Empleo público.

Régimen disciplinario.

Por Violeta Castelli de Chede (*)

El derecho disciplinario es el conjunto de normas que partiendo de las

obligaciones y deberes del funcionario público, derivadas de la relación que lo
une con la Administración, regula la tipificación de conductas constitutivas de
faltas disciplinarias, las sanciones correspondientes a la comisión de dichas
faltas y el procedimiento necesario para imponer tales sanciones, así como
también el ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración.

Desbrozando el concepto anterior diremos que:

1) En primer lugar se parte de la especial condición que debe reunir el sujeto

pasivo del derecho disciplinario que deberá ser siempre un funcionario público
o empleado público.

2) En segundo lugar, la autoridad que posee la potestad de sancionar es la

Administración Pública a través del órgano competente que la reglamentación
establezca.

3) El procedimiento disciplinario que debe necesariamente seguirse para

eventualmente aplicar una sanción, se pone en marcha como consecuencia de
la comisión de una conducta antijurídica previamente tipificada que puede
configurarse por una acción o una omisión.

4) Tales conductas antijurídicas dan lugar a la aplicación de una sanción.

5) Como dijéramos previamente es necesario respetar un procedimiento

administrativo que conlleva una serie de trámites y actuaciones para poder
sancionar. Tratase de un procedimiento en el que, en líneas generales, se ha
tratado de trasladar un esquema típico de los procesos penales, con el fin de
asegurar, como en aquellos, la máxima imparcialidad y rectitud en el ejercicio
del poder sancionador.

6) El derecho disciplinario tiene como finalidad preservar el buen

funcionamiento de la Administración, como instrumento del logro del bien
común.

Así las sanciones pueden cumplir funciones de prevención general, frente al

resto de los funcionarios, esto es el efecto (disuasivo) que la sanción ejerce
frente al resto de los agentes públicos y también de prevención especial
consistente en evitarla repetición de la falta por parte de quien la cometió, lo
que tiene lugar mediante el escarmiento resultante de la aplicación de la
sanción.[1]
ORIGEN Y BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO
DISCIPLINARIO

Aunque es difícil establecer el origen del derecho disciplinario, puede afirmarse

que se produjo con la aparición de un aparato burocrático importante, en la
Baja Edad Media con la atribución a los funcionarios que en él trabajaban de
una esfera de competencia propia, dejando de ser meros mandatarios reales,
instaurando así un sistema de responsabilidades por el ejercicio de sus
funciones. La concurrencia de estos datos hizo surgir una serie de instituciones
en la que confluyeron por primera vez las características del régimen
disciplinario que evolucionó más propiamente a comienzos del Siglo XIX con el
constitucionalismo.

En el derecho español se dieron una serie de instituciones que tenían por fin
asegurar una Administración leal, justa y eficaz de los funcionarios: ellas eran
“la visita”: que era la inspección que se efectuaba a un funcionario o
gobernante con el fin de examinar su actuación administrativa. Por ejemplo las
que se efectuaban en América por origen del Rey o del Consejo de Indias. Se
clasificaban los comportamiento ilícitos en cultas graves, muy graves o
gravísimas correspondiendo a cada una un tipo de sanción distinta.

Otra institución disciplinaria fue “el juicio de residencia” que era la cuenta que
se tomaba de los actos cumplidos por el funcionario público al terminar su
desempeño. Se llevaba a cabo por jueces letrados nombrados por el Rey. Las
condenas eran pecuniarias y también personales, admitía pesquisas secretas.
Las sentencias eran ejecutivas y podían ser apeladas.[2]

Otros institutos disciplinarios españoles fueron la purga de taula y la pesquisa.

Nieto sitúa el origen del Derecho Disciplinario en relaciones domésticas,

laborales y privadas entre el Príncipe y sus súbditos, desvinculado del Derecho
Penal.

Pero el verdadero nacimiento aparece con el nuevo régimen constitucional que

introdujo un sistema conocido con el nombre de cesantías que permitió durante
largo tiempo al partido triunfante la cesación sin trabas de los funcionarios que
no le eran adeptos. No existía entonces el derecho de estabilidad. En definitiva,
y ya en el derecho comparado ha habido diversas teorías acerca del origen de
las normas disciplinarias:

La postura penalista formulada por Stock que distingue tres períodos: a) el

primero que va hasta finales del S. XVIII en el cual el derecho disciplinario se
encontraba incluido en el derecho penal; b) un segundo período que comienza
en la primera mitad del SXIX se separa el derecho disciplinario del derecho
penal, pero no para delimitar su independencia, sino para pasar a formar parte
del Derecho público del Estado; c) finalmente el derecho disciplinario comienza
a desarrollarse de forma autónoma.

La orientación civilista del derecho disciplinario fue expuesta por Saband para
quien el poder disciplinario tiene su justificación en la relación de servicio.

Así el Estado para mantener la disciplina en ese ámbito y asegurar el

cumplimiento de sus deberes, utiliza el poder disciplinario.

Otto Mayer pone el acento en la relación de poder entre la Administración y sus

funcionarios, esto es, en la relación jerárquica. En este sentido, Jellinek y
Romano sentaron los fundamentos de la tesis actual mayoritariamente seguida,
y que considera que la base y justificación de la potestad disciplinaria de la
Administración está en la relación de poder que liga al Estado con los
funcionarios públicos.

En conclusión, por ahora podemos decir que el fundamento de esta potestad

radica en la supremacía especial que no debe confundirse con el poder punitivo
general del Estado, y que nace de la relación de empleo público.

Tratase de una potestad-función, vale decir la Administración debe ejercerla ya

que tiende a la buena marcha de la misma, a la eficiencia de la actuación
administrativa, a la consecución del bien común.

Y hace unos minutos dije “por ahora” porque a continuación analizaremos lo

relativo a LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO; y
esto interesa ya que la aplicación o inaplicación de los principios penales al
Derecho Disciplinario depende de la naturaleza que se le adjudique a este
derecho.

Partiendo de la base de la identidad sustancial entre delito, falta e infracción

administrativa, así como de sus respectivos castigos (pena y sanción) debemos
preguntarnos: ¿existe homogeneidad entre el ilícito penal y el ilícito
disciplinario? ¿son diferentes los fines y función que cumplen las penas y las
sanciones? ¿o es solo una cuestión de menor o mayor gravedad?

Al respecto se han delineado principalmente dos teorías de diferenciación: 1º)

una cualitativa entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario, conectada al
instituto de las relaciones especiales de sujeción; 2º) la otra es la tesis de la
diferenciación cuantitativa.

En orden a la primera teoría, o sea la de la distinción cualitativa entre el

Derecho Penal y el Disciplinario esta se conecta con el instituto de las
relaciones especiales de sujeción, entendida como “relación jurídica de
sometimiento en el ámbito del Derecho Administrativo, en la que se encuentran
aquellas personas que, como parte integrante de la organización administrativa
están bajo la dirección inmediata del poder público a favor de un determinado
fin administrativo”. [3]
Frente a esas situaciones de sujeción especial se contraponen las de sujeción
general, que son aquellas en las cuales se encuentran todos los ciudadanos y
en las que la técnica sancionatoria no se distingue de la punitiva penal.

En esta línea se sostiene que en el campo de lo sancionatorio administrativo, la

globalidad de esas situaciones interesan únicamente a la esfera interna de la
Administración. En consecuencia, el aparato represivo que para ellos rige, es
de carácter doméstico, vale decir tiene como fin el logro del buen
funcionamiento de la organización.

Las infracciones que en esa esfera se cometan lesionan la disciplina interna

que rige la relación y la consiguiente sanción no persigue el orden general o
social, sino el correcto quehacer de la Administración. Adscriben a esta postura
Garrido Falla, García de Entrerría, Santamaría Pastor, García Trevijano Fos,
entre otros.

De este modo, el ilícito disciplinario es de naturaleza interna y el argumento de

sustentación de esta teoría de la diferenciación cualitativa es que el Derecho
Penal y el Derecho Disciplinario buscan fines distintos: así, el Derecho Penal
procura la defensa del orden jurídico general, mientras que el Disciplinario mira
a la mejor organización y funcionamiento de la Administración, del servicio
público. De este modo, los deberes de los funcionarios les son impuestos por
las normas que forman parte del ordenamiento interno de la Administración, por
lo que, la falta disciplinaria se configura por la infracción a dicho ordenamiento
jurídico. Claro está que estas relaciones de sujeción especial no implican de
modo alguno despojar a los sujetos –agentes públicos- de sus derechos o que
la relación indicada se de al margen del principio de legalidad, tal como lo ha
marcado la jurisprudencia de las Cámaras Contencioso Administrativas
Federales; ni tampoco puede considerarse que estas relaciones de sujeción
especial solo interesen y se agoten en el ámbito interno de la Administración.

Nadie puede sostener que una conducta antijurídica por parte de un funcionario
no afecte en modo alguno al resto de la comunidad. Por ejemplo sin un
funcionario público hace acuerdo ilegales que causen perjuicios graves a los
ciudadanos ¿infringe o no esa actitud el orden jurídico general? ¿perturba o no
la buena marcha de la Administración? Si se discriminara a un agente público
en razón de su raza o credo ¿se está afectando extensivamente la esfera
externa de la Administración?

Esta concepción ha sido aceptada en España por ejemplo, como fundamento

de la potestad disciplinaria de la Administración hacia sus funcionarios,
mereciendo cierta revisión a partir de la Constitución de 1978 que no distingue
ni cualitativa ni cuantitativamente el interior del orden punitivo del Estado.
Como ha sostenido la doctrina de ese país “los funcionarios no sólo trabajan
para la Administración sino que también trabajan para los ciudadanos a través
de una organización –la Administración- la cual no es un fin en sí misma , sino
un medio hacia otro fin: el servicio a los ciudadanos. La protección de esta
organización está efectivamente justificada pero no sólo domésticamente sino
en relación también al sujeto al que está dirigida. En nuestra doctrina, el Dr.
García Pullés en su libro “Régimen de empleo público”[4] ha sostenido que: “la
organización de la Administración y su unidad no es un fin en sí, sino sólo un
medio que permite la consecución de un objetivo estatal, que es la obtención
del bien común. De allí que el supuesto poder disciplinario para mantener su
cohesión no es un objetivo pertenezca a la Administración, sino que la
trasciende e interesa a todos los individuos… La invocación de un interés
público secundario en el ejercicio de las facultades disciplinarias no parece
justificar la conversión de estas actuaciones en una facultad inherente a la
Administración y desconectada del principio de legalidad”.

Citando a Alejandro Nieto, García Pullés adhiere a la idea de que en todo

derecho existen una potestad y un ordenamiento, ya que no es posible interferir
en el ámbito de intereses legalmente protegidos de otro sujeto que no surja de
una autorización expresa del ordenamiento, que en el Estado debe entenderse
como la atribución de una potestad.[5]

Frente a la tesis de diferenciación se construye doctrinalmente otra, que pone

énfasis en la diferencia cuantitativa, vale decir, en el distinto grado de gravedad
de las acciones punibles –faltas- y las correspondientes sanciones. En esta
tesis, el delito t la falta poseen idéntica naturaleza jurídica, son cualitativamente
iguales pero expresan diversos grados de importancia, correspondiendo al
Derecho Penal las sanciones más graves y al Disciplinario las
cuantitativamente menores.

La finalidad perseguida por esta parte de la doctrina radica en evitar las

consecuencias del “bis in ídem”, pues si uno y otro derecho, el Penal y el
Administrativo, participan de una identidad sustancias, carece de sentido la
duplicidad de sanciones.

Sin embargo, existen razones suficientes para rechazar esta última postura de
identificación sustancial del Derecho Penal y el Disciplinario, a saber:

Del examen de la normativa vigente no surge que las conductas más graves se
encuentren tipificadas en el Código Penal, ni que las penas a imponer sean de
mayor gravedad que las del Derecho Disciplinario. Por ejemplo, el abandono
del servicio por parte de un funcionario acarrea una falta importante, que es
pasible de una sanción grave como la cesantía. No obstante, si ese abandono
no provoca daño, en el ámbito penal no tiene pena.

Un segundo argumento no lo da el art. 34 del Régimen de Empleo Público, al

establecer que: “La sustanciación de los sumarios por hechos que puedan
configurar delitos en el orden administrativo son independientes de la causa
criminal, excepto en aquellos casos en que de la sentencia definitiva surja la
configuración de una causal más grave que la sancionada; en tal supuesto se
podría sustituir la medida aplicada por otra de mayor gravedad”. En igual
sentido establece la diferenciación el art. 76 del Régimen de Empleo Público de
Entre Ríos. De las normas citadas, surge que deben diferenciarse los órdenes
penal y disciplinario. No obstante, habrá que reconocer que aún admitiendo el
principio de la incomunicabilidad de ambos órdenes, existen excepciones a
dicho postulado, tales como la que se da en el supuesto en que la justicia penal
ha dictado una sentencia que se encuentra firme y que ha hecho cosa
juzgada, la autoridad administrativa no puede en esos casos interpretar los
alcances de la absolución, dejando de lado los fundamentos de la sentencia y
arribando a un resultado opuesto. Por ejemplo, si la sentencia penal decidiera
que el agente no cometió.

La Procuración del Tesoro de la Nación ha sentado en sus dictámenes la

doctrina que debe atenderse a la unidad del orden jurídico y al principio general
del derecho de la “no contradicción” (García Pullés, F. op. cit. p. 365).

En conclusión, aparece a mi entender más apropiada la tesis que sustenta la

diferencia cualitativa entre Derecho Penal y Derecho Disciplinario que la
cuantitativa, ya que las excepciones expuestas no alcanzan a derribar la idea
de que se trata de dos órdenes diferentes que no obstante deben
compatibilizarse en miras al respeto de los principios de legalidad,
razonabilidad y unidad del orden jurídico.

PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL DERECHO PENAL QUE SE APLICAN EN

EL REGIMEN DISCIPLINARIO.

Sobre la base de que el Derecho Penal hubo obtenido un importante desarrollo

doctrinal y legal antes que se conformara una doctrina relativa a la potestad
sancionadora de la Administración, es que se han ido aplicando a esta algunos
principios jurídico-penales.

Este trasvase descansa en la consideración de que tanto la pena que se aplica

por el delito, cuanto las sanciones originadas por las faltas administrativas son
manifestaciones del jus puniendi del Estado, sin que haya razón para darle un
tratamiento diferente. Claro está, como lo sostiene la doctrina y la
jurisprudencia, estos principios orientadores del Derecho Penal son de
aplicación, con matices, al Derecho Administrativo sancionador, y
especialmente al Derecho Disciplinario dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado. Este fundamento, visto desde la
Administración, encuentra aún más sustento en la otra cara de la moneda, la
del administrado en cuanto se trasladan las garantías constitucionales
extraídas del Derecho Penal. Conviene advertir que la aplicación de esas
garantías no es automática, sino que sólo es posible hacerlo cuando estas
garantías penales sean compatibles con la naturaleza del procedimiento
administrativo (Vid: Sentencia del 19 de diciembre de 1991 del Tribunal
Constitucional Español – Sentencia del 12 de mayo de 1994 – Sentencia del 8
de marzo de 1993).

Desde una perspectiva amplia, los principales principios penales aplicables en

el Derecho Disciplinario son:
PRINCIPIO DE TIPICIDAD:

En la esfera disciplinaria, se presenta este principio con cierta flexibilización en

sus postulados en relación al modo en que funciona en el Derecho Penal. Ello
es así ya que un ilícito es la infracción de un deber puesto en relación a un bien
jurídico protegido pero resulta muy difícil determinar en el ámbito administrativo
todos y cada uno de los comportamientos que pueden perturbar la buena
marcha de la Administración. La invocación de una relación especial de
sujeción que une al funcionario o empleado con la Administración Pública,
implica de algún modo un atenuado rigor del principio de tipicidad en la esfera
disciplinaria. De todos modos, para que exista la falta que sea pasible de
sanción, debe estar ella precisamente considerada en el ordenamiento jurídico
entre la enumeración de infracciones a los deberes o prohibiciones
contempladas para el empleo público. Sin embargo, las normas pueden ser
más genéricas que las del Derecho Penal, puesto que no resulta fácil describir
las conductas constitutivas de una infracción, sin descartar que las mismas
deben estar caracterizadas aún con cierta vaguedad en una disposición legal.

Lo cierto es que este requisito de tipicidad entendido como adecuación de la

conducta objetiva de reproche al modelo descrito por la norma previa que la
regula, debe entenderse siguiendo a Nieto, como exigencia del principio de
legalidad.

En la Ley Marco de Regulación del Empleo Público, aprobada por ley 25.164,
expresamente se prevé el principio que acabo de analizar. En cuanto al
régimen entrerriano, en el art. 64 está consagrado este principio (inc. a) en la
determinación y aplicación de sanciones.

En el Derecho Español, el Tribunal Constitucional ha dicho que: el principio de

legalidad en materia sancionadora implica como garantía material la necesidad
de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las
sanciones previstas para su castigo, y como garantía formal, que dicha
previsión se haga en norma con rango de ley. Sin embargo, no está excluido en
esta materia el Reglamento, pues cabe que la ley defina el núcleo básico
calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora, y que
el Reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento
indispensable de la ley. La jurisprudencia no admite en esta materia una
remisión en blanco, pero se aviene a tolerar una cierta cuota de flexibilidad en
la actividad reglamentaria (Sentencia del 1º de octubre de 1992).

PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM

Este principio que se puede expresar como “que no se sancionará más de una
vez cada falta cometida” ha tenido su origen en el Derecho Penal y puede
concebirse como un sub principio del de legalidad en materia penal.

En el campo del Derecho Disciplinario debemos plantearnos algunas

cuestiones:

1º) Es compatible una sanción penal y una disciplinaria por los mismos hechos,
realizados por un mismo sujeto?

2º) Son compatibles dos sanciones disciplinarias?

A la primera cuestión, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar

que la garantía del non bis in ídem no resulta de aplicación cuando se trata de
órdenes jurídicos distintos, como ocurre con el Derecho Penal y el Disciplinario.
[6]

Ahora bien, cuando el hecho que da origen a la sanción disciplinaria es el

mismo que da lugar a la sanción penal la regla adquiere virtualidad plena.

Octavio de Toledo entiende para resolver el problema del non bis in ídem, que
la relación entre delitos de funcionarios e ilícitos disciplinarios era de
consunción, existen tres posibilidades: 1) delitos de funcionarios que no tengan
relación alguna respecto a las faltas disciplinarias; 2) algunas de estas que no
tengan relación con los delitos de los funcionarios; y 3) delitos de funcionarios
en relación con alguna de ellas.

Es en este último caso en el que surge la problemática, y por ello deberá

analizarse si se trata de un ataque a un mismo bien jurídico, en cuyo caso
estaremos ante un concurso de normas y si la sanción penal es superior a la
disciplinaria sólo se aplicará aquella. [7]

En orden a la segunda pregunta, diremos con la doctrina y jurisprudencia

mayoritaria que el principio del non bis in ídem es de aplicación plena en el
supuesto de que autoridades del mismo orden sancionen repetidamente la
misma conducta.

Así puede sintetizarse en la fórmula “no hay dos procedimientos con el mismo
objeto”, la que impide que un órgano administrativo posterior emita una
decisión sancionatoria cuando el objeto del procedimiento haya sido ya resuelto
con anterioridad, siempre que exista identidad de sujeto, hecho y fundamento
(Sentencia del Tribunal Constitucional 32/81).

En nuestra Ley Marco, en el art. 28 se establece que el personal no podrá ser

sancionado más de una vez por la misma causa, debiendo graduarse la
sanción en base a la gravedad de la falta cometida y los antecedentes del
agente.

A mi entender, la norma consagra el non bis in ídem en el orden disciplinario,

es decir en un mismo orden sancionador.
En la legislación de Entre Ríos, en el art. 66 de la Nueva Ley de Empleo, se
establece igual fórmula.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La proporción se hace operativa en el derecho sancionador en dos campos

diferentes: a) la denominada proporcionalidad abstracta, que obliga al
legislador a observar la ecuación conducta/correctivo en la redacción de la
norma; y b) proporcionalidad subjetiva, que es la que en el caso concreto aplica
singularmente la Administración, ponderando todas las circunstancias para
seleccionar la sanción.[8]

Este principio ha resultado de vital importancia como herramienta en la lucha

contra la discrecionalidad desmedida de la Administración.

En efecto, el mismo predica e impone la debida adecuación entre la gravedad

del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Supone una
correspondencia entre la infracción y la sanción, con la interdicción de medidas
innecesarias o excesivas.

El principio ha tenido su origen en la Declaración de los Derechos del Hombre y

del Ciudadano de 1789, cuyos conceptos han pasado literalmente a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo valor positivo en
nuestro Derecho está consagrado en el art. 75 inc. 22 de la C.N. En igual
sentido, por el Tribunal de Justicia, como por el Tribunal Supremo y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.[9]

En nuestro régimen de Empleo Público, en el art. 28 2º párrafo se establece

que debe graduarse la sanción en base a la gravedad de la falta cometida y los
antecedentes del agente.

En Entre Ríos, en igual sentido se pronuncia el art. 66 2º párrafo.

Como consecuencia de la aplicación de este principio de proporcionalidad al

Derecho Disciplinario, respecto del legislador debemos advertir que le impone
la necesidad de concretar en la norma los criterios de graduación de la sanción,
de modo que la autoridad de aplicación adoptará la sanción más
proporcionada. Asimismo, la proporcionalidad obliga al legislador a elegir la
carga punitiva más adecuada al fin que se persigue, enfocada a proteger los
bienes o intereses que garantiza el derecho.

Con relación a la Administración, este principio de proporcionalidad le impone

la elección del castigo menos restrictivo e implica por encima de cualquier otra
consideración, un límite a la actividad discrecional de la Administración, ya que
al igual que el Juez Penal, ésta debe elegir entre las sanciones posibles la más
proporcionada a la conducta antijurídica verificada.

Estas cuestiones nos plantean un tema crucial, cual es determinar si la

potestad disciplinaria es reglada o discrecional. Como sabemos, en la actividad
reglada no cabe margen de interpretación subjetiva para la Administración; en
ella todos los elementos del acto vienen predeterminados por la norma. En la
actividad discrecional, en cambio, se le concede la libertad de elección entre
varias soluciones posibles, todas igualmente legítimas.[10]

El tema merece el análisis desde diversos aspectos de la potestad

sancionatoria de la Administración, ya que no aparece una solución única para
dar respuesta a la hipótesis formulada.

En efecto, en primer lugar y siguiendo a García Pullés, debemos preguntarnos

si la Administración puede discrecionalmente sancionar o no una conducta
constitutiva de una falta; y la conclusión es que tratándose de una potestad, la
sancionatoria disciplinaria, es de su naturaleza que la Administración deba
cumplir con la misma. Conforme se ha expresado anteriormente, es una
potestad-función, cuyo ejercicio no puede soslayar la autoridad administrativa
que lo ejerce.

Desde este ángulo, no podemos sostener la naturaleza discrecional de la

potestad disciplinaria, [11] lo contrario sería permitirle no cumplir con la ley. En
la Ley Marco especialmente imponen tal deber los arts. 31, 32 y 33.

Otro supuesto obliga a pronunciarse acerca de la naturaleza reglada o

discrecional de la actividad sancionadora de la Administración. En este sentido,
la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que no es jurídicamente
admisible imponer otra sanción a una determinada conducta, que la establecida
por la ley. Beltrán Gambier opina que la discrecionalidad puede caber en las
sanciones de apercibimiento o suspensión, no así en otras infracciones para
las que se prevén medidas expulsivas respecto de las cuales debe aplicarse el
principio de correspondencia normativa entre infracción y sanción.[12]

En punto a la determinación de la gravedad o importancia de las sanciones

como el apercibimiento y la suspensión, la Administración cuenta con un cierto
margen de discrecionalidad que le otorga el art. 31 de la Ley Marco, siempre
respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Finalmente, ¿puede la Administración discrecionalmente perdonar al infractor y

suprimir la sanción? La respuesta es afirmativa, y tiene sustento en la facultad
del Poder Ejecutivo de indultar o conmutar las penas, facultad que ejercerá el
Presidente de la Nación y cuya aplicación se hace extensiva también a las
faltas o infracciones disciplinarias, pero que solo con una disposición legal
expresa podría atribuírsele a las autoridades administrativas inferiores a él.

Merece a esta altura consignar la opinión de otros autores que como Suay
Rincón[13] sostienen que la potestad disciplinaria no parece una potestad
reglada, aún cuando la ley recoja el principio de proporcionalidad y se
establezcan criterios para graduar las sanciones, la existencia de cierto margen
de apreciación por parte de la Administración es difícilmente controvertible. Por
otro lado, tampoco parece una potestad discrecional, pues si aceptamos la
vigencia del principio de proporcionalidad, resulta difícil su aceptación.
Entonces, si no es ni una cosa ni la otra, ¿qué es la potestad disciplinaria? Este
autor concluye que se trata de una potestad discrecional de tipo jurisdiccional,
circunstancia que pone de relieve sus diferencias con relación al resto de los
actos administrativos.[14]

En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia afirman que la proporcionalidad

sirve para modular las sanciones en razón del bien jurídico protegido, y a la
necesaria equidad que inspira la materia sancionatoria, impidiendo la libérrima
discrecionalidad de la Administración para elegir el castigo a imponer. [15]

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Este principio supone la imputación y dolo o culpa en la acción u omisión

sancionable. Basta esta remisión general a los principios del Derecho Penal al
derecho sancionador y especialmente disciplinario administrativo.

DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Este derecho de consagración constitucional, base del sistema general de

libertad, es de necesaria aplicación extensiva al Derecho Disciplinario, ya que
no puede entenderse reducido al estrecho campo del Derecho Penal. Este
derecho constitucional de inocencia de rango fundamental implica que solo
sobre las pruebas cumplidas podrá sancionarse. En este caso, es la propia
Administración quien tendrá la carga de probar la caída de tal presunción, ya
que no puede imaginarse la imposición a alguien de la obligación de probar su
inocencia. De este modo, la sanción habrá de apoyarse en una actividad
probatoria de cargo o de demostración de la realidad de la infracción que se
reprime, sin la cual la represión es impensable. [16]

DERECHO DE DEFENSA

Son de aplicación estricta en el procedimiento disciplinario los principios que

informan todo procedimiento administrativo expresamente consagrados en la
Ley 19549 y que hacen a la debida y más plena garantía para los funcionarios
sometidos a él. Así lo ha consagrado el art. 29 de la Ley Marco, que expresa:
“El personal comprendido en el ámbito de aplicación del presente régimen tiene
derecho a que se le garantice el debido proceso adjetivo en los términos del
art. 1º inc. f) de la ley 19.549, o la que la sustituya”

Esta garantía involucra el derecho de formular sus descargos y defensas, el

derecho a la asistencia letrada, el derecho a conocer la acusación, el derecho a
la presunción de inocencia, el derecho de abstenerse a declarar contra sí
mismo, a ofrecer, producir y controlar su prueba, y a obtener una resolución
fundada. Vale aclarar que tales derechos fundamentales deben respetarse aún
cuando no medie sumario como procedimiento previo a la aplicación de la
sanción.

Es dable remarcar que se incluye en el derecho de defensa el de pedir vista de

las actuaciones, que involucra también el de obtener copia de las mismas. En
lo atinente a la resolución fundada, diremos que debe ser suficientemente
fundada, valorando todas y cada una de las pruebas producidas. No se cumple
con el deber de respetar el derecho de defensa del imputado si luego de
ofrecidas y producidas las mismas no son objeto de ponderación por el
instructor en su caso, y por la autoridad competente para resolver la sanción.

Atañe a este derecho de defensa el derecho a recurrir la resolución

sancionatoria con fundamento en la tutela administrativa efectiva, y por la vía
impugnativa recursiva, sin perjuicio de la posterior tutela judicial.

PRESCRIPCIÓN

Cuando la Administración no ejercita la potestad disciplinaria que le es propia

para descubrir y sancionar las conductas irregulares de sus funcionarios, se
produce la prescripción como una de las causas de extinción de la
responsabilidad disciplinaria de los agentes públicos. La prescripción supone el
transcurso de una plazo determinado tras la comisión de una falta sin que esta
haya sido investigada y en su caso sancionada.

Generalmente, ese plazo de prescripción para la aplicación de sanciones se

comienza a contar desde el momento en el cual la Administración toma efectivo
conocimiento del hecho.

Por otra parte se interrumpe el mencionado plazo, con la iniciación del

respectivo sumario y se operará la suspensión del plazo de prescripción con el
inicio de la información sumaria. Así lo prevé la Ley Marco del Régimen de
Empleo Público, y en igual sentido la ley 9755 de Entre Ríos en el art. 69.

RETROACTIVIDAD DE LA LEY MÁS BENIGNA

Surge este principio de la cuestión que plantea la aplicación temporal de las
normas, vale decir, la irretroactividad de la norma disciplinaria no favorable y
correlativamente la retroactividad de la más benigna.

El tema surge a raíz de lo dispuesto por el art. 3del Código Civil, que establece
que las normas no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario, y la retroactividad establecida por ley no podrá en
ningún caso afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

En base a esta disposición de la teoría general del Derecho, una norma podría
prever su carácter retroactivo, lo que constituye una excepción a un principio de
alcance general.

Se da en el supuesto de que una ley posterior a la vigente al tiempo de la

comisión de un delito o falta, en nuestro caso, establezca para el mismo hecho
una pena menor. En esta situación, será de aplicación la norma posterior y no
la vigente a la fecha de la infracción.

La regla, como sabemos, indica que el momento de la infracción determina la

ley aplicable, salvo que la voluntad del legislador se oriente hacia la aplicación
de la ley más leve, lo que deberá establecer expresamente.

En suma, el llamado principio de la benignidad que rige en el Derecho Penal y

en virtud del cual se establece con carácter general la ley más benigna, no es
extensible como regla, y menos aún como principio a las sanciones
administrativas. Sólo como consecuencia de una norma de expresa vigencia
retroactiva puede aceptarse la excepción a la regla que establece la
contemporaneidad entre norma sancionatoria y hecho ilícito.[17]

En la regulación entrerriana se consagra de modo explícito este principio, en el

art. 64 inc. d). Por lo tanto, cumple con el requisito de establecer la excepción
en orden a la aplicación temporal de las leyes, en forma expresa por ley.

CONCLUSIÓN

La potestad punitiva en cualquier ámbito, ateniéndonos a una aplicación

estricta de la teoría de la división de los poderes, correspondería
exclusivamente a los jueces y tribunales. Por ello, la atribución de una potestad
sancionadora a la Administración Pública, por motivos de eficacia o por otros
motivos, no puede suponer en ningún caso, la merma de las garantías que
operan en el campo jurisdiccional. De este modo, es que nuestros Tribunales
han recogido y explicitado reiteradamente que los principios del Derecho Penal
son de aplicación al Derecho Disciplinario, ya que operarían como Derecho
Común.

Sin embargo, aún queda camino por andar, principios cuya aplicación ha de
pulirse como el de reserva de ley, la vigencia y alcance del principio non bis in
ídem, las garantías del imputado, la subordinación a la autoridad judicial,
conforman aspectos necesitados de un esfuerzo doctrinal y jurisprudencial que
haga realidad su aplicación plena al Derecho Disciplinario. [18]

Con este trabajo solo he pretendido esbozar un panorama general de la

cuestión relativa a la naturaleza jurídica del Derecho Disciplinario, su relación
con el Derecho Penal y en particular a la utilización en el ámbito administrativo
de los principios de aquel.

(*) Abogada, especialista en Derecho Tributario y Administrativo. Coordinadora

de la carrera de Especialización en Derecho Administrativo de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.

[1] Suay Rincón: “Potestad Disciplinaria” libro homenaje a Villar Palasí. Ed.
Civitas, Madrid 1989, p.55

[2] Benjamín González Alonso: Control y responsabilidad de los oficiales reales.

Madrid 1958 p.435

[3] Fleiner: “Institutionem des deutchen verwaltungsretchs” 1928, pág. 114,

citado por Gallegos Anabitarte en «Relaciones…

[4] ED. Lexis Nexis, p. 285.

[5] Autor citado, op. cit., p. 288.

[6] Docobo, Jorge: “La aplicación de los principios y normas penales al Derecho
Administrativo Disciplinario” JA 1996 IV-785. García Pullés, op. cit. p. 313.

[7] Octavio de Toledo: “La prevaricación del funcionario público” Civitas 1980 p.
265 y ss.

[8] Quirós Lobo, José María: Ed. Comares, Granada 1996, p. 39.
[9] García de Entrerría y Fernández: “Curso de Derecho Administrativo” Tº II 1º
Ed. Arg. LL 2006, p. 180.

[10] García de Entrerría, op. cit.

[11] García Pullés, op. cit. p. 324 y ss.

[12] Beltrán Gambier: “La potestad sancionatoria de la Administración en

materia disciplinaria. Actividad reglada o discrecional”, en 130 Años de la
Procuración del Tesoro de la Nación (1863-1993).

[13] Sanciones, op. cit. p. 105.

[14] Suay Rincón, op. cit., p. 103 a 105.

[15] Trayter, Juan Manuel: “Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios

públicos” Ed. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 272.

[16] García de Entrerría y Fernández, op. cit. p. 181/2.

[17] Lorenzo de Vega Jaime, Susana:”Sanciones Administrativas” Con prólogo

de García de Entrerría, Montevideo 1996.

[18] Castellano Blanco, Federico: “Función Pública y Poder Disciplinario del

Estado” Ed. Civitas, Madrid, 1992.