ANEXO

ESQUEMAS DERECHO PENAL TOMO II

Este anexo sobre "Esquemas" de los distintos capítulos no puede

reemplazar la consulta obligada de la obra de la que forman parte. Como la
expresión "esquemas" lo indica, su único propósito es presentar en forma
simplificada la estructura jurídica de ciertas materias en sus líneas
generales y fundamentales, sin entrar a desarrollar la variedad y
complejidad de sus problemas; de lo contrario, la multiplicidad de las
variables impedirían ver su estructura general.

ESQUEMA I GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Normalmente es factible diferenciar entre actos preparatorios (no ejecutivos)

y actos ejecutivos de realización de un hecho delictivo. En el caso de delitos
impulsivos o pasionales, no es posible concebir actos preparatorios porque
suponen una reacción impulsiva o arrebatada.

Actos preparatorios: Son aquellos que tiene por finalidad hacer posible,
facilitar o lograr los medios para la perpetración posterior de un delito, p. ej.,
obtener los planos de la propiedad que se espera invadir, las armas con las

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cuales se espera llevar a cabo el delito o estudiar los usos o costumbres de la
víctima.

Por regla general, no son punibles por no representar, jurídico-penalmente,

una peligrosidad relevante para una razonable y adecuada protección de un
bien jurídico (p. ej., vida, salud, propiedad). Excepcionalmente, son punibles
si el legislador penal así lo establece de manera expresa en una norma general,
v. gr., la conspiración o proposición de un crimen o simple delito o en los
denominados delitos preparatorios.

Actos ejecutivos: Son aquellos mediante los cuales se concreta o realiza el

hecho delictivo y pueden dar lugar a tentativa, delito frustrado, delito
consumado, delito agotado.

Tentativa: Existe si el culpable da principio a la ejecución del crimen o

simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento
(art. 7º CP).

Fundamento de su punibilidad: Desarrollo de una conducta portadora de

una peligrosidad jurídico-penalmente relevante para la adecuada y razonable
protección de un bien jurídico determinado.

Tipicidad subjetiva de la tentativa: Dolo, aunque se discute si puede ser

con dolo eventual. Si el tipo penal exige un elemento subjetivo especial,
también debe concurrir. En esta dimensión es vital conocer el "plan de autor"
para poder saber el delito que el autor quería cometer, la forma en cómo que
pretendía lograrlo y, además, el grado de riesgo que estaba dispuesto a
enfrentar para conseguir su meta.

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 Tipicidad objetiva de la tentativa: Si el tipo penal contiene una acción
formal en su descripción, el acto será constitutivo de tentativa si es una forma
o modalidad de inicio o comienzo de la acción formal típica (teoría objetivo-
formal). De no existir una acción formal típica (delito resultativo), el acto
configurará tentativa si es el directamente inmediato y anterior al resultado
típico prohibido (teoría objetivo-material). Por ej., en el homicidio, será el
apuntar en dirección a la víctima y que solo falte gatillar.

Desistimiento de la tentativa: Excusa legal absolutoria para el autor que

abandona material y definitivamente su resolución delictiva.

Elemento subjetivo: Abandono definitivo de la resolución delictiva.

Elemento objetivo: Detenerse y no continuar desarrollando la conducta

típica prohibida.

Efecto del desistimiento: Impunidad por el hecho típico realizado.

Delito frustrado: Existe si el delincuente pone de su parte todo lo necesario

para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad (art.7º CP).

Elemento subjetivo: Al igual que la tentativa su contenido es el mismo.

Elemento objetivo: La diferencia con la tentativa radica en que en ésta

siempre la conducta está incompleta, en cambio en el delito frustrado la
conducta se desarrolló en forma completa. En cuanto a determinar la exigencia
legal de "todo lo necesario", hay tres posturas: subjetiva, lo determina la
posición subjetiva del autor, lo que se ha representado; objetiva, es el criterio
del hombre medio el que decide si se hizo o no todo lo necesario para
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consumar el delito; criterio mixto, sobre la base del plan del autor, quien
enjuicia lo hecho es un hombre medio.

Desistimiento o arrepentimiento del delito frustrado: Excusa legal

absolutoria para el autor de un delito frustrado que se desiste o arrepiente de lo
hecho, para lo cual realiza una nueva conducta destinada a neutralizar o dejar
sin efecto la anterior y ésta logra su objetivo al ser eficaz.

Elemento subjetivo: El autor abandona definitivamente su resolución

delictiva (resolución anti dolo).

Elemento objetivo: El autor debe realizar una nueva conducta destinada a

neutralizar o dejar sin efecto la anteriormente ejecutada y aquélla logra su
objetivo al ser eficaz (p. ej., si envenenó a la víctima deberá ejecutar una
nueva acción destinada a contrarrestar el efecto del veneno, dándole un
antídoto o llevándola a un centro asistencial donde realicen un tratamiento que
evite su muerte).

Efecto del desistimiento o arrepentimiento: Impunidad por la conducta

delictiva desarrollada si ésta fue neutralizada o dejada sin efecto (p. ej., el
antídoto o el centro asistencial logró evitar la muerte). Si lo anterior ocasionó
algún resultado delictivo (p. ej., lesión o daño), el autor responderá por ello.

Delito consumado: Se configura si se realizan todos los elementos típicos

de un delito.

Delito agotado: Tiene lugar si el autor logra obtener la ventaja o ganancia

que perseguía con la perpetración del delito.

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 ESQUEMA II AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Las personas que pueden intervenir en un hecho delictivo pueden asumir,

desde la perspectiva jurídico-penal, dos roles: autor(es) o partícipe(s).

Delitos de dominio:

La autoría, según la doctrina del dominio del hecho de Roxin, puede

configurarse bajo tres modalidades y cualquiera de ellas se expone a la misma
penalidad:

a) Autoría directa (inmediata, material o ejecutora): El autor realiza

personalmente el hecho delictivo (ej., el homicida por sus propias manos
estrangula a la víctima). El fundamento legal positivo es el tipo penal (ej., "El
que...") y, para algunos autores, el art. 15 Nº 1 CP.: "Los que toman parte en la
ejecución del hecho sea de manera inmediata y directa....".

b) Autoría mediata (indirecta): El autor realiza, a través de un tercero que

obra como su instrumento ejecutor, el hecho delictivo (la persona de atrás,
autor mediato, v. gr., coacciona y doblega la voluntad de un tercero (persona
de delante e instrumento ejecutor), quien, sobre la base de esta presión, ejecuta
el delito ordenado por el autor mediato. Ej., homicidio, lesiones, hurto, etc.).
El fundamento legal positivo se puede postular en el tipo penal (ej., "El
que...") y, además, el art. 15 Nº 2 CP.: "Los que... o inducen directamente a
otro a ejecutarlo".

c) Coautoría: Dos o más personas sobre la base de un concierto y

resolución delictiva común acuerdan ejecutar un hecho delictivo realizando

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aportes que serán necesarios, útiles o convenientes en su proceso ejecutivo
(ej., 5 personas se conciertan para asaltar una empresa. Una se compromete a
realizar un estudio de las actividades diarias, planos y sistema de vigilancia.
Una segunda se encargará de desactivar e inutilizar el sistema de vigilancia y
alarmas. Dos de los concertados, una vez en el interior de la empresa, con las
armas de fuego que llevarán, intimidarán a los dependientes o empleados. Y
una quinta persona concertada sacará los dineros y objetos de valor que serán
sustraídos). Se discute en doctrina si los aportes o contribuciones de los
coautores pueden ser actos preparatorios o, necesariamente, ejecutivos. El
fundamento legal positivo se encuentra en el tipo penal (ej., "El que...") y,
además, en el art. 15 Nº 1 CP.: "Los que toman parte en la ejecución del hecho
sea de manera inmediata y directa...", conjuntamente con lo dispuesto en el
art. 15 Nº 3 CP.: "Los que concertados para su ejecución, facilitan los medios
con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en
él".

Delitos de infracción de deber

Según la doctrina formulada por Roxin, tratándose de delitos especiales o

delitos omisivos, el autor quebranta un deber legal (extrapenal) que le obliga a
actuar en determinado sentido para la protección del bien jurídico, aunque la
persona obligada no tuviere el dominio o control del hecho delictivo (factor
irrelevante para configurar la autoría).

Según esta doctrina, la infracción al deber legal que tiene el autor puede
tener lugar, indiferentemente, en forma comisiva u omisiva. Esto último ha
suscitado críticas porque supondría un quebranto del principio de tipicidad,
toda vez que se prescindiría del tenor literal que describe el delito,

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concretamente de la conducta formal del hecho típico (ej., apropiarse,
distraer). Además, la idea de irrelevancia de la modalidad de actuación
(comisiva u omisiva) termina negando la diferencia existente entre actos
ejecutivos y no ejecutivos y, de igual manera, las diferencias valorativas
reconocidas entre autoría y participación.

Los partícipes propiamente tales

El inductor

Es un partícipe que forma en la persona inducida una resolución delictiva

determinada, asimilado en cuanto a su penalidad al autor y ella sólo se hará
efectiva si el delito se llega a cometer por el inducido (ej., el padre o madre
convence a su hija para que aborte y ésta lo hace). El fundamento legal
positivo se encuentra en el art. 15 Nº 2 CP.: "Los que,... inducen directamente
a otro a ejecutarlo".

Los cómplices

Son aquellos partícipes que intervienen dolosamente antes o durante la

ejecución del delito y cuyo aporte o contribución ayuda o colabora en forma
eficaz al actuar del autor (ej., proporcionar, sin el concierto y dolo de la
coautoría, los planos del lugar que se pretende asaltar o los instrumentos o
armas de los que se hará uso en la ejecución del delito, o bien proporcionarlos
durante la ejecución del hecho delictivo). El fundamento legal positivo se
encuentra en el art. 16 CP.

Autoría y participación: visión sumaria

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 La participación criminal, en el caso de delitos dolosos, para existir y ser
punible debe, necesariamente, acceder a un hecho ajeno principal, doloso e
injusto.

Requisitos generales a toda forma de participación

Del hecho principal del autor

Según la doctrina dominante, el hecho del autor, único protagonista posible

del hecho principal, debe reunir ciertos requisitos, a saber: accesoriedad
intrínseca y accesoriedad extrínseca.

A. Dependencia de los elementos del hecho delictivo protagonizado por

el autor (accesoriedad intrínseca):

1. El hecho principal debe ser típico y doloso. La doctrina sostiene que el

obrar del autor debe ser doloso en forma real, no siendo suficiente para estos
efectos que el partícipe se haya imaginado o representado, equivocadamente,
que el autor actuaba dolosamente. De no existir un autor doloso no cabe la
participación, ya que significaría reconocer la posibilidad de existencia de
conductas delictivas secundarias y accesorias sin el apoyo o conexión a un
hecho principal ilícito; es decir, habría un delito protagonizado sólo por
partícipes (instigador o cómplice) y no por un autor, lo que es un absurdo. De
lo anterior, se desprende que la doctrina dominante excluye la posibilidad de
participación criminal en un hecho principal imprudente o culposo. En un tipo
doloso el legislador penal lo que prohíbe es aquella conducta que, por su
finalidad, se dirige hacia la consumación de lo prohibido. En el tipo
imprudente, en cambio, el legislador sólo prohíbe la ejecución de una acción
imprudente (delito de mera actividad), o bien aquella que ha producido un

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resultado, consecuencia no buscada ni querida. Este hecho es lo que explica
que, a juicio de un sector doctrinario, en un delito imprudente no exista
diferencia entre autores y partícipes en sentido estricto. En efecto, frente a un
resultado producido negligentemente todos los que en ello han intervenido son
lisa y llanamente "causantes", por ello, desde un nivel de mera causalidad,
todos son "cocausantes". Para la doctrina nacional dominante, autor de un
delito imprudente es todo aquel que con su actuar ha violado un deber
legal objetivo de cuidado y, como consecuencia de lo cual, ha causado de
alguna forma la producción de un resultado. En otras palabras, tan causal
es la conducta del autor como la del instigador o cómplice, por ende, son
semejantes e equivalentes en el plano de la causalidad. Por ello, se ha dicho
que en el delito imprudente en vez de hablar de autor(es) como protagonista
del hecho prohibido, lo correcto sería hablar de "causante" (ZAFFARONI). En
resumen, el sujeto activo de un delito doloso es sólo aquel que causa
finalmente el resultado prohibido; en cambio, sujeto activo de un delito
imprudente es todo aquel que, quebrantando un deber legal de cuidado, causa
el resultado prohibido.

Tratándose de un tipo calificado, es preciso que el dolo del autor abarque o

cubra la(s) circunstancia(s) que califican el tipo básico; de lo contrario, su
responsabilidad sólo lo será por la figura base. Por consiguiente, si el partícipe
conocía la existencia de las circunstancias especiales, e ignoradas por el autor
(error de tipo), aquél no sería partícipe en el injusto calificado, y podría ser
estimado autor mediato de dicho delito.

2. El hecho típico principal debe ser injusto. Esto significa que el hecho
típico doloso protagonizado por el autor debe ser antijurídico, es decir, que no
exista en su favor alguna causal de justificación, ya que, de existir, estaría
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ausente la tipicidad objetiva en la conducta del partícipe. En efecto, no es
punible la participación en una conducta lícita o justificada, salvo que se
pueda configurar una forma de autoría mediata por parte del determinador. Si
el autor del hecho principal injusto incurre en un error de prohibición, éste no
afecta en nada a la existencia de un hecho objetivo ilícito, requisito objetivo de
la tipicidad de toda participación.

B. Dependencia del grado de desarrollo del hecho delictivo

protagonizado por el autor (accesoriedad extrínseca). Por tratarse de un
hecho típico, doloso y antijurídico, éste necesariamente debe estar a lo menos
en grado de tentativa. La participación comienza a ser típica cuando el hecho
principal comienza a ser típico; por ello, la tentativa de participación es
atípica; en cambio, la participación en la tentativa es típica. Esto es
consecuencia del fundamento de la punibilidad de la participación, cual es la
peligrosidad que encierra toda vez que su objetivo es inducir o favorecer un
hecho delictivo injusto que empieza a ser una realidad jurídico-penalmente
relevante en aquella etapa del iter criminis.

Del hecho secundario del partícipe: elementos de la conducta de

participación en un delito doloso.

Elemento objetivo. Toda conducta de participación debe ser de aquellas

formas típicas que la ley contempla (instigación o complicidad) y haber
contribuido, de alguna manera, a la afectación de un bien jurídico por la
vía del injusto ajeno, es decir, debe haber "cocausado" el hecho delictivo.

Toda conducta ineficaz (tentativa de participación) no puede configurar el

elemento objetivo típico necesario (v. gr., el autor no supo o no hizo uso de la

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ayuda proporcionada por un tercero, o bien ésta llegó extemporáneamente). La
exigencia de la "cocausalidad" de la participación explica que ésta sólo cabe
respecto de un hecho presente y, eventualmente, de uno futuro; en ningún
caso, de uno pasado, el que por ser algo terminado no es susceptible de
modificación

Elemento subjetivo. Todo partícipe debe actuar con dolo: debe conocer
y querer realizar su conducta de ayuda a un hecho injusto principal como
una forma de afectar, por vía indirecta y ajena, el mismo bien jurídico
que el autor.

Si el autor actúa excediéndose al dolo del partícipe, éste sólo responderá a lo

cubierto y buscado por su dolo. Esto, la existencia de un dolo común, es lo que
la doctrina nacional denomina principio de convergencia. De conformidad a
esta idea o principio, no es posible hablar de convergencia si:

a) El delito a ejecutar es culposo o imprudente (cuasidelito);

b) En un delito doloso uno de los concurrentes ha actuado con culpa o

imprudencia;

c) No obstante la existencia de un dolo común, uno de los partícipes se ha

excedido, exceso que no afectará a los demás por no estar cubierto por el dolo
en común (v. gr., se acuerda cometer homicidio simple y el autor comete uno
calificado);

d) A pesar de haber acordado cometer un delito determinado (v. gr.,

violación), se ejecuta otro diferente (v. gr., homicidio).

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 En todos aquellos casos en que no hay convergencia habrá que estudiar la
responsabilidad de cada concurrente según la posición subjetiva con que haya
actuado (dolo o culpa en un hecho distinto). Por otro lado, si el autor actúa y el
resultado logrado es distinto y menor en gravedad (v. gr., el autor buscaba la
muerte y sólo obtuvo lesiones en la víctima), el partícipe responderá de
tentativa de homicidio, o bien estaremos ante una tentativa de participación
atípica (v. gr., si el autor jamás pretendió la muerte (sólo lesiones) y el
partícipe colaboró pensando en un homicidio).

Los encubridores

Son aquellos que, sin ser calificables de autor, inductor o cómplice,

intervienen con posterioridad a la perpetración de un crimen o simple delito
(consumado, frustrado o tentado), con conocimiento de ello, y de alguna de las
formas que la ley señala con el objeto de ocultar el hecho o a su
responsable(s).

Conductas de encubrimiento:

a) Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios

para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

b) Ocultado o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o

simple delito para impedir su descubrimiento.

c) Albergando, ocultando o proporcionado la fuga al culpable.

d) Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,

sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u
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ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se
guarden, precavan o salven.

Excusa legal absolutoria. Están exentos de las penas impuestas a los

encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su conviviente civil, o de sus
parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que
se hallaren comprendidos en el número 1º de este artículo.

Esquema III Delito omisivo

Omisión: Omite quien, al realizar un comportamiento voluntario

(activo o pasivo), no ejecuta la conducta legal ordenada (típica o debida),
estimada ex ante como necesaria y posible para la protección de un bien
jurídico expuesto a un mal o peligro.

Fundamento político-criminal: En un Estado liberal-individualista el

principio que inspira el Derecho es el de libertad de actuación del
ciudadano, la que sólo encuentra límite en deberes legales de no atacar los
bienes jurídicos ajenos y no estableciendo deberes legales positivos de
salvaguarda o protección de bienes ajenos. Es en el Estado social donde
emerge el principio de solidaridad social y en una comunidad se puede
obligar a sus miembros a realizar acciones de protección de bienes jurídicos
expuestos a un daño o peligro.

Posiciones doctrinarias sobre la omisión

Concepciones negativas: Son aquellas que pretenden encontrar y establecer

el "ser" de la omisión en la naturaleza, en el mundo real-externo, y, de esta
forma, la omisión aparece como un no ser o la nada.
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 — Concepción intransitiva: La omisión como "no hacer nada".

— Concepción transitiva: La omisión como un "no hacer algo posible".

— Concepción finalista: Omite quien, teniendo capacidad de acción, no

realiza una acción final determinada.

Concepciones positivas: La omisión supone un contenido de sentido

trascendente al mero no hacer algo.

— Positividad ontológica: Supone una forma diferente del ser, una forma
distinta de objetivación de la voluntad, con absoluta independencia de
expectativas y de juicios de terceros.

— Positividad normativa: La omisión es no hacer algo esperado y debido,

de modo que la existencia del deber es lo que autoriza a hablar de aquélla.

Delito de omisión simple o propia

Es aquel que se consuma por la no-realización de la acción típica protectora

mandada y a la que no es necesario imputar el resultado lesivo producido,
cuya no evitación se ha derivado de aquella.

Es el equivalente omisivo de un delito de mera actividad. Supone la

concurrencia copulativa de:

A. Tipo objetivo: a) Existencia de una situación típica de peligro de la que

surge la necesidad de realizar una determinada conducta típica (v. gr., de
socorro o ayuda) con el fin de evitar la concreción de un mal o peligro que
amenaza a un bien jurídico; y

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 b) Ausencia de la acción típica protectora ordenada y posible.

Toda omisión supone:

b.1.) Deber legal de actuar orientado a evitar la lesión del bien jurídico
objeto de protección.

b.2.) El criterio para determinar la existencia de una omisión es ex ante y

objetivo: se debe partir del conocimiento que de la situación típica de peligro
puede tener un hombre medio ideal más el conocimiento especial que pudiere
tener el sujeto que enfrenta dicha situación.

b.3.) La acción mandada debe ser estimada ex ante como necesaria o útil
para evitar la concreción del peligro que amenaza con lesionar al bien jurídico
objeto de protección.

b.4.) La acción mandada debe ser estimada ex ante posible de realización

para el omitente. En doctrina se discute si "lo posible" se debe determinar con
un criterio individual o personal u objetivo-general.

b.5.) En doctrina se discute si la acción típica ordenada debe ser o no

exigible para el sujeto.

B. Tipo subjetivo: En cuanto a la dimensión cognoscitiva del dolo, la

doctrina discrepa. Para unos el sujeto debe tener conocimiento actual de la
situación típica peligrosa y conocimiento actual o potencial de su capacidad
personal para actuar. Para otros, en cambio, el autor debe tener conocimiento
virtual o potencial de la situación típica al igual que de su propia capacidad de
acción".

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 El dolo, en su dimensión volitiva, ha suscitado controversia. Para unos, si
estamos hablando de dolo, es necesario que exista un factor volitivo: decisión
de abstenerse de ejecutar la acción típica protectora del bien jurídico en
peligro. Para otros, el dolo debe adaptarse a la naturaleza de la conducta
omisiva, razón por la cual sólo hay una dimensión cognoscitiva: conocimiento
de la situación típica y la conciencia de la propia capacidad de acción. Según
algunos autores, el elemento volitivo vendría dado por no adoptar la decisión
de realizar la acción típica salvadora del bien jurídico. Finalmente, hay
quienes estiman que lo que diferencia al dolo de la imprudencia es que, en el
primero, hay una decisión en el sentido de la lesión (posible) del bien jurídico
protegido.

La imprudencia, al igual que en el delito comisivo, supone infracción al

deber legal de cuidado, la que puede estar referida a la existencia de la
situación típica de peligro, a la existencia de los medios de acción, a la
capacidad para actuar, o bien a la ejecución de la acción típica salvadora o de
rescate indicada.

¿Error de tipo? Puede tener lugar tanto en la conducta dolosa como

imprudente. Hay que tener presente que la conducta imprudente es una especie
de error de tipo evitable. La conducta imprudente supone un cierto grado de
"descuido", "ligereza", "falta de atención", modalidades todas cuyo
denominador común es un proceso sensorial-perceptivo incompleto del
entorno en el que actúa el sujeto o de la capacidad para actuar como la ley lo
espera.

Delito de comisión por omisión u omisión impropia. Se estructura sobre

la base de un delito comisivo de resultado. Para la doctrina dominante sólo se

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puede configurar sobre la base de una "identidad estructural" respecto de un
delito comisivo de resultado. En aquellos casos en que el tipo penal no hace
referencia a la modalidad omisiva, se ha planteado un problema de
constitucionalidad por infracción al principio de legalidad, ya que lo anterior
supondría un tipo penal "no escrito" por el legislador. Para evitar aquello el
legislador moderno suele incluir en la parte general del código penal una
"cláusula general de equivalencia o de transformación": "Quien omite
evitar un resultado perteneciente a un tipo legal, es punible conforme a esta
ley sólo cuando ha debido responder jurídicamente para que el resultado no
aconteciera y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo legal
mediante un hacer" (Código Penal alemán § 13).

Tipo objetivo

Supone la concurrencia copulativa de:

1. La naturaleza del hecho delictivo admite la modalidad omisiva v. gr.,

homicidio o lesiones; no así en cambio, la violación, el hurto o robo o la
falsificación material de un instrumento público.

2. La posición de garante del sujeto omitente (delito especial de autor),

que le obliga a realizar una conducta de protección del bien jurídico afectado o
de control de una fuente de peligro.

2.1. Criterios para la determinación de una posición de garante:

a) Teoría formal del deber jurídico: Atiende a la fuente formal v. gr., ley,
contrato o actuar peligroso precedente).

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 b) Teoría de las funciones: Atiende a la función que debe cumplir el
omitente, v. gr., proteger un bien jurídico, como la vida o la salud, o bien
controlar una fuente de peligro, v. gr., animales salvajes de un zoológico o de
un circo.

c) Teoría formal-material: Atiende a la integración de los criterios

anteriores (forma y material).

3. La producción del resultado típico que el omitente debía impedir o

evitar.

4. Imputación objetiva del resultado típico: capacidad del omitente para

impedir o evitar el resultado producido. Es preciso establecer un "nexo de
evitación" que permita afirmar que la hipotética ejecución de la acción típica
protectora, de haberse realizado, habría evitado la producción del resultado
típico. Este examen es ex post y considerando todos los factores verificados y
no sólo los conocidos al momento en que el sujeto debía haber actuado.

La doctrina ha formulado dos criterios para determinar el grado de exigencia

o seguridad para afirmar la "causalidad hipotética o potencial": a) una
probabilidad rayana en la seguridad o certeza y b) incremento objetivamente
razonable (probable y no simplemente posible) de evitación de producción del
resultado típico.

Tipo subjetivo

El dolo debe abarcar a) la situación fáctica que determina que el sujeto se

encuentra en posición de garante y b) la necesidad de evitación del resultado
típico y su posibilidad mediante la acción típica de protección o rescate. Para

874
un sector de la doctrina, como la omisión no implica causalidad, el dolo en
este tipo de delitos no requeriría de un componente volitivo que mueva y dirija
un proceso causal.

La imprudencia, en los casos en que sea punible, la infracción al deber legal

de cuidado puede vincularse a la toma de consciencia acerca de la situación
típica, a la capacidad individual para cumplir el mandato legal, en la ejecución
de la acción típica salvadora indicada, o bien a la apreciación de las
circunstancias que fundan una posición de garante.

La antijuridicidad en la omisión

La omisión típica para ser antijurídica requiere de la existencia de un peligro

o daño prohibido o injusto para el bien jurídico tutelado. En consecuencia,
bien puede ocurrir que una omisión típica no sea contraria a Derecho por la
concurrencia de una causal de justificación.

Para la doctrina nacional hay dos formas de visualizar la justificación de la

omisión: a) toda situación de justificación omisiva tiene su fundamento legal
positivo en el art. 10 Nº 12 CP.: "El que incurre en alguna omisión hallándose
impedido por causa legítima". Otro sector, en cambio, cree que nada impide
aplicar al omitente directamente una legítima defensa, estado de necesidad o
ejercicio de autoridad o cargo; en cambio, lo dispuesto por el art. 10 Nº 12 CP.
sólo se aplicaría en caso de una colisión de intereses.

La justificante "omisión por causa legítima"

La justificante está estructurada por una omisión y, además, por una "causa
legítima" (v. gr., legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un

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deber) conectada espacio-temporalmente al momento en que se configuró la
omisión de un deber legal no cumplido. El salvavidas que es requerido por dos
personas que se encuentran en peligro y aquél acude en ayuda de una de ellas
y, como consecuencia de ello, muere la otra. La justicia penal no enjuiciará el
deber cumplido y la acción de salvamento protagonizada, sino que juzgará el
deber no cumplido y la acción de salvamento indicada y no ejecutada.

De la colisión de deberes

Hay veces en que el propio legislador ha resuelto la colisión de deberes, v.

gr., el médico que se niega a declarar como testigo en causa criminal (art. 299
CPP. en relación con el art. 240 CPC.) en razón del deber que impone el
secreto profesional (art. 247 CP.) está resuelto en el art. 303 CPP.

Si la colisión de deberes no está resuelta por el legislador, el criterio de

solución es el de la "jerarquía de los deberes" en pugna y no el de la jerarquía
de los bienes jurídicos en conflicto. No hay que olvidar una diferencia esencial
entre la colisión de deberes y la legítima defensa o el estado de necesidad. En
la colisión el sujeto obligado tiene "el deber o necesidad de actuar"; en
cambio, en las segundas, el sujeto afectado tiene "la facultad u opción legal de
actuar".

La colisión de deberes puede ser: a) deberes equivalentes en jerarquía, v.

gr., el salvavidas tiene el mismo deber de auxiliar a cualquier bañista, b)
deberes no equivalentes en jerarquía, v. gr., el bombero que acude a un
incendio donde en un recinto hay dos personas en peligro de muerte y una de
ellas es su hijo (deber especial de protección vs. deber general de auxilio); c)
deber de actuar vs. deber de omitir, v. gr., un adulto omite dar muerte a un

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náufrago para quitarle su salvavidas y proporcionárselo a un menor que está
en peligro de ahogarse. En la actualidad, el Derecho Penal desvalora más un
hacer algo que un no hacer nada.

La cláusula del riesgo. Hay veces en que el legislador penal condiciona el

deber legal de actuar que pesa sobre el autor a que su cumplimiento no
implique "detrimento propio" (art. 494 Nº 14 CP). En cuanto a su naturaleza
jurídica, se ha dicho que podría ser estimada como causal de atipicidad, de
justificación o de exculpación. En cuanto a la ponderación de lo que debe
estimarse "detrimento", la doctrina dominante es de parecer que lo afectado
por el autor sea un bien jurídico relevante de importancia. Si bastara un
detrimento nimio, nunca habría responsabilidad penal. Lo anterior es difícil de
extrapolar a nuestro sistema penal si consideramos que la denegación de
ayuda es constitutiva de simple falta y con un pena menor, razón por la cual
nada impediría subsumir en un detrimento propio una lesión leve o un daño
menor en la propiedad.

La culpabilidad en los delitos de omisión

El concepto y estructura de la culpabilidad formulados al tratar del delito

comisivo se pueden extrapolar al delito omisivo. La culpabilidad importa un
juicio de reproche, eminentemente personal, al sujeto omitente por la
concurrencia copulativa de: a) imputabilidad, b) conciencia virtual de lo
injusto, y c) contexto situacional normal. Por ello, nada impide aplicar las
mismas causales de exculpación del delito comisivo al delito omisivo
(causales de inimputabilidad, error sobre el mandato y de inexigibilidad).

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 Omisión por causa insuperable: Art. 10 Nº 9 CP.: "omisión por causa
insuperable".

En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que sería una causal de

atipicidad porque al existir una causa insuperable no habría una omisión
(ausencia de omisión). No obstante, la mayoría de la doctrina afirma que es
una causal de exculpación sobre la base de no exigibilidad. A nuestro
entender, todas las causales del art. 10 suponen una actuación (acción u
omisión). En efecto, quien no ha protagonizado una acción u omisión no
puede ni necesita ser "eximido" de responsabilidad penal.

Tentativa y delito omisivo

Para la doctrina nacional dominante, no es posible admitir la tentativa en los

delitos omisivos si se considera que el art. 7º CP. habla de "principio de
ejecución.... por hechos directos..." y, además, en la redacción del art. 492
CP. el legislador se habría cuidado de diferenciar entre acción y omisión "...
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión...".

No obstante, la argumentación literal y formal antes señalada es discutible:

a) La disposición sobre la tentativa está ubicada en la parte general del CP. y

el art. 1º CP. reconoce que es delito "toda acción u omisión", razón por la cual
¿por qué no poder aplicar la tentativa a la omisión?;

b) No es obligado interpretar "ejecución" como equivalente de "causación" y

nada impide que aquella expresión sea sinónima de "configurar", "realizar" o
"asumir o adoptar un comportamiento";

878
 c) Es precio advertir que la ley penal vincula el principio de ejecución no
con una acción, sino con un crimen o simple delito, entidad que puede ser
comisiva u omisiva;

d) Al definir la ley la tentativa no hace referencia a la "no causación" del

resultado delictivo, sino a la "no consumación" del crimen o simple delito; en
consecuencia, principio de ejecución equivale a principio de la realización de
un delito por hechos directos;

e) La referencia a "hechos directos" puede ser interpretada como referida a

la omisión (breve o prolongada) de la conducta legal esperada en un delito de
omisión simple y, en el caso de un delito de comisión por omisión, a la
producción del resultado.

¿Es causal la omisión? Para la doctrina dominante, no. Se puede suprimir

mentalmente al sujeto omitente y lo acontecido se mantiene igual: no hay
relación causal entre el omitente y la acción omitida; tan sólo existe una
relación de "causalidad potencial o hipotética".

¿Tentativa o consumación en los delitos de omisión simple o propia?

En la actualidad, podemos diferenciar tres posible respuestas:

a) El comienzo del incumplimiento de deber mismo determina en forma

directa la consumación del delito;

b) No hay tentativa y el momento de la consumación tiene lugar una vez

expirado el último instante en que el sujeto podía cumplir eficazmente con el
deber de actuar que la ley le impone;

879
 c) Es factible la tentativa en la medida en que el sujeto tenga la posibilidad
de cumplir con el deber exigido por la ley. Algunos autores rechazan esta
solución en aquellos casos en los que la víctima, por demorar la actuación
esperada, determina en ella una prolongación de un mal y esto mismo
impediría un desistimiento.

La tentativa en los delitos de comisión por omisión (omisión impropia)

La doctrina penal comparada en forma dominante admite la tentativa y ha

formulado los siguientes criterios:

a) Se configura en el primer momento en que el autor obligado tiene la

posibilidad de evitar el resultado;

b) Tiene lugar en el momento en que el autor obligado deja pasar la última

oportunidad de impedir el resultado;

c) Concurre si el autor obligado cuenta, en el desarrollo del iter criminis

omisivo, con actos u omisiones intermedios, entre una primera y última
oportunidad, con lo cual el autor obligado dispone por lo menos de una
posterior y segura posibilidad de evitar el resultado delictivo;

d) Surge si la omisión del autor obligado genera peligro para el bien jurídico
o incrementa el riesgo de lesión del mismo;

e) Existe si el autor obligado ha hecho abandono del dominio sobre el curso

causal;

f) Nace si el autor obligado debe, necesaria e inevitablemente, destinar un

especial esfuerzo o energía para evitar el resultado;

880
 g) Se erige si, conforme al plan del autor obligado, su comportamiento
omisivo crea o incrementa un riesgo o peligro actual (o inminente) para el
bien jurídico protegido.

¿Desistimiento en el delito omisivo? Dependerá de la doctrina que se

asuma para responder si es o no factible la tentativa y, de aceptarla, del
contenido de la misma. Para aquellas que acepten y otorguen algún momento
adecuado para el desistimiento, éste siempre demandará el cumplimiento o
desarrollo de la acción legal indicada. Hay una ostensible diferencia entre el
desistimiento en un delito comisivo en que al autor le basta con detenerse, en
cambio, en el delito omisivo, el sujeto obligado no tiene igual poder o control
del curso causal a desplegar para cumplir con la ley. A nuestro entender, en
cualquier caso, tanto el desistimiento como el arrepentimiento activo deben
ser eficaces para liberar de responsabilidad a su protagonista.

Autoría y participación en el delito omisivo

Presupuestos:

a) La omisión sólo puede ser punible sobre la base de un tipo penal concreto
y cuya redacción permita incluir la conducta omisiva;

b) El delito omisivo es un tipo autónomo y los requisitos para los autores y

partícipes son diversos;

c) Si la perpetración sólo es punible como delito de infracción de deber, no

hay diferencias entre cometer y omitir (ROXIN);

d) La doctrina del dominio del hecho no es aplicable al delito omisivo

(ROXIN).
881
 Coautoría en la omisión

Según ROXIN es preciso diferenciar dos hipótesis:

a) Pluralidad de omitentes como coautores: a.1) si los omitentes han

infringido un "deber legal personal o singular", no hay coautoría, sino una
pluralidad de autores simultáneos por omisión (autoría accesoria); a.2) si los
omitentes han infringido un deber legal común, hay coautoría;

b) Sujeto actuante y sujeto omitente como coautores: si la acción y la

omisión son modalidades para perpetrar una infracción a un deber legal
común, es factible configurar una coautoría.

Autoría mediata en la omisión

Si la autoría mediata supone de parte del autor mediato una actividad

destinada a dominar o determinar la voluntad del instrumento ejecutor, en
principio y por regla general, no parece factible configurar esta modalidad de
autoría por estar ausente aquella actividad.

Participación por omisión

Es un tema discutido y discutible. Según CUERDA RIEZU, es factible

distinguir tres situaciones:

a) Participación activa en un delito omisivo, si la conducta se limita a apoyar

en forma inmaterial al obligado a actuar para que se mantenga en su
resolución de no intervenir, aunque hay quienes creen que el sujeto debería
responder como autor comisivo directo.

882
 b) Participación omisiva en un delito omisivo: ¿inducción por omisión a un
delito omisivo? Hipótesis que la doctrina rechaza por no ser factible; además,
nuestro CP. exige: "... inducen directamente a otro a ejecutarlo".

¿Complicidad por omisión? Es posible si el sujeto no tiene un deber de

garante o, de tenerlo, no es semejante al del autor. Una posible objeción podría
ser que el CP. exige "actos", expresión que podría tener una connotación
positiva de hacer algo. Sin embargo, esa expresión se puede interpretar en
forma amplia en el sentido de hecho o comportamiento (activo o pasivo) de
connotación social.

c) Participación omisiva en un delito comisivo, es factible y, en términos

generales, hay dos sectores de opinión: a) quienes no admiten esa modalidad
de participación se basan en que el garante es autor del tipo no impedido en
comisión por omisión; y b) quienes admiten la participación omisiva, hay
quienes exigen que el partícipe reúna los mismos requisitos del autor; otros
creen que el omitente que no es garante puede ser partícipe.

ESQUEMA IV UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

Unidad delictiva

Quien realiza una conducta típica ha perpetrado un delito (v. gr., quien
introduce su mano en una cartera y se apropia de un bien mueble ajeno comete
un hurto; quien propina un golpe de puño en la cara a una persona comete
lesiones). Quien ejecuta diversas conductas típicas comete tantos delitos
como conductas típicas ha perpetrado (v. gr., Iván mata a un vecino, injuria

883
a un tercero y arrolla con su vehículo a un peatón, caso en el cual Iván ha
cometido homicidio, injuria y lesiones).

Sin perjuicio de lo anterior, hay veces en que el autor, al desarrollar un

hecho típico, no obstante el número de acciones que lo integren, sólo ha
perpetrado un único delito (unidad jurídica) si:

1) La conducta típica a desarrollar puede ser simple, compleja o reiterada (v.

gr., un homicidio puede ser cometido mediante una o varias puñaladas).

2) El tipo penal es complejo y exige la realización de acciones de distintas

naturaleza (v. gr., en la violación se requiere una acción de fuerza o
intimidación y, además, la acción de acceder carnalmente a la víctima).

3) La naturaleza del delito demanda la reiteración o prolongación de una

misma conducta (v. gr., el secuestro o la usurpación de un bien raíz).

4) El tipo penal admite una reiteración irrelevante (v. gr., falsificación de

moneda en un mismo contexto).

5) El tipo penal es de acciones alternativas (v. gr., el delito de lesiones puede

ser cometido si el autor hiere, golpea o maltrata de obra a la víctima y la
ejecución de más de una acción, en un mismo marco espacio-temporal, no
multiplica el número de delitos).

6) La realización progresiva del tipo penal no multiplica el número de

delitos (si el autor consuma un delito de homicidio o lesiones no hay sanción
por una etapa previa: tentativa de homicidio o lesiones).

884
 Delito continuado. En términos generales para la doctrina se configura si el
agente ha realizado, en contextos situacionales diversos, una pluralidad de
conductas típicas semejantes u homogéneas e independientes entre sí, no
obstante lo cual se considera que solamente ha perpetrado un solo hecho típico
por existir entre ellas cierto vínculo común de carácter objetivo (subjetivo o
normativo). Cada conducta por separado es constitutiva de delito y el que la
víctima sea la misma no parece impedir la existencia de una pluralidad
delictiva.

Ej.: La delincuente de tienda que ha decidido, previo plan, ingresar a un

establecimiento comercial y sustraer furtivamente de cada departamento o
sección lo necesario para disponer de un traje y de ropa interior nueva.

Requisitos

Plano objetivo: 1) Pluralidad y homogeneidad de las acciones típicas

realizadas

2) Homogeneidad del bien jurídico atacado. Si se trata de un bien jurídico

personalísimo (v. gr., vida o salud) y el titular sea el mismo, no cabe
configurar delito continuado. Tratándose de bienes jurídicos colectivos (v. gr.,
salud pública) no es preciso que las personas afectadas sean las mismas.

3) Homogeneidad del contexto situacional y de medios de ejecución.

Plano subjetivo: Algunos autores exigen un "dolo común unitario", "dolo

global" o "dolo conjunto" que comprenda los rasgos esenciales de todas y cada
una de las acciones típicas ejecutadas y éstas representen una especial

885
conexión y sean la concreción sucesiva de una resolución delictiva unitaria y
anticipada.

Otros autores demandan una especie de "dolo continuado", que es la

reiteración del autor, ante una situación de hecho semejante, de una decisión
delictiva anterior, lo cual determinará respecto de todas las acciones típicas
una cierta identidad objetiva y continuidad subjetiva.

Penalidad: Dependerá si se estima que el delito continuado es una especie

de concurso medial (art. 75 inc. 2º CP) o se trata de un caso de unidad jurídica
de acción o de un concurso real (art. 74 CP).

Delito masa. Es un hecho delictivo estructurado sobre la base de una o

varias acciones típicas, las que, de por sí e independientemente, han
consumado un delito de estafa orientado a afectar a una pluralidad
indeterminada de personas.

Ej., el autor hace un ofrecimiento, a través de una publicación en un medio

escrito, de una rentabilidad mensual del 15% de la cantidad que se invierta. Al
día siguiente, concurren a la oficina del estafador 70 personas y suscriben sus
correspondientes contratos.

Punibilidad. Procede aplicar la acumulación jurídica prevista en el art. 351

CPP. para el caso de reiteración de crímenes, simples delitos o faltas de la
misma especie. Lo anterior, sin perjuicio de aplicar la regla del art. 74 CP. si
con ella resulta beneficiado el imputado.

Concurso de leyes penales

886
 Tiene lugar si el comportamiento del autor ha realizado los elementos típicos
de dos o más delitos, aunque, sobre la base de una adecuada interpretación,
sólo uno de ellos abarca plena y totalmente el hecho injusto y culpable, razón
por la cual los restantes tipos quedan excluidos.

Característica: Una aparente pluralidad delictiva se resuelve, sobre la base

de una interpretación legal, en una unidad delictiva.

Ej., el marido que da muerte a su cónyuge aparece perpetrando el delito de

homicidio y el parricidio.

Fundamento. La doctrina ha planteado dos posibles fundamentos: el

principio non bis in idem (nadie puede ser procesado y/o sancionado dos o
más veces por un mismo delito) y el principio de proporcionalidad (por
justicia es necesario que exista una adecuada proporción entre la gravedad del
hecho delictivo y la de su sanción).

Principios de solución del concurso de leyes penales

1) Principio de especialidad: Hay relación de especialidad entre dos tipos

si uno de ellos contiene todos los elementos típicos de otro (tipo general) y se
distingue de éste porque exige un elemento típico adicional (tipo especial)
que, de no concurrir, se configura el tipo general.

Ej., homicidio simple (tipo general) y homicidio calificado (tipo especial).

2) Principio de subsidiaridad: Sobre la base de un criterio valorativo, el

tipo subsidiario se aplica en la medida que el tipo principal no abarca
completa y totalmente el contenido de injusto y culpabilidad del hecho
realizado.
887
 Ej., el tipo de tentativa es subsidiario del tipo de delito consumado. El tipo
de complicidad es subsidiario del tipo de autor.

3) Principio de consunción: Si un tipo penal recoge el desvalor de injusto y

culpabilidad de otro tipo, aquel tipo es suficiente para valorar de manera plena
o total el hecho delictivo, razón por la cual no procede considerar en ese caso
concreto, además, el desvalor del segundo tipo.

Ej., las lesiones que normalmente acompañan a un delito de robo con

violencia o a una violación no configurar un segundo delito. El
autoencubrimiento que el autor de un homicidio realiza ocultando el cadáver
de la víctima.

4) Principio de alternatividad: A juicio de la doctrina dominante es un

principio vago, impreciso, confuso, discutido y discutible. En efecto, para
algunos autores la "alternatividad" supone que los tipos aparentemente
concurrentes deben coincidir en una zona común; otros, en cambio, estiman
que dicho principio supone la total exclusión de los tipos entre sí por obedecer
a conductas prohibidas de diversa naturaleza. En este contexto discutible, la
doctrina dominante es de opinión que, de no proceder los principios de
especialidad, subsidiaridad o consunción, respecto de un mismo hecho que es
parte de dos o más tipos que lo han descrito desde distintos punto de vista,
debe prevalecer aquel que posea la sanción más grave.

En el medio nacional se ha considerado que este principio permite

solucionar aquellos casos en los que el legislador penal ha creado figuras con
agravantes, pero que la pena establecida para ellas termina siendo un
privilegio. P. ej., el envío de cartas explosivas (art. 403 bis CP) en relación

888
con el homicidio que se puede derivar de aquel envío, ya que, de aplicarse la
pena establecida para éste, es inferior a la del homicidio simple y muy inferior
a la del homicidio calificado.

Pluralidad Delictiva (concurso de delitos)

Concepto: Tiene lugar si el agente mediante uno o varios hechos típicos ha

realizado dos o más delitos, configurándose un concurso ideal en el primer
caso y uno material en el segundo.

Concurso real (o material)

Existe si el agente ha ejecutado o participado en dos o más delitos

independientes entre sí, respecto de los cuales, por no existir sentencia
condenatoria ejecutoriada, pueden ser enjuiciados en forma simultánea en un
mismo proceso.

Este concurso puede ser homogéneo si el delito repetido es el mismo

(reiteración), p. ej., dar muerte a dos personas en distintas horas, o bien
heterogéneo (acumulación), p. ej., cometer un hurto y, posteriormente,
lesiones.

Requisitos:

Jurídico-penales

1) Identidad de sujeto activo: Una misma persona debe haber intervenido

como autor o partícipe en dos o más delitos.

889
 2) Pluralidad de delitos: Es precisa la concurrencia de dos o más delitos y
no es relevante que alguno esté consumado y otro(s) frustrado o en grado de
tentativa.

No hay que olvidar que ante la presencia de bienes jurídicos fundamentales

y personalísimos (p. ej., vida, salud o libertad), la concurrencia de una
pluralidad de resultados determina una pluralidad delictiva a pesar de que en
su base de ataque exista una sola acción (p. ej., dar muerte a dos o más
persona con una bomba).

3) Ausencia de conexión de medio necesario a fin entre los delitos: De

existir y por expresa disposición legal (art. 75 CP) dichos delitos deben ser
sancionados como un concurso ideal o formal.

Procesal-penal

Inexistencia de sentencia condenatoria ejecutoriada con el fin de no

quebrantar el principio "non bis in idem".

Tratamiento y penalidad del concurso real

Regla general: Acumulación aritmética o material de las penas (art. 74 CP),

según la cual se deben imponer todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones.

Excepción: Asperación o acumulación jurídica de las penas (art. 351 CPP).

En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma
especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Se

890
considerarán delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo
bien jurídico.

Si lo anterior no fuere factible, se aplicará la pena señalada de la infracción

que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere
asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según el
número de los delitos.

Contra-excepción: Acumulación aritmética de las penas (art. 351 CPP.). No

obstante, podrán aplicarse las penas según lo dispuesto en el art. 74 CP. si
hubiere de corresponder al condenado una pena menor.

Concurso ideal (o formal)

Concepto: Existe si un mismo hecho material típico implica, desde una

valoración jurídico-penal, dos o más delitos.

Característica: La unidad de un mismo hecho material es el fundamento de

una valoración jurídico-penal múltiple y acumulativa, lo que determina una
pluralidad delictiva.

Requisitos:

1) Unidad de hecho. La expresión "hecho" debe ser entendida como el

presupuesto fáctico de un tipo, el que puede exigir sólo una conducta o,
además, un resultado determinado.

2) Pluralidad de injustos. El único hecho material se proyecta a una

dimensión normativa jurídico-penal y ésta encuentra en aquél fundamento
para una pluralidad delictiva.

891
 Clases de concurso ideal.

a. Concurso ideal heterogéneo, supone dos o más tipos penales diferentes,

p. ej., el padre que accede carnalmente a su hija menor de 12 años comete
violación e incesto.

b. Concurso ideal homogéneo, el hecho ejecutado realiza repetidamente

dos o más veces un mismo tipo penal, p. ej., expresar en una misma
oportunidad unas palabras injuriosas a dos o más personas. La doctrina
dominante nacional suele ejemplificar con quien lanza una granada y da
muerte a varias personas. Esto es discutible si se considera el bien jurídico
afectado (personalísimo) y la norma legal para su sanción (exige aplicar la
pena mayor asignada al delito más grave) y, en el último caso, no hay delito
más grave. En otras palabras, creo que el legislador penal chileno sólo tuvo en
vista el concurso ideal heterogéneo.

Concurso ideal impropio (o medial), supone la concurrencia de dos

delitos, uno de los cuales ha sido el medio necesario para cometer el otro
(delito-fin), p. ej., La violación de correspondencia para apropiarse de valores
o la falsedad documental para perpetrar una estafa. Es un concurso ideal
impropio porque, en los hechos, es un concurso real o material.

Requisitos

1) Relación de medio a fin. Del tenor literal, los términos de la relación

medial sólo puede estar configurada por un único delito-medio y un único
delito-fin, quedando excluidos como términos un concurso real o ideal. Por
razón de justicia material, somos de la opinión que, para evitar una sanción

892
injusta o desproporcionada, se debe excluir las faltas como delito-medio o
delito-fin.

En un plano objetivo, el delito-medio puede tener lugar antes o durante la

ejecución del delito-fin y debe haber sido condición y causa de este último.
Tanto el delito-medio como el delito-fin pueden estar consumados, frustrados
o en grado de tentativa y sus protagonistas pueden haber desempeñado en uno
u otro la calidad de autor o de partícipe.

Subjetivamente, es necesario que el autor haya tenido consciencia del delito-

fin antes de principiar a ejecutar el delito-medio y, por lo tanto, se requiere
"dolo directo", con lo cual se excluyen de los términos un delito imprudente.

En cuanto a la "necesidad medial", la doctrina dominante se inclina por una

perspectiva concreta y relativa: un delito será medio necesario para otro
cuando un observador objetivo colocado ex ante en la situación concreta, y
habida consideración del plan de autor, pueda concluir que aquél era
imprescindible a efectos de posibilitar, facilitar o asegurar la comisión del
delito-fin.

Penalidad del concurso ideal y concurso medial (art. 75 CP): "... sólo se
impondrá la pena mayor asignada al delito más grave". La comparación de la
penalidad de los delitos en concurso se debe realizar en abstracto, tal como la
ha asignado la ley para el delito consumado.

893