Sala Segunda.

Sentencia 99/2024

EXP. N.º 04949-2022-PA/TC

LIMA
CELINA ROJAS RIVERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de diciembre de 2023, la Sala Segunda

del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Morales Saravia
y Domínguez Haro, con la participación del magistrado Hernández Chávez,
convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, han emitido la
presente sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, el
cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal
de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Celina Rojas

Rivera contra la Resolución 45, de fecha 11 de agosto de 20221, expedida
por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que confirmó la apelada y declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 17 de julio de 2019, doña Celina Rojas Rivera interpone

demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores2, con la
finalidad de que se declare inaplicable la Ordenanza Municipal 508/MM,
por considerarla lesiva de sus derechos a la igualdad y no discriminación, a
la libertad de contratación, de trabajo y al comercio.

Refiere ser comerciante de moneda extranjera en la vía pública

(cambista); que realiza su trabajo entre la Av. Larco y la calle Shell del
distrito de Miraflores desde hace más de 25 años y que se encuentra
debidamente inscrita y autorizada por el propio ente municipal. Sostiene que
la Ordenanza Municipal 508/MM antes referida es arbitraria y
desproporcionada, porque le impide definitivamente la comercialización de
moneda extranjera en la vía pública, lo que no ocurre con otras actividades.

Mediante Resolución 1, de fecha 24 de julio de 20193, el Sexto

Juzgado Constitucional de Lima admitió a trámite la demanda.

1
Foja 902.
2
Foja 9.
3
Foja 26.
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CELINA ROJAS RIVERA

La Municipalidad Distrital de Miraflores mediante escrito de fecha 22

de agosto de 20194 contestó la demanda. Alega que el distrito afronta el
problema de seguridad ciudadana y que este se busca resolver con el dictado
de diversas medidas. Manifiesta que tales medidas se basan en los Informes
012-2019-SGS-GSC/MM, de fecha 1 de febrero de 2019, y 037-2019-SGC-
GAC/MM, de fecha 6 de febrero de 2019, en los que se da cuenta de que han
ocurrido actos delictivos contra el comercio de moneda extranjera en los
espacios públicos, que han producido daños personales y materiales y hasta
pérdida de vidas, por lo que dicha actividad comercial presenta una
vulnerabilidad latente y constante para las personas que la ejercen, y para los
ciudadanos que transitan por el entorno en el que se desarrolla, por lo que
existen razones suficientes para restringir dicha actividad en la vía pública.

El Sexto Juzgado Especializado Constitucional de Lima, mediante

Resolución 37, de fecha 29 de setiembre de 20215, declaró infundada la
demanda. Estima que la medida adoptada por la ordenanza municipal
cuestionada es idónea, necesaria y proporcional, y que permite proteger la
vida de los ciudadanos que circulan por los espacios públicos en los que se
pretende vender moneda extranjera de manera informal.

La Sala Superior revisora, mediante Resolución 45, de fecha 11 de

agosto de 20226, confirmó la apelada, por considerar que, a la fecha, la
recurrente ya no cuenta con la autorización respectiva para ejercer el
comercio de moneda extranjera en la vía pública, pues su permiso venció el
30 de setiembre de 2019. Asimismo, estableció que la recurrente no acreditó
de forma alguna que la norma cuestionada afectó directamente los derechos
invocados en su demanda.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Se aprecia del petitorio de la demanda que el objeto del presente

proceso constitucional es que se declare inaplicable a la recurrente doña
Celina Rojas Rivera la Ordenanza Municipal 508/MM, de fecha 21 de
febrero de 2019, emitida por la Municipalidad Distrital de Miraflores,
que prohíbe la compraventa de moneda nacional o extranjera en la vía

4
Foja 175.
5
Foja 825.
6
Foja 902.
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pública, actividad a la que, según refiere, se dedica desde hace 25 años.

Según alega, la decisión prohibitiva vulnera sus derechos
fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la libertad de
contratación, de trabajo y de comercio.

Procedencia de la demanda: Acerca del carácter autoaplicativo de la

Ordenanza Municipal 508/MM

2. En primer lugar, este Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 8

del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone que

Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento

la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que
declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada
norma.

3. En segundo lugar, este Tribunal Constitucional también recuerda que

las normas autoaplicativas son aquellas cuya aplicabilidad, una vez que
han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada [cfr.
sentencia recaída en el Expediente 04677-2004-PA/TC, fundamento 4].

4. Por todo ello, consideramos que la Ordenanza Municipal 508/MM,

publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de febrero de 2019 —
que establece como giro no conforme a la actividad de cambio de
moneda extranjera en el distrito de Miraflores— califica como una
norma autoaplicativa, ya que dicha ordenanza incide en forma directa
en la esfera subjetiva de la demandante, que tiene como actividad el
cambio de moneda extranjera [compraventa de moneda nacional y
extranjera] en la vía pública del distrito de Miraflores, dado que su sola
emisión genera un impacto en los derechos fundamentales al trabajo y a
la libertad de comercio de la accionante.

Análisis del caso concreto

5. Tal como se aprecia de autos, la demandante, quien se dedica al

intercambio de divisas, denuncia que la Ordenanza Municipal 508/MM
constituye una amenaza cierta e inminente a sus derechos a la igualdad
y no discriminación, a la libertad de trabajo y a la libertad de comercio,
debido a que ya no va a autorizar la comercialización de moneda
extranjera en la vía pública del distrito de Miraflores; y que, por lo
tanto, no se le ampliará su autorización.
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6. Al momento de emitirse la Ordenanza Municipal 508/MM materia de

cuestionamiento, la demandante tenía vigente su autorización, conforme
lo acredita la Resolución 3293-2017-SGC-GAC-MM, de fecha 29 de
diciembre de 20177, emitida por la Municipalidad Distrital de
Miraflores, que declara procedente su solicitud de autorización para el
desarrollo de la actividad comercial de compraventa de moneda
extranjera en la vía pública, con vigencia hasta el 30 de setiembre de
2019. Actualmente, dicha autorización ya no se encuentra vigente
debido a la entrada en vigor y a la aplicación de la ordenanza antes
mencionada. Por lo tanto, la denunciada amenaza se ha concretado.

7. Así las cosas, este Tribunal Constitucional analizará si la Ordenanza

Municipal 508/MM, de fecha 21 de febrero de 20198, vulnera los
derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la libertad
de contratación, de trabajo y de comercio de la demandante.

8. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa, corresponde pronunciarse sobre

los siguientes puntos: (a) la facultad de la Municipalidad de Miraflores
para emitir la Ordenanza Municipal 508/MM; (b) la determinación de la
intervención en el ámbito prima facie garantizado de los derechos a la
igualdad y no discriminación, y las libertades de comercio y trabajo; y
(c) el examen de proporcionalidad de la norma impugnada.

9. La aludida Ordenanza Municipal 508/MM dispone lo siguiente:

(…) Artículo 1.- DE LA ACTIVIDAD DE CAMBIO DE MONEDA

EXTRANJERA
Declarar que a partir de la entrada en vigencia de la presente Ordenanza la
actividad de Cambio de Moneda Extranjera (compra - venta de moneda
nacional y extranjera) deberá ser considerada GIRO NO CONFORME en el
distrito de Miraflores, es decir que dicho giro no puede ser autorizado en la vía
pública del distrito.

Artículo 2.- DE LAS AUTORIZACIONES

A la entrada en vigencia de la presente Ordenanza no se tramitarán nuevas
Autorizaciones Municipales para el ejercicio de la actividad de Cambio de
Moneda Extranjera (compra - venta de moneda nacional y extranjera) en la vía
pública del distrito de Miraflores. La Subgerencia de Comercialización estará
encargada de su cumplimiento.

7
Foja 2.
8
Foja 45.
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Artículo 3.- PLAZO DE ADECUACIÓN

Las personas que ejercen la actividad de Cambio de Moneda Extranjera
(compra - venta de moneda nacional y extranjera) en la Vía Pública del distrito
de Miraflores, tendrán como fecha límite para su adecuación, mediante un
proceso de formalización, hasta el 30 de setiembre de 2019, siendo que, al
término del plazo concedido, las autorizaciones que hubieran sido emitidas por
la Municipalidad en el ejercicio 2017, finalizan su plazo de vigencia.

Artículo 4.- FORMALIZACIÓN

La Gerencia de Autorización y Control a través de la Subgerencia de
Comercialización, informará y brindará orientación sobre los trámites
concernientes que tengan la finalidad de formalizar la actividad de comercio de
moneda extranjera en un local comercial con el giro de CASA DE CAMBIO.

Asimismo, con la finalidad de lograr la formalización de la actividad en

mención, los cambistas que cuenten con autorización temporal vigente a la
emisión de la presente Ordenanza serán beneficiados con la reducción del 50%
de la tasa contemplada en el Texto Único de Procedimientos Administrativos
de la entidad para la obtención de las licencias de funcionamiento respectivas,
así como del 50% en la tasa de instalación de elemento publicitario. (…).

10. Como se puede observar, la Ordenanza Municipal 508/MM declara que

la actividad de compraventa de moneda nacional y extranjera no puede
ser autorizada en la vía pública del distrito de Miraflores. Y,
consiguientemente, establece que, desde su entrada en vigencia, no se
tramitarán nuevas autorizaciones para el ejercicio de dicha actividad en
la vía pública de Miraflores; asimismo, otorga un plazo límite para el
término de las autorizaciones y para que las personas que realizan tales
actividades se formalicen.

Sobre la facultad de la Municipalidad de Miraflores para regular la

Ordenanza Municipal n.° 508/MM

11. En este apartado se analizará si la Municipalidad de Miraflores tenía

competencia para, a través de la Ordenanza Municipal 508/MM,
ordenar que no se autorice la actividad de cambio de moneda extranjera
[compraventa de moneda nacional y extranjera] en la vía pública del
distrito de Miraflores.

12. Conforme al artículo 195 de la Constitución, los Gobiernos locales

“promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los
servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y
planes nacionales y regionales de desarrollo”. El artículo 194 de la
Constitución prevé que las municipalidades provinciales y distritales
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son los órganos de gobierno local, de manera que resulta necesario

remitirse a las leyes orgánicas para conocer las competencias de unos y
otros.

13. Por ello, al remitirse al inciso 3.2 del artículo 83 de la Ley 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades, se observa que las municipalidades
distritales tienen la competencia específica y exclusiva de “Regular y
controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo con las normas
establecidas por la municipalidad provincial”.

14. Este Tribunal ha hecho notar que, de una interpretación concordante

entre el artículo 195 de la Constitución y la Ley Orgánica de
Municipalidades, es posible colegir que “las municipalidades distritales
pueden normar o regular, ciertamente, el comercio ambulatorio. Sin
embargo, el ejercicio de dicha facultad no puede desvincularse de las
normas emitidas sobre la materia a nivel provincial y regional”9.

15. En cuanto a las normas emitidas sobre la materia, el artículo 6 de la

Ordenanza 1787, de fecha 12 de mayo de 2014, ordenanza que regula el
comercio ambulatorio en los espacios públicos en Lima Metropolitana,
establece lo siguiente: “Los Gobiernos locales de la provincia de Lima
deberán normar complementariamente y en estricta sujeción a esta
ordenanza, para lo cual tendrán en cuenta las características propias del
comercio ambulatorio en su jurisdicción”. En esa línea, el inciso 2 del
artículo 13 de dicha ordenanza establece que son facultades de la
autoridad municipal “Determinar los giros para desarrollar el comercio
ambulatorio en espacios públicos”.

16. En consecuencia, la no autorización de la actividad de comercialización

de moneda extranjera [compraventa de moneda nacional y extranjera]
en la vía pública del distrito de Miraflores dispuesta por la Ordenanza
Municipal 508/MM es una facultad que le corresponde a la
Municipalidad Distrital de Miraflores como parte de su competencia
local exclusiva de regular y controlar el comercio ambulatorio en su
jurisdicción.

17. No obstante, dicha facultad, conferida por la Constitución y la Ley

Orgánica de Municipalidades a los Gobiernos locales, debe ser ejercida
en consonancia con el respeto y la protección de los derechos

9
Sentencia emitida en el Expediente 00024-2013-AI/TC, fundamento 10.
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fundamentales, los principios y los valores contenidos en la

Constitución.
18. Por lo expuesto, corresponde verificar si la Ordenanza Municipal
508/MM, emitida en el ejercicio de las competencias de la
Municipalidad de Miraflores, interviene arbitrariamente en el ámbito
iusfundamental de los derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, a la libertad de trabajo y a la libertad de comercio de la
demandante.

Sobre la determinación de la intervención en el ámbito prima facie

garantizado por los derechos fundamentales de la demandante

19. Este Tribunal Constitucional determinará si la no autorización de la

comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de
Miraflores dispuesta por la Ordenanza Municipal 508/MM interviene
arbitrariamente en el ámbito iusfundamental de los derechos
fundamentales de la demandante, a través del examen de
proporcionalidad. Para tales efectos, a continuación se evaluará el grado
de intervención en los derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, a la libertad de contratación, de trabajo y a la libertad
de comercio de la recurrente.

20. Como cuestión previa, cabe citar a la Corte Constitucional colombiana,

que expidió la Sentencia T-873, de 4 de noviembre de 1999, sobre la
transformación de la noción de poder de policía con la finalidad de
restringir las libertades en un Estado social de derecho10:

3.2. La noción clásica de poder de policía en el Estado Social de

Derecho, entendida como la facultad de las autoridades administrativas,
titulares de este poder, para establecer límites a los derechos y libertades
de los administrados con el fin de conservar el orden público -definición
de policía administrativa-, pasa por convertir este fin -la defensa del
orden público- en un medio. En donde el poder de policía hoy ha de
buscar no la limitación de los derechos y libertades de los individuos
que habitan el territorio, sino el efectivo ejercicio de estos.

En otros términos, el poder de policía ha de mirar más hacia la

realización de los derechos y libertades individuales que a su limitación.
En donde la preservación del orden público deja de ser un fin para
convertirse en el medio que permite el efectivo ejercicio de aquellos.

10
Cfr. fundamento 3.2.
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Orden público constituido por las clásicas nociones de seguridad,

salubridad y tranquilidad.

‘La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden

público. Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en
sí mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad,
tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce
de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de
derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad
humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y
aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen
entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación
del orden público lograda mediante la supresión de las libertades
públicas no es entonces compatible con el ideal democrático, puesto que
el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener
el orden a toda costa, sino el de determinar cómo permitir el más amplio
ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden
público’ (Sentencia C-024 de 1994).

21. De esta forma y teniendo en cuenta este análisis, en el siguiente

apartado se realizará el examen de proporcionalidad referido.

El derecho a la igualdad y no discriminación, y la libertad de contratación

22. La recurrente aduce la violación de su derecho fundamental a la

igualdad, reconocido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución.
Refiere que dicha vulneración se ha concretado debido a que la
Ordenanza 508/MM ya no autoriza la actividad de cambio de moneda
extranjera en las calles de Miraflores. Sin embargo, no ocurre lo mismo
con otras actividades, como la venta de productos alimenticios,
vestimenta, bebidas no alcohólicas, entre otras.

23. Al respecto, es uniforme, pacífico y reiterado el criterio de este Tribunal

Constitucional en virtud del cual “no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de
diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la
igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de
una justificación objetiva y razonable […]. La aplicación, pues, del
principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se
vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato,
siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”11.
11
Cfr. sentencias emitidas en los Exps. 00048-2004-PI, fundamento 61; 00012-2010-PI,
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24. Con la finalidad de ingresar en el análisis de si ha existido o no un trato

discriminatorio, se precisa, en primer término, la comparación de dos
situaciones jurídicas, a saber, aquella que se juzga recibe el referido
trato, y aquella otra que sirve como término de comparación para juzgar
si en efecto se está ante una violación de la cláusula constitucional de
igualdad. Desde luego, la situación jurídica que se propone como
término de comparación no puede ser cualquiera. Esta debe ostentar
ciertas características mínimas para ser considerada como un término de
comparación “válido”, en el sentido de pertinente para efectos de
ingresar en el análisis de si la medida diferenciadora supera o no el test
de igualdad. Una de tales características es la siguiente:

La situación jurídica propuesta como término de comparación debe ostentar

propiedades que, desde un punto de vista fáctico y jurídico, resulten
sustancialmente análogas a las que ostenta la situación jurídica que se reputa
discriminatoria. Desde luego, ello no implica exigir que se trate de situaciones
idénticas, sino tan solo de casos entre los que quepa, una vez analizadas sus
propiedades, entablar una relación analógica prima facie relevante [cfr.
sentencia emitida en el Expediente 00012-2010-PI/TC, fundamento 6 b].

25. Pues bien, la venta de productos alimenticios, de vestimenta, bebidas no

alcohólicas, entre otras actividades, en las calles del distrito de
Miraflores, son actividades que no implican el mismo grado de
exposición en el intercambio de considerables sumas de dinero nacional
y extranjero en efectivo y a la mano en las calles, a diferencia de la
actividad de cambio de moneda extranjera. En ese sentido, las
características que presentan tales giros, para efectos de tenerlas como
término de comparación y juzgar si en efecto hay violación de la
igualdad, son distintas. Así pues, no se han aportado elementos de
juicio suficientes para establecer la exigida analogía sustancial. Por
consiguiente y respecto de este primer aspecto, no se ha acreditado la
alegada violación del derecho fundamental a la igualdad de la
demandante.

26. Por su parte, en cuanto al derecho a la libre contratación, este Tribunal

en la sentencia recaída en el Expediente 02175-2011- PA/TC ha
señalado que
(…) el derecho a la libre contratación reconocido en los artículos 2°, inciso
14), y 62° de la Constitución, se fundamenta en el principio de autonomía de la

fundamento 5.
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voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: “a. Libertad de contratar,

también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo,
cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad contractual –que forma parte de
las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de
la constitución (cfr. STC 01405-2010-PA/TC, fundamento 12)–, también
conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para
decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato” [SSTC 00026-2008-
PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), fundamento 52; STC 2185-2002-
AA/TC, fundamento 2]. Desde esta perspectiva, según este Tribunal, “el
derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de
voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.
Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre
bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no
contravengan las leyes de orden público” (STC 7339-2006-PA/TC,
fundamento 47).

El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha

señalado este Tribunal [SSTC N.° 0004-2004-AI/TC, N.° 0011-2004-AI/TC,
N.° 0012-2004-AI/TC, N.° 0013-2004-AI/TC, N.° 0014-2004-AI/TC, N.° 0015-
2004-AI/TC, N.° 0016-2004-AI/TC y N.° 0027-2004-AI/TC (acumulados),
fundamento 8], está constituido por las siguientes garantías:

• Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así

como la potestad de elegir al cocelebrante.

• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por

común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (...).

27. En dicho sentido, si bien a través de la Ordenanza 508/MM ya no se

autoriza la actividad de cambio de moneda extranjera en las calles de
Miraflores, este dispositivo no afecta al contenido constitucionalmente
protegido de la libertad de contratación, por cuanto no se limita de
forma alguna la capacidad de la demandante de celebrar contratos o la
posibilidad de autodeterminar el objeto de estos. Por consiguiente, no se
ha acreditado la alegada violación de este derecho fundamental.

El derecho a la libertad de comercio

28. La parte demandante sostiene que la Ordenanza 508/MM vulnera su

derecho a la libertad de comercio, toda vez que, al no autorizar la
actividad de cambio de moneda extranjera en las calles de Miraflores,
se le impide el libre ejercicio de su actividad comercial.
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29. Sobre el particular, el derecho a la libertad de comercio se encuentra

reconocido en el artículo 59 de la Constitución, el cual indica lo
siguiente: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. […]”.

30. Este derecho garantiza el ejercicio de las personas, ciudadanos o

agentes económicos de intercambiar bienes y servicios12.

31. Sin perjuicio de ello, imponer limitaciones a las libertades de trabajo, de

empresa, comercio e industria, en tutela de otros bienes jurídicos es
viable, pero deberá ser precisado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.

32. En tal sentido, la no autorización o prohibición de la actividad de

cambio de moneda extranjera en las calles de Miraflores impide
completamente que la demandante, quien se dedica a dicha actividad en
los espacios públicos, intercambie bienes [entiéndase así a las divisas
foráneas]. Por ende, la Ordenanza 508/MM interviene claramente el
derecho a la libertad de comercio de la recurrente.

El derecho a la libertad de trabajo

33. Por otro lado, la demandante sostiene que la Ordenanza 508/MM

vulnera su derecho a la libertad de trabajo debido a que la no
autorización de la actividad de cambio de moneda extranjera en las
calles de Miraflores ocasionaría que no desempeñe su trabajo, pues,
según alega, no tiene posibilidad de ejercer esta actividad en casas de
cambio.

34. Al respecto, el derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el inciso

15 del artículo 2 de la Constitución, establece lo siguiente: “Toda
persona tiene derecho: […] 15. A trabajar libremente, con sujeción a
ley”. Este Tribunal Constitucional ha dejado claro que el contenido de
este derecho constituye “la facultad de ejercer toda actividad que tenga
como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio válido de este
derecho requiere, sin embargo, la observancia del marco legal vigente,
siempre y cuando este no implique una restricción o limitación

12
Cfr. sentencia emitida en el Expediente 00024-2013-AI/TC, fundamentos 15-16.
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desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de principios

constitucionales”13.

35. De lo expuesto se advierte que la no autorización de la actividad de

cambio de moneda extranjera en las calles de Miraflores limitaría
totalmente el ejercicio de la actividad que realiza la demandante a fin de
obtener su sustento vital, dado que ya no podría realizar el cambio de
moneda extranjera en las calles de Miraflores. No obstante, cabe
recordar que el ejercicio de la libertad de trabajo está sujeto a límites
razonables, los cuales deben ser proporcionales y serán analizados en el
siguiente apartado. Por tanto, la aplicación de la Ordenanza 508/MM a
la actora sí limita el ejercicio de su libertad de trabajo; sin embargo,
corresponde analizar si tal intervención resulta constitucionalmente
legítima o no.

36. Sentado lo anterior, este Tribunal estima que la aplicación de la

Ordenanza 508/MM restringe los derechos a la libertad de comercio y
trabajo de la demandante. No obstante ello, no se aprecia vulneración al
derecho de igualdad y a la no discriminación, por lo que, a
continuación, se evaluará las limitaciones de los derechos a la libertad
de comercio y la libertad de trabajo a la luz del test de
proporcionalidad.

Examen de proporcionalidad sobre la restricción impuesta por la

ordenanza cuestionada en los derechos a la libertad de comercio y trabajo

37. Corresponde al Tribunal Constitucional analizar si la no autorización de

la comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito
de Miraflores dispuesta por la Ordenanza Municipal 508/MM
interviene arbitrariamente en el ámbito iusfundamental de los derechos
a la libertad de comercio y trabajo de la demandante, a través del
examen de proporcionalidad. Esta técnica, como lo ha evidenciado
nuestra jurisprudencia en innumerables oportunidades, permite
determinar los niveles de intensidad en la restricción de derechos, a fin
de distinguir las limitaciones legítimas de aquellas que, por el contrario,
no lo son y, por tanto, resultan inconstitucionales. Dicho examen se
compone de tres pasos: el test de idoneidad, el test de necesidad y el test
de proporcionalidad en sentido estricto.

13
cfr. sentencia emitida en el Expediente 10287-2005-AA/TC, fundamento 7.
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a) Examen de idoneidad

38. El primer nivel del examen de proporcionalidad es el llamado examen

de idoneidad. En esta fase se analiza (1) si la medida sujeta a
evaluación [como en este caso lo sería la no autorización de la
comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de
Miraflores] está realmente encaminada a alcanzar el estado de cosas
que se busca lograr [es decir, si la medida es idónea para lograr el
“objetivo” que se propone en la realidad], y (2) si dicho objetivo
realmente sirve para satisfacer la finalidad constitucional que se invoca
[si la medida es idónea para optimizar el “fin constitucional” invocado].

39. Al respecto, en la parte considerativa de la Ordenanza Municipal

508/MM, buscando justificar la norma, se consigna lo siguiente: a) “con
Informe Nº 037-2019-SGC-GAC/MM de fecha 06 de febrero del 2019,
la Subgerencia de Comercialización realiza un análisis sobre la
situación puesta en conocimiento por la Gerencia de Seguridad
Ciudadana [dirección que le presentó el Informe sobre incidencias en
materia de seguridad ciudadana en el desarrollo de la actividad
económica del comercio de moneda extranjera en los espacios públicos
del distrito de Miraflores (cambistas)] [sic]; y en el marco de sus
atribuciones y competencias analiza la problemática suscitada y, como
consecuencia de ello, remite una propuesta de ordenanza” [el resaltado
es nuestro], y b) la propuesta de ordenanza “busca generar la
formalización de la actividad de compraventa de moneda nacional y
extranjera y contempla el encargo a la Subgerencia de
Comercialización”.

40. En esa misma línea, en el escrito de contestación de la demanda la

municipalidad demandada explica que la Ordenanza Municipal
508/MM tiene dos objetivos: a) el primero de ellos es minimizar el
riesgo que corren los cambistas al ejercer la actividad de compraventa
de moneda nacional y extranjera en plena vía pública, al haberse
convertido en blancos de ataque de parte de los delincuentes que
merodean el distrito, así como el peligro latente que corre la seguridad,
integridad física y vida de las personas que transitan por el lugar donde
se encuentran apostados, y b) formalizar la actividad de compra y venta
de moneda nacional y extranjera14.

14
Foja 182.
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41. De esta manera, se puede concluir que el objetivo de la Ordenanza

Municipal 508/MM es, por un lado, garantizar la seguridad ciudadana
y, por el otro, formalizar la actividad de la compra y venta de moneda
nacional y extranjera que se venía ejerciendo en las calles del distrito de
Miraflores.

42. En cuanto al objetivo de garantizar la seguridad ciudadana, este

Tribunal advierte que existe una relación causal entre el medio
empleado [la no autorización de la comercialización de moneda
extranjera en la vía pública del distrito de Miraflores] y el objetivo o
estado de cosas que se pretende alcanzar [garantizar la seguridad
ciudadana], pues al restringir la comercialización de moneda extranjera
en las calles, habría menos exposición de transacciones monetarias a la
vista y alcance de los delincuentes, con lo que se limitaría la posibilidad
de que las personas que realizan dichas actividades sean fácilmente
identificadas, lo que en cierto modo reduciría la exposición a ser
víctimas de la delincuencia.

43. Por su parte, dicho objetivo [garantizar la seguridad ciudadana]

promueve la finalidad constitucional que se invoca [el bien jurídico de
la seguridad ciudadana, recogido en el artículo 197 de la Constitución].
En efecto, la seguridad ciudadana es un bien jurídico protegido que, en
la instancia de las municipalidades, se encuentra previsto en el artículo
197 de la Constitución, según el cual

Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación

vecinal en el desarrollo local. Asimismo, brindan servicios de seguridad
ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley.
[El resaltado es nuestro].

44. En esa línea, este Tribunal ha precisado que la seguridad ciudadana

tiene que ver con “un estado de protección que brinda el Estado y en
cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados
derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente
a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración
o desconocimiento”15.

45. En tal sentido, se aprecia que el objetivo —garantizar la seguridad

ciudadana—fomenta la protección del bien jurídico protegido seguridad
ciudadana, lo cual también se encuentra recogido en el artículo 197 de

15
Sentencia emitida en el Expediente 05994-2005-PHC, fundamento 14.
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la Constitución como competencia de las municipalidades para brindar

esos servicios, en la medida en que coadyuva a que la Municipalidad de
Miraflores preserve la vida e integridad de las personas que realizan la
actividad de cambio de moneda extranjera frente a situaciones de
peligro o amenaza producto de la delincuencia.

46. Ahora bien, en cuanto al objetivo de formalizar la actividad de la

compra y venta de moneda nacional y extranjera que se venía
ejerciendo en las calles, se observa que existe una relación causal entre
el medio empleado [la no autorización de la comercialización de
moneda extranjera en la vía pública del distrito de Miraflores] y el
objetivo o estado de cosas que se pretende alcanzar [formalizar la
actividad de la compra y venta de moneda nacional y extranjera que se
venía ejerciendo en las calles], pues al no autorizar la comercialización
de moneda extranjera en las calles, la demandante solo tiene la opción
de formalizarse, a fin de que pueda ejercer su actividad.
Adicionalmente, se observa que la Ordenanza Municipal 508/MM
otorga descuentos para los cambistas que se formalicen, con lo cual
también se incentiva la formalización de la actividad en mención.

47. Finalmente, se advierte que dicho objetivo [formalizar la actividad de la

compra y venta de moneda nacional y extranjera que se venía
ejerciendo en las calles de Miraflores] promueve la finalidad
constitucional que se invoca [la competencia del Gobierno local de
promover el desarrollo y la economía local, en armonía con las políticas
y planes nacionales y regionales de desarrollo, determinada en el
artículo 195 de la Constitución]. Efectivamente, dicha disposición
constitucional establece lo siguiente:

Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la

prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con
las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo […].

48. En virtud de ello, la formalización de la actividad de la compra y venta de

moneda nacional y extranjera que se venía ejerciendo en las calles
materializa la competencia de la Municipalidad de Miraflores de
impulsar el desarrollo y la economía local con la formalización de la
actividad cambiaria de moneda extranjera.

49. De lo expresado es posible colegir que la restricción de la

comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de
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Miraflores alcanza la finalidad de garantizar el bien jurídico de la

seguridad ciudadana, recogido en el artículo 197 de la Constitución, y el
ejercicio de la competencia del Gobierno local de favorecer el
desarrollo y la economía local, en armonía con las políticas y los planes
nacionales y regionales de desarrollo, determinada en el artículo 195 de
la Constitución.

50. Por lo tanto, es menester examinar si existen medios alternos

igualmente idóneos y si, llegado el caso, estos producen una menor
afectación a los derechos intervenidos, lo cual se efectuará en el marco
del análisis del examen de necesidad.

b) Examen de necesidad

51. Realizado el examen precedente, debe analizarse, a continuación, si la

medida supera el test de necesidad. Este análisis se realiza en dos
subfases: en primer lugar, se debe determinar si no existen medios
alternativos hipotéticos que sean, por lo menos, igualmente idóneos al
medio efectivamente adoptado; y, además, en segundo lugar, si dentro
de esos medios alternativos, cuando menos igualmente idóneos, no
existen algunos que sean más benignos con el derecho involucrado en
comparación con el medio efectivamente adoptado16.

52. En el presente caso, prima facie, se aprecia que la no autorización de

comercialización de moneda extranjera en la vía pública del distrito de
Miraflores, de acuerdo con lo informado por la emplazada, reduce el
riesgo de los cambistas y el público que transita por las calles donde se
desarrolla este tipo de comercio de ser víctimas de la delincuencia, mas
no garantiza ni asegura su total erradicación, pues la medida adoptada
no impide ni desincentiva que las personas u organizaciones criminales
delincan en la circunscripción del Miraflores, lo que denota un grado
medio de satisfacción en cuanto a la seguridad ciudadana como valor
constitucional.

53. Sin embargo, la restricción impuesta a los derechos de los cambistas

básicamente anula su posibilidad de continuar con dicha actividad de
manera ambulatoria. Al respecto, aun cuando la emplazada brinda
ciertos beneficios con la finalidad de alentar la formalización de la
actividad cambiaria, tal incentivo resulta una alternativa igual de

16
Sentencia emitida en el Expediente 05157-2014-PA/TC, fundamento 70.
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gravosa que la medida adoptada, toda vez que no proporciona una

opción distinta a la erradicación de dicha actividad comercial, dado que
les impone a todos los cambistas por igual, y sin distinción económica,
la obligación de formalizarse a través de locales comerciales (casas de
cambio), lo que supone cubrir altos costos con relación al alquiler o la
adquisición de locales comerciales en el distrito de Miraflores, que
únicamente podrán asumir aquellos cambistas que cuenten con las
posibilidades económicas para hacerlo.

54. Al respecto, este Tribunal advierte que la municipalidad emplazada

podría ofrecer medidas alternativas intermedias menos gravosas como,
por ejemplo, el establecimiento de un lugar o varios lugares
municipales específicos para el desarrollo de dicha actividad comercial,
sometidos a vigilancia policial y municipal, cuyo gasto incluso pueda
ser parcialmente cubierto por los cambistas sin que ello resulta
irrazonable (costo acorde con el grado de peligrosidad que supone el
desarrollo de dicha actividad), donde se podría realizar la
comercialización de moneda extranjera en la vía pública o con acceso
libre al público (a modo de ferias permanentes). Además de ello podría
incrementarse puestos de seguridad, la instalación de sistemas de
videovigilancia o el establecimiento de horarios comerciales especiales.
Asimismo, se podrían articular planes de seguridad ciudadana con la
Policía Nacional del Perú y brindar capacitaciones a las personas que
comercializan moneda extranjera en la vía pública, para que utilicen de
manera efectiva dispositivos de alarmas que se encuentren directamente
interconectados con la Municipalidad y la Policía Nacional de Perú.

55. Con las medidas expuestas se obtiene el mismo fin determinado con la
Ordenanza Municipal 508/MM —garantizar la seguridad ciudadana y
materializar la competencia de la municipalidad para promover el
desarrollo y la economía local de acuerdo a políticas y planes—, pues
con la identificación de zonas seguras, el incremento de vigilancia, la
implementación de sistemas de videovigilancia, la articulación de
planes con la Policía Nacional del Perú, las capacitaciones, los
beneficios en el procedimiento de formalización, entre otras medidas, se
fortalecería la seguridad ciudadana y se viabilizarían mecanismos para
la formalización de la actividad.

56. Aunado a ello, estas medidas no restringirían en un grado alto los

derechos a la libertad de comercio y de trabajo, sino que, más bien, los
promoverían, dado que permitirían que la demandante intercambie
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bienes [entiéndase en sentido amplio así a la moneda extranjera] en la

vía pública o en los establecimientos municipales creados para dicho fin
como parte de la actividad a la que se dedica [derecho a la libertad de
comercio], y, con el ejercicio libre de dicha actividad [libertad de
trabajo], la recurrente podría, a su vez, satisfacer sus necesidades
vitales.

57. En esta línea, las medidas propuestas alcanzan el mismo nivel de

garantía de la finalidad de promover la seguridad ciudadana [artículo
197 de la Constitución], así como la ejecución de la competencia de la
Municipalidad de Miraflores de promover el desarrollo y la economía
local [artículo 195 de la Constitución]; y, en cambio, lejos de intervenir
gravemente en los derechos a la libertad de comercio y trabajo de la
demandante, más bien, los incentivarían, conforme a los fines del
Estado de promoción del bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación [artículo
44 de la Constitución].

58. En las circunstancias descritas y del análisis de los actuados se aprecia

que la no autorización de la comercialización de moneda extranjera en
la vía pública del distrito de Miraflores propuesta por la Ordenanza
Municipal 508/MM no logra superar el examen de necesidad, porque,
tal como fue explicado, existen medidas con las que se puede llegar al
mismo objetivo fijado, sin intervenir de manera gravosa en los derechos
a la libertad de comercio y de trabajo de la demandante, y que, al
contrario, los promueven. Siendo ello así, habiéndose determinado la
inconstitucionalidad de la medida por ser innecesaria, con base en el
examen de proporcionalidad, ya no cabe continuar con el análisis
relacionado con el test de proporcionalidad en sentido estricto.

59. Habida cuenta de todo lo expuesto y al no haberse superado el examen

de proporcionalidad, en la fase correspondiente al test de necesidad,
este Tribunal juzga que la medida dispuesta por la Ordenanza
Municipal 508/MM ha vulnerado los derechos a la libertad de comercio
y de trabajo de doña Celina Rojas Rivera. Por consiguiente, se debe
declarar inaplicable a su caso la Ordenanza Municipal 508/MM.

60. Finalmente, al haberse otorgado amparo a la pretensión principal,

corresponde estimar la pretensión accesoria, referida al pago de costos
procesales, en atención a lo dispuesto por el artículo 28 del Nuevo
Código Procesal Constitucional.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta, al haberse

acreditado la vulneración de los derechos a la libertad de comercio y de
trabajo.

2. ORDENAR a la Municipalidad Distrital de Miraflores que declare

inaplicable a la demandante lo dispuesto por la Ordenanza Municipal
508/MM.

3. CONDENAR a la Municipalidad Distrital de Miraflores al pago de

costos procesales a favor de la recurrente.

4. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo relativo a la alegada

conculcación de los derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad
de contratación.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
HERNÁNDEZ CHÁVEZ

PONENTE DOMÍNGUEZ HARO

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE

Con el debido respeto al criterio adoptado por mis colegas magistrados,

en el caso de autos emito el presente voto singular sustentando mi posición
en los siguientes fundamentos:

1. La recurrente solicita que se declare inaplicable la Ordenanza

Municipal 508/MM, publicada en el diario El Peruano el 21 de febrero
del 2019, que establece como giro no conforme a la actividad de
cambio de moneda extranjera en el Distrito de Miraflores. A su
entender, la Ordenanza citada es una norma autoaplicativa que vulnera
sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la
libertad de contratación, de trabajo y de comercio.

2. Mis colegas consideran que la demanda es fundada por cuanto la

norma impugnada supera el examen de proporcionalidad. Así, si bien
concluyen que la medida es idónea para lograr el objetivo de proteger
la seguridad ciudadana y lograr la formalización de la actividad de la
compra y venta de moneda nacional y extranjera, afirman que no es
necesaria, pues en ambos casos genera un grado de satisfacción media.
Concluyen ello en tanto la norma no impide que las personas u
organizaciones delincuenciales incurran en este tipo de actos en las
calles de Miraflores, y que la formalización no podrá lograrse en todos
los casos por no contar los cambistas con capital suficiente para
realizar la comercialización de moneda extranjera en casas de cambio.

3. Asimismo, señalan que existen medidas alternativas, como que la

municipalidad identifique lugares seguros y vigilados por autoridades
policiales y municipales donde comercializar moneda extranjera en la
vía pública, incrementar puestos de seguridad, instalar sistemas de
videovigilancia, o establecer horarios comerciales especiales, entre
otras. Finalmente, alegan que estas medidas no restringirían en un
grado alto los derechos a la libertad de comercio y de trabajo, sino
más bien los promoverían.

4. Como ya señalé en mis votos singulares de los Expedientes 04205-

2018-PA/TC y 03455-2021-PA/TC, medidas similares a las
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cuestionadas en autos son idóneas y eficaces para lograr la finalidad

perseguida de aumentar la seguridad ciudadana, en atención a que el
comercio de dinero en la vía pública es una actividad evidentemente
riesgosa, atendiendo a la generalizada situación de inseguridad
ciudadana imperante en el país. Asimismo, no se advierte que exista
una medida alternativa que permita garantizar la seguridad de la
referida actividad en la vía pública, al menos no sin el concierto de
otras autoridades estatales y la implementación de políticas públicas
de largo plazo para combatir el crimen y la delincuencia.

5. En tal sentido, no comparto los fundamentos de mis colegas, pues no

se puede considerar una medida como innecesaria porque no reduzca a
cero la criminalidad. Ni siquiera las normas penales tienen ese efecto
en la sociedad, y no por ello dejan de ser esenciales para la vida en
comunidad. Lo mismo puede decirse de las normas encaminadas a
reducir la informalidad, pues la problemática del trabajo informal en
el país requiere de un esfuerzo sostenido en el tiempo.

6. Así, el análisis de ponderación de los principios involucrados nos

lleva a sostener que la satisfacción de la seguridad ciudadana de todo
un distrito justifica la intervención en el derecho al trabajo de aquellas
personas que se dedican a una actividad comercial de alto riesgo para
ellos mismos y para los demás.

7. Sin perjuicio de lo señalado, no se puede dejar de lado que el

recurrente es un ciudadano titular de un derecho (trabajo) que está
siendo limitado (aunque tal restricción se encuentre justificada), y que
si bien el Estado debe brindar una solución al problema de la
seguridad ciudadana de manera integral, no es menos cierto que
también es competencia de los gobiernos municipales implementar
políticas de formalización de las actividades económicas y productivas
que promueven, regulan y autorizan dentro de su marco de
competencias.

8. En efecto, de acuerdo con la Ley Nº 27933, del Sistema Nacional de

Seguridad Ciudadana, corresponde a las Municipalidades distritales la
aprobación de sus respectivos Planes de Acción Distrital de Seguridad
Ciudadana alineado al Plan de Acción Provincial de Seguridad
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Ciudadana, y elaborado bajo un enfoque de gestión por resultados e

intercultural y articulado con los instrumentos del Sistema Nacional
de Planeamiento Estratégico SINAPLAN.

9. Estos planes se desarrollan de manera coordinada y concertada con los

estamentos de la sociedad civil en cada uno de los distritos, por los
que amparar una pretensión de un giro comercial en la calle con
movimiento dinerario, no solamente tiene amparo legal sino además
es razonable, en la medida que no se impide la compraventa de
moneda extranjera, sino su venta de manera informal en los espacios
públicos tomando en cuenta los altos niveles de delincuencia y riesgo
a la integridad de los vecinos de dicho distrito.

10. Distinto sería si la autoridad municipal prohibiera la venta de moneda

extranjera en establecimientos comerciales o en áreas específicas que
hayan sido habilitadas conforme a la normatividad municipal y se
encuentren vigentes.

Por estas consideraciones, mi voto es por declarar INFUNDADA la

demanda.

S.

GUTIÉRREZ TICSE