Bogotá D.C.

, lunes, 16 de mayo de 2022 *20223200082403*

Al responder cite este Nro.
OAJ 20223200082403

PARA: MÓNICA BERNAL VANEGAS

Subdirectora de Gestión del Talento Humano

DE: GILBERTO ESTUPIÑÁN PARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO: Respuesta a memorando No. 20226520067603 – Consulta relacionada con la cesación de la

obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y la posibilidad de
continuar realizando aportes.

Respetada Subdirectora,

En atención al memorando del asunto, de manera atenta y en el marco de las competencias de la Oficina Asesora
Jurídica (OAJ) de este Departamento Administrativo, se emite concepto sobre el asunto objeto de consulta en
los siguientes términos:

I. CONSULTA

La Subdirección de Gestión del Talento Humano (SGTH), solicita a la OAJ conceptuar acerca de la cesación de
la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por parte de los servidores públicos
que tienen los requisitos legales para pensionarse, y sobre la posibilidad, de que estos continúen realizando los
aportes contenidos en los incisos segundo y tercero del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior con ocasión de las recientes solicitudes presentadas por empleados públicos del DNP afiliados al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones, entre las que se encuentran las de funcionarios con pensión de vejez reconocida, cuya inclusión
de nómina, se encuentra supeditada al retiro del servicio, y servidores públicos que manifiestan contar con
requisitos mínimos para ser beneficiarios de la pensión de vejez, pero aún no cuentan con el reconocimiento de
la prestación económica.

II. CONCLUSIONES

1. Frente a las solicitudes presentadas a la SGDTH por parte de los servidores públicos del DNP que
acreditan el derecho a una pensión de vejez, para que en aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de
1993, se dejen de realizar los descuentos salariales para cotizaciones pensionales, se considera que
estas peticiones no son procedentes y deben ser respondidas negativamente. Lo anterior, atendiendo
el mandato del artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, a todos los servidores públicos que tienen derecho
a pensión y opten por seguir trabajando –incluso hasta la edad de retiro forzoso (70 años)–, les asiste
la obligación de seguir aportando a salud, pensiones y riesgos profesionales hasta la fecha en que se
retiren del servicio.

1
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 2. La mencionada disposición, aplica tanto para los trabajadores con derecho a pensión y que a la
administradora de pensiones no les ha reconocido la prestación económica, como para aquellos que ya
han sido pensionados y que tienen supeditado el pago de su mesada pensional al retiro del servicio.

3. Por lo señalado, a consideración de esta Oficina Asesora, no es procedente acceder a las solicitudes
de los trabajadores con derecho a pensión, en cuanto a dejar de realizar las cotizaciones a pensión,
pues estas se realizan en cumplimiento de un mandato legal, ligado a la posibilidad de que el trabajador
pueda seguir en el servicio hasta el momento en que cumpla la edad de retiro forzoso.

4. Finalmente, se resalta que en aplicación de la Ley 1821 de 2016, todo servidor público que continúe
prestando función pública después de haber obtenido el derecho a pensionarse, tiene la obligación de
realizar cotizaciones a salud, pensiones y riesgos profesionales hasta que se retire del servicio, es decir
que no hay diferencia entre si el retiro del servicio del trabajador ocurre a los pocos meses de haber
obtenido el derecho a la pensión, o al cumplir la edad de retiro forzoso, pues en ambos casos, la
administración debe hacer los descuentos para cotizaciones a pensión hasta el momento en que su
prestación pensional sea incluida en la nómina.

III. COMPETENCIA DE LA OAJ DEL DNP PARA ATENDER SOLICITUD

De conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 8 del Decreto 1893 de 20211, son
funciones de la OAJ, entre otras, las siguientes:

“(…) 1. Asesorar al Director General y a las demás dependencias, en asuntos, políticas, instrumentos, herramientas y
consultas jurídicas que se presenten en el ejercicio de sus funciones.
2. Impartir las directrices jurídicas y adoptar los instrumentos para la interpretación y aplicación de las normas por parte
de las dependencias y demás organismos y entidades del Estado en los asuntos de competencia del Departamento
Nacional de Planeación.
3. Establecer criterios de interpretación legal de última instancia, así como fijar la posición jurídica institucional del
Departamento Nacional de Planeación (…).
4. Atender las consultas jurídicas relacionadas con asuntos de competencia del Departamento Nacional de Planeación.
(…)”.

Así las cosas, se estima que esta OAJ en ejercicio de las funciones descritas previamente, es competente para
emitir para emitir concepto jurídico frente al asunto objeto de consulta, en el que se solicita establecer el criterio
de interpretación de una norma jurídica aplicable al interior de la entidad.

IV. HECHOS Y/O ANTECEDENTES RELEVANTES

A través de memorando No. 20226520067603 del 12 de abril de 2022, la Subdirección de Gestión del Talento
Humano del DNP elevó consulta ante la OAJ relacionada con la cesación de la obligación de cotizar al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones y la posibilidad de continuar realizando aportes.

Con el propósito de contextualizar los interrogantes planteados en la solicitud, la dependencia señala entre otros
aspectos, los siguientes:

1. En Colombia existe el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, con el fin de cubrir la
contingencia de la vejez en la población, reconociendo idealmente una prestación económica en favor

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación.

2
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 de las personas que, por razones de la vejez, no pueden continuar trabajando y seguir devengando una
remuneración para su subsistencia.

2. Así las cosas, existen dos regímenes con la misma finalidad, pero con requisitos diferenciados para la
consolidación del derecho pensional, a saber:

a. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones exige de
conformidad con el Artículo 33 de la Ley 100 de 19932: (i) Edad: Mínimo 57 años si es mujer y
62 años si es hombre y (ii) Tiempo: Mínimo 1.300 semanas.

b. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a cargo de las Administradoras de Fondos de

Pensiones (AFP), exige de conformidad con el Artículo 64 de la Ley 100 de 1993: Capital
necesario que le permita obtener una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo
legal mensual vigente.

3. En complemento de lo anterior, una vez cumplidos los requisitos mínimos para la consolidación del
derecho pensional de la Pensión Mínima de Vejez en cada uno de los regímenes pensionales, el afiliado
que así lo desee, será beneficiario del reconocimiento y pago de la prestación económica, frente a lo
cual, la misma legislación establece un monto determinable de la siguiente manera:

a. Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Colpensiones): Artículo 34 de la Ley 100
de 1993: Sesenta y cinco por ciento (65%) del Ingreso Base de Liquidación que corresponde,
en suma, al promedio de salarios más beneficioso para el afiliado entre el de los últimos 10
años trabajado y el de toda la vida laboral (art. 21 Ibid.)

b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (AFP): Artículo 64 de la Ley 100 de 1993: Ciento
diez por ciento (110%) del salario mínimo legal mensual vigente calculado a partir de los
ahorros del afiliado junto con sus rendimientos financieros.

4. Adicionalmente, es posible acceder a una pensión superior a la mínima de vejez cuando el afiliado que
acredita el requisito mínimo de cotizaciones para pensionarse, decide continuar cotizando para mejorar
el monto de la pensión, de la siguiente manera:

a. Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Colpensiones): Artículo 34 de la Ley 100
de 1993: Por cada grupo de 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas (1300), el
afiliado tiene derecho a que el monto mínimo de su mesada (65%) incremente en un 1,5%
hasta llegar a un tope máximo de ochenta por ciento (80%) del Ingreso Base de Liquidación.

b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (AFP): Teniendo en cuenta lo señalado en el

artículo 64 de la Ley 100 de 1993, en este régimen el requisito es un capital suficiente para
asegurar una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente,
entonces, el afiliado, de cumplir este requisito, puede pensionarse cuando lo tenga, pudiendo
incrementar su ahorro en el transcurso del tiempo, incluso, realizando cotizaciones voluntarias
en los términos de lo señalado en el artículo 62 ibidem, lo que comporta la posibilidad de
obtener una prestación económica superior a la mínima requerida legalmente.

2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

3
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 5. Teniendo en cuenta lo anterior, el área solicitante pone de presente que el cese de la Obligación de
Cotizar a Pensión de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4
de la Ley 797 de 2003, en sus incisos segundo y tercero dispone lo siguiente:

“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el
empleador en los dos regímenes” (subrayado fuera de texto)

6. En virtud de lo expuesto, la posición de la Subdirección de Gestión de Talento Humano sobre el cese

de la obligación a cotizar por parte de los servidores públicos es la siguiente:

a) En Colombia existen dos regímenes pensionales con exigencias mínimas, para la obtención
de una pensión mínima.
b) La legislación, en cada uno de los dos regímenes pensionales, da la opción a que, una vez
cumplidas las exigencias mínimas, se opte por seguir cotizando de manera voluntaria, lo cual
tiene como propósito principal mejorar la prestación económica del trabajador afiliado.
c) La opción o elección de continuar cotizando al sistema pensional una vez cumplidas las
exigencias mínimas, de acuerdo con lo ley, está dada tanto para el trabajador afiliado como
para su empleador y así, esta elección realizada por una parte, vincula a la otra.
d) La legislación no establece un procedimiento ni una formalidad para que el trabajador
exteriorice su voluntad de no continuar cotizando.
e) Para quienes desempeñan funciones públicas, la legislación establece un derecho que
consiste en acogerse a la edad de retiro forzoso de 70 años, caso en el cual, se encuentra
obligado a continuar realizando aportes a pensión, hasta tanto se cumpla dicha edad. En la ley
1821 de 2016 no se exige ninguna formalidad para acogerse a la edad de retiro forzoso,
aunque, debe resaltarse, el Departamento Administrativo de la Función Pública ha considerado
que la manifestación de voluntad debe realizarse por escrito (Concepto 075491 de 3 de marzo
de 2021).
f) En caso de que el trabajador afiliado, una vez cumplidos requisitos mínimos de pensión,
manifieste simplemente su voluntad de NO continuar cotizando, su empleador tiene la opción
de continuar haciéndolo, en beneficio del trabajador, siendo su decisión totalmente vinculante
a este.
g) Caso diferente al anterior, es a quienes, ya teniendo una mesada pensional reconocida, tan
solo queda pendiente emitir acto administrativo con una fecha cierta de retiro para la
correspondiente inclusión en nómina, caso en el cual, es viable dejar de realizar aportes al
sistema pensional, siempre que el funcionario presente comunicación indicando una fecha de
retiro futura que no exceda de 4 o 5 meses del momento de la manifestación de voluntad de
retiro por reconocimiento de pensión.

V. CONCEPTO OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DNP

1. Marco Normativo

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 1. Constitución Política de 1991. Artículo 483.
2. Ley 100 de 19934. Artículos 17, 33, 34y 64.
3. Ley 797 de 20035
4. Ley 1821 de 2016
5. Acto Legislativo 1 de 20056.
6. Decreto 1833 de 20167. Artículo 2.2.3.1.1.
7. Decreto 1083 de 2015. Artículo 2.2.11.1.4.
8. Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 2010.
9. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de marzo de 2020.

2. Análisis del caso concreto

Con el fin de dar concepto jurídico sobre la situación planteada por SGTH, la OAJ resume la solicitud presentada
dentro del siguiente problema jurídico: ¿Cesa la obligación de cotizar a pensiones por parte de los servidores
públicos del DNP que permaneciendo en el servicio vinculados a la nómina de la entidad, ya hubiesen cumplido
y acreditado los requisitos para acceder a la pensión de vejez?
Para responder a este interrogante: i) Se analizarán los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los
regímenes pensionales que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP); ii) Se
determinará en qué momento cesa la obligación de cotizar en el sistema de pensiones por parte de los servidores
públicos y cuando esta cesa; iii) se establecerá la postura de la OAJ sobre la manera en la que se debe aplicar
la norma en los supuestos planteados.
a. La Pensión de Vejez en el SGSSP
Este sistema establecido en la Ley 100 de 1993, buscó armonizar el conjunto de entidades, normas y
procedimientos reguladores8, con el fin de ofrecer a los colombianos garantías mínimas de protección laboral y
asistencia social contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte por medio del
reconocimiento de la pensión. A su vez, buscó ampliar la cobertura para proteger a aquellos que no se
encuentren amparados por el Sistema de pensiones9.
Para tal fin, se crearon dos regímenes mutuamente excluyentes con la misma finalidad, pero con requisitos
diferentes para la configuración del derecho pensional, en los siguientes términos:
i. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM): es aquel mediante el cual los afiliados o sus
beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización10, de

3 Constitución Política de 1991. “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. (…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere
efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá
determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos
recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión (…)”.
4 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
5 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan

disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

6 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.
7 Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones. “(…) Artículo 2.2.3.1.1. Obligatoriedad de las

cotizaciones (...)”.
8 Artículo 6 de la Ley 100 de 1993.
9 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.
10 Artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

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 conformidad con los mecanismos establecidos en el Título II de la Ley 100 de 1993 y se encuentra
Administrado por Colpensiones. Para el caso que nos ocupa, es relevante indicar que para obtener una
pensión de vejez, el afiliado deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo 33 de la referida ley, a
saber: (i) Haber cumplido 57 años si es mujer o 62 años si es hombre; y (ii) Haber cotizado un mínimo de
1.300 semanas.

ii. Por otra parte, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS): es un régimen que permite el
reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez, o de sobrevivientes, además de las
indemnizaciones contenidas en el Título III de la Ley 100 de 199311, y propende por la competencia entre
diferentes Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) de sector privado, que libremente escojan los
afiliados12.

Ahora bien, el artículo 64 de la referida ley dispone que los afiliados al RAIS tendrán derecho a una pensión
de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual
les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente.
No obstante lo anterior, el artículo 65 de la misma norma dispone, que los afiliados que a los 62 años de
edad si son hombres, y 57 si son mujeres que no hayan llegado al monto del capital requerido para
pensionarse y hubiesen cotizado por lo menos 1.150 semanas, tendrán derecho a que el Gobierno nacional,
les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
Adicionalmente, es importante denotar que de conformidad con el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de
199313, una de las consecuencias de que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los
requisitos expuestos anteriormente para tener derecho a la pensión, es que esta situación constituye justa causa
para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. En ese sentido el empleador
podrá finalizar la relación laboral, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras
del sistema general de pensiones.

No obstante, esta potestad del empleador ha sido limitada para el caso de los servidores públicos por el artículo
2° de la Ley 1821 de 201614, que dispusieron que a partir de la entrada en vigencia de esta norma, aquellos
trabajadores que accedan o se encuentren en el ejercicio de funciones públicas podrán permanecer
voluntariamente en estas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud,
pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.
Para tal fin, el artículo 1° de la referida norma, estableció el límite del ejercicio de funciones públicas hasta la
edad de 70 años, a partir de la cual opera el retiro forzoso del trabajador.

Finalmente, el procedimiento de retiro por pensión de vejez para los servidores públicos se encuentra establecido
en el artículo 2.2.11.1.4. del Decreto 1083 de 201515, en el que se resume lo señalado anteriormente, indicando

11 Artículo 60 de la Ley 100 de 1993.

12 Artículo 59 de la Ley 100 de 1993.
13 PARÁGRAFO 3o. <Ver Notas del Editor> <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por

terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los
requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de
pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este
artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de
aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
14 Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas.

15 Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo
para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo

6
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que el empleador podrá dar por terminada la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, siempre y cuando además de la
notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de
pensionados correspondiente16. Lo anterior sin perjuicio de que trabajador pueda voluntariamente su decisión de
permanecer en su cargo hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

b. Obligación de cotizar al SGSSP de los Servidores Públicos

En atención a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 10017, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003,
durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse
cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, así como
de los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos
devenguen.

Esta obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión
mínima de vejez, o cuando, el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente; lo anterior sin prejuicio de
los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. Por lo
tanto, el trabajador con derecho a la pensión puede optar voluntariamente por que se siga cotizando al SGSSP
hasta el momento en que finalice la relación contractual, con el fin de aumentar su mesada pensional, o decidir
dejar de cotizar.

En ese sentido, si el trabajador desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de su pensión o el capital
ahorrado, esa decisión resulta vinculante para el empleador, quien deberá retener el 4% del salario del trabajador
y trasladarlo a la administradora junto con el 12% que le corresponde, pues la determinación del trabajador de
seguir aportando al sistema obliga a ambos a cotizar en los porcentajes previamente establecidos en la ley. Esta
postura fue acogida por la Corte Constitucional en Sentencia C-529 de 201018.

dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. Lo anterior,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, para quienes hayan cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación y que voluntariamente manifiesten su decisión de permanecer en sus cargos hasta que cumplan la edad de retiro
forzoso. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la citada ley, les asiste la
obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social integral y no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo
9 de la Ley 797 de 2003.
16 La Constitución Política establece en su artículo 128 que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir

más de una asignación que provenga del tesoro público. Por esta razón, en caso de que un servidor público continue activo en el servicio
al momento de su reconocimiento pensional, las administradoras de pensiones supeditan la inclusión en nómina de la mesada pensional
reconocida, a la certificación del retiro del servicio del trabajador por parte de la administración.
17 ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo

texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse
cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas
con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
18 Cort. Const. Sentencia C-529 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. “(…) por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo

17 de la Ley 100 (…) el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema,
voluntariamente. De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el (…) artículo 34 de la Ley 100 de 1993,
trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de
semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos
solidarios que hacen parte del sistema. Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente
del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es
vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado”.

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Sin embargo, se deja de presente en este concepto que la posibilidad establecida en el artículo 17 de la ley 100
de 1993, de dejar de cotizar a pensiones cuando se obtiene el derecho a la pensión, no opera para los servidores
públicos que decidan continuar ejerciendo funciones públicas hasta la edad de retiro forzoso. Lo anterior por
cuanto el artículo 2° de la Ley 1821 de 201619, dispuso que los trabajadores en la situación descrita tienen la
obligación de seguir contribuyendo con cotizaciones a salud, pensión y riesgos profesionales.

Adicionalmente, es pertinente indicar, que no resulta relevante en la situación analizada, si al trabajador que
tiene el derecho a pensionarse le ha sido reconocida o no la prestación pensional por parte de la administradora
de pensiones supeditada al retiro del servicio, pues en ambos casos tiene el deber de seguir efectuando las
cotizaciones al SGSSP, y esto le permitirá aumentar el valor de la pensión al trabajador afiliado en el momento
en que le sea reconocida, o al trabajador pensionado cuando le sea reliquidada por acreditar cotizaciones
adicionales. Esta postura ha sido acogida en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado20.

c. Posición Jurídica de la OAJ sobre lo consultado

Frente a las solicitudes presentadas a la SGDTH por parte de los servidores públicos del DNP que acreditan el
derecho a una pensión de vejez, de que en aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se dejen de realizar
los descuentos salariales para cotizaciones pensionales, se considera que estas peticiones no son procedentes
y deben ser respondidas negativamente. Lo anterior, atendiendo el mandato del artículo 2° de la Ley 1821 de
2016, en cuanto a que todos los servidores públicos que tienen derecho a pensión y opten por seguir trabajando
–incluso hasta la edad de retiro forzoso (70 años)–, les asiste la obligación de seguir aportando a salud,
pensiones y riesgos profesionales hasta la fecha en que se retiren del servicio.

La mencionada disposición, aplica tanto para los trabajadores con derecho a pensión a los que la administradora
de pensiones no les ha reconocido la prestación económica, como para aquellos que ya han sido pensionados
y que tienen supeditado el pago de su mesada pensional al retiro del servicio.

Por esta razón, a consideración de esta Oficina Asesora, no es procedente acceder a las solicitudes de los
trabajadores con derecho a pensión, de dejar de realizar las cotizaciones a pensión, pues estas se realizan en
cumplimiento de un mandato legal, ligado a la posibilidad de que el trabajador pueda seguir en el servicio hasta
el momento en que cumpla la edad de retiro forzoso.

Finalmente en los casos en los que el trabajador cuente con una pensión reconocida por la administradora de
pensiones, y su inclusión en nómina se encuentre supeditada a la emisión del acto administrativo con una fecha
cierta de retiro, la OAJ se aparta de la postura de la SGTH de considerar viable “(…) dejar de realizar aportes al

19
ARTÍCULO 2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación, Quienes, a partir de la
entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente
en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque
hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de
permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley
797 de 2003.
20 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de marzo de 2020. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. Nro. 11001-

03-15-000-2019-03970-00(REV). “(…) [Para los servidores públicos] el disfrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del
empleo, lo cual no implica, que se prohíba la posibilidad de que el beneficiario siga efectuando aportes si pretende acrecentar el monto
de la pensión, tal como lo autoriza expresamente el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (…) [lo cual posibilita que] el beneficiario pueda
seguir efectuando aportes voluntarios que le permitan aumentar el monto de la pensión u obtener una reliquidación con base en los
últimos aportes realizados, derecho este último que no es posible conculcar en detrimento del derecho a una mesada pensional que
corresponda con lo efectivamente aportado al Sistema General de Seguridad Social.”

8
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sistema pensional, siempre que el funcionario presente comunicación indicando una fecha de retiro futura que
no exceda de 4 o 5 meses del momento de la manifestación de voluntad de retiro por reconocimiento de pensión”.

Lo anterior, por cuanto en aplicación de la Ley 1821 de 2016, reiteradamente señalada en este documento, todo
servidor público que continúe prestando función pública después de haber obtenido el derecho a pensionarse,
tiene la obligación de realizar cotizaciones a salud, pensiones y riesgos profesionales hasta que se retire del
servicio. Esto significa que, no hay diferencia entre si el retiro del servicio del trabajador ocurre a los pocos meses
de haber obtenido el derecho a la pensión, o al cumplir la edad de retiro forzoso, pues en ambos casos, la
administración debe hacer los descuentos para cotizaciones a pensión, hasta el momento en que su prestación
pensional sea incluida en la nómina.

En los anteriores términos se emite el presente concepto, indicando que de conformidad con lo establecido en
el artículo 2821 de la Ley 1437 de 201122, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201523 el mismo no será
de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

GILBERTO ESTUPIÑÁN PARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica
Preparó: Valeria Cely Corredor - Abogada OAJ
Revisó: Carlos Antonio Bastos Arenas / Juan Francisco Forero Gómez / Sebastián Hernández Vargas – Abogados OAJ

21 Ley 1437 de 2011 “(…) Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las
autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento
o ejecución”.
22 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
23 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo.

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