotadas y que conducen a violación de
fundamentales derechos como el de la defensa. Si el peticionario, al momento
de presentar la demanda, no cuenta con algún medio probatorio, para su
admisión y práctica en audiencia, la debe anunciar en la demanda, pudiendo
requerir el auxilio por parte del juzgador a fin de poder obtenerla (art. 159, inc.
3º COGP).
Por otro lado, la excepción siempre se presentará en caso que el accionado
sea un particular: en ese evento, siempre corresponderá al accionante probar los
hechos que alega. Por ello, en el escrito de demanda, deberá anunciar y
describir los elementos probatorios que demuestren la existencia de la omisión
o el acto violatorio de derechos, sin perjuicio de que su escrito deba ser
completado en caso que incumpla con esta exigencia (art. 10, Nº 8, inc. final
LOGJCC). La recepción de las pruebas enunciadas en el escrito de demanda se
debe hacer únicamente en la audiencia, pudiendo el juez negarlas solamente si
las ha calificado como inconstitucionales o impertinentes (art. 16, inc. 1º
LOGJCC).
En este caso también se presenta el predicamento propio de la inversión de
carga probatoria, pues el accionante tampoco conocerá la prueba de descargo
que va a actuar el particular, sino solo hasta la audiencia, generándose todas las
vulneraciones al debido proceso ya anotadas, ocurriendo que la situación se
agrava desde que las partes no estarán en igualdad de condiciones (arts. 11, Nº
2 y 66, Nº 4 CE), pues el accionante, en cambio, deberá anunciar en su
demanda las pruebas que actuará y entregará al juzgador en la audiencia, por lo
que el particular accionado, una vez que se le ha corrido traslado con el
contenido de la demanda, contará con el tiempo y los medios suficientes para
poder contradecirla en la audiencia, pues conocerá de inicio la prueba que el
particular actuará en esa diligencia, asunto que no sucede con la prueba de
descargo que el accionado presentará.
6.3. Medios probatorios
Como se ha visto, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional permite, de modo general, la práctica de prueba en
procedimientos constitucionales, pero no hace indicación alguna a cuáles son
los medios probatorios admisibles (arts. 86, Nº 3, CE, 13, Nº 4, 14 y 16
LOGJCC).
Al no estar expresamente previsto este aspecto en la ley de la materia,
aplicando su Disposición Final, cabrían, a mi juicio, emplear las reglas que, en
el tema probatorio, contempla el Código Orgánico General de Procesos. De
este modo, cualquier medio de prueba deberá tener como finalidad única llevar
al juez al convencimiento de los hechos controvertidos (arts. 158 y 172
COGP), aunque, como ya se dijo, en el caso de la acción de protección, el
juzgador deberá siempre tener especial cuidado en tener presente la regla
general de inversión de carga probatoria cuando el accionado es autoridad
pública no judicial, lo que no impide que el peticionario, de considerarlo,
solicite, practique e incorpore al proceso la prueba que estime conveniente
(arts. 86, Nº 3 CE y 16 LOGJCC).
 Esos medios probatorios, además, deben ser admitidos por el juez solamente
en el caso que cumplan los requisitos de pertinencia (que el medio usado se
refiera directa o indirectamente a los hechos controvertidos), pudiendo el juez
inadmitir todo medio de prueba obtenido con violación a normas
constitucionales (arts. 76, Nº 4 y 16, inc. 1º LOGJCC, 160 y 161, inc. 2º
COGP). Curiosamente, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional no se refiere a la utilidad (el provecho que el medio
empleado reporta al proceso y a los hechos controvertidos) y a la conducencia
(la aptitud del contenido intrínseco y particular para demostrar, cuando
corresponda, el hecho alegado) (arts. 160 y 161, inc. 1º COGP). Por ello, estimo
que al haber norma expresa, el juez constitucional no puede inadmitir un
medio de prueba por considerarlo inútil o inconducente, sino solo si lo estima
inconstitucional o impertinente, lo que resulta llamativo.
La regla general en esta materia es que los medios de prueba se practiquen en
la audiencia pública y de forma oral (arts. 16, inc. 1º LOGJCC y 159, inc. 4º
COGP). Así, si se califica la demanda a trámite y el peticionario ha anunciado y
acompañado algún medio probatorio, o si el juez dispone a los intervinientes la
presentación de los elementos probatorios necesarios a fin de verificar los
hechos alegados, aquello debe ocurrir, como se ha dicho, en audiencia (arts. 10,
Nº 8, 13, Nº 4 y 16, inc. 2º LOGJCC). Pero si instalada la audiencia el juez
considera necesario recabar y practicar pruebas, o si la prueba anunciada por el
accionante requiere de mayor tiempo para que el juzgador se forme criterio
sobre la violación de derechos constitucionales, debe suspender la diligencia y
señalar nuevo día y hora para su continuación con la exclusiva finalidad de
practicar los medios probatorios ordenados de oficio (art. 14, inc. 3º
LOGJCC). Si el juez ha dispuesto oficiosamente la práctica de prueba en la
audiencia, debe, además, establecer el tiempo en el cual deben practicarse, el
que no puede ir más allá de los ocho días, salvo que, por lo complejo del medio
de prueba, se requiera ampliar justificadamente ese término, tal como se revisó
(art. 16, inc. 2º LOGJCC).
A mi juicio, entonces, instalada la audiencia y luego de realizadas las
respectivas intervenciones del accionante y el accionado, es decir, expuestos los
argumentos de la demanda, realizada la contestación respectiva, así como la
réplica, contrarréplica y dúplica (art. 14, inc. 1º LOGJCC), el juez debería
proceder a calificar la constitucionalidad y pertinencia de los medios
probatorios anunciados y acompañados a la demanda por el accionante y los
anunciados por el accionado en audiencia para su posterior práctica. Para esa
calificación, los medios probatorios anunciados por cada interviniente en el
proceso deberían, además, poder ser objetados por la contraparte (art. 170
COGP), con lo que se evitan los predicamentos antes comentados,
principalmente en el caso del accionante que, hasta la audiencia, desconoce
totalmente cuáles serán las pruebas de descargo practicadas por el accionado.
Entonces, solamente aquellos medios probatorios que, pese a haber sido
objetados por la contraparte, han sido calificados por el juez constitucional,
deberían ser practicados.
6.3.1. Medios probatorios en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional
Como se dijo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional permite que se creen comisiones unipersonales o
pluripersonales para recabar pruebas, entre las que cuentan las visitas al lugar
de los hechos, las versiones sobre los hechos y toda clase de evidencia
pertinente al caso. Una vez recabados estos elementos, la comisión debe
elaborar un informe que tiene valor de prueba practicada (art. 16, inc. 3º
LOGJCC).
Naturalmente, presentado este informe y una vez reinstalada la audiencia
para su práctica, debe poder ser materia de contradicción por los intervinientes
en el proceso a fin de garantizar el derecho a la defensa (arts. 76 Nº 7, letra h,
CE y 165 COGP).
6.3.2. Prueba testimonial
El testimonio es la declaración que rinde una de las partes o un tercero que
se practica ya sea en forma directa o a través de videoconferencia u otro medio
de comunicación de similar tecnología, y se lleva a cabo mediante
interrogatorio de quien la propone y contrainterrogatorio de contraparte,
pudiendo el juez pedir aclaración sobre un tema puntual de considerarlo
indispensable (arts. 174 y 188 COGP).
Para el efecto, el declarante debe ser notificado, mediante boleta, antes de
realizarse su comparecencia a la audiencia, advirtiéndose la obligación de
comparecer y previniéndole que, de no hacerlo y no justificar su ausencia, será
conminado a comparecer con el apoyo de la Policía Nacional (art. 191 COGP).
Mientras no se produzca su declaración, el declarante no puede comunicarse
entre sí con otros ni con los intervinientes en el proceso, así como no puede
ver, oír ni ser informado de lo que ocurre en la audiencia (art. 179 COGP).
Previo a su declaración, el juez tomará juramento y advertirá al declarante su
obligación de decir la verdad y de las penas del perjurio, preguntará al
declarante sus nombres y apellidos, edad, estado civil, dirección domiciliaria,
nacionalidad, profesión u ocupación; la parte que haya pedido la presencia del
declarante procederá a interrogarlo. Una vez terminado, la contraparte puede
contrainterrogar al declarante, sin que el declarante pueda leer notas ni apuntes
durante la práctica de su declaración a menos que se trate de valores o cifras
(arts. 177, inc. 1º y 178 COGP).
El declarante, una vez llamado a rendir testimonio, debe contestar a las
preguntas que se le formulen pudiendo el juez constitucional ordenar al
declarante que responda lo preguntado, mas, el declarante puede negarse a
responder cualquier pregunta que le acarree responsabilidad penal personal, a
su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares comprendidos
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto las
que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia, ora que viole su deber
de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo, profesión,
arte o por disposición expresa de la ley (art. 175).
En ejercicio del derecho a la defensa, los intervinientes en el proceso pueden
objetar de manera motivada cualquier pregunta, en particular las que acarreen
responsabilidad penal al declarante, sean capciosas, sugestivas, compuestas,
vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas por opiniones o conclusiones.
Pueden objetarse las respuestas del declarante que van más allá, no tienen
relación con las preguntas formuladas o son parcializadas. Una vez realizada la
objeción, la o el juzgador se pronunciará aceptándola o negándola (arts. 76, Nº
7, letra h, CE y 176 COGP).
La declaración debe ser rendida personalmente y dentro de la audiencia (art.
14 y 16, inc. 1 º LOGJCC). Si el declarante no asiste a la audiencia, la parte
interesada puede solicitar de manera fundamentada, que se suspenda la
audiencia por tratarse de una prueba trascendental. En caso de aceptar la
petición, el juez señalará día y hora para continuar la audiencia y dispondrá la
comparecencia del declarante mediante apremio ejecutado por la Policía
Nacional. Se puede interrogar a los procuradores o apoderados únicamente por
los hechos realizados a nombre de sus mandantes (por ejemplo, si la acción de
protección ha sido propuesta por representante o apoderado). Si una persona
jurídica es parte procesal y es requerida a rendir declaración de parte, lo hará
por ella su representante legal, pero si este no intervino en los hechos
controvertidos en el proceso deberá alegar tal circunstancia en la audiencia. Si
un incapaz rinde declaración, en los casos que la ley lo faculte, lo hará
acompañado de su representante legal o de su curador, exceptuándose los niños
y adolescentes que solo podrán declarar sin juramento ante la presencia de sus
representantes (art. 177, Nº 1, 2, 3, 4 y 5 COPG).
En tratándose del Presidente de la República, del Vicepresidente de la
República, los asambleístas, los ministros de Estado, el Secretario General de la
Administración Pública y los demás secretarios con rango de ministro, el Fiscal
General del Estado, el Defensor del Pueblo, el Defensor Público, los jueces de
la Corte Constitucional, los jueces de la Corte Nacional de Justicia, los vocales
del Consejo de la Judicatura, los consejeros del Consejo del Participación
Ciudadana y Control Social, los consejeros del Consejo Nacional Electoral, los
jueces del Tribunal Contencioso Electoral, el Procurador General del Estado,
el Contralor General del Estado, los Superintendentes, los alcaldes, los
prefectos, los gobernadores regionales, las máximas autoridades de las
instituciones del Estado y los agentes diplomáticos, deben declarar mediante
informe con juramento sobre los hechos con respecto a los cuales se les haya
solicitado (art. 177, Nº 9 COGP).
De este modo, las respuestas evasivas o incongruentes, así como la negativa a
declarar y toda la prueba debidamente actuada será valorada íntegramente por
el juzgador conforme con las reglas de la sana crítica, siempre que la ley no
requiera que se prueben de otra forma, debiendo valorarlas en relación a las
otras pruebas (art. 177, Nº 6 y 186 COGP).
Pueden formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no
afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por el
declarante o el juzgador haya calificado al testigo como hostil. También están
permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una
parte a pedido de la otra, debiendo el juzgador negar las preguntas
inconstitucionales, impertinentes, capciosas, obscuras, compuestas y aquellas
destinadas a coaccionar ilegítimamente al declarante (arts. 177, Nº 7 y 8
COGP).
6.3.3. Prueba documental
La prueba documental consiste en todo instrumento público o privado que
recoja, contenga o represente algún hecho o declare, constituya o incorpore un
derecho (art. 193 COGP). Hago presente que la prueba documental de la que
disponga el peticionario deberá siempre ser anunciada y acompañada a la
demanda a su presentación, pero en el evento que sea de imposible acceso en
ese instante, la debe anunciar para poderla actuar en audiencia, pidiendo del
juez constitucional el respectivo auxilio para poder obtenerla. La
documentación que se presente como medio de prueba debe ser original o
copia certificada (arts. 10, Nº 8 LOGJCC, 159 y 194 COGP). Para que la
prueba documental sea válida en el proceso no debe estar defectuosa524 ni
diminuta, ora alterada en una parte esencial, de modo que pueda argüirse
falsedad (art. 195 COGP).
La prueba documental debe actuarse en la audiencia (arts. 14 y 16, inc. 1º
LOGJCC). Los documentos se leerán y exhibirán públicamente en su parte
pertinente. Las fotografías, grabaciones, los elementos de pruebas
audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto
para producir fe, se reproducirán también en su parte pertinente en la audiencia
y por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. La prueba
documental actuada quedará en poder del juzgador para tenerla a la vista al
momento de tomar su decisión sobre el fondo del asunto (art. 196 COGP)
Tenga en cuenta el lector que la prueba que resulte de los documentos
públicos y privados es indivisible, en consecuencia, no se podrá aceptar en una
parte y rechazar en otra y comprende aun lo meramente enunciativo, siempre
que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato (art. 199
COGP).
6.3.4. Prueba pericial
 El perito es la persona natural o jurídica que, por razón de sus
conocimientos científicos, técnicos, artísticos, prácticos o profesionales está en
condiciones de informar al juzgador sobre algún hecho o circunstancia
relacionado con la materia de la controversia. Aquellas personas debidamente
acreditadas por el Consejo de la Judicatura están autorizadas para emitir
informes periciales, intervenir y declarar en el proceso. En el caso de personas
jurídicas, la declaración en el proceso será realizada por el perito acreditado
que realice la pericia. En caso que no existan expertos acreditados en una
materia específica, el juzgador debe pedir al Consejo de la Judicatura que
requiera a la institución pública, universidad o colegio profesional, de acuerdo
con la naturaleza de los conocimientos necesarios para la causa, el envío de una
terna de profesionales que puedan acreditarse como peritos para ese proceso en
particular (arts. 221 y 227 COGP).
Si el accionante pretende demostrar algún hecho mediante informe pericial,
lo debe acompañar a la demanda (arts. 10, Nº 8 LOGJCC), mientras que, si la
pericia es actuada por el accionante, lo debería hacer en audiencia (arts. 14 y 16,
inc. 1º LOGJCC), debiendo el juez dar total apertura que los intervinientes
puedan contradecir los informes (art. 76, Nº 7, letra h CE). Si alguna de las
partes justifica no tener acceso al objeto de la pericia, debe solicitar en la
demanda o en la contestación en audiencia que el juez ordene su práctica y
designe el perito correspondiente (art. 225 COGP).
El informe pericial debe contener los nombres y apellidos completos,
número de cédula de ciudadanía o identidad, dirección domiciliaria, número de
teléfono, correo electrónico y los demás datos que faciliten la localización del
perito; la profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el
informe; el número de acreditación otorgado por el Consejo de la Judicatura y
la declaración del perito de que la misma se encuentra vigente; la explicación de
los hechos u objetos sometidos a análisis; el detalle de los exámenes, métodos,
prácticas e investigaciones a las cuales ha sometido dichos hechos u objetos; los
razonamientos y deducciones efectuadas para llegar a las conclusiones que
presenta ante el juez, que deben ser claras, únicas y precisas (art. 224 COGP).
El perito debe ser notificado en su dirección electrónica con el señalamiento
de día y hora para la audiencia dentro de la cual sustentará su informe, siendo
su comparecencia obligatoria. En caso de no comparecer por caso fortuito o
fuerza mayor, debidamente comprobado y por una sola vez, se podría
suspender la audiencia, después de haber practicado las demás pruebas y se
determinará el término para su reanudación. En caso de inasistencia
injustificada, su informe no tendrá eficacia probatoria, perdiendo su
acreditación en el registro del Consejo de la Judicatura. En la audiencia las
partes pueden interrogarlo bajo juramento, acerca de su idoneidad e
imparcialidad y sobre el contenido del informe, siguiendo las normas previstas
para los testigos. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a
interrogar nuevamente al perito, en el orden determinado para el testimonio
(art. 222 COGP).
Podría ocurrir que, ante varios peritajes, exista divergencia con otro peritaje,
por lo que, en ese evento, el juez puede abrir el debate entre peritos de acuerdo
con lo previsto en este Código. Finalizado el debate entre los peritos, el
juzgador abrirá un interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes,
exclusivamente relacionado con las conclusiones divergentes de los informes.
El juez constitucional conducirá el debate. Si luego del debate entre las o los
peritos el juez mantiene dudas sobre las conclusiones de los peritajes
presentados, ordenará en la misma audiencia un nuevo peritaje, para cuya
realización sorteará un perito de entre los acreditados por el Consejo de la
Judicatura, precisando el objeto de la pericia y el término para la presentación
de su informe, el mismo que inmediatamente será puesto a conocimiento de las
partes (arts. 222 y 226 COGP).
6.3.5. Inspección judicial
Podría ocurrir que el juez, cuando lo considere conveniente o necesario para
la verificación o esclarecimiento del hecho o materia del proceso, ordene de
oficio o a petición de parte, examinar directamente lugares, cosas o
documentos, diligencia que se denomina inspección judicial (art. 228 COGP).
La inspección judicial puede pedirse en la demanda, ora en la contestación a
la demanda en la respectiva audiencia, precisando claramente los motivos por
los cuales es necesario que el juez examine directamente lugares, cosas o
documentos, objeto de la inspección o el reconocimiento y adicionalmente se
expresará la pretensión que se requiere probar con la inspección o
reconocimiento, debiendo el juez indicar el lugar, la fecha y la hora en que se
realizará la inspección o el reconocimiento y señalará con claridad el objetivo
de la diligencia. En casos excepcionales, cuando la percepción sensorial del
juzgador sobre lugares, cosas o documentos examinados no sea suficiente para
obtener una conclusión precisa de la diligencia, podrá designar un perito
acreditado para lo cual ordenará de oficio o a petición de parte la prueba
pericial correspondiente (art. 229 COGP).
En el día y hora señalados, el juez y las partes concurrirán al lugar de la
inspección o del reconocimiento. Inmediatamente después de instalada la
diligencia, el juzgador concederá la palabra a la parte que solicitó la prueba a
fin de que exponga el objetivo de la inspección. A continuación, procederá a
examinar directamente a las personas, lugares, cosas o documentos, materia de
la inspección. Una vez hecho esto, concederá la palabra a la contraparte para
que exponga sobre lo inspeccionado (art. 230 COGP).
7. TERMINACIÓN DEL PROCESO
La Constitución no regula las formas de culminación de un proceso de
garantía jurisdiccional, únicamente reconoce la expedición de la sentencia como
fórmula de resolución de la causa (art. 86, Nº 3 CE), mas, la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional expresamente incluye tres
escenarios mediante los cuales termina el proceso: el desistimiento y el
allanamiento, que son forman anormales y excepcionales de culminar un
proceso, así como la sentencia, que es el acto mediante el cual termina un
proceso de forma normal o natural. Si se declara el desistimiento o el
allanamiento, el juez debe dictar un auto definitivo, que no puede apelarse, con
lo que la causa se archiva; en cambio, si el proceso termina mediante la emisión
de sentencia, cabe la interposición del recurso de apelación, como se revisará
infra (arts. 15 y 24 LOGJCC).
7.1. Desistimiento
En materia de amparo constitucional no procedía sino el desistimiento tácito
a través de la inasistencia a la audiencia pública, pues, como indica el profesor
Rafael OYARTE, una vez realizada la audiencia, el juez debía dictar sentencia a
pesar la decisión del peticionario de desistir de forma expresa.525 Sin embargo,
el Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional
reconoció la posibilidad del desistimiento expreso solamente si la acción u
omisión materia del amparo habían sido subsanados, previo reconocimiento de
firma y rúbrica del accionante (art. 49, Nº 2 RTETC).
En la actualidad el sistema ha variado desde que la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional reconoce expresamente
dos formas de desistimiento como medio de terminación de la acción de
protección: el desistimiento tácito a través de la inasistencia injustificada del
afectado a la audiencia siempre que su presencia fuere indispensable para
probar el daño, asunto estudiado en párrafos anteriores, y, además, el
desistimiento expreso, que se analiza a continuación (art. 15, Nº 1 LOGJCC).
La Ley reconoce la procedencia del desistimiento expreso únicamente en
beneficio del afectado y por razones de carácter personal, que, en todo caso,
deben ser valoradas por el juez constitucional.
La primera duda que genera esta disposición es la amplitud con la que el
legislador permite desistir de la garantía, pues lo adecuado hubiese sido que la
propia Ley regule esas razones de orden personal que conducen al peticionario
a desistir, sin perjuicio de que, ante el vacío normativo, la Corte Constitucional
emita jurisprudencia vinculante respecto a este tópico, lo que no ha ocurrido ya
que solamente existen reglas respecto al desistimiento tácito (art. 436, Nº 6
CE).
Otro problema que acarrea la disposición es si cabe el desistimiento expreso
solamente a favor del afectado, o si también puede desistir de esta forma el
accionante, toda vez que la Ley distingue las dos calidades (arts. 9 y 11
LOGJCC). Al respecto estimo que si una misma persona reúne la calidad de
afectado y accionante no existe obstáculo para solicitar el desistimiento de la
acción, pero en caso que sean diferentes personas creo que el desistimiento
operará solamente a pedido expreso del afectado o, en todo caso, por petición
del accionante siempre que esa actuación se ratifique o autorice por parte del
afectado, toda vez que este último es el único facultado a desistir de la acción
(art. 11 LOGJCC).
También se señala en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional un caso de improcedencia del desistimiento, pues
impide al juez aceptar la petición de desistimiento que implique afectación a
derechos irrenunciables (art. 15, Nº 2, inc. final LOGJCC). Esta disposición
legal llama la atención toda vez que desconoce el contenido del artículo 11,
número 6, de la Constitución, que consagra la irrenunciabilidad de todos los
derechos como principio, sin hacer exclusión alguna.
Como resultado de lo anotado se tendría, entonces, que el juez
constitucional no podría aprobar nunca un pedido de desistimiento expreso,
pues siempre implicaría afectación a derechos que, sin distinción alguna, son
irrenunciables. Por ello es que considero defectuosa la consagración de esta
causal de improcedencia del desistimiento y sugiero que, en su lugar, el
legislador debió mantener lo que antiguamente se reconoció para el amparo:
que el desistimiento proceda solamente si la omisión o el acto hubieren sido
subsanados y previo el reconocimiento de firma y rúbrica del peticionario o, en
su defecto, indicar, como dije, las razones de orden personal que motiven la
petición de desistir expresamente.
Finalmente, si el juez constitucional acepta el pedido de desistimiento, debe
emitir un auto definitivo en que se disponga el archivo de la causa, el que,
como se señaló cuando se hizo referencia al desistimiento tácito, es inapelable,
así como tampoco cabría la ulterior proposición de una nueva acción de
protección contra la misma persona, por la misma omisión o el acto y con
idénticos argumentos que los expresados en la acción desistida.
7.2. Allanamiento
Otra posibilidad que franquea la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional es la del allanamiento del accionado a los argumentos
contenidos en la demanda. Cabe allanarse en cualquier momento del proceso,
hasta antes de la expedición de la sentencia. El allanamiento puede ser total o
parcial (art. 15, Nº 2, inc. 1º LOGJCC).
Si el allanamiento es total, el proceso culmina siempre que exista un acuerdo
reparatorio, que se aprueba mediante auto definitivo en que se declara la
violación de derechos y se indica la forma en que se reparará tal afectación (art.
15, Nº 2, inc. 1º y 3º LOGJCC).
En cambio, si el allanamiento solamente es parcial, el proceso continúa con
su trámite en todo aquello en que no hubiere acuerdo, aplicándose, para la
parte sujeta a allanamiento, las reglas del acuerdo reparatorio (art. 15, Nº 2, inc.
1º y 2º LOGJCC).
 Del auto definitivo de aprobación del allanamiento y posterior acuerdo
reparatorio no cabe la interposición de recurso de apelación (art. 15, Nº 2, inc.
3º LOGJCC), aunque estimo procedente la proposición de la acción
extraordinaria de protección.
Se debe indicar que tampoco procede la aprobación del allanamiento que
implique acuerdos manifiestamente injustos, aspecto que deberá ser analizado
por el juez en virtud de que la norma contiene una regulación imprecisa.
Tampoco procede el allanamiento que afecte a derechos irrenunciables, para lo
que se debe tener en cuenta los señalamientos hechos anteriormente en cuanto
al principio de irrenunciabilidad de los derechos (art. 15, Nº 2, inc. final
LOGJCC).
7.3. Sentencia
En la práctica, la generalidad de procesos de acción de protección no
culmina mediante las dos modalidades antes revisadas, sino que lo hacen a
través de la emisión de la sentencia por parte del juez constitucional.
Recuérdese que el juez tiene la obligación de dictar de forma verbal la
sentencia dentro de la audiencia pública, mas ello debe ocurrir solamente si se
ha formado un criterio sólido sobre la violación de derechos alegada (arts. 14,
inc. 3º y 15, Nº 3 LOGJCC). Esto no constituye obstáculo para que lo decido
en audiencia sea reducido a un documento escrito, lo que permite que los
participantes del proceso conozcan de forma expresa y detallada la decisión
judicial emitida (art. 8, Nº 2, letra d LOGJCC) y que, además, garantiza la
aplicación del principio de comprensión efectiva, por el cual el juez debe
redactar sus sentencias de forma clara, concreta, inteligible, asequible y
sintética, incluyendo las cuestiones de hecho y derecho planteadas, así como el
razonamiento seguido para tomar la decisión (art. 4, Nº 10 LOGJCC). Incluso
se debe tener en cuenta que la decisión emitida en audiencia solamente implica
que el juez debe expresarse sobre la aceptación o rechazo de la petición, mas, la
motivación de dicha decisión debe constar por escrito y las partes deben ser
notificadas con la misma para efectos de interponer el recurso de apelación, sin
perjuicio de que lo hagan en la misma audiencia, como se abordará (arts. 14,
inc. 3º y 24, inc. 1º LOGJCC).
 Al respecto, la Corte de 2019 ha confirmado la obligación ineludible del juez
constitucional de instancia de anunciar, al finalizar la audiencia pública, la
decisión de estimar o desestimar la acción de protección, debiendo traducir esa
decisión a escrito y notificarla a las partes, prohibiendo que sea uno el juez que
sustancie la audiencia y otro el que, sin que aparezca del expediente
justificación alguna, dicte la sentencia escrita:
43. En este sentido, el juez constitucional que conoce una acción de protección tiene la obligación
constitucional y legal de dictar sentencia de manera verbal dentro de la audiencia pública, una vez
que se formó un criterio sobre la violación (o no) de derechos constitucionales. Ello implica que el
juez debe expresar exclusivamente su decisión sobre la aceptación o rechazo de la acción de
protección, garantizando de tal manera la oralidad, conjuntamente con otros principios procesales
constitucionales directamente aplicables a la sustanciación de las garantías jurisdiccionales como la
celeridad y la inmediación.
44. La sentencia verbal dictada en audiencia no excluye la obligación que tiene el juez de reducir su
decisión motivada a escrito, según lo previsto en el artículo 15 numeral 3 de la LOGJCC.
48. En el caso bajo análisis, el principio de inmediación ha sido relativizado de manera que no fue
el juez que realizó la audiencia y ante quien se actuaron las pruebas, quien emitió una decisión de
fondo. Adicionalmente, ni en el expediente ni en la sentencia escrita se establece de manera
motivada por qué el juzgador no dictó sentencia en audiencia, ni tampoco por qué un juzgador
distinto al que dirigió la audiencia, redactó la sentencia escrita.526

Ahora bien, conforme lo exige el artículo 17 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, la sentencia que dicte el juez debe
contener, al menos, los siguientes elementos:
a) La redacción de los antecedentes en los que se identifique tanto al
afectado o accionante como al accionado.
b) Los fundamentos de hecho, es decir, la relación de los hechos probados
relevantes para la resolución, aunque, en la práctica, suele ocurrir que se acude
a la transcripción textual de los contenidos de los escritos presentados por los
participantes en el proceso.
c) También se deben indicar y explicar los fundamentos de derecho, lo que
implica que el juez debe desarrollar la argumentación jurídica que sustenta su
resolución y que, en tal virtud, se convierte en garantía del debido proceso en
cuanto el fallo se encuentra motivado, esto es, no solo aplicando las normas
jurídicas a los hechos verificados, sino también explicando por qué el juez ha
procedido de la forma en que se señala en la sentencia (art. 76, Nº 7, letra l
CE).
 d) Finalmente, una vez elaborada la argumentación, el juez debe expresar su
decisión o resolución del caso. En esta parte del fallo se debe hacer referencia a
la declaración de violación de derechos, con la determinación de las normas
constitucionales afectadas y del daño causado, así como la orden de reparación
integral –material o inmaterial– que estime procedente, individualizando las
obligaciones positivas y negativas que estén a cargo del destinatario de la
decisión judicial y expresando las circunstancias en que dichas obligaciones
deben cumplirse. Incluso puede disponer el inicio del correspondiente juicio si
considera que cabe reparación económica (arts. 86, Nº 3 CE y 17, Nº 4
LOGJCC).
Si el juez concede una acción de protección contra omisión, debe ordenar al
accionado a enmendar la mora y a actuar conforme a derecho, y si la concede
frente a un acto deberá dejarlo sin efecto. Considero que, si bien el juez no
puede reemplazar a la autoridad o persona accionada, en la sentencia debe
señalar la forma en que ha incurrido en omisión o el defecto del acto, para que
así el accionado pueda subsanarla y actúe en garantía de los derechos del
afectado.
Pero si el juez no encuentra razones para conceder la acción, por no haber
violación a derechos, o porque la misma incurre en causas de improcedencia,
debe negar la acción propuesta, aunque ello no implica que el juzgador omita
cumplir con todos los requisitos anteriores. Ahora, si el juez niega la acción de
protección y al momento de haber calificado a trámite la misma dictó medidas
cautelares, estimo que las mismas deben revocarse, ya que no constituyen
prejuzgamiento sobre la violación de derechos (art. 28 LOGJCC), aunque la
Ley olvida pronunciarse respecto a este evento.527
Otro asunto que se debe tomar en cuenta es que, si el accionado se hubiere
allanado de forma parcial a la petición del accionante, como se mencionó, el
juez debe pronunciarse en sentencia respecto de todo cuya reparación no fue
acordada, lo que no implica que aquel se vincule a conceder lo pedido a pesar
de la existencia del allanamiento (art. 15, Nº 2 LOGJCC).528
Asimismo, el juez constitucional puede fundamentar su decisión sobre la
base de normas o derechos que considere vulnerados, aunque no hayan sido
invocados o hayan sido expresado de forma errónea por el accionante, en
virtud de la existencia del principio iura novit curia, al que ya se hizo referencia
en el capítulo primero.
También el juez debe tomar en cuenta que su sentencia no podrá
pronunciarse sino solamente sobre la omisión o el acto impugnado por el
accionante, estándole proscrita la posibilidad de ir más allá de lo pedido por así
manifestarlo la regla en eat judex ultra petita partium.
Por otro lado, toda vez que se ha hecho presente el contenido básico de la
sentencia, es importante revisar, de manera breve, los aspectos relacionados con
los efectos que surte.
Se debe iniciar señalando que la normativa procesal constitucional
ecuatoriana no regula los efectos que las sentencias dictadas dentro de una
acción de protección vayan a surtir, aunque se permite a los jueces
constitucionales la regulación de los efectos de sus fallos en el tiempo, en la
materia y en el espacio para garantizar la vigencia de los derechos y la
supremacía constitucional (art. 5 LOGJCC).
La doctrina procesal suele mencionar que los efectos de una sentencia se
vinculan con su eficacia, pues la decisión en ella emitida permite concretar en la
realidad la pretensión o la excepción de quien ha sido beneficiado con la
misma.529 Ahora bien, en el ámbito de la justicia constitucional esto se traduce
en la declaración de certeza sobre la conformidad de la norma acusada de
inconstitucional con la Constitución o, en materia de protección de derechos,
en un pronunciamiento sobre la vulneración de alguno de ellos.530
En este sentido, la sentencia dictada dentro de una acción de protección
surte, a nuestro criterio, cinco efectos: inter partes, reparatorios, en el tiempo,
anulatorios y de cosa juzgada material.
El primero de ellos implica que la decisión adoptada tanto por el juez a quo
como por el Tribunal ad quem solo vincula a las partes que intervinieron en el
proceso constitucional, sea como accionante, accionado o tercero interesado,
por lo que no genera efectos generales. Similar efecto surten los fallos emitidos
en materia de amparo en Bolivia, por ejemplo.531
El segundo efecto, esto es, la reparación de los derechos violados surge no
solo por la naturaleza misma de esta garantía, sino que, además, una vez que el
juez constitucional tiene certeza de aquel evento, debe dictar sentencia
ordenando la restitución y reparación de los derechos del accionante. Por otro
lado, el efecto reparatorio forma parte del contenido de una sentencia dictada
dentro de este proceso constitucional, como se revisó (art. 17, Nº 4 LOGJCC).
Los efectos en el tiempo pueden ser regulados facultativamente por el juez,
dentro de la sentencia; y, aunque esta eventual, “manipulación de los efectos en
el tiempo” se sujeta a dos condiciones legales como son la vigencia y
protección de derechos o la salvaguarda de la supremacía constitucional, la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional abre la
posibilidad de que el fallo en materia de acción de protección pueda surtir
efectos ex tunc y ex nunc, es decir, efectos retroactivos o hacia el futuro,
respectivamente.
El fallo surte efectos ex tunc toda vez la acción persigue un fin reparatorio,
que implica que el titular del derecho violado goce del mismo de manera
adecuada, retrotrayendo la situación hasta antes de producida la omisión o el
acto violatorio del mismo.
Pero no solo que el efecto reparatorio busca restablecer los derechos y
protegerlos hasta antes de producida la violación de los mismos, sino que,
además, el juez constitucional ordenará que la misma cese de manera inmediata
y dictará medidas adecuadas para que la misma situación no se produzca a
futuro, con posterioridad a la decisión, pues ello afectaría no solo a los
derechos violados sino a la eficacia de la sentencia, por lo que se evidencian
efectos ex nunc (art. 18 LOGJCC).
El efecto anulatorio propone una variación respecto del anterior sistema en
que el amparo constitucional surtía efectos suspensivos del acto u omisión
ilegítimos. Actualmente, la concesión de una acción de protección en sentencia
implica la anulación definitiva de la omisión o el acto violatorio de derechos,
esto es, la implementación de una orden proveniente de juez constitucional que
vincula al legitimado pasivo a actuar para garantizar la protección y aplicación
de los derechos que, por su inacción, resultaron lesionados o dejar de actuar de
la forma en que lo hizo y que provocó la violación de los derechos.
Finalmente, el procesalista mexicano, Gonzalo ARMIENTA CALDERÓN, señala
que la cosa juzgada es la cualidad de inmutable que ostenta la decisión
contenida en una sentencia firme respecto de cualquier proceso posterior entre
las mismas partes y sobre el mismo objeto.532 Sobre la cosa juzgada, cabe
advertir que esta se evidencia en un proceso constitucional de manera
condicionada, según lo indica la doctrina, como a continuación reviso. Así,
Jesús CASAL HERNÁNDEZ explica que, en materia procesal constitucional, la cosa
juzgada procesal o formal, se produce cuando, una vez discutida la cuestión, no
es viable la revisión de la sentencia mediante recurso en el mismo proceso, pero
es posible discutir de nuevo el conflicto intersubjetivo mediante otras vías
procesales diferentes a la previamente entablada; mientras que la cosa juzgada
material o sustancial se produce cuando, dictado el fallo, se impide volver a
discutir lo juzgado mediante la proposición de una nueva acción entre las
mismas partes, en relación con hechos idénticos e invocando los mismos
derechos y pretensiones.533
Tomando en cuenta los conceptos expuestos veo que, en el caso ecuatoriano,
la decisión emitida dentro de la sustanciación de una acción de protección
genera efectos de cosa juzgada material, no evidenciándose efectos de cosa
juzgada formal, pues si bien sobre la decisión judicial definitiva ya no cabe la
interposición de recurso alguno dentro del mismo proceso, no es menos cierto
que lo que fue materia de discusión en la acción de protección no puede
volverse a tratar dentro de otra vía judicial prevista en el ordenamiento
jurídico. Por ello, los efectos de cosa juzgada material se evidencian desde que,
dictado el fallo definitivo, lo decidido ya no puede discutirse o revisarse
nuevamente dentro una posterior acción de protección,534 asunto expresamente
proscrito en nuestro Derecho interno (art. 23 LOGJCC).
Se podría pensar en que el fallo surte efectos de cosa juzgada formal y
señalar que ello se debe a que a pesar que ya no cabe revisar la sentencia dentro
del mismo proceso, luego de resolverse el recurso de apelación, es factible
atacar el acto mediante una acción contencioso administrativa si es que ésta
última no ha caducado, mas, se debe tener presente lo que ya manifesté
anteriormente: la acción de protección propende al amparo directo de derechos
vulnerados, mientras que la vía contencioso administrativa se ocupa de la
ilegalidad de los actos de la administración, por lo que no cabría discutir en
esta última vía lo relativo a vulneración de derechos, que es la controversia
constitucional que se resuelve de fondo dentro de una acción de protección. De
este modo, la cosa juzgada propia de la acción de protección es solo respecto
de lo debatido y debatible en esa vía procesal, que es, como he dicho, la
vulneración de derechos provocada por acción u omisión, lo que, una vez
juzgado y decidido en sentencia definitiva, no puede discutirse en otro
mecanismo procesal, asunto ampliamente reconocido por la doctrina
comparada.535
Sobre los efectos de cosa juzgada material podría generarse la inquietud
respecto a la posibilidad de que aquella se vea afectada por la procedencia de la
acción extraordinaria de protección sobre una sentencia de acción de
protección. Sin embargo, cabe hacer presente que, más allá de la discusión
sobre la procedencia de una garantía contra sentencias de garantía, sobre la que
volveré a tratar más adelante, no considero que exista violación a la cosa
juzgada ya que dentro de la acción de extraordinaria de protección, la Corte
Constitucional está impedida de valorar o juzgar de nuevo, a modo de tribunal
de alzada, los aspectos de fondo que fueron conocidos y resueltos por juez
competente en un proceso de naturaleza jurídica totalmente distinta, sino que
únicamente se ocupará de evidenciar si dentro de la sentencia o la tramitación
de la causa se generó violación a derechos constitucionales o al debido proceso
respectivamente, por lo que, en todo caso, de aceptar una acción extraordinaria
de protección, la Magistratura debe dejar sin efecto la decisión impugnada y
disponer que se vuelva a emitir otra sin incurrir en las violaciones a derechos
detectadas o, en todo caso, retrotraer las cosas al estado procesal anterior al que
propició la violación al debido proceso.536
La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción
extraordinaria de protección no es una instancia adicional donde se puedan
resolver, de nuevo, las pretensiones y las excepciones planteadas en el juicio:
En consecuencia con lo anteriormente señalado, la Corte no puede convertirse en una nueva
instancia que resuelva sobre las peticiones del actor y las excepciones del demandado en cualquier
proceso judicial, en razón de la independencia de la que gozan los órganos de la función judicial,
reconocida en el artículo 168, numeral 1 de la Constitución de la República; por tanto, el juez
constitucional no puede sustituir al juez ordinario; sin embargo, sí le corresponde actuar ante
evidentes actos antijurídicos de los jueces que conlleven contradicción a la Constitución por
lesionar uno o más derechos humanos.537

Inclusive en otro caso en que resolvió una acción extraordinaria de

protección en contra de una decisión judicial emitida dentro de una acción de
protección, la Magistratura señaló lo que sigue:
 Frente a estas acciones, esta Corte reitera, conforme lo ha señalado en fallos anteriores, que no es
juez de instancia en materia de acciones de protección; de ahí que su función se dirige
primordialmente a sancionar la violación de derechos constitucionales.538

Otro predicamento que surge respecto al efecto de cosa juzgada material es

en cuanto a la posibilidad de seleccionar y revisar fallos dictados dentro de
garantías de conocimiento indirecto por parte de la Corte Constitucional,
actuación con la cual, podría señalarse, dicho efecto procesal quedaría
inobservado. Sin embargo, no considero que aquella situación se produzca,
pues la Magistratura no está facultada para, mediante el ejercicio de dicha
competencia, volver a resolver el fondo de la cuestión litigada y juzgada, sino
solo la generación de precedentes vinculantes con efectos erga omnes para su
aplicación en casos análogos y, eventualmente, si existe mérito, corregir las
violaciones a derechos o al debido proceso que, en el transcurso del proceso, o
dentro de la decisión judicial se hayan propiciado, generando, igualmente, con
dicha decisión, efectos inter partes.
En todo caso, cabe hacer presente que los efectos reparatorios, anulatorios y
en el tiempo no tendrán cabida si la sentencia desestima la acción de
protección, pues no habrá derechos que reparar, omisiones o actos que anular,
ni tampoco situaciones que restablecer de forma retroactiva o medidas que
dictar hacia el futuro con el fin de evitar una omisión o un acto violatorio de
derechos. Solamente los efectos inter partes y de cosa juzgada material se harán
presentes, aunque la acción constitucional se niegue en sentencia, pues la
decisión, igualmente, vinculará a las partes procesales y se evitará que se vuelva
a discutir, en otro proceso posterior, sobre los mismos hechos, pretensiones,
derechos y entre las mismas partes (art. 23 LOGJCC).
8. REPARACIÓN INTEGRAL, RESPONSABILIDAD Y REPETICIÓN
Debo insistir en que la acción de protección no solo posee naturaleza
reparatoria, sino que también persigue esa finalidad si existe mérito para
aquello. La reparación integral puede realizarse de varias formas: puede ser
establecida por daño material, por daño inmaterial e, incluso, pueden
disponerse compensaciones económicas si el juez constitucional lo considera
procedente.
De modo general, si el juez concede la garantía, debe disponer en la sentencia
las medidas de reparación integral que considere aplicables al caso (arts. 86, Nº
3 CE, 17, Nº 4 y 18 LOGJCC), lo que también ocurre si es que el proceso
termina mediante acuerdo reparatorio a través del allanamiento. La obligación
de reparar el daño causado deviene del deber que tiene el Estado de respetar y
hacer respetar los derechos consagrados en la Constitución. Así, este y sus
delegatarios, los concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una
potestad pública están obligados a reparar las violaciones a los derechos de los
particulares, sea que la violación haya ocurrido por acción, ora lo haya sido por
omisión (art. 11, Nº 9 CE).
Que la orden de reparación integral debe constar en la misma decisión
judicial en caso que se conceda la acción es un criterio confirmado por la Corte
Constitucional:
En materia específica de garantías jurisdiccionales se impone el deber judicial de la aplicación
obligatoria de la reparación integral ante toda vulneración de derechos, pues “…Los procesos
judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución” (artículo 86
numeral 3 segundo inciso), de lo que se deduce que las decisiones que resuelvan las acciones
planteadas en protección de los derechos constitucionales, que declaren la vulneración de un
derecho, deben necesariamente contener la disposición de reparación integral en la parte resolutiva
de la decisión constitucional.539

Para que se ordenen las medidas de reparación integral, el titular del derecho
vulnerado debe ser escuchado, de ser posible, en la misma audiencia, mas, si el
juez considera adecuado, antes de dictar sentencia o emitir el auto de
allanamiento, puede convocar a otra audiencia únicamente con la finalidad de
discutir lo relativo a la reparación integral. Esta audiencia, según indica la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, debe llevarse
a cabo dentro del término de ocho días, aunque se omite señalar desde qué acto
o etapa procesal se debe contar ese período de tiempo (art. 18, inc. final
LOGJCC).
La orden de reparación integral implica que el juez debe individualizar las
obligaciones tanto positivas como negativas que deben cumplirse por los
destinatarios de la decisión, así como también se deben indicar las
circunstancias, modo y lugar en que deben acatarse, salvo que se dispongan
compensaciones económicas, las que no pueden fijarse directamente en la
sentencia o acuerdo reparatorio, sino en un proceso posterior (arts. 86, Nº 3
CE y 18, inc. 3º LOGJCC).
 Si la reparación integral consiste en compensaciones económicas, estas
solamente son ordenadas en la sentencia o en el auto que aprueba el
allanamiento y acuerdo reparatorio, mas, el establecimiento del monto se debe
definir en un proceso judicial posterior. Será mediante juicio verbal sumario y
ante el mismo juez que sustanció la causa si el accionado fuere un particular y
será mediante juicio contencioso administrativo si el accionado fuere la
autoridad pública no judicial (art. 19 LOGJCC).
El nuevo proceso que se instaure no constituye uno de conocimiento en que
se puedan discutir las violaciones a derechos que ya fueron juzgadas en el
proceso principal de garantía, sino que únicamente se convierte en un juicio de
orden ejecutivo, por lo que solo cabe discutir sobre el establecimiento del
monto que se deberá satisfacer, asunto confirmado por la Magistratura:
Empero esta Corte deja en claro que la determinación del monto de la reparación económica,
consecuencia de la declaración de una vulneración de derechos, no generará un nuevo proceso de
conocimiento, sino exclusivamente una cuantificación dentro de un trámite de ejecución de la
sentencia constitucional, pues de lo contrario, la ejecución de las decisiones constitucionales
quedarían a la expensa de que estas se ratifiquen en un nuevo proceso en la justicia ordinaria que
declare la vulneración del derecho. En efecto, el proceso de cuantificación de reparación
económica no es un proceso en el que se debatirá nuevamente las situaciones acerca de los hechos
que dieron lugar a la declaración de la vulneración del derecho y si esta se verificó o no, sino que
se limita a ser un procedimiento de puro derecho en el que se cuantifique la reparación
económica.540

Incluso la propia Corte Constitucional, mediante una discutible declaratoria

de inconstitucionalidad sustitutiva de norma conexa,541 modificó el régimen
impugnatorio en materia de compensación económica. Así, antiguamente, de
esta clase de juicios se podían interponer los recursos de apelación, casación y
demás recursos contemplados en los códigos de procedimiento pertinentes.
Ahora, la Magistratura, considerando que ese señalamiento era contrario a la
Constitución, manifestó lo que sigue:
En efecto, la frase “…De estos juicios se podrán interponer los recursos de apelación, casación y
demás recursos contemplados en los códigos de procedimiento pertinentes” se encuentra en clara
contradicción con lo dispuesto en el artículo 86 numeral 2 literal a de la Constitución de la
República, por lo que en ejercicio de la competencia atribuida a este Organismo, en el artículo 436
numeral 3, declara la inconstitucionalidad sustitutiva de la frase “De estos juicios se podrá
interponer los recursos de apelación, casación y demás recursos contemplados en los códigos de
procedimiento pertinentes” del artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, sustituyéndola por la siguiente “Solo podrá interponerse recurso de
apelación en los casos que la ley lo habilite.542
 Por ello, si el juez declara la violación de derechos, también debe señalar en
sentencia la responsabilidad del Estado o de la persona particular contra quien
se ha accionado. Si la responsabilidad recae sobre el Estado, el juez debe enviar
el expediente a la máxima autoridad del ente responsable a fin de que inicie las
acciones administrativas correspondientes, así como también a la Fiscalía
General del Estado en caso que de la violación de derechos se desprendan
indicios de responsabilidad penal, aunque si la identidad de la autoridad
responsable se desconoce, igualmente el juez debe remitir el expediente a la
máxima autoridad del ente accionado con el objeto de que se determine la
identidad del sujeto responsable (art. 20 LOGJCC). Considero que las acciones
administrativas a las que he hecho referencia difieren del proceso judicial de
repetición, pues aquellas son solamente internas y de tipo sancionatorio,
incluso, como se verá, aunque el funcionario responsable haya cesado en su
cargo, ese hecho no constituye obstáculo para el ejercicio de la denominada
acción de repetición.
Por otro lado, con evidente razón la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional solamente impone la responsabilidad
sobre particulares, pues las obligaciones por reparación integral serán plena y
directamente cumplidas por quien haya provocado la violación del derecho, lo
que no ocurre con el Estado que, si bien es responsable, éste debe repetir
contra el funcionario que, de forma directa, causó la violación de los derechos,
esencialmente, en caso de reparaciones económicas.
La denominada acción de repetición, en consecuencia, intenta declarar y
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial por dolo o culpa grave de un
funcionario, cuando el Estado ha sido condenado a reparar materialmente
mediante sentencia o auto definitivo en un proceso de garantías
constitucionales, aunque indebidamente la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional condiciona la responsabilidad del
funcionario a motivos de dolo o culpa grave (art. 67 LOGJCC), cuando la
repetición según el texto constitucional es de orden objetivo y no subjetivo, lo
que implica que si el Estado ha debido pagar una compensación económica por
expresa disposición judicial, ese solo hecho provoca la posibilidad de repetir
ese pago contra el funcionario responsable sin que quepan señalamientos sobre
su dolo o culpa grave (art. 11, Nº 9 CE).
 La demanda se presenta ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Provincial competente,543 por la máxima autoridad de la entidad
responsable, la cual debe asumir el patrocinio de la causa a nombre del Estado
a fin de que se le reintegren los recursos erogados por concepto de reparación.
Asimismo, se debe contar con la intervención del Procurador General del
Estado. Pero si la máxima autoridad del ente es la responsable directa de la
violación de derechos, el patrocinio de la causa lo asume directamente la
Procuraduría General del Estado (art. 68, inc. 1º LOGJCC).
Curiosamente, también cualquier persona puede proponer la acción de
repetición, aunque no la vincula procesalmente. Si ello ocurre, la Sala debe
comunicar inmediatamente a la máxima autoridad de la entidad
correspondiente para que asuma el patrocinio de la causa, quien, junto con el
Procurador General del Estado, no pueden excusarse de participar en el
proceso (art. 68, inc. 4º LOGJCC).
Si la demanda no se presenta por parte de la máxima autoridad de la entidad
o aquella no asume el patrocinio de la causa cuando la acción es propuesta por
un particular, la Ley hace mención expresa a la procedencia de la acción por
incumplimiento en su contra (art. 68, inc. final LOGJCC).
La máxima autoridad de la entidad debe determinar, previo a la presentación
de la demanda, la identidad de las personas presuntamente responsables de la
violación de derechos, incluso en el evento en que ya no continúen trabajando
para dicha institución, no solo para efectos de identificar al demandado en el
juicio de repetición y garantizar que comparezca al mismo y se defienda, sino
también para poder sancionar al funcionario en el ámbito administrativo, en
caso que no lo hubiere sido con anterioridad (art. 69, inc. 1º LOGJCC). Si el
funcionario obtuvo sanción previa, ese solo hecho constituye argumento
suficiente para iniciar en su contra el juicio de repetición (art. 69, inc. 3º
LOGJCC).
Si se omite la obligación de identificar al responsable, el Procurador General
del Estado debe presentar la demanda en contra de la máxima autoridad de la
entidad, mas, si existe causal de imposibilidad para la identificación o paradero
del presunto responsable, la máxima autoridad de la institución debe hacer
presente aquello dentro del proceso (art. 69, inc. 2º LOGJCC).
 En todo caso, la investigación abierta con el objeto de identificar al
responsable no puede ir más allá de veinte días, luego de lo cual se debe
presentar la demanda (art. 69, inc. final LOGJCC).
La demanda que se presente debe contener, al menos, el nombre y el apellido
de la persona demandada y la determinación de la institución que provocó la
violación de derechos, los antecedentes en los que se expondrá el hecho, los
derechos violados y la reparación material realizada por el Estado, los
fundamentos de hecho y derecho que sustentan la acción de repetición, la
pretensión de pago de lo erogado por el Estado por concepto de reparación
material y la solicitud de medidas cautelares reales, si fuere necesario.
Asimismo, si el demandante fuere el Estado, debe adjuntar a su petición la
sentencia o auto definitivo y el justificativo de pago realizado. En cambio, si la
demanda se presenta por un particular solamente debe adjuntar la sentencia o
auto definitivo en que se aprobó el acuerdo reparatorio y se dispuso, como
reparación integral, pago en dinero o bienes.
La demanda puede presentarse en contra de una o varias personas
presuntamente responsables, lo que implica reconocer una litisconsorcio pasiva
(art. 70 LOGJCC).
En cuanto al trámite, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Provincial (cuestión que sigue siendo incomprensible desde que esas Salas no
existen sino los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo)
competente debe tramitarla conforme el procedimiento ordinario previsto en el
Código Orgánico General de Procesos, citando inmediatamente al Procurador
General del Estado si es que previamente no compareció en el proceso de
acción de protección, mientras que la autoridad que asuma la defensa de la
causa puede reformar la demanda en los términos del Código Orgánico
General de Procesos (arts. 71 LOGJCC, 289 a 296 COGP). Es decir, se tramita
bajo la modalidad de dos audiencias: la preliminar y la de juicio, con el
respectivo anuncio, calificación, práctica y valoración de prueba que
corresponda.
En la sentencia se declarará, de encontrar fundamentos, la responsabilidad de
la persona o personas demandadas por la violación de derechos que generaron
la obligación del Estado de reparar materialmente y, además ordenará a la
persona o personas responsables, pagar al Estado lo erogado por concepto de
reparación material, estableciendo la forma y el tiempo en que deberá
realizarse. Si hay más de un responsable, se establece, en función de los hechos
y el grado de responsabilidad, el monto que deberá pagar cada uno, sin que se
lo pueda dejar en estado de necesidad (art. 72 LOGJCC).
Cuando el Estado sea condenado al cumplimiento de la obligación de dos o
más plazos, la sentencia en el juicio de repetición condenará a las personas
responsables, al pago de las obligaciones vencidas reclamadas, pero la ejecución
deberá comprender las que se hubiesen vencido posteriormente, hasta la total
cancelación de lo pagado por el Estado, de acuerdo a lo previsto en el Código
Orgánico General de Procesos, sobre la ejecución de pensiones periódicas o el
cumplimiento de obligaciones a plazo (art. 72 LOGJCC).
Finalmente, nada se dice de la ejecución de la sentencia, pues antes de la
reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales provocada en 2015 y
vigente de 2016 con la aplicación del Código Orgánica General de Procesos,
esta clase de fallos se ejecutaban de conformidad con las reglas del juicio
ejecutivo contempladas (arts. 72, inc. final original LOGJCC), aunque de la
sentencia dictada en Corte Provincial (en realidad por el respectivo Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo) cabe interponer recurso de
apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional
de Justicia (art. 73 LOGJCC). La duda sobre el efecto de la concesión del
recurso desaparece desde que en el Código Orgánico General de Procesos ya
no existe el efecto devolutivo, sino solamente el suspensivo, el no suspensivo y
el diferido (art. 261 COGP). En todo caso, una vez recibido el expediente en la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, el
juzgador que decida sobre la admisión del recurso, de proceder de esta forma,
deberá también expresar el efecto en que concede el recurso, pero en caso de
ausencia de un pronunciamiento sobre este aspecto se entenderá concedido en
el efecto suspensivo, con lo que la ejecución del fallo del Tribunal Distrital de
lo Contencioso Administrativo se suspende hasta obtener sentencia por parte
del superior (art. 259 COGP).
9. CUMPLIMIENTO DEL FALLO
Uno de los defectos del amparo constitucional era el escaso desarrollo
normativo y jurisprudencial sobre cumplimiento de la garantía, lo que
dificultaba la verificación y seguimiento del cumplimiento de las decisiones.
Así, lo que se mencionaba era que la ejecución de la resolución ejecutoriada del
juez de instancia, así como la expedida por el Tribunal Constitucional debían
efectuarse por parte del juez de origen (arts. 55 y 58 LCC), teniendo el juez,
además, la posibilidad de usar la fuerza pública si era necesario (arts. 965 inc. 7º
CPE y 61 LCC). También frente al incumplimiento de las resoluciones de
amparo, la Ley de Control Constitucional únicamente señalaba que el
funcionario o autoridad que incurra en esa omisión debía indemnizar al
accionante por los perjuicios causados (art. 58 LCC), aunque no se impedía dar
aviso el Ministerio Público respecto del incumplimiento (art. 60 RTETC), así
como también señalaba que el Presidente del Tribunal Constitucional debía
hacer ejecutar las decisiones emitidas por el Pleno del organismo (art. 67
RTECT).
Actualmente, no solo que se mantiene la regla de que las sentencias
constitucionales son de inmediato y obligatorio cumplimiento (art. 162
LOGJCC), sino que el régimen normativo y jurisprudencial en esta materia es,
aunque no con la precisión requerida, mejor tratado que en épocas anteriores.
Además, la regulación de sanciones que se imponen ante violaciones procesales,
que pueden ocurrir tanto dentro del proceso como de forma posterior a su
sustanciación y que se relacionan con el incumplimiento de la sentencia, es un
aspecto positivo que incluyó el legislador. Todos estos tópicos se revisaron, con
detenimiento, al inicio de este trabajo.544
Ocurre que, en la práctica, a pesar de la existencia de disposiciones
constitucionales y legales claras, así como de precedentes jurisprudenciales
evidentes, las decisiones contenidas en sentencias constitucionales, en la
generalidad de casos, son incumplidas por el destinatario, a lo que debe
sumarse la apatía con la que los jueces de instancia tratan la fase de ejecución
de los fallos ejecutoriados. Incluso existen casos en que el juez ejecutor no
obliga al accionado a cumplir con lo dispuesto en sentencia, pues no dicta los
autos necesarios para aquello, ni emprende las actuaciones sobre las que tiene
competencia en esta materia. Lo dicho no solo impide efectivizar el
reconocimiento y aplicación del derecho afectado, sino, en muchos casos,
reparar el daño.
 La doctrina reconoce el problema del cumplimiento o ejecutabilidad de las
sentencias constitucionales, pues, como bien señala Domingo GARCÍA
BELAUNDE, cuando se trata de procesos constitucionales que buscan la defensa
de derechos fundamentales, tanto los particulares como el Estado oponen
resistencia contra las órdenes judiciales, lo que se complica cuando de la
decisión emana la orden de compensar económicamente al afectado.545
Se pensaría que el remedio adecuado ante la falla constante del régimen
general de ejecución de fallos constitucionales está en la proposición de la ya
aludida acción de incumplimiento de sentencia (art. 436, Nº 9 CE y 164
LOGJCC), mas, ocurre que, en la práctica, ello tampoco soluciona el
predicamento desde que las causas que se ingresan con el designio de que la
Magistratura sancione y disponga el incumplimiento de la sentencia, tardan en
su resolución, en la mayoría de casos, al menos, tres años, lo que implica
prolongar la violación del derecho y la reparación integral ordenada.
En todo caso, si existe fallo ejecutoriado favorable al accionante y aquel no
se cumple, en principio, le corresponde al juez de primer nivel que sustanció la
garantía emplear todos los medios necesarios para lograr la ejecución de lo
resuelto. Pero si, pese a ello, persiste la omisión, cabe acudir de modo residual
ante la Corte Constitucional a través de una demanda de incumplimiento de
sentencia546 (arts. 436, Nº 9 CE, 21, 162, 163, inc. 1º y 2º, 164, Nº 1, 2 y 3 y 165
LOGJCC), lo que ha sido confirmado por la Magistratura.547
Por ello, como bien señala el profesor Rafael OYARTE, dentro de un Estado
de Derecho, es deseable que las resoluciones de los órganos que ejercen
jurisdicción constitucional sean cumplidas sin necesidad de amenazar o hacer
efectivas las responsabilidades civiles, penales y administrativas que su
incumplimiento acarrea, puesto que solo en ese evento no solo que se ha
afianzado la vigencia del Estado de Derecho, sino que se ha logrado obtener de
la sociedad un elevado nivel de conciencia constitucional.548
10. RECURSO DE APELACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN APELADA
Con el sistema anterior, toda resolución sobre acción de amparo
constitucional podía ser apelada para ante el Tribunal Constitucional, órgano
que debía resolver el recurso (arts. 95, 276 CPE y 12, Nº 3 LCC). Así, se abrió
paso a la posibilidad de amplia elaboración de jurisprudencia sobre la materia,
asunto que no ocurre ahora desde que la Corte Constitucional no es órgano de
apelación en materia de acción de protección, pudiendo solamente seleccionar y
revisar sentencias expedidas en procesos de garantías que no son de su
conocimiento directo, con las limitaciones jurisprudenciales antes revisadas. Sin
embargo, aquello no impide que la Magistratura emita jurisprudencia
vinculante sobre estos tópicos (art. 436, Nº 6 CE), lo que no ha ocurrido,
aunque se han señalado algunos aspectos importantes dentro de casos
concretos.
El derecho a recurrir se relaciona, esencialmente, con el principio de doble
instancia, así como con los derechos a la seguridad jurídica y a la tutela judicial
efectiva, pues con ello se pretende garantizar que el tribunal superior verifique
si, en efecto, el juez de instancia actuó en respeto al orden jurídico y en base a
los hechos expuestos, con lo que podrá confirmar lo fallado, o si, por el
contrario, cabe dejar sin efecto la decisión del juez a quo por encontrar mérito
para aquello.
Que el recurso de apelación permite la revisión por parte del juez superior
de lo decidido por el juez a quo, es un criterio confirmado por la Magistratura:
La apelación, o alzada, es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido por la sentencia del
juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocatoria por el juez superior.549

Lo propio se ratificó en otro pronunciamiento:

La garantía a recurrir los fallos o resoluciones que decidan sobre los derechos u obligaciones de los
ciudadanos, conlleva la oportunidad que les asiste a las partes procesales para acudir ante un
tribunal superior, con el propósito de impugnar la decisión del inferior. Este derecho se encuentra
consagrado en la Constitución de la República, dentro de las garantías que se prevén para el
ejercicio adecuado del derecho a la defensa.550

Toda sentencia dictada dentro de una acción de protección es apelable ante la

Corte Provincial respectiva (arts. 86, Nº 3 CE, 8, Nº 8 y 24 LOGJCC), asunto
que no solo se ha confirmado por la Corte Constitucional, sino que, además,
dicho órgano ha explicado cuáles son las funciones del Tribunal ad quem:
Está claro que en toda sentencia en la que se produzca violación o desconocimiento de los
derechos fundamentales, tanto de orden sustantivo como procesal, por no incorporar el mínimo
de justicia material exigido por el ordenamiento constitucional, le corresponde dentro de su rol de
garantista al juez ordinario de alzada (Salas de las Cortes Provinciales de Justicia) asumir el
compromiso dentro de un Estado constitucional, de denotar la supremacía material del texto
Constitucional y de la obligatoriedad de adecuar su actuación en el marco de respeto de las
normas que integran el ordenamiento jurídico ecuatoriano; es decir, que su actuación en el
 conocimiento de las acciones de protección se circunscribe al examen y decisión de la materia
constitucional con prescindencia de todo aquello que tenga que ver con la vulneración o amenaza
de vulneración del derecho constitucional fundamental(9).
Para esta Corte no existe ninguna duda en que a través del ejercicio del citado recurso de apelación
como medio de impugnación, al superior jerárquico (la Corte Provincial de Justicia), le
corresponde revisar dentro de sus competencias la resolución comprometida, en base al mérito del
expediente, y de ser el caso, extender su examen a los hechos y al derecho objeto de controversia,
actuando respecto de ellos con plena jurisdicción y competencia.551

El recurso puede ser interpuesto en la misma audiencia o hasta tres días

hábiles posteriores a la notificación con la decisión escrita. Respecto a la
oportunidad de interposición del recurso de apelación dentro de una garantía,
la Corte Constitucional diferenció entre el derecho de acción y el derecho a
recurrir, señalando que, para proponer acciones constitucionales, son hábiles
todos los días y horas, incluyendo fines de semana y feriados, mientras que para
efectos de interponer recursos, únicamente se cuentan los días hábiles que,
según la Magistratura, son término y no plazo, aunque dicha diferencia no
existe en nuestro orden jurídico:552
En este punto hay que diferenciar el derecho a “ocurrir” o accionar, del derecho a “re-ocurrir” o
recurrir. Es decir, una cosa es el derecho a proponer una acción jurisdiccional cuando se ha
violentado algún derecho constitucional, y otra cosa distinta es el derecho a acudir ante un
Tribunal superior, impugnando una sentencia o fallo del inferior.

Con estas precisiones, es fácil determinar que el artículo 86, numeral 2, literal b de la Constitución
se refiere al derecho de toda persona a interponer una acción jurisdiccional cuando se ha visto
violentado un derecho constitucional, y para ello tendrá todos los días y horas, incluyendo los
sábados, domingos y feriados. Sin embargo, para garantizar el derecho a recurrir un fallo o
sentencia, contenido en el artículo 76, numeral 7, literal m ibídem, la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional señala específicamente en su artículo 24 inciso primero,
que se tendrán “… hasta tres días hábiles”, entendiéndose en este caso, a aquellos días en que
existe, por ejemplo, acceso a los casilleros judiciales, y que en general, las condiciones se den para
que los operadores de justicia permitan a quienes deben recurrir: conocer el fallo o sentencia al que
impugnarán, preparar sus alegaciones y fundamentar bien el recurso, ya que sólo así se puede
ejercer debidamente el derecho a recurrir un fallo o resolución y, en consecuencia, ejercer el
derecho a la tutela judicial efectiva en ese momento del proceso.
El artículo 11, numeral 5 de la Constitución de la República determina de manera clara que en
materia de derechos y garantías constitucionales se deberá aplicar la norma y la interpretación que
más favorezcan su efectiva vigencia; en consecuencia, cuando la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional se refiere a “días hábiles” para presentar el recurso de
apelación, lo asimila a TÉRMINO y no a PLAZO, pues para guardar concordancia con el
mandato constitucional contenido en el artículo 76, numeral 7, literal m, debe procurar el acceso
idóneo a los órganos jurisdiccionales, guardando siempre las garantías mínimas del debido
proceso, entre ellas el derecho a una adecuada defensa. Hay que tomar en cuenta que el derecho a
 la tutela judicial efectiva también significa eliminar cualquier obstáculo que impida el libre acceso a
la justicia.553

A pesar de la precisión efectuada, la propia Corte, dentro del mismo

pronunciamiento, llegó al extremo de señalar que, para efectos, por ejemplo, de
la proposición de la acción extraordinaria de protección, solamente se deben
contar días hábiles al tratarse de un término y no de un plazo. Con esta
manifestación, la Magistratura no solo que contradice lo indicado
anteriormente, pues había señalado que para accionar son hábiles todos los días
y horas, sino que también confunde la acción con el recurso:
El artículo 60 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional es una
disposición que expresamente establece el término para presentar una acción extraordinaria de
protección, precisamente para garantizar el derecho de recurrir, y de ninguna manera ese término
podría ser considerado como plazo ni como una disposición contraria a la Constitución.554

En todo caso, la Corte de 2019 también ha ratificado el precedente de 2011

respecto a la forma de contar los días para la interposición oportuna del
recurso de apelación:
28. Con este análisis se garantizó la tutela judicial efectiva y se esclareció que la temporalidad para
interponer el recurso de apelación se debe contar en días término, otorgando de esta manera un
tiempo razonable que permita preparar el recurso y presentarlo.555

También la Corte Constitucional ha establecido cómo debe computarse el

período de tres días para interponer el recurso. Si no se solicita aclaración o
ampliación del fallo, el recurso se interpone dentro de tres días hábiles a la
notificación de la sentencia, mas, si se pide que el fallo sea aclarado o ampliado,
el período de tiempo se cuenta desde la notificación del auto que concede o
niega la aclaración o ampliación, lo que, en adición, no impide que la decisión
se ejecute de forma inmediata:
Dentro de las garantías jurisdiccionales, cuyo conocimiento les corresponde a los jueces de primera
instancia conforme lo prescrito en el artículo 86, numeral 2 de la Constitución de la República, el
recurso de apelación podrá ser interpuesto por los intervinientes dentro de la misma audiencia, o
en el término de tres días después de haberse notificado la sentencia. En el caso de haberse
presentado un recurso de ampliación y/o aclaración de la sentencia de primera instancia, el
término para interponer la apelación correrá desde la notificación del auto que conceda o niegue la
aclaración y/o ampliación, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento conforme lo establecido en
la Constitución y la ley.
De este modo, la Corte Constitucional es enfática en afirmar que aquello de ningún modo
obstaculiza la ejecución inmediata de las decisiones constitucionales, sino más bien, se asegura el
derecho de los intervinientes en los procesos de garantías jurisdiccionales, para acceder
 adecuadamente a una segunda instancia, en virtud del artículo 86 numeral 3 del texto
constitucional. Adicionalmente, se guarda concordancia con el mandato constitucional que
contiene el artículo 76 numeral 7 literal m, puesto que las distintas judicaturas del país deben
procurar el acceso idóneo a los órganos jurisdiccionales, respetando siempre las garantías del
debido proceso, entre ellas el derecho a una adecuada defensa. Hay que insistir que el derecho a la
tutela judicial efectiva conlleva eliminar cualquier obstáculo que impida el libre acceso a la justicia.556

La Corte de 2019 ha señalado, por su parte, que es extemporánea la

interposición del recurso de apelación cuando, habiéndose notificado por
escrito la sentencia, se produce una posterior y nueva notificación, aclarando
que esa segunda notificación del fallo no habilita un nuevo término para
interponer el recurso:
51. El 05 de julio de 2013 el juez ad quo emitió y notificó la sentencia de primer nivel, aceptando
la acción de protección, y si bien dispuso que se notifique nuevamente la sentencia en auto de 11
de julio de 2013, esta providencia no habilitaba un nuevo término para interposición del recurso
de apelación, que fue presentado el 12 de julio de 2013, deviniendo en extemporáneo e
improcedente, ya que operó la preclusión procesal y la sentencia de primera instancia alcanzó
ejecutoria.557

Por otra parte, se debe tener en cuenta que el recurso de apelación

interpuesto por la parte accionada –sea persona privada o autoridad pública no
judicial– no suspende la ejecución del fallo de primera instancia (art. 24
LOGJCC), disposición legislativa que, entonces, solamente concede el recurso
en el efecto devolutivo y no en el suspensivo cuando el recurso vertical fuere
interpuesto por el accionado, lo que no impide que el accionante, de
considerarlo, aunque la decisión le favorezca y le parezca insuficiente lo
concedido, pueda interponer el recurso, así como cuando la acción haya sido
negada por el juez, quedando la duda sobre si en estos casos cabe la suspensión
de la decisión apelada (arts. 259 y 262 COGP).
Aunque la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional no lo indica expresamente, la jurisprudencia constitucional ha
sido clara en manifestar que el juez de instancia tiene la obligación de remitir,
inmediatamente a la interposición oportuna del recurso, el expediente al
tribunal superior a fin de que lo conozca y resuelva:558
Conforme se ha señalado, dentro de este tipo de acciones jurisdiccionales, dicho examen debe
hacerse para cumplir con la disposición constitucional y legal que ordena al juez que conoce la
acción de protección en primera instancia, remitir el proceso ante la interposición oportuna del
recurso de apelación dentro del término, constituyendo a la vez el motivo por el cual la persona
que se considera afectada acuda ante la autoridad judicial superior, de modo que si la situación de
 hecho, de la que la persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración
primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la
vulneración o amenaza.559

El recurso de apelación debe ser resuelto por la Sala respectiva en un plazo

de ocho días contados desde la fecha en que haya avocado conocimiento de la
causa, aunque si existe necesidad de probar hechos y convocar a audiencia,
dicho término se suspende y se cuenta desde que concluya la audiencia,
diligencia que se debe llevar a cabo dentro de similar período de tiempo,
aunque la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
olvida disponer desde qué momento se debe contar aquel plazo (art. 24
LOGJCC).
Al respecto, la Corte de 2019 ha señalado que la convocatoria a audiencia en
instancia de apelación no es obligatoria sino potestativa y se sujeta,
exclusivamente, a la necesidad del tribunal superior de ordenar la práctica de
elementos probatorios, pues de lo contrario se debe resolver por el mérito del
expediente:
33. Al terno del artículo indicado, la Sala de lo Penal que conoció el presente caso podía resolver
con base en los elementos constantes en el expediente, pues de no requerir la práctica de nueva
prueba para mejor resolver, no estaban obligados a convocar a una nueva audiencia pública. La
inmediación como principio elemental de la tutela judicial efectiva se garantizó en la audiencia
pública efectuada en primera instancia; en tal sentido, no se verifica vulneración alguna.560

De hecho, la Corte de 2019 ha señalado que el hecho de que el tribunal ad

quem no convoque a audiencia ni disponga la práctica de prueba en instancia de
apelación no constituye vulneración del debido proceso:
18. De lo expuesto en el párrafo anterior se concluye que la LOGJCC establece que la celebración
de audiencia en segunda instancia, como norma común de los procesos de garantías
jurisdiccionales, es de carácter facultativo. A su vez, dicha disposición normativa determina que los
juzgadores que conocen la imputación deben dar respuesta jurídica en función del objeto
sustancial del litigio que obra en el expediente. La apertura de una fase procesal para proponer y
practicar pruebas depende, entonces, del juicio que realiza la judicatura de acuerdo a las
particularidades de cada caso. Por consiguiente, el hecho de que la Corte Provincial no convoque a
audiencia en el marco de la tramitación del recurso de apelación, no constituye per se una violación
al debido proceso.561

En la práctica, resulta que, como en la generalidad de procesos en Ecuador,

los plazos no se cumplen, los recursos de apelación en esta materia tardan en
resolverse más del tiempo estimado por la ley. A pesar de aquello, la Corte
Constitucional ha señalado que la resolución tardía del recurso de apelación no
torna a la Sala en incompetente para resolverlo:
Resolver el recurso de apelación luego de trece (13) días término de haber receptado el proceso no
puede considerarse como que los jueces no atendieron con oportunidad o que actuaron sin
jurisdicción y competencia, ni especular en la vulneración de la tutela judicial efectiva o el derecho
al debido proceso, esto es, el hacer efectivo el cumplimiento de las normas y el respeto de los
derechos de las partes que intervienen en un proceso judicial (artículos 75 y 76 numeral 1 de la
Constitución de la República).562

El transcurso excesivo del tiempo no solo implica denegar justicia y afectar

derechos fundamentales como la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva,
sino que el tiempo es, precisamente, un factor que torna incompetente al
juzgador para resolver la causa cuando se trata de plazos fatales, lo que no
ocurre en este caso, asunto que no puede ser óbice para dejar de administrar
justicia y cumplir las normas procesales pertinentes.
Finalmente, con acierto, la Corte de 2019 ha corregido parcialmente el error
y, aunque no resuelve apartarse de ese precedente, sí ha señalado que el juez de
alzada tiene el deber de resolver el recurso de apelación dentro del término
previsto en la ley:
32. (…) pues es un deber del juez de alzada resolver en forma expedita y en mérito de los autos
dentro del término de ocho días conforme el artículo 24 de la LOGJCC, más aún si la justicia
constitucional se sustenta en los principios de concentración y celeridad conforme al art. 4 (11) (a)
y (b) de la LOGJCC.563

Si en la Corte Provincial existe más de una Sala, la competencia radica previo

sorteo (art. 24 LOGJCC).
También la Magistratura ha expresado la obligación del recurrente de
fundamentar su recurso de apelación, asunto que permite al juez concluir con
la concesión o rechazo del recurso, pese a que aquello no está determinado en
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:
Conforme se ha venido analizando, dentro de la tramitación de la acción de protección se
establece claramente la posibilidad de recurrir del fallo dictado por el juez a quo, por parte de
quien se crea afectado del mismo, tanto la doctrina como la jurisprudencia señala que los recursos
planteados deben ser debidamente fundamentados, para que mediante dicha fundamentación,
quien ha recurrido del fallo, tenga la oportunidad frente a la Sala de la Corte Provincial que
conozca de la misma, demostrar si en realidad se ha dado cumplimiento con los presupuestos
fácticos del mismo y si efectivamente han sido atendidos por el inferior los requerimientos a que
está obligado por el precepto constitucional y por las normas aplicables para su tramitación.
 En el presente caso, de la revisión de la apelación presentada trascrita anteriormente, es
evidentemente que esta carece de la estructura básica concerniente a la apelación, como es una
debida fundamentación, que la doctrina ha señalado como regla por la cual el juez superior logre
llegar a una conclusión mediante dicha fundamentación.564

Si bien la Corte Constitucional ha hecho bien en señalar la obligación del

recurrente de fundamentar el recurso de apelación, no es menos cierto que la
defectuosa regulación sobre al tratamiento de los recursos de apelación en esta
materia no expresa el momento en que el recurrente debe fundamentarlo, ni las
consecuencias por no hacerlo.
Ahora bien, si el recurso es interpuesto dentro de los tres días hábiles
posteriores a recibir la notificación de la decisión judicial o el auto que resuelve
el pedido de aclaración y ampliación, lo aconsejable es que el mismo contenga
la fundamentación y no la simple decisión de apelar de la sentencia, mas, el
predicamento siempre se presentará en el caso que el recurrente apele de la
decisión judicial en la audiencia pública en que conocerá verbalmente la
decisión del juzgador, pues en este evento no queda claro si la fundamentación
del recurso debe presentarse dentro de los tres días hábiles posteriores a la
finalización de la audiencia en la que apeló la decisión o si, en todo caso, el
recurrente debe esperar a ser notificado con el fallo o con el auto que resuelve
el pedido de ampliación y aclaración para fundamentar su recurso dentro del
término oportuno a pesar de haber apelado en la audiencia.
Otra duda que se presenta es si caben medidas cautelares dentro del recurso
de apelación. Si es el accionado quien recurre, no cabe la suspensión de la
decisión apelada, lo que implica que la acción de protección fue concedida por
el juez a quo, no requiriéndose entonces medidas cautelares sobre el acto u
omisión que fue impugnado a través de la garantía, pero qué ocurre en caso
que la acción haya sido negada y es el accionante quien interpone el recurso,
caso en el cual el acto o la omisión eventualmente lesivo de derechos surtirá
efectos. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional no establece la posibilidad de que en este evento la Sala pueda
otorgar medidas cautelares con la interposición del recurso de apelación, a lo
que se debe agregar el hecho que aquellas, cuando son solicitadas en conjunto
de la garantía, deben ser necesariamente tratadas por el juzgador en el auto de
admisión de la acción (art. 32, inc. 2º LOGJCC), razones por las que, en
apariencia, no cabrían medidas cautelares de suspensión del acto o la omisión
materia de la acción de protección dentro del recurso de apelación, asunto que,
en cambio, sí estuvo previsto para la acción de amparo, en cuyo caso, las Salas
del Tribunal Constitucional sí podían otorgar medidas cautelares dentro del
recurso de apelación (art. 53 LCC).
Adicionales inquietudes que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional no despeja y que tampoco han sido consideradas por la
Corte Constitucional son las relativas a si cabe en esta materia el recurso de
hecho ante la negativa del juez a quo de aceptar y remitir al Tribunal ad quem el
recurso de apelación, así como si el recurrente puede desistir del recurso
interpuesto, aunque sobre este último aspecto la Magistratura ha señalado que
si la situación de hecho, de la que la persona se queja ya ha sido superada en
términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado
está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza,565 lo que
dejaría abierta la posibilidad de desistir del recurso.
En todo caso, considero que son procedentes tanto el recurso de hecho
como el desistimiento del recurso en materia de acción de protección, mas, al
no estar las dos cuestiones expresamente previstas en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se deben aplicar para su
tratamiento las normas del Código de Procedimiento Civil y, en lo posterior,
las del Código Orgánico General de Procesos.
Finalmente, aunque la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional no lo diga expresamente, debo señalar que la ejecución de la
sentencia ejecutoriada corresponde al juez a quo que conoció la acción de
protección en primera instancia, quien debe actuar aplicando y empleando
todos los mecanismos para hacer cumplir la decisión judicial, incluyendo las
revisadas sanciones por violaciones procesales, de ser necesario, tal como
indiqué en el capítulo primero (arts. 21 y 22 LOGJCC).
11. LA CORTE CONSTITUCIONAL COMO FÓRMULA DE TERCERA INSTANCIA EN LA
MATERIA: EL DEBILITAMIENTO DEL SISTEMA DE SELECCIÓN Y REVISIÓN
MEDIANTE EL USO INADECUADO DE LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE
PROTECCIÓN

Cabe, finalmente, hacer una reflexión sobre el rol de la Magistratura frente a

las decisiones ejecutoriadas expedidas dentro de acciones de protección. Hasta
2019, la Corte incurrió en el desuso de su atribución de seleccionar y revisar ese
tipo de decisiones y optó, erróneamente, por actuar como un verdadero órgano
de tercera instancia respecto de las sentencias que se dictan en acciones de
protección, a través de la acción extraordinaria de protección, generando una
evidente y llamativa patología jurisprudencial y reemplazando los mecanismos
creados por la Constitución, como se revisará.
El diseño constitucional vigente trae consigo dos mecanismos que le
permiten a la Corte Constitucional la revisión de decisiones judiciales
ejecutoriadas. El primero de ellos es la acción extraordinaria de protección
(arts. 94 y 437 CE), mientras que el segundo, parecido al previsto en el sistema
colombiano, es el procedimiento de selección y revisión de decisiones judiciales
ejecutoriadas dictadas en procesos de garantías constitucionales que habilita a
la Corte Constitucional a dictar jurisprudencia vinculante en la materia y a
dictar nuevo fallo, de encontrar que en el proceso o, directamente, en la
decisión judicial, se ha incurrido en violación a derechos fundamentales o al
debido proceso (arts. 86, Nº 5 y 436, Nº 6 CE y 25 LOGJCC).
A partir de esa configuración creo que lo idóneo era que la Corte
Constitucional realice, mediante jurisprudencia, las debidas distinciones entre
la procedencia de la acción extraordinaria de protección y el procedimiento de
selección y revisión en materia de garantías, asunto que no ocurrió.
Si el constituyente ha formulado un mecanismo propio y específico para que
la Corte Constitucional ejerza revisión de las decisiones ejecutoriadas emitidas
dentro de procesos de garantías, no era procedente que se admitan y concedan
acciones extraordinarias de protección en contra de fallos ejecutoriados
emitidos dentro de acciones de protección. Si bien la Constitución no excluye a
este tipo de decisiones judiciales de las que son objeto de la acción
extraordinaria de protección, un ejercicio de interpretación sistemática del
texto constitucional no deja duda respecto a que los fallos ejecutoriados
dictados dentro de una garantía constitucional están excluidos de dicha acción
al tener una fórmula propia para su eventual selección y revisión, siendo que
solamente las decisiones judiciales ejecutoriadas dictadas dentro de causas
sometidas a la “justicia ordinaria”, como la ha denominado la Magistratura, son
objeto de tal garantía.
 También se debió aclarar la forma en que la Corte Constitucional ejerce esas
atribuciones, pues mientras la acción extraordinaria de protección solamente
puede ser conocida a instancia de parte, la facultad de selección y revisión
opera de forma automática y obligatoria en cuanto todas las decisiones se
deben remitir a la Magistratura, mas, en caso que se seleccione y revise el fallo,
la nueva sentencia expedida por la Corte Constitucional, de hallarse violaciones
a derechos fundamentales, no es producto de un expreso pedido de alguno de
los justiciables en el proceso subyacente, pues no habría sido impugnado.
Otra aclaración que tuvo que formularse es el hecho que la acción
extraordinaria de protección es, formalmente, un proceso constitucional en que
las partes (accionante y jueces accionados) ejercen su derecho a la defensa, son
eventualmente escuchadas en audiencia pública y luego son notificadas con la
decisión que tome la Corte Constitucional, mientras que el procedimiento de
selección y revisión resulta ser interno y no cuenta con la participación de
quienes intervinieron en el proceso que dio origen a la decisión seleccionada y
revisada.
Finalmente, la distinción más relevante que la Magistratura debió hacer
presente es el hecho que todas las violaciones al debido proceso o a derechos
fundamentales ocurridas durante el proceso o dentro de la decisión judicial
dictada en una acción de protección deben solventarse a través de la sentencia
de revisión, que ha sido previamente seleccionada, por lo que no cabe que,
mediante acción extraordinaria de protección, se pretenda que la Corte
Constitucional se pronuncie sobre tales afectaciones.
Actuar de la forma en que lo hizo hasta 2018 la Corte Constitucional genera,
al menos, dos predicamentos: ¿qué ocurre si la decisión judicial ejecutoriada
que se emitió dentro de una acción de protección es revisada por la
Magistratura, pero, además, ha sido impugnada a través de acción
extraordinaria de protección?, ¿cómo se procede en el evento que se revise la
sentencia de acción de protección por considerar que se violó el debido
proceso o se afectó a derechos fundamentales, pero se niegue la acción
extraordinaria de protección que impugnó la misma decisión judicial por
violación de los mismos derechos fundamentales?
En lugar de solventar las dudas y delimitar los ámbitos de los mecanismos
aludidos, la Magistratura optó por aceptar la procedencia de acciones
extraordinarias de protección en contra de sentencias dictadas dentro de
acciones de protección.566
Ahora bien, la propia Corte Constitucional sostuvo, en principio, que
cuando resuelve una acción extraordinaria de protección, al no ser aquella un
recurso, no puede dictar sentencia de reemplazo, afirmando que dicha garantía
no constituye una instancia adicional, siendo que toda pretensión de que la
Magistratura revise el fondo del caso le es ajena a la acción extraordinaria de
protección:
Resulta más que evidente que el accionante desconoce la esencia de la acción extraordinaria de
protección, a la vez que confunde a la Corte Constitucional con un Tribunal de Alzada, pues sus
pretensiones, aparte de ser improcedentes, son propias de cuestiones de legalidad que deben
ventilarse en la justicia ordinaria. Pretende que esta Corte se inmiscuya revisando el fondo del
asunto, sin tomar en cuenta que el juez constitucional no puede suplantar al juez natural en el
análisis de los asuntos fácticos o de mera legalidad, pues la Corte Constitucional no es una
instancia judicial de análisis sobre la litis.567

Efectivamente, si la Corte Constitucional emite sentencia estimatoria dentro

de una acción extraordinaria de protección, pueden producirse dos efectos,
dependiendo del tipo de violación detectada. Así, si lo que ocurrió fue
violación al debido proceso, la regla general empleada por la Magistratura es
que las cosas vuelvan el estado procesal anterior al que produjo la infracción,
mientras que, si la violación es a derechos fundamentales ocurrida en el fallo, la
mayoría de ocasiones se deja sin efecto el acto impugnado y violatorio de
derechos y se dispone que se dicte uno nuevo.
A pesar de aquellas precisiones, la Magistratura, dentro de algunos casos en
los que resolvió acciones extraordinarias de protección en contra de sentencias
de acción de protección, ha actuado como un tribunal de tercera instancia. Era,
entonces, poco feliz para sistema de justicia constitucional que se asuman, de
forma irregular, atribuciones que constitucional y legalmente no le han sido
conferidas a la Corte Constitucional, a lo que debe agregarse el hecho que
generaban, como dije, una patología jurisprudencial grave y confusa que
convierte a la Magistratura en un tribunal de alzada, con facultades para
resolver el fondo de la causa dentro de una acción y no un recurso.
En todo caso, lo que debo afirmar es que estas desacertadas actuaciones
ocurrieron solamente en causas en que se dicta sentencia dentro de una acción
extraordinaria de protección por la que se impugnan decisiones dictadas en
acciones de protección, es decir, no se ha obrado de tal manera en
conocimiento de casos de “justicia ordinaria”. Se presentaron, desde 2010, tres
clases de actuaciones irregulares, pues como se pasa a revisar, la Corte
Constitucional en funciones hasta 2018, a través de la acción extraordinaria de
protección contra fallos ejecutoriados de acciones de protección, emitió
sentencias de reemplazo, declarando en otros casos la ejecutoria del fallo y,
además, pronunciando órdenes a terceros que no han sido parte de la acción
extraordinaria de protección.
11.1. Expedición de sentencia de reemplazo
El primer caso de produjo en 2010, cuando la Corte Constitucional resolvió
una acción extraordinaria de protección por la que se atacaba una sentencia de
una Corte Provincial, ocurriendo que, al conceder la garantía, en lugar de
disponer que se vuelva a resolver el recurso de apelación en la Corte Provincial,
decidió el fondo de la causa y aceptó la acción de protección propuesta por el
peticionario.568
Posteriormente, en 2013, la Corte Constitucional volvió a incurrir este
defecto jurisprudencial, pues al conceder una acción extraordinaria de
protección propuesta contra una sentencia ejecutoriada dictada dentro de una
acción de protección, en lugar de dejar sin efecto las decisiones impugnadas y
disponer que se vuelva a fallar, se extralimita en sus atribuciones y decide dejar
sin efecto el acto administrativo objeto de la garantía, ordenando, además, que
la entidad pública que fue accionada restituya al demandante su cargo y se
cumplan las demás obligaciones relacionadas con la seguridad social, aunque
dejó la reparación económica en manos de los jueces contencioso
administrativos, entre otras medidas de reparación integral que, en estos casos,
deben ser resueltos por los jueces constitucionales que conocen la garantía.569
Otro precedente reprochable se produce en 2014. La Corte Constitucional
desarrolló el caso como si estuviese resolviendo en tercera instancia una acción
de protección, disponiendo, dentro de la acción extraordinaria de protección, la
entrega de un terreno con una vivienda, reparaciones inmateriales y de
reparación económica, mientras que la decisión de dejar sin efecto el fallo
impugnado fue adoptada como una medida de reparación integral adicional.570
 Asimismo, en 2014, similar actuación tuvo la Corte Constitucional. Al igual
que en el resto de casos citados, en este, entra a resolver el fondo de la causa y
decide disponer al órgano público accionado que cancele al accionante las
pensiones por jubilación adeudadas, dejando sin efecto la sentencia de
apelación solamente como medida de reparación integral adicional.571
11.2. Declaración de ejecutoria de sentencias
No solo la emisión de sentencias de reemplazo evidencia la actuación de la
Magistratura como tribunal de alzada en esta materia, sino que, en otros casos,
si bien no se incurre en ese vicio, se comienza a decidir que, al otorgar una
acción extraordinaria de protección, se deja sin efecto la sentencia de la Corte
Provincial, dejando en firme la del juez a quo. Esta cuestión se produce también
cuando la Corte Constitucional se pronuncia sobre sentencias emitidas en
garantías y, particularmente, en acciones de protección,572 aunque en otros
casos no lo ha hecho,573 siendo que ni siquiera ha explicado cuándo y en qué
circunstancias cabe actuar de esa improcedente manera.
Con tales decisiones, quien fue contraparte en el proceso de acción de
protección no se pudo defender dentro del proceso de acción extraordinaria de
protección, sino, en todo caso, como un tercero interesado, el que muchas
veces no es tomado en cuenta (art. 76, Nº 7, letras a, c y h, CE), así como
tampoco puede ejercer su derecho al doble conforme (art. 76, Nº 7, letra m,
CE), pues la Corte Constitucional, en muchos casos, deja sin efecto la decisión
final que resolvió el recurso de apelación, el que no se puede volver a dictar
desde que es dejado en firme, lo que implica afectar al derecho al juez natural,
pues la Magistratura impide que los jueces superiores, competentes en materia
de apelación en casos de garantías, vuelvan a fallar (art. 76, Nº 7, letra k, CE).
En otros casos la Corte Constitucional ha estimado que la acción de
protección es improcedente, dejando sin efecto tanto la sentencia de primer
nivel como la de segunda instancia, cuando en ambas se ha concedido la
garantía,574 también anulando la de segunda instancia y declarando la ejecutoria
de la de primera instancia, cuando en esta última la acción se negó y en
apelación se otorgó la protección.575 En otros casos la Corte Constitucional
también decide dejar sin efecto la sentencia que niega la protección ordinaria,
pero sin dar firmeza a la de primera instancia, sino disponiendo que se vuelva a
resolver la apelación.576 De igual forma, en otros casos se dejan sin efecto tanto
la sentencia de negativa de primer nivel como la de segundo nivel, dejando a
salvo el derecho de los justiciables para ejercer las acciones que correspondan,
lo que, naturalmente, incluye la posibilidad de presentar la acción de
protección,577 mientras que en otros se ordena, frente a la negativa o
inadmisión decidida en las dos instancias, que se la vuelva a tramitar.578 Pero
también hay casos en los que se dejan sin efecto ambos fallos, por estimarlos
inmotivados, sin dar alguna disposición adicional como que se vuelva a
tramitar o que se pueda volver a presentar la demanda de acción de protección,
lo que causa más de alguna dificultad jurídica, pues en caso de volverla a
proponer se podría alegar la regla non bis in ídem por parte del contradictor, lo
que se agrava en los eventos en que la acción extraordinaria sea resuelta
transcurridos algunos años de producidas las sentencias impugnadas.579
Además, hay casos extremos en los que la Corte Constitucional estima que la
acción de protección era improcedente, por lo que deja sin efecto los fallos que
la concedieron y dispone, cual tribunal de alzada, que la causa sea archivada.580
11.3. Emisión de órdenes a terceros
Finalmente, en 2014 se presenta una reciente deficiencia que llega al extremo
de conducir a la Corte Constitucional a dar órdenes a terceros, que no son
parte del proceso de acción extraordinaria de protección y que fueron
contraparte en el proceso subyacente, lo que afecta gravemente a derechos
fundamentales, conforme lo anoté. Esto ocurrió en una acción extraordinaria
de protección en que se impugnaba una sentencia de acción de protección y en
la que la Corte Constitucional no dictó sentencia de remplazo, sino que, como
en otros casos de garantía, decidió dejar sin efecto la sentencia de segunda
instancia y dejar en firme la sentencia de primer nivel, por lo que, sin perjuicio
de la irregularidad de dejar en firme la decisión de primer nivel, si ello ocurrió,
se debió estar a lo dispuesto es ese fallo; sin embargo, la Corte Constitucional
en este caso dio órdenes a quienes fueron parte en el proceso principal y no en
la acción extraordinaria de protección, esto es, que se satisfaga la pretensión de
pagar al demandante unos valores, para lo cual dispuso el inicio del proceso de
liquidación previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, aspectos sobre el que la Magistratura
no podía pronunciarse desde que la acción extraordinaria de protección se
propuso en contra de jueces y no en contra del Instituto de Seguro de Social de
las Fuerzas Armadas, órgano demandado en la acción de protección, por lo
que, en esta materia, la Corte Constitucional podía disponer reparación
económica solamente si estimaba que la violación de derechos provocada por
los jueces ameritaba tal medida, mas no podía hacerlo respecto de un tercero,
que no provocó, respecto de la acción extraordinaria de protección, la violación
de derechos.581
Considero incorrecto que la Corte Constitucional conozca y resuelva
acciones extraordinarias de protección contra sentencias dictadas dentro de
acciones de protección, pues ello implica soslayar y dejar de ejercer una muy
importante competencia como es la de selección y revisión de decisiones
judiciales ejecutoriadas expedidas en procesos de garantías, lo que conlleva a la
desnaturalización de la acción extraordinaria de protección y, además, en la
práctica, a la evidente acumulación de causas al interior de la Magistratura que,
como es evidente, tarda en resolver este tipo de acciones, al menos, cuatro años,
tiempo después del cual, incluso, las graves violaciones a derechos que se
demandan pierden sentido respecto a cualquier intento de reparación.
A ello se suma la arbitrariedad con la que la Magistratura maneja el esquema
jurisprudencial en esta materia, lo que somete a los justiciables a una suerte de
decisionismo, por lo que, distante de propender a la protección de derechos, se
afecta de manera abierta a la seguridad jurídica y a la igualdad, pues en unos
casos se resuelve de una forma, mientras que otros reciben diferente
tratamiento, a lo que se debe agregar la evidente violación de derechos a la que
se somete a quien no es parte del proceso de acción extraordinaria de
protección y que fue contraparte en el de acción de protección.
Lo correcto, en estricto sentido jurídico, es que la Corte Constitucional no
reemplace procedimientos, que ejerza con sujeción al ordenamiento jurídico
sus competencias y que no incurra en confusiones y desatinos que restan
credibilidad y certeza de lo que es el sistema de justicia constitucional.
Recuérdese que la única fórmula para legitimar la existencia de los órganos de
control constitucional y protección de los derechos es la actuación imparcial,
pronta, técnica y argumentada de los jueces en sus decisiones, aspectos todos
sobre los que todavía se debe seguir trabajando en Ecuador.
11.4. La postura antojadiza de la Corte de 2019
 Se esperaba que la nueva Corte rápidamente se aparte del descrito y errado
comportamiento jurisprudencial de sus predecesoras. La Magistratura, como
expondré, asume una postura antojadiza: cabe la actuación como tribunal de
tercera instancia, pero de forma excepcional y solamente cuando, a juicio de la
misma, se presenten ciertas circunstancias que ameriten acudir a ese expediente
bajo el paraguas de la denominada “dimensión objetiva de la acción
extraordinaria de protección” tantas veces utilizada por la Corte en funciones
hasta 2018 para, precisamente, actuar de esta forma irregular. Es decir, el
justiciable ahora no tendrá certeza alguna, como al menos sí la tenía hasta 2018,
de que su demanda de acción extraordinaria de protección sea tramitada bajo la
regla de la dimensión objetiva. Se hará, entonces, solo cuando la Corte de 2019
así estime.
Inicialmente, la Corte de 2019 ha sostenido que sí es procedente actuar como
órgano de tercera instancia en esta materia, aunque ya no en todos los casos,
sino de modo excepcional y oficioso. Por ello, si el caso no le resulta novedoso a
la Magistratura, no se pronunciará sino limitándose a las acusaciones generales
que se hagan al fallo o al proceso respecto de las violaciones de derechos o al
debido proceso:
54. Esta actuación excepcional se justifica en la medida en que la Corte Constitucional, como
máximo órgano de control, interpretación y administración de justicia constitucional, está en la
obligación de verificar que las garantías jurisdiccionales hayan cumplido el fin para el cual están
previstas en nuestro ordenamiento jurídico, lo que podría exigir que la Corte analice la integralidad
del proceso o los hechos que dieron origen al proceso constitucional. De ahí que esta
excepcionalidad sólo podría verificarse de oficio en el marco de casos que lleguen al conocimiento
de la Corte Constitucional y provengan de sentencias emitidas en el marco de las garantías
jurisdiccionales en los cuales los jueces ordinarios actúan como jueces constitucionales. Además, tal
situación de excepción exige que se trate de una presunta violación de derechos cuya gravedad,
novedad o relevancia exija un pronunciamiento de la Corte Constitucional, o bien que tal
pronunciamiento sea necesario para evitar posibles daños irreparables.582

Pese a lo expuesto en el precedente citado, en otro caso, la Corte de 2019, sin

ofrecer fundamento alguno respecto a la novedad del caso ni señalar las
razones por las cuales iba a actuar como tribunal de tercera instancia, resuelve
aceptar la acción extraordinaria de protección propuesta contra la sentencia
ejecutoriada de acción de protección y, dejando sin efecto la decisión de
segunda instancia, “confirma la sentencia de primera instancia”, dejándola en
firme,583 tal como obraba la Magistratura cesada en funciones en 2018.
 Finalmente, la Corte de 2019 decidió establecer los parámetros para
determinar en qué casos cabe la actuación excepcional para revisar los méritos de
una sentencia ejecutoriada de acción de protección dentro de la resolución de una
acción extraordinaria de protección en que se impugne dicho fallo:
55. Considerando lo anterior y que esta Corte es el máximo Organismo de administración de
justicia constitucional, encargado de enmendar las vulneraciones de derechos puestas a su
conocimiento, excepcionalmente y de oficio podría revisar lo decidido en el proceso originario de
una garantía jurisdiccional, es decir, realizar un control de méritos, cuando se cumplan los
siguientes presupuestos: (i) que la autoridad judicial inferior haya violado el debido proceso u otros
derechos de las partes en el fallo impugnado o durante la prosecución del juicio, lo cual es propio
del objeto de la acción extraordinaria de protección; (ii) que prima facie, los hechos que dieron lugar
al proceso originario puedan constituir una vulneración de derechos que no fueron tutelados por
la autoridad judicial inferior; y, (iii) que el caso no haya sido seleccionado por esta Corte para su
revisión.584

A los requisitos mencionados, la Corte agregó uno adicional: que el caso sea
grave, novedoso, de relevancia nacional o que los jueces de instancia
constitucional hayan inobservado precedentes establecidos por la Magistratura:
57. El criterio de gravedad responde a la necesidad de brindar una protección eficaz e inmediata y
una reparación integral a los derechos cuya vulneración no pueda ser ignorada por esta Corte
cuando ya han conocido de ella a través de la acción extraordinaria de protección y el daño
causado pueda tornarse en irreparable. Lo grave del caso puede estar dado por la condición del
sujeto, el grado de invasión en la esfera de protección del derecho u otras particularidades que
puedan ser advertidas por la Corte.
58. El criterio de novedad está asociado con el establecimiento de precedentes jurisprudenciales en
ejercicio de la atribución de esta Corte para expedir sentencias que constituyan jurisprudencia
vinculante respecto de la acción de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a
la información pública y demás procesos constitucionales.
60. El criterio de relevancia nacional se refiere a casos que involucran luchas de movimientos
sociales y/o grupos de interés, así como a aquellos que evidencian la repetición de un patrón
fáctico relacionado con circunstancias políticas y sociales. Por otro lado, el criterio de inobservancia
de precedentes guarda relación con el control de la actividad jurisdiccional de los jueces, lo que
forma parte del objeto connatural de la acción extraordinaria de protección.585

Finalmente, la Corte añadió otro requisito para que proceda el denominado

control de méritos de la sentencia de garantía jurisdiccional mediante acción
extraordinaria de protección: que quien fue contraparte en el proceso
subyacente sea tenida también como parte procesal dentro de la acción
extraordinaria de protección, prohibiéndose al juez sustanciador enviar el
proyecto de sentencia proponiendo la revisión del mérito del fallo sin haber
convocado y escuchado en audiencia a la contraparte, indicando la Corte,
además, que de no haber ocurrido dicha convocatoria no existirá obligación de
señalar los motivos por los que el caso no es excepcional, salvo que haya sido el
accionante quien solicitó en su demanda el control del mérito del fallo:
63. En consecuencia, en los casos excepcionales, la contraparte en el proceso originario recibirá el
tratamiento de parte procesal dentro de la acción extraordinaria de protección para que ejerza su
derecho a la defensa. Esto implica que cuando el juez ponente advierta prima facie que pueda
tratarse de un caso excepcional durante la sustanciación de la causa, dispondrá que la contraparte
del proceso originario sea notificada con los impulsos procesales y demás providencias, así como
será convocada a audiencia junto con la autoridad judicial demandada para que pueda presentar
sus descargos.
64. Por lo tanto, es menester precisar que el juez ponente no podrá remitir un proyecto de
sentencia que revise los méritos de lo decidido por los jueces de instancia sin haber convocado a
audiencia a la contraparte del proceso originario para que pueda alegar sobre los méritos del
proceso originario. En la sentencia, la Corte deberá argumentar los presupuestos y criterios por los
cuales el caso es excepcional, pero bastará que no se cumpla uno de los cuatro presupuestos para
que este no lo sea.
65. Particularmente, en los casos en los que el juez ponente no haya convocada a audiencia a la
contraparte del proceso originario, la Corte no estará obligada a argumentar los motivos por los
cuales el caso no es excepcional, pues como quedó señalado anteriormente, por regla general en la
acción extraordinaria de protección le corresponde limitarse a verificar las vulneraciones del
debido proceso o de otros derechos constitucionales por parte de la autoridad judicial. Esto, a
menos que el accionante haya solicitado un control de méritos, en cuyo caso la Corte verificará si
se cumplen los presupuestos para determinar la excepcionalidad del caso.586

En conclusión, la Corte de 2019 ha decidido apartarse, en cierta forma, de la

patológica actuación de su predecesora en esta materia que, como expliqué,
desde 2010 resolvió actuar como órgano de instancia adicional, revisando los
hechos del caso y pronunciándose sobre los mismo, lo que desnaturalizó a la
acción extraordinaria de protección y dejó en el desuso al mecanismo de
selección y revisión. La Corte de 2019, en todo caso, no hace lo que debía:
decidir de una buena vez que no cabe la acción extraordinaria frente a
sentencias de garantía jurisdiccional toda vez que existe otra vía establecida
constitucionalmente para corregir y observar vulneraciones a derechos
fundamentales y al debido proceso en esta clase de casos, como es la
posibilidad de seleccionarlos y revisarlos.
De hecho, de los presupuestos fijados por la Corte de 2019 para que proceda
de modo excepcional el control de méritos del fallo, están algunos que constan
como requisitos para seleccionar y revisar los fallos ejecutoriados dictados en
garantías jurisdiccionales (como aquellos relativos a la vulneración a derechos
constitucionales o del debido proceso a la exigencia de que el caso resulte
grave, novedoso, de relevancia nacional o que los jueces de instancia
constitucional hayan inobservado precedentes establecidos por la
Magistratura), lo que resulta incomprensible, a lo que se debe sumar lo
antojadizo de la decisión: si la Corte estima que el caso es excepcional, revisa y se
pronuncia sobre los hechos como un tribunal de alzada, de lo contrario, ello no
ocurrirá, lo que se agrava si decide, por ejemplo, no seleccionar el caso para su
revisión; aunque al menos ya la Corte soluciona dos problemas que se
generaban en el pasado: que se produzcan posibles fallos contradictorios al
resolverse, simultáneamente, una acción extraordinaria de protección y un
proceso de selección y revisión sobre la misma sentencia y la evidente
vulneración de derechos fundamentales de quien fue contraparte en el proceso
subyacente y que, hasta la emisión de estas reglas jurisprudenciales, no era parte
procesal en la acción extraordinaria de protección.
Se han presentado casos en los que la Corte de 2019 ha decidido no realizar
el llamado control de mérito del fallo indicando que no es competente para declarar
la “titularidad del derecho de propiedad” por parte del accionante,587 así como
otros en los que ha señalado que: “no concurren los elementos para que esta
Corte realice una verificación excepcional”, ratificando que es improcedente
pretender, vía acción extraordinaria de protección, aspectos relativos al,
“derecho constitucional a la propiedad privada”,588 lo que es escandaloso. Ha
indicado, además, que: “no puede hacer las veces de tribunal de alzada para
examinar supuestos errores de derecho que puedan haber cometido las
judicaturas de instancia que hayan actuado dentro de los límites de su
competencia”, indicando que la pretensión es que la Corte se pronuncie sobre
la interpretación y aplicación de normas legales en el caso concreto.589 En otros
casos la Corte de 2019 decide no revisar el fondo del caso, “por no cumplirse el
primer requisito (que la autoridad judicial inferior haya violado el debido
proceso u otros derechos de las partes en el fallo impugnado o durante la
prosecución del juicio) para poder realizar el análisis del mérito mediante
acción extraordinaria de protección”.590 También ha dicho la Corte de 2019
que no cabe, vía acción extraordinaria de protección, “la corrección en la
valoración probatoria” que los jueces hagan dentro de una acción de
protección, con lo que también resuelve no hacer el control de méritos del fallo
impugnado.591 Finalmente, en otro caso, la Corte de 2019 resuelve no realizar el
control de méritos del fallo, pero, al hallar vulneración a derechos
constitucionales en el fallo de garantía, decide estimar la acción extraordinaria
de protección y dejar sin efecto la decisión impugnada, ordenando que la
misma sea nuevamente dictada.592
Loa casos citados ratifican, entonces, el criterio antojadizo de la Magistratura
de 2019 de decidir, a su arbitrio, en qué casos realiza lo que llama el control de
méritos del fallo de garantía impugnado (actuando como tribunal de alzada) y en
qué casos decide no hacerlo. Y con esa desviada fórmula, esquivan la
resolución del caso, desestimando la gran mayoría de las demandas a las que
encuentran improcedentes.
En todo caso, tenga en cuenta el lector que, desde ahora, los requisitos para
que la Magistratura obre en tal sentido son: (i) que la autoridad judicial inferior
haya violado el debido proceso u otros derechos de las partes en el fallo
impugnado o durante la prosecución del juicio, lo cual es propio del objeto de
la acción extraordinaria de protección; (ii) que prima facie, los hechos que dieron
lugar al proceso originario puedan constituir una vulneración de derechos que
no fueron tutelados por la autoridad judicial inferior; (iii) que el caso no haya
sido seleccionado por esta Corte para su revisión; (iv) que el caso sea grave,
novedoso, de relevancia nacional o que los jueces de instancia constitucional
hayan inobservado precedentes establecidos por la Magistratura y; (v), que
quien fue contraparte en el proceso subyacente sea tenido como parte procesal
también dentro de la acción extraordinaria de protección, sin que exista
prohibición de que el propio accionante pida a la Corte el control de méritos en su
demanda de acción extraordinaria de protección justificando cómo es que el
caso sí cumple con todos los requisitos establecidos para esa actuación
excepcional.

1 SALGADO PESANTES, Hernán, Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, Quito, Corporación Editora
Nacional, 2004, p. 89.
2 En este aspecto, SZaidán, Neoconstitucionalismo: Teoría y Práctica en el Ecuador, Quito, Cevallos Editora
Jurídica, 2012, p. 54., señala que algunos de los principios constitucionales de 1998 demostraron ser
letra muerta y, sin embargo, el constituyente persistió en conservarlos en el nuevo esquema
constitucional y los reformuló para dar apariencia de novedad. El neoconstitucionalismo en el Ecuador,
dice Salim ZAIDÁN, le apuesta a los máximos dogmáticos, pero no los complementa con mínimos
estructurales.
3 Cfr. BACHOF, Otto, ¿Normas Constitucionales Inconstitucionales?, Lima, Palestra Editores, 2008. Pp .65-66.
4 Al respecto, Salim ZAIDÁN, Ob. Cit., p. 55, ofrece un criterio contrapuesto y argumenta que el problema
consiste en que la Constitución consagra una legitimación activa de acción popular que permite, a
cualquier persona, proponer acciones sin necesidad de acreditar su condición de víctima, pero, la
mencionada ley, no, pues presenta una combinación entre legitimación activa subjetiva o personal
(cada titular del derecho puede exigirlo) y la legitimación colectiva restringida (comunidades, pueblos o
nacionalidades). Por tanto, para este autor, la disposición legal no puede aplicarse.
5 Autores como Ramiro ÁVILA incurren en esta confusión, la que se agrava desde que ÁVILA, además,
para sostener que la legitimación prevista en la Constitución de 2008 es amplia y se ubica dentro de un
sistema garantista en comparación con la legitimación de la Constitución de 1998 en materia de
amparo, a la que cataloga de legalista y cerrada, confunde los conceptos de legitimación en la causa y
legitimación en el proceso. Al respecto, remítase el lector a ÁVILA, Ramiro, Los Derechos y sus Garantías.
Ensayos Críticos, Quito, Corte Constitucional para el período de transición, 2011, pp. 64-66. Asimismo,
ÁVILA, Ramiro, “Del Amparo a la Acción de Protección Jurisdiccional”, en Genealogía de la Justicia
Constitucional, Dunia Martínez Molina Ed., Quito, Corte Constitucional para el período de transición,
2011, p. 235.
6 Sobre el método de interpretación sistemática, C ORREA RUBIO , Marcial, La Interpretación de la Constitución
Según el Tribunal Constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 71, sostiene que
trata de mirar íntegramente la Constitución y de dar respuestas normativas constitucionales, no desde
un texto normativo específico sino desde el conjunto de reglas y principios constitucionales, por lo
que, para analizar cada problema constitucional, se debe revisar no solamente la regla aplicable sino
todo el texto constitucional y los principios de la disciplina.
7 Una interesante clasificación de los procesos constitucionales se puede revisar en ESCOBAR FORNOS,
Iván, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, México, Editorial Porrúa, 2005.
8 SALGADO PESANTES, Hernán, Ob. Cit., pp. 91-92.
9 Sentencia Nº 001-10-SIN-CC, dictada dentro de los casos acumulados Nº 0008-09-IN y Nº 0011-09-
IN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 176 de 21 de abril de 2010.
10 Sentencia Nº 001-10-SIN-CC, dictada dentro de los casos acumulados Nº 0008-09-IN y Nº 0011-09-
IN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 176 de 21 de abril de 2010.
11 Sentencia Nº 020-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0583-09-EP, publicada en el suplemento del
Registro Oficial Nº 228 de 5 de julio de 2010.
12 Sentencia Nº 001-10-SIN-CC, dictada en los casos acumulados Nº 0008-09-IN y Nº 0011-09-IN,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 176 de 21 de abril de 2010.
13 Sentencia Nº 016-10-SCN-CC, dictada en caso Nº 0018-10-CN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 272 de 6 de septiembre de 2010.
14 ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, Los Derechos y sus Garantías, Ob. Cit., p. 73.
15 SALGADO PESANTES, Hernán, Ob. Cit., p. 94.
16 Sobre el contenido esencial del derecho en relación a la acción de protección volveré a insistir en el
Capítulo Tercero.
17 Cfr., VILLAVERDE M ENÉNDEZ, Ignacio, “Los Límites a los Derechos Fundamentales”, en Teoría General
de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, Francisco J. Bastida Freijedo, et. al, Madrid,
Tecnos, 2004, pp. 124-133.
18 Revísese, por ejemplo, las Sentencias Nº STC 173/1998 y Nº STC 292/2000.
19 Cfr., VILLAVERDE M ENÉNDEZ, Ignacio, Ob. Cit., pp. 133-141.
20 Cfr. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, México, Editorial Porrúa,
2005, pp. 59-60. En el mismo sentido, véase similar tópico en otra obra del autor citado: Derechos
Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Lima, Editores Jurista, 2006, pp. 46-50.
21 ZAIDÁN, Salim, Ob. Cit., p. 59.
22 Similar postura se puede revisar en C ARPIZO, Enrique, Derechos Fundamentales, Interpretación Constitucional.
La Corte y los Derechos, México, Editorial Porrúa, 2011, p. 96.
23 Los requisitos son exigencias que se establecen en la Constitución o en la ley, las cuales una vez
cumplidas y justificadas habilitan al individuo a ejercer el derecho del cual es titular.
24 Las condiciones son los escenarios o las circunstancias previstas por el ordenamiento jurídico, bajo las
cuales es posible el ejercicio de un derecho fundamental.
25 Los límites hacen referencia a determinadas restricciones que la Constitución o la ley, por autorización
de la Constitución, imponen al ejercicio de un derecho, las cuales, en todo caso, deben cumplir con las
condiciones y justificar las causas revisadas cuando me referí el principio de no restricción normativa.
26 Así por ejemplo, en el evento que los derechos consagrados en instrumentos internacionales de
derechos humanos sean más favorables a la persona que los derechos consagrados en la Constitución,
el juzgador tendrá que decidir aplicar los primeros (arts. 424, inc. 2º y 426, inc. 2º CE), lo cual
constituye una excepción clara al principio de supremacía constitucional (art. 424 CE). Incluso téngase
presente que, por mandato fundamental, los tratados internacionales de derechos humanos que sean
ratificados por el Ecuador, deben observar, entre otros, el principio pro ser humano (art. 417 CE).
27 SALGADO PESANTES, Hernán, Ob. Cit., p. 94.
28 Revísese, por ejemplo, FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia, Vol. I, Madrid,
Editorial Trotta, 2007, p. 636. En esta obra, el autor llama garantía primaria a la norma que debe
reconocer un derecho, la cual, de no existir, debe ser llenada por la labor interpretativa del juzgador
para evitar la laguna indebida que se produce por tal anomia.
29 ZAIDÁN, Salim, Ob. Cit., p. 57.
30 Sobre los conceptos de dignidad como fundamentos de los derechos de la persona y su relación con
el Derecho Natural se puede revisar PACHECO G., Máximo, Teoría del Derecho, 4ª ed., Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1990.
31 ETO C RUZ, Gerardo, El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a Partir de la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano, México, Editorial Porrúa, 2012, p. 151.
32 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, La Acción de Amparo Constitucional: Jurisprudencia, Dogmática y Doctrina, 2ª ed.,
Primera Reimpresión, Quito, Fondo Editorial Andrade & Asociados, 2006, p. 20.
33 Resoluciones del ex Tribunal Constitucional Nº 0015-2002-TC y Nº 0029-2002-TC.
34 Sentencia Nº 029-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 118-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 230 de 22 de abril de 2014.
35 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, Ob. Cit., p. 27.
36 ESCOBAR FORNOS, Iván, Ob. Cit., pp. 37-38.
37 ETO C RUZ, Gerardo, Ob. Cit. pp. 151-152.
38 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, Ob. Cit. pp. 24-26.
39 Sentencia Nº 010-09-SEP-CC, dictada en los casos Nº 0125-09-EP y Nº 0171-09-EP (acumulados),
publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 637 de 20 de julio de 2009.
40 Sentencia Nº 002-09-SAN-CC, dictada en el caso Nº 0005-08-AN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 566 de 8 de abril de 2009.
41 ETO C RUZ, Gerardo, Ob. Cit. p. 160.
42 Sentencia Nº 003-11-SIN-CC, dictada en el caso Nº 0002-11-IN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 656 de 8 de marzo de 2012.
43 Sentencia Nº 016-12-SIN-CC, dictada en el caso Nº 0039-11-IN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 743 de11 de julio de 2012.
44 N ARANJO M ESA, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, 7ª ed., Bogotá, Editorial Temis,
1997, p. 245.
45 Cfr. L OEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ediciones Ariel, 1970, p. 54.
46 Véase KELSEN, Hans, ¿Quién Debe ser el Defensor de la Constitución?, 2ª ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1983.
47 La Constitución de 1945 crea por primera vez un Tribunal de Garantías Constitucionales, tomando
como referencia el órgano creado en la Constitución española de 1931, por lo que aquel reemplazó al
Consejo de Estado. Este órgano realizaba control previo de proyectos de ley objetados de
inconstitucionales por parte del Ejecutivo, desligando de esta función a la Corte Suprema, también
hacía control de normas jurídicas, y, de insistirse en su inconstitucionalidad, se remitía al Congreso para
que este decida en definitiva sobre el asunto, aunque, hasta que el parlamento decida, el Tribunal podía
suspender dichas normas. La Constitución de 1946 eliminó el Tribunal de Garantías Constitucionales
y volvió a instaurar el Consejo de Estado, la Corte Suprema suspendía las leyes inconstitucionales por
la forma, hasta que el Congreso resuelva sobre su inconstitucionalidad, asimismo el control previo
volvió a manos de la Corte Suprema. La Constitución de 1967 vuelve a instaurar ya definitivamente al
Tribunal Garantías Constitucional y elimina, de manera definitiva, al Consejo de Estado, aunque se
mantuvieron las atribuciones que en 1946 se dio a la Corte Suprema (suspensión de leyes
inconstitucionales por la forma, extendiéndose la competencia al análisis de fondo, así como a
decretos y ordenanzas, hasta que el Congreso decida, en definitiva. También hacía control previo de
proyectos de ley), pese a que se crearon los Tribunales Contenciosos, el Tribunal de Garantías
Constitucionales seguía haciendo control de legalidad. La Constitución de 1978-79 mantuvo el
Tribunal de Garantías Constitucionales, que hacía control sobre la Constitución, ya no de las leyes
(salvo que estas sean formuladas contra la Constitución), la facultad de la Corte Suprema se amplió
hacia acuerdos, resoluciones y reglamentos. Las reformas de 1983 devolvieron al Tribunal de
Garantías Constitucionales la facultad de suspender normas jurídicas por inconstitucionalidad en el
fondo y en la forma, hasta que decida sobre ello el Congreso, además que podía observar a los entes
estatales que emitan actos contrarios a la Constitución. La reforma de 1992 creó una Sala de lo
Constitucional en la Corte Suprema, cuyas resoluciones eran definitivas y con efectos generales, el
Congreso ya no decidía en última instancia sobre las inconstitucionalidades y se seguía manteniendo el
Tribunal de Garantías Constitucionales, quien ya no podía conocer de oficio la inconstitucionalidad de
normas. Las últimas reformas del año 1995-96 crean al Tribunal Constitucional, que emitía
resoluciones definitivas e inapelables, resolvía inconstitucionalidades de normas y actos administrativos,
hacía control previo respecto de proyectos de ley, conocía acciones de hábeas data, hábeas corpus y
amparo y dirimía conflictos de competencias. Este órgano fue reemplazado por la Corte
Constitucional con la entrada en vigencia de la Constitución de 2008.
48 Sentencia Nº 001-12-SIN-CC, dictada en el caso Nº 0067-11-IN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 670 de 27 de marzo de 2012.
49 A criterio del profesor Rafael OYARTE, Curso de Derecho Constitucional, Fuentes del Derecho Constitucional, Poder
Constituyente y Derechos Políticos, Tomo I, Quito, Fondo Editorial Andrade & Asociados, 2007, la
Constitución es suprema porque esta constituye y conforma el poder o autoridad, determina la forma
y naturaleza del Estado, organiza su funcionamiento, limita el poder estatal y, porque, además, como
norma solemne promulgada, se erige como valor superior que dota de validez y unidad al resto de
normas que forman parte del orden jurídico.
50 Se hace presente que en el caso de las leyes orgánicas y ordinarias existe ausencia de diferenciación
formal y material, lo cual genera confusión (arts. 132 y 133 CE). En el caso de los tratados
internacionales, a diferencia de lo que ocurría con el Código Político de 1998, la Constitución actual
omitió establecer el trámite de aprobación interna de dichos instrumentos.
51 Cfr. ECHEVERRI, Álvaro, Teoría Constitucional y Ciencia Política, 4ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 1990, p.
252.
52 Sentencia Nº 001-12-SIN-CC, dictada en el caso Nº 0067-11-IN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 670 de 27 de marzo de 2012.
53 Sentencia Nº 001-12-SIN-CC, dictada en el caso Nº 0067-11-IN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 670 de 27 de marzo de 2012.
54 Cfr. INREDH, Garantías Constitucionales, 2ª ed., Cotopaxi, Fundación Regional de Asesoría en Derechos
Humanos, 2006, p. 26.
55 Cuando se analiza la temática relacionada con los derechos, las posturas no suelen convenir en cuanto
a su concepción como fundamentales o como humanos. No obstante, la doctrina es concordante al
señalar, como lo hace Osvaldo Alfredo GOZAÍNI, La Justicia Constitucional, Buenos Aires-Argentina,
Ediciones Depalma, 1994, que el respeto a la dignidad humana ha sido objeto de preocupación por
parte de los Estados y de la comunidad de los mismos. Por tanto, tras varios procesos históricos, tales
prerrogativas han podido ser consagradas tanto en los textos constitucionales como en lo varios
pactos o tratados sobre la materia.
Los derechos constituyen una construcción histórica, pues son fruto de un contexto específico y del
reconocimiento otorgado por cada sociedad, tal como anota Renato SELAYARAM, “La Construcción de
los Derechos Humanos”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Konrad
Adenauer Stiftung, 2009. Abundan los criterios que se esfuerzan por marcar diferencias entre derechos
humanos y derechos fundamentales, como por ejemplo lo hace Francisco J. BASTIDA FREIJEDO,
“Concepto y Modelos Históricos de los Derechos Fundamentales”, en Teoría General de los Derechos
Fundamentales en la Constitución española de 1978, Madrid, Editorial Tecnos, 1994. Por el contrario, otras
posturas se decantan por no diferenciarlos y, más bien, asociarlos como sinónimos, dejando diferencia,
solamente, entre aquellos y los derechos constitucionales, como ocurre con la postura adoptada por
Humberto NOGUEIRA ALCALÁ, Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales, México, Universidad
Nacional Autónoma de México, 2003. Así, Antonio PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución, 10ª ed., Madrid, Editorial Tecnos, 2010, siguiendo la tesis de BASTIDA FREIJEDO señala que
los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional,
mientras que Pablo PÉREZ TREMPS, Escritos Sobre Justicia Constitucional, México, Editorial Porrúa, 2005,
define a los derechos fundamentales como aquellas prerrogativas reconocidas por la Constitución de
un ordenamiento jurídico estatal concreto y específico; podría, pues, afirmarse que los derechos
fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. Sin embargo, se considera que, so
pena de su eventual diferenciación, todos los derechos son susceptibles de protección en el Derecho
interno cuando aquellos resulten lesionados por acción u omisión, lo cual justifica, asimismo, la
existencia de la justicia constitucional, sin perjuicio de que, además, cuenten con mecanismos
internacionales para su exigencia una vez agotadas todas las vías de Derecho interno.
56 Cfr. M ONTAÑA PINTO , Juan, “Apuntes sobre Teoría General de las Garantías Constitucionales”, en
Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, Tomo II, Quito, Corte Constitucional para el período de
transición, 2012, p. 24.
57 Un estudio más pormenorizado sobre el desarrollo del movimiento histórico-político del
constitucionalismo se puede ver en la obra del profesor SALGADO PESANTES, Hernán, Lecciones de Derecho
Constitucional, 4ª ed., Quito, Ediciones Legales, 2012.
58 Un análisis crítico sobre este tópico se puede encontrar en un artículo de nuestra autoría: “A propósito
del neoconstitucionalismo ¿Corte Inconstitucional para el Período de Transición?”, Revista Jurídica
Ruptura, Nº 54, Quito, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2012.
59 Véase más aportes sobre el tema en el artículo de M ALDONADO M UÑOZ, Mauricio, “Reflexiones Sobre
el Estado Constitucional”, Revista Jurídica Ruptura, Nº 54, Quito, Pontificia Universidad Católica del
Ecuador, 2012.
60 Sobre este concepto se puede revisar la obra de FERREYRA, Raúl Gustavo, Notas Sobre Derecho
Constitucional y Garantías, Buenos Aires, Ediar, 2003.
61 G ONZÁLEZ, Joaquín, Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Ángel Estrada y Cía., 1930, p. 86.
62 FERREYRA, Raúl Gustavo, Ob. Cit., pp. 126-127.
63 PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, 9ª ed., Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A., 2003, pp. 163 y ss.
64 Dictamen Nº 001-14-DRC-CC, dictado en el caso Nº 0001-14-RC, publicado en el tercer Suplemento
del Registro Oficial Nº 371 de 10 de noviembre de 2014.
65 Sentencia Nº 187-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0762-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 781 de 4 de septiembre de 2012.
66 Sentencia Nº 208-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1022-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 756 de 30 de julio de 2012.
67 Téngase en cuenta que este fue el argumento con el que un tercio de los legisladores propusieron la
enmienda al artículo 88 de la Constitución, procedimiento que no fue aceptado por la Corte
Constitucional, que señaló que una “limitación” de tal naturaleza procede solamente mediante la
instauración de una Asamblea Constituyente. Lo que dejó de lado la Magistratura es que las cusas de
abuso de las garantías ya están previstas en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, en los términos ya analizados.
68 Este tópico se abordará en el capítulo octavo cuando revise los efectos de la sentencia dictada en una
acción de protección.
69 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Sentencia de 2
de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, párrafos 124 y 126. Similar tema puede revisarse
en Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentencia
de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71; y Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2,
25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de
octubre de 1987. Serie A No. 9, párrafo. 27.
70 Cfr. STC 10275-2006-PHC/TC, FF.JJ. 2-4.
71 Sentencia Nº 065-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1066-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 728 de 20 de junio de 2012.
72 Sentencia Nº 024-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0009-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 47 de 15 de octubre de 2009.
73 Corte Constitucional, Sentencia Nº 10-19-CN/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo IV, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia del juez Alí Lozada.
74 Sentencia Nº 019-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 2160-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 26 de 1 de julio de 2013.
75 ARELLANO G ARCÍA, Carlos, Teoría General del Proceso, 17ª ed., México, Editorial Porrúa, 2009, p. 313.
76 Con las distinciones jurisprudenciales que se han hecho y que se revisan infra.
77 Sentencia Nº 064-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0894-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 364 de 17 de enero de 2011.
78 Sentencia Nº 054-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0160-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 619 de 16 de enero de 2012.
79 Sentencia Nº 031-10-SIS-CC, dictada en los casos Nº 0048-09-IS y Nº 0025-10-IS, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nº 656 de 8 de marzo de 2012.
80 Sentencia Nº 003-09-SIS-CC, dictada en el caso Nº 0016-09-IS, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 188 de 7 de mayo de 2010.
81 Sentencia Nº 003-09-SIS-CC, dictada en el caso Nº 0016-09-IS, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 188 de 7 de mayo de 2010.
82 Sentencia Nº 001-09-SIS-CC, dictada en el caso Nº 0003-08-IS, publicada en Suplemento del Registro
Oficial Nº 602 de 1 de junio de 2009.
83 Sentencia Nº 031-10-SIS-CC, dictada en los casos Nº 0048-09-IS y Nº 0025-10-IS, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nº 656 de 8 de marzo de 2012.
84 Sentencia Nº 001-09-SIS-CC, dictada en el caso Nº 0003-08-IS, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 602 de 1 de junio de 2009.
85 Sentencia Nº 031-10-SIS-CC, dictada en los casos Nº 0048-09-IS y Nº 0025-10-IS acumulados,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 656 de 8 de marzo de 2012.
86 Sentencia Nº 086-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1706-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 275 de 25 de junio de 2014.
87 Sentencia Nº 018-10-SIS-CC, dictada en los casos Nº 0040-09-IS y Nº 0010-10-1S acumulados,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 485 de 6 de julio de 2011.
88 Sentencia Nº 016-09-SIS-CC, dictada en el caso Nº 0024-09-IS, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 117 de 27 de enero de 2010.
89 Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Baena Ricardo y otros. Competencia, supra nota 7,
párr. 73. Citada por Sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el Caso Acevedo Jaramillo y otros, párr. 217.
90 Sentencia Nº 071-15-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1687-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 485 de 22 de abril de 2015.
91 Sentencia Nº 001-10-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0999-09-JP, publicada en Suplemento del
Registro Oficial Nº 351 de 29 de diciembre de 2010.
92 Sentencia Nº 071-15-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1687-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 485 de 22 de abril de 2015.
93 Además de lo que se señalará brevemente como criterio de clasificación de estos institutos, existen
autores que reconocen, dentro este acápite, la existencia de garantías supranacionales de protección de
derechos humanos previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos y, además, en el
caso ecuatoriano, los teóricos del denominado neoconstitucionalismo sostienen la existencia de garantías de
derechos frente a políticas públicas, consagradas en el artículo 85 de la Constitución. Sin embargo, las
primeras no comportan interés al presente trabajo, pues aquellas cuentan con un sistema propio de
activación: el Sistema Interamericano de Derechos Humanos; aunque, lo que sí puede ocurrir, es que la
sentencia dictada en aquella jurisdicción no se cumpla por parte de quien está obligado a hacerlo,
cuestión que abre la puerta a la activación un garantía jurisdiccional de índole constitucional: la acción
por incumplimiento; mientras que, en el segundo caso, se considera a la llamada garantía contra
políticas públicas como una concepción teórica y poco aplicable a la realidad jurídica, pues toda
política pública o toda omisión de emitir una política pública cuenta con un mecanismo de tutela en
caso de vulneración de derechos fundamentales: la acción de protección, la cual, como se verá, se erige
como garantía jurisdiccional.
94 Cfr. G RIJALVA, Agustín, Constitucionalismo en Ecuador, Quito, Corte Constitucional para el período de
transición, 2011, p. 240.
95 A este tipo de garantías, Raúl Gustavo FERREYRA, en su obra citada supra, las denomina garantías de la
Constitución en sentido amplio, señalando que, lo que estas pretenden, es que la actividad política debe
ser constitucionalmente adecuada, descartando del accionar estatal la posibilidad de la que la
Constitución pueda ser manipulada antojadizamente por quienes ostenten, circunstancialmente, el
poder político y, además, como ejemplos de aquellas garantías hace referencia a los principios de
separación de poderes, de supremacía constitucional, de rigidez constitucional y de reserva legal.
96 Al respecto, con similar punto de vista, aunque con distinto nombre, Juan M ONTAÑA PINTO , citado
supra, califica a estas como garantías normativas señalando que, en el caso ecuatoriano, ha resultado
novedosa la implementación de aquella garantía, vinculando a todo órgano público con potestad
normativa al respeto a los derechos fundamentales en el acto de emisión de dichas normas, por lo
que, señala, todo acto normativo tiene un límite: los derechos fundamentales (art. 84 CE).
97 Juan M ONTAÑA PINTO, en su obra ciatda supra, determina que estas garantías no son mecanismos de
protección de derechos de las personas, sino que les son reconocidas por el constituyente a varios
organismos del poder público que, por su naturaleza o ámbito de competencia, deben gozar de un
reducto indisponible como límite al legislador. Entre estas garantías señala a la separación de poderes,
el principio de legalidad y la existencia de un órgano independiente y autónomo que vigile la
supremacía constitucional, como lo es el Tribunal o la Corte Constitucional y, además, la institución de
la Defensoría del Pueblo o el denominado ombudsman.
98 Como ejemplos de aquellas garantías sociales se reconoce a la iniciativa popular normativa, la
posibilidad de revocar el mandato de dignatarios de elección popular, la posibilidad de solicitar
convocatoria a consultas populares, sean estas sometidas a plebiscito o referéndum y, la más
importante, la posibilidad de elegir y ser elegido, es decir, de sufragar o de participar del poder público
(arts. 103, 104, 105, 106, 107, 61, 61 y 63 CE).
99 En el caso ecuatoriano, las garantías están taxativamente previstas en el texto constitucional: acción de
protección, acción de hábeas data, acción de hábeas corpus, acción de acceso a la información pública,
acción extraordinaria de protección y acción por incumplimiento (arts. 88, 89, 91, 92, 93 y 94 CE).
100 Sentencia Nº 001-10-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0999-09-JP, publicada en Suplemento del
Registro Oficial Nº 351 de 29 de diciembre de 2010.
101 Sentencia Nº 070-10-SEP-CC, dictada en el caso N° 0652-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial N° 359 de 10 de enero de 2011.
102 Sentencia Nº 013-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0793-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial N° 629 de 30 de enero de 2012.
103 Sentencia Nº 001-10-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0999-09-JP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 351 de 29 de diciembre de 2010.
104 Publicadas en Suplemento del Registro Oficial Nº 466 de 13 de noviembre de 2008.
105 Publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 127 de 10 de febrero de 2010.
106 Publicada en Suplemento del Registro Oficial Nº 52 de 22 de octubre de 2009.
107 Sentencia Nº 003-09-SIN-CC, dictada en el caso Nº 0021-2009-IA, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 644 de 29 de julio de 2009.
108 Sentencia Nº 016-12-SIN-CC, dictada en el caso Nº 0039-11-IN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 743 de 11 de julio de 2012.
109 Véase ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, “Del Amparo a la Acción de Protección Jurisdiccional”, en
Genealogía de la Justicia Constitucional, Quito, Corte Constitucional para el período de transición, 2011.
110 Esta postura fue sostenida por el Tribunal Constitucional en varias de sus resoluciones: Resolución Nº
005-2003-RA, 0013-2004-RA, 066-2004-RA y 438-2000-RA.
111 Cfr. OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, La Acción de Amparo, Ob. Cit., pp. 167-169.
112 Cierto sector de la doctrina consideró, como falencia del amparo constitucional, lo que sigue: Si,
como medida preventiva o cautelar, el juzgador constitucional concedía el amparo y, posteriormente, el
juez competente declaraba que el acto impugnado no resultaba ser ilegal, podrían haberse dado fallos
contradictorios. A este criterio, el ex Tribunal Constitucional se opuso al afirmar que no ocurría tal
evento puesto que, por su naturaleza, el amparo era cautelar, lo que implicaba el establecimiento de
medidas preventivas que suspendan los efectos del acto impugnado, mientras que el juez contencioso
administrativo debía pronunciarse sobre el fondo del asunto, principalmente, sobre cuestiones de
mera legalidad, lo que suponía resolver un proceso de conocimiento.
113 Resolución Nº 004-2002-RA emitida por la Primera Sala del Tribunal Constitucional.
114 Resoluciones Nº 0013-2004-RA, 0032-2002-RA, 0089-2003-RA y 0393-2003-RA, dictadas por el
Tribunal Constitucional.
115 Respecto a este tópico el profesor RAFAEL OYARTE manifiesta que el problema de la proposición
conjunta de acciones de amparo y recursos contencioso administrativos radicaba en la oportunidad,
pues, si se proponía amparo y luego acción contencioso administrativa, podía ocurrir que esta última
haya caducado.
Lo que no podía ocurrir, a criterio del citado autor, es que, una vez dictada la sentencia resolutiva del
fondo de la causa, se pretenda impugnar el mismo acto que originó el conflicto mediante acción de
amparo, ello debido a la naturaleza cautelar de esta última.
116 Cfr. ARELLANO G ARCÍA, Carlos, El Juicio de Amparo, México, Editorial Porrúa, 1997, p. 405.
117 Un aporte más profundo sobre esta doctrina puede verse en la obra de D ORANTES TAMAYO , Luis,
Teoría del Proceso, México, Editorial Porrúa, 2010.
118 Q UISBERT, Ermo, Derecho Procesal Civil Boliviano, Sucre, Bolivia: USFX, 2010, en:
ermoquisbert.tripod.com/pdfs/dpc.pdf.
119 VIZCARRA D ÁVALOS, José, Teoría General del Proceso, 12ª ed., México, Editorial Porrúa, 2011, pp. 184-
185.
120 Sentencia Nº 055-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0213-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 359 de 10 de enero de 2011.
121 Sentencia Nº 027-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0513-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 42 de 23 de julio de 2013.
122 Dictamen Nº 001-14-DRC-CC, dictado en el caso Nº 0001-14-RC, publicado en el tercer
Suplemento del Registro Oficial Nº 371 de 10 de noviembre de 2014.
123 Sentencia Nº 016-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1000-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 9 de 6 de junio de 2013.
124 Sentencia Nº 014-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 2004-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 16 de 17 de junio de 2013.
125 Sentencia Nº 007-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0132-09-EP¸ publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 168 de 9 de abril de 2010.
126 Sentencia Nº 026-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0343-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 290 de 30 de septiembre de 2010.
127 Sentencia Nº 016-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1000-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 9 de 6 de junio de 2013.
128 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
129 Sentencia Nº 021-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0960-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 154 de 3 de enero de 2014.
130 Cfr. BARRETO RODRÍGUEZ, José Vicente, Acción de Tutela: Teoría y Práctica, 2ª ed., Bogotá, Legis
Editores, 1998, pp. 300-301.
131 Sentencia Nº 076-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1722-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 756 de 30 de julio de 2012.
132 Salvo la acción extraordinaria de protección en la que, de forma inconstitucional, no caben medidas
cautelares conjuntas a la misma por así disponerlo el tercer inciso del artículo 27 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
133 Sentencia Nº 034-13-SCN-CC, dictada en el caso Nº 0561-12-CN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 42 de 23 de julio de 2013.
134 Sentencia Nº 076-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1722-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 756 de 30 de julio de 2012.
135 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0380-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 152 de 27 de diciembre de 2013.
136 Sentencia Nº 093-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0793-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 143 de 13 de diciembre de 2013.
137 Dictamen Nº 001-14-DRC-CC, dictado en el caso Nº 0001-14-RC, publicado en el tercer
Suplemento del Registro Oficial Nº 371 de 10 de noviembre de 2014.
138 Sentencia Nº 055-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0213-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 359 de 10 de enero de 2011.
139 Sentencia N° 004-13-SAN-CC, dictada en el caso N° 0015-10-AN, publicada en el segundo
Suplemento del Registro Oficial N° 22 de 25 de junio de 2013.
140 Al respecto, un criterio contrapuesto en cuanto a la subsidiaridad de las garantías de derechos se
puede encontrar en C OMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Los Procesos de Amparo y Hábeas Corpus: Un Análisis
Comparado, Lima, CAJ, 2000.
141 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1754-13-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 28 del
Registro Oficial de 19 de diciembre de 2019, ponencia de la juez Karla Andrade.
142 Corte Constitucional, Sentencia Nº 992-11-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 29,
Tomo I, del Registro Oficial de 8 de enero de 2020, ponencia del juez Hernán Salgado.
143 Sentencia Nº 028-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0173-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 290 de 30 de septiembre de 2010.
144 Sentencia Nº 098-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1850-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 154 de 3 de enero de 2014.
145 Corte Constitucional, Sentencia Nº 001-16-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0530-10-JP, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial Nº 767 de 2 de junio de 2016.
146 Corte Constitucional, Sentencia Nº 672-12-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Daniela Salazar.
147 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1285-13-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo III, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia del juez Ramiro Ávila.
148 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1382-11-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 29,
Tomo I, del Registro Oficial de 8 de enero de 2020, ponencia del juez Agustín Grijalva.
149 Corte Constitucional, Sentencia Nº 283-14-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 29,
Tomo II, del Registro Oficial de 8 de enero de 2020, ponencia de la juez Daniela Salazar.
150 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0380-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 152 de 27 de diciembre de 2013.
151 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0380-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 152 de 27 de diciembre de 2013.
152 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0380-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 152 de 27 de diciembre de 2013.
153 Corte Constitucional, Sentencia Nº 001-16-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0530-10-JP, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial Nº 767 de 2 de junio de 2016.
154 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de
1987.
155 Cfr. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Sentencia de 6 de mayo de 2008, serie C, párr. 179.
156 Cfr. Caso Genie Lacayo. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C
No. 30, párr. 74.
157 Cfr. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No.
35, párr. 70; Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 129; y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 104.
158 Cfr. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 23;
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero
de 2001. Serie C No. 71, párr. 89; Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 167; y Caso Claude
Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie
C No. 151, párr. 128.
159 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra 32, párr. 91; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 381; y
Caso Zambrano Vélez. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No.
166, párr. 114.
160 Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párrs. 142 a 145; Caso Myrna Mack Chang
Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de septiembre de 2003. Serie C No.
101, párr. 209; y Caso López Álvarez, supra nota 51, párr. 128.
161 Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 54, párrs. 142 a 145; Caso de la
Comunidad Moiwana, supra nota 48, párr. 160; y Caso López Álvarez, supra nota 51, párr. 128.
162 Cfr. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Sentencia de 6 de mayo de 2008, serie C, párr. 82, 84 y
86.
163 Constitución Política de la República de Chile, artículo 20.
164 Constitución española, artículo 53, número 2.
165 Código Procesal Constitucional del Perú, artículo 37.
166 Constitución Política de Colombia, artículo 86.
167 Constitución Política de la República de Honduras, artículo 183.
168 Constitución Política de la República Dominicana, artículo 72.
169 Constitución Política del Estado boliviano, artículo 128.
170 Constitución Política de Guatemala, artículo 265.
171 Constitución de la Nación Argentina, artículo 43.
172 Sobre la teoría de los derechos innominados véase RUBIO C ORREA, Marcial, La Interpretación de la
Constitución Según el Tribunal Constitucional, Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2005, pp. 92-93.
173 A diferencia de lo que ocurre con la acción de protección, mediante la acción de amparo
constitucional se podía fundamentar no solo violación de derechos de fuente constitucional, sino que
la Carta Política de 1998 expresamente reconocía que dicha garantía se extendía también para proteger
derechos subjetivos consagrados en instrumentos internacionales, así como aquellos que le sean
naturales a la persona, por lo que no se hacían exclusiones a derechos, como, en efecto, sucedió con el
constituyente en 2008 (arts. 95 y 19 CPE).
174 Sentencia Nº 204-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1274-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 781 de 4 de septiembre de 2012.
175 Sentencia Nº 140-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1739-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 756 de 30 de julio de 2012.
176 Sentencia Nº 026-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1429-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 56 de 12 de agosto de 2013.
177 Sentencia Nº 065-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1144-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 93 de 2 de octubre de 2013.
178 Sentencia Nº 028-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1520-10-EP, publicada en el suplemento del
Registro Oficial Nº 56 de 12 de agosto de 2013.
179 Sentencia Nº 021-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0585-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 228 de 5 de julio de 2010.
180 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1419-13-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 22 del
Registro Oficial de 19 de noviembre de 2019, ponencia del juez Ramiro Ávila.
181 Sentencia Nº 021-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0960-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 154 de 3 de enero de 2014.
182 FAVOREAU, Louis, Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho, Bogotá, Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2006, p. 18.
183 Cfr. PÉREZ TREMPS, Pablo, El Recurso de Amparo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 55-60.
184 Un criterio contrario al expuesto se puede revisar en SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El Derecho de Amparo
en Argentina”, en El Derecho de Amparo en el Mundo, México, Editorial Porrúa, 2006, pp. 50-51.
185 Cfr. M ARTÍNEZ PUJALTE, Antonio Luis y D E D OMINGO , Tomás, Los Derechos Fundamentales en el Sistema
Constitucional. Teoría General e Implicaciones Prácticas, Lima, Palestra Editores, 2010, pp. 76-84.
186 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1357-13-EP/20, publicada en la Edición Constitucional Nº 34,
del Registro Oficial de 28 de enero de 2020, ponencia de la juez Daniela Salazar.
187 Corte Constitucional, Sentencia Nº 001-16-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0530-10-JP, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial Nº 767 de 2 de junio de 2016.
188 OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso, 6ª ed., México, Oxford University Press México, 2011,
pp. 271-273.
189 D EVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, 13ª ed., Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1993,
p. 326.
190 C OUTURE, Eduardo J., Vocablo Jurídico, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1976, p. 380.
191 Cuando se hace referencia a procesos constitucionales, la doctrina suele ser enfática al afirmar que en
un litigio de esta naturaleza no existen “partes”, sino solo un accionante y un juez, pues no existe un
demandado al tratarse de un proceso contra acto u omisión.
192 Sentencia Nº 170-17-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0273-14-EP de 7 de junio de 2017.
193 Sentencia Nº 006-10-SAN-CC, dictada en el caso Nº 0109-09-AN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 370 de 25 de enero de 2011.
194 Sentencia Nº 170-17-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0273-14-EP de 7 de junio de 2017.
195 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 0401-2004-RA.
196 Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Resolución Nº 0022-2004-RA.
197 Estos son conocidos por la doctrina como grupos indeterminados sin representación. Al respecto,
OSVALDO A. GOZAÍNI ofrece un criterio contrario al expuesto en este trabajo, dejando abierta la
posibilidad de que se aplique legitimación activa colectiva para proteger derechos individuales. En todo
caso, sobre este tópico, el lector puede revisar GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Los Problemas de Legitimación
en los Procesos Constitucionales, México, Editorial Porrúa, 2005, pp. 148 y ss.
198 Al respecto, tales señalamientos fueron hechos por el ex Tribunal Constitucional en Resolución Nº
121-2001-TP y Resolución Nº 447-RA-IS.
199 Sentencia Nº 002-10-SAN-CC, dictada en el caso Nº 0005-09-AN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 724 de 14 de junio de 2012.
200 Sobre esta legitimación puede verse lo anotado por OSVALDO ALFREDO G ONZAÍNI en la obra citada
supra.
201 Resolución Nº 0217-2003-RA y Resolución Nº 0213-2001-RA, dictadas por el Tribunal
Constitucional.
202 Resolución Nº 0452-RA-00-IS, dictada por el Tribunal Constitucional.
203 Resolución Nº 0307-2004-RA, dictada por el Tribunal Constitucional.
204 Sentencia Nº 011-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0038-08-EP. Similar cuestión ocurrió en
Sentencia Nº 023-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0399-09-EP, asimismo, en Sentencia Nº 031-09-
SEP-CC, dictada en el caso Nº 0485-09-EP, además, en Sentencia Nº 032-09-SEP-CC, dictada en el
caso Nº 0415-09-EP.
205 Similar criterio puede verse en el aporte de ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, “En Defensa del
Neoconstitucionalismo Transformador”, Revista Jurídica Ruptura, Nº 56, Quito, Pontificia Universidad
Católica del Ecuador, 2013.
206 Cfr., PÉREZ TREMPS, Pablo, Ob. Cit., p. 163.
207 Tribunal Constitucional español, Sentencia Nº STC 129/2001, Sentencia Nº STC 175/2001,
Sentencia Nº STC Nº 173/ 2002.
208 Corte Constitucional, Sentencia Nº 282-13-JP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Daniela Salazar.
Sentencia Nº 1905-13-EP/20, publicada en la Edición Constitucional Nº 35 del Registro Oficial de 31
de enero de 2020, ponencia de la juez Carmen Corral.
209 Sentencia Nº 012-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0253-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 4 de 30 de mayo de 2013.
210 Sentencia Nº 005-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0317-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 933 de 15 de abril de 2013.
211 Sentencia Nº 005-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0317-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 933 de 15 de abril de 2013.
212 Sentencia Nº 079-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0605-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 116 de 5 de noviembre de 2013.
213 Sentencia Nº 068-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0447-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 77 de 10 de septiembre de 2013.
214 Corte Constitucional, Sentencia Nº 282-13-JP/19 publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Daniela Salazar.
215 Sentencia Nº 033-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0123-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 97 de 29 de diciembre de 2009. Lo dicho se reiteró en el auto de aclaración de 15
de febrero de 2012, a las 19h10, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 656 de 8 de
marzo de 2012.
216 Sentencia Nº 040-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1824-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 597 de 15 de diciembre de 2011.
217 Sentencia Nº 014-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 2004-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 16 de 17 de junio de 2013.
218 Sentencia Nº 046-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1538-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 77 de 10 de septiembre de 2013.
219 Sentencia Nº 098-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0490-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 728 de 20 de junio de 2012.
220 Estos aspectos fueron regulados por el artículo 7 de la Resolución del Pleno de la entonces Corte
Suprema de Justicia en materia de amparo, publicada en el Registro Oficial Nº 378 de 27 de julio de
2001 y reformada por la Resolución publicada en el Registro Oficial Nº 559 de 19 de abril de 2002.
221 Argumentos a favor respecto de esta postura se pueden encontrar en la obra del profesor RAFAEL
OYARTE M ARTÍNEZ, La Acción de Amparo, Ob. Cit.
222 Resolución Nº 024-RA-00-IS y Resolución Nº 009-RA-00-IS dictadas por el Tribunal Constitucional.
223 Resolución Nº 025-99-TP y Resolución Nº 009-RA-00-IS dictadas por el Tribunal Constitucional.
224 Sentencia Nº 068-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0734-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 372 de 27 de enero de 2011.
225 Sentencia Nº 014-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0371-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 192 de 13 de mayo de 2010.
226 Esta postura fue ratificada por la Magistratura en varios fallos: Sentencia Nº 023-10-SEP-CC, dictada
en el caso Nº 0490-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 202 de 28 de mayo de
2010, Sentencia Nº 020-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0583-09-EP, publicada en el Suplemento
del Registro Oficial Nº 228 de 5 de julio de 2010, Nº 033-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0167-10-
EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 258 de 17 de agosto de 2010 y Sentencia Nº
050-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0193-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial
Nº 331 de 30 de noviembre de 2010.
227 Resolución Nº 0135-2004-RA y Resolución Nº 809-2002-RA dictadas por el Tribunal Constitucional.
228 Resolución Nº 0101-2003-RA dictada por el Tribunal Constitucional.
229 Sentencia Nº 070-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0308-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 93 de 2 de octubre de 2013.
230 Sentencia Nº 244-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0047-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 877 de 23 de enero de 2013.
231 Sentencia Nº 027-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0513-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 42 de 23 de julio de 2013.
232 Sentencia Nº 004-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0669-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 656 de 8 de marzo de 2012.
233 Sentencia Nº 014-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0311-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 601 de 21 de diciembre de 2011.
234 Sentencia Nº 070-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0874-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 695 de 3 de mayo de 2012.
235 G ONZAÍNI, Osvaldo A., Ob. Cit., pp. 153-154.
236 Corte Constitucional cit. ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro “Las garantías: herramientas indispensables para
el cumplimiento de los derechos”, en Agustín Grijalva Jiménez, Rubén Martínez Dalmau y Ramiro
Ávila Santamaría (ed.), Desafíos Constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008, p. 94.
237 Sentencia Nº 031-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0485-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 628 de 27 de enero de 2012.
238 Sentencia Nº 013-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0232-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 638 de 21 de julio de 2009.
239 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1159-12-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Daniela Salazar.
240 Sobre este tema puede revisarse ALARCÓN PEÑA, Pablo, Las Resoluciones del Tribunal Supremo Electoral como
Objeto de la Acción de Amparo Constitucional, tesis de abogado, USFQ, Quito.
241 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 100-2001-TP, dictada en el caso Nº 281-2000-RA.
242 Tribunal Contencioso Electoral, Resolución Nº 361, dictada en el caso Nº 361-2009-TCE, publicada
en el Suplemento del Registro Oficial Nº 107 de 14 de enero de 2011.
243 Si bien la Corte Constitucional no se ha pronunciado respecto a aquello, el Tribunal Constitucional sí
lo hizo en Resolución Nº 100-2001-TP, dictada en el caso Nº 281-2000-RA, en que negó un amparo
constitucional propuesto en contra de una junta receptora del voto.
244 Téngase presente que hubo Constituciones que sí lo indicaban, como ocurrió con la de 1946 (art. 185,
letra ll), 1967 (art. 64, Nº 13), 1978 (art. 31, letra k) y 1998 (art. 35, Nº 13).
245 Sentencia Nº 023-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0399-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 43 de 8 de octubre de 2009.
246 Corte Constitucional, Sentencia Nº 282-13-JP/19 de 4 de septiembre de 2019.
247 Sobre este tópico puede revisarse BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Tomo I, 5ª ed., Buenos Aires,
Editorial Depalma, 1957.
248 Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Resolución Nº 0674-2005-RA, dictada en el caso Nº 0674-
2005-RA.
249 Sentencia Nº 042-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0085-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 797 de 26 de septiembre de 2012.
250 D UGUIT, León, Tratado de Derecho Constitucional, 2ª ed., París, Sirey, 1923. p. 61.
251 Ello ocurre, por ejemplo, con los servicios públicos de agua potable, energía eléctrica,
telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias (arts. 313, 314, 315, 316 CE).
252 D ROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 9ª ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y
Cultura, 2001, p. 258.
253 PÉREZ, Efraín, Derecho Administrativo, Tomo II, 3ª ed., Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones,
2009, p. 454.
254 G ALINDO C AMACHO , Miguel, Derecho Administrativo, México, Editorial Porrúa, 2003, p. 46.
255 VERGARA BLANCO , Alejandro, Principios y Sistema del Derecho Minero. Estudio Histórico-Dogmático, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 270.
256 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, Ob. Cit., pp. 78-79.
257 C ASSAGNE, Juan Carlos, Ob. Cit., pp. 413-414.
258 Es un servicio público objetivo porque aunque reúne los requisitos y cualidades del servicio público
propio, el Estado ha decidido no asumirlas directamente y, por tanto, no las publifica, toda vez que
hacerlo resultaría inconstitucional, implicando una restricción el ejercicio de libertades económicas
privadas (art. 66, Nº 15 CE), a lo que se agrega el hecho que no siempre el Estado cuenta con los
recursos y tecnología suficientes para sumir la prestación de ciertos servicios.
259 Ejemplos de este tipo de servicios públicos se encuentran en el sistema de salud, educación y
transporte público.
260 C ASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, 9ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009,
pp. 413-414.
261 Es un servicio público objetivo porque aunque reúne los requisitos y cualidades del servicio público
propio, el Estado ha decidido no asumirlas directamente y, por tanto, no las publifica, toda vez que
hacerlo resultaría inconstitucional, implicando una restricción el ejercicio de libertades económicas
privadas (art. 66, Nº 15 CE), a lo que se agrega el hecho que no siempre el Estado cuenta con los
recursos y tecnología suficientes para sumir la prestación se ciertos servicios.
262 Ejemplos de este tipo de servicios públicos se encuentran en el sistema de salud, educación y
transporte público.
263 FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, 47ª ed., México, Editorial Porrúa, 2009, p. 17.
264 Tribunal Constitucional, Resolución Nº 0233-2002-RA.
265 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1357-13-EP/20, publicada en la Edición Constitucional Nº 34,
del Registro Oficial de 28 de enero de 2020, ponencia de la juez Daniela Salazar.
266 ESCOLA, Héctor Jorge, El Interés Público como Fundamento del Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Editorial Depalma, 1989, pp. 249-250.
267 De este modo, el lector puede revisar el aporte del administrativista chileno, ROJAS C ALDERÓN,
Christian, “La Categoría Jurídica de los “Servicios Privados de Interés Publico”. El caso de las Juntas
de Vigilancia de Ríos”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 4º, Nº 1, Chile, 2014, pp. 171-204.
268 Un elaborado análisis sobre el instituto de la concesión en relación con el caso ecuatoriano lo realiza el
profesor OYARTE, Rafael, “La Concesión del Espectro Radioeléctrico”, Ópera Prima de Derecho
Administrativo, Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, Opus Nº 10, México,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2011.
269 Sentencia Nº 034-13-SCN-CC, dictada en el caso Nº 0561-12-CN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 42 de 23 de julio de 2013.
270 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, Ob. Cit., p. 126.
271 BILBAO U BILLOS, Juan María, La Eficacia de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares, Análisis de la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p.
250.
272 Los requisitos formales de la petición se revisarán más adelante en el último capítulo.
273 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
274 Así lo disponía el artículo 95 de la Constitución de 1998.
275 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
276 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
277 Sentencia Nº 053-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0684-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 714 de 31 de mayo de 2012.
278 Sentencia Nº 016-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1000-12-EP, publicada en el Suplemento
Registro Oficial Nº 9 de 6 de junio de 2013.
279 Corte Constitucional, Sentencia Nº 176-14-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo IV, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia del juez Enrique Herrería.
280 Esta aparente restricción no estaba prevista en la Constitución de 1998, pues en ella, expresamente, se
reconocía la procedencia del amparo constitucional para proteger derechos consagrados en
instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 95 CRE).
281 Este criterio sí se recogió en el artículo 45 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el período de transición.
282 Cfr. PEREIRA M ENAUT, Antonio Carlos, Teoría Constitucional, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
ConoSur Ltda., 1998, p. 15.
283 Sentencia Nº 026-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1429-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 56 de 12 de agosto de 2013.
284 Sentencia Nº 028-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1520-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 56 de 12 de agosto de 2013.
285 Sentencia Nº 065-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1144-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 93 de 2 de octubre de 2013.
286 Sentencia Nº 021-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0960-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 154 de 3 de enero de 2014.
287 Esta postura, como se verá, no resulta ser del todo cierta en virtud del reconocimiento del citado
principio de cláusula abierta en materia de derechos.
288 Sobre este tipo de tratados cabe control de constitucionalidad a posteriori, cuya demanda puede
presentarse dentro del plazo de seis meses subsiguientes a la suscripción del instrumento. Si se lo
declara inconstitucional, se lo debe denunciar ante el órgano correspondiente, renegociarlo, o
promover enmienda, reforma o cambio constitucional (arts. 110, Nº 4 y 112, Nº 4 LOGJCC).
289 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, Ob. Cit., pp. 121-123.
290 Sentencia Nº 037-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0990-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 714 de 31 de mayo de 2012.
291 Sentencia Nº 065-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1144-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 93 de 2 de octubre de 2013.
292 Corte Constitucional, Sentencia Nº 2152-11-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Karla Andrade.
293 Corte Constitucional, Sentencia Nº 761-12-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Daniela Salazar.
294 Corte Constitucional, Sentencia Nº 307-10-E P/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 1 del
Registro Oficial de 29 de julio de 2019, ponencia del juez Ramiro Ávila. Corte Constitucional,
Sentencia Nº 739-13-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 22 del Registro Oficial de 19
de noviembre de 2019, ponencia de la juez Karla Andrade.
295 G ORDILLO , Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo VIII, Buenos Aires, Fundación de
Derecho Administrativo, 2013, p. 212.
296 G ARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I,
12ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2008, pp. 526 y 538. Asimismo, revísese DROMI, Roberto, Ob. Cit., p.
241 y SECAIRA DURANGO, Patricio, Curso Breve de Derecho Administrativo, Quito, Editorial Universitaria,
2004, pp. 179-181.
297 Cfr., TAFUR G ALVIS, Álvaro, Estudios de Derecho Público, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
1997, p. 305. Véase también BORJA y BORJA, Ramiro, Teoría General del Derecho Administrativo, 2ª ed.,
Quito, Ediciones Pudeleco, 1995, pp. 132-138.
298 El Código Orgánico Administrativo eliminó, de forma incomprensible, el recurso de reposición,
consagrando solamente los recursos de apelación y de revisión (art. 219 COA).
299 El acto que causa estado implica la imposibilidad de su revisión en sede administrativa, sea porque se
agotaron los recursos administrativos respectivos que cabían en su contra, o porque no se los
interpuso en el período de tiempo legalmente previsto, quedando, únicamente, su impugnación en vía
judicial.
300 Por acto firme debe entenderse la manifestación de voluntad de la Administración Pública no
susceptible de impugnación en sede administrativa o judicial, sea porque el acto se impugnó en sede
judicial y existe sentencia ejecutoriada que se ha pronunciado sobre su conformidad con la ley, ora
porque no se ha impugnado judicialmente el acto dentro del período legal previsto para el efecto.
301 G ORDILLO , Agustín, Ob. Cit., p. 215.
302 PÉREZ, Efraín Ob. Cit., p. 450.
303 VILLAR PALASÍ, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, Principios de Derecho Administrativo, Actos, Recursos
y Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Tomo II, 4ª ed., Madrid, Universidad Complutense de Madrid,
1999, p. 71.
304 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 0987-04-RA.
305 G ORDILLO , Agustín, Ob. Cit., p. 212.
306 C ASSAGNE, Juan Carlos, Ob. Cit., Tomo I, p. 101.
307 RODRÍGUEZ, Libardo Derecho Administrativo: General y Colombiano, 16ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2008,
pp. 260-261.
308 PÉREZ, Efraín, Ob. Cit., p. 482.
309 Corte Constitucional, Segunda Sala, Resolución Nº 562-2007-RA, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 23 de 8 de diciembre de 2009.
310 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 076-2004-RA. Del mismo modo, Tribunal
Constitucional, Segunda Sala, Resolución Nº 184-2004-RA.
311 Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Resolución Nº 785-2004-RA, publicada en el del Registro
Oficial Nº 512 de 26 de enero de 2005.
312 Q UINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando, Vías de Hecho, Acción de Tutela Contra Providencias, Primera
reimpresión, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2007, p. 90.
313 G ARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Ob. Cit., pp. 469, 767 y 791. Del
mismo modo, VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo, 11ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 1997,
pp. 336-337.
314 C ASSAGNE, Juan Carlos, Ob. Cit., Tomo I, pp. 102-103.
315 DROMI, Roberto, Ob. Cit., p. 242.
316 Resolución Nº 1365-07-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 304 de 20 de octubre
de 2010.
317 Sentencia Nº 010-09-SEP-CC, dictada en los casos Nº 0125-09-EP y Nº 0171-09-EP (acumulados),
publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 637 de 20 de julio de 2009.
318 Sentencia Nº 011-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0338-08-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 637 de 20 de julio de 2009.
319 Otro autor que se suma al criterio anotado es PÉREZ, Efraín, Ob. Cit, p. 514.
320 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, La Acción de Amparo, Ob. Cit., p. 156.
321 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1382-11-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 29,
Tomo I, del Registro Oficial de 8 de enero de 2020, ponencia del juez Agustín Grijalva.
322 D ROMI, Roberto, Ob. Cit., p. 190. En el mismo sentido véase la obra del profesor BENALCÁZAR
GUERRÓN, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano, Jurisprudencia, Dogmática y Doctrina, 1ª
ed., Quito, Andrade & Asociados Fondo Editorial, 2007, p. 59.
323 Así, existen también autores que reconocen la posibilidad de que la Administración ejerza funciones
jurisdiccionales. Revísese, al efecto, C ASSAGNE, Juan Carlos, Ob. Cit., Tomo I, p. 79-85. También se
puede ver M ARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 5ª ed., Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2011, pp. 482 y 483.
324 Sobre este aspecto se puede revisar el artículo de RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia, El Control de los Actos y
Disposiciones del Tribunal Constitucional en el Ordenamiento Español. Una Comparación con el Sistema Italiano, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/12/est/est9.pdf.
325 D ROMI, Roberto, Ob. Cit., p. 314.
326 ALTAMIRA G IGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, 1ª ed., Córdoba, Advocatus, 2005, p.
453.
327 VIDAL PERDOMO , Jaime, Ob. Cit., pp. 165 y 166.
328 G ARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, 12ª ed., Madrid, Editorial
Tecnos, 2005, p. 157.
329 M ARIENHOFF, Miguel S., Ob. Cit., Tomo IV, p. 410.
330 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-873/99.
331 Tribunal Constitucional, Primera Sala, Resolución Nº 407-RA-00-IS, dictada en el caso Nº 159-2000-
RA.
332 D ROMI, Roberto, Ob. Cit., p. 314.
333 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia Nº T/506-92.
334 Sentencia Nº 164-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0980-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 756 de 30 de julio de 2012.
335 Sentencia Nº 031-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1701-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 683 de 16 de abril de 2012.
336 Corte Constitucional, Primera Sala, Resolución Nº 0661-08-RA, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 1 de 18 de agosto de 2009.
337 Sentencia Nº 060-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0005-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 372 de 27 de enero de 2011.
338 Adoptada por la Junta Bancaria el 14 de mayo de 2009 y publicada en el Suplemento del Registro
Oficial Nº 600 de 28 de mayo de 2009.
339 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 0602-2005-RA.
340 G ARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Ob. Cit., p. 491.
341 Corte Constitucional, Dictamen Nº 2-19-IC/19, publicado en la Edición Constitucional del Registro
Oficial Nº 85 de 16 de mayo de 2019.
342 BENALCÁZAR G UERRÓN, Juan Carlos, Ob. Cit., p. 264.
343 Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Resolución Nº 191-2000-III-Sala, dictada en el caso Nº 1300-
99-RA. Igualmente ver Tribunal Constitucional, Primera Sala, en Resolución Nº 034-01-RA-IS, dictada
en los casos Nº 362-2000-RA, y 0046-2002-RA.
344 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de octubre de 1968. (Gaceta Judicial. Serie XI. Nº 4. p. 542).
345 Segunda Sala, Resolución Nº 0425-2007-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 102
de 16 de febrero de 2009.
346 Sentencia Nº 009-12-SIN-CC, dictada en el caso Nº 0050-09-IN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 743 de 11 de julio de 2012.
347 Sentencia Nº129-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1208-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 203 de 14 de marzo de 2014, criterio que se ratificó en Sentencia Nº 130-13-SEP-
CC, dictada en el caso Nº 1269-12-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 203 de 14
de marzo de 2014.
348 Corte Constitucional, Sentencia Nº 2735-18-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 29,
Tomo II, del Registro Oficial de 8 de enero de 2020, ponencia del juez Enrique Herrería.
349 Corte Constitucional, Sentencia Nº 335-16-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0778-12-EP, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial Nº 852 de 24 de enero de 2017.
350 M ARIENHOFF, Miguel S., Ob. Cit., Tomo V, pp. 257-273.
351 Sentencia Nº 013-09-SEP-CC dictada en el caso Nº 0232-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 638 de 21 de julio de 2009.
352 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 201-2000-TP, dictada en el caso Nº 172-2000-RA.
353 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 0413-2004-RA.
354 Corte Constitucional, Tercera Sala, Resolución Nº 1470-2008-RA, publicada, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nº 542 de 6 de marzo de 2009.
355 Corte Constitucional, Sentencia Nº 006-17-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1445-13-EP, publicada en
la Edición Especial del Registro Oficial Nº 911 de 21 de febrero de 2017.
356 ESCUIN PALOP, Vicente, Elementos de Derecho Público, 2ª ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1999, p. 130.
357 Otros doctrinarios niegan que la propia Administración pueda anular sus actos, siendo esta una tarea
exclusiva del órgano jurisdiccional, dejando solo la opción de que el acto pueda revocarse, en sede
administrativa, por razones de legitimidad, así como de oportunidad. Véase sobre este aspecto
M ARIENHOFF, Miguel, S., Ob. Cit., Tomo II, p. 455.
358 PENAGOS, Gustavo, Los Actos Políticos, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1985, p. 24.
359 M ARIENHOFF, Miguel S., Ob. Cit., Tomo II, p. 551.
360 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, Ob. Cit., pp. 160-161.
361 PENAGOS, Gustavo, Ob. Cit., p. 24
362 M ARIENHOFF, Miguel S., Ob. Cit., Tomo II, pp. 563-564, 577 y ss.
363 Sentencia Nº 072-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0164-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 367 de 20 de enero de 2011.
364 Un valioso aporte sobre estos conceptos se puede encontrar en la obra de la profesora ARAUJO
GRANDA, M. Paulina, Consultor Penal-COIP, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014.
365 SECAIRA D URANGO , Patricio, Ob. Cit., p. 91-92.
366 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 026-02-AA.
367 Sentencia Nº 003-09-SAN-CC, dictada en los casos Nº 0001-09-IS y Nº 0018-09-AN (acumulados),
publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 577 de 24 de abril de 2009.
368 Sentencia Nº 003-09-SAN-CC, dictada en los casos Nº 0001-09-IS y Nº 0018-09-AN (acumulados),
publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 577 de 24 de abril de 2009.
369 Primera Sala, Resolución Nº 1509-08-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 129 de
19 de junio de 2009.
370 Tribunal Constitucional, Primera Sala, Resolución Nº 0553-08-RA, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 62 de 2 de julio de 2008.
371 Tribunal Constitucional Primera Sala, Resolución Nº 1541-07-RA, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 59 de 13 de junio de 2009.
372 Sentencia Nº 079-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0605-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 116 de 5 de noviembre de 2013.
373 Sentencia Nº 140-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1739-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 756 de 30 de julio de 2012.
374 Sentencia Nº 096-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0146-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 289 de 15 de julio de 2014.
375 Sentencia Nº 055-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0213-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 359 de 10 de enero de 2011.
376 Sentencia Nº 072-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0164-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 367 de 20 de enero de 2011.
377 Sentencia Nº 055-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0213-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 359 de 10 de enero de 2011.
378 Sentencia Nº 072-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0164-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 367 de 20 de enero de 2011.
379 Sentencia Nº 072-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0164-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 367 de 20 de enero de 2011.
380 Sentencia Nº 055-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0213-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 359 de 10 de enero de 2011.
381 Sobre este tema se puede revisar un importante aporte de OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, “Mecanismos
de Impugnación de los Dictámenes del Procurador General del Estado”, FORO, Revista de Derecho, Nº
6, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 2006.
382 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 0003-2003-AA
383 Tribunal Constitucional, Pleno, Resolución Nº 0426-2003-RA.
384 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, Ob. Cit., pp. 59-64.
385 Sentencia Nº 002-09-SAN-CC, dictada en el caso Nº 0005-08-AN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 566 de 8 de abril de 2009.
386 Sentencia Nº 157-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0556-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 743 de 11 de julio de 2012. Véase también Sentencia Nº 100-14-SEP-CC, dictada
en el caso Nº 0026-11-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 289 de 15 de julio de
2014.
387 Sentencia Nº 093-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1752-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 289 de 15 de julio de 2014.
388 Sentencia Nº 090-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1141-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 289 de 15 de julio de 2014.
389 Tribunal Constitucional, Resolución Nº 0149-2003-RA.
390 Tribunal Constitucional, Resolución Nº 035-99-TP y Resolución Nº 075-2001.TP, emitida por el
Pleno del Tribunal Constitucional y dictada en el caso Nº 344-2000-RA.
391 Aclaro que la una regulación breve y general no implica que un texto constitucional sea incompleto,
pues este, como señala KONRAD HESSE, no codifica, sino que únicamente trata –de forma puntual y a
breves rasgos– aquellos aspectos que parece importante y requiere determinación.
392 PEREIRA M ENAUT, Antonio Carlos, Ob. Cit., p. 37.
393 C ASTRO PATIÑO , Iván, Inconstitucionalidad por Omisión, Teoría General, Derecho Comparado, Reforma necesaria en
la Constitución Ecuatoriana, Guayaquil, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2006, p. 53.
394 L ASALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, Bogotá, Panamericana Editorial, 1994, pp. 14-19.
395 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La Inconstitucionalidad por Omisión: ¿Cauce de Tutela de los
Derechos de Naturaleza Socio Económico?”, en La Inconstitucionalidad por Omisión, Bogotá, Editorial
Temis, 1997, p. 10.
396 SAGÚÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Vol. II, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993, p.
111.
397 BIDART C AMPOS, Germán, “Algunas Reflexiones sobre las Omisiones Inconstitucionales”, en
Inconstitucionalidad por Omisión, Bogotá, Editorial Temis, 1997, p. 3.
398 M IRANDA, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Vol. II, Coimbra, Editorial Coimbra, 1993, p. 338.
399 SAGÜÉS, María Sofía, “Las Garantías del Control de la Inconstitucionalidad por Omisión”, en
Garantías y Procesos Constitucionales, Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2009, p. 390.
400 G ÓMEZ C ANOTHILO , José Joaquín, Derecho Constitucional, Lisboa, Editorial Coimbra, 1993, p. 1809.
401 AGUIAR DE L UQUE, Luis, “El Tribunal Constitucional y la Función Legislativa: El Control del
Procedimiento Legislativo y de la Inconstitucionalidad por Omisión”, Revista de Derecho Político, Madrid,
1987, p. 25.
402 FERNÁNDEZ, José Julio, La Inconstitucionalidad por Omisión. Teoría General, Derecho Comparado: El Caso
Español, Madrid, Editorial Civitas, 1998, p. 81.
403 Sentencia Nº 001-11-SIO-CC, dictada dentro en el caso Nº 0005-10-IO, publicada en el Suplemento
del Registro Oficial Nº 378 de 4 de febrero de 2011.
404 Revísese Q UINTANA, Ismael, Las Acciones por Incumplimiento y de Inconstitucionalidad por Omisión, Quito,
Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016.
405 OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, La Acción de Amparo, Ob. Cit., p. 103.
406 Ibíd., pp. 103-104.
407 RANGEL HERNÁNDEZ, Laura, Inconstitucionalidad por Omisión Legislativa. Teoría General y su Control
Jurisdiccional en México, México, Editorial Porrúa, 2009, p. 25.
408 Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Resolución Nº 0006-2003-RA.
409 Tribunal Constitucional, Segunda Sala, Resolución Nº 0028-2000-RA. Similar criterio se puede revisar
en Primera Sala, Resolución Nº 0156-2002-RA y Tercera Sala, Resolución Nº 0087-2004-RA.
410 Tribunal Constitucional, Segunda Sala, Resolución Nº 0180-2003-RA.
411 VALLEFÍN, Carlos A., El Amparo en la Argentina: Origen y Trayectoria. Su Espacio en América Latina, México,
Editorial Porrúa, 2010, p. 31.
412 SECAIRA D URANGO , Patricio, Ob. Cit., p. 179.
413 D ROMI, Roberto, Ob. Cit., p. 247.
414 M ORALES TOBAR, Marco, “El Acto Administrativo”, en Derecho Constitucional para Fortalecer la Democracia
Ecuatoriana, Quito, Tribunal Constitucional y Fundación Konrad Adenauer, 1999, pp. 99-100.
415 Cfr. PÉREZ D AYÁN, Alberto, Teoría General del Acto Administrativo, 3ª ed., México, Editorial Porrúa,
2010, pp. 61-77.
416 G ARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Ob. Cit., pp. 561-562. Del mismo
modo, Agustín GORDILLO, Ob. Cit., señala que la Administración Pública cuenta con dos mecanismos
para hacer cumplir lo contenido en un acto administrativo: la coerción propia e impropia. La primera
implica que la Administración posee los medios necesarios para hacer cumplir sus decisiones, la
segunda, en cambio, implica que la Administración no cuenta con aquellas facultades, por lo que debe
requerir a la justicia el establecimiento de medios de coerción para hacer ejecutar lo ordenado en el
acto.
417 Cfr. PÉREZ, Efraín, Ob. Cit., p. 403.
418 Cfr. C ASSAGNE, Juan Carlos, Ob. Cit., pp. 95-116.
419 Cfr., PALASÍ, José y VILLAR EZCURRA, José, Principios de Derecho Administrativo. Concepto y Fuentes, Tomo I,
4ª ed., Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1999, p. 228.
420 Cfr. RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, Aproximación al Derecho Administrativo Constitucional, México, Editorial
Novum, 2011, pp. 166-167.
421 FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Derecho Administrativo y Administración Pública, México, Editorial Porrúa, 2008,
p. 199.
422 Tesis 352, Segunda Sala, Apéndice al Seminario Judicial de la Federación de 1917-1975, tercera parte,
p. 584.
423 Sentencia Nº 007-09-SAN-CC, dictada en el caso Nº 0024-09-AN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 97 de 29 de diciembre de 2009.
424 Cfr. BENALCÁZAR G UERRÓN, Juan Carlos, Ob. Cit., pp. 228-229.
425 Cfr. SECAIRA D URANGO , Patricio, Ob. Cit., p. 214.
426 D IEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Plus Ultra, 1976, p. 266.
427 Cfr. BENALCÁZAR G UERRÓN, JUAN C ARLOS, Ob. Cit, p. 238.
428 Resolución Nº 358/02, correspondiente a la sentencia de 25 de septiembre de 2002, dictada por la
Sala delo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia.
429 Sentencia Nº 137-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1967-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 695 de 3 de mayo de 2012.
430 Sentencia Nº 001-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1619-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 634 de 6 de enero de 2012.
431 Sentencia Nº 001-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1619-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 634 de 6 de enero de 2012.
432 Corte Constitucional, Sentencia Nº 259-18-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1275-12-EP, publicada en
la Edición Constitucional del Registro Oficial Nº 90 de 3 de junio de 2019.
433 Salvo que una ley especial le otorgue otro efecto.
434 Sentencia Nº 070-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0652-10-EP, publicada en el Suplemento del
Suplemento del Registro Oficial Nº 359 de 10 de enero de 2011.
435 Sentencia Nº 071-15-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1687-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 485 de 22 de abril de 2015.
436 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
437 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
438 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
439 Esta causal de improcedencia no fue prevista en las Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el período de transición (art. 50).
440 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
441 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
442 Corte Constitucional, Sentencia Nº 753-11-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 22 del
Registro Oficial de 19 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Daniela Salazar.
443 Sentencia Nº 055-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0213-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 359 de 10 de enero de 2011.
444 Cfr. M ONTAÑA PINTO , Juan, “Aproximación a los Elementos Básicos de la Acción de Protección”, en
Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, Tomo II, Quito, Corte Constitucional, 2011, p. 117.
445 Cfr. ALARCÓN PEÑA, Pablo, “Residualidad: Elemento Generador de la Ordinarización de la Acción de
Protección”, en Teoría y Práctica de la Justicia Constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2010, pp. 595-596.
446 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
447 Corte Constitucional, Sentencia Nº 989-11-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Karla Andrade.
448 Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Resolución Nº 003-2002-RA.
449 OYARTE, Rafael, Acción Extraordinaria de Protección, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones,
2017.
450 Sentencia Nº 021-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0521-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 203 de 14 de marzo de 2014.
451 Dichas omisiones recaían sobre la no convocatoria a elecciones por parte del ex Tribunal Supremo
Electoral y sobre la no resolución de los recursos de apelación por parte del mismo órgano, en cuyo
caso el ex Tribunal Constitucional tenía facultades sancionatorias, pero no jurisdiccionales.
Actualmente, en materia de omisión de convocatoria a elecciones por parte del Consejo Nacional
Electoral, la intervención de la Corte Constitucional es, asimismo, subsidiaria y sancionatoria, así como
también interviene, con criterio dirimente, en caso de conflicto de competencias entre los dos órganos
de la Función Electoral (arts. 88 y 8 LOEOPECD).
452 Cfr. OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, La Acción de Amparo, Ob. Cit., p. 165.
453 Similar criterio al esbozado puede verse en el ensayo de PABLO ALARCÓN PEÑA, citado anteriormente
en este libro.
454 Cfr. M ONTAÑA PINTO , Juan, Ob. Cit., p. 118.
455 En el sistema constitucional mexicano, a diferencia de lo que ocurre con el ecuatoriano, se estableció
un juicio específico para la protección de los derechos políticos y electorales de los ciudadanos, el cual
es conocido por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, como un instrumento
procesal paralelo al juicio de amparo que tradicionalmente no procede para la tutela de derechos
políticos. En cambio en Nicaragua, es la Constitución la que limita el recurso de amparo en esta
materia, pues niega la posibilidad de que se impugnen, mediante recursos ordinarios o extraordinarios,
los actos u omisiones provenientes del Consejo Supremo Electoral (art. 173).
456 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
457 Sentencia Nº 137-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1976-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 695 de 3 de mayo de 2012.
458 Sentencia Nº 013-09-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0232-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 638 de 21 de julio de 2009.
459 Corte Constitucional, Sentencia Nº 307-10-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 1 del
Registro Oficial de 29 de julio de 2019.
460 Tribunal Constitucional, Resolución Nº 735-RA-00-IS, dictada en el caso Nº 165-97-RA; Resolución
Nº 090-RA-98-IS, dictada en el caso Nº 243-98-RA; Resolución Nº 091-RA-98-IS y dictada en el caso
Nº 244-98-RA.
461 Sentencia Nº 080-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1483-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 275 de 25 de junio de 2014.
462 Sentencia Nº 001-10-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0999-09-JP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 351 de 29 de diciembre de 2010.
463 Antiguamente, el artículo 44, número 1, de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional, para el período de transición no requería especialidad al juez
de garantías, lo que implicaba negar la competencia en razón de la materia: “1. Competencia.- Salvo
los casos expresamente señalados por la Constitución y estas reglas, son competentes para conocer y
resolver los procesos constitucionales para hacer efectivas las garantías de los derechos: a) En primera
instancia, cualquier jueza o juez, sin que importe su especialidad, del lugar donde se originó el acto u
 omisión que afectó o amenazó el derecho; donde se producen los efectos del acto u omisión; o, en el
lugar del domicilio del demandado, para el caso de la acción de protección contra particulares; y, b) En
apelación, las Cortes Provinciales de Justicia”.
464 Cfr., OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, La Acción de Amparo, Ob. Cit., p. 180.
465 Sentencia Nº 038-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0367-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 286 de 24 de septiembre de 2010.
466 Sentencia Nº 011-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 2076-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 184 de 14 de febrero de 2014.
467 Sentencia Nº 038-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0367-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 286 de 24 de septiembre de 2010. Sentencia Nº 011-14-SEP-CC, dictada en el
caso Nº 2076-11-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 184 de 14 de febrero de
2014.
468 Sentencia Nº 019-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 2160-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 26 de 1 de julio de 2013.
469 Corte Constitucional, Sentencia Nº 119-17-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0512-12-EP, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial Nº 9 de 1 de agosto de 2017.
470 Corte Constitucional, Sentencia Nº 233-17-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0669-11-EP, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial Nº 16 de 24 de octubre de 2017.
471 Corte Constitucional, Sentencia Nº 219-18-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0514-13-EP, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial Nº 62 de 19 de octubre de 2018.
472 Tómese en cuenta que el Consejo de la Judicatura, mediante Resolución Nº 018-2014 de 29 de enero
de 2014 entregó las competencias propias de los jueces de garantías penitenciarias a los jueces de
garantías penales, lo que contraría al Código Orgánico de la Función Judicial.
473 Constitución Política del Ecuador de 1998, artículo 95, inciso cuarto.
474 Sentencia Nº 006-17-SCN-CC, dictada en el caso Nº 0011-11-CN, Edición Constitucional Nº 19,
publicada en el Registro Oficial de 14 de noviembre de 2017.
475 Sentencia Nº 006-17-SCN-CC, dictada en el caso Nº 0011-11-CN, Edición Constitucional Nº 19,
publicada en el Registro Oficial de 14 de noviembre de 2017.
476 Sentencia Nº 006-17-SCN-CC, dictada en el caso Nº 0011-11-CN, Edición Constitucional Nº 19,
publicada en el Registro Oficial de 14 de noviembre de 2017.
477 Sentencia Nº 006-17-SCN-CC, dictada en el caso Nº 0011-11-CN, Edición Constitucional Nº 19,
publicada en el Registro Oficial de 14 de noviembre de 2017.
478 Sentencia Nº 001-10-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0999-09-JP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 351 de 29 de diciembre de 2010.
479 Corte Constitucional, Sentencia Nº 282-13-JP/19 de 4 de septiembre de 2019. Sentencia Nº 0838-12-
EP/19 de 17 de septiembre de 2019.
480 Corte Constitucional, Sala de Admisión, Auto de 5 de septiembre de 2019, dictado en el caso Nº
0920-19-EP.
481 Sentencia Nº 001-10-PJO-CC, dictada en el caso Nº 0999-09-JP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 351 de 29 de diciembre de 2010.
482 Corte Constitucional, Sentencia Nº 904-12-JP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 29,
Tomo I, del Registro Oficial de 8 de enero de 2020, ponencia del juez Ramiro Ávila.
483 Debo indicar que aunque entró en vigencia la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, nunca se derogaron por parte de la Magistratura las Reglas de Procedimiento para el
Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el período de transición, por lo que ha
operado la denominada “derogación tácita” en los términos previstos en el artículo 38 del Código
Civil, dejando vigente en dichas reglas todo aquello que no pugna con las disposiciones la ley, aunque
versen sobre la misma materia.
484 Tribunal Constitucional, casos Nº 006-2001-RA, 0017-2002-RA, 020-2002-RA, 0015-2003-RA y
0014-2004-RA.
485 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
486 Sentencia Nº 089-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0453-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 919 de 25 de marzo de 2013.
487 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
488 Importante sería que la norma aclare la inmediatez del sorteo, como, en efecto, lo hacía la Resolución
en materia de amparo de la entonces Corte Suprema de Justicia, cuyo artículo 5, inciso segundo,
señalaba que el sorteo debía realizarse inmediatamente después de presentada la petición.
489 “Art. 12.- Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estén en oposición,
prevalecerán las disposiciones especiales”.
490 Sentencia Nº 088-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0811-12-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 275 de 25 de junio de 2014.
491 Sentencia Nº 102-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0403-13-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 161 de 14 de enero de 2014.
492 Sentencia Nº 012-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0253-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 4 de 30 de mayo de 2013.
493 Sentencia Nº 056-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0529-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 617 de 12 de enero de 2012.
494 Sentencia Nº 012-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0253-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 4 de 30 de mayo de 2013.
495 Sentencia Nº 056-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0529-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 617 de 12 de enero de 2012.
496 Sentencia Nº 059-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0379-09-EP, publicada en Suplemento del
Registro Oficial Nº 343 de 17 de diciembre de 2010.
497 El artículo 51 de la Ley de Control Constitucional sí disponía la revocatoria de la suspensión
provisional o de cualquier otra medida preventiva que el juez haya adoptado previamente si es que la
acción de amparo se negaba.
498 Sentencia Nº 064-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0894-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 364 de 17 de enero de 2011.
499 Sentencia Nº 045-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0499-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 64 de 22 de agosto de 2013.
500 Recuérdese que actualmente la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
establece la diferencia entre el accionante y el afectado. Se considera accionante a quien presenta la
demanda en ausencia y representación del afectado, mientras que se califica como afectado a la víctima
directa o indirecta de la violación de derechos, siempre que pueda demostrar el daño (art. 9). Ahora
bien, el señalamiento efectuado no impide que una misma persona reúna las dos calidades: accionante
y afectado y, por tanto, pueda proponer la acción.
501 Tribunal Constitucional, Primera Sala, Resolución Nº 291-RA-01-IS, dictada en el caso Nº 025-2001-
RA. Así como también lo señaló el Pleno del Tribunal Constitucional en Resolución Nº 0124-2003-
RA.
502 Sentencia Nº 098-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0490-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 728 de 20 de junio de 2012.
503 Tribunal Constitucional de España. Sentencia Nº 3/1993.
504 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
505 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
506 Sentencia Nº 029-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1118-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 230 de 22 de abril de 2014.
507 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
508 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
509 Sentencia Nº 029-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1118-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 230 de 22 de abril de 2014.
510 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
511 Tribunal Constitucional de España. Sentencia 304/1994.
512 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
513 Tribunal Constitucional, Primera Sala, Resolución Nº 124-RA-01-IS, dictada en el caso Nº 747-2000-
RA.
514 Tribunal Constitucional, Primera Sala, Resolución Nº 783-2001-RA.
515 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
516 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
517 Sentencia Nº 062-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº1685-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 797 de 26 de septiembre de 2012.
518 Sentencia Nº 048-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0787-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 237 de 2 de mayo de 2014.
519 Sentencia Nº 029-14-SEP-CC, dictada en el caso Nº 1118-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 230 de 22 de abril de 2014.
520 Ley de Control Constitucional, artículo 50: “La no comparecencia a la audiencia de la autoridad
acusada del acto materia del amparo o de su delegado no impedirá que aquella se realice, ni que el juez
o tribunal adopte su resolución. La ausencia del actor se considerará como desistimiento del recurso,
sin que pueda volver a plantearlo sobre los mismos hechos. Sin embargo, podrá convocarse, en uno u
otro caso, a nueva audiencia, si la no comparecencia de parte provino de fuerza mayor debidamente
comprobada”.
521 PORRAS, Angélica, “La Prueba en los Procesos Constitucionales”, en Apuntes de Derecho Procesal
Constitucional, Tomo II, Quito, Corte Constitucional para el período de transición, 2011, pp. 57-58.
522 Sentencia Nº 053-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0527-10-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 617 de 12 de enero de 2012.
523 Así, por ejemplo, una cosa es pedir y conceder dentro del término probatorio respectivo la remisión
de oficios a alguna dependencia pública o privada a fin de que envíe al juzgado determinada
información relevante para quien pretende probar un hecho, siendo otra cosa el momento del envío
de esa información al juzgador, lo que bien puede ocurrir fuera del término probatorio. Por ello, una
cosa es pedir y proveer la prueba dentro del respectivo término y otra, muy diferente, actuarla.
524 Cabe la presentación de documentos defectuosos si se encuentren parcialmente destruidos, siempre y
cuando contengan, de manera clara, una representación o declaración del hecho o del derecho
alegado por quien los presente. La contraparte podrá impugnar y contradecir la idoneidad probatoria
del documento defectuoso (art. 197 COGP).
525 OYARTE, Rafael, La Acción de Amparo, Ob. Cit., p. 203.
526 Corte Constitucional, Sentencia Nº 719-12-EP/20, publicada en la Edición Constitucional Nº 35 del
Registro Oficial de 31 de enero de 2020, ponencia del juez Agustín Grijalva.
527 En materia de amparo sí existía disposición que expresamente obligaba al juzgador a revocar las
medidas de suspensión provisional del acto u omisión, conforme lo indicaba el artículo 51 de la Ley
de Control Constitucional.
528 Similar criterio tuvo el Tribunal Constitucional, entre otras, en Resolución Nº 22-III Sala, dictada en el
caso Nº 103-98-RA. Asimismo, Tercera Sala, Resolución Nº 719-2002-RA.
529 C ALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I, Buenos Aires, Editorial Ejea, 1973, pp.
139 y ss.
530 Cfr. C ASAL HERNÁNDEZ, Jesús M., “Cosa Juzgada y Efecto Vinculante en la Justicia Constitucional”,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo I, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung,
2004, pp. 300-301.
531 Cfr. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio, Temas de Derecho Procesal Constitucional, Cochabamba, Grupo
Editorial Kipus, 2007, pp. 360-361.
532 Cfr., ARMIENTA C ALDREÓN, Gonzalo, Teoría General del Proceso, Principios, Instituciones y Categorías Procesales,
2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, pp. 303-305.
533 Cfr., C ASAL HERNÁNDEZ, Jesús M, Ob. Cit., pp. 311-312.
534 Este efecto ha sido denominado en el sistema venezolano como cosa juzgada constitucional. Al
respecto, véase la Sentencia Nº 3265 de 16 de febrero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.
535 BREWER-C ARÍAS, Allan R., La Justicia Constitucional (Procesos y Procedimientos Constitucionales), México,
Editorial Porrúa, 2007, p. 198.
536 Con criterio distinto al formulado, D ERMIZAKI P. Pablo, “Justicia Constitucional y Cosa Juzgada”, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo I, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2004,
señala que no existe cosa juzgada en la justicia ordinaria cuando en el juicio se han vulnerado derechos
fundamentales y el debido proceso, porque tales violaciones vician de nulidad absoluta el
procedimiento en que se basa la sentencia, por lo que, a guisa del autor, en este caso, solo la cosa
juzgada constitucional es la única, definitiva e inmutable.
El criterio arriba citado induce, se equivoca cuando considera a la jurisdicción constitucional como un
poder superior a la ordinaria, competente para volver a juzgar asuntos que fueron analizados en el
litigio llevado a cabo en ésta última y que son ajenos a la primera. Situación distinta es que exista un
mecanismo de impugnación constitucional de las decisiones judiciales ordinarias que se encargue de
juzgar sobre violaciones a derechos en el proceso en el que dicha decisión fue adoptada, lo cual inhibe
al juez constitucional a pronunciarse sobre aspectos ajenos al ámbito de su competencia: las cuestiones
de constitucionalidad.
537 Sentencia Nº 030-11-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0477-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 714 de 31 de mayo de 2012.
538 Sentencia Nº 029-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0923-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 714 de 31 de mayo de 2012.
539 Sentencia Nº 004-13-SAN-CC, dictada en el caso Nº 0015-10-AN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 22 de 25 de junio de 2013
540 Sentencia Nº 004-13-SAN-CC, dictada en el caso Nº 0015-10-AN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 22 de 25 de junio de 2013.
541 Cuando cuestiono la procedencia de estas actuaciones por parte de la Corte Constitucional, hago
referencia a que, en Ecuador, se ha discutido sobre esta cuestión y, básicamente, se han evidenciado
dos posturas: la primera, que no comparto, señala que la Magistratura bien podría declarar
inconstitucionales a normas “conexas” en cualquiera de los casos que conoce (sean garantías o cuando
ejerce atribuciones de control de constitucionalidad), toda vez que la Constitución no hace distinción
 entre los tipos de procesos que pueden someterse a este control conexo (art. 436, Nº 3 CE); la
segunda tesis, por la que me inclino, argumenta que únicamente cabe el ejercicio de esta atribución
cuando la Corte ejerce el control abstracto o concreto de constitucionalidad, pues solamente en estos
casos se pueden detectar normas constantes en otros cuerpos que reproducen el mismo vicio de
inconstitucionalidad que el de la norma sujeta a control o, a su vez, normas que se han generado como
consecuencia o cumplimiento de la norma declarada inconstitucional. En todo caso, considero que la
Corte Constitucional desnaturaliza esa competencia no solo porque la ejerce dentro de una garantía
constitucional en que se tiene por finalidad la protección de derechos y no la expulsión del orden
jurídico de normas estimadas inconstitucionales, sino también porque la norma declarada
inconstitucional no tiene conexión con el caso concreto.
542 Sentencia Nº 004-13-SAN-CC, dictada en el caso Nº 0015-10-AN, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 22 de 25 de junio de 2013.
543 Las Salas de lo Contencioso Administrativo de cada Corte Provincial nunca llegaron a conformarse a
pesar que aquello está dispuesto en la Constitución (art. 186). En todo caso, el lector debe tener en
cuenta que, por disposición expresa de la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial,
se eliminaron –aunque nunca existieron– las Salas de lo Contencioso Administrativo y, en su lugar, se
ratificó la competencia de los Tribunales Distritales (arts. 216 y 217 COFJ). Al efecto, véase los artículos
15 y 20 de la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento
del Registro Oficial Nº 38 de 17 de julio de 2013. Por ello considero que la demanda de repetición
debe presentarse ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo competente, a pesar que
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional señale que debe ser ante una
Sala, asunto que debe ser reformado a fin de evitar confusiones.
544 El lector puede revisar lo desarrollado en el capítulo primero de este libro.
545 Cfr., G ARCÍA BELAUNDE, Domingo, El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva, 2ª ed., Lima,
IDEMSA, 2009, pp. 175-178.
546 Al efecto, el lector puede revisar Q UINTANA, Ismael, Ejecución y Acción de Incumplimiento de Sentencias
Constitucionales, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2017.
547 Corte Constitucional, Sentencia Nº 39-12-IS/19, publicada en la Edición Constitucional del Registro
Oficial Nº 11 de 11 de septiembre de 2019.
548 Cfr., OYARTE M ARTÍNEZ, Rafael, La Acción de Amparo, Ob. Cit., p. 222.
549 Sentencia Nº 068-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0734-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 372 de 27 de enero de 2011.
550 Sentencia Nº 045-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0499-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 64 de 22 de agosto de 2013.
551 Sentencia Nº 191-12-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0320-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 781 de 4 de septiembre de 2012.
552 El lector tendrá presente que el Código Civil no distingue entre los conceptos de término o plazo,
sino que, al contrario, los usa indistintamente conforme se establece en el artículo 33, aunque el Código
de Procedimiento Civil sí define lo que es un término, cuando en el artículo 303 se refiere a aquel
como el período de tiempo que concede la ley o el juez, para la práctica de cualquier diligencia o acto
judicial, mas nada señala sobre lo que debe entenderse como plazo.
553 Sentencia Nº 001-11-SCN-CC, dictada en el caso Nº 0031-10-CN y acumulados, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nº 381 de 9 de febrero de 2011.
554 Sentencia Nº 001-11-SCN-CC, dictada en el caso Nº 0031-10-CN y acumulados, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nº 381 de 9 de febrero de 2011.
555 Corte Constitucional, Sentencia Nº 416-11-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Karla Andrade.
556 Sentencia Nº 045-13-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0499-11-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 64 de 22 de agosto de 2013.
557 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1802-13-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo III, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Carmen Corral.
558 El artículo 44 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte
Constitucional, para el período de transición sí indicaba que la apelación se presentará en escrito
debidamente fundamentado, dentro del plazo de cinco días siguientes a la fecha de su notificación.
Concedida la apelación, la jueza o juez sin más trámite, remitirá el proceso a la Corte Provincial de
Justicia respectiva.
559 Sentencia Nº 068-10-SEP-CC, dictada en el caso Nº 0734-09-EP, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 372 de 27 de enero de 2011.
560 Corte Constitucional, Sentencia Nº 337-11-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 22 del
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Tomo II, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia de la juez Daniela Salazar. Corte
Constitucional, Sentencia Nº 1162-12-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21, Tomo II,
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584 Corte Constitucional, Sentencia Nº 176-14-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 21,
Tomo IV, del Registro Oficial de 13 de noviembre de 2019, ponencia del juez Enrique Herrería.
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591 Corte Constitucional, Sentencia Nº 1649-12-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 26 del
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592 Corte Constitucional, Sentencia Nº 860-12-EP/19, publicada en la Edición Constitucional Nº 29,
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VERGARA BLANCO, Alejandro
Principios y Sistema del Derecho Minero. Estudio Histórico-Dogmático, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1992.
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Derecho Administrativo, 11ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 1997.
VILLAR PALASÍ, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis
- Principios de Derecho Administrativo, Concepto y Fuentes, Tomo I, 4ª ed., Madrid, Universidad Complutense
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 - Principios de Derecho Administrativo, Actos, Recursos y Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Tomo II, 4ª ed.,
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VILLAVERDE M ENÉNDEZ, Ignacio
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Teoría General del Proceso, 12ª ed., México, Editorial Porrúa, 2011.
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2. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
2.1. Sentencias de la Corte Constitucional 2008-2018
Sentencia Nº 001-10-SIN-CC
Sentencia Nº 016-10-SCN-CC
Sentencia Nº 010-09-SEP-CC
Sentencia Nº 002-09-SAN-CC
Sentencia Nº 003-11-SIN-CC
Sentencia Nº 016-12-SIN-CC
Sentencia Nº 001-12-SIN-CC
Sentencia Nº 187-12-SEP-CC
Sentencia Nº 208-12-SEP-CC
Sentencia Nº 065-12-SEP-CC
Sentencia Nº 024-09-SEP-CC
Sentencia Nº 019-13-SEP-CC
Sentencia Nº 064-10-SEP-CC
Sentencia Nº 054-11-SEP-CC
Sentencia Nº 031-10-SIS-CC
Sentencia Nº 003-09-SIS-CC
Sentencia Nº 001-09-SIS-CC
Sentencia Nº 086-14-SEP-CC
Sentencia Nº 018-10-SIS-CC
Sentencia Nº 016-09-SIS-CC
Sentencia Nº 001-10-PJO-CC
Sentencia Nº 070-10-SEP-CC
Sentencia Nº 013-11-SEP-CC
Sentencia Nº 004-13-SAN-CC
Sentencia Nº 003-09-SIN-CC
Sentencia Nº 016-12-SIN-CC
Sentencia Nº 055-10-SEP-CC
Sentencia Nº 027-13-SEP-CC
Sentencia Nº 016-13-SEP-CC
Sentencia Nº 014-13-SEP-CC
Sentencia Nº 007-10-SEP-CC
Sentencia Nº 026-10-SEP-CC
Sentencia Nº 102-13-SEP-CC
Sentencia Nº 021-13-SEP-CC
Sentencia Nº 034-13-SAN-CC
Sentencia Nº 093-13-SEP-CC
Sentencia Nº 028-10-SEP-CC
Sentencia Nº 098-13-SEP-CC
Sentencia Nº 076-12-SEP-CC
Sentencia Nº 204-12-SEP-CC
Sentencia Nº 140-12-SEP-CC
Sentencia Nº 026-13-SEP-CC
Sentencia Nº 065-13-SEP-CC
Sentencia Nº 021-10-SEP-CC
Sentencia Nº 006-10-SAN-CC
Sentencia Nº 033-09-SEP-CC
Sentencia Nº 040-11-SEP-CC
Sentencia Nº 046-13-SEP-CC
Sentencia Nº 098-12-SEP-CC
Sentencia Nº 068-10-SEP-CC
Sentencia Nº 014-10-SEP-CC
Sentencia Nº 023-10-SEP-CC
Sentencia Nº 020-10-SEP-CC
Sentencia Nº 033-10-SEP-CC
Sentencia Nº 050-10-SEP-CC
Sentencia Nº 070-13-SEP-CC
Sentencia Nº 244-12-SEP-CC
Sentencia Nº 027-13-SEP-CC
Sentencia Nº 004-11-SEP-CC
Sentencia Nº 014-11-SEP-CC
Sentencia Nº 070-12-SEP-CC
Sentencia Nº 002-10-SAN-CC
Sentencia Nº 031-09-SEP-CC
Sentencia Nº 012-13-SEP-CC
Sentencia Nº 005-13-SEP-CC
Sentencia Nº 079-13-SEP-CC
Sentencia Nº 068-13-SEP-CC
Sentencia Nº 013-09-SEP-CC
Sentencia Nº 023-09-SEP-CC
Sentencia Nº 042-12-SEP-CC
Sentencia Nº 053-12-SEP-CC
Sentencia Nº 016-13-SEP-CC
Sentencia Nº 028-13-SEP-CC
Sentencia Nº 037-12-SEP-CC.
Segunda Sala, Resolución Nº 562-2007-RA
Pleno, Resolución Nº 1365-07-RA
Sentencia Nº 010-09-SEP-CC
Sentencia Nº 011-09-SEP-CC
Sentencia Nº 164-12-SEP-CC
Sentencia Nº 031-12-SEP-CC
Primera Sala, Resolución Nº 0661-08-RA
Sentencia Nº 060-10-SEP-CC
Segunda Sala, Resolución Nº 0425-2007-RA
Sentencia Nº 009-12-SIN-CC
Sentencia Nº 129-13-SEP-CC
Sentencia Nº 130-13-SEP-CC
Sentencia Nº 013-09-SEP-CC
Tercera Sala, Resolución Nº 1470-2008-RA
Sentencia Nº 003-09-SAN-CC
Sentencia Nº 072-10-SEP-CC
Sentencia Nº 079-13-SEP-CC
Sentencia Nº 140-12-SEP-CC
Sentencia Nº 096-14-SEP-CC
Sentencia Nº 055-10-SEP-CC
Sentencia Nº 002-09-SAN-CC
Sentencia Nº 157-12-SEP-CC
Sentencia Nº 100-14-SEP-CC
Sentencia Nº 093-14-SEP-CC
Sentencia Nº 090-14-SEP-CC
Sentencia Nº 001-11-SIO-CC
Sentencia Nº 007-09-SAN-CC
Sentencia Nº 137-12-SEP-CC
Sentencia Nº 001-12-SEP-CC
Sentencia Nº 021-14-SEP-CC
Sentencia Nº 137-12-SEP-CC
Sentencia Nº 013-09-SEP-CC
Sentencia Nº 089-12-SEP-CC
Sentencia Nº 080-14-SEP-CC
Sentencia Nº 038-10-SEP-CC
Sentencia Nº 011-14-SEP-CC
Sentencia Nº 019-13-SEP-CC
Sentencia Nº 088-14-SEP-CC
Sentencia Nº 056-11-SEP-CC
Sentencia Nº 059-10-SEP-CC
Sentencia Nº 064-10-SEP-CC
Sentencia Nº 098-12-SEP-CC
Sentencia Nº 048-14-SEP-CC
Sentencia Nº 029-14-SEP-CC
Sentencia Nº 062-12-SEP-CC
Sentencia Nº 053-11-SEP-CC
Sentencia Nº 030-11-SEP-CC
Sentencia Nº 029-12-SEP-CC
Sentencia Nº 045-13-SEP-CC
Sentencia Nº 191-12-SEP-CC
Sentencia Nº 001-11-SCN-CC
Sentencia Nº 066-14-SEP-CC
Sentencia Nº 049-12-SEP-CC
Sentencia Nº 022-09-SEP-CC
Sentencia Nº 039-10-SEP-CC
Sentencia Nº 055-10-SEP-CC
Sentencia Nº 006-13-SEP-CC
Sentencia Nº 102-13-SEP-CC
Sentencia Nº 037-14-SEP-CC
Sentencia Nº 013-11-SEP-CC
Sentencia Nº 019-13-SEP-CC
Sentencia Nº 109-13-SEP-CC
Sentencia Nº 038-10-SEP-CC
Sentencia Nº 080-13-SEP-CC
Sentencia Nº 146-14-SEP-CC
Sentencia Nº 175-14-SEP-CC
Sentencia Nº 003-13-SEP-CC
Sentencia Nº 012-13-SEP-CC
Sentencia Nº 014-13-SEP-CC
Sentencia Nº 044-13-SEP-CC
Sentencia Nº 092-13-SEP-CC
Sentencia Nº 059-13-SEP-CC
Sentencia Nº 061-13-SEP-CC
Sentencia Nº 065-13-SEP-CC
Sentencia Nº 075-13-SEP-CC
Sentencia Nº 077-13-SEP-CC
Sentencia Nº 051-13-SEP-CC
Sentencia Nº 021-13-SEP-CC
Sentencia Nº 096-13-SEP-CC
Sentencia Nº 105-13-SEP-CC
Sentencia Nº 025-14-SEP-CC
Sentencia Nº 098-13-SEP-CC
Sentencia Nº 093-13-SEP-CC
Sentencia Nº 102-13-SEP-CC
Sentencia Nº 071-14-SEP-CC
Sentencia Nº 082-14-SEP-CC
Sentencia Nº 115-14-SEP-CC
Dictamen Nº 001-14-DRC-CC
Sentencia Nº 071-15-SEP-CC
Sentencia Nº 006-17-SCN-CC
2.2. Sentencias de la Corte Constitucional 2019
Sentencia Nº 1754-13-EP/19
Sentencia Nº 992-11-EP/19
Sentencia Nº 672-12-EP/19
Sentencia Nº 1285-13-EP/19
Sentencia Nº 1382-11-EP/19
Sentencia Nº 1419-13-EP/19
Sentencia Nº 1357-13-EP/20
Sentencia Nº 1159-12-EP/19
Sentencia Nº 1357-13-EP/20
Sentencia Nº 282-13-JP/19
Sentencia Nº 176-14-EP/19
Sentencia Nº 2152-11-EP/19
Sentencia Nº 761-12-EP/19
Sentencia Nº 1382-11-EP/19
Sentencia Nº 753-11-EP/19
Sentencia Nº 989-11-EP/19
Sentencia Nº 904-12-JP/19
Sentencia Nº 416-11-EP/19
Sentencia Nº 1802-13-EP/19
Sentencia Nº 337-11-EP/19
Sentencia Nº 1292-12-EP/19
Sentencia Nº 1097-12-EP/19
Sentencia Nº 1162-12-EP/19
Sentencia Nº 1285-13-EP/19
Sentencia Nº 176-14-EP/19
Sentencia Nº 300-12-EP/19
Sentencia Nº 70-13-EP/19
Sentencia Nº 1851-13-EP/19
Sentencia Nº 180-11-EP/19
Sentencia Nº 718-12-EP/19
Sentencia Nº 38-12-EP/19
Sentencia Nº 105-12-EP/19
Sentencia Nº 1649-12-EP/19
Sentencia Nº 860-12-EP/19
Sentencia Nº 10-19-CN/19
Sentencia Nº 307-10-EP/19
Sentencia Nº 739-13-EP/19
Sentencia Nº 283-14-EP/19
Sentencia Nº 2735-18-EP/19
Sentencia Nº 719-12-EP/20
Sentencia Nº 1855-12-EP/20
Sentencia Nº 1905-13-EP/20
2.3. Resoluciones del Tribunal Constitucional
Pleno, Resolución Nº 0015-2002-TC
Pleno, Resolución Nº 0029-2002-TC
Pleno, Resolución Nº 0013-2004-RA
Pleno, Resolución Nº 0032-2002-RA
Pleno, Resolución Nº 0089-2003-RA
Pleno, Resolución Nº 0393-2003-RA
Pleno, Resolución Nº 005-2003-RA
Pleno, Resolución Nº 0013-2004-RA
Pleno, Resolución Nº 066-2004-RA
Pleno, Resolución Nº438-2000-RA
Pleno, Resolución Nº 0401-2004-RA
Pleno, Resolución Nº 025-99-TP
Pleno, Resolución Nº 0135-2004-RA
Pleno, Resolución Nº 809-2002-RA
Pleno, Resolución Nº 0101-2003-RA
Pleno, Resolución Nº 121-2001-TP
Pleno, Resolución Nº 0307-2004-RA
Pleno, Resolución Nº 0217-2003-RA
Pleno, Resolución Nº 0213-2001-RA
Pleno, Resolución Nº 0233-2002-RA.
Pleno, Resolución Nº 100-2001-TP, dictada en el caso Nº 281-2000-RA
Pleno, Resolución Nº 100-2001-TP, dictada en el caso Nº 281-2000-RA
Pleno, Resolución Nº 0987-04-RA
Pleno, Resolución Nº 076-2004-RA
Pleno, Resolución Nº 0602-2005-RA
Pleno, Resolución Nº 201-2000-TP, dictada en el caso Nº 172-2000-RA
Pleno, Resolución Nº 0413-2004-RA
Pleno, Resolución Nº 0003-2003-AA
Pleno, Resolución Nº 0426-2003-RA
Pleno, Resolución Nº 026-02-AA
Pleno, Resolución Nº 0149-2003-RA
Pleno, Resolución Nº 035-99-TP
Pleno, Resolución Nº 006-2001-RA
Pleno, Resolución Nº 0017-2002-RA
Pleno, Resolución Nº 020-2002-RA
Pleno, Resolución Nº 0015-2003-RA
Pleno, Resolución Nº 0014-2004-RA
Pleno, Resolución Nº 075-2001-TP, dictada en el caso Nº 344-2000-RA
Pleno, Resolución Nº 0124-2003-RA
Primera Sala, Resolución Nº 124-RA-01-IS, dictada en el caso Nº 747-2000-RA
Primera Sala, Resolución Nº 783-2001-RA
Primera Sala, Resolución Nº 291-RA-01-IS, dictada en el caso Nº 025-2001-RA
Primera Sala, Resolución Nº 0156-2002-RA
Primera Sala, Resolución Nº 0553-08-RA
Primera Sala, Resolución Nº 1541-07-RA
Primera Sala, Resolución Nº 1509-08-RA
Primera Sala, Resolución Nº 0452-RA-00-IS
Primera Sala, Resolución Nº 447-RA-IS
Primera Sala, Resolución Nº 024-RA-00-IS
Primera Sala, Resolución Nº 009-RA-00-IS
Primera Sala, Resolución Nº 009-RA-00-IS
Primera Sala, Resolución Nº 004-2002-RA
Primera Sala, Resolución Nº 407-RA-00-IS, dictada en el caso Nº 159-2000-RA
Primera Sala, Resolución Nº 034-01-RA-IS dictada en los casos Nº 362-2000-RA, y 0046-2002-RA
Primera Sala, Resolución Nº 735-RA-00-IS, dictada en el caso Nº 165-97-RA
Primera Sala, Resolución Nº 090-RA-98-IS, dictada en el caso Nº 243-98-RA
Primera Sala, Resolución Nº 091-RA-98-IS, dictada en el caso Nº 244-98-RA
Segunda Sala, Resolución Nº 184-2004-RA
Segunda Sala, Resolución Nº 0028-2000-RA
Segunda Sala, Resolución Nº 0180-2003-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 003-2002-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 0006-2003-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 0087-2004-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 0022-2004-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 0674-2005-RA, dictada en el caso Nº 0674-2005-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 785-2004-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 191-2000-III-SALA, dictada en el caso Nº 1300-99-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 22-III Sala, dictada en el caso Nº 103-98-RA
Tercera Sala, Resolución Nº 719-2002-RA

2.4. FALLOS DE OTROS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

- Colombia
Corte Constitucional, Sentencia Nº T-873/99
Corte Constitucional, Sentencia Nº T/506-92
- España
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº STC 10275-2006-PHC/TC, FF.JJ. 2-4
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº STC 129/2001
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº STC 175/2001
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº STC Nº 173/ 2002
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº 3/1993
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº 304/1994
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº STC 173/1998
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº STC 292/2000
- México
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis 352, Segunda Sala, Apéndice al Seminario Judicial de la
Federación de 1917-1975, tercera parte
- Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia Nº 3265 de 16 de febrero de 2002
3. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú
Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua
Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador
Caso López Álvarez Vs. Honduras
Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador
Caso Yatama Vs. Nicaragua
Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile
Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú
Caso Zambrano Vélez Vs. Ecuador
Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago
Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala
4. Normatividad
4.1. Normatividad interna
Constitución de la República del Ecuador de 2008
Constitución Política de la República del Ecuador de 1998
Constitución Política de la República del Ecuador de 1978
Constitución Política de la República del Ecuador de 1967
Constitución Política de la República del Ecuador de 1946
Código Civil
Código Orgánico Administrativo
Código Orgánico de la Función Judicial
Código Orgánico General de Procesos
Código Orgánico Integral Penal
Código Orgánico Monetario y Financiero
Código del Trabajo
Ley de Compañías
Ley de Control Constitucional
Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas
Ley de Elecciones
Ley de Hidrocarburos
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo
Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la
Democracia
Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario
Ley Orgánica de Educación Superior
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado
Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
Ley Orgánica de Servicio Público
Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial
Reglamento a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
Reglamento a la Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y
Solidario
Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el
período de transición
Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional
Reglamento Sustitutivo de Responsabilidades
Reglamento para Tramitar Denuncias ante la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria
Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional
4.2 Normatividad extranjera
Constitución Política de la República de Chile
Constitución de España
Constitución Política de la República de Perú
Constitución Política de Colombia
Constitución Política de la República de Honduras
Constitución Política de la República Dominicana
Constitución Política del Estado boliviano
Constitución Política de Guatemala
Constitución de la Nación Argentina
Constitución Política de Nicaragua
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos
Ley de Amparo de México
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España
Código Procesal Constitucional del Perú
4.3. Instrumentos internacionales
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
Declaración Universal de Derechos Humanos