MODULO 18

PROCEDIMIENTO PENAL
UNIDAD No.1 DERECHO PENAL

1.- TEORIA DEL DELITO Y DE LA PENA

La teoría del delito es aquella teoría que pieza a pieza elabora el concepto básico y
perfila los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de delito. Esta
teoría es de creación doctrinal, aunque está basada en preceptos legales; trata sobre
los elementos o requisitos de todos los delitos entendidos como institución general.
Partiendo de la definición del delito, se va estructurando la teoría del delito,
dividiéndose en: tipos de sujeto, acción (o conducta), tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad y punibilidad (o penalidad). Aunque la teoría del delito es completamente
aceptada, sí existen diferencias en cuanto a las relaciones entre sus elementos y los
componentes de cada uno de ellos.
1-1.- SUJETOS: personas que intervienen en la ejecución del delito

 Será sujeto activo aquella persona que pueda cometer un ilícito acto. Siempre
vendrá representado por una persona física. A su vez, dentro de la autoría de un
delito se pueden diferenciar las siguientes figuras:
o Autor directo: el que ejecuta en primera persona el delito.
o Autor intelectual: persona que traza un plan, sin embargo, no es quien lo
ejecuta.
o Coautor: ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias
personas que participan voluntaria y conscientemente
o Cómplice: ayuda o coopera de forma auxiliar o secundaria en la ejecución
de un delito.
o Encubridor: Persona que, conociendo la comisión de un hecho delictivo y sin
haber intervenido en éste como autor o cómplice, interviene después de
su ejecución, auxiliando, sin ánimo de lucro propio, a los autores o cómplices
para que se beneficien del provecho del delito, ocultando, alterando o
inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de ese delito, para impedir
su descubrimiento o ayudando a los presuntos

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  Y será el sujeto pasivo, aquella persona que pueda sufrir un delito. En cuanto al
sujeto pasivo, suelen distinguirse entre:
o Será sujeto pasivo impersonal la persona moral o jurídica víctima del
delito
o Será sujeto pasivo personal la persona física víctima del delito.

1-2.- ACCION U OMISION

La conducta humana como fundamento de la estructura del delito, es la denominada
acción u omisión. El concepto de acción engloba también al de omisión en tanto en
cuanto puede existir una conducta en la que se evita con una omisión la circunstancia
de una acción concreta. La principal función del concepto de acción es servir como
límite para seleccionar las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal.

Se puede definir la omisión como la conducta que consiste en la abstención de una

actuación que constituye un deber legal. La omisión presupone no solo capacidad de
acción en general, sino también capacidad de realizar la concreta acción debida y
exigibilidad general de tal actuación en las concretas circunstancias. Puede ser:

 Omisión propia u omisión de auxilio

En el Código Penal de muchos países, la omisión de auxilio u omisión del deber de

socorro es abstenerse a prestar ayuda a quien se encuentra en una situación de
peligro manifiesto y grave. También se conoce como omisión propia, ya que el delito
cometido es la “propia” omisión. Por ejemplo, si una persona ante un accidente de
tráfico con víctimas y pudiendo hacerlo, no presta auxilio.

 Omision impropia o comisión por omisión

Se habla de omisión impropia o de comisión por omisión cuando una persona que
tiene una posición de garante de un bien jurídico afectado y, estando obligada de esta
forma a realizar determinadas acciones, no las cumple provocando consecuencias
negativas. Por ejemplo, un profesional sanitario que, trabajando en una urgencia
médica abandona a un paciente sin motivo alguno. Estos delitos de omisión impropia
se pueden equiparar a delitos de acción. Por ejemplo, en el caso en que un bebé
muere por inanición por no haber sido alimentado por sus padres, éstos pueden ser

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imputados por delito de homicidio por omisión impropia, ya que se considera que el

resultado de la “no acción” es el mismo que la “acción” (en este caso, matar).

1-3.- TIPICIDAD

La tipicidad es el encuadramiento de la conducta humana en el tipo penal. Así, cuando

la ley dice en el artículo dedicado al homicidio que “el que matare a otro…”, se está
tipificando la conducta de dar muerte a otra persona.

"Una conducta es típica cuando se aprecia identidad entre sus componentes fácticos y
los descritos en la norma jurídica, es decir, cuando existe homogeneidad entre el
hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el
contenido material del injusto".

En el tipo se incluirán todas las características de la acción prohibida, por lo que,

podemos decir que el tipo es la valoración de la conducta delictiva.

1-4.- ANTIJURICIDAD
La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario al
ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es lo contrario al Derecho.

No es suficiente que una conducta sea típica, sino que además tiene que ser contraria
al ordenamiento jurídico, esto es, no puede estar protegida por ninguna causa de
justificación. La antijuridicidad radica en incumplir lo establecido en la norma jurídica.
Para que la conducta sea delictiva tiene que ser además de antijurídica, típica y
culpable, por lo que la antijuridicidad es un elemento más del delito y de la teoría del
delito.

La antijuridicidad es un elemento positivo del delito, en cuanto que la conducta que es

antijurídica será considerada como delito. La antijuridicidad compara lo establecido en
el ordenamiento con la conducta llevada a cabo por determinado sujeto.

Dentro de la definición de antijuricidad, la doctrina diferencia entre:

 Antijuricidad formal: un hecho es formalmente antijurídico cuando el mismo se

contradice con lo dispuesto en la ley, cuando además de ser típico no está
especialmente justificado por la concurrencia de alguna de las eximentes recogidas
en el Art. 2 ,Código P.P. (como la legítima defensa).
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 Antijuricidad material: un hecho materialmente antijurídico cuando el mismo se
opone a los intereses sociales o es nocivo para la sociedad; es decir, cuando
transgrede una norma jurídica positiva, lesionando o poniendo en peligro con ello
un bien jurídico que el ordenamiento desea proteger.

1-5.- CULPABILIDAD
La culpabilidad es la característica del sujeto para que se le impute a título de culpable
un determinado hecho típicamente antijurídico. Lo anterior viene a significar, que para
emitir un juicio que declare culpable a un sujeto será necesario que la conducta haya
sido típicamente antijurídica.

Para determinar si un sujeto es culpable desde un punto de vista práctico, han de

llevarse a cabo una serie de valoraciones encaminadas a definir la capacidad del
sujeto respecto a su modo de actuar:

 La imputabilidad del sujeto: se examinan el cumplimiento o no de las causas de

imputabilidad.
 La conciencia de antijuricidad
 La exigibilidad de la conducta: se analizan las causas de inexigibilidad.

1-6.- PENALIDAD O PUNIBILIDAD

La punibilidad o penalidad es una categoría harto criticada doctrinalmente, pues no
todos los autores aceptan en considerar la penalidad como un verdadero elemento del
delito. Lo anterior es consecuencia de que la penalidad no es tan trascendental en la
práctica como el resto de los elementos que conforman el delito según la teoría del
delito.

La penalidad o punibilidad supone la imposición de una pena cuando estamos en

presencia de los demás elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad). La pena, restricción a un derecho fundamental como puede ser el
derecho a la libertad; y por otro lado se establece, a tenor del artículo 25 CP, que los
jueces son los únicos que están legitimados para la imposición de la pena.

Cuando un hecho sea típico, injusto y culpable, la consecuencia evidente será la

aplicación de una pena (punibilidad o penalidad). La decisión de aplicar la pena no
será cuantitativamente idéntica en todos los supuestos, pues dependerá de varios
factores. La concurrencia de tipicidad, injusto y culpabilidad en ocasiones no será
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bastante para aplicar la pena (que pudiera corresponder) y no será debido a que
concurra una causa de exención, exclusión o extinción de la responsabilidad criminal,
sino porque faltará la punibilidad, elemento que constituye el último de los
componentes del concepto de delito.

DELITO:
El delito es un comportamiento que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia,
resulta contrario a lo establecido por la ley. El delito, por lo tanto, implica una violación
de las normas vigentes, lo que hace que merezca un castigo o pena.

En el sentido judicial, es posible distinguir entre un delito civil (la acción que se
desarrolla intencionalmente para dañar a un tercero) y un delito penal (que además se
encuentra tipificado y castigado por la ley penal).
Existe una clasificación bastante amplia de los distintos tipos de delito. Un delito
doloso es aquel que se comete con conciencia, es decir, el autor quiso hacer lo que
hizo. En este sentido, se contrapone al delito culposo, donde la falta se produce a
partir de no cumplir ni respetar la obligación de cuidado. Un asesinato es un delito
doloso; en cambio, un accidente donde muere una persona es un delito culposo.
Un delito por comisión, por su parte, se produce a partir del comportamiento del autor,
mientras que un delito por omisión es fruto de una abstención. Los delitos por omisión
se dividen en delitos por omisión propia (fijados por el código penal) y delitos por
omisión impropia (no se encuentran recogidos en el código penal).

2.- AUTORIA Y PARTICIPACION:

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Tal y como lo advertimos en el artículo publicado anteriormente, el delito no es obra de

una sola persona, existiendo supuestos en que concurren varios agentes activos en
su realización; lo cual ha llevado a la teoría del delito, a efectuar una distinción entre el
grado de participación de cada una de ellas, para determinar su responsabilidad, de
conformidad al principio de proporcionalidad, tratando de apreciar el aporte que hace
cada sujeto al injusto cometido, valiéndose la doctrina para ello, de la Teoría del
Dominio del Hecho.

AUTORIA DIRECTA:

Autor directo es aquel que realiza personalmente el delito y de modo directo. Ello se
deriva de que dicho concepto se encuentra implícito en la descripción que del sujeto
activo se hace en cada tipo delictivo de la parte especial; por lo que le es aplicable al
que realiza por sí el hecho punible, o lo que es lo mismo, aquel cuya acción se le va a
imputar, por referirse a la realización directa de los elementos objetivos y subjetivos
del tipo. La conformación del hecho mediante la voluntad de ejecución que dirige en
forma planificada es lo que le transforma en señor del hecho. Por esta razón, la
voluntad final de realización es un elemento guía del dominio sobre el hecho.

AUTORIA MEDIATA:

Es aquella en la que el autor no llega a realizar directa ni personalmente el delito,

puesto que el autor se sirve de otra persona, por lo general no responsable
penalmente, que ejecuta el hecho típico. Lo que busca la ley es un fundamento que
permita reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento, no existiendo duda
de que “el hombre de atrás” es quien posee el dominio del hecho.

El intermediario carece del dominio del hecho, por lo que la responsabilidad se imputa
al “hombre de atrás”, quien se ha provocado o se aprovecha del instrumento,
coaccionando, engañando, utilizándolo, contando con su falta de libertad o su
ignorancia de la situación.

Diferentes son los casos de cadena de mando, en los que media un aparato de poder
estrictamente jerarquizado, los casos denominados “autor tras el autor”, en los que se
presenta la situación de que el ejecutor directo es plenamente responsable, pero actúa

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como simple eslabón de una cadena de mando o de un aparato de poder jerarquizado;
lo que no es lo mismo, ya que la esencia de la autoría mediata consiste en valerse de
un instrumento, lo cual no se cumpliría si el ejecutor tiene plena responsabilidad, por
lo que este último caso debe ser resuelto con las reglas de la coautoría.

COATORIA:

El dominio del hecho es común a varias personas, siendo coautores los que toman
parte en la ejecución del delito, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho).
Aquí, la acción típica es realizada por dos o más personas que participan voluntaria y
conscientemente de acuerdo a una división de funciones, tomando parte, cada uno, en
la ejecución de los hechos. Es una especie de conspiración llevada a la práctica, y se
diferencia de ésta, precisamente en que el coautor interviene en la ejecución material
del delito, lo que no sucede en la conspiración.

Es importante destacar que los coautores cometen el delito entre todos, pero ninguno
de ellos por sí solo realiza completamente el hecho, por lo que no pueden
considerarse partícipes del hecho de otro. No rige el “principio de accesoriedad de la
participación”, según el cual el partícipe sólo es punible cuando existe un hecho
antijurídico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de
imputación recíproca de las distintas contribuciones, éste dice que todo lo que haga
cada uno de los coautores es imputable a todos los demás.

Por su parte, el dominio del hecho es funcional, en el sentido de que cada uno de los
coautores tiene en sus manos el poder del hecho a través de una parte que le
corresponde en la división del trabajo. Por lo tanto, existe una decisión conjunta o
común, en la que se vinculan funcionalmente los distintos aportes, los cuales están
conectados al otro mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta.

TIPOS DE AUTORIA:

 Ejecutiva directa:

Todos los autores realizan los actos ejecutivos. Por ejemplo: un grupo de fanáticos del

equipo de fútbol A, se encuentran con un fanático del equipo B, al cual le propinan una
golpiza.
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  Ejecutiva parcial:

Se da un reparto de las tareas ejecutivas. Por ejemplo: cuando dos sujetos se

proponen robar a un individuo, uno de los cuales lo golpea mientras el otro sustrae la
billetera.

 Reparto de papeles entre los intervinientes:

Aquí se incluyen casos en los que ciertos autores no se encuentran en el momento de

la ejecución. En este apartado podemos ubicar a los denominados autores
intelectuales, para los que se recurre a un criterio material que supera la visión
estrictamente formal de la coautoría, todo esto sobre la base del dominio del hecho.

PARTICIPACION DELICTIVA:

Participación es la cooperación dolosa en un delito ajeno, la cual puede concebirse en

dos sentidos: amplio y específico. El primero abarca a todos los que intervienen en el
hecho (autor directo, autor mediato, coautor, instigador y cómplice). En sentido
específico son aquellos que no son autores; es decir, contraponiéndose a autoría,
cuya actividad se encuentra en dependencia en relación a la del autor.

Ello significa que es necesaria la existencia de un autor respecto del cual se encuentra
en una posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Todas
las conductas de los partícipes deben adecuarse bajo el mismo título de imputación
por el cual responde el autor (unidad de título de imputación o unidad de calificación
jurídica). En consecuencia, la participación no es un concepto autónomo, sino
dependiente del concepto de autor, ya que sólo en base a éste puede enjuiciarse la
conducta del partícipe. En otras palabras, el delito por el que pueden ser enjuiciados
los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos, pero la
responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor.

INSTIGACION:

Igualmente, conocido con el nombre de inducción, es una típica forma de

participación, aunque por su entidad cualitativa el legislador, a efectos de pena, la
equipara a la autoría. Se caracteriza porque el inductor hace surgir en otras personas
(inducido) la idea de cometer un delito, pero quien decide y domina la realización del
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mismo es el inducido, de lo contrario sería autor mediato. Depende del autor principal
(inducido), ya que, si este no comienza la ejecución del delito, no puede castigarse al
inductor, salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas de
participación intentada especialmente punible como la proposición.

Determinar o inducir a otro a la comisión del hecho punible significa que el instigado
debe haber formado su voluntad de realización del hecho como consecuencia directa
de la acción del instigador, por lo que la instigación a un delito que el autor ya decidió
cometer es por lo tanto imposible. De igual manera, los medios por los cuales se crea
en otro el dolo del hecho son indiferentes, ya que son adecuados los beneficios
prometidos o acordados al autor como la coacción u otra amenaza, mientras el autor
no pierda el dominio del hecho, pues en este caso estaríamos ante un supuesto de
autoría mediata. De todos modos, se requiere en todos los casos una concreta
influencia psicológica y siempre una conducta activa, ya que como omisión no es
admisible como forma de instigación, ni tampoco por imprudencia.

Especial interés tiene el tema del exceso del inducido, lo cual puede ser de dos
maneras, cuantitativamente, en el sentido de que el inducido sobrepasa la cantidad
delitos instigados a cometer, como la comisión de un hecho cualitativamente diverso.
En ambos casos el instigador no responde por el exceso del instigado, siendo la
excepción de que se trate del caso del error en la persona, ya que es irrelevante en los
delitos contra la vida, siempre que no se trate de casos en los que se determina una
calificación distinta del hecho, como el del feminicidio o una agravante por el vínculo
familiar.

COMPLICIDAD:

Se trata de una contribución a la realización del delito con actos anteriores o

simultáneos, que no son considerados de autoría. La distingue su menor entidad
material, al grado que se castiga con una pena inferior a la que merezcan los autores
del delito. En consecuencia, el cómplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o
secundaria a la ejecución, a diferencia de los coautores que ejecutan directamente el
delito. Cómplice sería el que con su contribución no decide el sí y el cómo de la
realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se realice.

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Es admisible aún dolo eventual, nunca por imprudencia. El cómplice debe saber que
presta un aporte a la ejecución de un hecho punible, el límite de responsabilidad de su
participación está dado por el alcance del dolo, es decir el cómplice responde hasta
donde alcanza su voluntad.

El cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno y, como el instigador, no toma parte

en el dominio del hecho. El auxilio que presta el cómplice debe ser utilizado por el
agente que va a cometer el delito, de lo contrario no hay nexo entre el delito y la
persona que lo facilita.

CLASES:

Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesario o no necesario), ha de

partirse del grado de eficacia de los mismos apuntando al resultado concreto pero
vinculado a los realizadores por el autor. Si la necesidad se mide en abstracto, ningún
cooperador es necesario y si se mide en concreto, prácticamente todos lo son. La
actividad desplegada por un cooperador en el delito, será necesaria (imprescindible)
cuando ninguno de los que interviene hubiera podido evitarla. Si el acto realizado
hubiera podido verificarse por cualquiera de los demás que interviene, su cooperación
habría de calificarse de no necesaria.

 Complicidad Necesaria:

El cómplice necesario es el que en la etapa de la preparación o ejecución aporta al

hecho principal una contribución sin la cual el delito no hubiere podido cometerse. El
elemento que caracteriza a esta forma de complicidad es la intensidad objetiva de su
aporte al delito: sin este aporte, el hecho no habría podido cometerse de la forma en
que se hizo. El segundo elemento es el momento en que realiza el aporte: quien pone
una condición sin la cual el delito no hubiera podido cometerse sólo será cómplice si
no toma parte en la ejecución. Ejemplo: El gerente de un banco que brinda a los
autores antes de la ejecución la clave de la cerradura del tesoro que éstos utilizarán en
la ejecución del asalto, es cómplice primario. Si en cambio, el gerente concurre con los
autores a la ejecución del hecho y abre el tesoro, aprovechando su conocimiento de la
clave, será el coautor.

 Complicidad No Necesaria:
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Es quien ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del
delito. En cuanto al momento del aporte, puede darse tanto en la etapa de preparación
como en la de ejecución. Lo que determina la complicidad no necesaria previa a la
ejecución, es la promesa anterior; así, si no tuvo incidencia en el hecho no habrá
complicidad, pero si la tuvo, habrá complicidad no necesaria inclusive si luego no se
cumple. Quien promete asegurar y guardar el botín a quienes han decidido un robo es
cómplice secundario si los autores han contado con esa ayuda para la comisión del
hecho, aun cuando el hecho quede en tentativa y no haya luego botín a asegurar y por
lo tanto falte la posibilidad de cumplir la promesa.

No es indispensable dicha cooperación, es decir, que de faltar su aportación, el delito

se habría cometido igualmente. La única distinción que corresponde hacer entre los
cómplices es relativa a su aporte al hecho principal, y al momento de la participación,
que son presupuestos para determinar la pena aplicable.

La complicidad también puede cometerse por omisión, si le corresponde al cómplice

un deber de garantía. Es decir, cuando nos encontramos ante un caso de omisión
impropia donde el sujeto tiene el deber de garante. El presupuesto para aplicar la pena
a los partícipes, dado su carácter accesorio con respecto al comportamiento del autor,
es la realización del delito, aunque el acto sólo quede en grado de tentativa.

3.- ANTIJURIDICIDAD Y CUMPABILIDAD:

LA ANTIJURIDICIDAD. Concepto.- Es el acto voluntario típico que contraviene el

presupuesto de la norma penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses
tutelados por el Derecho. La antijuridicidad es un juicio impersonal objetivo sobre la
contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico. La condición o
presupuesto de la antijuridicidad es el tipo penal. El tipo penal es el elemento
descriptivo del delito, la antijuridicidad es el elemento valorativo. Por ejemplo, el
homicidio se castiga sólo si es antijurídico, si se justifica como por un Estado De
Necesidad como la legítima defensa, no es delito, ya que esas conductas dejan de ser
antijurídicas, aunque sean típicas. Antijuricidad Formal y Material

 La Antijuridicidad Formal es la violación de la norma penal establecida en el

presupuesto hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una causa
de justificación de las que el código penal expresamente recoge. Por ejemplo el
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 estado de necesidad (la legítima defensa, el hurto famélico, etc., CP, 11, 12,
incisos 1 y 2).
 La Antijuridicidad Material es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
por una conducta antisocial y dañosa, aunque no siempre tipificada en los
códigos penales. Por ejemplo, la mendicidad que es un peligro porque puede
generar robos. El ordenamiento jurídico penal boliviano se guía por el Principio
de antijuridicidad formal.

LA CULPABILIDAD. Concepto.- Es la Situación en que se encuentra una persona

imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido su conducta de una
manera responsable no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena.
En sentido estricto, representa el hecho de haber incurrido en culpa determinante de
responsabilidad civil o de responsabilidad penal.

LA CULPABILIDAD.- Es una relación de causalidad ética y psicológica entre un sujeto

y su conducta. Existe tres ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD, para que haya
culpabilidad tiene que presentarse los siguientes presupuestos o elementos de la
culpabilidad: 1 Imputabilidad, 2 Dolo o culpa y, 3 la exigibilidad de una conducta
adecuada o la prohibición o imperatividad de la norma. Y por faltarle alguno de estos
elementos, no actúa culpablemente el autor, en consecuencia, está exento de
responsabilidad criminal. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA
CULPABILIDAD para la TEORÍA PSICOLÓGICA la culpabilidad es la relación
psicológica del autor, con su hecho ilícito. Y ¿Como de vincula? A través del dolo y la
culpa como formas de vinculación que admite la ley entre el autor y el hecho ilícito
para que sea responsable jurídicamente de éste. situación de hecho consecuencia de
la cual es reprochable el imputado. Para la TEORÍA FINALISTA la culpabilidad es un
juicio de valor sobre el autor que no obró de acuerdo con las exigencias del Derecho.
EL DOLO Y LA CULPA La primera es intensión, la segunda, negligencia. Ambas tienen
por fundamento la voluntad del sujeto activo. Sin intensión o sin negligencia no hay
culpabilidad, y sin ésta, no hay delito, por ser la culpabilidad elemento del delito. Para
ejemplificar tenemos: 1º. Matar a una persona con un disparo de arma de fuego. 2º.
Atropellar a un peatón y causarle la muerte 3º. Un knock out mortal en el boxeo En el
primer caso se actúa con conocimiento y voluntad, esto es, con: intensión, la
conducta es dolosa. En el segundo caso, es imprudencia, la conducta es culposa. En
el tercer caso la causa escapa al control del autor.
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4.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son situaciones que

rodean al delito o particularidades del autor de los hechos que provocan que la pena a
aplicar se module de una determinada forma. Estas circunstancias dan lugar a
una atenuación o una agravación de la responsabilidad criminal, a veces incluso a una
eximente.

Cuando se comete un delito se establecen unos marcos penales, es decir, un margen

máximo y mínimo entre el que se fijará la pena y la valoración de estas circunstancias
será determinante para concretarla.

Hemos de tener en cuenta en primer lugar que los menores de dieciocho años no
serán responsables criminalmente con arreglo al Código Penal, sino que cuando un
menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable en atención a
lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores.

EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Están exentos de responsabilidad criminal, según el artículo 38 del Código Penal:

1.- El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o

alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión. Con todo, aclaramos que el trastorno mental transitorio no eximirá de
pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el
delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2.- El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación

plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no
haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido
prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a
causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión.

3.- El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la

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infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

4.- El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que

concurran los requisitos siguientes:

a).- La agresión ilegítima.

b).- En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los
mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida
inminentes.

c).- En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión

ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

d).- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

e).- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

5.- El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los
siguientes requisitos:

a).- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

b).- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por

el sujeto.

c).- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

6.- El que obre impulsado por miedo insuperable.

7.- El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,

oficio o cargo.

ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

El artículo 39 del Código Penal establece que son circunstancias atenuantes:

1).- Las causas expresadas en el apartado anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

2).- La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias

mencionadas en el punto N.º 2 del apartado anterior.

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3).- La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial
se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

4).- La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o

disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral.

AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

El artículo 40 bis.- del Código Penal aclara que son circunstancias agravantes:

1).- Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera
de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas
que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona
pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

2).- Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

3).- Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

4).- Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de

discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza
o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones
de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

5).- Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a

ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, lo que conocemos
como ensañamiento.

6).- Obrar con abuso de confianza.

7).- Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

8).- Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido
condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este
Código, siempre que sea de la misma naturaleza. No se computarán los antecedentes
penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

5.- CONCURSOS DE LEYES Y DE DELITOS:

Concurso de leyes

Se da cuando ante una determinada conducta punible existen diversas normas que la
contemplan, aparentemente aplicables, sin embargo, únicamente una de ellas resulta
de aplicación, al quedar cubierta con ella la totalidad del contenido antijurídico,
quedando desplazadas el resto.

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Se regula en el concurso de leyes, estamos ante un problema interpretativo de la
norma aplicable, ante un mismo hecho y varios preceptos que podrían ampararle, de
tal forma, que analizada la conducta, si ello no ocurre, porque sea previsto aplicar
todas las normas concurrentes, al resultar insuficiente la aplicación de una sola, es
cuando estaríamos ante el concurso de delitos estudiado, por eso, se llama concurso
aparente, porque las normas penales, en este caso, no concurren, sino que en
definitiva solo hay que aplicar una entre todas las que se hallen en conflicto.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de

normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por
uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica
del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el
caso contrario, ante un concurso de delitos.

CRITERIOS PARA DETERMINAR

• Criterio de especialidad, la regla aplica en los casos en que entre las normas en litigio
hay una relación de género a especie, de tal forma que, en ambas normas coincidan
los elementos, sin embargo, en una de ellas, concurre algún elemento más que la
individualiza frente a las del mismo género, aplicándose el precepto especial con
preferencia al general.

• Criterio de subsidiariedad, contenido en la regla se supondrá la aplicación del

precepto subsidiario en defecto de principal. Esta regla, distingue entre subsidiariedad
expresa y tácita, distinción que ya venía siendo recogida por la doctrina.

De tal forma y dado que, las leyes penales, no recogen siempre preceptos en los que
se dice que uno de ellos tendrá aplicación sólo en defecto de otro, sin embargo, la
propia naturaleza y contenido de las respectivas disposiciones penales nos indican la
existencia de esta subsidiariedad.

• Criterio de consunción, Se puede dar el caso, que una conducta quede absorbida en
otra más grave, la cual, a su vez, ha de abarcar la totalidad del comportamiento ilícito,
puesto que todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda
cubierto con la aplicación de una sola norma, o incluso, por la propia tipificación de la
infracción, constituya un delito penado y configurado como uno solo, aunque en el
seno abarque más de una infracción penal.

• Criterio de gravedad. Es el último criterio para aplicar en defecto de los anteriores, y

se encuentra regulado su significado es distinto a los anteriormente estudiados, pues
se prevé expresamente su carácter subsidiario, y será de aplicación cuando, en primer
lugar, no sea de aplicación ninguno de los contenidos en las reglas anteriores, es
decir cuando entre las normas en conflicto, no hay una relación de especialidad,
subsidiariedad o absorción. Se rige por la gravedad de la pena impuesta, teniendo en
16
cuenta todas aquellas circunstancias que puedan concurrir en la comisión del delito
para la fijación de su pena, quedando determinada cada una de ellas según la norma
penal en conflicto, y en consecuencia la aplicación de aquella que lleve aparejada la
pena más grave.

CONCURSO DE DELITOS

Se da cuando a una persona se le imputa la comisión de una pluralidad de hechos que

son constitutivos de delito, ya sea a consecuencia de una o de varias acciones y

siempre y cuando, de ser varias, alguna no haya sido ya enjuiciada.

¿Qué tipo de concursos de delitos hay?

"Reglas especiales para la aplicación de las penas", existirá cuando un mismo hecho
es constitutivo de dos o más delitos (concurso ideal) o cuando varios hechos
cometidos por una misma persona constituyen varios delitos, siempre que ninguno
haya tenido lugar tras la existencia de condena por alguno de ellos (concurso real).
Por último, recibe el nombre de concurso medial aquel concurso real en el que uno de
los delitos es medio necesario para cometer otro.

La jurisprudencia ha establecido que estaremos ante un concurso de delitos y no de

leyes cuando, para abarcar la total antijuridicidad de un comportamiento delictivo
concreto es necesaria la aplicación de diferentes preceptos penales, en caso contrario,
estaríamos hablando de un concurso de leyes, y no de delitos

La distinción clásica de concurso de delitos es el concurso ideal, cuando estamos

ante una unidad de acción y una pluralidad de delitos frente al concurso real, cuando
hablamos de pluralidad de acciones y de delitos, sin embargo, las reglas
contempladas en los arts. 44 y 45 CP, van más allá de estos supuestos, pues existen
otros supuestos de pluridad de acciones y unidad de delito, como puede ser el delito
continuado y el delito masa, así como la pluridad de acciones y de delitos, pero como
si se tratase de un concurso ideal, también conocido como concurso ideal impropio o
concurso ideal-medial.

Por tanto, el problema será determinar cuándo existe o no unidad de acción, donde se
puede distinguir entre unidad natural de acción, dándose una pluralidad de acciones
en sentido natural, pero que aparecen entrelazadas, resultando hasta artificial

17
separarlas, y la unidad típica de acción, que vendrá configurada por el propio tipo
penal.

LAS CIENCIAS PENALES

UNIDAD No.2 LAS CIENCIAS PENALES
1.- LAS CIENCIAS PENALES

Las ciencias penales son áreas de investigación fundamentales en el juicio penal, la

investigación permite conocer las causas, efectos y consecuencias de los problemas
nacionales en la materia, esto para proponer a las autoridades elementos para tomar
decisiones. Una de estas áreas es la jurídico penal, sobre la cual los investigadores de
la materia, comentaron que no es especialmente distinta a otras ramas del derecho y
no ofrece tantos problemas de interpretación.

“Esta área va muy de la mano con el derecho procesal penal, el cual tiene más
singularidades, en primera instancia porque el ejercicio de la acción penal es
exclusivo del ministerio público”, aseguró el investigador perteneciente al Sistema
Nacional de Investigadores.
18
A su consideración, si bien esta área es la que menos problemas de interpretación
tiene, presenta casos difíciles. “Casos difíciles no por las normas, sino por la
ocurrencia de los eventos que no necesariamente encajan en cada prescripción
normativa, por lo que se tienen que hacer trabajos de argumentación e interpretación,
es decir, un estudio analítico de las normas con el propósito de ver si ciertos hechos
pueden ser subsumidos a una prescripción penal”.

2.- CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS PENALES

El delito significa la violación o el desconocimiento de bienes o valores jurídicamente

protegidos, enfocado desde el punto de vista formal que es lo antijurídico, lo que es
contrario a la ley o como se lo explica es la adecuación de la conducta al tipo penal.
Como fenómeno jurídico, social, natural, no sólo interesa al Derecho Penal sino a
varias ciencias, de ahí es que hablemos de “las ciencias penales”, cada una enfoca al
delito, al delincuente y a la pena desde su ámbito.

Podemos decir que las ciencias penales son el conjunto de conocimientos relativos al
delito, delincuente, pena o sanción y a los demás medios de defensa contra la
criminalidad. En este conjunto el Derecho Penal es una de esas ciencias que estudia el
problema del delito desde un ángulo puramente jurídico, las demás disciplinas lo
hacen desde diversos puntos de vista. Lo que debe tenerse en cuenta de modo muy
especial es que el delito es un fenómeno social y natural que se lo estudia con
diversos métodos.

Son mucha las clasificaciones que se hacen de las ciencias penales, Luis Jiménez de
Asúa a quien recurrimos en diversos temas, nos habla de una Enciclopedia de las
Ciencias Penales, pero no concediéndole mucha importancia pasa a darnos una
clasificación de las ciencias penales que las divide en seis principales con
subdivisiones, de acuerdo al siguiente cuadro:

A) Criminología:

* Antropología

* Psicología

* Biología

19
 * Sociología

B) Criminalística

* Filosofía

* Historia

* Dogmática

C) Derecho Penal

* Crítica y reforma (Política Criminal)

D) Derecho Procesal Penal

E) Derecho Penitenciario

F) Ciencias auxiliares

* Estadística

* Medicina Legal

* Psiquiatría Forense

De lo anteriormente expuesto el Derecho Penal es la disciplina central. Al definir el

delito y conceptualizar al delincuente señalándole una pena, da el basamento de las
otras ciencias, al mismo tiempo que las delimita. Por ello entre las ciencias penales
hay íntimas conexiones y correlaciones.

El Derecho Penal estudia el delito desde el punto de vista fundamentalmente jurídico,

las otras ciencias lo hacen muchas veces más desde un punto de vista social, cultural
o natural.

3.- LA CRIMINOLOGÍA

20
El Positivismo y los positivistas en las ciencias penales planteaban la desaparición del
Derecho Penal que sería absorbido por la Criminología, pues consideraban que el
delito es fenómeno natural o solamente social, por lo que la normatividad jurídica
debía ceder el lugar a la Antropología Criminal o a la Sociología Criminal y en última
instancia la Criminología que nace y cobra gran importancia por el influjo de la
Escuela Positiva, sería la ciencia que sustituya al Derecho Penal y en su contenido
englobaría tanto la antropología como a la Sociología Criminal. La Escuela Positivista
en el campo penal si bien ha dejado fructíferos planteamientos y conocimientos por lo
general ha sido superada en el Derecho Penal de nuestros días. La polémica en torno
al tema es muy ilustrativa, basta repasar lo expuesto por Manuel Lopez Rey en su
Introducción a la Criminología, Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal
o Háscar Cajías en su Criminología, para tener una idea de su importancia y
trascendencia.

Rafael Garófalo es el que pone el nombre a la Criminología para significar la ciencia

del delito, aunque César Lombroso es el creador de la misma como ciencia natural,
antropología criminal, que conlleva la tesis del delito natural considerando este
fenómeno como si fuera biológicos o antropológico. Por lo general podemos decir que

21
el positivismo penal al impulsar la Criminología en gran forma, le da un contenido
diverso, así para Enrico Ferri es Sociología Criminal.

Delimitado el campo de acción de la Criminología como ciencia auxiliar del Derecho

Penal y supeditada al concepto que da del delito, se la podría definir de muchas
formas según la Escuela Penal a la que uno pertenezca. Sólo queremos mencionar las
conceptualizaciones de Manuel López Rey el fundador de esta cátedra en la Facturad
de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés y la de Huáscar Cajías profesor de
la materia por más de cuarto siglo en la misma facultad. Para el primero la
Criminología es “la ciencia complementaria del Derecho Penal, que tiene por objeto la
explicación de la criminalidad y de la conducta delictiva, a fin de lograr un mejor
entendimiento de la personalidad del delincuente, la aplicación adecuada al mismo de
las sanciones penales y la mejor realización de la Política Criminal”. Huáscar Cajías
define la criminología con un objetivo pedagógico que compartimos en los siguientes
términos: “criminología es la ciencia que estudia las causas del delito como fenómeno
individual y social”. Claramente está delimitado su campo de acción y sus relaciones
con el Derecho Penal y demás ciencias penales. En efecto, el Derecho Penal define lo
que es el delito y sobre este concepto se basa y trabaja la Criminología para estudiar
sus causas. La Criminología enfoca al delincuente y al delito como antes bio-
sociológicos.

Sin definición del delito no podría estudiarse sus causas, esto demuestra el carácter
auxiliar y la relación de la Criminología con el Derecho Penal. Pero a su vez el Derecho
Penal actual ya no puede prescindir de la Criminología, puesto que el delincuente es
uno de los objetivos del Derecho Penal y la Criminología es la que estudia su
personalidad para dar un diagnóstico en base del cual muchas veces se declara al
agente imputable por lo que sale del campo penal para aplicársele otras medidas que
no son las penas.

Lo expresado nos muestra no sólo las relaciones entre Derecho Penal y Criminología,
sino la interdependencia y mutua cooperación entre ambas.

4.- LA CRIMINALÍSTICA

22
La Criminalística es otra ciencia auxiliar del Derecho Penal, debe su nombre a
hermanas Gross, otros la conocen con el nombre de Policía Científica. Algunos la
clasifican entre las Ciencias Penales como causal explicativa.

Si bien el Derecho Penal pone la base y punto de partida al definir al delito, la acción
represiva de la criminalidad no podría ejercerse si no se descubren los delitos y los
delincuentes. Todo quedaría como simple enunciado. La Criminalística empleando
medios como la dactiloscopia, el identi kit o retrato hablado, el estudio de las huellas,
manchas, la balística, el bertillonage (Bertillon) o señalamiento antropométrico, etc., es
el arte, método, técnica y ciencia para descubrir el delito y delincuente, sirve tanto al
abogado como al juez o a la policía. Es pues como dice Huáscar Cajías la “ciencia que
estudia los medios para investigación y descubrimiento del delito y del delincuente”.

5.- DERECHO PROCESAL PENAL

23
No cabe duda ni nadie pone en tela de duda que en las condiciones actuales del
Derecho Penal y del Derecho Procesal son disciplinas autónomas pero que tiene
íntima relación.

Según Miguel Fenech en su Derecho Procesal Penal, esta ciencia estudia cómo debe
juzgarse y debería lograr un concepto adecuado de lo que sea la actividad
jurisdiccional. En líneas generales los procesalistas coinciden que el Derecho
Procesal Penal es rama del derecho público interno y coinciden en el concepto de
regular la actividad del poder público dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho
Penal, para su conducción a fin de materializar la represión de la delincuencia.

Como hemos explicado anteriormente el Derecho Penal define el delito, señala la pena
y clasifica al delincuente, por eso se lo denomina derecho sustantivo, porque sobre
sus conceptos actúa el proceso, si por ejemplo una conducta no es tipificada como
delito el Derecho Procesal Penal no puede actuar. En el marco de esta temática la
norma sustantiva tiene carácter general y abstracto, cuando una conducta real
coincide con ella se convierte en individual y concreta, pues sólo así puede aplicarse
la norma por medio de una serie de actuaciones e instancias que toman formas de
proceso legal lo que hace el Derecho Procesal Penal.

En tanto el Derecho Penal define los delitos y las penas, el Derecho Procesal Penal se

ocupa de la aplicación de la Ley individualizando al agente del delito y aplicando las

penas.

El Derecho Procesal Penal tiene sus propios conceptos como los actos procesales,
recursos, pruebas y su nivel de validez, por ello a esta rama del Derecho también se la
denomina Adjetiva, pues si bien el Derecho sustantivo determina el tipo penal, éste
quedaría como puramente teórico sin aplicación por más que existan conductas que
caigan en él si no existe un mecanismo que juzgue y sentencie la responsabilidad de
una persona y ésta es obra del Proceso, porque no se puede imponer alguna pena si
no es por una sentencia.

Lo expresado sucintamente nos demuestra las distinciones y semejanzas del Derecho

Penal y de Derecho Procesal penal, ambos luchan contra el delito en sus propios
campos.
24
6.- DERECHO PENITENCIARIO

Es necesario que consideremos que en un comienzo se hace difícil distinguir entre

Penología y Derecho Penitenciario. Eugenio Cuello Calon en su Derecho Penal dice
que el estudio de las penas suele designarse con el nombre de Ciencia Penitenciaria
que se refiere a los diversos temas de ejecución de las penas con un amplio campo de
acción con mucha influencia de Haward Wines y de los Cuáqueros, aunque son los
estudiosos franceses que le dan la denominación de Ciencia Penitenciaria que sirve
para designar cierta modalidad de penas privativas de libertad. El mismo Eugenio
Cuello dice que actualmente se habla de Derecho Penitenciario o de Derecho de
Ejecución Penal que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a la
ejecución de las penas y de las medidas de seguridad.

Es evidente que el Derecho Penal al definir el delito le asigna una pena o sea que la
ejecución de ésta necesariamente parte de un acto constitutivo que da existencia
abstracta a la sanción. La ejecución de la pena y a no es propiamente función del
Derecho Penal, sino una serie de instituciones regladas por las leyes que establece la
organización administrativa, el sistema penitenciario, el tratamiento penal, deberes y
derechos de los reclusos. Por ello es que Huáscar Cajías dice que el Derecho
Penitenciario es el ordenamiento jurídico que norma la ejecución de la pena.

En el Derecho Penal Contemporáneo y por la influencia de la Escuela Positiva se

admite junto a la pena las medidas de seguridad, por ello el profesor italiano Novelli
citado por Cuello Calon define el Derecho Penitenciario como: “conjunto de normas
jurídicas que

25
regulan la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad desde el momento en
que es ejecutivo el título que legitima su ejecución”.

Ya sea tomando este u otros conceptos, se entiende que el Derecho Penitenciario en

Ciencia Penal, pues se basa sobre la definición de pena que da este último y su labor
se dirige de modo legislado a las condiciones de la ejecución.

En otras palabras, sin Derecho Penal no habría Derecho Penitenciario porque éste
parte del presupuesto de la pena o de la medida de seguridad que son creaciones del
Derecho Penal aunque es autónomo de éste.

De lo dicho del Derecho Penitenciario se ocupa de la aplicación al caso concreto e

individual de las penas y de las medidas de seguridad y como se ha dicho tiene sus
propias instituciones que se manifiestan por los sistemas penitenciarios o carcelarios,
el régimen disciplinario, la organización y funcionamiento de las cárceles,
reformatorios e institutos de aplicación de las medidas de seguridad.

Nuestro Código Penal nos habla del cumplimiento y ejecución de las penas del articulo
47 al 58, menciona el régimen penitenciario y deja librada a la Ley de Ejecución de
Penas y Sistema Penitenciario (Decreto Ley de 19 de septiembre de 173) la
organización de las penitenciarías, clasificación de penados, etc. Lo interesante es que
es norma jurídica especial que no está incluida en el Código Penal.

7.- CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

ESTADÍSTICA CRIMINAL; MEDICINA LEGAL Y PSIQUIATRÍA FORENSE

26
Se llaman ciencias auxiliares del Derecho Penal porque si bien no se refieren a la parte
sustantiva ni adjetiva del delito, proporcionan datos y conocimientos a nuestra ciencia
que permiten con mayor facilidad y seguridad precisar ciertos hechos como por
ejemplo tomar medidas de política criminal, previsiones preventivas, poner la base del
reconocimiento de la imputabilidad, etc. En resumen, como su nombre lo dice
cooperan y ayudan en el cometido del Derecho Penal.

Quetelet puede ser considerado como uno de los precursores de la estadística

criminal cuando da origen a la Sociología Criminal Moderna. Enrico Ferri le da gran
importancia y podemos decir que ha influido en gran forma para que se convierta en
ciencia. Pero no podemos dejar de mencionar que ya a fines del siglo XIX comienza a
usarse como ciencia auxiliar del Derecho Penal para conocer “las relaciones de
causalidad existentes entre determinadas condiciones personales, determinados
fenómenos físicos y sociales y la criminalidad, pone de relieve sus causas, y muestra
su aumento o disminución y sus formas de aparición” (Cuello Calon).

LA ESTADISTICA CRIMINAL, se encarga de reducir a números los fenómenos sociales,

sus cifras dan a conocer las relaciones causales entre los factores endógenos y sobre
todo entre los fenómenos físicos y sociales en la criminalidad.

Edmundo Mezger dice “no es como pudiera parecer a primera vista, estadística de los
delitos, sino estadística de las condenas, por lo tanto, estadística penal”.

La estadística es la expresión numérica de delitos o sentencias, pero de ningún modo

expresa una valoración psicológica del delincuente ni las circunstancias que han
rodeado su conducta. Solo agrupa los delitos con arreglo a las definiciones de la ley,
como algo abstracto, por ello es que Edmundo Mezger dice “la estadística como tal no
constituye en sus cifras un modo independiente de investigación y es sólo la
recopilación de numerosas observaciones singulares, que a su vez condicionan el
valor o desvalor del conjunto”.

Los datos que proporciona la Estadística Criminal contribuyen en gran parte al

conocimiento de etiología de la delincuencia.

Proporciona el conocimiento de hechos y fenómenos que interesan al Derecho Penal,

a la Penología, a la Criminología a la magistratura principalmente. Sus datos se
27
prestan a interpretaciones muchas veces no venteas de errores. No podemos
desconocer que sirvió de base a la transformación del Derecho Penal Clásico y a la
Escuela Positiva.

Además de una estadística Criminal tenemos que reconocer la estadística

penitenciaria, es decir la de los condenados a prisión y a la de la ejecución de las
penas. Más aún a mediados del siglo XIX Moreau de Jones, citado por Jiménez de
Asúa, intentó crear una Estadística Penal Internacional, a la o que se oponen ciertos
problemas tales como la diferencia de los tipos legales, de cada país, diferencias de
procedimientos, disparidad de sanciones y penas para delitos de la misma naturaleza.
No obstante la Comisión Internacional Penal y Penitenciaria y el Instituto Internacional
de Estadística han creado un Comité Mixto que publicó un proyecto de estadística
criminal.

El Derecho como todas las ciencias es interdependiente para poder cumplir sus fines,
por ello en algunas circunstancias es insuficiente por si sólo para solucionar algunos
problemas para lo que requiere recurrir a algunas ciencias entre ellas a la biología y a
la medicina legal.

MEDICINA LEGAL que como la describe Samuel Fajardo es “el conjunto de principios
científicos necesarios para dilucidar los problemas biológicos humanos con relación
al Derecho”. La mayor parte de los estudiosos definen la medicina legal como la
aplicación de los conocimientos médicos a la administración de justicia civil y penal.

28
La persona humana es el sujeto y objeto del Derecho y la Medicina Legal comprende el
estudio biológico del hombre bajo todos sus aspectos, de ahí su importancia, por ello
muchos la consideran imprescindible como instrumento para asegurar en algunos
casos la precisión de la justicia. El Juez requiere de ella al igual que el abogado para
que puedan valorar, apreciar y analizar con criterio profesional los informes o peritajes
médico legales. En algunas oportunidades el esclarecimiento de un hecho médico-
legal se ofrece bajo apariencias falsas, en otras es definitorio para el esclarecimiento
de la verdad como en los homicidios.

La Medicina Legal es pues una ciencia que sirve de unión a la medicina con el derecho
y recíprocamente aplica a uno y a otro los correspondientes conocimientos.

No podemos desconocer que un informe pericial en la parte forense es de gran

importancia, que a veces la libertad de una persona depende de él o su honor
(violación), su capacidad (inimputables).

Desde el punto de vista propiamente médico, la medicina legal es una especialización

porque requiere estudios especiales sobre traumatología, identificación, autopsias,
necropsias, jurisprudencia médica, asfixias, etc. Además, estudia cuestiones
referentes a la ejecución de ciertos delitos como homicidios, lesiones, abortos,
infanticidio, envenenamientos, examen de huellas, etc.

La PSIQUIATRIA FORENSE, que surge de la actual tendencia a especializar esta

materia que hasta hace pocos años estaba englobada como parte de la Medicina
Legal, aunque muchas escuelas no aceptan su independencia. En general podemos
decir que se ocupa de los delincuentes alienados y anormales mentales para estudiar
el problema de su responsabilidad y su tratamiento penal, es decir que estudia la
patología mental aclarando problemas sobre la responsabilidad, irresponsabilidad del
enajenado, alcohólico, drogadicto, etc. Por abarcar el estudio de los alineados existe la
tendencia a denominarla con el nombre de “Sicopatología Médico legal o Forense”.

En cuanto a la terminología usada, ya han sido superadas las denominaciones de

locura, demencia, que son particulares enfermedades mentales que no engloban todo.
Por ello hoy la ciencia usa el término alienación mental equivalente a enajenación, que
es anormalidad mental cualquiera que sea su característica, Nerio Rojas define la
alienación mental como “el trastorno general y persisten de las funciones psíquicas,
29
cuyo carácter patológico es ignorado o mal comprendido por el enfermo, y que impide
la adaptación lógica y activa a las normas del medio ambiente, sin provecho para sí
mismo ni la sociedad.”

8.- LA SOCIOLOGÍA CRIMINAL

Como proceso causal explicativo del delito, la Sociología Criminal se origina en Adolfo
Quetelet, que en 1837 publica su Física Social, y en el que somete a la observación
estadística los fenómenos sociales entre los que se encuentra la delincuencia.
Formula la “Ley Térmica de la Criminalidad” según la cual los delitos de sangre se
distribuyen en el Mediodía y, en el Norte, los delitos contra la propiedad. Finalmente
diremos que Quetelet dice que “la sociedad prepara el delito; el delincuente es sólo
poder ejecutivo”

El verdadero representante que da bases serias a la Sociología Criminal es Enrique

Ferri que la opone a la doctrina lombrosiana de la antropología, es decir del factor
interno, frente a la cual está el externo, con la teoría del medio social, explicando el
Profesor italiano que “el medio social es el caldo de cultivo de la criminalidad, el
microbio es el criminal”, por lo que el conjunto de estudios relativos al delito como
fenómeno social constituye la sociología criminal. La posición de Ferri repercute en
Alemania con Von LIzt y en Francia con Tarde.

30
Ferri considera la Sociología Criminal como la conversión de la ciencia de los delitos y
de las penas, de una doctrina de exposición de silogismos, en una ciencia de
observación positiva, se vale de la Antropología Criminal, de la Estadística Criminal,
del Derecho Penal y de las Ciencias Penitenciarias para convertirla en síntesis que
denomina Sociología Criminal. Ferri quiere hacer de la sociología criminal la ciencia
globalizadora y comprensiva de todas las ciencias penales, intento que es rebatido
con argumentos contundentes pues nadie ignora que el Derecho Penal es ciencia
normativa, del ser y la sociología es ciencia descriptiva, causal explicativa del ser.

La exageración de Ferri lo conducen a afirmar que la pena no puede combatir los

factores del delito, por lo que crea en su lugar los sustitutos penales, como las
medidas de seguridad, como medios preventivos: los principales sustitutos penales
son: Orden social, político, científico, civil y administrativo, religioso, familiar,
educativo.

Fuera de lo anotado que rebate la tesis de Ferri se tiene que si bien el Derecho Penal
tiene íntimas conexiones con la sociología criminal debido a que el delito es un
fenómeno social, ello no basta par que absorba lo normativo, pues ambas ciencias
tienen un campo de acción propio y exclusivo; el primero tiene por fin el
establecimiento de las normas en tanto que la Sociología Criminal considera el delito
como fenómeno social y estudia las causas sociales de la criminalidad.

En resumen, podemos decir que la Sociología Criminal considera el ambiente social

como preponderante en la acusación de la criminalidad.

9.- POLÍTICA CRIMINAL

En 1928 comenzó a usar el nombre de Política Criminal el profesor alemán Henke Von
Lizt que la define “como el conjunto sistemático de principios conforme a los cuales
debe el Estado conducir la lucha contra el delito por medio de la pena e instituciones
afines y de los efectos de la pena y sus medidas afines”.

Para tener un concepto más comprensible de la Política Criminal, diremos como lo

hace Eugenio Cuello que “es el conjunto sistematizado de principios conforme a los
cuales debe el Estado organizar la lucha (prevención, represión) contra la
criminalidad”.
31
Como se ve la Política Criminal en su finalidad puede confundirse con el Derecho
Penal. A pesar de que tiene muchas coincidencias, y ambas ciencias se ocupan del
delito, el último de los nombrados define el delito y le asigna penas, en tanto que la
Política Criminal tiene por misión trabajar sobre el concepto que le da el Derecho
Penal para que por medio de medidas represivas o preventivas luche contra el delito a
fin de disminuir su incidencia, pero no con el objeto de sancionarlo que es obra del
Derecho Penal.

Mucho se discute si la Política Criminal es una ciencia autónoma y propia o una

aplicación especializada del Derecho Penal. Algunos autores la colocan como
intermedio entre la Criminología y la Sociología Criminal, pues, la primera estudia las
causas del delito y al diagnosticarlas propone medidas para superarlas y a la segunda
estudia el delito ligado al medio social en el que éste se manifiesta.

Para otros no es una ciencia sino un criterio directivo de la reforma penal que debe
fundamentarse sobre el estudio científico del delincuente y de la delincuencia, de la
pena y demás medidas de defensa social contra el delito.

Luís Jiménez de Asúa, coincidiendo en cierto modo con Cuello Calon, afirma que la
política Criminal es parte del Derecho Penal, como corolario de la dogmática: crítica y
reforma.

Nuestro criterio es que la Política criminal es parte especializada del Derecho Penal, es
casi una disciplina auxiliar, que actúa sobre los presupuestos fijados por éste pero los
aplica con criterio social, no dogmático ni normativo, y trata de traspasar a la
legislación positiva las aspiraciones provenientes de los ideales; aprecia la adaptación
del derecho al momento presente, su idoneidad como medio de protección social
contra los criminales y como resultado de ello propone las reformas tanto penales
como penológicas.

32
UNIDAD No.3 LA LEY PENAL Y SU APLICACION

1.- LA LEY PENAL:

La ley penal es todo enunciado legal relativo a las infracciones penales (delitos y
faltas) y a las consecuencias jurídicas que se asocian a aquéllas (penas, medidas de
seguridad y consecuencias accesorias). La vigencia del principio de legalidad penal
(garantizado en el Art. 15.I CPE y cuyas garantías incorporan de modo sistemático
el Art. 225 CPE) acentúa la primacía de la ley penal dentro del sistema de fuentes del
Derecho penal. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha manifestado de forma
reiterada que en materia "penal y punitiva" la CPE establece una "reserva absoluta de
Ley", precisando que en virtud de lo dispuesto por el Art. 13 I CPE cuando la ley penal
implique el desarrollo de un derecho fundamental o libertad pública (lo que acontece,
por ejemplo, cuando se precisan los supuestos en que se puede privar a una persona
de ese derecho o libertad), aquélla habrá de revestir carácter de ley orgánica.

De conformidad con lo establecido por el Art.1 CP, el Estado tiene competencia

exclusiva sobre la legislación penal. No obstante, la legislación boliviana puede incidir
de forma indirecta en el contenido de la ley penal como complemento de leyes penales
en blanco que afectan a materias sobre las que la sociedad ha asumido competencia
(situación que también se puede producir con normas punitivas del Código Penal).
Son asimismo leyes penales, los tratados internacionales sobre la materia, una vez
publicados oficialmente reconocidos por el Estado.

33
Aunque se hallen insertos en el Código Penal, no son, sin embargo, ley penal los
enunciados legales que no se refieren al delito ni a sus consecuencias jurídico-
penales (así ocurre, por ejemplo, con los artículos que el CP dedica a la
responsabilidad civil, que no es una consecuencia del delito en cuanto tal, sino de un
acto patrimonialmente dañoso que, de modo incidental, tiene también relevancia
penal).

La doctrina ha debatido con cierta intensidad si las expresiones "ley penal" y "norma
penal" pueden usarse como sinónimos. En general, predomina la opinión de quienes
distinguen entre, de una parte, la "ley penal" (el enunciado legal, el conjunto de
símbolos lingüísticos) y, de otra, la "norma penal" (el mensaje o los mensajes
prescriptivos transmitidos a través del enunciado legal). No obstante, cabe también
defender que ambos términos son sinónimos, en el entendimiento de que es el propio
enunciado legal el que, desde una perspectiva dinámica, funciona pragmáticamente
como mandato, constituye una comunicación prescriptiva (sin necesidad de sostener
un dualismo que afirme la existencia de dos entidades - la ley y la norma -
ontológicamente diversas).

La principal ley penal es el Código Penal que, junto con las leyes que lo modifican, lo
complementan o desarrollan alguna institución regulada en él, integra el Derecho
penal común. Las demás leyes penales constituyen el Derecho penal especial.

2.-AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

En la mayoría de los países para llevar a cabo la aplicación de la ley penal, va a regir
como regla el denominado principio de territorialidad de la ley penal, es decir, que la
ley penal se va a aplicar a los hechos que se cometen dentro del territorio de ese
Estado, independientemente de la nacionalidad de aquellos sujetos que cometieran el
delito.

Esto es así, porque el ius puniendi surge de la soberanía de cada Estado y es por eso
que su derecho penal rige dentro de su territorio. Esto se observa ya en el Código
Civil donde se determina que "las leyes penales, las de policía y las de seguridad
pública obligan a todos los que se hallen en territorio boliviano". Por tanto, hay que
tener en cuenta que:

34
  El Derecho positivo del Estado, va a contener normas que reflejen su soberanía
penal.
 El respeto de la soberanía del resto de Estados no permite que se impongan
normas de derecho interno que sean intolerables para otro Estado.
 Hay que tener en cuenta, la posibilidad que existe en algunos casos de aplicar el
derecho penal boliviano fuera del territorio de Bolivia, lo que no quiere decir que
el asunto al que se le aplique tenga que ser resuelto por Tribunales bolivianos.

Para poder aplicar el principio de territorialidad de la ley penal, hay que considerar qué
se va a entender por territorio, y más en concreto cuál es el territorio boliviano. Dentro
de lo que se denomina como territorio del Estado tenemos:

 En el ámbito terrestre, el territorio está formado por el terreno (junto con las
aguas interiores), y los ríos.
 Por otro lado, forman parte del territorio boliviano los edificios de las sedes
diplomáticas y consulares de países extranjeros.
 El mar territorial, o zona franca a las costas (refiriéndonos a las aguas, al lecho y
al subsuelo), sobre la que tenga soberanía el Estado, que considera que dicha
soberanía no puede exceder de doce millas contadas a partir de los puntos de la
línea base (considerada como tal la línea de bajamar), según el artículo 3 de la
Convención de la ONU sobre Derecho del Mar de 1982, que modifica la distancia
anterior de tres millas. Es decir, sobre el mar territorial tienen jurisdicción los
Tribunales bolivianos. Esta cuestión es realmente importante ya que cada
nación tiene sobre las aguas diversos intereses: económicos, estratégicos,
ecológicos, de comunicaciones.
 En el ámbito aéreo, diremos que podemos fijar el espacio aéreo con facilidad
una vez que ya tenemos fijado el ámbito terrestre, ya que la soberanía del
Estado boliviano se va a extender sobre el espacio que se sitúa sobre el
territorio boliviano.
 Hay que destacar que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos
celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de
soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera? siguiendo lo aprobado
por la Asamblea General de la ONU de 1966.
 Siguiendo con las naves y aeronaves, hay que tener en cuenta el tratamiento
especial que se le va a dar a las mismas en cuanto a lo que a la determinación
del territorio se refiere, y esto se debe a que mientras que el espacio terrestre,
marítimo y aéreo tienen la consideración de espacio soberano con carácter
"natural", por el contrario, en lo que se refiere a las naves y aeronaves, esa
consideración de espacio soberano no tendrá dicho carácter, sino que tendrá
carácter "jurídico". En primer lugar hay que decir que el régimen de las mismas
se basa en criterios distintos: importancia militar y mercante, el lugar en el que
las mismas se encuentren, si existen Tratados que recojan dicha cuestión, si
existe legislación especial.

Este tema aparece regulado en nuestro ordenamiento jurídico en base a ciertos

principios

1-1.- EL PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD:

35
Es el que se refiere a la condición personal del delincuente, que se le puede aplicar en
otro Estado (aquel en el que cometa el delito), la ley penal del Estado donde se
encuentra o nacionalidad.

 Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución (es el requisito de la doble

incriminación), que limita dicho principio personal, porque va a encargarse de
restringir la perseguibilidad a aquellos hechos cometidos que en el lugar de
comisión fueran ilícitos.
 Se exige que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero o de haber sido penado en el extranjero, que no haya cumplido la
condena que se le impuso. En el caso de que hubiera cumplido en parte la
condena, se le rebajará proporcionalmente la pena que le corresponda.

1-2.- EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCION DE INTERESES:

este principio se refiere a aquellos supuestos en los cuales, pese a estar el hecho
cometido en el extranjero e independientemente de cual sea la nacionalidad de los
delincuentes, le es aplicable la ley penal del Estado, por afectar a bienes jurídicos
importantes para el mismo. Esto se produce en aquellos casos en los que los bienes
jurídicos vulnerados tienen especial interés para el propio Estado.

* De traición y contra la paz o independencia del Estado.

* De rebelión y sedición.

* De falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas
de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.

1-3.- EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD O DE LA JUSTICIA UNIVERSAL O MUNDIAL:

actúa en aquellos casos en los que se puede aplicar la ley de un Estado a ciertos
hechos, pese a que los mismos hubieran sido cometidos fuera del territorio de dicho
Estado, aunque los delincuentes no sean nacionales y aunque los hechos no vayan a
afectar a los bienes jurídicos esenciales de ese Estado.

3.- AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL

1. PROMULGACION, DEROGACION Y ABROGACION DE LA LEY PENAL

Las leyes penales tienen una eficacia temporal vinculada a su periodo de vigencia.
Con arreglo a la Constitución, el Congreso Plurinacional sanciona las leyes y el
Órgano Ejecutivo promulga, ordenando su publicación por medio de la Gaceta Oficial
del Estado.

Sin embargo, derogada o abrogada la ley anterior, una vez publicitada la nueva ley
tiene carácter vinculante, entra en vigencia desde ese instante al cual nadie puede
ignorar, cayendo en un acto de antijuricidad.

36
PARA SU MEJOR COMPRENSION SE VALE DE PRINCIPIOS

1-1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PROHIBICION DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY

PENAL.

La sustitución de las normas vigentes por otras más adecuadas al contexto histórico
se conoce como sucesión de leyes penales. Basada en la existencia de una evolución
de las concepciones dominantes sobre la necesidad de proteger unos u otros bienes
jurídicos.

Principio de irretroactividad: las leyes penales no pueden ser aplicadas a hechos

anteriores a su promulgación. Así, la creación de una nueva figura delictiva por la ley
penal expresa un desvalor sobre los hechos que se definen, pero no puede recaer
sobre conductas cometidas con anterioridad a que tal desvalor se expresara
legalmente.

Excepción al principio: retroactividad de la ley más favorable. La prohibición de la

retroactividad de las leyes penales se asienta, desde el punto de vista jurídico, en los
principios de legalidad y seguridad jurídica, como límites a la intervención penal del
estado.

1-2.- LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MAS FAVORABLE

a) LA RETROACTIVIDAD COMO EXCEPCION

La retroactividad de la ley penal más favorable constituye una excepción al principio

general de irretroactividad de las leyes penales, pues en el principio de legalidad solo
se prohíbe la irretroactividad de las leyes penales que aumenten las penas,
establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas de delito.

No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo,
aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo condena.

Por tanto, las normas que establezcan circunstancias eximentes, atenuantes o que
disminuyan la gravedad de las penas y aquellas que despenalicen
conductas pueden ser aplicadas retroactivamente.

37
Habrá que dictar una nueva resolución, para lo que las disposiciones transitorias del
código penal establecieron una serie de reglas para la revisión de condenas y
determinación de la ley penal más favorable. Es obligatorio revisar la
sentencia penal al declarar una norma inconstitucional. También cuando el reo
ya hubiere cumplido la condena, cancelándose los antecedentes penales.

b) LA RETROACTIVIDAD EN MEDIDAS DE SEGURIDAD, LEYES PROCESALES

Y DISPOSICIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

Las medidas de seguridad tienen las mismas características de retroactividad que las
leyes penales.

La ley procesal aplicable será la vigente en el momento de cada uno de los actos
procesales y, como afirma el tribunal constitucional, no cabe pensar que de ello pueda
derivarse una aplicación retroactiva de la ley.

Existen decisiones de carácter procesal que afectan claramente a la libertad individual

y tienen efectos que permanecen durante cierto tiempo. Mientras estos duran, la ley
procesal aplicable puede variar, estableciendo mayores restricciones. El tribunal
constitucional se ha manifestado en cuanto a la prisión provisional, estableciendo que
la elección de la ley aplicable deja de hacerse de la manera más favorable al derecho
fundamental de la libertad (favor libertatis) y, por tanto, acudiendo a la ley anterior más
beneficiosa.

Las normas que regulan los plazos de prescripción no se consideran procesales sino
materiales, por lo que no pueden aplicarse retroactivamente si perjudican al reo.

La responsabilidad civil ex-delito es una obligación civil sin contenido punitivo que
se regule en el código penal, sus disposiciones no son leyes penales
stricto sensu. Asimismo, el responsable civil no es necesariamente el reo. Prevalece
la norma general.

c) DETERMINACION DE LA LEY MAS FAVORABLE

Las dudas surgen cuando se trata de penas de contenido distinto. La decisión

compete al tribunal, sin que el reo pueda decidir, aunque puede ser oído en caso de
duda sobre la ley más favorable. La permisión de la retroactividad se establece para
38
aquello que favorezca al reo y deberá decidirse en atención a sus circunstancias
concretas.

Otro problema se plantea cuando la ley posterior contiene aspectos

beneficiosos, pero también perjudiciales. Se debe resolver comparando las
consecuencias y aplicando de manera completa la que permita las menos gravosas.

d) EFICACIA DE LAS LEYES INTERMEDIAS Y DE LAS LEYES TEMPORALES

Ley intermedia: aquella que no estaba en vigor en el momento de comisión de los

hechos ni lo está en el momento del juicio, sino que ha tenido vigencia entre uno y
otro.

Si la ley intermedia resulta más beneficiosa para el reo, se acepta su aplicación, ya que
este pudo ser juzgado con arreglo a la misma si el juicio se hubiera celebrado bajo su
vigencia y si ello no ha ocurrido, no deben aplicársele las consecuencias de la ley que
le perjudica.

Son leyes temporales: aquellas que nacen con un periodo limitado de vigencia
establecido taxativamente en la propia ley que deja la fecha en que dejara de estar en

vigor.

Las leyes excepcionales son también leyes temporales, porque tienen limitada su
vigencia, pero tal limite no es fijo, sino que se remite al cese de las circunstancias en
virtud de las que promulga la ley.

Ambas suelen tener corta vigencia, tras la cual vuelve a entrar en vigor la legislación
anterior a la situación que las ha provocado, que suele ser más beneficiosa.

El problema surge cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la

ley temporal o excepcional más rigurosa son juzgados cuando vuelve a regir el
código penal que resulta más favorable. Si esto es así, y teniendo en cuenta la corta
vigencia y el probable retraso del procedimiento judicial, la ley temporal no llegaría a
aplicarse, por lo que sería ineficaz de hecho. Por esto, son ultraactivas: se aplican a
los hechos cometidos bajo su vigencia, aunque en el momento del juicio ya se
encuentren derogadas.
39
1-3.- EL MOMENTO DE REALIZACION DEL DELITO

El problema viene con los delitos cuya realización se prolonga en el tiempo. Se

resuelve con la teoría de la acción, que opta por el momento en que ha
tenido lugar el comportamiento punible. Solo se mantiene a la determinación de la ley
penal aplicable en el tiempo. Sin embargo, si en el momento del enjuiciamiento está
vigente otra que resulta más beneficiosa para el reo, será de aplicación de acuerdo
con el principio general de retroactividad de la ley posterior más favorable.

En cuanto al momento a partir del cual se computa el plazo de prescripción del delito,

nos proporcionan criterio. Según la teoría de la valoración jurídica, cada uno de los

problemas a los que afecta el momento de comisión debe solucionarse según las
necesidades de la correspondiente institución. Puede aceptarse que este no puede
considerarse realmente cometido hasta que no se ha consumado.

4.- EL DELITO COMO ENTE JURIDICO

El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como "infracción de la ley

del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de

un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso". Esta expresión nace de la idea que el delito es un "ente
jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana, por
cuya razón no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tenga pena fijada
previamente.

El delito como fenómeno natural y como hecho social

Al positivismo penal le interesó el delito como el hecho resultante de

una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico sosteniendo
que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por su constitución
psicofísica, aunque este concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del
positivismo frente a distintos problemas del derecho penal. Garófalo refuta esta
posición con su teoría del "delito natural", indicando que no puede admitirse la natural
inclinación al delito cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial.

40
Hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la
existencia de elementos perdurables en la humanidad que son, según él, la piedad y
probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye entonces el delito
natural. Ferri critica que esta última definición excluye sin razón otros sentimientos
cuya lesión puede dar lugar a delitos, para agregar además que "el delito es más un
ataque a las condiciones de convivencia social que a los sentimientos" y que es
necesario, para que el delito exista, "que la lesión se haya producido a impulsos de un
móvil antisocial". Se llega entonces a una formulación de base sociológica, conocida
como de Ferri, Berenini, según la cual son delitos “aquellas acciones punibles
determinadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de
vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado".

La delincuencia como hecho Social.

La delincuencia como realidad social. Entre los hechos que en las colectividades
humanas dañan, disocian o violan leyes o normas, hay una clase especial llamada
criminalidad, que habitualmente es concebida como la que tiene más grave
consecuencias. Fuera de los hechos criminales hay otros muchos, también nocivos y
de resultantes sociales negativas, que la sociedad, según su grado de cultura, tiende
a confundir con la delincuencia. Esto nos obliga a hacer una clasificación en la
siguiente forma:

1).- Hechos que la sociedad toma como delictuosos, pero que no están tipificados
como tales en las leyes penales (únicas que pueden hacerlo);

2).- Hechos que la sociedad no toma como criminales, pero que están tipificados en
las leyes penales;

3).- Hechos que tanto las leyes como la sociedad consideran como criminales.

Definiciones dogmáticas

La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se

señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio
constituye el objeto de la Teoría del Delito. La tarea que realiza el intérprete consiste
en identificar el acto real que será juzgado y descripto en la síntesis abstracta

41
contenida en los tipos penales de la ley, como también la ausencia de algunas de las
características fijadas al hecho humano por la definición.

5.- AGRAVANTES DE LA PENA SEGUN LA LEY PENAL

Las agravantes penales son circunstancias accidentales del delito, porque pueden
concurrir o no durante la comisión del mismo, pero si lo hacen, se unen de forma
indisoluble a los elementos esenciales del delito, aumentando la responsabilidad
penal, y por tanto AUMENTANDO LA PENA a imponer.

Lo que queremos dejar claro, es que cuando concurre cualquiera de las agravantes
penales previstas en la Ley, tanto por circunstancias del sujeto (por ejemplo,
la reincidencia) o por la forma de ejecutar el hecho delictivo (por ejemplo “uso de
disfraz en un robo”), van a hacer que la pena que se pueda imponer sea más dura en
comparación al mismo hecho delictivo en el que no se den estas circunstancias.

CLASIFICACIÓN DE LAS AGRAVANTES PENALES:

1) De carácter personal: son aquellas que hacen referencia a la disposición “moral”

del delincuente, a sus relaciones particulares con el ofendido o a cualquier otra causa
personal, por ejemplo, preparar durante días o meses concienzudamente el asesinato
de la víctima o aprovecharte de una situación de superioridad para ejecutar el delito.

2) De carácter objetivo: son las que consisten en la ejecución física del delito o en los

empleados para realizarlo, por ejemplo, utilizar armas o instrumentos diseñados para
incrementar innecesariamente el dolor de la víctima o ponerse un casco de moto para
robar una joyería y no ser reconocido por las cámaras de seguridad.

El Código Penal establece las siguientes AGRAVANTES:

1ª.- Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios,
modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que
para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

2ª.- Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando

las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

3ª.- Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

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 4ª.- Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza
o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de
género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

5ª.- Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a

ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

6ª.- Obrar, con abuso de confianza.

7ª.- Prevalerse, del carácter público que tenga el culpable.

8ª.- Ser, reincidente.

Sobre la REINCIDENCIA, una de las agravantes que más se aplican por los Juzgados,
el Código Penal, especifica lo siguiente:

» Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado

ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre
que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados

o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Tipología de Kretschmer

1. BIOGRAFIA Kretschmer (1888-1964), médico psiquiatra alemán, realiza su estudio

sobre la relación entre la constitución física y temperamento partiendo de enfermos
que sufrían esquizofrenia y psicosis maníaco depresiva. Observa que entre sus
pacientes existe cierta correspondencia entre la estructura somática y la psíquica.
Esto le lleva a sistematizar el estudio y a establecer una clasificación tipológica doble:
tipos morfológicos o corporales tipos temperamentales

2. CRÍTICAS A LA TEORÍA TIPOLÓGICA DE KRETSCHMER- Presenta los tipos

extremos, no los tipos promedio. -Divide en forma drástica y precisa a los individuos,
olvidando muchas diferencias individuales. -No tiene en cuenta los cambios físicos
que pueden ocurrir con una simple variación en la alimentación. -Las investigaciones
realizadas confirman la interpretación en los casos de psicóticos, mientras que no lo
confirman al tratarse de individuos normales.

3. Tipos somáticos o morfológicos: LEPTOSOMOS- Caja torácica plana y alargada;

pelvis ancha; relieve superficial delgado y tendinoso, con poco tejido adiposo -
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Extremidades largas y delgadas, con manos y pies largos y estrechos - Cabeza
pequeña y cuello largo y delgado - Cara estrecha y ovalada; nariz estrecha y afilada;
cabello recio

4. PÍCNICO: Caracterizado por: caja torácica abombada y corta; relieve de formas

redondas suaves, con mucho tejido adiposo; extremidades cortas, manos y pies
anchos y cortos; huesos finos; cabeza redondeada y relativamente grande, cuello
corto y macizo; cara ancha; cabello flojo y tendencia a la calvicie.

5. ATLÉTICO: Caracterizado por hombros fuertes y anchos; tronco trapezoidal con

pelvis estrecha; relieve muscular sobre una recia armazón ósea; brazos y piernas
fuertes, manos y pies grandes cara tosca con salientes pronunciados y de forma oval
alargada; cabello fuerte.

6. DISPLÁSTICOS: Incluye los casos de anomalías constitucionales como: enanismo y

gigantismo; los casos extremos de los otros tipos y los tipos mixtos imposibles de
clasificar. Los llama así porque la displasia es una desviación o detención del proceso
de "plastificación", es decir, adquisición y moldeamiento de la forma física normal.

7. Tipos psíquicos ESQUIZOTÍMICO: Sus características son: se desconecta fácilmente

de la realidad y se aísla; su sensitívidad es marcadamente bipolar: o muy exagerada o
muy disminuida; es muy susceptible y suspicaz o totalmente indiferente y frío; sus
impresiones son más de orden psíquico que sensorial; exterioriza poco, es callado y
reservado; su intimidad difícilmente puede ser penetrada; es poco influenciable por el
ambiente y poco práctico.

8. CICLOTÍMICO: Sus características son: sociable, abierto, cordial; su vida está

condicionada por el estado de ánimo fluctuando entre la alegría y la tristeza (ciclo), sin
que haya causas externas que lo motiven; no tiene lógica fuerte; su capacidad de
trabajo tiene orientación práctica.

9. GLISCROTÍMICO: Se caracteriza por: el predominio del aspecto psicomotor,

necesitando mucha actividad fisíca; son sujetos poco flexibles; persisten
insistentemente en lo que piensan; su conversación tiende a ser monotemática; son
pegajosos en el trato social; pueden ser apáticos o impulsivos. Las críticas a la
teoríatipológica de Kretschmer pueden resumirse así.

10. TIPOLOGÍA DE SHELDON W.H. Sheldon, profesor de la Universidad de Harvard,

inició sus estudios sobre tipología en 1928 y publicó los resultados en 1940.

11. La teoría de Sheldon, tiene como fundamento la existencia de tres componentes

corporales y temperamentales, definiendo los tipos por el relativo predominio de estos
componentes. Los componentes corporales son el endomorfismo, el mesomorfismo y
el ectomorfismo; y las dimensiones temperamentales correspondientes son la
visceroctonía, la somatotónica y la cerebrotonía.

12. ENDOMORFO: Caracterizado por el predominio del desarrollo visceral; gordura; su

estructura ósea y muscular está poco desarrollada y es débil.

13. MESOMORFO: Caracterizado por el predominio de las estructuras corporales:

huesos, músculos y tejido conjuntivo lo que proporciona un aspecto físico fuerte y
44
resistente; el tronco es largo y musculoso; el volumen del tórax es superior al del
abdomen; la piel es gruesa.

14. ECTOMORFO: Caracterizado por un organismo demacrado, de músculos pobres y

huesos delicados; pecho aplastado; extremidades largas y delgadas.

15. Tipos temperamentales: VISCEROTONIA: Caracterizada por inclinación a la

comodidad y sociabilidad; glotonería de alimentos, de gente y de afecto; amabilidad
indiscriminada. SOMATOTONIA Caracterizada por el predominio de la actividad
muscular y el vigor; afán de dominio y deseo de poder; indiferencia ante el dolor;
insensibilidad psicológica; agresividad competitiva.

16. CEREBROTONIA Caracterizada por la tendencia a encerrarse en sí mismo, a

disimular y a inhibirse; la huida de la sociabilidad; la represión de la expresión
corporal; la rigidez de la postura y de los movimientos; el control emocional y el
ocultamiento de los sentimientos

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