La Reconfiguracion Teorica de La Potesta

97
La reconfiguración teórica de
la potestad sancionadora de
la Administración Pública: Del
tradicional ius puniendi único
estatal a la función responsiva*
The theoretical reconfiguration of the sanctioning power
of the Public Administration: From the traditional state
ius puniendi to the responsive function
Christian Rojas Calderón**, Juan Carlos Ferrada Bórquez***, Pablo Méndez Ortiz****
RESUMEN / ABSTRACT
La cultura jurídica chilena ha construido Chilean legal culture has read adminis-
la potestad sancionadora administrativa trative sanctioning powers on the no-
sobre la noción del ius puniendi estatal tion of a single state ius puniendi. This
único. Este trabajo cuestiona esta idea, paper challenges this idea, proposing
planteando una perspectiva responsiva a responsive perspective that explains
que permite explicar los nuevos meca- the new mechanisms incorporated
nismos incorporados en esta área, tales in this area, such as self-reporting,
como autodenuncias, programas de cum- compliance programs, or correction of
plimientos o subsanación de infracciones. infractions.
Palabras clave: Derecho Administrati- Keywords: Administrative Law sanc-

vo Sancionador, Actividad de policía, tions, Police powers, Responsive Law.
Derecho responsivo.
*
Artículo elaborado con apoyo del proyecto Fondecyt Regular Nº1201783 (2020-2022)
“El Derecho administrativo sancionador en medioambiente y aguas: de la metodología
de control a la direccional o responsiva”.
**
Profesor Asistente, Universidad Adolfo Ibáñez. Doctor en Derecho, P. U. Católica de
Chile. Investigador principal proyecto Fondecyt Regular Nº 1201783. Correo electrónico:
christian.rojas@uai.cl. Dirección postal: Av. Alberto Hurtado 750, Viña del Mar, Chile.
***
Profesor Titular, Universidad de Valparaíso. Doctor en Derecho, U. Carlos III de Madrid.
Coinvestigador proyecto Fondecyt Regular Nº 1201783. Correo electrónico: juancarlos.
ferrada@uv.cl. Dirección postal: Av. Errázuriz 2120, Valparaíso, Chile.
****
Profesor Invitado, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado. Licenciado en
Derecho, Universidad de Valparaíso (Chile), Master en Derecho, New York University (Esta-
dos Unidos). Coinvestigador proyecto Fondecyt Regular Nº 1201783. Correo electrónico:
pmo231@nyu.edu. Dirección postal: Cienfuegos 41, Comuna de Santiago, Chile.
Artículo recibido el 6 de septiembre de 2021 y aceptado el 20 de diciembre de 2021.
ReDAE Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 34 [ julio-diciembre 2021 ] pp. 97-130

98 Christian rojas Calderón / juan Carlos Ferrada Bórquez / PaBlo Méndez ortiz
Introducción
La doctrina nacional mayoritaria, siguiendo en ello muy de cerca la doctrina
española tradicional, ha construido la reflexión sobre la potestad sancionado-
ra de la Administración Pública a partir de la tesis del ius puniendi único del
Estado. Esto implica que la potestad otorgada a los órganos de la Adminis-
tración del Estado deriva de una potestad punitiva general, que se expresa
en una faz penal y en otra administrativa. Ello permite formular y delinear
ambas, a partir de ciertos principios y garantías construidas originalmente
desde la dogmática penal, y operando ellas en forma matizada en el ámbito
del Derecho Administrativo.
Desde luego, tal construcción tiene como finalidad evidente configurar
garantías similares para los imputados de una infracción penal y de una con-
travención administrativa, estableciéndose para la sanción administrativa, así
como la penal, una finalidad de ultima ratio que limita o condiciona el ejercicio
de la potestad sancionadora por los órganos de la Administración del Estado.
Sin embargo, tal formulación adolece de algunas deficiencias desde
una perspectiva teórica y dogmática. Por un lado, establece una conjunción
de fines u objetivos de ambas potestades que no se corresponden ni teórica
ni prácticamente. Por otro, supone la configuración dogmática de ambas
potestades con principios y reglas jurídicas similares, lo que se aleja comple-
tamente de la realidad normativa nacional. Ello exige, a nuestro juicio, una
reformulación completa de la potestad sancionadora, que dé cuenta ver-
daderamente de los fines, principios y reglas de esta potestad y como ello
ya se recoge en el ordenamiento jurídico chileno en ciertos ordenamientos
sectoriales de referencia.
En este contexto, este trabajo tiene como objetivo principal exponer y
analizar críticamente el fundamento y contenido de la potestad sancionadora
de la Administración Pública en nuestro Derecho, incorporando una perspec-
tiva responsiva que explique de mejor forma las nuevas regulaciones en esta
materia en nuestro derecho, y superando la tesis tradicional del ius puniendi
único del Estado. Así, bajo esta nueva concepción teórica, se analiza la con-
figuración de esta potestad, mostrando algunas regulaciones específicas que
ya dan cuenta de esta nueva perspectiva en nuestro Derecho.
Para estos efectos, en el punto primero analizamos el contenido de la
potestad sancionadora, su atribución a algunos órganos administrativos en el
Derecho chileno y como ella se enmarca en la actividad administrativa. En el
segundo hacemos una revisión de la tesis del ius puniendi estatal único como
fundamento de la potestad sancionadora. En el tercero exponemos breve-
mente la concepción responsiva del Derecho Administrativo y cómo ello
incide en la configuración de la potestad sancionadora de la Administración
Pública. En el cuarto se analizan algunas expresiones normativas concretas de
esta nueva concepción en el Derecho Administrativo chileno. Por último, se
formulan algunas conclusiones.

La reconfiguración teórica de la potestad sancionadora de la Administración Pública: ... 99
I. La potestad sancionadora de los órganos de la administración pública
1. La potestad sancionadora en el marco de las actividades de la

Administración: de la actividad de policía a la actividad de ordenación
En general, la actividad administrativa se corresponde con la antigua policía
administrativa, que es la forma más tradicional y primigenia de incidencia de
la Administración Pública sobre la vida social1. Esta actividad implica que, con
base en las potestades administrativas específicas de que es titular un órga-
no, se limitan las actividades de los particulares en el ejercicio de su libertad
con el objetivo de preservación el orden público2. En términos más amplios,
esta actividad es definida como aquella en que la Administración y demás ór-
ganos titulares de poder jurídico público impone restricciones, deberes o de
cualquier forma ordena las actuaciones privadas con el fin de garantizar algún
interés público, vigilar su cumplimiento y reaccionar ante los incumplimientos
para reestablecer la legalidad3.
Ahora bien, esta concepción y configuración de la actividad administra-
tiva –concretada en meras órdenes de la autoridad sin más–, se corresponde
más bien con un Estado absoluto, donde la policía agrupaba un poder gené-
rico, indeterminado y expansivo, o a lo menos un Estado configurado bajo
parámetros típicamente autoritarios. Sin embargo, aquella idea es incompa-
tible con el Estado de Derecho normativamente afirmado en nuestro sistema
jurídico ya desde el siglo XIX, en cuya virtud no es admisible un poder de
estas características como poder general de policía que comprenda una ca-
pacidad indeterminada para limitar la libertad de los particulares. Ello solo
puede ocurrir en virtud de un conjunto más o menos amplio de potestades
singularizadas de intervención, conferidas exclusivamente por la ley, aunque
su configuración puede completarse por vías normativas de inferior jerarquía.
Así algunos autores sostienen que pareciera preferible utilizar hoy, en
vez del concepto clásico de ‘policía’ –que solo se ha mantenido por la fuerza
de esas palabras tan antiguas–, la expresión ‘ordenación’4, aludiendo de paso
al fin de esta actividad que es el orden público, lo que empero debe ejercer-
se con respeto a los derechos y la libertad de las personas. Esta actividad de
ordenación se dirige a procurar el buen orden de la colectividad mediante la
regulación de una actividad en las que los particulares persiguen su propio
interés y, por tanto, incide en la limitación de posiciones y situaciones sub-
jetivas de estos. Ello se traduce en una incidencia restrictiva y, en su caso,
negativa en su esfera jurídica, que encuentra su justificación en la necesidad
de articulación o coordinación de la actividad privada con el interés general o
público y con los derechos o intereses de otros particulares.
1
Parejo alFonso 2003, 641.
2
de la Cuétara Martínez 1983, 236.
3
reBollo Puig 2009, 14.
4
santaMaría Pastor 2004, 249.

La actividad de ‘ordenación’ y, sobre esta, la actividad de ‘intervención’

y las ‘limitaciones’ que de ella derivan, presupone entonces la existencia de
situaciones jurídicas activas privadas, respecto de las cuales aquella tiene por
objeto solo su restricción o su reconducción a determinados límites, por lo
que tales limitaciones no dan derecho –por regla general– a indemnizacio-
nes, dado que corresponden a cargas que se imponen al cuerpo social y que
deben ser asumidas por este5. Ello supone el ejercicio por la Administración
Pública de la adecuada potestad de ordenación, intervención o limitación,
mediante la aplicación de técnicas establecidas por la ley6, interviniendo el
ejercicio de los derechos o intereses de los particulares con el fin de resguar-
dar el interés público debidamente declarado o, en última instancia, que no
lo contravenga7.
Por lo señalado, la actividad de ordenación hoy en día abarca un gran
número de actividades, que en términos generales comprenden: (a) la acti-
vidad limitadora, ordenadora propiamente tal; (b) la actividad fiscalizadora
o inspectiva; y (c) la actividad sancionatoria, la que enseguida se tratará con
alguna atención.
Primero, en cuanto a la ‘actividad limitadora o de ordenación propia-
mente tal’, las técnicas que se utilizan para ordenar o limitar actividades son
innumerables y se encuentran presentes en la vida ordinaria o regular de los
particulares/interesados. En este sentido se pueden mencionar las prohibicio-
nes y mandatos, en especial la información; autorizaciones, en base a la téc-
nica concesional; comprobación del cumplimiento de ciertos requisitos exigi-
dos por la regulación de una actividad; ablación, referida fundamentalmente
a derechos patrimoniales, que incluye limitaciones a la propiedad; regulación
del ejercicio de actividades esencialmente económicas por los particulares
entre muchas otras.
En este punto cabe aclarar que estas técnicas no son exclusivas de la
actividad de ordenación, pues también se encuentran muy presentes en la
actividad de gestión de bienes públicos. No obstante, en el ámbito de la
ordenación el fin general es el mantenimiento del orden público y, en tal con-
texto, se utilizan unas técnicas o medios compatibles con el mismo, lo que
permitirá adoptar pautas sistemáticas de análisis sobre la base del nivel de
incidencia en la conducta de los sujetos privados.
En segundo lugar, la ‘actividad de fiscalización o inspectiva’ constituye
un complemento de la actividad de limitación. Con ella se alude a un poder
funcional que habilita a la Administración Pública a comprobar o constatar el
cumplimiento de la normativa vigente, incluidas las condiciones de orden in-
terno o de orden aprobatorio de actos o contratos (actividades, instalaciones,
5
En efecto, la ley no es solo la expresión de la voluntad soberana, sino también la técnica jurídi-
ca adecuada para regular la libertad. de la Cuétara Martínez 1983, 219.
6
Parejo alFonso 2003, 642.
7
CaMaCho CePeda 2010, 106-107.

objetos, productos entre otros)8, siendo ejemplos típicos de ello una variada
actividad administrativa en ámbitos tan disímiles como el tributario, educa-
cional, laboral, sanitario, fito y zoosanitario, consumo, turismo, banca y ser-
vicios financieros, entre otros. Todas ellas pueden ser agrupadas, de acuerdo
a sus finalidades, en una inspección recaudatoria, informativa, instructiva y
preventiva o protectora9.
La actividad inspectiva, en todo caso, debe estar desligada de la potes-
tad que ostenta la Administración Pública para aplicar sanciones, teniendo
esta reglas y principios propios, distinción que se funda en el diferente conte-
nido y fines que cada una de ellas posee10. Así, el objeto predominante de la
fiscalización será verificar la adecuación del ejercicio de derechos y obligacio-
nes al ordenamiento y no la sanción o represión por su incumplimiento.
Tercero, como consecuencia final, y únicamente en caso de incumpli-
miento del orden legalmente exigible, aparece la ‘actividad sancionatoria’, la
que al mismo tiempo es técnica y actividad. Esta actividad constituye en rea-
lidad una expresión de las potestades generales de aplicación y actualización
del derecho vigente, por lo que se configura finalmente como una expresión
residual y última de la propia actividad de ordenación11, como lo ha reconoci-
do nuestra doctrina desde larga data12.
2. La atribución de la potestad sancionadora a los órganos administrativos

Tradicionalmente se ha sostenido que, a partir del hecho que la Adminis-
tración ‘es’ poder público –pues en cuanto entidad de Derecho Público
la Administración forma parte del Estado–, participa de las prerrogativas
generales del propio Estado13. Así, la Administración Pública –y los demás
sujetos titulares de potestades administrativas– cuentan con prerrogativas
y/o privilegios consistentes con su objetivo principal de tutela del interés
público y satisfacción de las necesidades de la población. Pero, no basta con
reconocer prerrogativas, si estas no van acompañadas de la posibilidad de
exigir su cumplimiento, de lo que surge la necesidad de habilitar a la misma
Administración Pública para imponerse a los particulares, por medios represi-
vos si fuere necesario, en contra de aquellas conductas que se opongan a sus
determinaciones.
8
BerMejo Vera 1998, 40-41.
9
CaMaCho CePeda 2010, 132-135.
10
garCía ureta 2006, 35-40.
11
Ferrada Bórquez 2014, 241.
12
Santiago Prado Bustamante, ya en 1859 escribía que: “La independencia de la Administración
estaría comprometida si no tuviera ninguna potestad coercitiva o careciera absolutamente de
facultades para exigir la fiel observancia de sus actos, aplicando penas pecuniarias dentro de
los límites de una simple corrección o por la vía de disciplina. El poder legislativo delega en la
administración esta parte de funciones propias del orden judicial, a fin de robustecer su acción
y complementar su existencia, reservando el conocimiento de las causas graves y de los delitos
contra la autoridad a los jueces competentes”. Prado BustaMante 1859, 20.
13

Así es como, hoy en día, es opinión común en la doctrina, reconocer la

existencia de las potestades sancionatorias en la Administración Pública o
una actividad sancionatoria administrativa –funcionalmente entendida–, en
cuya virtud pueden establecerse por la misma Administración sanciones a los
particulares por las transgresiones del ordenamiento jurídico. Dicha potestad
se otorga por el legislador, por regla general, a la Administración para pre-
venir y, en su caso, reprimir las vulneraciones del ordenamiento jurídico, en
aquellos ámbitos de la realidad cuya intervención y cuidado le han sido pre-
viamente encomendados.
De este modo, se puede constatar que en la actualidad en nuestro
Derecho existen muchos ámbitos en los que el legislador ha establecido
potestades sancionadoras a diversos órganos administrativos, los que tam-
bién se han proyectado con enorme amplitud en el ámbito de la economía
(superintendencias en mercados regulados), la salud (autoridad sanitaria), el
urbanismo (municipalidades), los medios de comunicación (Consejo Nacional
de Televisión), entre otros. Así, la doctrina autorizada sostiene con razón que:
“allí donde hay sectores en que la Administración va a tener un mínimo pro-
tagonismo, allí aparecen, como secuela inevitable, como instrumento al pa-
recer imprescindible, las sanciones administrativas [...] y se considera normal
que hoy la Administración Pública, entre las potestades y prerrogativas que
deben encauzar su actuación ostente la potestad sancionatoria”14.
Ahora bien, esta potestad administrativa no es ilimitada y absoluta, sino
que requiere de una habilitación legal, lo que le permiten precisamente exi-
gir el cumplimiento del Derecho, en virtud del interés público comprometido.
Además, el ejercicio regular de la potestad es controlado por los tribunales
de justicia y otros órganos de control dispuestos en el ordenamiento jurídico
–en nuestro caso, la Contraloría General de la República–, lo que implica una
sujeción y supervisión estricta de esta potestad a los parámetros establecidos
por la ley.
3. El carácter eminentemente administrativo de la potestad y su encaje

constitucional
La existencia y el ejercicio de potestades sancionatorias en órganos de la Admi-
nistración del Estado es un dato ciertamente indiscutible en la mayoría de los
ordenamientos de nuestro entorno. Sin embargo, la atribución de esta potestad
no ha estado ajena a la discusión académica y jurisprudencial, fundamentalmen-
te en torno a la cuestión de su legitimidad y su encaje constitucional.
En la doctrina española, por ejemplo, se generó una fuerte discusión
en la década de los 70 sobre la naturaleza de la potestad sancionadora y su
ubicación orgánica en el poder público. Así, algunos sostuvieron el carácter
jurisdiccional de la potestad y, por tanto, la necesidad de otorgarla exclusi-
14
Martín-retortillo Báquer 1991, 136-137.

vamente a los tribunales de justicia15. Esta tesis fue controvertida por otro
sector doctrinal, precisamente sobre la base de la vinculación de la potestad
sancionadora con la actividad administrativa de limitación u ordenación, lo
que hacía más razonable precisamente atribuir la potestad a un órgano de la
Administración16.
En nuestra doctrina, también ha existido controversia en esta materia,
llegando algunos a sostener la inconstitucionalidad de las normas legales
que atribuyen potestades sancionadoras a órganos administrativos, en la
medida que estas tendrían una naturaleza estrictamente jurisdiccional17. Sin
embargo, esta tesis actualmente es muy minoritaria –no obstante algún re-
conocimiento puntual que ha tenido por un extraviado y excéntrico Tribunal
Constitucional18–, existiendo un consenso general en la doctrina y la jurispru-
dencia de la plena compatibilidad de a potestad sancionadora con la Consti-
tución, sea que ella se asigne a la Administración del Estado o a los tribuna-
les de justicia, lo que constituye una decisión privativa del legislador19.
En este último sentido, De la Cuétara ha sostenido que “no atenta
contra el Estado de Derecho el hecho de que se confíe la imposición de
sanciones a la autoridad gubernativa, puesto que sus decisiones han de ser
posteriormente enjuiciables y revisables”20. Lo anterior es evidente, en la me-
dida que los actos de la Administración están dotados de la fuerza imperativa
que posee su actividad y, consecuencialmente, para imponer sus decisiones
puede llegar a la sanción administrativa e incluso a la coacción física en casos
puntuales. Así, el juez permanecerá como última defensa del individuo, con-
trolando el ejercicio de la potestad administrativa conforme al ordenamiento
jurídico, pero sin negar esta.
Ahora bien, como ya se señaló, la mayoría de la doctrina entiende hoy
que la potestad sancionadora es una emanación de la actividad de policía u
ordenación, la que sin embargo al igual que la potestad penal de los jueces
y tribunales, formaría parte de un genérico ius puniendi del Estado. Así, este
ius puniendi es único, aunque luego se subdivide en estas dos manifestacio-
nes21, distinguiéndose las sanciones administrativas de las penas propiamen-
te tales por un simple dato formal: la autoridad que las impone. Aquellas la
Administración; estas los Tribunales22.
Por supuesto, esta tesis de la potestad punitiva única del Estado y de
sus dos manifestaciones resuelve con suavidad los rechazos ideológicos que
15
garCía de enterría y Martínez-Carande 1976, 399-430.
16
Martín-retortillo Báquer 1976, 9-65.
17
Por todos, soto Kloss 2009, 413-419.
18
Sentencia TC Rol N°4.012 (2017) y Rol Nº 3.958 (2017).
19
Por todos, Ferrada Bórquez 2014, 239-261.
20
21
nieto garCía 1994, 85.
22
garCía de enterría y Martínez-Carande y Fernández rodríguez 2006, 166.

inevitablemente provoca la atribución de la potestad sancionatoria a la Admi-

nistración. Sin embargo, también la misma tesis resulta de gran utilidad para
proporcionar a lo que se identifica como Derecho administrativo sancionador
un aparato conceptual y práctico, proveniente del Derecho Penal, del que ca-
rece originalmente23. No obstante, está tesis tiene muchos inconvenientes y
falencias, como lo veremos a continuación, lo que hace muy controvertido su
aplicación sin más al derecho chileno.
II. La tesis del ius puniendi único como fundamento de la potestad san-
cionadora
1. Los antecedentes de la potestad sancionadora de los órganos

administrativos en el derecho chileno
Como ya se adelantó, la tesis dominante en buena parte de la doctrina24 y
jurisprudencia nacional25 es que la potestad administrativa sancionadora, al
igual que la potestad penal, forma parte de un genérico ius puniendi único
del Estado. Así, el Estado tendría un poder único de castigo, el que se divi-
diría en una vertiente penal y otra administrativa, en atención a la gravedad
de los bienes jurídicos involucrados, pero compartiendo una misma entidad
ontológica, de principios y garantías.
Como se sabe, la tesis chilena del ius puniendi estatal único tiene sus
antecedentes más inmediatos en la doctrina y jurisprudencia española ma-
yoritaria, de la que se ha tomado casi en términos literales su configuración
para nuestro país. Así, la Constitución Española de 1978 formuló la cláusula
general en esta materia26 –norma que, por cierto, no existe en nuestro Dere-
cho–, siendo una solución transaccional en la Comisión Constitucional sobre
la disputa doctrinal existente acerca de la titularidad de la potestad sancio-
nadora27. Esto fue prontamente recogido y desarrollado por la jurisprudencia
constitucional hispana28, aun cuando ya el Tribunal Supremo había formulado
23
24
Entre otros, BerMúdez soto 2014, 326-327; Cordero quinzaCara 2014b, 25-28; Cordero Vega
2015, 494-496; Cordero Vega 2020, 248-251; y naVarro Beltrán 2014, 17-19.
25
Sentencia TC Roles Nº 244 (1996), N°480 (2006), Nº 725 (2008), Nº 1203 (2009), Nº 1.233
(2009), Nº 1.518 (2010), Nº 1.951 (2012), Nº 2.682 (2014), Nº 2.784 (2016); Fisco de Chile con
D.Z., M.T. y otros (2014).; Empresa Nacional de Electricidad S.A. con Superintendencia del Me-
dio Ambiente (2016); Empresa Portuaria y otros servicios conexos con Secretaria Regional Minis-
terial de Salud de Antofagasta (2017); OPKO Chile S.A. con Instituto de Salud Pública de Chile
(2019); Ramírez Cardoen Nicolás con Superintendencia de Valores y Seguros (2020); y Forestal
Santa Blanca S.A. con Fisco de Chile (2020). También, Dictámenes N°14.571 (2005), Nº 31.239
(2005), Nº 34.407 (2008), Nº 49.968 (2008), Nº 63.697 (2011), Nº 13.479 (2012), Nº 65.297
(2013), Nº 59.466 (2015) y Nº 26.202 (2017).
26
Como se sabe, el artículo 25.1 de la Constitución Española señala: “1. Nadie puede ser con-
denado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constitu-
yan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
27
nieto garCía 1994, 80-90 y 137-140.
28
Sentencias TC Roles N°18 (1983) y 77 (1983).

una tesis similar a principios de los años 7029, pero en un contexto político y
jurídico bien distinto30.
Sin embargo, lo anterior no ha sido claro desde el principio y ha tenido
algunos fuertes detractores. Así, Garrido Falla31 reconduce estas manifesta-
ciones, a dos grupos de teorías: a) las que encuentran una base sustancial a
la distinción, por tanto unas razones que justifican la diversidad de compe-
tencias y que, en último análisis, patentizan el criterio tenido en cuenta por el
legislador; y b) las teorías formalistas que niegan la posibilidad de cualquier
diferenciación montada sobre criterios materiales o, al menos, su improce-
dencia jurídica.
El primer grupo lo podemos graficar a través de la utilización de un
criterio cuantitativo, pues, según este tipo de teorías, la sanción representa
siempre la tutela de un particular interés y que ha de estar en proporción con
el interés a tutelar. De este modo, cuando los intereses a tutelar se valoran
más intensamente se conminan con una sanción penal.
Para el segundo grupo de teorías, la idea de pretender diferenciar por
su contenido la sanción penal de la administrativa, sería completamente ilu-
soria, y solo el criterio de la competencia es admisible para realizar la distin-
ción. Además, se afirma que no son razones sustanciales, sino que históricas
las que explican por qué unas materias han pasado a la competencia de los
tribunales y otras han quedado en manos de órganos administrativos. En este
contexto, se considera la sanción administrativa como pena, en sentido téc-
nico, cuya aplicación constituye para la Administración un verdadero derecho
subjetivo. De aquí se deduce, como único criterio práctico, que son sancio-
nes administrativas y no penales, todas aquellas cuya aplicación está reserva-
da por la ley a los órganos administrativos.
Precisamente de la construcción de este último grupo de teorías es que
surge la tesis del ius puniendi estatal único y sus dos manifestaciones. Así,
dada la marcada diferencia cuantitativa de las penas que son susceptibles de
imponer en el Derecho Penal, por un lado, en que son más graves, por afectar
la libertad personal; y, por otro, en el Derecho Administrativo sancionatorio,
en que son menos graves, pues en general se reducen a las multas y a otras
sanciones patrimoniales, se podría estimar que la naturaleza misma de las san-
ciones administrativas es distinta que la naturaleza de las sanciones penales.
En nuestro país, siguiendo a Vergara Blanco32, la distinción material
entre penas administrativas y penales ha sido esgrimida mediante una inter-
pretación extensiva de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Penal, en
cuanto señala que “no se reputan penas […], las multas […] que los superio-
res impongan a […] administrados en uso de su[s] […] atribuciones guberna-
29
Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero (1972) y 31 de octubre (1972).
30
salinas Bruzzone 2019, 94-104.
31
garrido Falla 1959, 34-37.
32
Vergara BlanCo 2004, 138-139.

tivas”. No obstante, del tenor de esta disposición no puede desprenderse

esa diferente naturaleza. Al contrario, tal disposición legal al señalar que no
se ‘reputan’ penas, no niega que lo ‘son’, de modo que las penas del Códi-
go Penal corresponde aplicarlas a los tribunales y las penas administrativas
a los órganos administrativos, sin perjuicio de la revisión jurisdiccional pos-
terior. Es así, como por su lado la potestad sancionatoria penal surge de la
potestad jurisdiccional del Estado (solo los tribunales imponen propiamente
sanciones penales) y la potestad sancionatoria de la Administración surge de
la potestad de administrar, en cuya virtud la Administración puede imponer
directamente sanciones, las que legalmente no se reputan ‘penas’33. De lo
señalado se desprendería –conforme esta postura formal–, la unidad material
de la naturaleza del ius puniendi estatal, o al menos su esencial similitud, en
cuya virtud surge la necesidad de respetar en el ejercicio de ambas clases de
sanciones –las penales y las administrativas–, los principios que al efecto ha
establecido la Constitución para las sanciones penales.
Sin embargo, la idea de este supuesto ius puniendi único del Estado,
como señala Nieto, en realidad tiene su origen y alcanza su última justifica-
ción más bien ‘en una maniobra teórica’ que en el Derecho se utiliza con cier-
ta frecuencia: cuando la doctrina o la jurisprudencia quieren asimilar dos figu-
ras aparentemente distintas, forman con ellas un concepto superior y único
–un supraconcepto– en el que ambos están integrados, garantizándose con
la pretendida identidad ontológica la unidad de régimen. Esto es lo que se
ha hecho por parte de la doctrina –española y chilena también– con la potes-
tad sancionatoria del Estado, en la que se engloban sus dos manifestaciones
represoras básicas: la judicial penal y la administrativa sancionadora34.
2. La recepción y aplicación de la tesis española del ius puniendi en el

derecho chileno
La tesis española antes descrita, como ya se señaló, ha sido recogida por gran
parte de la doctrina y jurisprudencia nacional. Así, con una formulación similar
se ha planteado en nuestro Derecho una potestad estatal única de castigo, la
que se expresa en una potestad penal y otra administrativa35. De ahí se derivan
entonces la existencia de unos principios y garantías comunes para el ejercicio
de ambas potestades, las que provendrían precisamente de su unidad ontoló-
gica y de los derechos y garantías establecidos en la Constitución36.
No obstante, la misma doctrina admite que la utilización de esos prin-
cipios y garantías debe hacerse en forma ‘matizada’ en el campo administra-
tivo37. Por lo mismo, desarrolla unos principios del Derecho administrativo
sancionador muy parecidos a los que rigen en este campo en materia penal,
33
Ibíd., 137.
34
35
Cordero quinzaCara 2014b, 130-139.
36
naVarro Beltrán 2014, 17-19.
37
Cordero quinzaCara 2014b, 218-228.

pero matizados. Así, serán principios aplicables a la potestad sancionadora

administrativa los de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad,
responsabilidad personal, non bis in ídem, irretroactividad in peius y pres-
criptibilidad38.
En este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha señalado, por ejem-
plo, que: “el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad
sancionadora de la administración en virtud de lo prescrito en los dos últimos
incisos del numeral 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Aun cuando
las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas
pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado el llamado ius
puniendi y están, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido
en el numeral 3º del 30 artículo 19”.
Añadiendo a continuación que: “la jurisprudencia de esta Magistratura
ha puntualizado que las sanciones administrativas deben cumplir dos tipos
de garantías. Por una parte, aludiendo a las garantías sustantivas, ha señala-
do que los principios inspiradores del orden penal deben aplicarse, por regla
general y con matices, al derecho administrativo sancionador, puesto que
ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado. Por otra, que
deben cumplir con las garantías vinculadas al debido procedimiento, permi-
tiendo a quienes puedan ser alcanzados por dichos castigos defenderse de
los cargos que les dirija la autoridad, rendir pruebas e impugnar la sanción
una vez aplicada” (jurisprudencia citada en Rol Nº 2264, considerando 330)39.
Aplicando la misma tesis, el Tribunal Constitucional ha resuelto ya más
recientemente que una multa cursada por la Superintendencia de Valores y
Seguros (SVS, hoy reemplazada por la Comisión de Mercado Financiero) era
inconstitucional, debido a que no habían sido respetados una serie de princi-
pios constitucionales, ya que el diseño normativo de la disposición que fun-
daba la cuantía de la multa era defectuoso. En ese sentido, el TC declaró que
la SVS no había respetado los márgenes constitucionales que debían regir su
actuar, que aplicó una norma que no debía aplicar y que lo realizó por medio
de un proceso defectuoso, lo que llevó a un cálculo desmedido de la sanción
que correspondía imponer al sancionado40.
En el fallo, refiriéndose al principio de proporcionalidad señala que es
“esa relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputa-
da” (Cons. 19) y una materialización del principio de igualdad y de un justo
y racional procedimiento que contemplan los números 2 y 3 del artículo 19
CPR, pero que no tiene un reconocimiento expreso en la norma. Así, el prin-
cipio de proporcionalidad tendría una doble fase: en primer lugar, en la de-
terminación del contenido de la ley en la configuración abstracta de delitos,
38
Ibíd., 233-270. En este sentido, latamente nieto garCía 1994, 201-555. Igualmente, probable-
mente siguiéndolo, también Villar ezCurra 1999, 88-91.
39
Sentencia TC Rol Nº 480 (2006).
40
Sentencia TC Rol Nº 2922 (2016) Casos Cascadas.

infracciones y sus penas o sanciones; luego, como criterio de aplicación de la

sanción en específico. En otras palabras, modula la sanción tanto en abstrac-
to como en concreto, entregando parámetros al legislador y al juez para su
correcta aplicación”.
La Corte Suprema, por su parte, se ha expresado en términos similares
en la vinculación entre sanción penal y administrativa y su tronco común, aun-
que matizando sus efectos, afirmando que“existe cierto consenso jurídico en
cuanto a que la sanción penal y la sanción administrativa constituyen mani-
festaciones del ejercicio de un único poder estatal sancionatorio, el denomi-
nado ius puniendi estatal. Sin embargo, dicha carencia legislativa y el común
origen de ambas sanciones no autorizan para aplicar de manera automática
las normas y principios propios del derecho penal al derecho administrativo
sancionador, sino que tal aplicación debe efectuarse dentro de los márgenes
del procedimiento administrativo en general y del sancionatorio en particular,
sin perder de vista el contexto que tuvo en vista el legislador para optar por
una u otra sanción”41.
Igualmente de modo más reciente, la Corte Suprema ha dicho: “(…)
como esta Corte ha sostenido con anterioridad (en sentencias dictadas en
los roles Nº 20.300-2018 y Nº 4527-2018, entre otras) bajo esta premisa nor-
mativa, se debe considerar, además, que la aplicación estricta o matizada de
los principios del Derecho Penal Administrativo sancionador, es una materia
que por su trascendencia, falta de sistematicidad y reglamentación uniforme,
ha sido objeto de diversos estudios”. Y más adelante agrega: “el ejercicio
del ius puniendi estatal constituye la forma como se previenen o reprimen
conductas que contravienen el ordenamiento en cuanto ampara bienes jurí-
dicos de especial relevancia social, y cuando es aplicado por órganos de la
Administración, utilizando disposiciones imperativas o prohibitivas insertas
en el Derecho Administrativo sancionador, deben respetar los principios que
limitan su ámbito de injerencia, siendo estos los de legalidad, tipicidad, cul-
pabilidad y non bis in ídem, que constituyen, además, una garantía para el
justiciable”42.
Sin perjuicio de lo expuesto, la jurisprudencia presenta ciertas impreci-
siones a la hora de determinar el contenido concreto de estos principios y su
aplicación a la potestad administrativa sancionadora, estableciendo matices
diversos a la hora de configurar la potestad. Así, por ejemplo, se planea la
aplicación plena de los principios de legalidad y tipicidad a la potestad ad-
ministrativa sancionadora, pero luego estos se flexibilizan en su aplicación,
dejándolos prácticamente sin contenido43.
Pues bien, esta forma de enfrentar el problema, a nuestro juicio, no da
una respuesta suficiente y articulada del problema, generando grandes va-
41
Fisco de Chile con D.Z., M.T. y otros (2014).
42
Sentencia CS 50.544-2020, casación en la forma y fondo, “Servicio Nacional de Pesca con Poblete”.
43
Sentencia TC Rol N°2.682 (2014).

cíos en su comprensión y explicación. Así el recurso a la aplicación sin más de

los principios y garantías del Derecho Penal al Derechos Administrativo san-
cionador, pero con ‘matices’, parece más una figura retórica que una explica-
ción razonable de las características de esta última materia. Lo anterior queda
muy en evidencia cuando se analiza en profundidad los ‘matices’ que deben
aplicarse en cada caso, desfigurando totalmente la construcción realizada por
el Derecho Penal en la misma temática44.
En este sentido, Van Weezel, a propósito de la recepción del principio
de ‘tipicidad’ en las sanciones administrativas en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional, sostiene la necesidad de un cambio de la perspectiva que
tiende solamente a la igualación de los principios propios de las sanciones
penales –y por consiguiente la aplicación estricta de la tipicidad exigida en el
Derecho Penal–, a las sanciones administrativas. Al efecto señala que lo que
tienen en común es que son sanciones, pero las diferencias son esenciales y
cualitativas, por lo que es incorrecto sostener que para dotar al Derecho ad-
ministrativo sancionador de un estatuto de garantías sea necesario aplicar las
garantías o principios del Derecho Penal45.
3. La crítica de la tesis del ius puniendi por la doctrina nacional

Como ha quedado en evidencia en el punto anterior, la insuficiencia de la
tesis del ius puniendi estatal único asoma como evidente, debiendo buscarse
nuevas aproximaciones al análisis del tema. En este sentido, un sector de la
doctrina nacional en los últimos años ha criticado la tesis imperante, demos-
trando su debilidad e inconsistencia en el ordenamiento jurídico chileno y su
completa intrascendencia en la jurisprudencia, especialmente a partir de la
‘matización’ de los principios del ius puniendi estatal único.
Así Letelier sostiene que esta idea de buscar un patrón común entre De-
recho Penal y Derecho Administrador Sancionador (ius puniendi estatal único)
es una formulación teórica que tiene por objeto tratar de aplicar a raja tabla
los principios y garantías del primero a este último. De esta forma se lograría
imponer un control más estricto sobre las potestades administrativas san-
cionadoras de la Administración del Estado, llegando incluso al extremo de
sostener su inconstitucionalidad por incumplimiento de principios clásicos del
Derecho Penal como son los de legalidad estricta y de tipicidad46.
Sin embargo, como lo afirma el propio Letelier, “esta asunción, sin em-
bargo, es radicalmente falsa. Las sanciones no son algo distinto a su regula-
ción y los efectos de aplicar esas garantías no son, en caso alguno, neutros
o asépticos, tal como pronto veremos. En realidad, esta necesidad de un
trasvasije garantista solo vienen a mostrar –como indicara acertadamente
Posner– un simple ‘sentido visceral de justicia’ que entiende que tratar a
44
letelier WartenBerg 2017, 626-627.
45
Van Weezel de la Cruz 2011, 184-188.
46
letelier WartenBerg 2017, 625-627.

ambas sanciones de la misma forma dará siempre un resultado positivo. Ese

sentido se opone necesariamente a uno más ‘racional’ y ‘funcional’ con el
cual mirar los efectos específicos que esas garantías producen para así com-
prender que lo que hace distintas a ambas sanciones son precisamente esas
garantías. Lo decisivo de la diferenciación entre sanciones administrativas y
penales son –como acertadamente defiende Silva Sánchez– los criterios des-
de los que se contempla el injusto, “los criterios de imputación de ese injusto
y las garantías de diverso signo (formales y materiales) que rodean la imposi-
ción de sanciones al mismo”47.
En términos similares, recientemente, Salinas ha realizado una crítica
muy fundada a la recepción que ha tenido en Chile la tesis del ius puniendi
estatal único, explicando los orígenes de esta teoría en el Derecho español y
las diferencias, inadvertidas por la mayoría de la doctrina, para su aplicación
en el ordenamiento jurídico chileno. Así, a partir de una revisión del texto
constitucional refuta la formulación y aplicación de esta teoría, más aún cuan-
do no existe dato normativo alguno en nuestro Derecho que permita cons-
truir un ius puniendi estatal único como fuente y fundamento del Derecho
Penal y del Derecho Administrativo Sancionador48.
Lo cierto es que esta tesis del ius puniendi estatal único parece ser solo
una mala copia de la doctrina española clásica, que ha sido seguida de ma-
nera bastante acrítica por la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia.
Sin embargo, más allá de la intencionalidad de sus promotores, ella no ha
servido para establecer unos principios y garantías claras para el ejercicio y
control de las potestades sancionadoras por los órganos administrativos. Al
contrario, la introducción de los ‘matices’ como una morigeración o flexibili-
zación necesaria de la misma teoría, por la imposibilidad lógica de aplicar los
mismos criterios del Derecho Penal, han vaciado y vuelto inútil la formulación
teórica, salvo para algunos casos excepcionales en que la vulneración de nor-
mas constitucionales o legales parece evidente.
En este sentido, una reconfiguración de estos principios y garantías a
partir del propio Derecho Administrativo podría ser un camino más prome-
tedor en esta materia49, en la medida que el ejercicio de las potestades ad-
ministrativas –incluidas las potestades sancionadoras– suponen el respeto de
unos principios y reglas del Derecho Administrativo, que poco tienen que ver
con el Derecho Penal, pero que resguardan más eficazmente la juridicidad de
la actuación del órgano administrativo y los derechos de los ciudadanos. Así,
el pleno sometimiento del ejercicio de la potestad sancionadora a estándares
jurídico-administrativos hace innecesario recurrir a la tesis del ius puniendi es-
tatal único, cuya inoperancia ha quedado en evidencia.
47
letelier WartenBerg 2017, 632.
48
salinas Bruzzone 2019, 232-238.
49
zúñiga urBina 2015, 412.

III. La concepción responsiva del derecho administrativo y la potestad

sancionadora
1. La necesidad de un cambio de paradigma o perspectiva de análisis

Es evidente que el proceso de redefiniciones políticas, organizativas y socia-
les –a lo que deben sumarse los increíbles cambios tecnológicos ocurridos
desde inicios de siglo50–, han tenido un alto impacto en lo jurídico. Ello tam-
bién ha afectado al Derecho Administrativo –especialmente, a algunos de
los sectores o áreas de referencia de la parte especial–, no pudiendo este
quedar impasible. Hacer lo contrario, como si nada pasara, y no replantear
las viejas estructuras y saberes asentados, significaría construir explicaciones
y hacer dogmática sobre una realidad que ya no es la misma, recorriendo un
camino que ya no existe o que por lo menos no es el mismo51.
En este sentido, si bien se sigue reconociendo como conformadores del
núcleo o centro del Derecho administrativo las partes clásicas correspondien-
tes a la policía general o del orden público, son los sectores de vanguardia
los que permiten actualizar o repensar el Derecho Administrativo, precisa-
mente a partir de ciertas áreas especiales, las que pasan a ser sectores de
referencia, como el Derecho administrativo ambiental o el Derecho adminis-
trativo económico (que aúna ámbitos sectoriales de servicios públicos regula-
dos: agua potable y saneamiento, electricidad, gas, entre otros)52.
Este proceso de apertura lleva envuelto un necesario ‘cambio metodoló-
gico’ –y acá de nuevo Schmidt-Assmann– que solo una visión tridimensional
del Derecho administrativo: que considere a esta disciplina en cuanto ciencia
de dirección o direccional, su constitucionalización y el aporte de los sectores
50
Cuyas manifestaciones más radicales se han manifestado en el proceso de cambio climático,
con sus consecuencias en todos los órdenes de la vida: política, social, tecnológica, etc. Al efec-
to, un completo estudio en Intergovernmental Panel on Climate Change. IPCC (2014), “Informe
de síntesis. Resumen para responsables de políticas”. Disponible en https://www.ipcc.ch/pdf/
assessment-zreport/ar5/syr/AR5_SYR_FINAL_SPM_es.pdf . El próximo informe final se dará a
conocer el 2022.
51
Como ha sostenido Schmidt-Assmann, el pensamiento sistémico en el Derecho Administrativo
pretende satisfacer tres funciones jurídicas fundamentales: una práctica, en cuanto auxilio tanto
para la práctica judicial como para la administrativa; otra dogmática, para resolver y decidir ar-
gumentalmente y de modo coherente considerando un sistema, y las concretas cuestiones que
se susciten; y una política, en cuanto sirve de guía o apoyo al servicio de la política legislativa y
demás centros productores de normas jurídicas. Y luego afirma que justamente el pensamien-
to sistemático, que se nutre de la parte general del Derecho Administrativo claramente más
abstracta, es base en la cual se construye una teoría general. Pero aquello es incompleto, pues
deja fuera toda la parte especial –de los ámbitos o sectores de referencia–, con la cual hay una
recíproca interacción e interrelación, y que constituye la cara más visible y práctica del Derecho
Administrativo, completándolo, dotándole de material de referencia justamente a esa parte más
general y abstracta sobre lo cual puede seguir sosteniéndose o inevitablemente cambiar, pro-
porcionando de este modo una comprensión unitaria del quehacer administrativo; lo cual si es
incorporado en una teoría general garantiza que los principios, técnicas y teorías –y por qué no
decirlo, también la producción normativa–, pueda adaptarse a la constante evolución de la disci-
plina. sChMidt-assMann 2003, 10-11.
52
Ibíd., 128-130.

de referencia de la parte especial (minas, aguas, energía, medioambiente,

telecomunicaciones, infraestructuras, mercado financiero, entre otros), ten-
drá esa capacidad para proporcionar una visión panorámica e imprescindible
para permitir ordenar sistemáticamente el material jurídico-administrativo53.
Y esto ocurre como una consecuencia de ser el Derecho administrativo una
ciencia orientada a la práctica, que se preocupa de las actividades concretas
que realiza el Estado y todos los titulares de poderes jurídico-administrativos,
y que sirve de guía a todos los sujetos vinculados54.
Se trata en definitiva de un verdadero giro del Derecho administrativo a
una ciencia de dirección preocupada, antes que de controlarla, de que se to-
men buenas decisiones; preocupado antes de aquello que no debe hacerse,
de lo que debe hacerse y cómo hacerlo: en concreto, su centro gira a cómo
tomar decisiones consistentes y fundadas que respeten los derechos subjeti-
vos y custodien el interés general. Por supuesto, ello podrá ser objeto de un
control judicial, cuyos principales parámetros serán los de siempre: el control
procedimental y de la legalidad sustantiva.
En este sentido, dado que la perspectiva tradicional fijaba su atención
en la norma de control, se seguía esencialmente que el Derecho administra-
tivo era un Derecho encargado de controlar el poder. Como consecuencia
de ello, a la disciplina –tanto en la parte general como en los sectores que
conformaban la parte especial– le correspondía entonces enfocarse en la pro-
tección de las garantías, el control de legalidad y de la discrecionalidad en el
ejercicio del poder por parte de los tribunales55.
Ahora, dado los cambios explicados antes, resulta necesario complemen-
tar esa perspectiva de análisis, incorporando al Derecho Administrativo ‘de
la luz roja’ –en los términos utilizados por la doctrina anglosajona56– basado
en la autonomía legal, la protección de la libertad individual y los principios
fundamentales de legalidad, control y responsabilidad, y concentrado en la
represión –típicamente en un sistema sancionatorio– por infracción del orden
público, una dimensión del Derecho Administrativo ‘de la luz verde’, cuyo
objetivo es constituirse en un vehículo para el progreso del Estado administra-
tivo. Esto último se caracteriza por la utilización de fórmulas más democráticas
y políticas de rendición de cuentas sobre sus acciones, diferenciándose de
este modo en la forma en que desarrolla prospectivamente la tarea y forma
de control, en vez de la primera que lo hace solo retrospectivamente57.
53
sChMidt-assMann 2012, 83.
54
Ídem.
55
En palabras de González Navarro, el “derecho administrativo se nos presenta […] como de-
recho del poder, de una parte, y como derecho de la libertad, de otra. Porque si, por un lado,
dota de privilegios y potestades a los poderes públicos, opera al mismo tiempo como condicio-
namiento y limitación de las actuaciones de esos mismos poderes, articulando frenos y controles
adecuados a esa actuación”, gonzález 1995, 423.
56
Donde la función primaria del Derecho administrativo sería el control del exceso de poder y la
sujeción de la autoridad a las decisiones de los tribunales. harloW y raWlings 2010, 23.
57
Ibíd., 31-41.

En este nuevo contexto, la responsabilidad de los entes administrativos

de hacer cumplir la ley no se limita entonces al ejercicio de potestades intru-
sivas (típicamente fiscalizadoras) y sancionatorias, debiendo proceder confor-
me a estrategias más complejas, que incluyan, además de la sanción, el uso
de la persuasión, la negociación y desarrollando una verdadera ‘conversación
regulatoria’ para la toma de decisiones. En este sentido, como lo señala cer-
teramente Montero Cartes, “si bien el uso de las sanciones es una de las téc-
nicas relevantes a través de las cuales los sistemas jurídicos aspiran a lograr
su eficacia, tal instrumento no siempre se utiliza, ni es el único que se articula
en función a la consecución de dicho fin”58.
2. Fundamentos de la responsividad
Para comprender adecuadamente lo que se ha venido diciendo, resulta
pertinente atraer las distinciones que plantean Nonet y Selznick, quienes ar-
gumentan que podemos clasificar las instituciones judiciales como las institu-
ciones de un Derecho represivo, autónomo y responsivo o receptivo, lo que
correspondería precisamente a los tres tipos ideales que podrían ser utiliza-
dos para clasificar los sistemas jurídico-judiciales específicos59.
En el caso del ‘Derecho represivo’, las instituciones judiciales se encuen-
tran insertas en un contexto de consolidación de las instancias políticas, por
lo cual, estas instituciones tendrían por objeto imponer y mantener un orden
político deseado por las élites políticas y no necesariamente por toda la co-
munidad60.
Una evolución de este Derecho represivo estaría configurado por un
‘Derecho autónomo’, que tiene como objetivo proporcionar una base más
sólida para la legitimidad del poder político en una sociedad más compleja y
diversificada61. Su objetivo, como una evolución del modelo represivo, sería
establecer un gobierno de leyes, más que un gobierno de hombres, de tal
manera que todos, gobernantes y gobernados, están sujetos al mismo orden
jurídico y al sistema judicial. Aun así, su justicia estrictamente formal y proce-
dimental se ha mostrado incapaz de hacer frente a algunas injusticias sustan-
tivas ya fuertemente establecidas, pues al centrarse en sus procedimientos
y atado a la estricta obediencia a las reglas prescritas por la legislatura, un
sistema judicial autónomo se vuelve insensible a las demandas sociales por
justicia sustantiva y su autonomía degenera en aislamiento.
58
Montero Cartes 2021, 134.
59
Cabe dejar constancia que esta explicación puede relacionarse también con una verdadera
“disputa cultural” de orientación del Derecho, particularmente el Derecho Público, cuyos íconos
pueden identificarse –por lo menos a nivel europeo y con proyecciones a Chile– en Carl Schmitt
y Jürgen Habermas; una tendiendo a la vigencia y legitimidad del orden basado en la orden de
autoridad, y la otra tendiendo a un orden normativo de carácter deliberativo con manifestación
en las decisiones concretas que corresponda a cada poder fundado en su construcción democrá-
tica. Sobre ello se desarrollará un próximo trabajo.
60
nonet y selzniCK 2009, 29-52.
61
Ibíd., 53-72.

Dentro de este contexto, surge la demanda por un nuevo tipo de Dere-

cho, ese sería el Derecho responsivo. Por lo tanto, la transición del Derecho
autónomo al Derecho responsivo –o mejor, receptivo– implica una apertura
de las instituciones judiciales a su entorno, entendido esto como una fuente
de auto-corrección. En este el modelo de reglas se debilita, la equidad ya no
es ciega a las desigualdades sociales, y la desobediencia no es siempre con-
siderada una ofensa al orden jurídico. El éxito de una regulación, entonces,
parte por reconocer que los sujetos destinatarios y vinculados a ella reaccio-
nan de manera diferente pues tienen niveles de conocimiento, incentivo y,
en definitiva, adhesión diferenciados; y por reconocer esa distinción entre los
destinatarios –probablemente complejizando la operación del sistema, en un
área compleja ya por sí misma–, pueda generar un afianzamiento en el cum-
plimiento de la norma mayor que el modelo mera o puramente disuasivo (del
deterrence strategy).
Su consecuencia es un acercamiento modelado –en una línea de pro-
fundización cada vez mayor–, para reflejar las realidades empíricas, a fin de
pasar de una teoría jurídica positivista a una teoría jurídica que intenta ir más
allá del positivismo. Esto implica una rearticulación de elementos discursivos
bajo nuevas cadenas de sentido, que permitirían hacer frente a la compleji-
dad de las realidades contemporáneas, adecuándose a ellas, generando con-
sistencia en las decisiones, lo que hace más visible el carácter hegemónico –y
contingente– de la articulación de su contenido62.
3. Hacia una concepción “responsiva” el Derecho Administrativo: el

Derecho Administrativo de la “luz verde”
Como explica Montt para el Derecho Administrativo, siguiendo precisamente
esta nueva perspectiva de análisis del Derecho, “la vocación juridificadora
del Derecho Administrativo se manifiesta conforme a dos expresiones dis-
tintas pero no contradictorias: la pretensión de ‘autonomía’ del Derecho
Administrativo, que se aprecia en los principios fundamentales de legalidad,
control y responsabilidad, entre otros; y en la pretensión de responsividad
del Derecho Administrativo, que se aprecia en los principios fundamentales
de efectividad, eficacia, transparencia, probidad, publicidad y participación,
entre otros. Estas dos expresiones y los principios fundamentales que las
animan dan lugar a dos paradigmas o concepciones del Derecho Adminis-
trativo: por un parte, el Derecho Administrativo de la ‘ luz roja’, enfocado en
la protección de las garantías individuales y en el rol de los Tribunales y del
Derecho en el control de la legalidad y discrecionalidad del ejercicio del po-
der; y, por otro lado, el Derecho Administrativo de la ‘luz verde’, enfocado en
el efectivo, apropiado y oportuno diseño y ejecución de las políticas públicas
regulatorias y de servicio público”63.
62
Ibíd., 73-113.
63
Montt oyarzún 2011, 57-58.

Entonces, este Derecho administrativo ‘de la luz verde’ permite justificar

metodológicamente y explicar de mejor manera la parte especial del Dere-
cho administrativo, bajo parámetros que permiten hacerlo hoy conforme la
legislación e instrumentos jurídicos vigentes –no solo los tradicionales–, y de
acuerdo a las actividades materiales que efectivamente se realizan. En efecto,
pretender explicar la actual complejidad del Derecho administrativo general
y especial de acuerdo a fórmulas e instrumentos tradicionales, importados
además del Derecho penal como la misma doctrina y jurisprudencia tradicio-
nal así lo reconocen –aunque luego lo “maticen”–, nos llevaría a un callejón
sin salida o a situaciones de incoherencia o incompletitud entre la normativa
vigente, la práctica y la dogmática que se hace a partir de ello, lo que tam-
bién repercute en la necesaria rearticulación del conjunto de relaciones entre
el Estado –la Administración del Estado en sentido estricto– y la Sociedad.
En este contexto, la configuración del Derecho administrativo en aque-
llos sectores en donde lo ‘responsivo o receptivo o direccional’ ha tenido re-
cepción en cambios regulatorios, permite afirmar la necesidad de concebirlo
como una forma dogmática abierta, que considera los hechos o impactos
sociales sobre los cuales debe proceder y a los cuales debe aplicarse. Así se
nos aparece como algo evidente la vinculación con el Derecho Administrati-
vo, pues el campo más fértil para esta concepción quizá sea esta disciplina,
en tanto su finalidad es precisamente –antes que atender el orden jurídico–,
dar solución a los problemas y necesidades sociales del presente, del hic et
nunc, y la mejor forma de hacerlo, no es a través de un no hacer, sino que a
través de un permanente e incansable hacer u obrar, que permita configurar
y aplicar la perspectiva de ‘la luz verde’ en el Derecho administrativo64.
Como ha destacado Cordero Vega, desde 2003 se han producido cam-
bios e innovaciones regulatorias tremendamente significativas para todo el
ámbito del Derecho Administrativo, sea general o especial y que, de una u
otra manera –es decir no uniformemente–, se expresan a lo menos en las
siguientes regulaciones: Ley Nº 19.880, Ley Nº 19.884, Ley Nº 19.911, Ley
Nº 19.913 y Ley Nº 20.119, Ley Nº 19.995, Ley Nº 20.004, Ley Nº 20.332, Ley
Nº 20.378, Ley Nº 20.416, Ley Nº 20.417, Ley Nº 20.529, Ley Nº 20.600, Ley
Nº 21.000, y Ley Nº 21.09165; por tanto, el panorama de la dogmática sancio-
natoria tradicional ante todo ello no puede quedar sin ser severamente cues-
tionada, a lo menos –se insiste– desde estos sectores o ámbitos.
Este cambio de perspectiva implica un esfuerzo por conceptualizar el
Derecho administrativo como un Derecho que se ocupa preferentemente de
la acción administrativa66 y/o de su efectiva realización67, para lo cual no bas-
ta hacer pivotar sus construcciones en torno a cómo se controla el ejercicio
del poder que da este Derecho, sino que también debe atenderse a la efecti-
64
Ibíd., 65-68.
65
Cordero Vega 2020, 251-256.
66
67
Parejo 2012, 409.

vidad de dicha acción. Por ello, si bajo la perspectiva de la luz roja el acento
se coloca en la disciplina o racionalización del acto final, en esta perspectiva
–complementaria– el acento o foco se coloca en el procedimiento, en cuanto
foro de la búsqueda de la mejor solución y, por tanto, con una Administra-
ción preocupada de cumplir con las formas –por supuesto–, pero también
por encontrar la más eficaz y eficiente respuesta frente a los problemas que
plantea vivir en sociedad68.
Como adicionan al respecto Guiloff y Soto, la responsividad en materia
regulatoria implica que las acciones que adopta la Administración dependen
de la estructura y motivaciones del sector regulado y, dependiendo de ello,
se deben diseñar estructuras y utilizar instrumentos de mayor o menos inter-
vención. Esta regulación responsiva no proporciona un programa definido,
sino que es una actitud en base a una ‘perspectiva’, con la finalidad de hacer
efectivo el cumplimiento de las normas69.
Consecuencia de ello, es el cambio de foco, pasándose desde la con-
centración en la teoría del acto administrativo, a la del procedimiento admi-
nistrativo70. Esto permite que el procedimiento administrativo se configure
como uno de los instrumentos jurídicos posibilitadores del cumplimiento del
‘deber de buena administración’, como un factor, por tanto, de potenciación
de las posibilidades de obtención de decisiones administrativas de calidad y,
por ello mismo, como un elemento de legitimación de las Administraciones
Públicas71. Para ello, es fundamental el uso ya no solo del sometimiento a la
ley y reglamentos en materia de procedimientos administrativos, sino que
aquello debe ser completado por dos clases diferentes tipos o clases de ins-
trumentos jurídicos: a) el proceso de participación ciudadana en los procesos
de regulación, sobre todo a nivel reglamentario, que en el caso de Chile ya
se ha usado regularmente (v.gr. en el proceso de aprobación del actual D.S.
MMA 40/2013, Reglamento del SEIA), y; b) el establecimiento de un sistema
de análisis de calidad o impacto regulatorio aún pendiente de implementar
en general72, pero con algún desarrollo acotado en ciertos ámbitos73.
Esto último implica que las entidades estatales deben explicar y jus-
tificar su actuación regulatoria y para la toma de sus decisiones durante el
procedimiento administrativo, conforme a diversos instrumentos de control
de calidad, lo que en su versión más compleja implica realizar un análisis de
68
69
guiloFF y soto 2015, 104.
70
71
PonCe solé 2001, 127.
72
En inglés se conoce como RIA, regulatory impact assessment.
73
Se han desarrollado fundamentalmente a nivel infralegal. A modo meramente ejemplar, cfr.,
Instructivo Presidencial GAB. PRES. Nº 2-2012, sobre simplificación y eliminación de trámites
públicos; Instructivo Presidencial GAB. PRES. Nº 1-2014, sobre buenas prácticas regulatorias;
Instructivo Presidencial GAB. PRES. Nº 1-2016, que entrega directrices sobre elaboración y tra-
mitación de proyectos de ley e indicaciones; y sobre todo el Instructivo Presidencial GAB. PRES.
Nº 2-2016, sobre emisión de informe de productividad respecto a iniciativas legales que indica.

costo-beneficio, conforme a lo cual debe quedar demostrado que el curso

de acción concreto elegido es el más efectivo y eficiente de todas las alter-
nativas posibles74. Esto último implica la concreción más evidente del giro
metodológico señalado, ya que el acento se coloca en la gestión administra-
tiva participativa y eficiente, y ya no solo en la legalidad, el control jurídico
y la responsabilidad, es decir, el centro se coloca en el modo en que racio-
nalmente se justifica la decisión, antes que en el contraste normativo y de
acción en que se produce la actividad administrativa.
De ese modo –sumando condiciones como transparencia, acceso a da-
tos, consultas públicas, evaluación de impacto y programación normativa–,
esta forma puede mejorar las prácticas y robustecer las instituciones, lo cual
trae aparejado una eventual mejor y mayor capacidad del Derecho, concebi-
do como instrumento para dar respuesta a las expectativas y necesidades de
la sociedad75. Conforme a lo anterior, la responsividad y la perspectiva fun-
cional a los fines predeterminados que custodian los intereses públicos, dan
insumos que permiten dotar de mayor razonabilidad a la decisión administra-
tiva, más allá de los aspectos meramente procedimentales o de conducción
de procesos, sin densidad suficiente de aquella.
4. La potestad sancionadora en el marco de una concepción responsiva del

Derecho Administrativo
A partir de lo dicho surge una pregunta central: ¿Cuáles son las implicancias
entonces de una lectura responsiva del Derecho Administrativo para la potes-
tad sancionadora?
Para contestar esta interrogante debe partirse, en primer lugar, del de-
bate sobre las distintas estrategias sancionatorias (enforcement strategies).
Como se sabe, la decisión que adopta el órgano administrativo acerca de
qué perseguir, cómo distribuir sus recursos en su actividad inspectora y las
herramientas que utilizará para asegurar el cumplimiento por parte de los
regulados76, estuvo dominado históricamente por dos visiones contrapuestas.
En un extremo, la estrategia de la disuasión (deterrence) considera un mode-
lo confrontacional de fiscalización y sanción, asumiendo que los individuos
tomarán la decisión de cumplir o no con la ley en base a un cálculo entre los
beneficios que genera el incumplimiento y sus costos. Estos costos corres-
ponden a una función derivada de la sanción que se obtendrá (en caso de ser
detectado) y la probabilidad de detección, la que a su vez depende del gra-
do de fiscalización que exista. Como consecuencia, para esta estrategia, los
infractores serán disuadidos de incumplir en el futuro si son oportunamente
detectados y sancionados con dureza77.
74
Canals aMetller 2014, 343-386.
75
Canals aMetller 2016, 32-45.
76
May y Winter 2011, 223.
77
gunninghaM 2012, 200-201; aBBot 2008, 21.

En el otro extremo, se ubica la estrategia de la persuasión. Esta pone el

énfasis en la cooperación entre el fiscalizador y el regulado, antes que en la
coerción. Por lo mismo, la negociación y el acuerdo entre las partes caracte-
rizan esta estrategia, mientras que la posibilidad de imponer una sanción se
encuentra en el trasfondo, como un mecanismo de ultima ratio78.
El problema que enfrentan los organismos reguladores es que no se
pueda agrupar a todos los regulados en un mismo grupo, pues presentan
motivaciones distintas a la hora de cumplir con la ley. Por una parte, no
puede generar una estrategia general de persuasión pues no provocará una
disuasión en quien no está dispuesto a cumplir voluntariamente. Por la otra,
tampoco es posible considerar que todos los regulados operan sobre un aná-
lisis de costos entre el cumplimiento de la legislación y el castigo, pues ello
conllevaría una estrategia total de disuasión que terminaría por imponer cos-
tos innecesarios sobre quienes cumplirán voluntariamente, generando como
consecuencia ‘una cultura de la resistencia a la regulación’79. De esta forma,
la práctica regulatoria conlleva siempre estrategias sancionatorias mixtas, que
mezclan ambos extremos.
En este contexto, la regulación responsiva propone un enfoque de es-
trategia sancionatoria que, tomando las desventajas de la perspectiva de la
disuasión y la de la persuasión, busca una aproximación mixta al problema
del cumplimiento de la legislación. Así, Ayres y Braithwaite plantean que: “el
truco de la regulación exitosa pasa por establecer una sinergia entre el cas-
tigo y la persuasión. El castigo estratégico suscribe la persuasión regulatoria
como algo que debe ser tomado en consideración. Y la persuasión legitima
el castigo como algo razonable, justo, e incluso como algo que pudiese ge-
nerar un remordimiento o arrepentimiento” [en el infractor]80.
En su esencia, la idea de la regulación responsiva opera bajo la idea de
‘toma y daca’ (o de una represalia equivalente) en base a una ‘pirámide regu-
latoria’ que cuenta con diversas herramientas sancionatorias que incluyen la
persuasión y la educación, para pasar a las advertencias y multas, y terminar
con mecanismos graves como las suspensiones o revocaciones de autoriza-
ciones81. La mayor parte de la actividad administrativa ocurre en la base de
esta pirámide, donde el cumplimiento de la regulación se obtendrá por la vía
de la persuasión, para pasar a los escalones superiores de manera progresiva,
en caso de que el regulador evidencie un incumplimiento82.
78
Ibíd., 201.
79
Ibíd., 202.
80
ayres y BraithWaite 1992, 25-26.
81
aBBot 2008, 47.
82
ayres y BraithWaite 1992, 35-36.

Pirámide de estrategias de la Regulación Responsiva
Revocaciones
Suspensiones
Sanciones penales
Multas
Carta de Advertencia
Persuasión
Fuente: Ayres/Braithwaite 1992, 35.
Hay dos elementos centrales en este modelo83. El primero de ellos es

que debe existir una subida gradual en la pirámide, tomando en considera-
ción la actitud del regulado frente a la regulación. El regulador comenzará
en la base, pero cuando las herramientas de los niveles inferiores se hagan
insuficientes, el regulador deberá ir incrementando la estrategia coercitiva
hasta lograr el cumplimiento de las regulaciones. En segundo lugar, aunque
la persuasión es un elemento central en este enfoque, también lo es la posi-
bilidad de una sanción disuasiva (big gun) en el nivel superior de la pirámide,
capaz de disuadir al infractor más ofensivo. Por lo mismo, la discrecionalidad
que pueda tener el regulador en el uso de las herramientas sancionatorias es
determinante en este enfoque84.
Como destaca Ochoa, este enfoque implica un acercamiento distinto
para hacer cumplir la ley, permitiendo cambiar incluso la idea que la Adminis-
tración sea una máquina recaudadora vía sanciones pecuaniarias85; y “permi-
te al regulador mostrar a la sociedad y al mercado que el objetivo principal
del enforcement es el cumplimiento efectivo de la ley, antes que la imposi-
ción (y recaudación) de multas”86.
IV. Las expresiones de esta nueva concepción en el derecho chileno
1. La recepción de esta nueva perspectiva responsiva en el Derecho

administrativo sancionador chileno
Esta visión responsiva antes expuesta ha tenido también recepción, aunque
todavía tímida, en la doctrina administrativa chilena. Así, autores como Guilo-
ff y Soto han señalado, a propósito del sistema sancionatorio ambiental, que:
83
gunninghaM 2012, 202.
84
aBBot 2008, 50.
85
oChoa 2016, 75-76.
86
Ídem, 76.

“[e]xisten buenas razones para ir más allá de la mera retribución a la hora de

precisar la sanción a aplicar frente a determinados incumplimientos. Atender
únicamente a la función reprobatoria puede atentar gravemente contra los
objetivos que la sanción administrativa persigue”87.
En términos similares, Montt ha afirmado que “[e]l Derecho Administra-
tivo Sancionador se analiza, entonces, desde una perspectiva más amplia que
considera el panorama completo del cumplimiento efectivo de la ley (esto es,
del enforcement o compliance de las normas)”88. Del mismo modo, Soto sos-
tiene que una “perspectiva funcional exige que las sanciones administrativas
sean diseñadas y aplicadas responsivamente. Esto significa que el regulador
debe estar dotado de herramientas que le permita recorrer opciones que van
desde la persuasión hasta la inhabilitación del administrado”89.
Lo anterior ha tenido expresiones concretas en áreas especializadas del
Derecho Administrativo chileno, como lo veremos a continuación, tales como
el Derecho ambiental, el Derecho de aguas, el Derecho de Libre competen-
cia, la regulación del mercado financiero o la legislación laboral. En todos es-
tos sectores, el ordenamiento jurídico ha dispuesto mecanismos e instrumen-
tos específicos que implican una estrategia sancionatoria mixta en materia
sancionatoria, recorriendo y haciendo aplicación de gran parte de la pirámide
antes referida.
Así, en el Derecho ambiental, el diseño de un sistema de autodenun-
cias y programación de fiscalización en la Ley Nº19.300 de Bases Generales
del Medio Ambiente dan cuenta de ello. En similar sentido, en el Código de
Aguas, después de la reforma de la Ley N°21.064 configura un nuevo sistema
de sanciones e incentivos al cumplimiento de sus normas jurídicas. Lo mismo
ocurre con la delación compensada en materia de Libre Competencia, en los
programas de subsanación de cumplimientos en Mercados Financieros (Ley
Nº 21.000) o en el sistema de sustitución de sanciones en materia laboral
previsto en el Código del Trabajo.
En todos estos casos, el legislador ha incorporado mecanismos alterna-
tivos a la mera sanción administrativa para perseguir el cumplimiento efectivo
de las normas jurídicas que regulan el sector, dando lugar entonces a una
perspectiva responsiva en dichos ámbitos.
2. El principio de oportunidad como una expresión concreta de la

regulación responsiva en el ejercicio de la potestad sancionadora
Un ámbito que puede ser especialmente útil para comprender lo que se ha
venido diciendo es la aplicación del principio de oportunidad en el ejercicio
de la potestad sancionadora de la Administración, ámbito en el que opera
plenamente la perspectiva responsiva antes expuesta. En este sentido, la
87
guiloFF y soto 2015, 111.
88
89
soto delgado 2016, 218.

literatura ha planteado dos principios contrapuestos que definen el ejerci-

cio de esta potestad. De un lado, el principio de legalidad, a partir del cual,
detectada una infracción por la Administración debe necesariamente darse
inicio a un procedimiento administrativo para aplicar la sanción, siendo esta
última una consecuencia natural y directa de aquella90. De otro lado, se plan-
tea que el principio de oportunidad define y determina el inicio o no de un
procedimiento de estas características. Bajo este último enfoque, el órgano
administrativo cuenta con un grado de discrecionalidad en esta decisión, de
modo que su adopción estaría definida por criterios ajenos a la norma jurídi-
ca habilitante, como la existencia de recursos estatales personales y técnicos
o la magnitud de los costos de oportunidad aparejados la decisión91. En otras
palabras, “la Administración no está obligada por ley a castigar, sino que sim-
plemente se le autoriza a hacerlo”92.
La respuesta entonces a la pregunta de cuál de los dos principios debe
inspirar la actividad administrativa es relevante hoy en el Derecho Administra-
tivo Sancionador, especialmente en aquellos sectores que no cuentan con al-
guna respuesta positiva (i.e. que defina el ejercicio obligatorio o discrecional
del procedimiento sancionador en el caso del hallazgo de una infracción)93.
En esto hay que remarcar que, pese a la manifiesta ‘dispersión estatutaria’
en que se encuentra nuestro Derecho Administrativo Sancionador94, es usual
que la legislación del sector guarde silencio en este tema.
En España, por ejemplo, existe un sector de la doctrina que sostiene
precisamente que el principio de oportunidad es el que opera en las san-
ciones administrativas, tal como ocurre también en Italia o Alemania95. En
este sentido, la opinión más extendida y clásica en la materia es la de Nieto,
quien plantea abiertamente la existencia de una discrecionalidad administra-
tiva en el inicio del procedimiento sancionador. Para ello, Nieto sostiene, que
debe considerarse dos factores: primero, que el fin de las sanciones adminis-
trativas no es una retribución, sino la disuasión, lo que incluso opera con la
simple amenaza de sanción; y segundo, que la política estatal de represión
90
aranCiBia Mattar 2014, 133.
91
Desde luego también existen otros factores. Recientemente, Hervé y Plumer, dos abogadas
con gran experiencia en jefaturas de la Superintendencia del Medio Ambiente, escribían que
“existen otras razones que justifican un enfoque más flexible y estratégico para el cumplimiento
ambiental, tales como, la existencia de dificultades probatorias para la adopción de sanciones
o la ausencia de una destinación de las sanciones aplicadas (multas) a un objetivo ambiental”.
herVé y PluMer 2019, 14.
92
93
Hunter Ampuero sosteniendo que ello ocurre en materia ambiental: “No existe disposición
que pueda ser interpretada en uno u otro sentido, y que defina el ejercicio obligatorio del proce-
dimiento sancionador frente al hallazgo de una infracción”. hunter aMPuero 2020, 104.
94
La etiqueta es de soto delgado 2016, 196.
95
García Luengo 2020, 109. Nieto García 2007, 101 apunta lo mismo hacia el sistema alemán,
citando el artículo 47.1 de la Ley Reguladora de las Infracciones (OWiG): “La persecución de las
infracciones depende de la discrecionalidad vinculada de la Administración sancionadora, quien
puede ordenar el archivo del expediente mientras el procedimiento sea de su competencia.”

nunca será exitosa pues depende del azar de que el infractor pueda ser, en
definitiva, detectado96.
En el mismo sentido, Huergo ha planteado, que: “La discrecionalidad
es aceptable […] en la decisión de ejercer o no ejercer en un caso concreto
la potestad sancionadora, es decir, lo que los alemanes denominan principio
de oportunidad. Ahora bien: una vez iniciado y tramitado un procedimiento,
la eventual existencia de un margen de apreciación para la fijación de la san-
ción aplicable nunca puede suponer discrecionalidad en sentido estricto”97.
En el caso de la doctrina nacional, este es un tema que no se ha debati-
do mayormente, con algunas excepciones. Así, Cordero Quinzacara ha seña-
lado que el principio de oportunidad podría tener lugar en el caso de hechos
que no tengan una “entidad o gravedad suficiente que justifique seguir ade-
lante el procedimiento, dados los costos que aquello puede significar para
la Administración”98. Arancibia, por su parte, ha reconocido que la sanción
administrativa es una medida de ultima ratio en la eficacia y la proporcionali-
dad, especialmente, si se considera que la eficacia de la Administración pasa
por su capacidad para poner fin a la afectación del interés social a tiempo,
y no en su poder de sanción99. A ellos se ha sumado Hunter recientemente
señalando que en materia ambiental debe reconocerse la posibilidad de no
iniciar un procedimiento sancionador, especialmente cuando la infracción “es
de escasa o poca lesividad, y no provoca una alteración en los bienes jurídi-
cos tutelados” o cuando “el regulado, antes de iniciar el procedimiento san-
cionador, haya corregido voluntariamente el incumplimiento a la normativa
ambiental y eliminado los eventuales efectos del mismo”, salvo que existiera
un denunciante100. Por último, Gómez también ha defendido la vigencia de
este principio en nuestro derecho administrativo sancionador, apuntando a
la necesidad de racionalizar el ejercicio del poder punitivo en relación a los
fines de la regulación específica101.
¿Cuál es la relación entre los principios de legalidad y oportunidad con
las estrategias sancionatorias ya vistas?
La idea de un principio de legalidad en el ejercicio de la potestad san-
cionadora pasa por la visión histórica que mira a la sanción bajo una idea de
la disuasión (deterrence) y que ve al Derecho Administrativo Sancionador
como un modelo confrontacional de fiscalización y sanción. Dicho en otras
palabras, si la estrategia sancionatoria que se empleará será una confronta-
cional, basada puramente en la sanción, entonces tiene pleno sentido que el
96
nieto garCía 2007, 102-109. En el caso de Nieto García, su inclinación por el principio de
oportunidad ya cuenta con varios lustros. Cfr., al respecto, nieto garCía 1995, en particular,
pp. 219-220.
97
huergo 2007, 247.
98
Cordero quinzaCara 2014a, 199.
99
aranCiBia Mattar 2014, 132-133.
100
hunter aMPuero 2020, 122.
101
góMez gonzález 2021, 223.

principio de legalidad sea el que lleve a la Administración a aplicar una san-

ción tan pronto detecte una infracción.
Sin embargo, un cambio en la estrategia sancionatoria hacia modelos
responsivos –donde la Administración cuenta con varias herramientas que pa-
san desde las revocaciones a los mecanismos de persuasión, pasando por car-
tas de advertencia, multas o suspensiones– hace necesario reconocer que la
potestad sancionadora debe estar inspirada por el principio de oportunidad.
De lo dicho hasta ahora es posible concluir, entonces, que en ausencia
de una norma jurídica clara que responda la pregunta por el principio apli-
cable a la potestad sancionadora, la respuesta estará dada por la existencia
a nivel legal de mecanismos alternativos a la sanción administrativa en el
correspondiente sector de referencia. Si hay mecanismos alternativos –como
los que se verán a continuación–, entonces parece razonable concluir que el
órgano administrativo tiene un grado de discrecionalidad en el ejercicio de
su potestad sancionadora102.
3. La incorporación de medidas sustitutivas de incentivo al cumplimiento

y la diversidad de sanciones administrativas como expresión de la
regulación responsiva
Por otro lado, en el último tiempo, los sectores de referencia han ido in-
corporando medidas negociadas o de oportunidad en el contexto de pro-
cedimientos administrativos sancionadores103. Se trata de mecanismos que
permiten esquemas de cooperación entre la Administración del Estado y los
sujetos regulados, que se alejan de la visión puramente disuasiva de la san-
ción administrativa. Entre estos mecanismos se encuentran la autodenuncia,
la presentación de programas de cumplimiento por el eventual infractor y la
subsanación de incumplimientos.
La Tabla 1 contiene un panorama general de los mecanismos alternati-
vos a las sanciones administrativas que se han ido incorporando en la última
década en los distintos sectores de referencia, entre los que se encuentran,
por ejemplo, mercados financieros, medio ambiente, educación o laboral.
102
Este pareciera ser el punto de partida de Hervé Espejo y Plumer Bodin quienes, en materia
ambiental, parten de la base que un enfoque responsivo “permitiría fundamentar una aplicación
estratégica de los diversos instrumentos regulatorios contenidos en la LOSMA y la determina-
ción de los criterios para establecer su procedencia”. herVé esPejo y PluMer Bodin 2019, 13.
103
Cordero Vega 2020, 258.

Tabla 1: Mecanismos alternativos a la sanción en sectores de referencia

Autodenuncia
Programa de Subsanación de
o delación
cumplimiento incumplimientos
compensada
Libre competencia (2009) (*) X
Sanitario (2010) (**) X
Medio ambiente (2010) X X
Laboral (2010) X X
Educación escolar (2011) X
Mercados financieros (2017) X X
Aguas (2018) X
Consumidores (2018) (***) X X
Fuente: Elaboración propia. Notas: (*) Figura de delación compensada para el caso de
carteles, según artículo 39 bis del D.L. Nº 211 de 1973. En estricto rigor, la sanción no es
impuesta por un órgano administrativo, sino que por el Tribunal de Defensa de Libre Com-
petencia; (**) Régimen aplicable para empresas de menor tamaño, según Ley Nº 20.416;
(***) En estricto rigor, la sanción es impuesta por un tribunal de justicia.
La ‘autodenuncia’ es un instrumento que le permite a la autoridad ad-

ministrativa disminuir o eximir de la multa al infractor que denuncie estar co-
metiendo una infracción a la normativa, siempre y cuando se cumplan los re-
quisitos que establece la ley. No obstante, en ciertos casos, la autodenuncia
da derecho a una reducción de la multa de un 50% (aguas)104, 80% (mercados
financieros)105 o 100% (sanitario, ambiental o libre competencia, en el caso de
la delación compensada)106.
A su vez, los ‘programas de cumplimiento’, como ocurre por ejemplo en
materia ambiental, de consumidores (para el caso de intereses colectivos o
difusos) o en materias laborales (en el caso de micros y pequeñas empresas),
permite al infractor poner término anticipado al procedimiento sin infracción
alguna. En el primer caso (ambiental), el sujeto infractor puede presentar el
programa tras la formulación de cargos, y una vez aprobado por la Superin-
tendencia del Medio Ambiente, da lugar a la suspensión del procedimiento.
Así, y luego de ser ejecutado satisfactoriamente el programa, se pone térmi-
no al procedimiento sancionatorio sin sanción alguna107. En materia laboral,
esto es procedente para la micro o pequeñas empresas, en caso de infrac-
ción a normas de higiene y seguridad108, operando en materia de consumido-
res en el ámbito del procedimiento voluntario para la protección de intereses
104
Código de Aguas, artículo 173 bis.
105
Ley Nº 21.000 de 2017, artículo 58. Un análisis en García 2020b.
106
Respectivamente, Ley Nº 20.416 de 2010, art. 8 Nº 1; Ley Nº 20.417 de 2010, art. 41; y De-
creto Ley Nº 211, art. 39 bis.
107
Ley Nº 20.417 de 2010, art. 42.
108
Código del Trabajo Ley Nº 20.529 de 2011, art. 506 ter.

colectivos o difusos ante el Servicio Nacional del Consumidor, pudiendo con-

siderar la presentación de un plan de cumplimiento109.
En tercer lugar, aparece la ‘subsanación de incumplimientos’, la que co-
rresponde a oportunidades de corrección temprana otorgadas por el propio
órgano administrativo, otorgando al infractor un plazo para que se subsanen
los incumplimientos detectados. Para ello, el órgano administrativo envía al
supuesto infractor una ‘carta de advertencia’ o ‘carta admonitoria’ en don-
de le señala la conducta contraria a sus obligaciones y le conmina a cesar o
adoptar medidas positivas110. En ciertos casos, esta corrección temprana da
derecho a que el infractor no reciba sanción alguna, como ocurre en materia
laboral respecto de micro o pequeñas empresas o en infracciones leves en
educación111. En otros casos es considerado como una circunstancia atenuan-
te, como es el caso del procedimiento simplificado en mercados financieros
o en el del resto de las infracciones en materia educacional112. También, aun-
que no hay norma expresa, este es un mecanismo utilizado en la práctica por
la Superintendencia del Medio Ambiente113.
Finalmente, también debemos agregar otros mecanismos especiales
que no están expresamente previstos en la ley, pero que en la práctica son
usados por órganos administrativos, como ocurre con la capacitación del re-
presentante en materia laboral. Así, según el Código del Trabajo, las micro y
pequeñas empresas, previa acreditación de la corrección de la infracción, po-
drán pedir formalmente a la Dirección del Trabajo la sustitución de la sanción
por la asistencia obligatoria del titular de la empresa, del representante legal
o de los trabajadores vinculados a funciones de administración de recursos
humanos de la empresa a los programas de capacitación que dicte la misma
autoridad administrativa114.
Como se puede observar, algunos sectores de referencia han ido incor-
porando en la última década una perspectiva de responsividad en el ejercicio
de potestades administrativas sancionadoras. Ello parece estar inspirado en
el propósito de proteger de forma más efectivo el interés público y no recu-
rrir solo a la sanción administrativa como instrumento de cumplimiento de la
normativa sectorial.
109
Ley Nº 19.496 de 1997, art. 52 P. Con todo, el contar con un plan de cumplimiento aprobado
por el SERNAC debe también ser considerado como una circunstancia atenuante por el juez, en
el correspondiente procedimiento infraccional (art. 24, letra c).
110
garCía luengo, 2020, 101.
111
Código del Trabajo, art. 506 bis, o Ley N°20.529 de 2011, art. 78, inc. 2.
112
Ley Nº 21.000 de 2017, art. 54, inc. 2° y Ley Nº 20.529 de 2011, art. 78, letra a), respectivamente.
113
En el caso de este organismo, se distingue entre ‘cartas de advertencia’ y ‘oportunidades de
corrección temprana’. En su naturaleza ambas son similares. La gran diferencia es que la primera
está reservada para infracciones formales de carácter leve como, por ejemplo, el no haber en-
viado informes de fiscalización o de seguimiento dentro de plazo. Las segundas, en cambio, son
procedentes para otros incumplimientos menores, pero que han dado lugar formalmente a un
procedimiento de fiscalización. herVé esPejo y PluMer Bodin 2019, 25.
114
Código del Trabajo, art. 506 ter.

Conclusiones
De lo expuesto en las páginas precedentes se pueden sacar algunas conclu-
siones:
Primero, la potestad sancionadora de la Administración Pública es ac-
tualmente una manifestación o expresión de la actividad de ordenación atri-
buida a esta, cuyo contenido es más amplio que la mera actividad de policía.
Dicha actividad permite regular la actividad de los particulares, fiscalizar su
cumplimiento e imponer sanciones, tareas todas propias de la Administración
Pública. Esta potestad sancionadora de la Administración Pública tiene una
configuración jurídica y características en nuestro Derecho que son distintas a
la potestad penal, no siendo ya de recibo la tesis tradicional del ius puniendi
único estatal que nuestra doctrina y jurisprudencia ha acogido mayoritaria-
mente y que no tiene mayor fundamento ni utilidad.
En segundo lugar, la concepción responsiva del Derecho Administrativo
es una perspectiva que puede contribuir a configurar y entender de mejor
forma el contenido y las características de la potestad sancionadora de la Ad-
ministración Pública. Ello, en la medida que pone a la sanción en un contexto
normativo más coherente, en que esta no es la única respuesta que da el
ordenamiento a los incumplimientos de las obligaciones o infracciones de los
particulares, y lo sitúa en una mirada más amplia.
Esta perspectiva responsiva ha sido acogida parcialmente por un sec-
tor de la doctrina y la legislación nacional, identificándose mecanismos
específicos en sectores de referencia que utilizan la sanción administrativa
en un ámbito más amplio de medidas eficaces para el cumplimiento de las
regulaciones administrativas. Así, la utilización que se hace en el Derecho
chileno del principio de oportunidad y las medidas sustitutivas de incentivo al
cumplimiento en ciertos sectores dan buena muestra de la recepción de esta
nueva perspectiva.
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Normativa citada
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2017. D.O. Nº 41.692.
Ley Nº 20.416 de 2010. Fija normas especiales para las empresas de menor tamaño. 3 de
febrero de 2010. D.O. Nº 39.577.
Ley Nº 20.417 de 2010. Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Super-
intendencia del Medio Ambiente. 26 de enero de 2010. D.O. Nº 39.570.
Ley Nº 19.496 de 1997. Establece normas sobre protección de los derechos de los consu-
midores. 7 de marzo de 1997.
Ley Nº 20.529 de 2011. Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación
parvularia, básica y media y su fiscalización. 27 de agosto de 2011. D.O. Nº 40.046.
Código del Trabajo [CT]. Decreto N°1 de 2002 [con fuerza de ley]. 16 de enero de 2003
(Chile).
Código de Aguas [CA]. Decreto Nº 1.122 de 1981 [con fuerza de ley]. 29 de octubre de
1981 (Chile).
Decreto Ley Nº 211 de 1973. Fija normas para la defensa de la libre competencia. 22 de
diciembre de 1973.
Jurisprudencia citada
Tribunal Supremo. 9 de febrero de 1972.
Tribunal Supremo. 31 de octubre de 1972.
Control de Constitucionalidad del proyecto de ley que modifica la Ley Nº 18.097, Orgánica
Constitucional sobre concesiones Mineras (1983): Tribunal Constitucional, 6 de sep-
tiembre 1983 (Rol Nº 18-83). Pleno.
Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que modifica Ley Nº 18.700,
Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios (1989): Tribunal Cons-
titucional, 22 de agosto 1989 (Rol Nº 77-89). Pleno.
Control de constitucionalidad del proyecto de ley que modifica la ley Nº 4.601, Ley de
Caza, a fin de proteger la fauna (1996): Tribunal Constitucional, 26 de agosto 1996 (Rol
Nº 244-96). Pleno.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Iberoamericana de Energía
IBENER S.A., respecto del artículo 3° Nº 17, inciso 4° y Nº 23, inciso 1°, 15, 16 Nº 2 y 16
A de la Ley 18.410, en la causa Rol Nº 5.816-2004 de la Corte de Apelaciones de Santia-
go (2006): Tribunal Constitucional, 27 de julio 2006 (Rol Nº 480-06). Segunda Sala.
Solicitud de la Corte de Apelaciones de Talca, para que se emita un pronunciamiento
acerca de la eventual inaplicabilidad de los artículos 6, letra B Nº 3 y 6; 107 y 161 del
Código Tributario,en causa Rol Corte Nº 59.648-60.264,acumuladas (2008): Tribunal
Constitucional, 26 de junio 2008 (Rol Nº 725-07). Primera Sala.
Requerimiento de la Corte Suprema sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inci-
so primero del artículo 161 del Código Tributario en la causa Rol de Ingreso Nº 1.839-
2007 de la Corte Suprema (2009): Tribunal Constitucional, 8 de enero 2009 (Rol
Nº 1.203-08). Segunda Sala.
Requerimiento de la Corte Suprema, sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad del in-
ciso primero del artículo 161 del Código Tributario, en los autos Rol Nº 5619-2006 de
la Corte Suprema (2009): Tribunal Constitucional, 13 de enero 2009 (Rol Nº 1.233-08).
Segunda Sala.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de María Angélica Sánchez
Vogel y otros, respecto del artículo 169 del Código Sanitario, en recurso de amparo rol
Nº 3073-2009 de la Corte de Apelaciones de Santiago (2010): Tribunal Constitucional,
21 de octubre 2010 (Rol Nº 1.518-09). Segunda Sala.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Jaime Antonio
Illanes Piedrabuena respecto del artículo 53, incisos 3º y 5º, parte última del Código
Tributario contenido en el Decreto Ley Nº 830, de 1974 y sus modificaciones, en los
autos Rol Nº 4885-2010, sobre apelación de sentencia definitiva dictada por el Juez Tri-

butario en proceso sobre reclamación tributaria, en actual tramitación ante la Corte de

Apelaciones de Santiago (2012): Tribunal Constitucional, 13 de septiembre 2012 (Rol
Fisco de Chile con D.Z., M.T. y otros (2014): Corte Suprema, 30 de octubre de 2014 (Rol
Nº 1.079-2014). Tercera Sala. [Recurso de casación en el fondo].
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Aldo Motta
Camp respecto del precepto legal contenido en el inciso segundo del artículo 35 de la
Ley Nº 19.880, en aquella parte que dispone “cuando a la Administración no le consten
los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento que exija”,
en los autos caratulados “Motta Camp Aldo con Superintendencia de Valores y Segu-
ros”, sobre reclamo de ilegalidad de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago,
bajo el Rol Nº Civil-4359-2014 (2014): Tribunal Constitucional, 30 de octubre 2014 (Rol
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Esval S. A. res-
pecto del artículo 3°, letra i) y l) del DFL Nº 292, de 1953, que aprueba la Ley Orgánica
de la Dirección General del Territorio Marítimo y la Marina Mercante, así como de los
artículos 95, 96, 97; 142, incisos tercero y cuarto; 149, inciso primero e incisos primero,
150, incisos primero y cuarto, y 151 del DL Nº 2222 de 1978, que establece la Ley de
Navegación, en el proceso caratulado “Esval S. A. con Gobernación Marítima de Val-
paraíso”, Rol Nº 3183/2014, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso (2016): Tribunal
Constitucional, 12 de mayo 2016 (Rol Nº 2.784-15). Primera Sala.
Empresa Nacional de Electricidad S. A. con Superintendencia del Medio Ambiente (2016):
Corte Suprema, 13 de diciembre 2016 (Rol Nº 17.736-2016). Tercera Sala. [Recurso de
casación].
Empresa Portuaria y otros servicios conexos con Secretaria Regional Ministerial de Salud de
Antofagasta (2017): Corte Suprema, 8 de junio 2017 (Rol Nº 7.112-2017). Tercera Sala.
[Recurso de casación].
Control de constitucionalidad del proyecto de ley que Introduce modificaciones al marco
normativo que rige las aguas en materia de fiscalización y sanciones, correspondiente
al boletín Nº 8149-09. Ley Nº 21.064 (D. Oficial: 27/01/2018) (2017): Tribunal Constitu-
cional, 26 de diciembre 2017 (Rol Nº 3.958-17). Pleno.
Control de constitucionalidad del proyecto de ley que modifica ley Nº 19.496, sobre Pro-
tección de los Derechos de los Consumidores, correspondiente al boletín Nº 9369-
03. Ley Nº 21.081 (D. Oficial: 13/09/2018) (2018): Tribunal Constitucional, 18 de enero
2018 (Rol Nº 4.012-17). Pleno.
OPKO Chile S.A. con Instituto de Salud Pública de Chile (2019): Corte Suprema, 10 de
septiembre 2019 (Rol Nº 16.230-2018). Tercera Sala. [Recurso de casación en el fondo].
Ramírez Cardoen Nicolás con Superintendencia de Valores y Seguros (2020): Corte Supre-
ma, 28 de septiembre 2020 (Rol Nº 21.054-2020). Tercera Sala. [Recurso de casación].
Forestal Santa Blanca S.A. con Fisco de Chile (2020): Corte Suprema, 10 de diciembre 2020
(Rol Nº 21.176-2020). Tercera Sala. [Recurso de casación].
Contraloría General de la República. Dictamen Nº 14.571 de 2005, 22 de marzo de 2005.
Contraloría General de la República. Dictamen Nº 31.239 de 2005, 5 de julio de 2005.
Contraloría General de la República. Dictamen Nº 49.968 de 2008.
Contraloría General de la República. Dictamen Nº 63.697 de 2011, 7 de octubre de 2011.
Contraloría General de la República. Dictamen Nº 13.479 de 2012, 8 de marzo de 2012.
Contraloría General de la República. Dictamen Nº 65.297 de 2013, 10 de octubre de 2013.

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Palabras clave: Derecho Administrati- Keywords: Administrative Law sanc-

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I. La potestad sancionadora de los órganos de la administración pública

1. La potestad sancionadora en el marco de las actividades de la

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La actividad de ‘ordenación’ y, sobre esta, la actividad de ‘intervención’

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2. La atribución de la potestad sancionadora a los órganos administrativos

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Así es como, hoy en día, es opinión común en la doctrina, reconocer la

3. El carácter eminentemente administrativo de la potestad y su encaje

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inevitablemente provoca la atribución de la potestad sancionatoria a la Admi-

1. Los antecedentes de la potestad sancionadora de los órganos

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tivas”. No obstante, del tenor de esta disposición no puede desprenderse

2. La recepción y aplicación de la tesis española del ius puniendi en el

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pero matizados. Así, serán principios aplicables a la potestad sancionadora

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infracciones y sus penas o sanciones; luego, como criterio de aplicación de la

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cíos en su comprensión y explicación. Así el recurso a la aplicación sin más de

3. La crítica de la tesis del ius puniendi por la doctrina nacional

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ambas sanciones de la misma forma dará siempre un resultado positivo. Ese

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III. La concepción responsiva del derecho administrativo y la potestad

1. La necesidad de un cambio de paradigma o perspectiva de análisis

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de referencia de la parte especial (minas, aguas, energía, medioambiente,

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En este nuevo contexto, la responsabilidad de los entes administrativos

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Dentro de este contexto, surge la demanda por un nuevo tipo de Dere-

3. Hacia una concepción “responsiva” el Derecho Administrativo: el

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Entonces, este Derecho administrativo ‘de la luz verde’ permite justificar

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costo-beneficio, conforme a lo cual debe quedar demostrado que el curso

4. La potestad sancionadora en el marco de una concepción responsiva del

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En el otro extremo, se ubica la estrategia de la persuasión. Esta pone el

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Pirámide de estrategias de la Regulación Responsiva

Fuente: Ayres/Braithwaite 1992, 35.

Hay dos elementos centrales en este modelo83. El primero de ellos es

IV. Las expresiones de esta nueva concepción en el derecho chileno

1. La recepción de esta nueva perspectiva responsiva en el Derecho

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“[e]xisten buenas razones para ir más allá de la mera retribución a la hora de

2. El principio de oportunidad como una expresión concreta de la

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literatura ha planteado dos principios contrapuestos que definen el ejerci-